Concepto de Autoria Del Delito

Introduccin
Este trabajo consiste en una revisin bibliogrfica de la doctrina nacional y comparada
relativa a la coautora, como forma de intervencin principal en el delito. El objetivo central
es presentar el estado actual del debate en torno a esta figura, hacer un diagnstico de la
situacin nacional y plantear ciertas situaciones problemticas que se presentan en el
mbito de la coautora, que, si bien no sern desarrolladas acabadamente, conviene tener
presente. Dentro de dicho objetivo, se intentar desacreditar la opcin interpretativa
dominante del artculo 15 del Cdigo Penal Chileno (en adelante, Cdigo), que es la norma
que regula las formas de intervencin principal en el delito, y presentar las visiones
alternativas que parecen correctas.
El fundamento del presente estudio reside, precisamente, en la intencin de
cuestionar el alcance que la doctrina nacional dominante otorga al artculo 15 del Cdigo.
Dicho sector de nuestra doctrina ha descansado en una interpretacin del artculo 15 que,
adems de conllevar efectos poltico criminales indeseados, evidencia una errada
comprensin del problema de la autora y la participacin. Por otra parte, existe un
contundente sector en la doctrina que, inaugurado con el aporte del profesor Yez e
inspirados quiz con otros nimos y contexto terico, ha propuesto visiones alternativas a la
interpretacin del artculo 15 incentivando paralelamente el desarrollo de la discusin en
torno a la autora y la participacin en el delito.
Para alcanzar el objetivo propuesto se desarrollarn, en la primera parte, los
principales conceptos de autor que ha desarrollado la doctrina as como las teoras que han
buscado establecer los criterios o elementos que caracterizan al autor y permiten
distinguirlo de aquel que slo interviene de manera accesoria (partcipe).
En la segunda parte se realizar una breve revisin de las formas de autora. Se
intentar dar una visin suficiente, de la autora inmediata y de la autora mediata, para
situar la discusin relativa a la coautora que corresponde al ncleo del trabajo.
En la tercera parte se desarrollar el problema de la coautora como forma de
intervencin principal en el delito. Iniciando el estudio de la figura con una descripcin del
debate en la doctrina comparada, as como de los elementos que, desde la teora del
dominio del hecho, la caracterizan. Una vez aclarado el concepto de coautora y sus
fundamentos, se revisar el estado de la cuestin en la doctrina nacional a propsito de la
interpretacin dogmtica del artculo 15 del Cdigo Penal. Para concluir presentando
ciertos problemas concretos de la coautora, gracias a los cuales se ha mantenido vigente y
activa la discusin relativa a esta figura.
En razn de que este trabajo se ha realizado mediante un estudio bibliogrfico, el
nfasis de esta memoria est puesto en la discusin doctrinaria omitindose el estudio de la
jurisprudencia. Es cierto que un acabado desarrollo del problema de la coautora exigira
prestar atencin a los razonamientos judiciales, tanto a los dominantes como a los
minoritarios, que a veces asoman visiones ms actualizadas y razonables. Pero se ha
buscado compensar dicho defecto desarrollando la discusin comparada en torno a la
coautora. Ello deja en evidencia que este documento no tiene pretensiones de agotar el
problema, sino slo satisfacer el estndar que le corresponde en su condicin de memoria
de grado, mediante el desarrollo de un tema de relevancia jurdica.
Para finalizar, conviene advertir que este trabajo apunta ms a reflexionar en torno a
los fundamentos de la imputacin recproca de las aportaciones al delito, que a realizar un
2
trabajo dogmtico, en estricto sentido, relativo al artculo 15 del Cdigo. Si bien esta
memoria se hace cargo de dicha norma, por la relevancia que tiene en el debate nacional, el
lector encontrar quiz ms disquisiciones en torno a los elementos y fundamentos de la
coautora que en torno a la letra de la ley, pues se ha buscado principalmente describir y
entender la figura de la coautora y sus fundamentos desde un punto de vista terico, para
luego, desde ah, hacer un intento por determinar el alcance de la regulacin contenida en el
artculo 15 del Cdigo y evaluar las opciones interpretativas existentes.
3
Primera parte: Las teoras de la autora
I. Introduccin
Cuando una persona realiza una accin tpica de manera solitaria, dolosa y directa, la
determinacin de su condicin de autor del hecho es un problema que se resuelve mediante
la aplicacin de los criterios generales de la imputacin objetiva. De ese modo, los
problemas de autora y participacin se presentan cuando en la produccin del hecho
punible hay ms de un interviniente; la teora de la autora y la participacin es, en realidad,
una teora de la intervencin mltiple en el delito1. Slo cuando en la produccin de un
delito hay pluralidad de intervinientes es necesario acudir a los criterios de autora y
participacin para determinar el carcter de la intervencin de dichos sujetos2.
La teora de la autora y participacin forma parte de la teora del tipo, es decir que
dentro de la escala tripartita que propone, tradicionalmente, la teora del delito, los criterios
de la autora y la participacin se utilizan en la primera etapa, sirven para determinar el
ttulo de incriminacin de las personas que se ven envueltas en la produccin de un hecho
tpico3.
La seleccin de los criterios que se utilizan para determinar el carcter de la
intervencin de un sujeto en un delito depender, en primer lugar, del concepto de autor al
que se adscriba y, en segundo lugar, de la teora diferenciadora que se asuma.
1
Jakobs, Gunther: Derecho Penal. Parte General, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 718.
2
Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y cmplice en Derecho Penal, Ed. Universidad de
Madrid, Seccin de publicaciones e intercambio, 1966, p. 11
3
Jescheck, Hans- Heinrich y Wiegend, Tomas: Tratado de Derecho penal parte general, 5
edicin. Ed. Comares, Granada 2002, p. 692 y 693
4
En tal sentido, la doctrina reconoce tres grandes conceptos de autor: el concepto
unitario de autor; el concepto extensivo de autor; y el concepto restrictivo de autor4.
El concepto unitario de autor considera que todo aquel que aporta una condicin
para la produccin del hecho tpico es autor del mismo. Para este modelo, la intervencin
punible en el delito es slo una: la autora. Por ello, no se relaciona con ninguna teora
diferenciadora, pues estas ltimas tienen por objetivo, precisamente, aportar los criterios
delimitadores entre las distintas formas de intervencin en el hecho. Esta concepcin, como
veremos, se encuentra abandonada en la mayora de los sistemas penales comparados de
nuestra tradicin jurdica, constituyendo las principales excepciones el sistema italiano y
austriaco, cuya regulacin sigue hasta ahora el modelo del concepto unitario de autor5.
Las razones del abandono del referido concepto sern analizadas ms adelante,
basta decir por ahora que desconoce las exigencias impuestas por el principio de tipicidad,
situacin que abri paso al segundo concepto de autor: el restrictivo6.
El concepto restrictivo de autor da origen a la distincin entre autora y
participacin bajo la consideracin de que es preciso distinguir aquellas conductas que
determinan el ttulo de incriminacin y que constituyen la figura principal descrita en el
tipo, de aquellas que representan formas de cooperacin y que son accesorias a las
primeras. Dicha accesoriedad, adems, debe expresarse en las consecuencias jurdicas de la
intervencin. A raz de esto surgen las teoras diferenciadoras, que son aquellas que,
partiendo de la base de que existe o debe existir una distincin entre autora y participacin,
4
Daz y Garca Conlledo, Miguel: La Autora en Derecho Penal. Ed. PPU, Barcelona,
1991, p. 41 y ss.
5
Pearanda Ramos, Enrique: La participacin en el delito y el Principio de accesoriedad,
Ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 259.
6
Luzn Pea, Diego y Miguel Daz y Garca Conllado, Determinacin objetiva y positiva
del hecho y realizacin tpica como criterios de autora, en: Derecho Penal Contemporneo:
revista internacional, n2, Bogot, 2003, p. 89-128, p. 94.
5
intentan identificar los criterios que determinan dicha diferenciacin. Estas teoras, se
basan, generalmente, en una interpretacin restrictiva de los tipos7. El concepto
restrictivo de autor surge de la mano de la teora objetivo-formal, que considera que el
criterio determinante de la distincin entre autor y partcipe es la realizacin efectiva de la
conducta descrita en la norma, es decir, es autor aquel que realiza el hecho tpico y son
partcipes aquellos que cooperan con su produccin sin llegar a realizar de manera directa
la conducta descrita en la norma8. El excesivo formalismo y la consecuente incapacidad de
esta teora para explicar formas de autora distintas a la autora directa, como la coautora o
la autora mediata, dieron paso a las teoras objetivo-materiales y al tercer modelo de
autora, el concepto extensivo de autor9.
El concepto extensivo de autor es muy similar al concepto unitario de autor, en
cuanto reconoce que desde un punto de vista objetivo todos los intervinientes que
contribuyen causalmente a la produccin de un hecho son autores del mismo; sin embargo,
la diferenciacin debe buscarse, porque la ley as lo impone10. Para esta teora las formas de
participacin son, en realidad, formas de autora que reciben un trato privilegiado por el
legislador, en sus consecuencias penales11. De la mano de este concepto surge la teora
subjetiva como una teora diferenciadora que sostiene que la distincin entre un autor y un
partcipe slo puede encontrarse en el plano subjetivo12.
7
Gutirrez R., Mara: La Responsabilidad Penal del Coautor. Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2001, p.36
8
Vase por todos, Roxin, Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 6 edicin,
Ed. Marcial Pons, Madrid 1998, p. 52 y ss. ; Maurach Reinhart: Derecho penal, parte general, 7
edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, Tomo 2, p. 310 y ss.
9
Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 699.
10
Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho Penal, p. 44.
11
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 144
12
Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 721
6
Las absurdas consecuencias poltico-criminales a que conduca dicha teora permiti
que, por fin, se impusiera de manera ms o menos unnime un concepto restrictivo de
autor, no ya de la mano de la teora objetivo-formal sino de las teoras objetivo-materiales.
Bajo esta categora se renen aquellas teoras que fundan la distincin entre autora y
participacin en criterios objetivos que no se restrinjan a la realizacin de la accin tpica,
como es caracterstico de la teora objetivo-formal13. Dentro de este mbito surgi la teora
del dominio del hecho que, con sus diversas orientaciones y manifestaciones, alcanz su
mxima difusin y expresin sistemtica tras la publicacin, en 1963, de la monografa
Autora y dominio del hecho en derecho penal (Tterschaft und tatherrschaft) de Claus
Roxin14.
La teora del domino del hecho se ha identificado como una teora objetivo-material,
porque busca establecer diferenciaciones en el mbito objetivo, mediante el anlisis de la
conducta desplegada por el agente. Sin embargo, la teora del dominio del hecho ha tendido
a distanciarse de las teoras objetivo-materiales debido, principalmente, a la incorporacin
de criterios subjetivos en sus planteamientos. Existen innumerables manifestaciones de la
teora del dominio del hecho que se diferencian, principalmente, por los criterios
seleccionados para afirmar el dominio del hecho del autor. Tambin hay ciertas
orientaciones que otorgan una eficacia meramente cuantitativa al dominio del hecho
trasladando la distincin entre autor y partcipe hacia un contexto fundamentalmente
normativo15. A continuacin se desarrollarn los conceptos y teoras recin enunciados.
13
Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 56.
14
Acerca de la evolucin de la teora del dominio del hecho, vase: Roxin, Autora y
dominio del hecho en derecho penal, p. 79 y ss.
15
Vase, Jakobs, Gnther: Injerencia y dominio del hecho en: Injerencia y dominio del
hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. Centro de investigaciones de
7
II. El concepto unitario de autor
El concepto unitario de autor trata como tal a todo interviniente cuya accin tenga una
incidencia causal en el resultado sin la cual ste no se hubiera producido, es decir, todo
aquel que ponga una condicin en el resultado es autor16. Para que una conducta permita
realizar un juicio de imputacin a alguien como autor de un hecho, bastara la relevancia
causal de sta, siendo indiferente su importancia desde el punto de vista del delito. Como
consecuencia de esta perspectiva, la significacin penal de la conducta slo puede medirse
y graduarse en base a la culpabilidad de cada interviniente; slo ella incidir en la medida
de la pena17. El juez al momento de sancionar no debe analizar si el sujeto fue autor o
partcipe del hecho sino que simplemente debe medir la pena en base a la importancia y
significacin de cada interviniente18.
Esta teora se basa en la teora de la equivalencia de las condiciones que seala que
todas las condiciones de un resultado son equivalentes y causa del mismo. Para determinar
cules son las condiciones de un determinado resultado se recurre a la supresin mental
hipottica. Suprimiendo in mente la conducta desplegada por un individuo, si el resultado
no se produce, la intervencin es condicin del hecho19.
Para algunos esta visin no es coherente con nuestro derecho positivo desde que
ste distingue, en el artculo 14 del Cdigo Penal, entre autores, cmplices y encubridores,
Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001. P.
63 y ss.
16
Vase por todos, Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho Penal, p. 47 y ss.
17
Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 720.
18
Donna, Edgardo Alberto: La autora y la participacin Criminal. Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 1998, p.11
19
Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 21-24
8
figuras descritas y reguladas en los artculos 15, 16 y 1720. Nuestro sistema, por tanto,
diferencia, al menos normativamente, las formas de intervencin en el delito y, para ello,
plantea criterios ms complejos que uno meramente causal.
El concepto unitario de autor ha sido abandonado de manera prcticamente unnime
por la doctrina nacional y europea. Ms all de las limitaciones que le impone el derecho
positivo vigente -como sucede en la mayora de los ordenamientos, a excepcin del
italiano- ha sido descartado por las siguientes objeciones tericas21:
(1) Se pierde el injusto de accin especfico del tipo. Jakobs sostiene en este sentido
que esta concepcin conduce a una ampliacin lingsticamente forzada de los conceptos
con que se describe la accin ejecutiva en la parte especial22. Interpretar toda conducta con
eficacia causal como accin tpica importara desconocer la funcin del tipo e infringir el
principio de legalidad;
(2) En los delitos de propia mano y en los delitos de infraccin de deber, se
consideraran autores aquellos que no han actuado de propia mano y quienes no estn
cualificados para la realizacin del tipo;
(3) Ampla la punibilidad en el ter crminis transformando los actos preparatorios
en tentativa23. En este sentido la accin preparatoria sera una aportacin concluida al delito
que podra sancionarse como tentativa, aun cuando no ocurriese nada ms24;
20
Politoff, Sergio., Matus Jean Pierre., Ramrez, Mara Cecilia: Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte General. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 396.
21
Vase por todos: Daz y Garca Conlledo, Miguel: La autora en derecho penal, p. 117 y
ss.
22
23
En nuestro derecho la cesura que marca el inicio de la tentativa es el principio de la
ejecucin del hecho tpico, de ah que por lo general queden impunes los actos preparatorios
(emblemticamente el procurarse de los medios para la realizacin del delito), al menos cuando no
ha habido tentativa aun en el sentido recin sealado (accesoriedad cuantitativa). No obstante bajo
este concepto unitario de autor, en los casos en que haya divisin del trabajo y el aporte causal de
un acto preparatorio sea apto para determinar la autora de un sujeto, el hecho de que su accin haya
9
(4) Niega la trascendencia de la accesoriedad y la concepcin de autor como figura
central, pues todo el que toma parte en el hecho tpico ha de considerarse autor en la
medida en que su accin est ligada causalmente a la realizacin del mismo. En el sistema
unitario cada interviniente responde por su propio injusto, a diferencia de los sistemas
restrictivos que acogen el principio de accesoriedad, en virtud del cual la responsabilidad de
los partcipes depende de la accin que lleva a cabo el autor que es el interviniente
principal.
(5) Lleva a una prdida de precisin de los criterios de determinacin de la pena
desde que excluye la posibilidad de un marco atenuado para la induccin y la tentativa25.
Hoy en da es casi unnime la distincin entre distintas formas de participacin o
colaboracin. No obstante podra decirse que en el mbito de los delitos imprudentes, rige
el concepto unitario de autor, por cuanto toda contribucin causal importa autora de quien
la genera26. El estudio de las formas de intervencin en el delito le corresponde a la teora
de la autora y participacin, en la cual se distinguen los supuestos de autora propiamente
tales (autora inmediata; coautora; autora mediata) y los de mera colaboracin en el delito
ajeno (induccin y complicidad). La principal distincin consiste en que los supuestos de
mera colaboracin precisan y dependen en cierta forma de la autora de otro y de su hecho
principal (principio de accesoriedad).
Para Roxin, que el autor sea figura central por contraposicin a las figuras ms
marginales del cmplice y el inductor es un principio orientador que determina la
concluido importa que el delito ya se encuentra tentado aun cuando el desarrollo del delito se
detenga.
24
Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 719
25
Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 694-7. En la mayora de las
legislaciones de nuestra tradicin la pena del inductor es equivalente a la del autor, cuestin que se
explica por motivos poltico-criminales y no por la adhesin a un concepto unitario de autor.
26
Ibd., p. 694-7.
10
valoracin del legislador y la diferenciacin entre autora y participacin. En palabras de
Roxin, el concepto de figura central designara por una parte el punto de vista legal
determinante para la delimitacin, pero por otra parte tambin un baremo de diferenciacin
prejurdico claramente aprehensible27.
III. El concepto extensivo de autor y las teoras subjetivas
i. El concepto extensivo de autor
Para esta teora es autor quien ha determinado causalmente el hecho tpico. Su punto
de partida es la teora de la equivalencia de las condiciones: objetivamente, todas las
condiciones de un resultado son equivalentes y, en ese sentido, causa del mismo28. Bajo
este modelo, la aportacin causal que determina la autora no debe, necesariamente,
corresponderse con una accin tpica descrita en la norma. Este concepto surge con el
propsito de reparar las fallas del concepto restrictivo de autor que, de la mano de las
teoras objetivo-formales, exclua la autora mediata y restringa la coautora29.
La concepcin extensiva de la autora es similar a la teora unitaria, pero difiere de
ella en cuanto acepta la limitacin y la modificacin que la ley hace de las formas de
participacin. Los tipos de la parte especial abarcaran toda forma de intervencin en la
realizacin de un hecho y las reglas de la parte general limitaran esa realidad. En palabras
de Jescheck, la induccin y la complicidad aparecen como causas de restriccin de la
pena30.
27
28
Vid. supra, El concepto unitario de autor, p. 10.
29
Vid. infra,Teora Objetivo-formal.p. 20.
30
Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 699.
11
Al concepto extensivo de autor se le objet, principalmente, la infraccin del
principio bsico de tipicidad del derecho penal, al ignorar los lmites objetivos que supone
la descripcin de una conducta tpica contenida en una norma jurdico penal para imputar
un determinado hecho delictivo a alguien como su autor31. Tambin se le critic restringir
los criterios objetivos para valorar la accin desplegada por cada interviniente a la pura
eficacia causal de una conducta sin incorporar otros criterios, igualmente objetivos, que
permiten fundar la distincin entre autora y participacin32.
ii. Teoras Subjetivas
El concepto extensivo de autor es el punto de partida de las teoras subjetivas. Para los
seguidores de estas teoras, los criterios objetivos no permiten reconocer diversos modos de
participacin pero, como la distincin viene impuesta por la ley, es necesario recurrir al
plano subjetivo, esto es, la voluntad de autor y la voluntad de partcipe, para dotar de
contenido a dicha diferenciacin33. Este criterio subjetivo se puede definir, en trminos
generales, como el dato psquico [] de que en la participacin de varias personas,
algunos partcipes ponen su aportacin a disposicin de los dems partcipes, y estos otros,
por su parte adoptan la decisin sobre si disponen o no de ellas34. El autor viene
determinado por el animus auctoris, el partcipe, por su parte, se determina por el animus
socii35. Existen dos grandes corrientes: las teoras del dolo y las teoras del inters36.
31
Ibd., p. 700.
32
Vase por todos, Daz y Garca, La Autora en Derecho Penal, p. 271 y ss.
33
34
Ibd., p. 735 y ss.
35
Daz y Garca, La Autora en Derecho Penal, p. 295.
36
Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 69 y ss.
12
Para las teoras del dolo, el cmplice subordina su voluntad a la del autor; en tanto
el [autor] no conoce ninguna voluntad ajena que sea superior a l37. De este modo acta
con nimo de autor quien porta en su dolo la consideracin del hecho como una obra que le
pertenece (considera el hecho como propio), y es partcipe quien tiene nimo slo de
colaborar con un hecho ajeno (reconoce la autora de otro y se subordina a sta)38.
La segunda concepcin para determinar el nimo de autor o partcipe corresponde a
las teoras del inters, segn las cuales es autor aquel que tiene inters en que se produzca el
resultado, el hecho punible. En la prctica, el inters en el resultado es un indicio del
contenido de la voluntad del interviniente, que sirve para determinar si hay dolo de autor o
de partcipe39. Las teoras del inters slo son tiles de la mano de las teoras del dolo, pues
si bien el inters en el hecho es un criterio para determinar el nimo de autor, la ausencia de
dicho inters no puede por s sola determinar que un interviniente es partcipe y no autor, en
la medida en que su voluntad no est, adems, subordinada a otra. De lo contrario,
permitira considerar como cmplice a un autor nico que realiza el delito de propia mano,
slo porque acta en inters de otro, permitiendo la existencia de delitos sin autor y eso
sera llegar demasiado lejos40.
Al respecto existe un caso muy citado de la jurisprudencia alemana, el caso de la
baera. La hermana de una mujer que acaba de dar a luz a un hijo ilegtimo ahoga a la
guagua en inters de la madre y de acuerdo con sta. Aplicando, en segunda instancia, la
teora del inters, el tribunal Alemn en cuestin consider a la madre como autora y a la
hermana como cmplice. La resolucin del caso muestra cmo esta teora, aislada de otros
37
38
39
40
Ibd., p. 73 y ss.
13
criterios, puede llevar a considerar como cmplice a quien ejecuta el hecho directamente, lo
que a todas luces parece un resultado poltico-criminalmente aberrante41.
En conclusin, para esta teora la realizacin formal de la accin tpica no es
esencial para determinar la autora de modo que, si A dispara contra B en inters de otro,
puede resultar que A sea castigado como partcipe en un hecho ajeno42. Quien realice un
aporte causal a un hecho y tenga animus auctoris (querer el hecho como propio) ser autor
y quien realice un aporte causal y tenga animus socii (querer el hecho como ajeno) ser
cmplice.
Roxin considera muy acertada la idea, propuesta por estas teoras, de que el
partcipe deja a criterio del autor la realizacin del hecho, y en ese sentido su voluntad
est subordinada a la del segundo; sin embargo, las rechaza por buscar ese dato en aspectos
subjetivos, en circunstancias de que ello no es necesario43. Las principales crticas a estas
teoras provienen precisamente del recurso a elementos subjetivos, no slo por la
indeterminacin y la dificultad probatoria que los caracteriza, sino porque, adems, la
importancia que tenga el resultado delictivo para un interviniente no es un criterio adecuado
para distinguir entre autora y participacin, fundamentalmente por las siguientes razones44:
(1) Tendra que reconocerse la posibilidad de un hecho sin autor alguno: si una
persona realiza de manera tpica y dolosa un delito en inters de otro o subordinndose a
una voluntad ajena, el ejecutor slo podra ser considerado cmplice. Es lo que sucede en el
caso de la baera, al reputarse a la hermana slo como partcipe de un hecho que ella ha
realizado directa e ntegramente. En este sentido privilegia injustificadamente a quien, a
41
Maurach, Derecho penal, parte general, p. 304.
42
Donna, La autora y la participacin Criminal, p.14.
43
44
Vase por todos: Daz y Garca, La autora en Derecho Penal, p. 314 y ss.
14
pesar de realizar una accin tpica, no posee un nimo especfico de autor, cuando en
realidad el tipo subjetivo (dolo) se satisface con la voluntad de ejecutar la accin tpica y no
precisa de un inters en el resultado delictivo45;
(2) La responsabilidad adicional que correspondera asignar a alguien debido a un
supuesto inters no objetivado (pues la calidad de autor no se deduce de lo que una persona
hace sino de lo que quiere) lesiona el principio de responsabilidad por el hecho y conduce a
un derecho penal de autor, adems de infringir el principio de legalidad, al contradecir el
tenor literal de la ley que describe y sanciona conductas, no pensamientos. Es lo que ocurre
en el caso de la baera, al reputar autora a la madre y cmplice a la hermana; a la madre le
interesa la muerte de su hijo, mas no le ha matado. En este caso, estas teoras implican un
perjuicio injustificado para el interviniente y vulnera la funcin de garanta de los tipos
penales46.
Las crticas que se le hacen al concepto extensivo de autor se pueden tambin
considerar como objeciones a las teoras subjetivas, en la medida en que stas se
desarrollan a partir de los mismos presupuestos que el referido concepto47.
IV. El concepto restrictivo de autor y las teoras diferenciadoras
i. El concepto restrictivo de autor
El concepto restrictivo de autor surge como reaccin al concepto unitario de autor. La
autora viene determinada por los tipos de la parte especial y, en virtud del principio de
45
46
En este sentido vase Maurach, Derecho penal, parte general, p. 306 y ss.
47
Vid. supra, Teoras Subjetivas, p. 15.
15
legalidad, slo se considera autor al que realiza la accin tpica descrita en la norma48. Los
tipos de la parte especial comprenden solo la autora; la punicin de las otras formas de
intervencin que hace la parte general representa una extensin de la responsabilidad
penal49.
La distincin objetiva entre autora y participacin (ejecucin de la realizacin
tpica) vincula al concepto restrictivo de autor con las teoras objetivas de la participacin.
La principal objecin que se hace al concepto restrictivo de autor es que su excesivo
formalismo dejara de plano descartada la autora mediata y solo permitira la coautora en
aquellos casos en que los diversos sujetos han realizado a lo menos parcialmente el tipo50.
Pero la anterior objecin se debe fundamentalmente a la estrecha vinculacin entre la teora
formal-objetiva y el concepto restrictivo de autor, pues cuando este concepto restrictivo es
desarrollado por las teoras objetivo-materiales, la objecin pierde su consistencia51.
Luego de revisadas las crticas a los conceptos unitarios y extensivos de autor se
puede afirmar que es conveniente que existan diferenciaciones entre las diversas formas de
participacin y que ellas sean penal y punitivamente relevantes. La razn para optar por un
concepto restrictivo no reside nicamente en poder escapar a las objeciones hechas a sus
alternativas, sino principalmente a razones materiales. En tal sentido, Bolea seala que el
aspecto limitador del principio de propia responsabilidad nos impide hacer responder a
una persona por conductas ajenas pues exige que cada uno responda por lo que uno hace y
no por lo que hacen los dems, limitando, por tanto, la responsabilidad a la propia
conducta. La distincin entre autor y partcipe, punto de partida del concepto restrictivo,
48
Daz y Garca Conlledo, La Autora en Derecho Penal, p. 407 y ss.
49
50
Daz y Garca Conlledo, La Autora en Derecho Penal, p. 466 y ss.
51
16
tiende a asegurar que cada uno responda por su propia contribucin al hecho y, en este
sentido, favorece la realizacin del principio de propia responsabilidad y el desarrollo de
una teora acorde con una concepcin personal del injusto52.
No existe acuerdo, sin embargo, acerca de si dicha distincin sera cualitativa o
meramente cuantitativa, ni cundo se debe considerar una concreta forma de intervencin
como autora53. No obstante, es ms o menos unnime en la doctrina penal contempornea
la consideracin del dominio del hecho como principal criterio de diferenciacin54.
A continuacin revisaremos las principales teoras diferenciadoras que han surgido
bajo el concepto restrictivo de autor.
ii. Teora Objetivo-formal.
Para esta teora, es autor quien realiza la actividad tpica personalmente, al menos en parte.
La autora viene definida en los tipos de la parte especial y cualquier intervencin que no
venga descrita por el tipo penal slo puede suponer participacin. Luego, las normas que
sancionan la participacin constituyen reglas de extensin de la responsabilidad penal.
Generalmente se entiende que la accin tpica, en el sentido de la teora objetivo-formal,
coincide con el concepto de accin ejecutiva que maneja la doctrina relativa al ter crminis.
52
Bolea, Carolina: Autora mediata en Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, p. 139.
53
Vid. infra, El concepto normativo de autor. La posicin de Jakobs, p. 28. La posicin de
Jakobs que defiende una diferenciacin cuantitativa, por oposicin a la doctrina mayoritaria que
considera que la diferenciacin entre la autora y la participacin es cualitativa.
54
Roxin, Claus: Las formas de intervencin en el delito: estado de la cuestin, en: Sobre
el Estado de la teora del delito (seminario de la Universitat Pompeu Fabra), J.M. Silva Snchez
(coord.), Civitas, Madrid, 2000, p. 165.
17
De este modo, la distincin entre autora y participacin es equivalente con la distincin
entre accin preparatoria y accin de tentativa55.
Para esta teora es irrelevante el significado que tenga la conducta de un
interviniente en el proceso global de comisin del delito, en la medida en que se inserte
dentro del mbito abarcado por el tipo (conductas ejecutivas). Los partidarios de esta teora
sostienen que la nica manera de respetar el principio de legalidad es derivando el concepto
de autor del tenor literal de los tipos56.
A pesar de las crticas que a continuacin se revisarn, para Roxin esta teora se
revela como precursora inmediata de la teora del dominio del hecho57, pues en la medida
en que atiende a la norma que describe el hecho tpico, esta teora permite incorporar todos
los elementos requeridos por ste, sean objetivos o subjetivos. Adems supera los
planteamientos causalistas ya analizados y entiende el hecho individual en su totalidad
como accin con sentido social, situando a aquel que ejecuta por s mismo, como autor, en
el centro de su consideracin58.
Roxin, de todos modos, se suma a las objeciones realizadas a esta teora y que se
pueden resumir en las siguientes59:
(1) La teora objetivo-formal no permite entender la autora mediata. En esta forma
de autora el nico que realiza materialmente la accin tpica es el instrumento que, por lo
general, no es penalmente responsable por el hecho. Es el autor mediato quien controla y
decide la realizacin del delito, y lo que se pretende con esta figura es evitar su impunidad,
porque en definitiva quien infringe la norma penal es el autor mediato mediante el
55
Gutirrez, La Responsabilidad Penal del Coautor, p. 98.
56
57
Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p.53.
58
59
Vase por todos: Daz y Garca Conlledo, La autora en derecho penal, p. 480 y ss.
18
aprovechamiento de una conducta (generalmente impune) del ejecutor o instrumento. La
estrategia de los defensores de esta teora para salvarse de esta crtica, ha sido considerar
que los casos de autora mediata constituyen hiptesis de induccin, con lo que no quedan
impunes. Pero no parece poltico criminalmente adecuado ni dogmticamente posible que
todos los casos de autora mediata puedan sancionarse como induccin. Autora mediata e
induccin son dos figuras totalmente diferentes que slo coinciden, ilustrativamente, en la
existencia de un hombre de atrs con un supuesto inters en la realizacin de un delito,
pero lo cierto es que el hombre de atrs, en la induccin, es partcipe del delito del ejecutor,
en tanto que el hombre de atrs, en la autora mediata, es autor de un delito materialmente
realizado por un ejecutor que no es (de modo general) penalmente responsable60.
(2) La teora objetivo-formal no puede explicar adecuadamente la coautora61. En
esta forma de intervencin en el delito las distintas conductas forman una unidad de sentido
y no son escindibles. Esta teora, por su parte, considera que el fundamento de la autora se
encuentra en la realizacin directa de la accin descrita en el tipo penal, no pudiendo, con
ello, explicar porqu en la coautora se le imputa como propia una accin a otro, que no la
ha realizado; es decir, una persona es considerada autora de un delito sin que se satisfaga el
requisito bsico de la autora, cual es, la ejecucin de la accin tpica62. Por qu al autor de
unas coacciones se le asigna responsabilidad en el hurto concurrente que realiza otro, y
viceversa, imputndosele a ambos un robo con violencia? Si esta teora tiene buenos
motivos para dejar fuera de la coautora la intervencin que no consista en la realizacin, a
lo menos parcial, de una accin tpica, no logra, a contrario, explicar porqu bastara la
60
Vid. infra, La induccin y la autora mediata, p. 31.
61
62
Jakobs, Derecho penal parte general, p. 749 y ss.
19
ejecucin parcial del tipo para que se atribuya responsabilidad a alguien como autor de un
delito63.
(3) No aporta un criterio que permita distinguir entre autor y partcipe en los delitos
de resultado. En estos delitos no existe una descripcin de comportamiento sino la
determinacin de un resultado tpico. Las diferencias objetivas entre autora y participacin
slo pueden obtenerse del anlisis de la intensidad o eficacia causal de las aportaciones y
con ello se abandonan los principios de la teora objetivo-formal64.
iii. Teoras objetivo-materiales.
Las teoras objetivo materiales se orientan principalmente por elementos objetivos para
determinar la coautora; no obstante, incorporan elementos materiales al anlisis,
privilegiando el sentido de los actos antes que la pura forma de estos. En una primera etapa,
se desarrolla el tema de la autora desde la causalidad; luego, la doctrina moderna desarrolla
la teora del dominio del hecho que, por su importancia, ser analizada en un apartado
diferente.
Las primeras teoras objetivo-materiales se identificaron al determinar la autora
mediante un anlisis de la causalidad ms complejo que el que manejaban las teoras
subjetivas y el concepto unitario de autor, pero causalista al fin. No consideraron que todas
las condiciones son equivalentes, sino que establecieron criterios materiales para distinguir
aquellas condiciones que caracterizan una conducta como de autora de aquellas que slo
sirven para fundar la participacin en un hecho ajeno. Por nombrar algunas tendencias
63
Lesch, Heiko: Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva. Centro de investigaciones de
Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p.
46 y ss.
64
20
(criterios) podemos citar, la teora de la preponderancia (Binding) que sostiene que es
causa de un hecho aquella condicin que da la orientacin decisiva para lograr el
resultado 65; la teora de la causa eficiente (Birkmeyer) que seala que se debe considerar
como causa de un hecho aquella condicin que sea ms eficiente para provocar el resultado
o, en un sentido similar, la teora de la causa adecuada que sostiene que aquella eficiencia
se demuestra mediante la experiencia66; la teora de la necesidad, que seala que debe
reputarse como autor al que realiza una aportacin imprescindible al hecho, sin la cual ste
no se habra podido ejecutar67; la teora de la simultaneidad, que consideraba que slo los
aportes causales durante la ejecucin del hecho deban reputarse como autora en tanto que
los aportes previos seran constitutivos de complicidad68; y la teora de la supremaca
(Dahm y Schmidt) que Roxin considera como precursora directa de la teora del dominio
del hecho. Esta ltima teora plantea que coautora y complicidad deben distinguirse segn
si se da una relacin de equivalencia (coordinacin) o de subordinacin y supremaca
entre los intervinientes69. Esta teora mezclara criterios objetivos (el juicio de un
observador externo para reputar la naturaleza de la relacin) y subjetivos (la interpretacin
del propio partcipe acerca del carcter de la relacin entre los intervinientes). La descrita
supremaca del autor sera equiparable al dominio del autor70.
En general las teoras objetivo-materiales han quedado restringidas a describir el
trnsito hacia la teora del dominio del hecho. Las mltiples formulaciones de la distincin
entre autora y participacin, as como los distintos criterios aportados por las teoras
65
Garrido Montt, Mario: Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin, 1
edicin. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 220.
66
Roxin, Tratado de Derecho penal parte general, p. 56 y ss.
67
Ibd., p. 56.
68
Ibd., p. 59.
69
70
Ibd., p. 68
21
diferenciadoras se insertan hoy, generalmente, en el mbito de la teora del dominio del
hecho, con sus diversas interpretaciones.
iv. La teora del dominio del hecho71
En trminos generales, puede decirse que, segn esta teora, es autor quien posee el
dominio del hecho, esto es, quien puede decidir el s y el cmo de la realizacin del delito72.
Esta teora ha sido identificada como una teora objetivo-material. Parte de un concepto
restrictivo de autor que le exige la realizacin a lo menos parcial de la accin tpica, siendo
en principio indiferente los dems aportes causales.
Como veremos ms adelante, el concepto bsico de dominio del hecho
(tatherrschaft), de todos modos no permita explicar la autora mediata ni la coautora; de
ah que existan tres formas de dominio del hecho que fundamentan las tres formas bsicas
de autora: (1) el dominio de la accin relativo a la autora directa, inmediata o ejecutiva;
(2) el dominio de la voluntad que fundamenta a la autora mediata y; (3) el dominio
funcional del hecho que fundamenta a la coautora. Sin estas distinciones, la teora del
dominio del hecho no habra sido capaz de imponerse de la forma en que hoy lo ha hecho,
en la doctrina y jurisprudencia. Ello se debe, fundamentalmente, al desarrollo que Claus
Roxin ha hecho de la misma y a la gran difusin que su monografa ha tenido73.
Roxin desarrolla el dominio del hecho como un concepto abierto, en consideracin
a la complejidad de la realidad que precisa de frmulas suficientemente flexibles para
adecuarse y resolver los casos concretos, pero al mismo tiempo intenta evitar que su
71
Para una clara y extensa exposicin de la teora del dominio del hecho, vase por todos
Roxin Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 6 edicin, Ed. Marcial Pons, Madrid
1998.
72
Daz y Garca Conlledo, La Autora en Derecho Penal, p. 547.
73
Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal.
22
concepto sea excesivamente vago. En este sentido, Daz y Garca Conlledo seala que [e]l
mtodo mediante el cual Roxin construye su concepto de dominio del hecho como
concepto abierto es el de ir estudiando las distintas formas de autora (individual, mediata y
coautora) para ver en cada una de ellas [] cmo juega la idea de dominio del hecho, es
decir deduciendo esta idea de la forma en que se produce el acontecimiento en las distintas
formas de aparicin del fenmeno participativo, y extrayendo de ello a su vez los principios
generales que permiten aproximarse a una solucin de los casos ms difciles74.
(a) Caractersticas del dominio del hecho.
La caracterstica de esta teora, que signific un gran avance en materia de autora y
participacin, es se basa en una unidad de sentido objetivo-subjetiva75. Esta inclusin de
elementos subjetivos y objetivos en una teora de la autora podra llevar a pensar que se
unen los elementos de la autora desarrollados por las antiguas teoras subjetivas y la teora
objetivo-formal y, en ese caso, la teora del dominio del hecho vendra a proponer una
sntesis. Ello no es as, los elementos objetivos y subjetivos de la teora del dominio del
hecho no son coincidentes con los elementos desarrollados por las teoras objetivas y
subjetivas respectivamente76.
Desde un punto de vista subjetivo, la teora del dominio del hecho no exige algo as
como un inters en el resultado o en la produccin del delito, como vimos al analizar las
teoras subjetivas77. El compromiso subjetivo requerido es bastante menor. En este sentido,
74
Daz y Garca Conlledo, Miguel: La Autora en Derecho Penal, p. 591-592.
75
76
Vase Daz y Garca Conlledo, La Autora en Derecho Penal, p. 573 y ss.
77
23
no importa tanto que el sujeto tenga nimo de hacer suyo el hecho como s importa que
efectivamente (objetivamente) lo haga.
La generalidad de los partidarios de la teora del dominio del hecho relacionan el
elemento subjetivo de la autora con el dolo, naturalmente no con el dolo entendido
simplemente como conocer y querer la produccin de un resultado (o una actividad), que
lgicamente tambin concurre en los partcipes, sino con el dolo entendido como voluntad
consciente de realizar concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del
hecho78.
Sea cual sea el contenido de la voluntad, el autor debe estar en posesin del dominio
del hecho y es irrelevante que el sujeto tenga nimo de autor si no domina el suceso, como
es tambin irrelevante, que falte nimo de autor al que domina el hecho, pues este ltimo es
de todos modos autor.
Desde un punto de vista objetivo, la teora del dominio del hecho maneja un
concepto de realizacin de la accin tpica menos formal que el de la teora objetivo-
formal, pues no exige que el autor realice el tipo ntegra o materialmente, sino que exige
que domine su acontecer79. Esta concepcin de la realizacin de la accin tpica como
dominio permitira incluir justificadamente los supuestos de autora mediata y los de
coautora que quedaban antes (por la influencia de la teora objetivo-formal) excluidos o
carentes de justificacin. No obstante, y como se ver ms adelante, Roxin sigue exigiendo,
para la coautora, que el aporte del coautor represente la realizacin de una conducta tpica
para afirmar el dominio funcional del hecho80.
78
79
80
Vid. infra, Actuacin en la fase ejecutiva y el problema de la coautora por actos
preparatorios, p.31.
24
(b) Las formas de dominio del hecho
Como ya indicramos, Roxin distingue tres formas de dominio del hecho atendiendo a la
forma en que se realiza un delito: el dominio de la accin para la realizacin del tipo de
propia mano (autora inmediata); el dominio de la voluntad para la realizacin del tipo
mediante otro que obra como instrumento (autora mediata); y el dominio funcional del
hecho para aquellos casos en que varios individuos colaboran en la realizacin del ilcito en
un plano de igualdad, sin que ninguno de ellos realice ntegramente el tipo de propia mano
(coautora). Este tema ser analizado a propsito del estudio de las distintas formas de
autora que corresponden, a su vez, a estas formas de dominio del hecho.
(c) Las objeciones a la teora del dominio del hecho
Son tantas las variables de esta teora que, analizar todas las objeciones que se le han hecho
excedera los lmites de este trabajo. Considerando que la orientacin ms difundida es la
de Roxin, se trabajarn las crticas que se han realizado a la propuesta de este autor.
Existen dos grupos de crticas: las de aquellos que defienden la teora del dominio
del hecho pero disienten en ciertos casos concretos de las soluciones propuestas por Roxin,
y las de aquellos que plantean que el dominio del hecho no es un concepto que permita
distinguir entre autora y participacin.
Por la naturaleza del primer grupo de crticas, su anlisis adecuado requiere revisar
con mayor detalle las situaciones y contextos en que se producen las objeciones. Por ello,
dichas crticas concretas sern analizadas a lo largo de todo el trabajo. Baste decir, por
ahora, que la crtica fundamental a la teora del dominio del hecho desarrollada por Roxin
surge a propsito de la autora mediata por aparato organizado de poder. Como es lgico,
25
un apartado especial se le dedicar a dicho tema en el captulo referido a la autora
mediata81.
El segundo grupo, representa objeciones de carcter estructural a la teora del
dominio del hecho. A continuacin sern analizadas, por su relevancia, las objeciones
planteadas por Jakobs junto con su concepto normativo de autor82.
v. El concepto normativo de autor. La posicin de Jakobs
Jakobs considera que la mayor contribucin de la teora del dominio del hecho de Roxin es
el descubrimiento de los delitos de infraccin de deber83. Pero el mismo fenmeno
representa su mayor debilidad: la referida teora se restringe a la explicacin de los delitos
de dominio, reconociendo en el resto de los delitos (delito de infraccin de deber; delito
imprudente; delito de propia mano) la preferencia de otros criterios determinantes de la
autora. Supuesto que la ventaja de las teoras dogmticas reside, en una medida importante,
en su capacidad explicativa de conjuntos de normas o institutos jurdicos y en otorgar
soluciones coherentes con el derecho positivo84, una teora que desde el inicio renuncia o
no es capaz de explicar los problemas de autora y participacin para un grupo de delitos
81
Vid. infra, La autora mediata, p. 31.
82
Otra postura alternativa y crtica del dominio del hecho (aunque no tan diferente) que se
ha vuelto relevante en la doctrina penal espaola es la defendida por Luzn Pea y Daz y Garca
Conlledo quienes proponen los criterio de determinacin objetiva y positiva del hecho y realizacin
tpica. Los lmites de este trabajo aconsejan dejar a un lado la revisin de dicha teora, sin embargo,
un resumen de ella puede encontrarse en: Luzn Pea, Diego y Miguel Daz y Garca Conlledo,
Determinacin objetiva y positiva del hecho y realizacin tpica como criterios de autora, en:
Derecho Penal Contemporneo: revista internacional, n2, Bogot, 2003, p. 89-128. Mayor detalle
puede buscarse en: Daz y Garca Conlledo: La autora en Derecho Penal, Ed. PPU, Barcelona,
1991.
83
Jakobs, Gnther, Injerencia y dominio del hecho, Centro de investigaciones de Derecho
Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 63 y ss.
84
Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, ed. UNAM
Instituto de investigaciones jurdicas, Mexico D.F., 1974, p. 76 y ss.
26
no resulta operativa como una teora general de la intervencin [] en el hecho
punible85.
En los delitos de infraccin de deber, el autor no se determina por el dominio del
hecho sino por la infraccin de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a
todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realizacin del tipo86. En
estos delitos el criterio relevante para la autora es un criterio normativo, pues se define por
la existencia de un deber impuesto por el ordenamiento jurdico. El dominio fctico que
tenga el sujeto especialmente obligado no es relevante; en palabras de Jakobs: organice el
