El delito de abandono de personas en el Cdigo Penal argentino.

Su relacin (como delito de peligro) con los delitos de lesin.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Edit. Lexis Nexis N 11,
Noviembre de 2006, pg. 2085 y ss.

Por: Gonzalo Javier Molina. (Profesor de Derecho Penal U.N.N.E.).

I. Introduccin.

No se pretende en este trabajo agotar todo el tratamiento de la problemtica del delito de

abandono de personas previsto en el art. 106 del Cdigo Penal argentino, tan slo analizar
algunos problemas que puede traer la figura bsica y sus agravantes a la hora de su
aplicacin a los casos prcticos, enfocando ese anlisis desde la ptica de la teora del
delito.
Se tratan fundamentalmente aqu, las cuestiones relativas al bien jurdico protegido, su
tratamiento como un delito de peligro concreto, y la relevancia prctica que ello puede
tener.
Luego se analizan las diferencias entre los supuestos de exposicin y abandono, su
tratamiento como un delito en principio activo, que puede cometerse por omisin como
cualquier otra figura del cdigo penal. Tambin en el mbito de la tipicidad objetiva, se
analizan algunos problemas sobre la posicin de garante.
Finalmente, se hace hincapi en el aspecto subjetivo, por tratarse de un delito de peligro
concreto, y sobre todo, en la distincin con las figuras de lesin relacionadas: el homicidio
y las lesiones por omisin.

II) El bien jurdico protegido en el delito de abandono de personas.

El art. 106 del Cdigo Penal argentino en su primer prrafo prev el tipo bsico de
abandono de personas, bajo dos modalidades de ejecucin, luego, en el segundo y tercer
prrafo, se establecen agravantes para el abandono cuando adems se produzca un resultado
de lesin o muerte a la vctima. Finalmente, en el art. 107 se prevn agravantes cuando el
autor del abandono tenga con la vctima cierto vnculo de parentesco1.

1
Art. 106 C.P.: El que pusiere en peligro la vida ola salud de otro, sea colocndolo en situacin de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o
a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis aos.
La pena ser de reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao
en el cuerpo o en la salud de la vctima.
Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin.
Art. 107: El mximum y el mnimum de las penas establecidas en el artculo precedente, sern aumentados
en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por
el cnyuge.
Por la ubicacin y la forma de estar descripta la figura penal, se trata de un delito contra la
vida y la salud de las personas2, lo que no debe ser confundido con algunos tipos penales
previstos en otras legislaciones.
En la legislacin espaola, por ejemplo3, se pena el mero abandono de un menor de edad o
incapaz, aunque no se ocasione con ese abandono, dao alguno para la vida o integridad
fsica de la vctima. En este cuerpo legal, est claro que la conducta de abandonar
constituye un delito contra las relaciones familiares ttulo XII del C.P. espaol- y no
contra la vida o salud de las personas. Aqu no se exige ninguna puesta en peligro efectiva
en el caso concreto4 para ninguna persona.
En los cdigos penales de Alemania y Brasil, al igual que el argentino, tambin se parte de
la vida y la salud como bienes jurdicos protegidos por el delito de abandono de personas5.
Obviamente que por ser ste el bien jurdico protegido en el cdigo penal argentino, no se
tiene en cuenta la eventual afectacin a las relaciones familiares en nuestra legislacin 6.

a) El abandono de personas y los delitos de peligro.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, con los avances cientficos y tecnolgicos, se
comenz a tomar conciencia de la vida en una sociedad de riesgos 7, y se exige al Derecho

