La subordinacin jerrquica

Est exento de responsabilidad PENAL:

() 9. El que obra por orden obligatoria de la autoridad competente, expedida en ejercicio de sus
funciones; y ()

La obediencia debida como causa de justificacin

Para poder entender las teoras que proponen a la obediencia debida como una causa
de justificacin, es necesario desarrollar primero el concepto de antijuridicidad,
entendido como aquel comportamiento contrario a Derecho que siempre ser
sancionado. Una vez comprendidos los conceptos de antijuridicidad y causas de
justificacin, se podr concluir si es que la obediencia debida puede ser considerada
dentro de alguna de las causas que justifican comportamientos antijurdicos.

1. Antijuridicidad
Cuando un comportamiento se puede subsumir dentro de un supuesto de
hecho legalmente establecido en algn tipo de delito existe una conducta
tpica. Cumplida esta fase, el juez deber valorar si es que existe alguna causa
de justificacin, de no ser as, la conducta, adems de tpica, ser antijurdica
2.
3. Se
4.

Causas de justificacin

Son Autorizaciones o permisos del ordenamiento jurdico penal que facultan a lesionar o poner en
peligro los bienes jurdicos

Con condiciones que eliminan la antijurdica de la conducta tpica pues convierten en jurdica una
conducta que de otra manera seria contraria a derecho.

Muoz conde: en algn caso concreto el legislador permite ese hecho tpico, en cuanto hay
razones polticas, sociales y jurdicas que as lo aconsejan.

Segn Villavicencio Terreros las causas DE justificacin son aquellas que excluyen La
antijuridicidad, convirtiendo un hecho tpico en licito conforme a derecho

LAS Causas de justificacin establecidas en el cdigo penal peruano:

1. La legtima defensa ART. 20 numeral 3

2. El estado de necesidad art. 20 numeral 4
3. Obrar en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo art. 20 numeral 8
4. Obediencia jerrquica art. 20 numeral 9
5.

Subordinacin jerrquica
Consiste en realizar un acto tpico en cumplimiento de rdenes recibidas de un superior, en la
creencia de si licitud.

Caractersticas:

La orden debe tener carcter u obligatorio

La exigencia de una orden excluye del mbito de esta causa de justificacin el caso de
recomendaciones u opiniones, cuyo seguimiento no es obligatorio. Por otro lado se ha
dicho que no se trata de cualquier orden, sino que debe tratarse de rdenes de carcter
pblico, es decir, expedidas por un funcionario pblico
La orden debe prevenir de un superior al cual se est subordinado.
La orden debe darse dentro de las funciones de quien obedece.
La orden obligatoria solamente podr ser obedecida debidamente si quien la expide es
una autoridad competente para dar e tipo de en qu efectivamente se ha dado. Se trata
de una competencia abstracta, pues ninguna autoridad tiene la competencia concreta
para emitir una orden de carcter antijurdico. No ser, por tanto, una orden emitida por
autoridad competente el caso en el que el comisario le ordena al subordinado parar una
construccin por carecer el constructor de la licencia de obra.
La orden debe emanar del superior con competencia en relacin al contenido de la orden.
En el ejercicio de sus funciones la causa de justificacin de la obediencia debida requiere
que la orden emitida por la autoridad competente la haga en el marco de sus funciones, lo
cual quiere decir no solo que la expida en su calidad de autoridad competente, sino
tambin conforme a ley, pues, como ya se indic, la obediencia debida se plantea respecto
de ordenes antijurdicas.
La orden no debe quebrantar claramente la ley, que no se manifiestamente antijurdica,
que sea aparentemente conforme con el derecho.

Si bien hemos sealado que no es posible establecer unvocamente cul es la naturaleza jurdica
de la obediencia debida, es importante realizar una interpretacin de lege lata del art. 85.5 del C.
P.,

Determinando los requisitos para su admisibilidad:

a) Existencia de una relacin de subordinacin, establecida por una norma jurdica, del que
obedece al que manda, y emisin de una orden de este para aqul. b) Que el mandato se refiera a
relaciones habituales existentes entre el que manda y el que obedece y a sus respectivas
competencias.

c) Que la orden cumpla con las formalidades legales correspondientes.

d) Que la orden tenga contenido delictivo y, por tanto, no vinculante. La que es conforme a
derecho se configura como una modalidad de cumplimiento de un deber (art. 85.4 del C. P.).

e) Que el subordinado desconozca la antijuridicidad de la orden por su ilicitud no manifiesta y crea

actuar de acuerdo a derecho. O que, conociendo la antijuridicidad de la orden no quepa exigirle
otra conducta que ejecutarla, segn las reglas del estado de necesidad ex culpante o miedo
insuperable.
f) Que la conducta del subordinado responda a la finalidad de dar cumplimiento a la orden debida

(Elemento subjetivo).

La obediencia debida (tambin llamada obediencia jerrquica, cumplimiento de mandatos

antijurdicos o cumplimiento de rdenes antijurdicas), en Derecho penal, es una situacin que
exime de responsabilidad penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una orden impartida
por un superior jerrquico; el subordinado, autor material de los hechos, se beneficia de esta
eximente, dejando subsistente la sancin penal de su superior.

Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinacin que los

miembros de una jerarqua militar deben rendir a sus superiores en las acciones que competen al
servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de Derecho pblico, como
la Administracin.

Clases de obediencia
De acuerdo a la forma en que la obediencia debida se presente en la ley, es clasificable en:

Obediencia absoluta:
En virtud de sta, el subordinado est obligado a cumplir las rdenes lcitas e ilcitas
(antijurdicas) que le ha impartido su superior jerrquico. Se su clasifica en

Obediencia reflexiva:
Aquella en que el subordinado posee la facultad de suspender la ejecucin de la orden
y representar su ilicitud al superior jerrquico, pero en caso que l insista en su
realizacin, debe cumplirla sin ms.

Obediencia ciega:
Aquella en que el subordinado carece de la facultad de suspender y representar la
orden.

Obediencia relativa:
En virtud de sta, el subordinado est obligado a cumplir slo las rdenes lcitas que le
ha impartido su superior jerrquico.

Debido a que la obediencia absoluta ciega no se encuentra contemplada en

prcticamente ninguna legislacin del mundo y la obediencia relativa supone casos
que quedan al margen del Derecho penal (porque son rdenes lcitas), la obediencia
 debida (como eximente) es una situacin que se plantea frente a casos de obediencia
absoluta reflexiva.

Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica de la obediencia debida es uno de los temas ms debatidos por
la doctrina. Sin embargo, por lo general, el efecto es similar: se sanciona penalmente al
superior que dio la orden y se exime al subordinado. Dentro de las posiciones defendidas se
encuentran las siguientes:

Causa de justificacin
La obediencia debida sera una causa de justificacin y, por tanto, excluira
la antijuridicidad de las conductas realizadas bajo ella. Esta ha sido histricamente la posicin
tradicional, aunque actualmente se encuentra abandonada por los autores, salvo por unos
pocos (como J. M. Rodrguez Devesa y J. J. Queralt). En algunos casos se le trata como una
figura especfica del cumplimiento del deber (justificante) y en otros se intenta delimitarla de
sta ltima.

Expresamente se le contempla como causal de justificacin en el Cdigo

Penal de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador e Italia- si la orden no es
manifiestamente criminal.

Esta posicin ha sido abandonada por los juristas penales, entre otras razones:

Porque no es capaz de explicar por qu se excluye el castigo del subordinado

manteniendo la del superior que dio la orden, o sea, por qu se afirma que la misma
accin est prohibida para uno y permitida justificada para el otro;
Porque esta opcin priva a la vctima de emplear la legtima defensa en contra del acto del
subordinado, puesto que sta es aplicable slo frente a conductas prohibidas, y
Porque provocara la impunidad de los colaboradores (cmplices y encubridores), ya que
no existe participacin criminal en caso de actos justificados.
Causal de ausencia de accin[editar]
La obediencia debida sera una causal de ausencia de accin, ya que el subordinado no
ejecutara una accin al ejecutar la orden, sino que slo sera un instrumento del superior. Por
esta razn este ltimo podra ser sancionado como autor (mediato) y
la vctima podra defenderse legtimamente del ataque. Es una posicin poco difundida, que
aparentemente supera las objeciones de la anterior.

Sin embargo, no ha sido apoyada por la mayora de los autores, al ser considerada irreal.
Pues no tendra sustento postular que el subordinado se encuentra sometido al superior como
un mero instrumento de su voluntad, ya que, si bien la voluntad del subordinado podra
generarse de modo defectuoso, no carece de ella y, por tanto, si estara actuando.

Causal de error[editar]
La obediencia debida se tratara de un supuesto de error (y tratada en la teora del error), pues
el subordinado ejecutara la orden bajo la creencia que obra lcitamente conforme
a Derecho. Por ello esta posicin ha elaborado una teora de la apariencia, que seala que
las rdenes impartidas al subordinado estaran, en parte, amparadas por una presuncin
de legitimidad (o legalidad), por lo que ste no requerira conocer que ellas son lcitas,
bastando con que en apariencia no infrinjan abierta o manifiestamente la ley. Es una posicin
que goza de importante prestigio en Iberoamrica.

Se le reconocera en este sentido en el Cdigo de Justicia Militar del Per y en el Cdigo

Penal Militar y la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Espaa.

Se ha criticado esta posicin porque estrechara los mrgenes de la invencibilidad del error y,
principalmente, porque los casos problemticos de obediencia debida no son aquellos en que
el subordinado se equivoca sobre la antijuridicidad de lo ordenado, sino que son aquellos en
que cumple la orden a conciencia de su ilicitud.