sujeto obligado positivamente mucho, poco o nada -en la medida en que pueda evitar la
realizacin del tipo, siempre responde como autor87.
Jakobs acerca los distintos criterios de autora (dominio del hecho; infraccin de
deber y; comisin de propia mano), poniendo como denominador principal de la autora la
atribucin normativa -hasta ahora ms propia de los delitos de deber- en la siguiente tesis:
la atribucin normativa es de superior jerarqua que el dominio; ste en todo caso
determina la cantidad de una intervencin delictiva88.
Segn Jakobs, el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal, consiste siempre
en el quebrantamiento de un rol89. Este autor reconoce dos clases de roles; por un lado,
estn aquellos roles especiales que tienen determinados sujetos en razn de su vinculacin
a una institucin especfica (por ejemplo, el rol de funcionario pblico, el rol de padre,
etc.); por otro lado estn los roles comunes que tienen, en general, todas las personas dentro
85
Maalich, Juan Pablo, Comentario sobre condiciones generales de la punibilidad, en
REV D UAI (2005), p. 468-77
86
87
Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 65.
88
Ibd., p. 66.
89
Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, Centro de investigaciones de Derecho
Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, p.73.
27
del ordenamiento jurdico y que consisten en que ellas deben respetar los derechos de los
otros como contrapartida al ejercicio de los derechos propios90.
La atribucin de responsabilidad penal debe determinarse en funcin de mbitos de
competencia que se definen por el rol que ejerce el sujeto; en otras palabras, es competente
por la realizacin de un delito quin ha debido evitarlo, porque su rol as lo exige. En el
caso de los roles especiales la competencia es una competencia institucional; en el caso de
los roles comunes, la competencia es por organizacin91. En ambos casos la determinacin
de la autora es un asunto que se resuelve normativamente92. Ello es evidente en relacin a
los delitos de infraccin de deber (competencia institucional) pero tambin puede afirmarse
respecto de los delitos de dominio (competencia por organizacin), porque en ese caso los
criterios de atribucin vienen, de todos modos, definidos por deberes que se le imponen a
un sujeto en razn de su vinculacin a una institucin (el ordenamientos jurdico en
general); slo que se trata de una institucin menos especfica que en el caso de los delitos
de infraccin de deber93.
Segn Jakobs, la autora no coincide con la causacin directa del hecho tpico, aun
cuando sta sea consciente. La causacin debe ser atribuible al mbito de responsabilidad
del causante y ello es una cuestin normativa que nada tiene que ver con el concepto
material de causalidad que maneja la mayora de los partidarios de dicha teora94. Desde
este punto de vista, el dominio del hecho no es un criterio normativo que nos permita
determinar cundo corresponde imponer responsabilidad penal por un hecho a una persona,
90
Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, p. 74.
91
Ibd., p. 75.
92
Planteamiento consistente con la radical normativizacin de las categoras de imputacin
en el mbito jurdico - penal que realiza este autor.
93
94
El dominio sin competencia no es de inters jurdico-penal ni en los dems aspectos de
la vida social, Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 69
28
sino ms bien, es una cuestin de la medida de la calificacin de la intervencin, una
cuestin cuantitativa, mientras que la cuestin cualitativa -quin responde?- no se
determina en funcin de la concurrencia de dominio, sino en funcin de la atribucin del
comportamiento y de las consecuencias95. Desde esta perspectiva el dominio del hecho
sera til para realizar una distincin slo cuantitativa, entre la autora y la participacin.
Todos los intervinientes que causan un hecho lo dominan y nadie en exclusiva, unos
lo dominan ms y otros menos. El dominio del hecho no es un criterio que permita, en este
sentido, distinguir cualitativamente entre autores y partcipes, slo permite hacer una
distincin en funcin de cantidades de intervencin. Quienes configuran lo caracterstico
son autores y quienes configuran lo accesorio son cmplices96.
De este modo, para este autor, el criterio que determina la intervencin punible es el
de competencia, no el de dominio del hecho97. El criterio de competencia, a su vez, nada
dice en torno a la distincin entre autora y participacin, semejndose a un concepto
unitario de autor. Es aqu donde Jakobs reconoce una utilidad al criterio del dominio del
hecho: para diferenciar autora y participacin98. Pero aun reconociendo dicha funcin al
dominio del hecho, la concepcin de Jakobs diluye la distincin entre autora y
participacin, al considerarla como una cuestin meramente cuantitativa, acabando de paso,
con el modelo preferido por la doctrina contempornea: el concepto restrictivo de autor99,
lo que aparece como la objecin ms relevante ante su planteamiento.
De este modo, Jakobs disea una teora general de la participacin que, al menos
formalmente, cumple de mejor manera con su funcin dogmtica, al proponer un criterio
95
Ibid, p. 70-71.
96
Ibid, p. 63-109.
97
Ibid, p. 69.
98
Ibd., p. 66.
99
Lesch, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 57.
29
comn para la determinacin de la intervencin punible en los delitos de dominio (deber
negativo de no lesionar a otro mediante la configuracin de la organizacin propia) y en los
delitos de deber (falta de cuidado debido a una persona o institucin del estado-deber
positivo); esto lo consigue mediante la normativizacin radical del problema.
Una teora que tiene mejor capacidad explicativa debe preferirse a la hora de
deducir de ella reglas que no forman parte del ordenamiento positivo100; de ah que el
planteamiento de Jakobs representa un avance en la teora de la intervencin en el delito, en
orden a establecer un criterio bsico y general que determine la autora previa distincin del
tipo de hecho punible de que se trate101.
Sin embargo, desde el concepto restrictivo de autor, la distincin cualitativa entre
autora y participacin parece imposible de desconocer. En una primera etapa, se desprende
de la identificacin de la conducta de autora con la realizacin de la accin tpica (teora
objetivo-formal). Desde esta perspectiva, autor es quien realiza el tipo y partcipe todo
aquel que contribuye a su produccin sin realizarlo directamente102. En una segunda etapa,
la distincin cualitativa entre autora y participacin se desprende del dominio del hecho en
que se encuentra el autor, que es, por ello, figura central del delito (teora del dominio del
hecho)103. Pero una vez superados los conceptos formales de la autora y hacindose cargo
de la restringida funcin que Jakobs asigna al dominio del hecho, es preciso encontrar una
diferencia cualitativa entre autora y participacin en otros mbitos o llanamente renunciar
al concepto restrictivo de autor104.
100
Nino, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, p. 79.
101
Maalich, Comentario sobre condiciones generales de la punibilidad, p. 468 y ss.
102
Lesch, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 46 y ss.
103
Ibd., p. 46-49.
104
La diferencia cualitativa entre autora y participacin ha sido defendida,
fundamentalmente, desde la teora de la norma penal. Una interesante aproximacin puede
30
Ahondar en este problema est fuera de los objetivos de este trabajo, sobre todo
porque representa un asunto de extrema complejidad. Sin embargo, no es conveniente
mantener un apego irreflexivo al concepto restrictivo de autor, pues lo que debe tenerse en
mente son los motivos por los que se ha defendido este concepto, y no al concepto mismo.
En ese sentido parecen interesantes, para concluir, los planteamientos de Lesch, quin
seala que el concepto restrictivo de autor no puede pretender erigirse en nico garante de
la determinacin tpica en el Estado de Derecho (); es slo un factor aparentemente
delimitador, puesto que fuera del campo de la autora, esto es, en el mbito de la
participacin, el espacio que deja a la imputacin es excesivo. En cambio, una delimitacin
de la responsabilidad razonable, y en general considerablemente ms extensa, puede
prestarse de mejor forma mediante una imputacin de carcter normativista (especialmente
mediante la prohibicin de regreso). No es pues la nocin de autor la que debe ser
formulada de un modo restrictivo, sino los conceptos de tipo e injusto, as como el de
imputacin105.
encontrarse en: Vogel, Joachim: Norma y deber en los delitos de omisin impropios, traduccin
para uso docente, de Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Duncker &
Humblot, Berln, 1993, Captulo I, pp. 27-92, por Juan Pablo Maalich R. Segn el autor, la
imputacin penal precisa, en primer lugar, una conducta que realice una situacin tpica (un
comportamiento prohibido), de ah que no es posible constatar autnomamente la antinormatividad
de acciones auxiliares (participacin): slo acciones principales [autora] pueden interpretarse
como acciones antinormativas principales. En otras palabras, slo acciones principales realizan
descripciones tpicas de comportamientos, de ah que el juicio de tipicidad slo puede predicarse
respecto de ellas, que son, paradigmticamente: las conductas de autora. Slo a travs de ciertas
normas y principios (accesoriedad), la atribucin de responsabilidad por el comportamiento al autor
puede alcanzar a quien lo pone en situacin de realizarlo sin realizarlo propiamente,
paradigmticamente: el partcipe. La desigualdad entre autora y participacin viene dada por la
norma: el autor queda determinado por la infraccin a una norma de comportamiento, en tanto que
el participe es incriminado por una norma de imputacin.
105
31
Segunda parte: Las formas de autora
I. La autora directa
i. Concepto
Nadie discute hoy en da que, quien realiza personalmente todos los elementos del tipo, de
manera dolosa, responsable y cumpliendo con las cualificaciones de autor requeridas por el
delito (de lo contrario slo puede ser partcipe en un hecho ajeno), es siempre autor106. De
ah que el problema central de la autora inmediata es determinar la concreta
correspondencia entre la conducta tpica y la realizada []; el asunto se convierte en un
problema de exgesis de la parte especial107. La determinacin de cul es la accin tpica
que prohbe la norma puede plantear dificultades al intrprete, sobre todo en los delitos de
resultado donde la norma penal no especifica el comportamiento prohibido108.
En los delitos de dolosos de comisin la autora directa es fcilmente aprehensible
por la actuacin corporal109. Tambin es autor directo quien comete el delito usando una
persona como instrumento, pero no su conducta sino su mera corporalidad. Esto es, se trata
de un instrumento humano que ha sido vctima de una fuerza tal que no puede ejecutar una
106
Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 149. El concepto de autor
referido slo se alcanza una vez que se dejan de lado los planteamientos de las teoras subjetivas,
que permitan reputar como cmplice, al ejecutor doloso y directo que careca de animo de autor.
Es prcticamente unnime, hoy en da, la consideracin de ese caso como un caso de autora y no de
participacin. En ese sentido tambin Jakobs, Derecho penal parte general, p. 744-5.
107
Grisola, Francisco: La Comunicabilidad en los Delitos de Malversacin y Fraude, en
Revista de Ciencias Penales, Santiago, 1975, p.14
108
Gimbernat, Autor y cmplice en Derecho Penal, p. 218.
109
Donna, La autora y la participacin Criminal, p. 23.
32
accin (vis absoluta). De esta manera, sera autor del delito de daos quien empuja
fuertemente a un tercero sobre la vitrina de la cristalera de un enemigo110.
Para la mayora de la doctrina, el autor ejecutor queda caracterizado por el dominio
del hecho (dominio de la accin)111. En palabras de Maurach, el elemento objetivo de la
autora consiste en el tener-en-las-manos el curso del acontecer tpico, en la posibilidad
fctica de dirigir en todo momento la configuracin tpica112. Desde un punto de vista
subjetivo, existe cierto cuidado al exigir algo ms que el dolo tpico, para evitar las nefastas
consecuencias de las teoras subjetivas. De todos modos, se suele exigir una voluntad de
dominio del hecho, pero entendida como voluntad de dominio fctico del hecho, referida al
control de los elementos objetivos del tipo y no a las especiales intenciones de los
intervinientes113.
Para Jakobs, como hemos sealado, la conducta de autor inmediato o autor directo
obedece a un concepto normativo que se constata aplicando los criterios de imputacin
objetiva y atribuyendo competencia a un sujeto por no haber evitado la realizacin de un
hecho tpico114.
En los delitos de infraccin de deber, el criterio del dominio del hecho (dominio de
la accin) no es til; el autor se determina por criterios ms especficos115: la infraccin de
un deber a que se encuentra sujeto y que le exige una aportacin positiva a favor de una
110
Cury, Enrique y Matus, Jean Pierre: De las personas responsables de los delitos en:
Matus (coord) Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno. Ed. Jurdica del Chile, Santiago,
2003, p.235
111
En ese sentido: Maurach, Derecho penal, parte general, p. 317; Jescheck Tratado de
Derecho penal parte general, p. 701 y ss., entre otros.
112
113
Maurach, Derecho penal, parte general, p. 318 y 319.
114
Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 66 y ss.
115
33
persona o de una institucin116. Autor de un delito de infraccin de deber slo puede serlo
un sujeto cualificado. En estos casos, el mbito fctico de la autora directa es ms amplio
que en el resto de los delitos, pues la posicin (garante) en que se encuentra el sujeto
obligado por el deber le exige tutelar un determinado bien y de ah que la distincin entre
accin y omisin decae (siempre acta como garante), siendo relevante nicamente que el
sujeto pueda evitar la realizacin del tipo117.
ii. La autora inmediata en el derecho chileno
La doctrina nacional ampliamente mayoritaria considera que el concepto de autor se
desprende de los tipos de la parte especial, pues autor de un delito en sentido estricto es
aquel que realiza el tipo, esto es, aquel que ejecuta la conducta que est descrita en la
norma. El artculo 15 del Cdigo Penal sera una norma que extiende la responsabilidad
penal a formas de intervencin en el delito diferentes a la realizacin directa y singular de
la conducta descrita en el tipo penal.
Existen posturas alternativas a este planteamiento. Por una parte (1), Garrido Montt
considera que los tipos describen acciones finales y nada dicen en relacin al sujeto; de ah
que las normas que regulan las formas de intervencin en el delito en la parte general del
Cdigo son imprescindibles para sancionar todas las formas de autora. Por otra parte (2),
Soto sostiene que de los tipos no slo se desprende la autora inmediata sino todas las
formas de autora118. Una tercera postura (3) considera que de los tipos se pueden extraer
las figuras del autor directo y del mediato, pues ambos realizan ntegramente la conducta
116
117
118
Soto P., Miguel: La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, en: Gaceta Jurdica
N68, Santiago 1986. P. 16; en el mismo sentido Nquira, Jaime: El dominio funcional del hecho:
coautora o coparticipacin?, en: El Penalista Liberal, Ed. Hammurabi
34
descrita en la norma; es decir, nicamente la coautora precisa de un pronunciamiento
normativo especfico para su punicin119.
El anlisis detenido del artculo 15 se efectuar a propsito de la coautora, en la
tercera parte de esta memoria, de modo que el desarrollo del tema queda remitido a dicho
captulo120.
II. La autora mediata
En general las personas pueden ejecutar hechos de propia mano o sirvindose de un
instrumento. Este instrumento bien puede consistir en un aparato mecnico o en el accionar
de otra persona. Si, en estricto rigor, la utilizacin de cualquier instrumento importa realizar
la conducta de forma mediata, jurdicamente slo se entiende que existe autora mediata all
donde el ejecutor se sirve de la conducta de una persona para realizar su hecho. En los
dems casos la autora es inmediata o directa.
Se le adjudica a la teora del dominio del hecho, en especial al desarrollo realizado
de sta por Claus Roxin, la generacin de un argumento satisfactorio que permite
incorporar los casos de autora mediata como hiptesis de autntica autora, sin que ello
implique acabar con toda distincin en las formas de participacin, como supondra adherir
a un concepto extensivo o unitario de autor121.
119
En este sentido: Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3 edicin. Ed. Jurdica de Chile,
Santiago 1998. p. 73-108; Novoa Monreal: Eduardo: Curso De Derecho Penal Chileno. Parte
General, 3 ed., Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218.
120
Vid. infra, La funcin del artculo 15 del Cdigo Penal, p. 31.
121
Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 163-301.
35
i. Estructura
En la autora mediata una persona (autor mediato) realiza el tipo sirvindose de otra como
su instrumento. En esta relacin, el dominio del hecho se manifiesta como dominio de la
voluntad, que se produce por cierta situacin de inferioridad en que se encuentra el
instrumento. En otras palabras, el autor mediato domina el hecho en la medida en que
controla la accin del ejecutor por medio de su influencia sobre l122. El hombre de atrs
es autor (mediato) del delito en el sentido de la teora del dominio del hecho porque desde
una perspectiva objetiva debe tener en sus manos el curso del acontecimiento tpico123. El
instrumento debe tener capacidad de accin, de lo contrario la persona no es ms que
naturaleza y jurdicamente equivalente a un arma, de ah que en los casos de fuerza fsica
irresistible se reputa la conducta del hombre de atrs como autora inmediata o directa124.
Materialmente el fundamento de la inferioridad del instrumento viene dado por tres
factores125: (1) el instrumento acta bajo error; (2) el instrumento acta bajo coaccin; (3)
el instrumento es inimputable. En todos estos casos el dominio del hecho que debe tener el
hombre de atrs se configura como dominio de la voluntad del ejecutor. Pero existe una
forma especial de autora mediata, en que el fundamento del dominio del autor no viene
dado por el dominio que ejerce sobre la voluntad del instrumento, sino por su ubicacin en
un aparato organizado de poder. En estos casos el factor que fundamenta la autora mediata
y el dominio del autor es (4) la fungibilidad del instrumento126.
122
Jescheck, Derecho penal parte general, p. 715.
123
Donna, La autora y la participacin Criminal, p. 26.
124
Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p.93.
125
Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho Penal, p. 646.
126
Roxin, Claus, La autora mediata por dominio en la organizacin en: Problemas
actuales de dogmtica penal, Ed. Ara, Lima, 2004, p. 223-243.
36
La autora mediata en sentido estricto supone que el instrumento o ejecutor no sea
plenamente responsable, pues el defecto de imputabilidad del hombre de adelante es lo que
permite atribuir responsabilidad penal al hombre de atrs127. De este modo, para un grupo
de autores, la calidad de instrumento (y con ello la autora mediata) desaparece si el
ejecutor puede ser considerado como plenamente responsable porque entonces no podra
decirse que el hombre de atrs domina el hecho128.
Otra postura sostienen los que, en ciertos supuestos, admiten la posibilidad de un
autor detrs del autor, es decir, de un autor mediato tras un autor directo (ejecutor
responsable) 129. Es lo que propone la tesis de Roxin en el dominio del hecho por aparatos
organizados de poder. La aceptacin o no de la tesis del autor detrs del autor es el tema
que protagoniza hoy la discusin relativa a la autora mediata130.
Todos los elementos de punibilidad deben concurrir en el hombre de atrs que es
quien tiene el dominio del hecho y es, por tanto, autor del delito, no as en el instrumento.
La autora mediata queda excluida de los delitos de propia mano y es imposible su
realizacin por imprudencia, puesto que el fundamento de imputacin del hombre de atrs
reside en el aprovechamiento de la situacin de inferioridad del ejecutor en orden a dirigir
su conducta a un determinado resultado, lo que no obsta a que el instrumento acte
imprudentemente. En el caso de los delitos de propia mano, la autora mediata queda
excluida porqu slo puede ser autor aquel que realiza corporalmente el acto descrito en el
127
Esto es consecuencia de la aplicacin del principio de responsabilidad. Al respecto,
vase, Bolea: Autora mediata en derecho penal, p. 158 y ss.
128
Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 691 y ss.
129
130
Un interesante desarrollo de la discusin relativa a la aceptacin de hiptesis de autor
detrs del autor, puede encontrarse en: Bolea, Autora mediata en derecho penal, p. 155-169.
37
tipo. De modo tal que si en esos casos no se configura una conducta tpica, el hombre de
atrs no podr ser imputado ni siquiera como partcipe131.
Para Jakobs, lo relevante en la autora mediata no es el dominio del hecho, sino la
competencia sobre el error o la causa de inimputabilidad que afecte al instrumento. El autor
mediato debe responder porque ha organizado la condicin de instrumento de ste [el
ejecutor], y, a travs de ello, tambin la conducta132. As, no importa si efectivamente el
sujeto que acta se encuentra bajo error, sino si, normativamente, deba ser considerado
ignorante, en razn del rol que ocupe133. Jakobs ilustra lo anterior poniendo el ejemplo del
estudiante de ingeniera que trabaja como albail durante sus vacaciones y pregunta a su
superior cmo debe almacenar ciertos materiales; El estudiante sabe que la manera
propuesta por su jefe destruir los materiales, pero de todos modos cumple la orden. En este
caso, los conocimientos especiales del estudiante no forman parte de su rol de trabajador,
de ah que deba ser considerado ignorante y su jefe sea competente por los daos
producidos a los materiales134.
La misma idea se aplica a las dems causas de inimputabilidad que afecten al
instrumento. As, en el caso de la autora mediata por coaccin, segn Jakobs, es indiferente
que el sujeto sienta efectivamente un temor tal que justifique su exculpacin, lo que
importa es que, normativamente (en razn del rol que ocupa el sujeto), no puede exigrsele
actuar conforme a derecho135.
131
Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general , p. 715-716.
132
133
Jakobs, La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de
imputacin objetiva, Ed. Universidad externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 7-34.
134
135
Ibd., p. 93-100.
38
Jescheck, desde otro punto de vista, considera determinante en la autora mediata el
dominio del hecho del autor mediato, que entiende como el control del acontecimiento que
tiene lugar sobre la base de la superioridad jurdica del hombre de atrs136.
Por ltimo, es importante sealar que la licitud o justificacin de la conducta
realizada por el intermediario no excluye la responsabilidad del autor mediato, si ste no
est a su vez cubierto por la causal de justificacin137.
ii. El autor detrs del autor.
Uno de los temas ms conflictivos en la dogmtica penal relativa a la autora mediata,
consiste en la aceptacin o rechazo de hiptesis de autores mediatos que se sirven de
ejecutores plenamente responsables. En estos casos la instrumentalizacin del ejecutor se
obtiene sin que ste sea vctima de un defecto de conocimiento (error) o de libertad
(coaccin) que impida sancionarlo como autor inmediato. Admitir las hiptesis de autores
mediatos tras autores directos, implica renunciar al requisito de que slo puede haber
autora mediata all donde el ejecutor del tipo no puede ser responsabilizado por ste (las
circunstancias exigen atribuir a otro, el hombre de atrs, las consecuencias del ilcito). Este
es el punto en donde los partidarios del dominio del hecho, como teora para fundar la
autora mediata, se dividen y en donde se pueden encontrar las principales crticas a la
teora del dominio del hecho desarrollada por Roxin138.
136
137
Donna, La autora y la participacin Criminal, p. 28-29.
138
Vase al respecto: Muoz Conde Muoz Conde, Francisco: Cmo imputar a ttulo de
autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el
mbito de la delincuencia organizada y empresarial?, artculo electrnico disponible en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.; Ambos, Kai: Dominio del hecho por dominio de
voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Centro de Investigaciones de Derecho Penal
y Filosofa del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot,1998.
39
El tema del autor detrs del autor surge a propsito del caso de aparatos
organizados de poder, en los que el hombre de atrs dispone de capacidad para crear y
dictar rdenes que sern cumplidas por los inferiores jerrquicos. Pero existen muchos
otros supuestos con caractersticas diversas, que se han resuelto por parte de la doctrina
como situaciones de autor detrs del autor. Se analizar, por su relevancia, el caso del
dominio del hecho por aparatos organizados de poder139.
Esta forma de autora mediata encuentra su fundamento en la fungibilidad de los
ejecutores (los autores son intercambiables y las rdenes se cumplen de todos modos
automticamente). El hecho de que en estas organizaciones el ejecutor annimo sea
fcilmente reemplazable, hace que ste no tenga en sus manos la capacidad de decidir si, en
definitiva, se cometer el delito o no, siendo el hombre de atrs la figura central que decide
el s y el cmo, porque domina la organizacin y su orden ser indudablemente
cumplida140. En los casos en que la pertenencia a la organizacin permita reputar la
conducta del ejecutor como jurdicamente no libre, en la magnitud suficiente como para que
la conducta ajustada a derecho se torne inexigible, la situacin pasa a ser un supuesto
clsico de autora mediata por coaccin y no de autor detrs del autor.
Para resolver el problema de estas industrias del crimen y a propsito de los
crmenes contra la humanidad y genocidios cometidos por los altos cargos y funcionarios
del aparato de poder del gobierno nacionalsocialista, en particular a propsito del caso
139
La terminologa es de Roxin, Autora y Dominio del hecho en derecho penal, p. 267.
140
Ambos, Kai: Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho,
Universidad Externado de Colombia, Bogot,1998, p.15.
40
Eichmann141, Claus Roxin desarroll en 1963 una teora conforme a la cual poda
fundamentarse una autora mediata de quienes, sin haber intervenido directamente en la
ejecucin de tan horribles hechos, dominaban su realizacin sirvindose de todo un aparato
de poder de organizacin estatal que funcionaba como una mquina perfecta, desde la
cpula donde se daban las rdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las
mismas, pasando por las personas intermedias que organizaban y controlaban el
cumplimiento de estas rdenes142.
La teora del dominio de la voluntad desarrollada por Roxin (que funcion como
una fundamentacin a posteriori de la incriminacin de Eichmann como autor), permite
incriminar a todos los partcipes del aparato criminal como autores. El jefe y los
intermediarios son autores mediatos aun cuando el autor ejecutor es plenamente
responsable. Nadie queda impune. La posicin de Roxin ha sido aceptada por muchos
autores como tambin por los tribunales de varios pases que durante el siglo veinte fueron
vctimas de dictaduras que tenan rganos de represin que funcionaban como verdaderos
centros organizados de crmenes contra la humanidad. As fue el caso de Argentina al
condenar a los generales de la dictadura de Videla, que dirigieron y organizaron secuestros,
torturas y ejecuciones, no obstante, no las realizaron de propia mano sino mediante
subalternos plenamente responsables143. En Alemania, el Tribunal Supremo se fund en
esta teora para atribuir responsabilidad a los altos cargos del gobierno de la antigua
141
Oficial nacionalsocialista que tuvo a su cargo la localizacin, captura y envo a centros
de exterminio a los judos que se encontraran en Europa. Fue juzgado, condenado a muerte y
ejecutado en Jerusaln.
142
Muoz Conde, Francisco: Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin
realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia
organizada y empresarial?, artculo electrnico disponible en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.
143
Vase el desarrollo de esta idea en relacin al enjuiciamiento de los comandantes de las
juntas militares de Argentina en Donna, La autora y la participacin Criminal, p. 38 y ss.
41
Repblica Democrtica Alemana por los disparos que realizaron, en el Muro de Berln, los
guardias fronterizos contra las personas que intentaron pasar a la Repblica Federal de
Alemania (caso de los tiradores del muro)144.
Pero el que haya sido aceptada por autores y utilizada por cierta jurisprudencia no
implica que la tesis de Roxin est exenta de crticas. Las objeciones fundamentales han sido
desarrolladas a partir del principio de responsabilidad que limita la posibilidad de un autor
detrs de un autor plenamente responsable145.
Desde dicha perspectiva Jakobs, considera que la tesis correcta en estos casos es la
de la coautora146. El ejecutor decide responsablemente cumplir la orden de su superior
jerrquico y, de este modo, ajusta su conducta al plan del primero, entrando en una relacin
de coautora basada en la divisin del trabajo. El rango jerrquico que ocupe el hombre de
atrs en la organizacin no es jurdicamente relevante, porque la responsabilidad que tienen
ante el ordenamiento jurdico es de igual grado. Jakobs adems considera que la
fungibilidad nunca es tal, no es cierto que los ejecutores sean fcilmente intercambiables
pues no existen tantos individuos dispuestos a cumplir dichas rdenes ni que tengan los
conocimientos y capacidades para hacerlo147.
Desde otra perspectiva, Gimbernat critica la tesis de Roxin al considerarla excesiva
pues permitira sancionar como autor al simple conductor de una orden, que ni la crea ni la
ejecuta148. Este debera ser considerado como mero colaborador y recibir una sancin de
complicidad, porque no tiene ningn dominio del hecho. Por otro lado, la labor de quienes
estructuran el aparato y deciden las rdenes debera, segn Gimbernat, reputarse como
144
Bolea, Autora mediata en derecho penal, p. 342 y 43.
145
Vase por todos, Bolea, Carolina: Autora mediata en derecho penal, p. 158 y ss.
146
Jakobs, Derecho Penal Parte General, p. 784.
147
Ibd., p. 784.
148
Gimbernat, Autor y cmplice en Derecho Penal, p. 176 y ss.
42
induccin, pues el ejecutor acata la orden del intermediario porqu sabe que sta es la
voluntad del superior jerrquico. El nico caso en que un intermediario podra ser
sancionado como autor por induccin se produce cuando aquel se desva del plan trazado
por sus superiores e imparte sus propias rdenes a sus subalternos; pero, como es evidente,
en este caso deja de ser un intermediario149.
La tesis de la induccin de Gimbernat no es satisfactoria en sus consecuencias
prcticas, al menos poltico-criminales, si lo que se persigue es castigar con cierta severidad
simblica a sujetos como el propio Eichmann. Adems, el instigador no domina el hecho,
slo intenta generar en otro la determinacin de realizar una conducta tpica. En los
aparatos organizados de poder, en cambio, la decisin que adopte el hombre de atrs se
impone con mayor seguridad, pues cuenta con ejecutores intercambiables y, por ello, no
depende del xito de su persuasin150. El instigador domina al instigado, y este dominio
del hombre de atrs sobre el ejecutor es un argumento a favor de la autora mediata en lugar
de la induccin151. Gimbernat de todos modos concluye, claudicando, que la normativa
sobre la autora y la complicidad no est pensada para un delito como el genocidio152.
Si bien es cierto que el planteamiento tradicional de la autora y la participacin no
est diseado para un delito como el genocidio y en general para la criminalidad
organizada, ello se debe fundamentalmente a los conceptos de injusto individual y
autorresponsabilidad sobre los que est construida toda la teora de la participacin153. Tal
concepcin se desvanece en tipos de delitos en los que el injusto es colectivo y una visin
149
Ibd., p. 251 y ss.
150
Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder, p. 25 y ss.
151
Ibd., p. 28-29.
152
Gimbernat, Autor y cmplice en derecho penal, p. 176 y ss.
153
Al respecto vase: Lampe, Ernst-Joachim: La dogmtica jurdico - penal entre la
ontologa social y el funcionalismo, Ed. Grijley, Lima, 2003, p. 97-175.
43
tradicional del principio de responsabilidad ya no puede ser sostenida. En palabras de
Ambos: [l]a circunstancia de que el hombre de atrs -a diferencia de los casos normales
de autora mediata- no domina de modo directo, sino [slo] indirecto a travs del aparato,
conduce a una responsabilidad en virtud de competencia funcional []; dicho
brevemente: a una responsabilidad con base en un injusto de organizacin en lugar de
injusto individual154.
Muoz Conde sostiene una visin moderadamente crtica de la tesis de Roxin, la
que encuentra convincente para aparatos criminales organizados bajo principios de
jerarqua y disciplina y que, por lo general, slo concurre en organizaciones estatales o
castrenses. Sin embargo, este autor no considera este criterio apto para incriminar a los
altos cargos de bandas criminales clandestinas, ni para los aparatos que organizan grandes
delitos econmicos o medioambientales155. Desde ah que plantee la necesidad de buscar
otras formas de imputacin ms adecuadas. En particular, sostiene que la coautora se
adapta mejor que la autora mediata a estas formas de participacin. De este modo, Muoz
Conde reconoce la figura del autor detrs del autor en ciertas organizaciones
extremadamente disciplinadas y jerrquicas que cuentan con ejecutores sustituibles; no
obstante, considera ms adecuada la figura de la coautora para el resto de los casos de
aparatos criminales organizados.
Parece que la nica crtica fuerte a la visin de Roxin, la configuran aquellos que
consideran que no es posible un autor responsable detrs de otro autor responsable. Ello
con independencia de que resuelvan los casos de aparato de poder organizado, como un
154
Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder, p. 31.
155
Muoz Conde, Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin realizar
acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia organizada y
empresarial?, p. 5 y 6.
44
caso de coautora156; o bien, que consideren que los altos cargos slo pueden ser partcipes
de los delitos que ejecutan sus inferiores y nunca autores157. Y es que la crtica de Muoz
Conde es producto de la extensin que la doctrina y jurisprudencia hicieron de los
planteamientos de Roxin, extensin que l no comparte158.
iii. La induccin y la autora mediata
La induccin es una forma de participacin que consiste en generar en otro la
determinacin de cometer un delito especfico. Es un supuesto de participacin y no de
autora, fundamentalmente porque el inductor no domina el hecho desde ningn punto de
vista; slo genera en un sujeto plenamente responsable la resolucin de cometer un delito,
pero no configura el delito en su realizacin.
La lnea divisoria entre la induccin y la autora mediata requiere reflexionar en
torno a la distincin entre autora y participacin, esto es, entre colaborar en la produccin
de un delito y dominarlo en el sentido de configurar lo principal de ste. En este sentido,
puede decirse que la determinacin a realizar un delito es algo accesorio en relacin a la
accin de ejecutar un delito, al despliegue de la accin tpica propiamente tal. La relevancia
causal y normativa de la induccin (que determina la produccin del delito y representa una
motivacin contraria a la norma), ha llevado a la mayor parte de los ordenamientos
jurdicos de nuestra tradicin a sancionarla con el mismo rigor de la autora. No obstante,
para los dems efectos se rige por las reglas de la participacin.
156
157
Gimbernat, Autor y cmplice en derecho penal, p. 251 y ss.
158
Roxin, El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata en
Revista de Estudios de la Justicia N 7, Santiago, 2006, p. 11-22.
45
En la autora mediata se produce un hecho como propio. El hombre de atrs decide
acerca de la realizacin del hecho y la forma en que ste se realizar. El autor mediato tiene
un dominio sobre la voluntad del ejecutor de tal intensidad que, en definitiva, tiene un
dominio superior sobre el hecho. En la induccin, en cambio, se determina un hecho ajeno,
la configuracin del hecho y la decisin definitiva acerca de su ocurrencia queda siempre
en manos de un ejecutor plenamente responsable. Un hombre de atrs fragua una voluntad
que luego es libre para realizar o no aquello a que ha sido inducida. En la autora mediata
hay una instrumentalizacin, no una persuasin, y esa instrumentalizacin justifica la
consideracin del hombre de atrs como autor del hecho, pues el ejecutor es su instrumento
en la medida en que lo domina. Uno es un supuesto de autora y el otro, slo de
participacin criminal (en sentido estricto). La distincin tiene relevancia,
fundamentalmente, respecto de la tentativa y de los requisitos del tipo que deba cumplir el
autor.
iv. La autora mediata en el derecho chileno
La doctrina chilena identifica en la norma del artculo 15 N2 la incriminacin de la autora
mediata como forma de autora. Parte de la doctrina considera que de todos modos el
concepto de autor mediato se puede -y debe- construir a partir de la nocin misma de autor
en sentido estricto [] y, por tanto, la autora mediata resulta directamente subsumible en
el tipo159. A continuacin revisaremos de manera muy resumida la norma a partir de la
cual la se ha desarrollado, en Chile, el concepto de autor mediato.
Art. 15. Se consideran autores: [] 2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo.
159
Grisola, La Comunicabilidad en los Delitos de Malversacin y Fraude, p. 16.
46
Mediante la frmula del forzar a otro se incorporan los casos de autora mediata por
coaccin o vis compulsiva. Pero esta frmula tambin se ha interpretado como la aplicacin
de una fuerza fsica de tal magnitud que excluya la accin. En tal circunstancia ya no
estamos ante una hiptesis de autora mediata sino ante una de autora directa, pues en ese
caso no se instrumentaliza una conducta humana por dominio de la voluntad sino que se
utiliza a un ser humano del mismo modo como se utilizara cualquier otro objeto fsico de
la naturaleza, esto es, de manera mecnica. Es lo que sucede en el caso comentado ms
arriba del sujeto que empuja a su amigo sobre la vitrina de la cristalera de otro, su
enemigo160. Como consecuencia de ello, parte de la doctrina considera que cuando la norma
se refiere a forzar a otro alude nicamente a hacerlo mediante vis compulsiva161. De
todos modos si se entiende que forzar a ejecutar alude tambin a la vis absoluta habra que
concluir que la norma regula hiptesis de autora mediata, autora inmediata e induccin.
La segunda parte de la disposicin se refiere a quien induce directamente a otro a
ejecutarlo. De aqu se desprende la hiptesis de instigacin, as como ciertas hiptesis de
autora mediata. A partir del concepto de induccin se pueden derivar los casos de autora
mediata en el instrumento no acta por coaccin, como sucede con el error en el
instrumento y en la utilizacin de inimputables162. La doctrina ha sido unnime en
reconocer en esta norma un caso de instigacin (participacin)163. Si respecto de los casos
de complicidad que se habran sancionado como autora en el mismo artculo existe mucha
160
Vid. supra, La autora mediata. Estructura, p. 31.
161
Novoa Monreal, Eduardo, Curso De Derecho Penal Chileno. Parte General, Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 3 Ed. 2005, Tomo II, p. 186.
162
Cury, Enrique, De las personas responsables de los delitos, en: Politoff, Sergio; Ortiz,
Luis (dir.), Texto y comentario del Cdigo Penal chileno, Tomo I, Ed. Jurdica, Santiago 2002, p.
240.
163
Ibd., p. 243.
47
discusin, respecto de la sancin del inductor como autor la discusin es prcticamente
inexistente, salvo por la postura de Mackinnon, quien sostienen, que en ste slo se
sancionan hiptesis de autora mediata164. Para este autor la induccin no es lo mismo que
la instigacin, forma de participacin que debe ser reconducida al artculo 16, pues cuando
el artculo 15 N2 habla de inducir directamente a otro se est refiriendo a una hiptesis de
autora mediata que supone que la configuracin del hecho est en manos del hombre de
atrs y no del ejecutor165.
164
Mackinnon Roehrs, John: Autora y Participacin y el delito de receptacin, Ed. Lexis
Nexis, Santiago, 2004, p. 49 y ss.
165
Ibd., p. 49. Este autor orienta su interpretacin en los principios generales del derecho
penal y concluye que es necesario reinterpretar el concepto de induccin directa de modo que
abarque supuestos que ordinariamente se aceptan como de autora y no supuestos que son de
participacin. Tradicionalmente ha sido entendido el trmino directo como sinnimo a
determinado, es decir que se debe inducir a alguien a realizar un delito determinado. Mackinnon
considera que al exigirse una induccin directa, el legislador regula una hiptesis no tradicional
de autora mediata por configuracin del hecho; es decir, que el autor mediato instiga a otro a
cometer un delito especficamente determinado en todas las variables (lugar, modo, tiempo, vctima,
etc.) por l. Profundizar en este tema excede los objetivos de este trabajo, pero al menos queda
sealado el intento de parte de la doctrina por reconducir la figura de induccin a las normas de
participacin, aunque falten buenos argumentos para ello, pues parece que falla el concepto no
tradicional de autora mediata propuesto por Mackinnon que, desde ya, diluye el principio de
autorresponsabilidad y no otorga un criterio claro que justifique la atribucin de la autora del hecho
al hombre de atrs ni la consideracin del hombre de adelante como un instrumento. En la prctica
la interpretacin en anlisis conduce a una ampliacin del mbito de la autora mediata. La
determinacin rigurosa del delito podra, en cambio, permitir la consideracin del sujeto que
planifica como coautor, si se sigue la doctrina propuesta por Jakobs, y se satisfacen en el caso los
dems requerimientos de la coautora. Mas no puede considerarse que quien planifica con detalle un
delito es autor mediato de ste, pues no existe en el hombre de atrs dominio alguno de la voluntad
del ejecutor, ni tampoco ste adolece de una cierta fungibilidad que pudiera reconducir la discusin
a una hiptesis de dominio del hecho por aparato de poder organizado.
48
Tercera parte: La coautora
I. Concepto
Es comn que en la produccin de un hecho tpico participe ms de una persona, desde la
fase preparatoria hasta su plena consumacin. Desde la perspectiva del concepto restrictivo
de autor, en esta organizacin conjunta de varios sujetos que realizan el delito, es posible
que nos encontremos ante supuestos de autora, de induccin o de complicidad.
La coautora, en general, consiste en la realizacin conjunta, de al menos dos
personas, de un delito en un plano de igualdad. En ella opera el principio de la imputacin
recproca de las aportaciones; al sujeto no slo se le imputa su propio comportamiento, sino
tambin la conducta de los otros se le imputa como propia. Estas personas se encuentran
vinculadas entre s y el hecho tpico se le imputa a cada cual como si lo hubiese realizado
ntegramente166.
La coautora debe ser diferenciada de las otras formas de autora. Por una parte debe
distinguirse de la autora directa en cuanto no se puede exigir al coautor que realice
personalmente todas las acciones descritas en el tipo penal, pues la coautora se caracteriza
por la ejecucin del hecho punible mediante distribucin de funciones167. Tambin debe
distinguirse a la coautora de la autora mediata en cuanto no puede entenderse que los
166
Gutirrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 78.
167
49
coautores realizan el hecho a travs de los dems intervinientes; los coautores obran en un
plano de igualdad168.
En este captulo se abordarn los temas ms esenciales de la coautora. Primero (1)
se revisar el fundamento de la imputacin de un interviniente como coautor. El examen
del fundamento de la figura nos vincula necesariamente con la delimitacin entre autora y
participacin y con las teoras de la autora que fueron desarrolladas en el primer captulo
de este trabajo.
Luego (2), se abordarn los elementos o requisitos de la coautora sobre la base de
la teora del dominio (funcional) del hecho. Se opt por esta perspectiva, porque, no
obstante la reticencia de la doctrina tradicional chilena a incorporarla en el anlisis de las
formas de autora, prcticamente todo el debate de la doctrina y jurisprudencia comparadas
se encuentra hoy vinculado, desde distintos ngulos, a la teora del dominio del hecho169.
Adems, es la postura a partir de la cual se enriquece ms el debate por su flexibilidad
conceptual.
Posteriormente (3), se desarrollarn ciertos problemas dogmticos que han
mantenido vigente el debate en torno a la coautora (la imputacin como coautor por
realizacin de actos preparatorios; los actos neutrales; el exceso de un coautor; la coautora
en los delitos especiales, etc.).
Finalmente (4), se desarrollar la situacin de la coautora en el derecho chileno y
en nuestra doctrina, en concreto se abordar la interpretacin del art. 15 numerales 1 y 3 de
nuestro Cdigo.
168
Jakobs, Derecho penal parte general, , p. 752.
169
Vid. supra, La teora del dominio del hecho, p. 2.
50
II. Fundamento de la coautora
El problema central de la coautora est dado por la siguiente pregunta: Por qu a cada uno
de los agentes no slo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino
tambin la conducta de los dems intervinientes? En otras palabras, la dificultad central de
la coautora viene determinada por la necesidad de fundamentar la imputacin de una
conducta ajena como propia, que opera por aplicacin del principio de imputacin
recproca de las aportaciones.
En la coautora la conducta realizada por cada autor no satisface toda la descripcin
tpica de la norma penal. No obstante, ella se encuentra en un contexto objetivo y subjetivo
que la pone en relacin con las conductas desplegadas por los dems intervinientes; un
contexto que justifica que se atribuya responsabilidad por un hecho colectivamente
realizado, como si cada interviniente lo hubiese realizado ntegramente170. Si el principio de
autorresponsabilidad exige limitar la responsabilidad a aquello que se efecta
personalmente, la realizacin de un hecho en rgimen de divisin del trabajo parece
establecer una excepcin a este principio pues impone la imputacin recproca de las
contribuciones.
En la participacin en sentido estricto (complicidad), tambin interviene ms de una
persona en la realizacin del hecho punible, sin embargo, ste no se imputa al partcipe
como su hecho propio, sino como hecho ajeno. La responsabilidad del partcipe se atribuye
bajo la aplicacin del principio de accesoriedad171. Lo que corresponde determinar entonces
es cules son los elementos que fundamentan que un hecho que no se ha realizado
170
171
Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 727
51
ntegramente de propia mano, sea considerado como propio, en palabras de Jakobs,
Cules son las condiciones que deben concurrir para que un injusto sea propio?172.
La estructura autnoma de la coautora frente a las dems formas de autora
justifican el desarrollo separado de las exigencias que debe satisfacer la conducta de una
persona para que sea considerada como autor. Si, en trminos generales, el fundamento de
la responsabilidad penal de un autor se encuentra en la correspondencia de su conducta con
la accin descrita en una norma penal (tipicidad), en la coautora ello no es tan sencillo,
pues el coautor no realiza el tipo de manera completa, de ah que las acciones desplegadas
por los dems coautores se le deben atribuir como propias para poder afirmar su
responsabilidad como autor del hecho punible. Los motivos que existen para la imputacin
recproca de las aportaciones y la consecuente equiparacin de las consecuencias penales de
la autora individual (directa o mediata) y la coautora, se encuentran en los elementos