2
Precisamente por proteger el mismo bien jurdico que otras figuras penales, como el homicidio y las
lesiones, se presentan problemas de delimitacin entre estas figuras, como se ver en este trabajo.
3
Art. 229. 1 del C.P. espaol: El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona
encargada de su guarda, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos..
4
Sin embargo, s se exige una concreta puesta en peligro de la vida, o la salud en el apartado 3 del mismo
artculo 229, que establece: Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos cuando por las
circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad
sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera
otro delito ms grave. Esta figura es la que ms se relaciona con nuestro art. 106 C.P., excepto por la
referencia al peligro a la libertad sexual, que en nuestro cuerpo legal no est previsto.
5
C.P. Alemn: 221. I. Quien exponga a una persona necesitada por su juventud, vejez, fragilidad o
enfermedad, o quien abandone a estas personas en situacin de desamparo cuando ella se encuentre bajo su
proteccin o cuando l tenga que ocuparse de su alojamiento, alimentos o acogida, ser castigado con pena
privativa de libertad de tres meses a cinco aos.
II. Cuando la accin sea cometida por los padres contra su hijo, se aplicar pena privativa de libertad de seis
meses a cinco aos.
III Cuando a travs de la accin se haya causado un grave dao fsico (224) del expuesto o de la persona
abandonada, se aplicar pena privativa de libertad de uno a diez aos, y cuando a travs de la accin se haya
causado la muerte, pena privativa de libertad no inferior a tres aos.
C.P. Brasil: Abandono de incapaz. Art. 133. Abandonar a una persona que est a su cuidado, guarda,
vigilancia, o autoridad, y por cualquier motivo incapacitado para defenderse de los riesgos resultantes del
abandono: Pena de detencin de 6 meses a tres aos.
Si del abandono resulta una lesin corporal de naturaleza grave: Pena de reclusin de uno a cinco aos.
Si resulta la muerte: pena de reclusin de cuatro a doce aos.
Aunque no se requiera expresamente en estas disposiciones legales (Cdigos de Brasil y alemn) , la puesta
en peligro de la vida o salud, por la ubicacin de la figura entre los delitos contra la vida o salud de las
personas, necesariamente debe interpretarse que se trata de un requisito objetivo de la figura.
En cuanto a la exigencia expresa de la puesta en peligro, es ms acertada la redaccin de nuestro cdigo, para
que no exista ninguna duda al respecto.
6
Por este motivo no se configura el delito previsto en el art. 106, por la falta de asistencia de deberes
familiares. Por ejemplo, no pasar alimentos, o mero abandono del hogar, por s mismos. Para que se
configure el delito del art. 106 C.P. mediante esta modalidad, ser necesaria la concurrencia de todos los
elementos objetivos que exige esa figura.
Penal una mayor proteccin8 de los bienes jurdicos. Para ello, el legislador acude a los
delitos de peligro, que consisten bsicamente, en un adelantamiento de la proteccin penal9.
Ya no se espera a la produccin de un resultado daoso del bien jurdico, para imponer una
pena, sino que se adelanta la punicin a una etapa previa que castiga ya las acciones
peligrosas por s mismas, independientemente del resultado efectivamente lesivo del
bien10.
Por ello, es indispensable tener presente que las prohibiciones de puesta en peligro estn
estrechamente relacionadas no son autnomas- con las prohibiciones de lesin. Es decir,
que la finalidad de las normas sobre delitos de peligro tambin tienen la finalidad de evitar
la afectacin de bienes jurdicos, por lo tanto tienen el mismo contenido de injusto que los
delitos de lesin respectivos, y su existencia slo responde a una decisin poltico criminal
de punir tambin un estado previo a la lesin efectiva del mismo bien jurdico11.
El delito de abandono de personas en el Cdigo penal argentino, es un delito de peligro
(concreto), y como tal, necesariamente habr de ser relacionado con los delitos de lesin
que protegen el mismo bien jurdico: homicidio y lesiones.

b) Los problemas como delito de Peligro concreto:

Es clsica la distincin entre los delitos de peligro concreto y peligro abstracto. En los
primeros se requiere la puesta en peligro concreto del bien jurdico. En estos casos, ese
peligro concreto viene a ser el resultado tpico de estos delitos.
En los de peligro abstracto, se pena una accin por su mera peligrosidad en abstracto, sin
requerir que en el caso concreto se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurdico
protegido12.
El delito que analizamos (abandono de personas en su formulacin bsica) es un delito de
peligro concreto, pues exige para su configuracin la puesta en peligro de la vida o salud