Causal de inexigibilidad[editar]
La obediencia debida sera una causal de inexigibilidad de otra conducta (o exculpacin), pues
el cumplimiento de la orden ilcita por parte del subordinado obedecera a circunstancias
especiales que reduciran las habituales posibilidades de autodeterminacin (motivarse en
forma normal), producto de la tendencia a acatar las rdenes que reciben de sus superiores
casi sin discusin, incluso cuando exceden sus facultades producto de una instruccin y un
rgimen disciplinario rgido y severo. Por ello el Derechoaceptara razonablemente que,
cuando el subordinado recibe una orden de ejecutar un hecho constitutivo de delito y la
cumple, no sera cabal expresin de su voluntad. Sin embargo, y por lo general, slo lo
eximira de responsabilidad si lo ha hecho ante la insistencia de su superior, o sea, tras una
previa disidencia o representacin de su ilicitud. sta es la posicin que cuenta actualmente
con ms adeptos.

Se le reconocera en este sentido en el Cdigo de Justicia Militar de Chile.

Una variante de esta posicin sostiene que la obediencia debida no es, per se, una causal de
exculpacin, sino que debe encuadrarse en las (otras) causales: miedo insuperable(estado de
perturbacin emocional insuperable ante la amenaza de un mal) o estado de
necesidad exculpante (sacrificio de un bien jurdico de igual entidad que el salvado).
Requisitos[editar]
Determinar los requisitos de la obediencia debida es una tarea compleja, pues varios de ellos
dependen de la naturaleza que se le atribuya a sta. De todas maneras, de modo general,
pueden sealarse los siguientes:

Relacin de subordinacin entre el que manda y el que obedece:

sta debe estar establecida por una norma jurdica de Derecho pblico, como
la Administracin pblica o las Fuerzas Armadas, excluyndose el sector privado (por
ejemplo, las empresas privadas).

Orden formal:
El mandato debe provenir de un superior, es decir, emanar de la relacin jerrquica, y
cumplir las formalidades habituales.

Orden con contenido delictivo:

El mandato debe referirse a la realizacin de una conducta tpica y antijurdica (si es
conforme a Derecho se configura un caso de cumplimiento de un deber).

Subordinado no coaccionado:
El subordinado debe cumplir imperado por la orden, no coaccionado por el superior
(en cuyo caso se configura una situacin eximente por actuar bajo coaccin).

Crticas[editar]
La existencia de una causal genrica de obediencia debida ha sido
seriamente criticada, porque tendera a la implantacin de un sistema de
sujecin ciega a las rdenes de los superiores. En otras palabras, invitara a
los subordinados a obedecer sin mayores reparos (sin considerar las
consecuencias penales de sus conductas). Por ello se ha aconsejado que
slo se establezca para casos especficos y delimitados.

Sin embargo, un gran nmero de autores aboga por su eliminacin como

eximente, puesto que el origen de este instituto se sita en la poca en que
el principio de autoridadconstitua la base de convivencia en la sociedad y en
la actualidad, tras la instauracin del Estado de Derecho, rige el principio de
juridicidad (o imperio de la ley), que implica que ante conflictos entre
autoridad y legalidad siempre ha de primar la legalidad. Adems, agregan que
sus supuestos de hecho podran resolverse adecuadamente mediante la
teora del error y las causales de inexigibilidad de otra conducta (miedo
insuperable y estado de necesidad exculpante).

Exclusiones[editar]
Fundamentalmente hasta la Segunda Guerra Mundial, la obediencia debida
se reconoci como eximente sin mayores reparos. De hecho, se aplic
durante el juzgamiento de hechos producidos durante la Primera Guerra
Mundial.

Sin embargo, al afrontar el juzgamiento de los crmenes de lesa

humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, los aliados se
percataron del riesgo que estos actos quedaran en la impunidad al diluirse la
responsabilidad dentro de la jerarqua nazi. Por ello, con el fin de impedir tal
resultado, en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional(que cre el Tribunal
de Nuremberg) se estableci que: "El hecho de que el acusado haya obrado
segn instrucciones de su gobierno o de un superior jerrquico no le eximir
de responsabilidad, pero podr ser determinante de disminucin de la pena si
el Tribunal lo estima justo".

A partir de ese importante precedente, en el Derecho internacional no se

reconoce a la obediencia debida como eximiente de responsabilidad penal.
As, por ejemplo, laDeclaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes de la ONU (artculo 5), de 9 de diciembrede 1975, el Cdigo de
conducta de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de
la ONU (artculo 5), de 17 de diciembre de 1979, la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Pena Crueles, Inhumanos o Degradantes (artculo
2.3, "No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pblica como justificacin de la tortura"), de 10 de
diciembre de 1984 y la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar
la tortura (artculo 4, "El hecho de haber actuado bajo rdenes superiores no
exime de la responsabilidad penal correspondiente"), de 9 de
diciembre de 1985.

Los ordenamientos nacionales tambin han hecho eco de esta tendencia. Por
ejemplo, los Cdigos Penales de Alemania y Suiza no consideran como
eximente la obediencia debida, y los
de Austria, Checoslovaquia, Noruega, Dinamarca y Rusia slo la consideran
una circunstancia que reduce la pena aplicable en concreto (circunstancia
atenuante). En Venezuela la Constitucin nacional de 1999 establece en su
artculo 25 que "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o
menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la Ley es nulo
y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten
incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin
que les sirvan de excusa rdenes superiores"