estructurales de la coautora173.
En general, todos quienes contribuyen conscientemente a producir un hecho
mediante una accin til para su concrecin tienen una cuota de responsabilidad por l. Y,
en ciertos casos, la naturaleza de la contribucin es tal que hace que el interviniente deba
responder como autor. El fundamento de ello reside en el dominio del hecho que posea el
sujeto, dominio del hecho que le permite decidir la infraccin de la norma, y que el hecho
se repute como su obra; o bien desde otra perspectiva en la atribucin normativa de
competencia al sujeto por el hecho producido174.
Lo anterior se puede aclarar mediante el anlisis de un ejemplo no jurdico. En la
realizacin de una pelcula interviene una pluralidad de personas, cuyas funciones estn
172
173
174
Vid. supra, El concepto normativo de autor. La posicin de Jakobs, p. 28.
52
clara y precisamente distribuidas. Todas son necesarias para llegar al producto final: la
pelcula. Nadie le va a decir al continuista que su pelcula es buena o mala; tampoco se le
atribuir responsabilidad al elctrico por la mala iluminacin, ni al vestuarista por la
credibilidad de la interpretacin del actor. Pero de todos modos, el continuista, el elctrico
y el vestuarista sern invitados a la avant premire y si la pelcula es buena se vern
beneficiados, pues aumentar su prestigio y la posibilidad de encontrar nuevos trabajos; si,
en cambio, la pelcula es mala se vern probablemente perjudicados. Pues bien, lo anterior
es un ejemplo de conductas que se vinculan entre s, pero que no permiten atribuir
responsabilidad por un hecho como autor del mismo. La contribucin del sujeto es
accesoria porque no tiene poder de configuracin; ms bien se encuentra subordinada al
poder configurador de otro. No obstante, deber de todos asumir ciertas consecuencias por
haber participado en el hecho, pues si la pelcula era mala pudo retirarse a tiempo, y si era
buena, hizo bien permaneciendo. Podra decirse, en este sentido, que el elctrico es
cmplice de la mala o buena iluminacin definida por el director de fotografa.
Algo distinto sucede en la relacin entre el productor ejecutivo y el director de la
pelcula. Si bien sus aportes claves se producen en momentos diferentes, ambos realizan
contribuciones esenciales que no estn subordinadas entre s y a ambos se les imputar la
responsabilidad final por el producto. A uno se le imputar la calidad cinematogrfica de la
obra y al otro su buena distribucin, inversin, marketing, etc. Si la pelcula es un xito,
ser el xito de ambos, lo mismo si es un fracaso. Existe equivalencia y dependencia
recproca en sus contribuciones, aunque no siempre sean igual de (dis)valiosas; el que el
productor ejecutivo reciba un premio junto al director, es consecuencia de la imputacin
recproca de sus aportes, aun cuando la conducta del hombre de negocios pueda parecer
menos valiosa que la del cinematgrafo. Lo mismo sucede cuando se hacen equivalentes las
53
consecuencias punitivas de la accin de sujetar a la vctima y la de apualarla hasta darle
muerte. El que sujeta y el que apuala son coautores de un homicidio en circunstancias que
slo uno de ellos realiz la terrible accin de introducir con fuerza un pual en el cuerpo de
otra persona para suprimir su vida.
La vinculacin de las tareas distribuidas permite afirmar la existencia de un hecho
nico y global, que es producto de la contribucin de todos. La naturaleza de la distribucin
de las funciones determina que las personas intervengan en un hecho comn y no en un
hecho ajeno. La vinculacin entre los distintos aportes determina, por su parte, qu hecho
punible se atribuir a cada cual, en un ejemplo: slo porque A apunta a B con una pistola, C
le sustrae la cartera a B, al mismo tiempo A apunta a B para que C sustraiga de hecho la
cartera de B. Slo porque existe una vinculacin entre las conductas de A y C, puede
hablarse de un robo con intimidacin y no de dos conductas aisladas.
El fundamento de la responsabilidad de los coautores reside en la concurrencia de
una serie de condiciones que hacen que el hecho colectivamente realizado se considere
como hecho propio de cada coautor (principio de imputacin recproca de las aportaciones),
dichas condiciones son identificadas por la doctrina como elementos de la coautora, en
palabras de Mara Gutirrez, a cada uno de los coautores se le imputan de forma recproca
las contribuciones de los dems al suceso delictivo como si el mismo las hubiese realizado,
siempre que las mismas se encuentren cubiertas por el acuerdo comn que debe concurrir
inicialmente entre los coautores y que la contribucin del coautores al hecho delictivo rena
unas caractersticas determinadas que le haga alcanzar una notable importancia que permita
diferenciarla de las conductas del mero favoreciemiento175.
175
Ibd., p. 83, 84.
54
A continuacin se revisarn lo elementos concretos de la coautora que son
identificados desde la teora del dominio del hecho y que deben concurrir para que se
produzca la imputacin recproca de las contribuciones.
55
III. Elementos de la Coautora desde la perspectiva de la teora del dominio
funcional del hecho
Los primeros exponentes de la teora del dominio del hecho, como Lange, conciben en la
coautora una autora parcialmente mediata en que cada coautor, adems de desplegar su
propia conducta se sirve de los dems como instrumento para realizar el tipo penal176. El
razonamiento no parece correcto a la luz del concepto de autora mediata, ya que los
intervinientes en la coautora actan libremente y en un plano de igualdad. El coautor no
domina la voluntad de sus copartcipes.
Roxin ha defendido una visin diferenciada de la coautora respecto de las otras
formas de autora177. Para este autor lo peculiar de la coautora estriba precisamente en que
cada individuo domina el acontecer global en cooperacin con los dems178. Con ello
reconoce que cada coautor no tiene el dominio total del hecho, pero sostiene que el
dominio que le queda tampoco es un dominio parcial del hecho, si no que se tratara de
una especie de dominio total del hecho compartido por varios intervinientes que co-
dominan179. Roxin desarrolla esta visin en lo que llama el dominio funcional del hecho
que podra resumirse del siguiente modo: para que el plan de varios intervinientes funcione,
es necesaria la aportacin de cada uno de ellos en circunstancias que cada uno precisa del
otro y puede a la vez frustrar la realizacin del hecho tpico. As l pretende explicar que
176
177
178
179
Ibid, p. 305-306.
56
cada coautor tenga algo ms que el dominio sobre su porcin del hecho y, sin embargo,
nicamente dirige el hecho conjuntamente con otros180.
Roxin no genera una solucin absoluta para la coautora. Mediante la teora del
dominio funcional del hecho entrega ciertas directrices que deben tenerse en cuenta para
cierto tipo de casos y que modifican o complementan su teora del dominio del hecho. Es lo
que l describe como un concepto abierto de dominio funcional del hecho181.
Para Jakobs, el dominio del hecho pertenece al colectivo; un interviniente queda
vinculado a un hecho conjunto cuando su contribucin se encuentra en un mismo contexto
con el actuar posterior o anterior182. Ello podra producirse por que as lo organice el
interviniente, o por consistir la accin en una conducta que est naturalmente ligada a la
otra. En el primer caso, el autor toma la conducta de otro como una gua para su propio
actuar. Su conducta no es meramente aprovechada por terceros para delinquir, sino que el
mismo sujeto la introduce en un mbito de significacin determinado, y esa introduccin no
requiere necesariamente una intencin clara o un acuerdo previo preciso, sino que basta con
que el sujeto, al realizar una accin, pueda prever que estar inmersa en un contexto
delictivo, no obstante no ser en si misma una conducta prohibida. Es lo que sucede en el
caso de quien vende un arma a una persona que est excitada por encontrarse participando
en una intensa ria fuera de la tienda.
En el segundo de los casos la contribucin est prohibida en s misma por su
peligrosidad, y esa prohibicin hace que quien la realice sea puesto en comunidad con el
ejecutor del hecho tpico posterior.
180
Ibid, p. 307.
181
Ibid, p. 310.
182
57
Para Jakobs, aportar una prestacin en alguno de los contextos sealados
anteriormente determina que el colaborador responda del hecho tpico como propio, y la
accesoriedad debe entenderse aqu como una consecuencia de la reparticin vinculante del
trabajo en virtud de la cual cada partcipe hace suyo el hecho (imputacin recproca). La
ejecucin es ejecucin de todos. De este modo Jakobs, se aleja de los criterios materiales de
la teora del dominio del hecho en cuanto no considera particularmente relevante la
realizacin de una accin ejecutiva, aunque reconoce que en ese contexto (ejecucin) es
ms claro el quebrantamiento a la norma y por ello una participacin en esta fase importa
casi siempre una aceptacin del ulterior desarrollo delictivo183.
El dominio del hecho lo tiene el colectivo. El dominio colectivo implica que los
intervinientes en calidad de coautores hayan configurado el suceso, unos pueden establecer
el marco y otros ejecutarlo, pero la configuracin es positiva. Jakobs ilustra esta situacin
acudiendo a la imagen de marco y relleno (como el relleno -ejecucin- se ajusta al marco,
tambin ejecuta quien pone ste). Por ejemplo, A organiza el homicidio de B para lo cual
contrata a C, A compra el arma e instala a C (gran tirador) en un punto estratgico para que
ste concrete su plan en el momento que A defini. Si bien A no realiza accin matadora
alguna, su contribucin determina la realizacin del hecho con la misma intensidad que el
aporte de C. Todos los intervinientes que cumplen con estas caractersticas contribuyen con
la produccin del hecho y solidarizan con las consecuencias184. En palabras de Lesch, la
infraccin colectiva del deber se infiere a travs de que los aportes individuales, integrados
los unos con los otros, son comunicados como un suceso completo185.
183
184
185
Lesch, Heiko: Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, p. 79 y ss.
58
Para Jakobs, el dominio del hecho se distribuye cuantitativamente, todos tienen
dominio del hecho y nadie en exclusiva, unos tienen ms y otros menos. De ah que rechace
que el dominio del hecho lleve a una distincin cualitativa entre autora y participacin, por
cuanto el dominio del hecho slo permite hacer una distincin en funcin de cantidades de
intervencin. Quienes configuran lo caracterstico son autores y quienes configuran lo
accesorio son cmplices. Cada partcipe responde, en razn de la comunidad, por la
realizacin del tipo y no slo por lo que l ha configurado con su propio actuar186. De todos
modos la responsabilidad tendr mayor o menor intensidad dependiendo de la esencialidad
de su contribucin; la contribucin concreta debe medirse por su influjo en la configuracin
de la accin ejecutiva que realiza el tipo187.
La accesoriedad cuantitativa (externa) se refiere al progreso del delito, de modo que
los intervinientes en fases preparatorias respondern hasta aquella fase que el delito
alcance. Su contribucin los ha hecho formar parte de una obra colectiva. La ejecucin es
la que constituye hacia fuera el quebrantamiento del derecho, esto es, la arrogacin de
organizacin ajena, y por ello no hay hecho sin ejecucin, o, dicho con mayor exactitud,
slo la ejecucin es un hecho188.
Kindhuser critica la teora del colectivo de Jakobs porqu ella no llega a explicar
porqu la accin de un colectivo llega a imputarse a cada uno de los intervinientes como
actuar propio189. El autor plantea como fundamento plausible de la coautora la
representacin recproca, esto es, que todo interviniente en calidad de coautor debe actuar
186
Vid. supra, p. 59
187
Vid. infra, Causacin conjunta y esencialidad de la contribucin, p. 31.
188
Jakobs, Derecho parte general, p. 751.
189
Kindhuser, Urs: Cuestiones fundamentales de la coautora. Centro de investigaciones
de Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002,
p. 11 y ss.
59
al mismo tiempo por s mismo y por otros. Para explicar su punto, el autor reconoce
situaciones en las que los principios de imputacin, en particular el de autorresponsabilidad,
permiten integrar una conducta propia en el mbito de actuacin de otro. Es el caso de las
lesiones consentidas (por ejemplo, cirugas estticas), en donde el sujeto que consiente la
lesin y la solicita fijando el marco autorizado, es normativamente el responsable de dichas
lesiones y no quien materialmente las realiza190. Luego, si un comportamiento propio puede
considerarse normativamente como ajeno, entonces no habra aparente objecin a que un
comportamiento propio pudiera ser considerado como propio y ajeno a la vez, como
sucedera en la coautora en que una conducta se encuentra inserta en un mbito de
organizacin propio y en uno ajeno simultneamente191.
Esto es lo que el autor llama casos de organizacin vinculada en que el resultado
se imputa a todos los autores; por oposicin a los casos de actuacin aislada en que slo
responde quien causa el dao de propia mano192.
Este dominio del hecho se funda en un aporte relevante que permite determinar si se
comete el hecho y cmo se comete; en palabras de Kindhuser, se considera hecho propio
aquello que puede ser dominado (causalmente) por el agente. Sin embargo, ello importara
perder la distincin entre aquel que pone una condicin como autor y aquel que lo hace
como cmplice.
190
Kindhuser ejemplifica esta situacin del siguiente modo: Cuando A corta el cabello a
B porque ste as se lo ha pedida, la decisin de B cierra la posibilidad de imputar el corte de
cabello a A como lesin culpable mientras ste se haya mantenido en su actuacin objetiva y
subjetivamente dentro del marco fijado por B: en esta constelacin, la conducta de A es
normativamente un actuar de B, y, como tal, atpico. A la inversa, normativamente para B es
indiferente que se corte el cabello l mismo o que haga que se lo corte A. Kindhuser, Cuestiones
fundamentales de la coautora, p. 36.
191
Ibd., p. 36.
192
Kindhuser, Cuestiones fundamentales de la coautora, p. 14.
60
Hoy se ha impuesto en la generalidad de la doctrina, con diversas variables, la teora
del dominio funcional del hecho para explicar la realizacin de un delito entre varias
personas193. A continuacin analizaremos los elementos de la coautora, que si bien no
fueron incorporados originalmente por la teora del dominio del hecho, han ido
modificando su particular contenido y son exigidos por los seguidores de sta teora como
condiciones necesarias para que se produzca la imputacin recproca de las contribuciones,
propia de la coautora.
i. Elemento subjetivo de la coautora
(a) La teora del acuerdo previo
Es algo generalmente aceptado que el elemento clave de este colectivo es la consecucin de
un objetivo comn, que determina la integracin de las diversas conductas a un todo. El
contenido de esta exigencia ha variando en la evolucin de la doctrina, desde un concepto
de carcter psicolgico a uno ms normativo.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol, ha imperado la teora del
acuerdo previo que sostiene, bsicamente, que existe coautora si los distintos
intervinientes del delito conocen y consienten su realizacin, con independencia del aporte
objetivo prestado. La teora del acuerdo comn seala que habr acuerdo [] cuando cada
uno de los intervinientes sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho
incluida la intervencin de los dems194. La existencia de ese acuerdo genera un cierto
vnculo de solidaridad que importa la aceptacin de las consecuencias del hecho
desarrollado por cada interviniente. Daz y Garca Conlledo resume el contenido del
193
Vase por todos: Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 306 y ss.
194
Daz y Garca, La autora en Derecho Penal, p. 355.
61
acuerdo previo en el concepto de dolo comn, y con ello marca la diferencia con las teoras
subjetivas en el sentido de que la teora del acuerdo no exigira un inters propio en el
hecho como elemento adicional al dolo (animus auctoris)195.
Para esta teora la contribucin causal unida a la voluntad de querer la conducta
ajena como propia son suficientes para determinar la responsabilidad de un coautor. La
distincin entre un partcipe y un autor reside en un mero acto de voluntad, de decisin196;
si el dolo convierte toda intervencin en coautora, la cooperacin dolosa propia de la
complicidad se vera inevitablemente absorbida por sta197. De este modo, la teora del
acuerdo previo conduce a un concepto de autor exageradamente extensivo, en donde el
carcter de la conducta desplegada materialmente es indiferente y no queda claro cmo
satisfacer las exigencias de la autora ni del principio de tipicidad, porque no correspondera
juzgar como autor a alguien por lo que est dispuesto a hacer (segn lo acordado) sino por
lo que efectivamente ha realizado198.
El planteamiento de la teora del acuerdo previo tambin es difcil de conciliar con
la teora de la imputacin objetiva, en particular con el principio de autorresponsabilidad,
que impide la delegacin de sta como un mero acto de voluntad. Al respecto no queda sino
reiterar las crticas hechas a las teoras subjetivas199.
195
Ibd., p. 335.
196
Vid. supra, Teoras Subjetivas, p.15.
197
Daz y Garca, La autora en Derecho Penal, p. 356 y ss.
198
Vase, la evolucin de la jurisprudencia espaola y de la concepcin del Acuerdo
previo en Daz y Garca, La autora en Derecho Penal. El contenido de dicho concepto ha ido
variando hasta convertirse en un elemento ms de la coautora, siendo necesario constatar la
presencia de otros elementos para fundamentar la responsabilidad penal de un coautor. En particular
se exigen ciertos elementos de carcter objetivo en el aporte. Segn el autor, la evolucin de la
doctrina del acuerdo previo llegar hasta adherirse totalmente a los criterios y caractersticas de la
Teora del Dominio Funcional del hecho.
199
Vid. supra, Teoras Subjetivas, p.15.
62
As, no bastara con que un director de cine quisiera que la pelcula fuese un
producto de todos los que intervienen en su realizacin, porque de cualquier manera la
conducta desplegada por quien tiene a su cargo el vestuario de los actores (aun cuando l
sienta que contribuye en un hecho que le pertenece de alguna manera) no es una conducta
que objetivamente permita atribuirle responsabilidad por la obra, pues ella es totalmente
accesoria y carece de todo poder configurador, sera un artificio justificado slo por un
nimo. Dicho artificio podra, incluso, llegar a funcionar en ambientes artsticos, pues el
resultado es bastante inofensivo, pero no permite justificar responsabilidad en el mbito de
lo penal. As, por mucho que A sepa que B quiere matar a C con la pistola que le vende, A
no ser coautor sino en la medida en que su conducta tenga un poder configurador del
hecho, y lo domine, a lo menos, parcialmente. De otro modo, slo se estara limitando a
vender un arma como hara con cualquier otro ciudadano.
Esta doctrina ha sido abandonada por la jurisprudencia espaola, como condicin
suficiente para afirmar la coautora. El acuerdo previo ha pasado a ser un elemento ms
para determinar si una colaboracin supone autora o participacin y en ese sentido ha
evolucionado tambin su contenido para diferenciarlo del dolo que es propio de toda
intervencin punible.
(b) Resolucin comn de ejecucin del delito
La doctrina mayoritaria, desde la teora del dominio (funcional) del hecho exige una
resolucin delictiva comn en donde se fije la divisin de funciones para alcanzar el
resultado que se planea200. Si lo relevante para la teora del dominio del hecho es que el
200
63
coautor pueda de algn modo determinar el si y el cmo de la realizacin del delito,
entonces los roles asignados deben estar en un plano de igualdad.
El acuerdo puede ser alcanzado de forma expresa o tcita (actos concluyentes).
Tambin puede producirse antes de dar comienzo al hecho o durante su ejecucin mediante
la incorporacin. De todos modos, la concurrencia en el acuerdo previo no es suficiente
para catalogar a alguien como coautor de un delito. Si quien debe ejecutar algo no llega a
hacerlo por variacin de las circunstancias, u otra causa anloga, no configura el hecho
comn, por ello no es coautor. No basta con querer: es necesario aportar concretamente a la
configuracin del hecho, ya sea de manera psquica o fsica. Esta discusin conduce al
problema de la coautora alternativa que ser tratado ms adelante201.
La exigencia del acuerdo previo, como condicin necesaria pero no suficiente, es
mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, para efectos de justificar la
vinculacin de las distintas aportaciones y como un requerimiento del principio de
culpabilidad. Como seala Daz y Garca Conlledo, al sujeto no se le puede hacer
responder, al menos a ttulo de dolo, por aquello que no conoce o no quiere202. Lo
relevante para vincular conductas es que cada interviniente tenga conciencia de que su
accin forma parte de la realizacin conjunta de un delito. Al poner el nfasis en la
conciencia y conocimiento que debe tener el coautor acerca del contexto de su conducta, la
doctrina mayoritaria considera al acuerdo previo como un elemento subjetivo de la
coautora203.
Dentro de aquellos quienes consideran el acuerdo previo como el elemento esencial
que justifica la imputacin recproca de la coautora, existe un sector doctrinario que
201
Vid. infra, La coautora alternativa, p. 31.
202
203
64
califica este acuerdo como una induccin recproca lo que implica que al momento de
acordar el delito, la co-intervencin debe influir decisivamente en el nimo delictivo de los
intervinientes, es decir, la intensidad del acuerdo debe ser capaz de hacer nacer la
resolucin delictiva en un sujeto204. Esta postura es criticada por que restringe
excesivamente el mbito de la coautora; as, por ejemplo, cuando el acuerdo se produce
sobre la marcha205. Distinta es la situacin en la que un individuo induce a un grupo de
sujetos a que realicen colectivamente un delito; la estructura de la relacin inductor-
ejecutor es diferente de la relacin que existe entre los coautores. En esta, los intervinientes
se encuentran en un plano de igualdad y deciden colaborar para la realizacin de un hecho,
configurndolo al menos parcialmente. En tanto, el inductor permanece alejado del
acontecimiento que queda, de este modo, entregado a la decisin del inducido. En todo
caso, actuar en un grupo puede ser un aliciente para realizar el delito, puede dar cierta
seguridad con relacin a la obtencin del resultado perseguido y un cierto apoyo sicolgico,
pero esto es propio de todas las hiptesis de participacin y slo sirve para entender la
preferencia a la realizacin colectiva, mas no para justificar responsabilidad penal en
calidad de autor de un hecho punible206.
Para otro sector de la doctrina el acuerdo o plan comn, entendido como elemento
subjetivo de la coautora, no es lo suficientemente claro ni determinante, de ah que han
tendido a restar relevancia a este elemento o al menos han replanteado su comprensin,
planteando que es necesario entender los elementos que caracterizan a la coautora y
204
Ibd., p. 144 y ss.
205
Ibd., p. 144 y ss.
206
Ibd., p.152
65
consecuentemente la distinguen de la complicidad como cuestiones fundamentalmente
objetivas207.
En este contexto Lesch, siguiendo a Jakobs, seala que el problema del fundamento
de la coautora es de imputacin objetiva y no subjetiva, de ah que deba entenderse el
concepto de objetivo comn no como dolo del hecho sino como expresin objetiva de
sentido del suceso208. El autor reconoce dos tipos de situaciones en que existe un objetivo
comn en el sentido sealado, la comunidad normativa organizada (1) y la comunidad slo
normativa (2)209.
(1) La comunidad normativa organizada210. El objetivo comn no se establece en s
mismo sino que se desprende de la divisin de tareas que solo adquieren sentido en relacin
a la otra. El autor cita como caso tpico un asalto de banco en que una persona intimida
mientras la otra sustrae el dinero. Es evidente que la coordinacin de los comportamientos
debe ser real, debe representar una organizacin comn. Para determinar eso se debe
valorar la accin en el contexto en que se encuentre y en concordancia al rol de cada
individuo. La coordinacin se puede producir en forma de divisin del trabajo paralela o
sucesiva, esto es, cuando un aporte se produce en aprovechamiento de un aporte anterior
cuyo sentido es a la vez armar el camino para el aporte siguiente. Si el primer aporte no
tiene una conexin objetiva con el aporte siguiente, representa una coordinacin unilateral
y no produce una comunidad objetiva. Lo mismo puede suceder de todos modos con el
segundo aporte; es decir que unilateralmente se pueden aprovechar ciertas condiciones
generadas por la conducta de un tercero, como cuando alguien deja un arma al descubierto;
207
208
Lesch, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 88 y ss.
209
Ibd., p. 95 y ss.
210
Ibd., p. 96-102.
66
o bien se pueden desarrollar ciertas condiciones para orientar la conducta de otro, como
cuando el encargado de cerrar un local no lo hace y no conecta la alarma para facilitar el
ingreso de ladrones, sin que estos cuenten con esta ayuda. En estos casos no existe un
objetivo comn y por tanto no habra coautora.
Segn Lesch, si bastase con la vinculacin fctica o causal de las conductas, se
producira siempre un quebrantamiento de la prohibicin de regreso211. El aporte debe
entrar en una conexin de sentido con el resto de las conductas, debe haber una
conformidad con el quebrantamiento de la norma. La conducta conducira a una
responsabilidad penal, cuando no pudiese ser interpretada razonablemente sino en relacin
a otras conductas para desautorizar una norma penal. En definitiva, la comunidad se
produce cuando un comportamiento no es socialmente adecuado y pasa el examen de la
imputacin objetiva, en un contexto de divisin de trabajo.
(2) La comunidad puede ser tambin solo normativa212. Estos son casos en los que,
segn Lesch, la conexin necesaria para la fundamentacin de la coautora puede
producirse sin la relacin objetiva de los aportes, slo normativamente, como sucede a
causa de la especial situacin de deber de un interviniente o por ciertos deberes de
seguridad. Pero aqu la responsabilidad del intraneus no es definida por la organizacin
comn sino por un estatus personal, es un injusto propio, autora inmediata213.
Por ltimo, Lesch se refiere a los casos de coautora con ejecucin en varios actos
realizados por diversos sujetos en distintos momentos y al problema de determinar su
objetivo comn214. Es necesario vincular un acto desde el principio a los ulteriores en un
211
Ibd., 101
212
Ibd., 102-8
213
Vid. supra, La autora directa, p. 31 y ss.
214
67
contexto objetivo y normativo de significacin, de lo contrario, el hecho se reputar como
consumado si tiene un valor jurdico en si mismo o como un suceso externo jurdicamente
irrelevante215.
Jakobs separa dos grupos de casos para tratar el tema del acuerdo comn, y exige
decisin comn del hecho slo cuando el delito se compone de segmentos aislables de
acciones ejecutivas, pues en esos casos si no hay acuerdo cada cual responde por su propia
conducta216. Para los casos en que los delitos suponen una nica accin o varias que son
ejecutadas por una sola persona, un partcipe que co-determina esencialmente la
configuracin de la ejecucin en cuanto a lugar tiempo y modalidad, debe ser imputado
tambin como autor (coautor), siendo innecesario un acuerdo con el primer autor, basta la
decisin de ajustarse que realiza el partcipe217.
En resumen, el conflicto actual en la doctrina comparada se traduce en una postura
mayoritaria que exige siempre acuerdo con distribucin de tareas, acuerdo que puede
ocurrir durante la ejecucin del delito y no debe ser necesariamente expreso, y una postura
minoritaria que, quitndole protagonismo a los aspectos subjetivos, sostiene que bastara
una simple decisin de ajustarse al hecho tpico para pasar a integrar el colectivo en
calidad de coautor, sin que sea necesario un concierto comn ni una distribucin de tareas
que todos conozcan y consientan.
En chile, debe destacarse la postura de Van Weezel que restringe considerablemente
la importancia del elemento de la resolucin comn al hecho, en sus palabras, puede
constatarse que una funcin autnoma de la decisin conjunta de ejecutar el hecho resulta
al menos dudosa. Por una parte, introduce confusin cuando se trata de resolver el
215
Ibd., p. 109.
216
Jakobs, Derecho penal parte general, p. 746.
217
68
problema de la coautora sucesiva, y su aplicacin como base de la imputacin respecto del
comienzo de la tentativa contradice los fundamentos del dominio funcional del hecho. Por
otra, no se ve qu puede aportar ms all del dolo en la problemtica del exceso por parte
de uno de los intervinientes218.
El autor sigue de cerca la postura de Jakobs, desconociendo una distincin
cualitativa entre autora y participacin y poniendo como base de la atribucin de
responsabilidad por la realizacin de un hecho la configuracin que funda competencia
por la realizacin del tipo. Para resolver la exigencia de acuerdo comn, Van Weezel
identifica un grupo de casos en los que la relacin de comportamientos se produce en virtud
de la relacin de sentido delictivo, por adaptacin o por el contexto en que se encuentran,
en el sentido explicado ms arriba. Otro grupo de comportamientos son aquellos que se
encuentran per se prohibidos por su peligrosidad, en estos casos la comunidad se produce
por la relacin de sentido delictiva que stas objetivamente tienen entre s, sin importar la
percepcin de los partcipes219.
ii. Elemento objetivo de la coautora
La coautora, entendida como realizacin conjunta del delito, supone la divisin del trabajo,
el reparto de tareas que se precisan unas a otras para llegar a un resultado final: la
concrecin del hecho tpico220.
Por regla general, el reparto del trabajo importa la realizacin de una prestacin a
otra persona. El realizador slo responde por la calidad de su prestacin y no por la
218
Van weezel, Alex: Coautora en delitos de organizacin en: El funcionalismo en
derecho penal, Ed. U.E.C., 2003, tomo 2, p. 285.
219
Ibd., p. 312-15.
220
69
utilizacin que el receptor le d. Una sociedad en donde los intercambios son constantes y
necesarios, requiere de esa limitacin de la responsabilidad (prohibicin de regreso)221.
Como sucede por ejemplo cuando una persona le vende una cuerda a otra, la primera debe
responder por la calidad de la cuerda, pero es evidente que no por el suicidio del comprador
mediante el uso de la misma. O como sucede en el caso del carpintero y la eventual
responsabilidad que le cabra en el adulterio cometido por terceros en la cama que l
construy. Exigir responsabilidad en estos casos a quien realiza una conducta neutra y
socialmente adecuada que luego es aprovechada por terceros para cometer un delito,
importara una intromisin insoportable a mbitos que son privados y de difcil
constatacin y que pueden o no estar definidos al momento de realizar la prestacin. En
definitiva, se haran imposibles los contactos sociales. Ms adelante veremos que el tema
de las acciones neutrales no se encuentra exento de discusin222.
Existen casos en que el reparto de trabajo tiene otra naturaleza, y la prestacin de
cada cual no est aislada sino que se vincula a prestaciones de otros, anteriores y
posteriores. Son casos en que el prestador no puede ignorar la utilizacin que ser dada a su
aportacin, pues al realizarla en ciertas particulares condiciones solidariza con las
consecuencias de la misma y con un hecho en concreto223.
Casi todas las formas de intervencin en el delito suponen una divisin funcional y
vinculante del trabajo. La vinculacin generalmente depende de los elementos subjetivos de
la participacin (dolo y objetivo comn). Por ello, no basta verificar que una determinada
divisin de trabajo vincula para reputar una intervencin como coautora. Sujetar la
determinacin de la coautora nicamente al criterio de la vinculacin en la prctica
221
222
Vid. infra, Los actos neutros.y ss.
223
70
224
conducira a un concepto unitario de autor . Es necesario, desde el punto de vista de la
imputacin objetiva y desde las teoras de la participacin, que la conducta desplegada por
el interviniente pueda ser objetivamente caracterizada como una conducta de autora. Para
este ltimo requisito, la doctrina ha exigido normalmente la esencialidad de la aportacin y
la realizacin de acciones ejecutivas. Slo entonces habra dominio del hecho225. Para
otros, la caracterizacin de la conducta como una conducta de autora y no de participacin
no depender de elementos como la realizacin de acciones ejecutivas sino de que la
aportacin configure al hecho de manera principal y no accesoriamente226.
(a) Causacin conjunta y esencialidad de la contribucin
No se discute en doctrina que el coautor debe intervenir de alguna manera en el delito,
provocndolo, sea de manera fsica (colaborando materialmente a su produccin) o squica
(otorgando un apoyo moral necesario para su concrecin). El problema es determinar la
intensidad o la naturaleza que debe caracterizar a dicha intervencin para que justifique la
imputacin a ttulo de autora de quien la lleva a cabo.
Para Roxin es coautor quien realiza una funcin que la ejecucin del hecho exige,
en otras palabras, si luego de la divisin de las tareas necesarias y suficientes para la
realizacin del hecho una de dichas tareas autnomas es asignada a un sujeto, ese sujeto
participa en calidad de autor (coautor). La teora del dominio funcional del hecho exige que
224
225
Vase por todos, Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 303 y ss.
226
En este sentido, Jakobs, Injerencia y dominio del hecho; Van Weezel, Alex, Coautora
en delitos de organizacin en: El funcionalismo en derecho penal, Ed. U.E.C., 2003, tomo 2,
p.279-323.
71
las aportaciones de todos los intervinientes sean necesarias para la concrecin del
mismo227.
El principal problema para este autor ha sido sortear las crticas que se han hecho al
concepto de necesariedad o esencialidad del aporte pues automticamente se vincula esta
idea con la teora de la equivalencia de las condiciones228. Muchos aportes dolosos pueden
constituir condicin de un resultado y, sin embargo, slo pueden conducir a una figura de
participacin. A contrario, quienes aportan algo que no es condicin del hecho, pueden, de
todos modos, ser considerados autores del mismo.
En este contexto Gimbernat sostiene que el criterio de aportacin esencial no
supone ninguna variacin respecto de las teoras de la necesidad dentro del mbito de las
teoras objetivo-materiales y de ah que sera acreedora de las mismas crticas229. Roxin
busca superar la crtica de Gimbernat sealando que no se trata de constatar situaciones
sicolgicas ni de determinar responsabilidades penales en base a hiptesis, sino de
comprender el significado objetivo de una funcin mediante un acto de comprensin de
sentido230. La cuestin de la importancia que deba tener la aportacin al hecho que realiza
el coautor se mide en torno a su capacidad de determinacin suficiente del si y el cmo de
la ejecucin del hecho y no en razn de su necesidad. Su capacidad de determinacin viene
definida por la distribucin de las tareas que se halla realizado, es decir que la esencialidad
del aporte se determina ex ante y no ex post231.
Roxin advierte que los criterios propuestos por su planteamiento de la teora del
dominio del hecho son directrices cuya utilizacin depender del carcter del caso concreto.
227
Roxin, , Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 307.
228
229
Ibd., p.667 y ss.
230
231
72
En ese sentido seala: donde puede cooperar un nmero ilimitado de intervinientes que
obran libremente, el nmero de supuestos imaginables es tan inabarcablemente amplio que
habra que violentar lo mltiple de la realidad para ajustarlo a una fijacin demasiado
rgida232. En el caso del dominio funcional del hecho el criterio bsico que debe manejar el
intrprete, sera el de la importancia esencial del partcipe como principio regulativo,
entendido en el sentido sealado ms arriba.
Al respecto, Roxin pone el ejemplo del vigilante, y seala que no es lo mismo si el
grupo lleva a un vigilante experto porque su tarea parece muy importante que si lleva a un
joven aprendiz para que conozca el oficio. En el primer caso se podra considerar como
coautor, no as en el segundo. Porque su importancia parece esencial en uno y no en el otro
caso, y para llegar a esa conclusin no utiliza juicios hipotticos, sino que toma en cuenta el
contexto en que se encuentra el aporte y la significacin que, en concreto, tiene.
Daz y Garca Conlledo critica el discurso de principios regulativos de Roxin, el
autor seala que estos no convencen mucho y dejan la impresin de que la comprobacin
del carcter esencial de la contribucin es algo en cierto modo intuitivo233. El autor
tambin cita el ejemplo del vigilante con el fin de obtener de ste un criterio ms claro que
subyace en la postura de Roxin. Segn Daz y Garca, este criterio consiste en la
importancia que subjetivamente da el conjunto de intervinientes a la colaboracin de uno de
ellos dentro de un plan. Este criterio sera ms aprehensible que una mera posicin
interna del sujeto que acta234. Los dems partcipes condicionan la realizacin del
hecho a esa aportacin y entonces es indiferente si es o no necesaria, lo que importa es que
para el conjunto de autores resulta imprescindible y de ah, esencial.
232
233
Daz y Garca, La autora en derecho penal, p. 668 y ss.
234
Ibd., p. 668.
73
Nos parece de todos modos que la crtica no aporta nada a la postura de Roxin, que
aparentemente nunca pretendi exigir una mera posicin interna del sujeto, en definitiva
Daz y Garca Conlledo vuelve a sealar lo que para Roxin significa comprender el
significado objetivo de una funcin mediante un acto de comprensin de sentido235.
Daz y Garca Conlledo, en todo caso, no adhiere a la postura de Roxin con respecto
al criterio de la esencialidad, muy por el contrario. Segn el autor bajo este criterio el sujeto
actuara con un dominio puramente negativo que no le permite, slo en base a la
constatacin de la esencialidad de su conducta, determinar objetiva y positivamente el
hecho, en trminos de Jakobs, no lo configura236.
En el mismo sentido para Jakobs no basta el dominio negativo a que conducira ese
criterio (los ejecutantes pueden omitir la ejecucin) ni aun en el caso de una aportacin
insustituible, por que si esa fuera la nica exigencia, tambin los cmplices que ponen una
condicin del acontecer del hecho podran impedirlo y ser por tanto autores bajo este nico
criterio. Aun si se restringe la capacidad de evitar a quienes se encuentren obligados en
calidad de garante, se podra incorporar al cmplice por injerencia. Puede haber muchas
personas que impidan un hecho y no por ello son autores. Para Jakobs, la relevancia no
viene dada por la necesidad, sino por lo que caracteriza al hecho237.
Para Daz y Garca Conlledo la propuesta de Jakobs no es ms que otra forma
fallida de fundamentar el criterio de la esencialidad de Roxin. La critica en primer lugar por
su formulacin vaga e imprecisa238, que si bien sera sustentable bajo el criterio de la
importancia de la aportacin esbozado por Jakobs, sera incoherente con los ejemplos que
235
236
237
238
74
l mismo otorga de coautora. Se refiere en concreto a un ejemplo que Jakobs plantea a
propsito de la exigencia de acuerdo previo de la coautora: A, conociendo la intencin de
B de matar a C, le da un somnfero a C y realiza una serie de conductas orientadas a
facilitar la accin matadora de B, sin que ste ltimo sepa nada al respecto, por tanto, sin
que haya acuerdo previo. Con ello Jakobs busca demostrar que no pudiendo sino considerar
a A como coautor (no procedera autora mediata porque B de todos modos quiere realizar
el hecho; tampoco autora directa de A por razones obvias) no quedara otra alternativa que
aceptar la coautora sin acuerdo previo en este tipo de casos de resolucin de
adaptacin239.
La crtica de Daz y Garca Conlledo apunta a que en este caso el rango o
importancia de las conductas son claramente diferentes, la conducta de A no parece tan
importante como la de B y por tanto no sera coherente su solucin de este caso de
coautora con sus planteamientos en torno a la calidad de la contribucin. La pregunta
que Jakobs debe hacerse es caracteriza, le da su impronta, al hecho del homicidio la
conducta de A? Para Daz y Garca Conlledo la respuesta es negativa240.
A pesar de esta discusin, es importante dejar claras las cuestiones en donde existe
consenso. El requisito de la esencialidad de la contribucin debe estudiarse desde el punto
de vista de la imputacin objetiva, es decir que, slo puede haber coautora si la conducta
adems de encontrarse inserta en un plan delictivo, conlleva un aumento del riesgo
permitido y caracteriza o configura al hecho que a su vez debe corresponderse con una
accin tpica descrita en una norma penal. Si la conducta no configura al hecho slo podr
dar lugar a participacin; la consecuencia, en cambio, de que no aumente el riesgo
239
240
Daz y Garca, La autora en derecho penal, p. 691.
75
permitido ser generalmente su impunidad, pero determinar si los actos neutros o que son
socialmente adecuados pueden resultar punibles o no, es materia de otra discusin sobre la
que se volver ms adelante241.
Como se ver ms adelante, en chile pareciera no existir la exigencia de que la
conducta revista un carcter especialmente grave o configurador, en la medida en que se
pueda relacionar con las hiptesis de autora contenidas en la ley desde un punto de vista
meramente formal242.
Quiz desarrollar estos temas habra permitido llegar a consensos ms satisfactorios
a la hora de interpretar el art. 15. Si bien es cierto que el legislador toma decisiones que
limitan las posibilidades de interpretar una norma, no lo es menos que al ser una norma de
autora debe reconocerse la posibilidad a lo menos hipottica de que una persona que
realiza una accin ejecutiva de manera plenamente responsable puede eventualmente ser
slo partcipe si dicha conducta es materialmente insignificante. En el art. 15 n1 se exige
la realizacin de acciones ejecutivas mediante la expresin tomar parte en la ejecucin, la
norma pareciera no exigir otros elementos propios de la coautora ni requerir un
determinado carcter esencial en esta conducta ejecutiva. Si, por otra parte, el legislador
admite coautora aun cuando el interviniente no realiza actos ejecutivos (15 N3), entonces
es preciso reconocer que no cualquier conducta que satisfaga formalmente esos
requerimientos ser imputable como coautora en la medida en que en s misma no
represente un motivo de imputacin en atencin a su esencialidad o cualidad configuradora.
241
Vid. infra, Los actos neutros., p. 31.
242
Vid. infra, Los autores cmplices del artculo 15 N3, p. 31 y ss.
76
(b) Actuacin en la fase ejecutiva y el problema de la coautora por actos
preparatorios
De acuerdo con la teora del dominio funcional del hecho, todos los autores deben aportar a
la realizacin del tipo, llevando a cabo un elemento de ste. En ciertos casos la divisin de
roles puede imponer a alguno la realizacin de una accin fuera del tipo y no obstante ser
responsable como coautor si, mnimamente, ha significado un aporte a la concrecin del
hecho.
Pero existe una discusin en doctrina en relacin a si es suficiente una intervencin
en la fase preparatoria para fundar la coautora en un delito. Roxin considera que permitirlo
implicara difuminar la distincin entre autora y participacin, que materialmente estara
dada por el dominio del hecho que en el mbito de la coautora precisa un obrar en la fase
ejecutiva del delito243. Para Jakobs en cambio, es perfectamente posible que un acto
preparatorio sea fundamento de coautora en un delito, como podra ocurrir por ejemplo
con el jefe de una banda, cuando no est en una situacin de autora mediata. Para entender
bien sus diferencias hay que tener en cuenta la distinta orientacin de ambas posturas,
Roxin tiene una orientacin ms material del dominio del hecho, consecuencia de ello es
que la distincin entre autora y participacin sea de carcter cualitativo y no cuantitativo
como sostiene Jakobs en su visin normativa del asunto.
Roxin distingue desde el principio la cooperacin en la fase ejecutiva de la
cooperacin en la fase preparatoria sealando que solamente los actos ejecutivos entraan
dominio del hecho244. Quien no est presente no puede dirigir el curso del hecho que queda
en manos de los ejecutores, de ah que para Roxin, en nada se distinga el que prepara del
243
244
Ibd., p. 321.
77
inductor. Solo el que toma parte en la ejecucin puede tener el dominio del hecho como
coautor245. Castigar como autor a alguien que no determina la realizacin de un hecho
atentara, adems, contra el principio del injusto personal246.
Con respecto a los jefes de banda, cuya incriminacin ha sido una de las principales
razones de que la doctrina acepte que actos preparatorios puedan fundar la coautora, Roxin
sostiene que todos los casos en que merece la pena asignar responsabilidad como autor a
una persona por el papel que ha desempeado en la realizacin de un tipo, quedan cubiertos
por la autora mediata si se cumplen sus requisitos o bien por la coautora si ha dirigido o
cubierto la ejecucin al menos, o en ltimo caso por la induccin que generalmente tiene la
misma pena que la autora. En los dems casos no cabe sancionarlos247. Las conductas
insignificantes para la realizacin de un tipo no pueden ser sancionadas por ste. No se
puede utilizar las normas de autora y participacin para hacer poltica criminal, si el
sistema no tiene prevista una sancin para la conducta de ser cabecilla de un grupo criminal
organizado, no se pueden forzar las normas que sancionan los delitos concretos que ese
grupo realice, en orden a subsanar ese vaco legal248.
Roxin atena los efectos de su postura reputando como actos ejecutivos no slo
aquellos que realizan la conducta tpica descrita, sino tambin incluye dentro de la fase
ejecutiva ciertas conductas que son en cierto modo inseparables de las propiamente
ejecutivas. En sus palabras: Los procesos que []se encuentran en vinculacin
inescindible y que se enlazan sin solucin de continuidad al ltimo acto del acontecer, se
presentan para la valoracin jurdica como unidad de significado cerrada, cuya escisin
245
Ibd., p. 323.
246
En este contexto Roxin seala que uno slo puede ser castigado por sus propios actos y
no por las sensaciones anmicas de otro, independiente de lo que l haga. Ibd., p. 325.
247
Ibd., 328
248
Ibd., p. 328 y ss.
78
surtira un efecto arbitrario y destructor de sentido y por eso han de atribuirse a la fase
ejecutiva249.
De ello no se desprende un defecto de la tesis de Roxin, pues representa la
naturaleza de las figuras de sentido jurdicas donde las delimitaciones tajantes conducen
necesariamente a resultados no razonables250. Pero para que no se pierda la claridad en la
distincin entre autora y participacin, que vendra siendo en cierto modo subsidiaria de la
distincin entre conductas ejecutivas y preparatorias, el autor propone otros criterios
auxiliares metodolgicos y objetivos que complementen el principio orientador de la
relacin inmediata recin descrita, al respecto son particularmente tiles los criterios
desarrollados a partir de la teora del ter crminis para distinguir los actos preparatorios de
la tentativa251.
La teora del dominio del hecho, habla de dominio funcional del hecho en el mbito
de la coautora, Jakobs entiende que ste no se restringe a los que participan en la etapa
ejecutiva252. La misma postura defendi Welzel, expresada sintticamente en la siguiente
frmula: El minus de coparticipacin objetiva en la realizacin tpica tiene que ser
compartida con el plus de coparticipacin especial en el planeamiento del delito253. En
otras palabras, el minus de no intervencin en la fase ejecutiva se ve compensado por el
plus de participacin en la fase preparatoria.
249
Ibd., p. 332.
250
Ibd., p.332.
251
Ibd., p. 332-4.
252
253
Welzel, Derecho Penal Alemn, p.159.
79
Si ya no nos encontramos ante delitos de propia mano, no sera correspondiente
exigir al coautor una aportacin en el estadio de ejecucin de la accin, cabra tambin