7
Los nuevos mbitos de riesgos sern por ejemplo: el trfico de automotores, el medio ambiente,
manipulacin de sustancias peligrosas, etc.
8
Sobre el error de considerar protegidos los bienes jurdicos por los efectos de la pena, vase el trabajo de
Marcelo Sancinetti: Seguridad y Derecho Penal, en Derecho Penal y Estado de Derecho, pg.45.Edit.
Librera de la Paz.Octubre de 2005.
9
Ya en el ao 1883, Rotering, GA sostena que: los delitos de peligro representan una ampliacin de la
punibilidad, impuesta por el progreso tcnico y la creciente peligrosidad de la vida social, orientada a la
proteccin de bienes jurdicos, puesto que se demuestra que ciertas acciones peligrosas suelen desembocar en
la produccin de resultados lesivos. Citado por Teresa Rodrguez Montas Delitos de peligro, dolo e
imprudencia, Edit. Rubinzal Culzoni, pg. 24, nota 16. Se puede ver en esta obra un acabado estudio de la
problemtica de los delitos de peligro abstracto, en especial la cuestin del elemento subjetivo en estas
figuras.
10
En doctrina penal es unnimemente aceptada la distincin entre delitos de lesin y delitos de peligro. Los
primeros exigen la efectiva destruccin o menoscabo del bien jurdico; en los segundos es suficiente con el
peligro para el bien jurdico protegido, con la amenaza del mismo. A su vez, estos pueden ser de peligro
concreto y de peligro abstracto.
11
Esta concepcin de los delitos de peligro como dependientes de los delitos de lesin, es prcticamente
unnime en le doctrina, y solamente criticada por Kindhuser, quien sostiene que los delitos de peligro tienen
un contenido de injusto propio, constitudo por la daosidad del peligro, que sera la prdida de seguridad del
bien jurdico. Gefhrdung, 1989, cit. Por R. Montas, ob. Cit. Pg. 25.
12
Segn T. Rodrguez Montas, puede hablarse de peligro concreto desde el momento en que el bien
jurdico protegido entra en el mbito de eficacia de la accin tpica peligrosa y deja de ser segura la evitacin
de la lesin. Ob. Cit. Pg. 58.
de otro. De manera que para que se consume la figura, es necesario que por medio de
cualquiera de las dos modalidades de ejecucin (exposicin o abandono), se haya colocado
en peligro concreto en el caso, la vida o salud de una persona.
Por este motivo, la conducta ser atpica si en el caso particular, el autor se aleja del lugar
luego de haber atropellado a un ciclista, por ejemplo, si la vctima muere inmediatamente a
consecuencia de la colisin. Es decir, la conducta no configura el delito, si al momento de
producirse el abandono13, la vctima ya haba muerto. En estos supuestos la atipicidad
objetiva es la consecuencia de la falta de una persona cuya vida se ponga en peligro con el
abandono. Lo mismo vale para el caso de la exposicin. Y esto es aplicable, aunque el autor
del supuesto abandono, se aleje del lugar convencido de que la vctima estaba an con vida,
y por consiguiente, necesitada de auxilio.
En este ltimo caso, es decir, suponiendo que el autor haya credo errneamente que la
vctima necesitaba ayuda, a lo sumo se puede llegar a la punicin por tentativa inidnea
por inidoneidad en el objeto-.
Sin embargo, la doctrina no es unnime en este tema, ya que para algunos14, ese caso
tambin ser una conducta atpica15. Para quienes sostienen la teora de la carencia de tipo
(Mangel am Tatbestand), no se puede hablar de tentativa inidnea cuando la inidoneidad
recae en el objeto. Ese tipo de tentativa (la inidnea), para estos autores, slo es aplicable
para la inidoneidad en los medios. En consecuencia, solucionan el caso como un supuesto
de atipicidad.
Por adherirme a la primera posicin, entiendo que la solucin correcta del caso es
considerar que se trata de una tentativa inidnea, en los trminos del art. 44 ltimo prrafo
del C.P.16
De la misma manera, cualquier alejamiento del autor en condiciones similares, ser slo
tentativa, si en el caso concreto, la vctima no sufri ningn peligro en su vida o salud por
cualquier otra circunstancia o motivo. Por ejemplo, porque haba otras personas en el lugar
que le prestaron ayuda. Esta circunstancia excluir la tipicidad objetiva de la conducta del
autor- aunque ste haya estado convencido de que la vctima corra peligro si l se alejaba
del lugar- siempre que con ella se haya evitado el concreto peligro para la vida o salud.
Todo ello demuestra dos cuestiones: la primera es que lo determinante para la consumacin
del delito es la efectiva puesta en peligro de la vida o salud de la vctima (delito de peligro
concreto), la segunda es que pueden existir una infinidad de supuestos de tentativa de esta