realizar la aportacin en el estadio de los actos preparatorios254.
Para Jakobs, la afirmacin de que slo el o los que realizan actos ejecutivos
(tpicos), dominan el acontecer, es problemtica si se considera que en los casos
paradigmticos de coautora como el robo con violencia, debe existir de todos modos un
fundamento para imputar el hecho a alguien que no lo ha ejecutado. La ejecucin pierde
toda relevancia en la fundamentacin de la responsabilidad penal en un rgimen de
reparticin de trabajo255. Al sujeto que sustrae se le imputa tambin la violencia ejercida
por su compaero y a su vez a ste se le imputa la sustraccin realizada por el primero, si
existe la posibilidad de imputar a titulo de autor partes de la ejecucin que son llevadas a
cabo por parte de otro, no hay razn alguna para limitar esa imputacin a ttulo de autor a
los intervinientes en la ejecucin256.
El suceso que acontece est configurado por todos los intervinientes en un plano de
igualdad, y los ejecutores dominan el hecho sometidos a la configuracin diseada tambin
por los intervinientes que slo han participado en la parte preparatoria. Si el interviniente
que toma a su cargo la ejecucin aprovecha el marco preparado por otro interviniente, el
que ejecuta no domina totalmente el hecho pues ste se encuentra previamente configurado.
Por eso Jakobs considera que es el colectivo el que domina la ejecucin, de ah que puedan
ser coautores tambin aquellos sujetos cuya aportacin no alcance a la fase ejecutiva.
Si bien es cierto que la postura de Jakobs difumina la distincin entre autora y
participacin, ello es coherente con la concepcin cuantitativa que maneja acerca del
254
255
256
Ibd., p. 81.
80
dominio del hecho que importa que todos los intervinientes tienen dominio del hecho en
distinta medida que se grada segn la cantidad de intervencin257. El autor, por lo dems,
lo reconoce, y propone, como criterio para distinguir autora y participacin, el grado de
configuracin del hecho que ha tenido cada interviniente: si un sujeto configura lo
caracterstico del hecho, obra como autor. Si, por el contrario, configura lo accesorio, obra
como partcipe. De todos modos Jakobs sigue el principio de la accesoriedad cuantitativa en
el sentido de que solo existe responsabilidad una vez que se ha dado inicio a la ejecucin
del delito (tipo de tentativa), y en ese caso la accin preparatoria justificara la pertenencia
al colectivo258.
Roxin se opone a la idea de que actos preparatorios puedan fundamentar la
responsabilidad de un coautor, este autor seala que no es posible compatibilizarla con la
idea de dominio del hecho259. El autor desarrolla otras objeciones que no cabe citar,
porque en definitiva su argumento principal es el desarrollado ms arriba: quien no
participa en la ejecucin de un hecho no lo domina260.
A propsito de la tesis del autor detrs del autor, Muoz Conde interpreta la nocin
de dominio funcional del hecho de modo que sta permita incorporar los actos no
ejecutivos para satisfacer la exigencia de intervencin en el delito. En este sentido seala:
si el fundamento de la coautora es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante
no es ya o solamente la intervencin en la ejecucin del delito, sino el control o dominio del
hecho que un individuo tenga, aunque no est presente en su ejecucin. Slo as pueden
considerarse tambin coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen funciones
257
Vid, supra, El concepto normativo de autor. La posicin de Jakobs, p. 28.
258
259
Roxin, Autora y Dominio del hecho en derecho penal, p. 330.
260
Ibd., 321 y ss.
81
directivas u organizativas estrechamente relacionadas o que son parte integrante
fundamental de la realizacin del delito261.
En nuestro derecho la doctrina tradicional ha restringido esta discusin por cuanto
ha pretendido encontrar soluciones normativas bien precisas en el art. 15. En general hay
acuerdo en que los actos preparatorios se sancionan como autora cuando existe un
concierto previo que inserta dicho acto preparatorio en un plan de realizacin de un delito.
Para algn sector de dicha doctrina ello corresponde a una extensin punitiva hacia una
figura de complicidad en tanto que para otros sera una situacin de coautora propiamente
tal262. Como se revisar ms adelante, la interpretacin que se ha hecho del artculo 15 nro.
3 ha dejado el tema de los actos preparatorios fuera de discusin, en el sentido de que la
citada disposicin permitira sostener que para el legislador chileno hay coautora aun
cuando no se realicen actos ejecutivos si concurren ciertas circunstancias263.
Soto excluye el debate para el mbito normativo chileno sealando que nuestro
Cdigo resuelve expresamente esta y otras situaciones igualmente conflictivas que se dan
261
Muoz Conde, Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin realizar
acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia organizada
y empresarial?, p. 7.
262
En el primer sentido Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3 edicin. Ed. Jurdica de
Chile, Santiago 1998. p. 73-108; Cury, Enrique: Derecho Penal, Parte General, Tomo II. Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 240-2; Novoa Monreal: Eduardo: Curso de Derecho Penal
Chileno. Parte General, 3 ed., Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218; Labatut,
Gustavo: Derecho penal parte general, 9 edicin. Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1990. Tomo I, p.
193-208; en el segundo sentido, aunque desde diferentes puntos de vista: Yez, Sergio:
Problemas Bsicos de la Autora y de la Participacin en el Cdigo Penal Chileno en: Revista de
ciencias penales, Santiago 1975. p. 49-64 y Garrido Montt, Mario: Etapas de Ejecucin del Delito.
Autora y Participacin, 1 edicin. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 253-330.
263
Artculo 15: Se consideran autores:
1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa, se
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
82
en el mbito de la coautora264. En concreto para resolver el problema de la realizacin de
acciones ejecutivas, el legislador considerara que hay coautora all donde, no obstante el
sujeto no realiza actos ejecutivos, presencia el hecho o realiza actos anteriores de
facilitacin de ste, mediando concierto previo. El fundamento puede hallarse en que su
presencia o facilitacin parezcan imprescindibles (apoyo sicolgico o estratgico) o bien
por que, con respecto a la hiptesis de presenciar el hecho, suponga una actualizacin, al
momento de la ejecucin, de su labor de direccin265.
Quiz la postura ms extrema a este respecto es la sostenida en nuestra doctrina por
Garrido Montt, quien considera que en la coautora la distincin entre acciones ejecutivas y
preparatorias carece de toda relevancia, y por lo tanto, no es un elemento til para distinguir
entre autora y participacin en estos casos de accin de sujeto plural. Segn este autor,
todas las acciones que sean tiles para alcanzar el propsito realizado conforme al plan
acordado, son medios aportados por los intervinientes para la concrecin del delito266. En
consecuencia, Garrido Montt parece formular un concepto extensivo de autor al poner el
acento en el concierto previo que opera en los partcipes como elemento determinante de la
coautora. Si bien la coautora requiere de alguna participacin en la realizacin del delito,
lo relevante es que est contemplada en el plan previamente concertado para realizarlo267.
En este sentido Garrido Montt seala que la objetividad del acto en s es intrascendente
264
Soto P., Miguel: La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, en Gaceta Jurdica
N68, Santiago 1986, p. 45.
265
Ibd., p. 50 y 51.
266
Garrido, Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin, p. 321.
267
Ibd., p. 323 El principal argumento de texto para sostener esta postura se encuentra en el
15 nro. 3, pues al calificar como autor a aquel que no contribuye causalmente desde ningn punto
de vista, se limita a presenciar el hecho, con la sola exigencia del concierto previo, el legislador
habra optado por una distincin entre autora y participacin orientada por el plano subjetivo y no
objetivo de la accin, dando especial realce al propsito y a la resolucin delictiva.
83
penalmente, a menos que se aprecie conforme al propsito de su realizador y conforme al
plan de que formaba parte268.
En conclusin, desde la teora del dominio (funcional) del hecho, puede sostenerse
que una persona sea coautor de un hecho sin que deba realizar una accin ejecutiva,
siempre que su mera presencia en la ejecucin o su contribucin en la fase preparatoria
revista de cierta intensidad y est inserta en un marco de distribucin de funciones. Ello no
implica caer en un concepto extensivo de autor que se determina subjetivamente, muy por
el contrario, es la conducta la que adems de integrar un plan concertado, debe revestir de
ciertas caractersticas de relevancia o esencialidad que permitan atribuir responsabilidad por
autora269.
IV. Discusiones en torno a la coautora.
i. El exceso del coautor.
La responsabilidad por un determinado delito est limitada por cuestiones objetivas y
subjetivas. El principio bsico en la coautora es la imputacin recproca de las
aportaciones, para imputar un hecho ajeno como propio debe haber una aceptacin (que se
manifiesta generalmente en la planificacin comn) de ello adems de una aportacin
objetiva que permita concluir el sentido delictivo que la persona quiere dar a su conducta
inserta en una realizacin conjunta. El problema del exceso en la coautora se refiere a la
atribucin de responsabilidad por aquellas acciones que son realizadas por un ejecutor, que
268
En un sentido contrario, sin embargo, pareci pensar la comisin redactora al fundar la
punicin de estos partcipes en la consideracin de que su presencia aumentaba la fuerza y el poder
de los delincuentes con su sola concurrencia, aun sin tomar parte directa en la accin Actas de las
sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno, Sesin 125.
269
Yez, Problemas Bsicos de la Autora y de la Participacin en el Cdigo Penal
Chileno, p. 61.
84
no han sido contempladas por el resto del colectivo y que satisfacen conductas tpicas o
califican el delito que los ejecutores se han propuesto realizar. Si uno de los intervinientes
se excede, desde el punto de vista de los otros no cabe responder en concepto de coautor
(o de partcipe)por falta de dolo270.
Sin embargo, si se acepta que el acuerdo comn caracterstico de la coautora puede
producirse de manera tcita y una vez iniciada la ejecucin del delito, no hay obstculo para
imputar al colectivo el exceso de un coautor aunque represente una ampliacin del plan
original, en la medida en que los dems intervinientes cuenten con esa posibilidad y la
acepten271. Y es que en definitiva no constituyen exceso aquellas conductas o resultados
que se pueden normalmente esperar al realizar un delito.
De este modo la doctrina dominante excluye la responsabilidad de los coautores por
el exceso cometido por uno de ellos, basndose en la falta de acuerdo comn como
requisito elemental para la imputacin recproca, sin embargo, la posibilidad de imputar
responsabilidad por el exceso al resto de los intervinientes cae tambin desde un punto de
vista objetivo. Los coautores deben configurar de manera principal el hecho, mediante una
divisin igualitaria del trabajo, que permita por ltimo afirmar que todos poseen cierto
dominio del hecho (funcional), esta realizacin conjunta del delito es un elemento esencial
de la coautora al igual que la existencia de una vinculacin de las aportaciones mediante la
incorporacin de stas a un plan comn, de modo que, aun cuando el exceso de un coautor
pueda ser previsible, para imputarlo a los dems coautores es necesario que, desde un punto
de vista objetivo, ellos hayan contribuido a su realizacin272. Puede producirse un caso de
270
Jakobs, Derecho penal parte general, p.748.
271
272
Vase, Gutirrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 270.
85
autora mediata si el interviniente que planea excederse se aprovecha de la ignorancia de los
otros en este sentido.
En la doctrina nacional, Garrido Montt considera que ste es un problema de
resolucin delictiva, y desde ese punto de vista distingue el exceso ostensible de aquel
que normalmente acontece en la realizacin de un hecho, reservando, en el primer caso, la
imputacin del exceso a quien lo realiza. A una solucin equivalente llega la doctrina
nacional mayoritaria mediante la utilizacin del principio de convergencia. La
convergencia es un requisito para todas las formas de participacin en el delito, y consiste
en que para atribuir responsabilidad por un hecho tpico a los partcipes stos deben orientar
subjetivamente sus conductas a la realizacin del delito de que se trate. A partir de la
constatacin de este principio de la participacin la doctrina nacional arriba a una serie de
consecuencias, una de las cuales consiste precisamente en que el exceso en el dolo de uno
de los concurrentes no agrava a los restantes273.
El recurso al principio de convergencia es superfluo. La no atribuibilidad de las
consecuencias a los restantes coautores por el exceso de uno de ellos se desprende de los
requisitos y estructura bsica de la coautora as como de la teora del delito. Desde ya, no
hay dolo respecto de aquella conducta. Si estamos ante una situacin de dolo eventual
entonces no ser difcil sostener que el co-interviniente debe solidarizar con esas
consecuencias excesivas en la medida en que previamente las asume, pero siempre que
objetivamente le sean tambin imputables.
Van Weezel sostiene que el elemento de la resolucin comn es incapaz de
solucionar el problema del exceso de un coautor. La resolucin comn no es suficiente para
la imputacin recproca de las conductas, pues ha de constatarse, desde un punto de vista
273
Cury, Derecho Penal, Parte General, p. 226.
86
objetivo, la intervencin en la ejecucin del delito, y si se quiere atender en el plano
objetivo al dominio efectivamente ejercido por medio del comportamiento, slo resta de la
decisin comn de ejecutar el hecho (en el plano subjetivo) una frmula vaca, pues ella
nicamente puede adquirir sentido a travs de un determinado concepto de dolo274. En
definitiva el elemento de la decisin comn para la ejecucin del hecho no aporta nada,
ms all del dolo, a la solucin de este problema275.
En conclusin, la imputacin de un hecho ajeno como propio, situacin que
caracteriza a la coautora, se funda en razones de carcter objetivo (contribucin a la
ejecucin del hecho tpico; carcter principal o esencial de la contribucin) y subjetivas
(disposicin a solidarizar con las consecuencias sobre la base de un objetivo comn
asumido), si no concurren dichos elementos no puede atribuirse responsabilidad a alguien
por lo que no ha realizado, ello se desprende ya del principio del injusto personal y el de
autorresponsabilidad. Si la coautora representa una excepcin en ese sentido (imputacin
recproca), entonces el exceso vuelve las cosas a la regla general de limitar a cada cual su
responsabilidad por lo personalmente realizado, por cuanto no existe un elemento que
justifique lo contrario276.
ii. La coautora sucesiva.
Se trata de dilucidar si un interviniente que se integra a un colectivo luego de que stos han
realizado parte importante de la o las acciones tpicas, debe asumir responsabilidad tambin
por esos actos previos. Unos sostienen que la integracin en cualquier etapa del delito
supone solidarizarse con el delito cometido; pero el mero solidarizarse sin causalidad no
274
Van Weezel, Coautora en delitos de organizacin, p. 283.
275
Ibd., p. 285.
276
Vid. supra, Fundamento de la coautora, p. 31.
87
fundamenta participacin alguna277. La doctrina moderada y mayoritaria a este respecto
sostiene que lo relevante reside en que an exista la posibilidad, de quien se integra, de
intervenir en un plan delictivo que no se ha consumado278. Al coautor que ingresa una vez
que ya se ha dado comienzo a la ejecucin del plan delictivo, no se le puede atribuir
responsabilidad por los hechos acontecidos con anterioridad a su integracin, por los
mismos motivos por los cuales los coautores no responden por el exceso de otro coautor. La
responsabilidad penal no puede depender de la decisin individual de solidarizar con los
hechos ajenos. En Chile, Garrido Montt pareciera estar de acuerdo con aquellos que
sostienen que en principio no se puede imputar, al que se incorpora, lo anteriormente
realizado, a menos que exista un aprovechamiento significativo de ello279.
En definitiva, lo importante no es que no existe una resolucin comn previa de la
ejecucin del delito, pues sta perfectamente puede producirse de manera sobreviniente,
sino que no existe una conducta tpica, objetivamente imputable al interviniente que se
integra de manera tarda al colectivo280. Esto nos devuelve al problema de cul sea el
fundamento de la imputacin recproca o de la imputacin de conductas realizadas por
otros como propias. Pertenecer a un colectivo o reconocer la conducta propia como inserta
en un contexto determinado de significado es una cuestin que no depende nicamente de
la intensidad del acuerdo, sino tambin y fundamentalmente, del carcter objetivo de la
conducta y la contribucin o significacin que sta representa tambin desde un punto de
vista subjetivo para la organizacin281.
277
278
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal, parte general, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 367.
279
280
281
Vid. supra, Causacin conjunta y esencialidad de la contribucin, p. 31.
88
iii. La coautora alternativa
Cuando las aportaciones de las personas que se encuentran concertadas para realizar
un delito son autnomamente capaces para alcanzar dicho objetivo, no obstante, para
asegurar su consumacin se dispone la realizacin de todas ellas con el objeto de que al
menos una consiga realizar el tipo, surge el problema de la imputacin de la conducta que
en definitiva no se utiliz. Ejemplo: A y B quieren matar a C, como no saben por que calle
aparecer su potencial vctima, cada uno se instala con su arma en las dos calles por las que
posiblemente aparecer C, finalmente A logra dar con C y lo mata. Si bien, no cabe duda
que B es por lo menos autor de una tentativa de homicidio, la interrogante se plantea
respecto de la consumacin conseguida por A. Si se exigiera que las conductas tuviesen una
real incidencia causal para fundar la coautora slo A sera autor de un delito de homicidio.
Lo correcto, sin embargo, parece ser considerar que en los casos como el ejemplo existe
coautora porque, desde un punto de vista objetivo, el hecho ha sido diseado en conjunto
de modo que tanto A como B configuran el hecho, A configura su aportacin y la
aportacin de B, ste por su parte hace lo mismo282. O bien, desde una perspectiva objetivo-
subjetiva, porque ambos aportes parecen ex ante esenciales y constituyen una cooperacin
en la accin tpica o en relacin inmediata con sta283.
iv. Los actos neutros.
La discusin consiste en determinar si puede imputarse coautora cuando la intervencin ha
consistido en la realizacin de una accin cotidiana o neutral que se corresponde al rol
282
Jakobs, Derecho penal parte general, p. 754-55.
283
89
social o al contexto en que est situado el interviniente284. Por ejemplo, el taxista que
conduce al asesino a la casa de la vctima o el cerrajero que fabrica una copia de la llave
que su cliente utilizar para robar la casa de su vecino.
Desde el punto de vista de la imputacin objetiva, la cooperacin es punible cuando
una aportacin dolosa, de carcter material o psquico se encuentra en una relacin de
causalidad con la concrecin del hecho punible y, adems, representa una contribucin
peligrosa que se materializa en la realizacin del tipo285. La conducta que no representa un
incremento del riesgo para el bien jurdico porque no transgrede el riesgo permitido, en
principio no puede fundar responsabilidad penal alguna, bajo los criterios recin expuestos.
Las consecuencias de esto han sido despreciadas por cierta parte de la doctrina y para
evitarlas se han desarrollado criterios que permiten de todos modos atribuir responsabilidad
penal en esos casos.
Las doctrinas tradicionales resuelven el problema mediante criterios subjetivos,
incriminando las contribuciones funcionales realizadas con conocimiento y voluntad por
parte del interviniente. Generalmente estas doctrinas excluyen el dolo eventual de modo
que slo cuando el sujeto que realiza la conducta, que es en principio lcita y socialmente
adecuada, conoce y quiere contribuir a la realizacin de un delito puede ser penalmente
responsable por ste. Esa ha sido al menos la tendencia de una corriente jurisprudencial
alemana y de ciertos autores286.
284
Para una introduccin del problema, vase: Blanco, Lmites a la participacin delictiva.
las acciones neutrales y la cooperacin en el delito, p. 2-29.
285
Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, p. 73 y ss.
286
Blanco, Isidoro: Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la
cooperacin en el delito. Ed. Comares, Granada, 2001, p. 32; en ese mismo sentido Roxin, Claus;
Jakobs, Gnther y otros en: Sobre el estado de la teora del delito, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p.
205.
90
Para Roxin, existen casos en los que no se puede dejar impune una aportacin, por
mucho que la conducta sea una de aquellas llamadas neutras 287. Para delimitar aquellos
casos Roxin adhiere a un criterio subjetivo, el criterio de la relacin de sentido delictivo
que implica responsabilizar al sujeto que realiza una conducta cotidiana en un contexto y
con una finalidad delictiva288. Este criterio ha sido criticado por su ambigedad, y el
propio Roxin ha reconocido que su delimitacin es un tema pendiente289.
La utilizacin del criterio subjetivo ha sido criticada como una solucin incorrecta
desde el punto de vista, de la teora de la imputacin objetiva, se considera que es excesiva
ante el principio de autorresponsabilidad y las exigencias del libre intercambio y la
contingencia290. Al respecto Blanco seala: El derecho penal del estado de derecho es un
derecho penal del hecho. Esto tiene como consecuencia, entre otras, que el punto central de
la imputacin debe residir bsicamente en lo objetivo291.
Este sector de la doctrina considera que la punibilidad de estas conductas es una
cuestin de tipo objetivo, pues como no representan injusto alguno, no es necesario analizar
el tipo subjetivo. Si la intervencin del derecho penal es legtima cuando la proteccin de
un bien jurdico (respecto de lesiones significativas), no puede alcanzarse por otras vas,
estas conductas que son socialmente adecuadas y que representan la puesta en prctica de
mbitos de libertad legtima, no deberan ser punibles, est fuera de todas discusin
respecto de los delitos imprudentes -y debera estarlo tambin respecto de los delitos
dolosos- que un comportamiento realizado en el marco de un riesgo permitido no tiene un
287
Roxin, Las formas de intervencin en el delito: estado de la cuestin, p. 177-8.
288
Ibd., p. 178
289
Roxin, Claus; Jakobs, Gnther y otros en: Sobre el estado de la teora del delito, Ed.
Civitas, Madrid, 2000, p. 202 y ss.
290
Ibd., p. 203.
291
Blanco, Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en
el delito, p. 199.
91
significado contrario a la norma292. Esta visin fue defendida inicialmente por Welzel bajo
el criterio de la adecuacin social. Todas las otras doctrinas que han desarrollado los
criterios de incriminacin de la cooperacin para estos casos desde un punto de vista
objetivo ms atenuado, han terminado reconduciendo sus exigencias a la presencia de dolo
directo en el colaborador293.
En ese sentido, Jakobs propone la impunidad de las acciones cotidianas o neutrales
cuando estas mantienen cierta distancia con el resultado delictivo, distancia de carcter
organizativo. Para este autor una persona infringe una norma penal en tanto infringe su rol,
de ese modo se organiza defectuosamente mediante accin u omisin y adquiere una
posicin de garante respecto del inters protegido por la norma penal. Si una persona
realiza una conducta neutra puede ser que de todos modos est de tal modo vinculado con
el curso causal posterior que no se pueda desentender de las consecuencias, pero bien puede
suceder, que realice una conducta adecuada a su rol que forme parte de un proceso delictivo
de terceros, pero que el primer colaborador no dirige ni configura, en estos casos no cabra
responsabilizarlo por los resultados. El sujeto no incrementa riesgo alguno para el fin de
proteccin de la norma, pues realiza una accin que en s misma es inocua. Para que su
accin se vincule al contexto delictivo y le sean imputables las consecuencias, es necesario
recurrir a criterios objetivos, no importa lo que piense o lo que quiera294.
Este tema es relevante para la coautora porque en definitiva el criterio que se
prefiera es el que define cuando la distribucin del trabajo es vinculante y cuando no lo es.
292
Jakobs, La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de
imputacin objetiva, p.9.
293
Blanco, Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en
el delito, p. 42.
294
92
El tema es interesante y muy discutible, pero es un asunto que requiere cierta dedicacin
que excede ampliamente los fines de este trabajo.
v. La coautora en los delitos de infraccin de deber y en los delitos especiales
La categora de delitos de infraccin de deber es representativa de la antigua clasificacin
de los delitos especiales. En estos delitos la sancin se funda de manera exclusiva o se
intensifica por la infraccin de un deber especfico que atae a un sujeto determinado295. Si
lo que el derecho penal desvalora en este tipo de delitos es la infraccin del deber que tiene
un sujeto en razn de su rol, o de su pertenencia a una institucin, entonces slo este sujeto
cualificado por la norma puede ser autor del delito. Aquel que no se encuentra dentro del
crculo de autores posibles definidos por la norma, no podr ser autor pues no se encuentra
obligado a cumplir con el deber especfico que fundamenta la sancin y no puede, por
tanto, realizar la conducta tpica296. Lo anterior no importa de ningn modo que aquel que
no se encuentre determinado en el crculo de autores posibles (extraneus) no pueda
intervenir en el delito como partcipe del mismo, en tanto la participacin supone
intervencin punible en un hecho ajeno297.
Para la mayora de la doctrina, en los delitos de infraccin de deber el obligado
especial es siempre autor, sea que realice la conducta tpica descrita en la norma
directamente o que coopere o instigue a un tercero a su realizacin. Ello porque siempre
quebranta su rol, en el sentido de que debe velar por la proteccin de ciertos valores o
295
296
Ibd., p. 65 y ss.
297
Esta cuestin, como se ver, no se encuentra exenta de discusin, para una exposicin
ms detallada del problema, vase Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, p. 230 y ss.
93
instituciones que el derecho quiere proteger especialmente298. De este modo, un juez
comete prevaricacin en calidad de autor sin que sea necesario que realice la conducta de
propia mano, ni que domine su realizacin, basta con que, sabiendo, hubiese omitido evitar
la lesin al inters protegido por la norma y de ese modo cumplir con su deber. Desde esta
perspectiva, todas las formas de intervencin del intraneus se encuentran equiparadas a la
autora pareciendo que estamos ante un concepto extensivo de autor, en la medida en que la
atribucin de responsabilidad en calidad de autor a una persona no depende de que su
conducta sea coincidente con la conducta tpica descrita en la norma penal, ni siquiera
parcial o mediatamente.
Sin embargo, que el concepto de delito de infraccin de deber lleve a una misma
consecuencia, para ste mbito, que la que proclama el concepto extensivo de autor, para
todos los mbitos, no quiere decir que se asimilen en algo ni que se deban extender, para la
teora de los delitos de infraccin de deber, las objeciones hechas al concepto extensivo de
autor. En los delitos de infraccin de deber lo determinante es la lesin de un deber, en
tanto que para el concepto extensivo de autor lo determinante es la incidencia causal de una
conducta299.
Pueden presentarse casos en los que una persona que se encuentra sujeta a un deber
de proteccin especial del bien jurdico tutelado por la norma, pueda ser sancionado como
partcipe, por concurrir ciertas circunstancias que impiden sancionarlo como autor, es el
caso de la realizacin de conductas accesorias u omisivas en delitos de propia mano o la no
satisfaccin de ciertos elementos especiales exigidos por los tipos300.
298
299
Snchez-Vera, Javier: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Ed.
Marcial Pons, Madrid 2002, p. 198.
300
Ibd., p. 199-201.
94
Siguiendo la misma lgica que revisamos a propsito de la autora mediata, algunos
han sostenido que en este tipo de delitos, cuando varios sujetos especialmente obligados
infringen conjuntamente su deber en un rgimen de distribucin del trabajo, cada uno es un
autor individual o directo y no un coautor. Ello se explica porque la infraccin del deber es
un asunto personalsimo, y la intervencin parcial a la concrecin del hecho punible, es de
todos modos suficiente para fundar autora301.
Las principales dificultades que plantean estos delitos se generan por la
concurrencia de intervinientes cualificados (intraneus) y no cualificados (extraneus), en
estos casos se plantea el problema de la comunicabilidad, es decir, si puede atribuirse
responsabilidad a quien no est especialmente determinado por el tipo (extraneus) o si
solamente cabe responsabilizar a aquel que cumple con los requerimientos personales del
tipo (intraneus). El problema de la comunicabilidad es ms grfico en la participacin, pues
en esos casos la accesoriedad importa la comunicacin del ttulo de imputacin del autor al
partcipe, en la coautora el tema es la imputacin recproca de las conductas que, unidas,
realizan un determinado delito, de ah que se debe determinar si es necesario y posible que
existan coautores con distintos ttulos de imputacin.
Para aclarar lo anterior es necesario hacer una distincin previa con respecto al tipo
de delito de que se trate. Puede ser que la conducta tpica que configura el delito de
infraccin de deber tenga una norma correlativa que sancione la misma conducta si la
301
Ibd., 201 y ss.
95
realizan personas no cualificadas302, o que la ausencia de la especial calidad del autor haga
devenir la conducta en atpica303.
En Chile, quizs el nico trabajo que ha reflexionado derechamente este asunto sea
el del profesor F. Grisola, quien desarrolla el problema desde la teora de los delitos
especiales. Para el autor la coautora como forma de intervencin del delito est regulada en
el artculo 15 N3 del Cdigo y supone un caso de participacin equiparado a la autora que
precisa de todos modos de un autor principal, de ah que la responsabilidad de los
coautores sea accesoria a la del sujeto que realiz propiamente la accin tpica304. La
hiptesis del N1 en tanto comprendera a los autores ejecutores que son todos aquellos
que de una manera directa e inmediata asumen algunos de los actos ejecutivos en que se
puede desgranar la conducta descrita en el tipo legal305. Resulta extraa la visin de este
autor si se considera que ste hace suya la interpretacin del 15 N3 de Yez que
considera que la norma regula un tpico caso de coautora sin otorgarle este carcter sui
generis de participacin en el hecho ajeno que no sera complicidad ni induccin.
Coautora como una categora intermedia entre la autora y la participacin. Si bien
pareciera que esta visin podra distorsionar el anlisis de la comunicabilidad en esta
hiptesis de intervencin, el autor, de todos modos arriba a soluciones correctas.
302
En este caso la especial cualificacin de autor slo tendr efectos punitivos, es lo que en
la doctrina de los delitos especiales se conoce como delito especial propio.
303
En este caso dicha cualidad es fundante del ilcito, estamos ante los llamados delitos
especiales propios.
304
Grisola, La Comunicabilidad en los Delitos de Malversacin y Fraude, p.16.
305
Ibd., p. 11.
96
(a) Si es un delito especial impropio los coautores extraneus responden por el delito
base y los intraneus por el delito especial
Cuando varias personas intervienen en un delito no es necesario que todas sean
incriminadas por el mismo ttulo, eso expresamente lo acepta nuestro legislador en el art. 64
del Cdigo306 de modo que no se puede sostener que la comunicabilidad sea una
orientacin absoluta del Cdigo. Si adems la accesoriedad lo es del hecho y no del delito,
no existen aparentes razones para considerar preferente la comunicabilidad del ttulo de
imputacin que la no comunicabilidad.
De este modo cuando dos personas realizan conductas que objetivamente son de
coautora, en el sentido de dominio funcional del hecho o configuracin principal del
hecho, aquella de las personas que se encuentre dentro del crculo de autores cualificados
por la norma penal que establece un delito especial, ser sancionado por dicha norma y el
fundamento de su imputacin ser haber infringido un deber al cual se encuentra
especialmente obligado; por el contrario, aquellos coautores que no pertenecen al crculo de
autores determinados por la norma sern sancionados en razn de su dominio del hecho o
de su configuracin por el delito comn correspondiente.
Un sector de la doctrina de los delitos de infraccin de deber sostiene que en estos
casos estaramos ante una situacin de coautora paralela o accesoria, pues el especialmente
obligado realiza de manera autnoma un hecho punible y su autora est determinada por la
infraccin del deber; el otro interviniente ha realizado un delito de organizacin y es autor
306
Artculo 64 Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o
encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, serviran para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
97
del mismo por cuanto posee el dominio del hecho del mismo, o si se quiere, por
arrogacin de organizacin ajena307. Esto se explicara porque no puede haber coautora
propiamente all donde los criterios de imputacin de unos (infraccin de deber) no
coinciden con los otros (dominio funcional del hecho), es decir que la aplicacin del art. 64
acabara, en ciertos casos, con la coautora308.
(b) Si es un delito especial propio los intraneus responden por el delito especial y los
extraneus slo pueden ser partcipes en un hecho ajeno
La coautora en los delitos especiales propios plantea problemas mucho ms complejos que
en el caso anterior, pues slo queda el castigo por el delito propio o la impunidad309. Lo
mismo que con respecto a la autora mediata, no debera incomodar esta situacin desde
que el legislador ha establecido una norma de comportamiento que no alcanza al extraneus
y ste por tanto, no debe ajustar autnomamente su conducta a ella.
Lo cierto es que la imposibilidad de sancionar al extraneus como autor de dicho
delito no importa su total impunidad, pues de todos modos participa en un hecho punible
ajeno, y en ese contexto deber responder como cmplice o inductor. Lo mismo que para
los delitos especiales, la participacin en un delito de infraccin de deber no precisa de la
satisfaccin de requisito especial alguno, pues el fundamento de la imputacin de
responsabilidad del partcipe no viene dado por el quebrantamiento de la norma de
conducta que describe el hecho punible, sino por facilitar o inducir a la realizacin del
injusto ajeno, en palabras de Vogel, se trata de la imputacin de un quebrantamiento ajeno
307
308
En este sentido vase Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin
309
Grisola, La Comunicabilidad en los Delitos de Malversacin y Fraude, p. 22.
98
de la norma310. En este mismo orden de ideas, se puede desde ya adelantar una conclusin
en torno a la comunicabilidad en general respecto de los partcipes. Si el partcipe responde
por su participacin en el quebrantamiento ajeno de una norma, entonces siempre se le debe
imputar el mismo ttulo que se le imputa al autor, aun cuando exista un delito equivalente
comn, sea que lo favorezca o no y es que el injusto del partcipe viene determinado por el
delito en el que participa que, a su vez, viene determinado por lo que el autor configura311.
La conclusin no puede depender de consideraciones punitivas, y no es lo mismo colaborar
en un homicidio que en un parricidio, pero este es un problema cuya extensin y
complejidad exceden los lmites de este trabajo.
vi. El vigilante
La calificacin de la intervencin del sujeto que se queda a un cierta distancia del lugar de
comisin de un delito con el objetivo de procurar que no llegue alguien o que ocurra algo
que pueda frustrarlo o arriesgar la impunidad del o los sujetos que lo estn llevando a cabo,
es un tema discutido y relativo. Ejemplo: A acuerda con B y C permanecer fuera de la casa
en donde estos ingresan a robar, con el objeto de advertir la llegada de la polica o los
dueos del inmueble.
En virtud de la extensiva interpretacin que la doctrina chilena haca de la norma
contenida en la segunda parte del n1 del artculo 15, se consider durante mucho tiempo,
por sta y la jurisprudencia, que los vigilantes eran coautores del delito que vigilan por
310
Vogel, Norma y deber en los delitos de omisin impropios, p. 31
311
En este sentido vase Snchez Vera, Delito de infraccin de deber y participacin
99
cuanto impiden o procuran impedir que el delito se evite312. El panorama, afortunadamente,
cambi tras la publicacin del artculo de Yez313, en 1975, en donde se desarrolla el
argumento que cambiara la orientacin de la doctrina. Se olvidaba el intrprete que la
conducta mencionada de impedir o procurar impedir requiere que de todos modos el
sujeto tome parte en la ejecucin del delito, de lo que surge la conclusin de que no toma
parte en la ejecucin del delito, aquel que no realiza conducta tpica alguna ni conductas
que se encuentren estrechamente vinculadas con la realizacin del hecho tpico. La doctrina
nacional acomod sus argumentos al nuevo panorama interpretativo del artculo 15314, sin
embargo, continu sancionando como autor al vigilante en virtud del art. 15 nro. 3 primera
parte, es decir que, el vigilante se considera autor porque se encuentra concertado para la
ejecucin del delito y facilita los medios con que ste se lleva a cabo.
El problema de esta interpretacin, radica en la ausencia de una comprensin de la
norma del artculo 15 como una norma de autora, pues la mayora de la doctrina que
entiende siempre incorporado al vigilante en el artculo 15 sostiene al mismo tiempo que la
figura representa un caso de complicidad sancionado como autora, salvo Garrido Montt,
quin, otorgndole una importancia determinante a la finalidad con que acta este
interviniente, lo considera generalmente un real coautor si ha mediado concierto previo (art.
15 N3 primera hiptesis) y un autor indirecto si el sujeto acta con su personal propsito
delictivo, sin que exista dicho concierto, debiendo en ste ltimo caso sancionarse de
312
En este sentido vase: Labatut, Derecho Penal parte general, p. 199; o como seala
Novoa, se encuentra en esta situacin [segunda hiptesis del N1]tambin el que queda apostado
a alguna distancia del lugar con el encargo de avisar a los delincuentes la posible llegada de la
policapues ste toma parte en la ejecucin del hecho procurando impedir que el hecho tpico se
evite, Novoa, Curso de derecho penal chileno parte general, p. 184.
313
Vase, Yez, Problemas Bsicos de la Autora y de la Participacin en el Cdigo
Penal Chileno, p. 53-8.
314
Vase Cury, Derecho penal parte general, p. 239.
100
acuerdo al 15 N1 segunda hiptesis315. La discusin nacional est anclada en la mala
interpretacin del artculo 15 y de ah que ni se acerca a la discusin que a ste respecto se
da en la doctrina comparada, que relativiza la calificacin del vigilante como autor segn
las circunstancias del hecho concreto.
En general y a propsito de lo que ya hemos revisado, existen dos posturas a este
respecto, desde el punto de vista de Roxin, el vigilante ser autor si su aporte est ex ante
considerado como esencial por los intervinientes y si adems se encuentra vinculado con la
ejecucin de tal modo que su conducta pueda ser considerada como realizacin del tipo
(realizacin de actos ejecutivos en sentido amplio)316. La postura de Roxin es coherente con
una visin material de la autora que la vincula a la causalidad y que adems se determina
por el dominio del hecho. Desde otro punto de vista, Jakobs sostiene que lo determinante en
la autora es la magnitud de la configuracin del hecho que la aportacin individual
represente, de lo que se deduce que la conducta del vigilante generalmente no podr ser
imputada como una conducta de autora por cuanto no configura significativamente la
realizacin del tipo, no obstante pueda ser determinante de su acaso desde un punto de vista
material, en palabras de este autor, no existe, por el solo aseguramiento del lugar del
hecho o el facilitamiento de la huida, influjo configurador alguno. Por eso tales acciones
slo entraan coautora en caso de divisin del trabajo muy amplia. Por lo general, estos
agentes son meros partcipes, sino se aaden ulteriores aportaciones317.
En el mismo sentido de Jakobs se manifiesta el autor nacional Van Weezel,
siguiendo un paradigma normativo de imputacin que determina la participacin por
competencia y que distingue a la autora de la participacin en razn de la mayor
315
Garrido, Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin, p. 326-7.
316
317
101
(principal) o menor (accesoria) configuracin de la realizacin del tipo y no por una
cuestin cualitativa. El autor llega a la conclusin de que el aseguramiento del lugar del
hecho () por regla general slo podr fundamentar una pena del partcipe, en razn de la
medida menor de configuracin parcial de la realizacin del tipo318.
A la luz de nuestra legislacin parece correcto entender que la norma del artculo 15
permite sancionar como autor a quien restringe su conducta a vigilar el lugar en donde se
realiza el delito siempre que satisfaga, adems, los requisitos dogmticos propios de una
conducta de autora, pues de lo contrario estaremos ante una hiptesis de complicidad
regulada en el art. 16. En definitiva, si se sigue el criterio de Roxin, deber otorgarse
especial consideracin a la significacin que dicha vigilancia tiene ex ante en el plan de los
autores para la realizacin del delito, si se sigue, en cambio, una visin como la propuesta
por Jakobs, debe considerarse si acaso la conducta del vigilante configura de manera
principal la realizacin del delito y para ello debe interpretarse su conducta a la luz del tipo
penal correspondiente y no a la significacin que tiene esta para los dems partcipes.
vii. La tentativa en la coautora
El problema de la tentativa en la coautora se produce cuando los intervinientes han
distribuido sus funciones de modo tal que no todos realizan sus aportaciones en un mismo
momento, y uno de ellos da inicio a la ejecucin del delito, sin que sta puede proseguir ni
que los dems intervinientes alcancen a incorporar su intervencin319. En un ejemplo: A, B
y C se han puesto de acuerdo para robar en la casa de D, mientras A y B se encuentran
forzando la cerradura de la puerta de entrada de la casa, C, que es un experto en abrir cajas
318
319
Van Weezel, Coautora en delitos de organizacin, p. 284-6.
102
de seguridad viene en camino. Si A y B son sorprendidos, puede castigarse a C como
coautor de un robo tentado?
Existen dos salidas a este problema, adherir a una solucin global, segn sta
postura la tentativa se inicia para todos los coautores cuando uno de elloslleva a cabo
una actuacin prevista en el acuerdo que sirva para traspasar la frontera entre los actos
preparatorios y la tentativa320, o bien optar por una solucin individual segn la cual la
tentativa se inicia individualmente para cada coautor en relacin con su propia aportacin al
hecho conjunto321. La posicin mayoritaria de la doctrina es optar por la primera solucin
sobrevalorando los aspectos subjetivos de la coautora y el concepto de realizacin conjunta
de un delito. Parece mas correcto, sin embargo, optar por la segunda solucin, pues no es
concebible que alguien pueda ser sancionado como autor de un hecho sin que haya
alcanzado a realizar nada y es que si la tentativa es el umbral mnimo a partir del cual se
pude atribuir responsabilidad a una persona, en virtud del ya clsico principio de que los
pensamientos no se penan, no se entiende porque en el caso de la coautora debiera
renunciarse a esa limitacin y adelantarse tanto la punibilidad de la conducta322.
320
321
Ibd., p. 494.
322
Vase en ese sentido Van Weezel, Coautora en delitos de organizacin, p. 317.
103
V. La regulacin de la coautora en el Cdigo Penal
La doctrina tradicional chilena considera que existen hiptesis de coautora en el art. 15
N1 y en el art. 15 N3. En el primer numeral la coautora vendra definida como tomar
parte en la ejecucin con dos modalidades posibles: tomar parte de manera inmediata y
directa o hacerlo impidiendo o procurando impedir que se evite. En el segundo caso la
norma regulara situaciones que son paradigmticamente hiptesis de complicidad y que se
sancionaran como autora por supuestas razones poltico criminales del legislador, estas
son, la facilitacin de los medios con que se lleva a efecto el hecho o presenciarlo sin
tomar parte inmediata en l mediando para ambas hiptesis, un concierto previo323. Para
parte importante de esta doctrina en ciertos casos estas hiptesis podran satisfacer los
requisitos dogmticos de la coautora y ser propiamente una figura de autora, siempre y
cuando los intervinientes puedan decidir acerca de la consumacin del hecho punible324. En
otras palabras, los que piensan que en esta norma se regularan casos de complicidad,
exigen, para que exista un caso de autora que el interviniente tenga adems dominio del
hecho, aunque ste no sea necesario para efectos de aplicar la sancin propia de un autor.
La visin que se propone en la conclusin de esta parte del trabajo disiente
profundamente de la recin descrita doctrina tradicional, por ahora basta sealar que la
323
En ese sentido Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3 edicin. Ed. Jurdica de Chile,
Santiago 1998. p. 73-108; Cury, Enrique: Derecho Penal, Parte General, Tomo II. Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1997, p. 240-2; Novoa Monreal: Eduardo: Curso de Derecho Penal Chileno. Parte
General, 3 ed., Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218; Labatut, Gustavo:
Derecho penal parte general, 9 edicin. Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1990. Tomo I, p. 193-208;
Garrido Montt, Mario: Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin, 1 edicin. Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 253-330
324
Cury, Derecho penal parte general, p. 246.
104
diferencia fundamental radica en rechazar la consideracin de que la norma sanciona a
verdaderos cmplices como autores. De esto se siguen importantes consecuencias que
acentan la diferencia y se suman a las conclusiones a que ha llegado parte importante de la
doctrina ms moderna de nuestro pas325.
A continuacin se analizarn los antecedentes de la norma y la funcin que ella
cumple en el sistema de imputacin de responsabilidad penal diseado por nuestro
legislador, para finalmente profundizar en las diversas interpretaciones que ha tenido o
sufrido la norma concluyendo con la interpretacin que parece correcta.
i. Antecedentes del artculo 15 del Cdigo Penal.
La comisin redactora del Cdigo Penal Chileno utiliz como gua y base para redactar las
normas sobre autora y participacin el artculo 12 del Cdigo Penal Espaol de 1848. Si
bien en principio se pensaba utilizar el Cdigo Penal Belga, distintos motivos llevaron al
legislador a decidirse por el primero, quiz una de las razones ms determinantes fue que se
contaba con los comentarios y concordancias de Pacheco y adems el cuerpo normativo
Espaol pareca ms evolucionado326.
Pero el legislador nacional reprodujo parcialmente las normas de autora y
participacin contenidas en el Cdigo Espaol, y como veremos, los cambios, aunque
pequeos, fueron significativos. La norma del Cdigo Espaol era la siguiente:
Artculo 12: Se consideran autores:

1 Los que inmediatamente toman parte en la ejecucin del hecho.
325
En este sentido, Yez, Problemas Bsicos de la Autora y de la Participacin en el
Cdigo Penal Chileno, p. 49-64; Soto, La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno p. 14-54;
Nquira, El dominio funcional del hecho: coautora o coparticipacin?, p. 515-28, entre otros.
326
Al respecto vase Ceballos, Lavinia, Distincin entre autora y participacin en el
Cdigo Penal chileno, Tesis UCV, Valparaso 1987, p. 56.
105
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo.
3 Los que cooperan a la ejecucin del hecho, por un acto sin el cual no se hubiera
efectuado.
Como seala Soto, el enunciado Se considera autores fue interpretado por Cerezo como
un concepto jurdico de autor en oposicin a un concepto vulgar327. El mismo autor
seala que la norma se habra inspirado en viejas doctrinas que se remontan a los juristas
italianos de la Baja edad media []; en la concepcin del inductor como autor moral que
era equiparado al autor material [] y en la teora de la causa necesaria o del cmplice
principal328. Se entiende entonces que lo que se aleja del concepto vulgar de autor en la
norma es la sancin del inductor y del cmplice necesario o principal como autores, en lo
dems el concepto normativo de autor no diferira de su concepto vulgar.
Para nuestro derecho esto slo sera relevante en relacin a la figura del inductor
puesto que la del cmplice principal no fue incorporada por nuestro legislador,
rechazndose de este modo la distincin entre cmplices necesarios o primarios y
cmplices secundarios329. Sostener esto implica asumir que no existen en el art. 15
hiptesis de complicidad, y eso es algo que la doctrina tradicional nunca ha reconocido.
Si bien existe acuerdo en que el enunciado de la norma representara un inters del
legislador de desprenderse de los conceptos prejurdicos de autora, no es menos cierto que
ha pasado a ser el principal argumento de la doctrina mayoritaria para sostener que el
artculo 15 construye un concepto extensivo de autor en perjuicio de la complicidad,
sancionando cmplices como autores330. De este modo, si se hubiera seguido la lgica de
327
Soto, La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, p. 49.
328
Ibd., p. 49.
329
Ibd., p. 16.
330
En este sentido, Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3 edicin. Ed. Jurdica de Chile,
Santiago 1998. p. 73-108; Novoa Monreal, Eduardo: Curso De Derecho Penal Chileno. Parte
106
nuestro antecedente normativo y su doctrina, se debi considerar que, excluida la figura del
cmplice necesario, slo el instigador pasara a constituir un caso de participacin
sancionado como autora en el art. 15. Los argumentos para no seguir este camino residen
precisamente en lo que nuestro legislador agreg a la norma.
ii. La funcin del artculo 15 del Cdigo Penal
La primera cuestin que es importante abordar antes de analizar la regulacin de la
coautora e interpretar el contenido del artculo 15 del Cdigo, es la funcin que ste
cumple en materia de autora y participacin. En trminos generales la norma puede
entenderse como una norma constitutiva de responsabilidad penal o bien como una norma
meramente declarativa, y eso depende de que las formas de autora sean o no derivables
directamente de los tipos penales de la parte especial331.
Salvo por la postura de Garrido Montt, se ha considerado que la norma no aporta
nada en materia de autora directa o inmediata pues sta se determina por la realizacin de
la conducta tpica y en ese sentido viene definida desde ya en cada tipo penal, sobre todo
teniendo en cuenta la manera en que stos estn formulados332. Entonces, no es necesario
que el legislador la defina o incrimine expresamente y si el artculo 15 se refiere en su
primer numeral a la autora directa o inmediata, sera con un fin meramente didctico o para
resolver conflictos interpretativos que, como se vio en la segunda parte de este trabajo, son
prcticamente inexistentes en ste mbito.
General, 3 ed., Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II, p. 177-218; Labatut, Gustavo:
Derecho penal parte general, 9 edicin. Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1990. Tomo I, p. 193-208.
331
Una aproximacin a este concepto puede encontrarse en Gutirrez, La responsabilidad
penal del coautor, p. 74.
332
107
Como ya anunciamos, Garrido Montt, contrariamente, sostiene que la nocin del
autor no se obtiene de los tipos penales sino que es necesaria su incriminacin, ya que los
tipos describen acciones y son neutros en cuanto al sujeto, en ese contexto la norma del
art. 15 N1 vendra a cumplir con ese requerimiento, es decir que, para quienes consideran
que los tipos penales no determinan quienes son autores (al menos inmediatos de un hecho)
el art. 15 establecera todas las formas de autora posibles y sera por tanto una norma
constitutiva de responsabilidad penal333.
Con respecto a la autora mediata el asunto es discutible porque el autor no ejecuta
de propia mano la conducta, no realiza el tipo fenomenolgicamente y no puede sin ms
transformarse en el el que del hecho punible. No obstante gran parte de la doctrina ha
aplicado a este caso la misma solucin de la autora inmediata por considerar que, en virtud
de la instrumentalizacin de la conducta ajena, dicha conducta le es normativamente
atribuible al hombre de atrs, como ejecucin propia. Todo aquello que realiza el
instrumento es realizacin del hombre de atrs. De este modo la norma del art. 15 N2,
tradicionalmente atribuida a la autora mediata no restringira dicha forma de autora en
nuestra legislacin a los casos de coaccin o error, pues las otras hiptesis pueden de todos
modos derivarse de los tipos penales (fundamentalmente la utilizacin de inimputables)334.
Pero si se sostiene un concepto restrictivo de autor basado en una concepcin
objetivo-formal de la autora, entonces debe considerarse que la sancin de la autora
mediata representa una extensin de responsabilidad penal, que precisa de regulacin
expresa, regulacin que se precisa cada vez que interviene ms de una persona en la
realizacin de un delito. A esta misma conclusin llegan otros, desde una concepcin
333
Ibd., p. 254 y ss.
334
Vid. supra, La autora mediata en el derecho chileno, p. 31.
108
objetiva de las normas penales, que, sin acudir a un concepto objetivo-formal de autor,
niegan la posibilidad de derivar de los tipos penales el fundamento de la punicin del autor
mediato, as como del coautor, porque ello infringira el principio de legalidad pues no
puede decirse que el hombre de atrs realiza la conducta descrita en la norma de
comportamiento, para imputarle responsabilidad penal es preciso que ello venga impuesto
por otro orden de normas (reglas de imputacin de la parte general)335.
En este sentido, el principal problema lo plantea la coautora porque el coautor no
realiza ni mediata ni inmediatamente el hecho punible, ni tan siquiera es requisito
indispensable que realice acciones tpicas. Entonces no puede decirse que el fundamento de
la atribucin de responsabilidad penal se encuentre en el tipo, porque el coautor, de hecho,
no realiza de ninguna manera la conducta que all se encuentra descrita y que es la nica
que constituye el hecho punible.
Desde un punto de vista totalmente diverso, un sector de la doctrina sostiene que
todas las formas de autora se podran desprender de los tipos, al igual que la autora
inmediata, otorgando al art. 15 una eficacia limitadora o esclarecedora de las formas de
autora336. Pero, como se ver a continuacin, parece que no existen buenas razones para
ello, a menos que se sostenga un concepto extensivo de autor.
El derecho penal sanciona la lesin de determinados bienes jurdicos mediante
determinados comportamientos que, previamente, ha descrito (principio de tipicidad). No
cabe ahondar en las razones que existen para considerar que la anterior afirmacin es
335
Vase, Vogel, Norma y deber en los delitos de omisin impropios. p. 6 y ss
336
Soto, La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, p.30; Nquira, Jaime: El
dominio funcional del hecho: coautora o coparticipacin?, en: El Penalista Liberal, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 515-28.
109
conveniente, pero partiendo de ese supuesto, slo realiza el tipo de la parte especial el que
realiza efectivamente la conducta en l descrita.
Si bien, existen buenas razones para considerar que normativamente la realizacin
del tipo se puede obtener por mecanismos ms rebuscados como la autora mediata y la
coautora, parece de todos modos importantes que existan ciertas normas que establezcan
las condiciones y circunstancias en que se puede atribuir responsabilidad a alguien como
autor de un hecho punible, cuando ste no realiza la descripcin literal del tipo penal. Ello
no quiere decir que se deba volver a un concepto objetivo-formal de autor, ni que se niegue
que la autora mediata y la coautora sean formas de autora. La consecuencia de este
planteamiento es simplemente exigir que, ms all de lo conveniente que resulte considerar
como autor al coautor y al autor mediato, desde un punto de vista poltico criminal y
dogmtico, es preciso que del mismo modo como el legislador ha establecido razones
expresas para imputar responsabilidad penal al autor inmediato en los tipos penales, se
establezcan fundamentos normativos (normas de imputacin) para que el autor que realiza
el hecho mediante la instrumentalizacin de la conducta de otro o por distribucin de
funciones deba responder como autor del mismo y recibir por ello la pena sealada en el
tipo penal. Slo de este modo se satisfacen todos los requerimientos que impone, para el
derecho penal, el principio de legalidad y se impide llegar a un concepto extensivo de autor,
cuyas crticas fueron analizadas en la primera parte de este trabajo337.
Al respecto Soto seala Nuestra posicin, contrariamente a lo que pudiera
pensarse, no es extensiva, sino restrictiva; en cuanto hace directamente aplicables al
337
Al respecto vase Gutirrez, La responsabilidad penal del coautor, p. 74 y ss.; Maalich,
Condiciones generales de la punibilidad p.387-477.
110
coautor, todas las limitaciones que el correspondiente tipo de la parte especial suponga338.
Si fuera cierto que se le aplican todas las limitaciones que el tipo supone, entonces,
mnimamente el coautor debera realizar la conducta tpica que est descrita en la norma
penal, cuestin que queda generalmente descartada en la realizacin de un delito mediante
distribucin de las tareas ejecutivas (coautora).
En conclusin, parece dudoso que se pueda sancionar la autora mediata sin la
existencia del artculo 15, con respecto a la coautora no caben dudas de que la norma es
imprescindible.
iii. Los autores-cmplices
Nuestra doctrina reconoce dos casos de cmplices que han sido sancionados como autores,
uno de ellos vendra regulado en la segunda parte del artculo 15 nmero 1 y el segundo
sera el del artculo 15 nmero 3. Si bien la primera hiptesis ha sido descartada por la
mayora de la doctrina ms moderna a partir de la publicacin del famoso artculo de
Yez, no ha habido avance con la doctrina mayoritaria ni mucho menos con la
jurisprudencia en lo que respecta al art. 15 nmero 3339. A continuacin se analizarn estas
dos situaciones para determinar si acaso corresponde considerarlas como normas de
complicidad o si slo regulan casos de coautora340.
338
Soto, La nocin de Autor en el Cdigo Penal chileno, p. 45.
339
Chileno.
340
Art. 15. Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa, se
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertado para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
111
VI. Los autores cmplices del art. 15 n1 segunda parte
A diferencia de la norma espaola se contemplan en esta norma dos modalidades de tomar
parte en la ejecucin. En una primera etapa, la doctrina nacional consider que el alcance
de este cambio era la incorporacin de una figura de complicidad a una norma de autora, y
esa figura vena descrita en la segunda modalidad341. Tomar parte en la ejecucin de
manera inmediata y directa, siempre fue entendido como una hiptesis de autora, para
unos, referida nicamente a la coautora, para otros referida tambin a la autora inmediata.
Tomar parte en la ejecucin del delito impidiendo o procurando impedir que se evite fue
interpretada por la doctrina nacional como un autntico caso de complicidad donde el caso
paradigmtico sera el del sujeto que se queda custodiando a una cierta distancia del lugar
donde se comete el delito para evitar que ste se frustre y para garantizar la impunidad del
grupo, conocido como el loro o el vigilante; o bien el caso de los sujetos que repelen a
las personas que puedan llegar en auxilio de la vctima342.
A continuacin revisaremos los fundamentos de esta doctrina tradicional, su
evolucin, las objeciones que se han planteado y las interpretaciones alternativas.
Finalmente, la interpretacin que parece correcta.
i. La interpretacin extensiva y doctrina tradicional
La doctrina tradicional ha reconocido en el art. 15 del Cdigo chileno, normas que
extienden en demasa el mbito de la autora y restringen en la misma magnitud el mbito
341
En ese sentido, vase: Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, p. 87; Cury, Enrique:
Derecho Penal, Parte General, p. 241; Novoa Monreal: Eduardo: Curso de Derecho Penal Chileno.
Parte General, p. 181-5; Labatut, Gustavo: Derecho penal parte general, p. 198.
342
En este sentido, Novoa, Curso De Derecho Penal Chileno, p. 184; Labatut, Derecho
penal parte general, p. 198; Etcheberry, Derecho Penal, p.89.
112
que debi corresponder a la complicidad. Llegan a esta conclusin luego de entender que
en los tres numerales del artculo se sancionaran tanto conductas de complicidad como
conductas de autora. La postura ms radical a este respecto la han mantenido Alfredo
Etcheberry; Eduardo Novoa; y Gustavo Labatut. A continuacin revisaremos sus
fundamentos y veremos cmo la orientacin de su interpretacin los hace arribar a un
resultado que, ellos mismos reconocen, es indeseado.
Para Etcheberry, una correcta interpretacin de la norma implica considerarla como
un caso de mera cooperacin sancionado como autora343. Ello porque slo son acciones de
autora propiamente tal aquellas que pueden considerarse como acciones de ejecucin del
delito, para definir qu sean las acciones ejecutivas el autor recurre al artculo 7 del Cdigo
que contiene el concepto legal de tentativa. Como el legislador exige para la tentativa la
realizacin de hechos directos y no puede decirse que impedir o procurar impedir que se
evite un delito, sean hechos de ejecucin directa, Etcheberry descarta la posibilidad de que
estas conductas puedan considerarse cmo aptas para fundar la autora. Luego, la conducta
descrita en esta norma es una conducta de complicidad, que debe interpretarse en armona
con el numeral tercero, que tambin sera un caso de complicidad tratado como autora, por
lo que el requisito de concierto previo contenido en el nmero 3 del artculo en comento,
tambin debe aplicarse a los modos de conducta descritos en la segunda parte del art. 15 n
1.
El autor fundamenta tambin esta exigencia en el requisito de tomar parte en la
ejecucin del hecho pues el concierto lo hara formar parte de la produccin del delito, el
concierto fundamentara su pertenencia, pues se define su aportacin como un elemento
que integra las conductas de realizacin del hecho. Es decir que el autor en vez plantearse
343
Etcheberry, Derecho Penal, p. 85-90.
113
la posibilidad de limitar su interpretacin de la norma a casos de autora sobre la base de la
exigencia del tomar parte en la ejecucin utiliza este requisito, sin mayor justificacin,
para relacionar esta conducta con la descrita en el nmero tercero del mismo artculo, y lo
traduce como la exigencia del concierto previo344.
Segn Labatut, la segunda parte del artculo 15 n 1 regula a lo que llama
cooperador inmediato cuya caracterstica esencial radicara en que no participa
propiamente en la ejecucin del delito y que su aportacin es una condicin para la
realizacin de la conducta. El autor sostiene que en definitiva a travs de esta norma y la
del n3 del mismo artculo, el legislador nacional habra de todos modos recepcionado la
figura del cmplice necesario o primario del derecho penal espaol345.
Novoa tambin sostiene que la segunda parte del art. 15 n1 considera como autor a
un sujeto que realiza una conducta de complicidad. Lo que sancionara el legislador son
aquellas conductas destinadas a excluir o apartar los factores ajenos a la voluntad de los
delincuentes, que podran frustrar el hecho tpico346. Como este autor excluye la
posibilidad de que las conductas que analizamos constituyan modos de ejecucin directa
del hecho, interpreta el requisito de tomar parte en la ejecucin del hecho como un
elemento subjetivo, que no se constituye por el concierto previo, a diferencia de lo
planteado por Etcheberry, sino que basta con el conocimiento de que ese hecho est siendo
realizado por otro u otros y el saber que con la actuacin propia se ayuda, impidiendo o
tratando de impedir que l se evite347. Sin embargo, el mismo autor, al interpretar la
primera parte del art. 15 n1 define el requisito de tomar parte en la ejecucin de manera
344
Ibd., p. 88.
345
Labatut, Derecho penal parte general, p. 198.
346
Novoa, Curso de derecho penal chileno, p.184.
347
Ibd., p. 184.
114
radicalmente diferente: tomar parte en la ejecucin de un hecho es intervenir con otro u
otros en su realizacin aportando una actuacin externa que unida a otras determina su
produccin. El que toma parte pone algo para la ejecucin del hecho, pero no lo pone todo,
porque hay otro u otros que concurren con l a realizarlo como obra conjunta. ()Esta es la
nica conclusin a que puede llegarse con la interpretacin de las palabras textuales de la
ley, segn su sentido propio 348.
No aparece, sin embargo, un motivo que permita comprender esta diferencia. El
autor subjetiviza el requisito de tomar parte en la ejecucin para la segunda hiptesis
renunciando a la interpretacin objetiva que hace del mismo para la primera, el nico
motivo aparente es que ello le permita sostener las conclusiones propias de esta doctrina,
para nada satisfactorias, al menos desde un punto de vista poltico criminal.
No es razonable orientar una interpretacin hacia la obtencin de una consecuencia
aberrante, como que quien vigile afuera mientras otros cometen un robo y una violacin
adentro de un inmueble, deba ser castigado como autor de un robo y una violacin en todo
caso. O como lo seala Soto: paradigmtico en tal sentido, por ello probablemente de
habitual cita, es la sancin como autor de un delito de homicidio, de aquel, cuya nica
intervencin en el hecho, consisti en ahuyentar, por dos veces, a un perro, que concurra
en auxilio de su amo, comprometido en una ria con un tercero, de la que en definitiva
result su muerte349.
348
Ibd., p.182-83.
349
Soto, La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, p.16.
115
ii. La objecin de Yez y la doctrina moderada
En la dcada del 70 se public un artculo que vendra a quitar, al menos parcialmente, el
apelativo de mayoritaria a la doctrina tradicional, pues muchos autores y alguna
jurisprudencia, adhirieron, en lo que respecta a la segunda parte del n1 del art.15, a la tesis
propuesta por Yez. De este modo los estudios, libros, artculos, etc., que se han publicado
en el ltimo tiempo, salvo los que corresponden a los autores desarrollados a propsito de
la doctrina tradicional, parten de la base de que, al menos el caso que estamos analizando,
corresponde a un caso de coautora y no de complicidad350.
Yez propone una interpretacin restrictiva de la norma que deja fuera los tpicos
casos de complicidad que se venan sancionando como de autora, como por ejemplo el
caso de el vigilante o el loro. Para interpretar las normas se debe partir de la base de
que son normas de autora y que para ello la doctrina ha desarrollado muchos criterios que
permiten distinguir a la autora de la participacin y orientar la interpretacin de las normas
que regulan las formas de intervencin en el delito. Aparentemente la doctrina tradicional
habra ignorado estos presupuestos y no se habra orientado por ellos al analizar el artculo
15. Ello se vuelve an ms patente cuando se repara en la extraa y poco clara
interpretacin que se ha dado al elemento de tomar parte en la ejecucin.
Es por eso que quiz el aporte de Yez ha sido tan relevante y perdurable, el autor
basa su anlisis en criterios coherentes con el derecho positivo que son coherentes a su vez
con los principios bsicos que informan la teora de la intervencin en el delito, bajo la
orientacin de la, hoy dominante, teora del dominio del hecho.
350
En este sentido, aunque con distintos fundamentos: Garrido, Etapas de Ejecucin del
Delito. Autora y Participacin, p. 313-355 ; Cury, Derecho penal parte general, p. 233-42; Soto,
La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, p.13-54;
116
La propuesta de Yez comienza reivindicando la funcin y relevancia del requisito
de tomar parte en la ejecucin como un elemento que automticamente excluye todos los
casos de complicidad que la doctrina tradicional sancionaba como autora en razn de esta
norma351.
Como fue puesto en evidencia en el apartado anterior, Etcheberry excluye la
posibilidad de entender como una conducta ejecutiva en el sentido de las teoras de la
autora y las del ter crminis, la de tomar parte en la ejecucin impidiendo o procurando
impedir que se evite, no queda claro el motivo por el cual la excluye, quiz una visin
demasiado restringida basada en los presupuestos de la teora objetivo-formal; Novoa por
su parte, realiza una interpretacin del requisito de tomar parte en la ejecucin que es
distinta segn se trate de la primera o segunda hiptesis del n1 del art. 15, as para el
primer caso, el trmino supone intervenir materialmente en la realizacin de un hecho,
realizar actos ejecutivos en el sentido clsico del ter crminis, en el segundo caso, en
cambio, se trata de un elemento subjetivo que no guarda ninguna relacin con el primero352.
Por ltimo Labatut, analiza la figura desde otro punto de vista y no se hace cargo del
requisito del tomar parte en la ejecucin del delito.
Para Yez la exigencia que el legislador hace de este requisito objetivo de tomar
parte en la ejecucin es de vital importancia pues excluye la posibilidad de sancionar
conductas de complicidad en la norma ya que slo puede significar realizar actos
ejecutivosen el mismo sentido empleado para separar la tentativa y la frustracin
(punibles) de los actos preparatorios353. Si, en principio, su argumento coincide con el de
351
Chileno p. 54.
352
Ibd., p. 54-55.
353
Ibd., p. 54-55
117
Etcheberry, el razonamiento a partir de ste es totalmente diferente. Yez no restringe la
realizacin de una conducta ejecutiva, en el sentido de la teora objetivo formal, nicamente
a aquellos actos que se encuentran especficamente sealados en el tipo, sino que lo
extiende a aquellos que se encuentran conectados de tal modo con la ejecucin del tipo que
representan un mismo suceso en el sentido de la teora del dominio del hecho354. De hecho,
el mismo argumento es utilizado por este autor para sostener que nuestra legislacin es
coherente con las teoras objetivo materiales de la autora y que por tanto, desde ah son
totalmente utilizables los principios y criterios desarrollados por la teora del dominio del
hecho355. Si el legislador considera que se puede tomar parte en la ejecucin de un hecho
impidiendo o procurando impedir que ste se evite, slo a travs de estas teoras se puede
entender razonablemente porqu.
Un aspecto fundamental de esta discusin es puesta en evidencia por Soto, y es que
no es indiferente la teora de autora, y ms an la propia doctrina que se siga a la hora de
analizar la teora del delito, para efectos de la correcta interpretacin de la norma. El autor
sealado hace un anlisis en relacin a los autores que ostentan la defensa de la doctrina
tradicional y extensiva de la autora, si bien el desarrollo de esas reflexiones se encuentran
publicadas, conviene destacar aqu al menos un fragmento: no se trata entonces de que las
disposiciones legales relativas a la autora y muy especialmente el artculo 15, supongan
naturalmente y en abstracto, una desmesurada extensin de la autora en perjuicio de la
complicidad; sino que se trata de que dichos preceptos, analizados con las pautas y
supuestos de la teora objetivo-formal, suponen una tal extensin () siempre, frente a una
354
Vid. infra, Actuacin en la fase ejecutiva y el problema de la coautora por actos
preparatorios, p. 31.
355
Yez, Problemas bsicos de la autora y de la participacin en el Cdigo Penal
chileno, p. 63.
118
regulacin expresa del legislador, el juicio que sobre ella se pronuncie y la extensin que se
le asigne a los distintos supuestos legales, vendrn determinados por la previa seleccin de
los criterios, con los que se aborde la sistematizacin de dicha regulacin.356
Es importante considerar que, de todos modos, el cambio de concepcin de autora a
partir del cual se interpreta la norma, y la consecuente conclusin de que el artculo 15 N1
no contiene hiptesis de complicidad no importa afirmar que el vigilante es un coautor, lo
que sucede es que la utilizacin de criterios ms flexibles como los objetivo-materiales,
tienden a complejizar las discusiones y permiten incorporar todos los elementos de la
norma, sin radicalizar sus consecuencias. A partir de la tesis de Yez, algunos, como
Cury, desecharan la posibilidad de entender incorporados casos de complicidad en esta
norma357. En el mismo sentido se manifiestan en su manual Politoff, Matus y Ramrez358.
En relacin a la norma del art. 15 n1 segunda parte, Garrido Montt propone una
interpretacin totalmente disidente de las doctrinas reseadas recientemente. Para l el
autor inmediato o directo no se desprende de cada tipo sino que el legislador lo ha definido
en el artculo 15 n1, reconoce que no es impensable que se incorpore la hiptesis de la
coautora, no obstante la norma alude fundamentalmente al autor individual. Este autor
considera de fundamental importancia el aspecto subjetivo para determinar la autora, desde
ah entiende que tomar parte en la ejecucin importa la realizacin de cualquier conducta
que conforme al plan del sujeto, desencadene un proceso fsico dirigido a que su designio
se haga realidad359. De este modo y sobre una interpretacin amplia del concepto de
hecho como evento global y no como hecho punible, Garrido Montt llega a la
356
Soto, La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, p. 21.
357
Cury, Derecho Penal, Parte General, p. 240 y ss.
358
Politoff, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, p. 415 y ss.
359
Garrido, Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin, p. 258 y ss.
119
conclusin de que la norma no exige la realizacin de actos ejecutivos o tpicos, pues evitar
la interrupcin del hecho no puede considerarse como ejecutivo, todo ello lo lleva a
sostener que el legislador sienta el principio de que la accin en su lado material, objetivo,
es secundaria para el derecho, a quien le interesa la accin final. Para este autor es autor,
en el sentido de la segunda hiptesis del artculo 15 N1, el sujeto que interviene en un
curso causal que no ha iniciado pero que sirve a sus objetivos, boicoteando cualquier
posibilidad de evitacin360. El problema de Garrido Montt parece radicar en la excesiva
importancia que le otorga al aspecto subjetivo, elemento que lo lleva a considerar al
vigilante como coautor siempre, en virtud del concierto en el 15 N3, desconociendo la
importancia que para el derecho penal moderno tienen los aspectos objetivos o materiales
de las conductas a las que se pretende imputar consecuencias punitivas, ello desde ya es una
consecuencia del principio de legalidad.
iii. Conclusin
El artculo 15 N1 contiene dos hiptesis de autora, que son aplicables a hiptesis de
autora inmediata y de coautora. La primera de ellas se refiere a quien toma parte en la
ejecucin de una manera inmediata y directa, ello quiere decir que es coautor de un delito
quien realiza incluso parcialmente una conducta que se encuentra descrita en el tipo penal
de que se trate, en otras palabras, es coautor de un delito quien realiza con su conducta un
elemento del tipo. Pero no basta la mera realizacin de acciones tpicas, sino que es
necesario que de todos modos se satisfagan los criterios que ya hemos revisado a propsito
360
Ibd., p. 262-4.
120
de la coautora para que sea razonable y justo imputar a alguien un hecho como su obra,
quien jala el gatillo no siempre es autor del homicidio que ste causalmente produce.
En la segunda hiptesis, parece correcta la solucin otorgada por Yez, el
legislador contempla la situacin de aquel que, sin realizar la descripcin tpica
directamente realiza conductas de tal modo vinculadas a ella que no pueden sino entenderse
como parte de la ejecucin de un mismo hecho, o bien, son acciones que vienen descritas
en la norma pero que no realizan el ncleo del injusto y en ese sentido tienen por objeto
facilitar la materializacin de aquellas que lo realizan (impedir o procurar impedir que se
evite) de manera inmediata y directa, como el que slo sujeta a la vctima de una
violacin para que sta se efecte. Desde ya, esto importa dejar fuera los actos meramente
preparatorios; se debe atender a lo dispuesto en el art. 7 y considerar que slo aquellas
conductas que en s mismas permiten dar por iniciada la ejecucin del hecho para efectos
de considerar que un delito se encuentra tentado pueden a su vez calzar en las hiptesis del
art. 15 N1.
La no exigencia expresa del concierto previo, por parte del legislador, se ve
compensada por la exigencia de realizar acciones ejecutivas, y como dijimos que bastaba
con la realizacin parcial del tipo, estamos de todos modos en un supuesto de distribucin
del trabajo necesario para la realizacin del hecho punible. El fundamento de la imputacin
recproca de las aportaciones se encuentra determinado principalmente por el contexto de
significado en que se encuentra inserta la conducta, que no permite entenderla sino como
parte de la realizacin colectiva de un delito. En este sentido, si bien no se exige la
concurrencia explcita de un concierto previo, de todos modos el legislador no est
sancionando la pura vinculacin causal de las conductas. No se puede interpretar la norma
121
aislndola de su objeto de regulacin, el concepto de autor, de modo que tomar parte en
algo debe entenderse como incorporar la conducta a un hecho que tiene un objeto
determinado, cul es la realizacin de un delito, y como adems la norma lo es de autora,
la conducta incorporada debe cumplir con las condiciones necesarias para atribuir a alguien
la condicin de autor.
VII. Los autores cmplices del artculo 15 N3
La segunda hiptesis que segn la doctrina correspondera a un caso que materialmente es
de complicidad pero que el legislador sanciona como autora corresponde al regulado en el
numeral tercero del artculo 15 del Cdigo. En este caso la doctrina no ha variado mucho su
parecer en el sentido de restringir el alcance de su interpretacin o modificar o ampliar su
concepto de autor. La norma seala:
Art. 15. Se consideran autores:

3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
Al igual que con la norma comentada en el apartado anterior, Yez intent desmitificar la
interpretacin de esta hiptesis como una de complicidad, sosteniendo que se trataba de un
caso de autntica coautora361. Al contrario de lo que pasaba en el caso anterior, Yez
plantea una interpretacin que no restringe la aplicacin del tipo sino que seala que el
concepto de autor que la doctrina utiliza es demasiado estrecho y que, por ello, no
incorpora todas las hiptesis de coautora. En general su posicin no ha tenido mayor
361
chileno, p. 58 y ss.
122
acogida en la doctrina y jurisprudencia dominantes, a diferencia de lo que sucedi con la
segunda parte del art. 15 n1.
Se ha llegado a una situacin en la que, aparentemente, existen slo dos salidas. Si
se considera que la coautora precisa la realizacin de actos ejecutivos, entonces el art. 15
nro. 3 sanciona hiptesis de complicidad como coautora, especialmente en lo referido a la
primera hiptesis de facilitar lo medios para la comisin del delito, de modo que no
quedara ms remedio que aceptar que esta norma diluye las tradicionales diferencias
punitivas entre la autora y la complicidad sancionando a meros partcipes como autores; si,
en cambio, se considera que la norma slo sanciona conductas de autora (coautora),
entonces pareciera que no existira un lmite objetivo en la coautora, y que la visin de
Garrido Montt sera correcta, en el sentido de que lo determinante no es que el acto sea
materialmente ejecutivo, sino que represente parte del plan para realizar un delito, es decir
que el elemento subjetivo determina el concepto de autor, difuminando la distincin entre
autores y partcipes y ampliando el campo de la autora en manera desmedida362.
Pero, como veremos, considerar que nuestro legislador admite coautora del sujeto
que slo realiz actos preparatorios, no importa absorver todo el mbito de la cooperacin
punible, ni sobredimensionar la relevancia de los elementos subjetivos de la coautora.
Existen otros elementos que se deben constatar a la hora de determinar si estamos ante un
supuesto de autora o ante uno de participacin, y para decidir si la conducta cae en el art.
15 o 16, deber atenderse a dichos criterios.
362
Garrido, Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin, p. 240 y ss.
123
i. La doctrina tradicional
El artculo 15 N3 del Cdigo plantea dos formas de actuacin que se consideran como
conductas de autora, a saber, facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho (1) o
presenciarlo sin tomar parte inmediata en l (2), para ambas hiptesis se exige que medie
concierto previo entre los intervinientes.
La doctrina tradicional sostiene, a grandes rasgos, que el legislador sancionara estos
casos de autntica complicidad como autora por razones poltico-criminales363. A
consecuencia de ello el espacio que correspondera abarcar a la complicidad, art. 16, sera
nfimo, y el avance experimentado en la interpretacin del primer numeral del artculo 15,
no habra cambiado en nada este panorama, porque de todos modos los casos de
complicidad que caan en esa norma calzaran en las hiptesis descritas en el nmero 3 del
mismo artculo.
Este sector de la doctrina considera que la primera hiptesis de la norma alude a un
caso claro de complicidad sancionado como autora en virtud de la existencia de un acuerdo
previo distinto al mero dolo (en caso contrario la figura debe reconducirse al art. 16) y por
la facilitacin de medios (materiales o intelectuales) que efectivamente sean tiles para la
realizacin del delito (de lo contrario la figura es impune por constituir tentativa de
complicidad). La segunda hiptesis regulara una figura de complicidad que consistira en
presenciar la ejecucin del delito, lo que importara una colaboracin de carcter moral que
363
Politoff, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, p. 431.
124
viene determinada por el concierto previo de los intervinientes. Sin mayores explicaciones,
las consecuencias punitivas de esta figura parecen a todas luces excesivas364.
Labatut define este caso como una hiptesis de autores-cmplices, y hace depender
la calificacin de la conducta en la norma del artculo 15 o 16 segn la calidad e intensidad
del acuerdo, porque reconoce la antigua clasificacin de la doctrina espaola entre
complicidad primaria y secundaria, distincin que, para efectos de nuestra legislacin
dependera de la existencia de un acuerdo anterior al hecho punible y de la utilizacin
efectiva de los medios facilitados365.
Etcheberry se refiere en este caso a los autores-cooperadores entiende que el
concierto previo tiene por objetivo distribuir las tareas para llevar a cabo la realizacin del
hecho tpico366. En la primera hiptesis la tarea asumida por el interviniente consiste en
facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho, por ejemplo, una persona
concertada con otra para la ejecucin de un homicidio le entrega el arma con la cual el
ejecutor material dispara y hiere de muerte a la vctima; o bien A concertado con B para
realizar un robo deja encerrada a la vctima para que B pueda sustraerle lo que porte
consigo. Si el medio no es utilizado, la conducta sera impune en razn de la interpretacin
que este autor ha dado al trmino con que se lleva a efecto el hecho367. La postura de
Etcheberry parece coincidir con la de Yez en el sentido de distinguir cualitativamente las
conductas de complicidad de las de coautora mediante la valoracin del concierto previo y
la consecuente divisin del trabajo. De este modo Etcheberry no parece advertir que el art.
364
En este sentido, Cury, Derecho penal parte general, p. 247 y ss.; Novoa, Curso de
derecho penal chileno, p. 189 y ss.; Labatut, Derecho penal parte general, p. 200-1; Politoff, Matus
y Ramrez, Lecciones de derecho penal chileno, p. 431.
365
Labatut, Derecho penal parte general, p. 200-1.
366
Etcheberry, Derecho penal, p. 94.
367
Ibd., p. 96.
125
15 n3 sanciona conductas de complicidad como coautora, sealando que el concierto da
paso a la imputacin recproca, a la intervencin en un hecho comn y no ajeno, en
palabras de este autor, este acuerdo de voluntades es muy importante, porque es el que
determina que cada uno de los concertados tome parte en un hecho comn, no en un hecho
ajeno368.
No queda clara la posicin de Etcheberry si se compara con su interpretacin del art.
15 n1. El autor considera que esta es una hiptesis de complicidad y que, por ello, debe
interpretarse en conjunto con el numeral tercero, que entonces tambin sera una conducta
de participacin, exigiendo para ambas el concierto previo, que a diferencia del mero
acuerdo de la complicidad propiamente tal, supone una distribucin del trabajo en orden a
conseguir la consumacin de un delito. En conclusin parece que en el caso de este autor
falla ms su concepto de coautora que la interpretacin que hace de la norma en cuestin.
Por ltimo, para cierto sector de la doctrina mayoritaria, de todos modos se pueden
encontrar casos de coautora en esta norma, si el interviniente que facilita los medios o
presencia la ejecucin del hecho punible puede, adems, decidir sobre su consumacin,
pues en ese caso estara dominando el hecho369.
El escaso anlisis que hace esta doctrina referido a la coautora al momento de
interpretar esta disposicin se debe, probablemente, al manejo de un concepto demasiado
restringido de dicha figura, que apenas la considera como forma de autora y, desde luego,
la excluye cuando los intervinientes no realizan actos ejecutivos en sentido estricto370.
368
Ibd., p.94
369
Cury, Derecho penal parte general, p. 247.
370
chileno 58 y ss.
126
ii. La postura alternativa y conclusin
La publicacin del artculo de Yez vino a inaugurar una doctrina alternativa a la
tradicional. Sus planteamientos respecto al numeral tercero del artculo 15, sin embargo,
fueron menos exitosos que los referentes al primer numeral de dicha disposicin. La
situacin descrita ha hecho que cualquier repercusin prctica del giro interpretativo que se
produjo respecto del art. 15 N1 se haya visto censurado por la absorcin que el numeral
tercero hizo de las hiptesis de participacin que quedaron fuera.
En general la doctrina ha reconocido que el elemento clave de esta disposicin
reside en el requisito del concierto previo, esto es, un acuerdo expreso de voluntades cuya
ausencia importara reconducir la conducta al artculo 16. Este elemento calificara la
supuesta conducta de complicidad cuya reglamentacin residual estara en el art. 16. Para
Yez, en cambio, el concierto previo es una exigencia tan relevante que viene a determinar
que estemos ante un caso de autora y no de complicidad, es decir que no sera una
complicidad calificada por el acuerdo expreso, sino que un autntico caso de coautora371.
Lo que el autor seala es que el concierto previo es el elemento clave que permite
interpretar como conductas de autora, actos preparatorios y conductas de mero apoyo
squico, siguiendo en esto la lnea finalista de Welzel372. Las hiptesis del artculo 15 n3
son formas de autora porque el concierto previo determina la distribucin de las tareas
esenciales para la ejecucin del hecho, y en ese sentido, todos quienes reciben tareas
distribuidas por dicho concierto participan en la realizacin comn y poseen dominio
(funcional) del hecho.
371
Ibd., p. 60
372
tambin es coautor el que objetivamente slo realiza actos preparatorios de ayuda,
cuando es coportador de la decisin comn al hecho cita de Hans Welzel en: Yez, Problemas
Bsicos de la Autora y de la Participacin en el Cdigo Penal Chileno, p. 61.
127
Cmplice es el cooperador doloso en un hecho ajeno, mediante la realizacin de
actos anteriores o simultneos373. A diferencia del coautor, el cmplice no requiere una
resolucin comn a realizar el delito en el sentido de planificar su comisin mediante la
distribucin de tareas en un plano de igualdad; tampoco se precisa para la complicidad que
las tareas que se cumplan las condiciones dogmticas propias de una conducta de autora374.
Estas diferencias permiten sostener que en un caso una persona coopera con un hecho ajeno
y en otro el sujeto realiza un aporte a un hecho que tambin le pertenece, por la intensidad
de su intervencin y compromiso.
El legislador ha regulado especficamente las hiptesis de coautora que pueden ser
ms conflictivas en el artculo 15 N3. Los intervinientes no han realizado, necesariamente,
acciones ejecutivas (tpicas), ni siquiera se precisa que su intervencin sea materialmente
ostensible, no obstante, se han involucrado de tal modo en la planificacin del hecho
punible mediante la distribucin de sus aportes, que pasa a ser esencial y determinante
incluso el apoyo meramente squico o actualizacin de la orden del que se limita a
presenciarlo375. Y es que slo quien presencia el hecho mediando cierto acuerdo o cierta
situacin de autoridad especialmente intensa, se puede decir que, de algn modo, lo
domina.
Slo se puede entender el art. 15 N3 y sus consecuencias punitivas si se exige
cierta intensidad en sus elementos: el concierto es una planificacin relevante con
distribucin de labores; la facilitacin de medios o la mera presencia son intervenciones
que vienen definidas por el concierto y que son esenciales para la realizacin del hecho
373
La colaboracin posterior a la consumacin ya no importa participacin en el delito sino
encubrimiento. Vase Cury, Derecho penal parte general, p. 246.
374
Vid. supra, Elementos de la Coautora desde la perspectiva de la teora del dominio
funcional del hecho, p. 31.
375
Soto, La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, p. 48 y ss.
128
punible, al menos en el contexto del plan que se ha diseado. Lo anterior es razonable
sistemticamente, pues permite reconocer diferencias claras con la complicidad y, en
palabras de Maalich, evitar que la complicidad sea fagocitada por la coautora376.
El dominio funcional del hecho es un buen criterio material para entender esta
norma como una de autora y determinar su alcance. Adems es til a la hora de aceptar que
nuestro legislador considera que una persona puede ser coautor mediante la pura realizacin
de actos preparatorios, poniendo especial nfasis en estos casos a su participacin en la
planificacin del delito mediante la exigencia del concierto previo. Ello, por lo dems, es
coincidente con la solucin que ha dado parte importante de la dogmtica penal a este
problema377. Tambin se puede llegar a la misma conclusin utilizando criterios normativos
cmo los propuestos por Jakobs, en el sentido de que los requerimientos del artculo 15
terminan por designar a quien configura lo principal (coautor) dejando para el artculo 16 la
sancin de aquellos que configuran tan slo lo accesorio (cmplice)378.
Las conductas que objetivamente pueden caracterizarse como mera cooperacin en
el delito, en el sentido de la complicidad, y que adems deben estar subjetivamente
conectadas con las conductas de ejecucin del delito, quedan todas comprendidas por el
artculo 16, y ninguna hiptesis de participacin, salvo el caso de la instigacin, se
encuentra regulada por el art. 15, pues esta norma no se refiere a actos de cooperacin sino
de ejecucin del delito y en el caso del numeral tercero, de ejecucin del delito mediante la
distribucin funcional de las tareas que se precisan para concretarlo379.
376
Maalich, Condiciones generales de la punibilidad, p. 477.
377
Vase Yez, Problemas Bsicos de la Autora y de la Participacin en el Cdigo Penal
Chileno, p. 60.
378
Vid. supra, Causacin conjunta y esencialidad de la contribucin, p. 31.
379
Etcheberry, Derecho Penal, p. 96.
129
Para finalizar conviene destacar que el hecho de que la doctrina tradicional difiera
de la doctrina alternativa propuesta por Yez en una cuestin de trminos o categoras, no
quiere decir que la disidencia no tenga relevancia sustancial. Ms all de la aplicacin o no
del principio de accesoriedad y de los problemas de comunicabilidad, para determinar el
sentido y alcance de la norma es imprescindible considerar su objeto de regulacin y su
contexto normativo y si la norma lo es de autora entonces al momento de interpretar los
elementos de sta como al analizar el significado de una conducta concreta debe buscarse la
satisfaccin de los elementos y estndares definidos, por la dogmtica y jurisprudencia
penal, a propsito de la autora y no los definidos a propsito de la complicidad, en palabra
de Soto, es evidente, que si el Cdigo penal castiga con la pena correspondiente a los
autores estos supuestos, es porque considera que los mismo se encuentran ms cerca de la
autora, que de la complicidad; consecuencialmente, el intrprete debe tambin preferir
aquella interpretacin de los mismos, que ms los acerque a la autora propiamente tal380.
Lo anterior se traduce a que el concierto previo exigido por el artculo 15 n3 debe
referirse a la distribucin de las tareas ejecutivas en un plano de igualdad, y el aporte de
cada interviniente debe representar una contribucin significativa o esencial. Puesto en un
ejemplo, la facilitacin del arma homicida puede significar complicidad en el sentido del
artculo 16 o coautora en el sentido del art. 15 N3, para ello es necesario atender al
contexto de significado en que se produce dicha contribucin y la relevancia que presenta
sta en la ejecucin del hecho punible.
380
Soto, La nocin de Autor en el Cdigo Penal chileno, p. 49.
130
Bibliografa
1- Aguayo, Francisco Jos: La autora en la doctrina. Anlisis de jurisprudencia.