13
En rigor de verdad, no existe ningn abandono propiamente dicho, pues no se puede abandonar a un
cadver. La figura penal protege la vida o salud de las personas, y cesa la proteccin de esta norma cuando se
produce la muerte de la vctima. Es por ello que falta la tipicidad objetiva en este tipo de conductas, y es de
imposible aplicacin el delito consumado. No obstante, est claro que subsiste la punicin por un eventual
homicidio culposo si el hecho precedente fuera ilcito y adems determinante del resultado- si se dieran
todas las condiciones que exige esta figura.(art. 84 C.P.).
14
En nuestro pas, E. Zaffaroni (Derecho Penal. Parte General. Edit. Ediar 2000, pg. 798), y antiguamente
Luis Jimnez de Asa.
15
El caso sera similar al ejemplo de quien quiere matar a quien ya est muerto. El argumento para descartar
el art. 42 consiste bsicamente en afirmar que no se puede comenzar a matar a alguien que est muerto.
Trasladado al supuesto de abandono, el argumento sera: no se puede comenzar a abandonar a alguien que
ya est muerto.
16
Es la solucin adoptada por autores como E. Bacigalupo. Ver Manual de Derecho Penal. Edit. Temis 1996,
pg. 172/173.
figura penal17, a diferencia de lo que sostenan algunos autores tradicionales en nuestra
doctrina penal.

III) Tipicidad objetiva.

a) Modos de comisin.

Coincido con la doctrina que sostiene que la conducta tpica es una sola, con dos medios
comisivos diferentes18. La accin tpica es poner en peligro la vida o la salud de otro,
que se puede realizar colocando en situacin de desamparo (exposicin) o
abandonando a la persona.
Pero, sea que se adopte esta posicin, o la otra que entiende que surgen del art. 106 dos
tipos diferentes, lo determinante para la configuracin objetiva del tipo penal, es que se
compruebe en el caso concreto a analizar, la efectiva puesta en peligro de la vida o salud de
una persona.
La primera modalidad de la puesta en peligro, es la exposicin o colocacin en situacin de
desamparo.
Existe exposicin cuando se traslada a la vctima a otro lugar, siempre que con ello se la
sustraiga de la ayuda ajena, y ella entre por esa va en una situacin de desamparo. Por
este motivo, si, en el lugar en que estaba la vctima originariamente, no tena ella por qu
esperar una ayuda ajena, la variacin del lugar no conduce a un empeoramiento de la
situacin19. De manera que se consumar la exposicin recin cuando la vctima, luego de
ser trasladada a otro lugar, entra en grave situacin de necesidad y no recibe ayuda. Si el
autor luego de cambiar a la vctima de lugar, an puede ayudarla por s mismo, y la ayuda,
el tipo no se realiza. Asimismo, cuando el autor retorna a la vctima al lugar originario,
antes de la produccin de la situacin de necesidad grave, tampoco ser tpica la conducta.
Abandonar implica privar a la vctima de los cuidados que le son debidos y que para ella
son imprescindibles para su vida o salud. Se discute si es necesario el alejamiento del
autor20. Se aleje o no el autor, entiendo que lo determinante ser que por la privacin de los
cuidados 1) debe darse el peligro grave para la salud o vida vctima; y que adems 2)haya
existido la posibilidad material de prestar la ayuda. No se dara el elemento 1) si la madre
dejara solo a su pequeo hijo para ir de compras por una o dos horas21.No se dara el