Memoria de grado dirigida por Mario Garrido Montt. Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 1999.
2- Ambos, Kai: Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998.
3- Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal, parte general, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1999.
4- Blanco, Isidoro: Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la
cooperacin en el delito. Ed. Comares, Granada, 2001.
5- Bolea, Carolina: Autora mediata en Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2000.
6- Carrasco, Mara del Mar: Los Delitos Plurisubjetivos Y La Participacin Necesaria.
Ed. Comares, Granada 2002.
7- Ceballos, Lavinia, Distincin entre autora y participacin en el Cdigo Penal
chileno, Tesis UCV, Valparaso, 1987.
8- Cox, Juan Pablo: Autora y Participacin, en 1 Rev D UAI (2004), pgs. 234-41.
9- Crespo, Eduardo: La Tentativa en la Autora Mediata y en la Actio Libera In Causa,
10- Cury, Enrique: Derecho Penal, Parte General, Tomo II. Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1997.
11- Cury, Enrique y Matus, Jean Pierre: De las personas responsables de los delitos
en Matus (coord) Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno. Ed. Jurdica del
Chile, Santiago, 2003, pgs. 229-256.
12- Daz y Garca Conlledo, Miguel: La Autora en Derecho Penal. Ed. PPU,
Barcelona, 1991.
13- Donna, Edgardo Alberto: La autora y la participacin Criminal. Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 1998.
131
14- Etcheberry, Alfredo: El Derecho Penal en la Jurisprudencia. Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1968.
15- Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3 edicin. Ed. Jurdica de Chile, Santiago
1998.
16- Etcheberry, Alfredo: Participacin criminal Ed. Conosur, Santiago, 1988.
17- Feijo Snchez, Bernardo: Lmites de la Participacin Criminal. Existe una
prohibicin de regreso como lmite general del tipo en derecho penal? Centro de
investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2001.
18- Garrido Montt, Mario: Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin, 1
edicin. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1984.
19- Garrido Montt, Mario: Derecho Penal, 2 edicin- Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
Mayo 2001, Tomo III.
20- Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y cmplice en Derecho Penal, Ed. Universidad
de Madrid, Seccin de publicaciones e intercambio, 1966.
21- Gmez Rivero, Mara del Carmen: La induccin a cometer el delito. Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia 1995.
22- Grisola, Francisco: La Comunicabilidad en los Delitos de Malversacin y
Fraude, en Revista de Ciencias Penales, Santiago, 1975, pgs. 3-47.
23- Gutirrez R., Mara: La Responsabilidad Penal del Coautor. Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2001.
24- Jakobs, Gnther: La autora mediata con instrumentos que actan por error como
problema de imputacin objetiva. Centro de investigaciones de Derecho Penal y
Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996.
25- Jakobs, Gnther: Derecho Penal Parte General. Ed. Marcial Pons, Madrid 1997.
26- Jakobs, Gnther: La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Centro de
27- Jakobs, Gunther: Imputacin jurdico-penal, desarrollo del sistema con base en las
condiciones de la vigencia de la norma, en: Revista del Poder Judicial, 3 poca,
n49, 1998 (I).
132
28- Jakobs, Gnther: El Ocaso del Dominio del Hecho. Una contribucin a la
normativizacin de los conceptos jurdicos en: Injerencia y dominio del hecho. Dos
estudios sobre la parte general del derecho penal. Centro de investigaciones de
Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2001.
29- Jakobs, Gunther: La intervencin delictiva en: Cuadernos de Poltica Criminal,
N85, Madrid, 2005, pgs. 69-116.
30- Jescheck, Hans- Heinrich y Wiegend, Tomas: Tratado de Derecho Penal Parte
General, 5 edicin. Ed. Comares, Granada 2002.
31- Kindhuser, Urs: Cuestiones fundamentales de la coautora. Centro de
32- Labatut, Gustavo: Derecho Penal Parte General, 9 edicin. Ed. Jurdica de Chile,
Santiago 1990. Tomo I.
33- Lesch, Heiko: Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva. Centro de
Externado de Colombia, Bogot, 1995
34- Lpez Barja de Quiroga, Jacobo: Autora y Participacin, Ed. Akal, Madrid, 1996.
35- Luzn Pea, Diego y Miguel Daz y Garca Conlledo, Determinacin objetiva y
positiva del hecho y realizacin tpica como criterios de autora en: Derecho Penal
Contemporneo: revista internacional, n2, Bogot, 2003, pgs. 89-128.
36- Mackinnon, John: Autora y participacin y el delito de receptacin, Ed. Lexis
Nexis, Santiago, 2004.
37- Maalich, Juan Pablo: Condiciones generales de la punibilidad, en 2 Rev D UAI
(2005), pgs. 387-477.
38- Maurach, Reinhart: Derecho penal, parte general, 7 edicin, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1995, Tomo 2.
39- Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes: Derecho Penal Parte General,
3 edicin. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998.
40- Muoz Conde, Francisco: Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin
realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la
133
delincuencia organizada y empresarial?, artculo electrnico disponible en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.
41- Nquira, Jaime: El dominio funcional del hecho: coautora o coparticipacin?,
en: El Penalista Liberal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pgs. 515-28.
42- Nino, Carlos Santiago: Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Ed. UNAM
Instituto de investigaciones jurdicas, Mxico D.F., 1974.
43- Novoa Monreal: Eduardo: Curso De Derecho Penal Chileno. Parte General, 3 ed.,
Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, Tomo II.
44- Olmedo, Miguel: Comentario bibliogrfico: Jakobs, Gunther: Sobre la
normativizacin de la dogmtica jurdico-penal en: Cuadernos de poltica
criminal, tomo II, 2004.
45- Pearanda Ramos, Enrique: La participacin en el delito y el Principio de
accesoriedad, Ed. Tecnos, Madrid, 1990.
46- Prez, Esteban Juan: La Coautora y la Complicidad (necesaria) En Derecho Penal,
47- Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia: Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte General, Ed. Jurdica de Chile, Santiago 2006.
48- Politoff, Sergio: El autor detrs del autor. De la autora funcional a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, en: Gran criminalidad organizada
y Trfico Ilcito de Estupefacientes, S. Politoff y J.P. Matus (coords.), Ed. Jurdica
Conosur, Santiago 2000, pgs. 333-414.
49- Politoff, Sergio; Ortiz, Luis y otros en: Texto y comentario del Cdigo Penal
chileno, Tomo I, Ed. Jurdica, Santiago 2002.
50- Roso Caadillas, Raquel: Autora y Participacin Imprudente, Ed. Comares,
Granada 2002.
51- Roso Caadillas, Raquel: Autora Mediata, imputacin objetiva y autopuestas en
peligro, Archivo electrnico disponible en:
www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/noviembre05/AUTORIA_MEDIATA.pdf
52- Roxin, Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 6 edicin, Ed.
Marcial Pons, Madrid 1998.
53- Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1997.
134
54- Roxin, Claus: Las formas de intervencin en el delito: estado de la cuestin, en:
Sobre el Estado de la teora del delito (seminario de la Universitat Pompeu Fabra),
J.M. Silva Snchez (coord.), Civitas, Madrid, 2000.
55- Roxin, El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata
en Revista de Estudios de la Justicia N 7, Santiago, 2006, p. 11-22.
56- Snchez-Vera, Javier: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Ed.
Marcial Pons, Madrid 2002.
57- Snchez-Vera, Javier: Sobre la figura de la autora mediata y su tan slo
fenomenolgica trascendencia, en: Anuario de derecho penal y ciencias penales,
tomo LI, MCMXCVIII, pgs. 319-363.
58- Sancinetti, Marcelo: El Ilcito propio de participar en el hecho ajeno, Centro de
investigaciones de derecho penal y filosofa del derecho, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1996.
59- Sancinetti, Marcelo: Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la
tentativa, Ed. Temis, Santa fe de Bogot, 1995.
60- Silva Snchez, J.M, Bald, F., y Corcoy M.: Casos de la jurisprudencia penal con
comentarios doctrinales, parte general, 2 ed. J.M. Bosch, Barcelona 1997, pgs.
389-416.
61- Silva Snchez, Jess Mara(coord.): Sobre el Estado de la teora del delito
(seminario de la Universitat Pompeu Fabra, Civitas, Madrid, 2000.
62- Soto P., Miguel: La Nocin de Autor en el Cdigo Penal Chileno, en Gaceta
Jurdica N68, Santiago 1986, pgs. 14-54.
63- Van Weezel, Alex: Coautora en delitos de organizacin en: El funcionalismo en
derecho penal, Ed. U.E.C., 2003, tomo 2, pgs.279-323.
64- Verdugo, Mario: Cdigo Penal, 2 edicin, Ed. Jurdica Ediar-Conosur Ltda.,
Santiago, 1986, Tomo III.
65- Vogel, Joachim: Norma y deber en los delitos de omisin impropios, traduccin
para uso docente, de Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten,
Duncker & Humblot, Berln, 1993, Captulo I, pp. 27-92, por Juan Pablo Maalich.
66- Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1970.
135
67- Yez, Sergio: Problemas Bsicos de la Autora y de la Participacin en el Cdigo
Penal Chileno en: Revista de ciencias penales, Santiago 1975. Pgs. 49-64.
136

Concepto de Autoria Del Delito

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Concepto de Autoria Del Delito

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Introduccin

Este trabajo consiste en una revisin bibliogrfica de la doctrina nacional y comparada

relativa a la coautora, como forma de intervencin principal en el delito. El objetivo central

situacin nacional y plantear ciertas situaciones problemticas que se presentan en el

mbito de la coautora, que, si bien no sern desarrolladas acabadamente, conviene tener

presente. Dentro de dicho objetivo, se intentar desacreditar la opcin interpretativa

alternativas que parecen correctas.

El fundamento del presente estudio reside, precisamente, en la intencin de

adems de conllevar efectos poltico criminales indeseados, evidencia una errada

comprensin del problema de la autora y la participacin. Por otra parte, existe un

interpretacin del artculo 15 incentivando paralelamente el desarrollo de la discusin en

torno a la autora y la participacin en el delito.

Para alcanzar el objetivo propuesto se desarrollarn, en la primera parte, los

distinguirlo de aquel que slo interviene de manera accesoria (partcipe).

En la segunda parte se realizar una breve revisin de las formas de autora. Se

situar la discusin relativa a la coautora que corresponde al ncleo del trabajo.

En la tercera parte se desarrollar el problema de la coautora como forma de

fundamentos, se revisar el estado de la cuestin en la doctrina nacional a propsito de la

ciertos problemas concretos de la coautora, gracias a los cuales se ha mantenido vigente y

activa la discusin relativa a esta figura.

En razn de que este trabajo se ha realizado mediante un estudio bibliogrfico, el

nfasis de esta memoria est puesto en la discusin doctrinaria omitindose el estudio de la

jurisprudencia. Es cierto que un acabado desarrollo del problema de la coautora exigira

minoritarios, que a veces asoman visiones ms actualizadas y razonables. Pero se ha

buscado compensar dicho defecto desarrollando la discusin comparada en torno a la

problema, sino slo satisfacer el estndar que le corresponde en su condicin de memoria

de grado, mediante el desarrollo de un tema de relevancia jurdica.

los fundamentos de la imputacin recproca de las aportaciones al delito, que a realizar un

lector encontrar quiz ms disquisiciones en torno a los elementos y fundamentos de la

coautora que en torno a la letra de la ley, pues se ha buscado principalmente describir y

artculo 15 del Cdigo y evaluar las opciones interpretativas existentes.

determinacin de su condicin de autor del hecho es un problema que se resuelve mediante

la aplicacin de los criterios generales de la imputacin objetiva. De ese modo, los

problemas de autora y participacin se presentan cuando en la produccin del hecho

punible hay ms de un interviniente; la teora de la autora y la participacin es, en realidad,

una teora de la intervencin mltiple en el delito1. Slo cuando en la produccin de un

delito hay pluralidad de intervinientes es necesario acudir a los criterios de autora y

participacin para determinar el carcter de la intervencin de dichos sujetos2.

de la autora y la participacin se utilizan en la primera etapa, sirven para determinar el

ttulo de incriminacin de las personas que se ven envueltas en la produccin de un hecho

La seleccin de los criterios que se utilizan para determinar el carcter de la

intervencin de un sujeto en un delito depender, en primer lugar, del concepto de autor al

que se adscriba y, en segundo lugar, de la teora diferenciadora que se asuma.

unitario de autor; el concepto extensivo de autor; y el concepto restrictivo de autor4.

veremos, se encuentra abandonada en la mayora de los sistemas penales comparados de

nuestra tradicin jurdica, constituyendo las principales excepciones el sistema italiano y

situacin que abri paso al segundo concepto de autor: el restrictivo6.

El concepto restrictivo de autor da origen a la distincin entre autora y

participacin bajo la consideracin de que es preciso distinguir aquellas conductas que

determinan el ttulo de incriminacin y que constituyen la figura principal descrita en el

primeras. Dicha accesoriedad, adems, debe expresarse en las consecuencias jurdicas de la

basan, generalmente, en una interpretacin restrictiva de los tipos7. El concepto

restrictivo de autor surge de la mano de la teora objetivo-formal, que considera que el

criterio determinante de la distincin entre autor y partcipe es la realizacin efectiva de la

la conducta descrita en la norma8. El excesivo formalismo y la consecuente incapacidad de

la autora mediata, dieron paso a las teoras objetivo-materiales y al tercer modelo de

autora, el concepto extensivo de autor9.

El concepto extensivo de autor es muy similar al concepto unitario de autor, en

legislador, en sus consecuencias penales11. De la mano de este concepto surge la teora

partcipe slo puede encontrarse en el plano subjetivo12.

que, por fin, se impusiera de manera ms o menos unnime un concepto restrictivo de

autor, no ya de la mano de la teora objetivo-formal sino de las teoras objetivo-materiales.

participacin en criterios objetivos que no se restrinjan a la realizacin de la accin tpica,

como es caracterstico de la teora objetivo-formal13. Dentro de este mbito surgi la teora