17
Sebastin Soler no estaba de acuerdo con la aceptacin de la tentativa en el abandono de personas. Derecho
Penal Argentino, T. III, pg. 177/8.-
18
Para otro sector doctrinal, esta figura prev dos tipos distintos, que seran: la exposicin a peligro de una
persona colocndola en situacin de desamparo, y la exposicina peligro, por abandono a su suerte. Entre
estos, Estrella y Godoy Lemos, Cdigo Penal. Parte especial, Hammurabi, 1995.
19
Struensse, E. Exposicin y abandono de personas, en Problemas capitales del Derecho Penal Moderno.
Edit. Hammurabi. Pg. 84. donde brinda el siguiente ejemplo: El conductor que, en fra noche de invierno,
recoge a un ebrio en un paraje olvidado de la mano de Dios, y lo lleva consigo apoyndolo en la superficie
abierta de su pequeo acoplado, pero, luego de una discusin, lo deja nuevamente en la calle, no agrava, por
esa variacin del lugar, el peligro de muerte por enfriamiento.
20
Entiende que s es necesario el alejamiento Donna, tambin Sruensse en la ob. Cit. pg. 86. No considera
necesario el alejamiento del autor, por ejemplo Creus.
21
Ejemplo de Struensse, ob. Cit. pg. 86. En este caso no habr tipicidad, en la medida en que no se agregue
al caso algn otro elemento que demuestre la efectiva existencia de un peligro para la vida o salud en el caso
concreto. Por ejemplo si agregramos que el nio pequeo qued cerca del agua que se haba dejado en la
hornalla encendida.
elemento 2), si el garante abandona a la vctima, pero se comprueba que an habindose
quedado con ella, no podra haberla ayudado, por carecer de los conocimientos o de los
medios materiales necesarios para hacerlo22.
Tradicionalmente se ha sostenido que se trata de un delito activo en el primer supuesto
(exponer), y de un delito omisivo en el segundo (abandonar). En verdad no existe ningn
motivo para determinar que esto necesariamente deba ser interpretado as.
Se trata de la descripcin de una conducta, y como tal, susceptible de ser una accin o una
omisin, tanto en el caso de la exposicin, como en el caso del abandono. Esta es la opinin
de Marcelo Sancinetti actualmente23. Es decir que puede existir un abandono activo (por
ejemplo: la madre deja a su hijo adentro del automvil de un propietario desconocido 24);
pero tambin puede existir un abandono por omisin. Ej: el nio empieza a caminar en
direccin a un bosque inhspito, mientras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir
la marcha25.
De la misma manera se puede entender que la exposicin se configure por medio de una
accin o de una omisin.
En cuanto a los sujetos, hay acuerdo en que, tratndose de la modalidad de exposicin, el
sujeto activo puede ser cualquier persona. Lo mismo respecto al sujeto pasivo, no importa
la condicin fsica.
Ahora, respecto a la modalidad de abandono, sujeto activo slo puede ser quien est en
posicin de garante (establecida expresamente en el art. 106), y sujeto pasivo slo quien
tenga la relacin de parentesco exigida por disposicin legal, o una persona incapaz de
valerse.

b) Las fuentes generadoras de posicin de garante mencionadas por el art. 106 C.P.

Est claro que, tratndose del abandono- segunda modalidad para cometer la figura que
analizamos- el artculo 106 enumera una serie de supuestos como fuentes generadoras de
posicin de garante. a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado.
De esta manera, para que se configure el delito por medio de la modalidad abandono, es
necesario que se cumplimenten en el autor los requisitos de una posicin de garante, de
manera que no cualquier persona podr ser autor de esta figura penal26.

22
Ejemplo de Struensse: la campesina de una solitaria granja de montaa que todava no dispone de medios
de comunicacin modernos, sale de la casa para ordear las vacas que pacen a la distancia; no puede ayudar
ni aliviar los padecimientos de su marido, que yace en cama, cuando l sufre un nuevo ataque al corazn. Ob.
Cit. pg. 87.
23
Casos de Derecho Penal. Tomo 1, pg. 298/299. Edit. Hammurabi. 2005.
24
Ejemplo de Sancinetti. Ob. Cit. pg. 299.
25
Ejemplo de Sancinetti. Ob. Cit. pg. 299.
26
La exigencia de este requisito posicin de garante, que generalmente es exigido para los delitos de
omisin impropia, podra hacernos pensar en que a travs de esta modalidad abandono slo se puede actuar
por omisin y nunca por comisin, a contrario de lo que se sostuvo anteriormente. Sin embargo, entiendo que
la circunstancia de requerirse una posicin de garante especial respecto al bien jurdico, no necesariamente
debe llevarnos a pensar siempre en delitos omisivos. Pude verse en un autor como Jakobs por ejemplo, la idea
de que tanto en los delitos omisivos como en los delitos activos debe existir siempre en el autor una posicin
de garante. En otras palabras, pese a exigirse una posicin de garante, tambin puede cometerse de forma
activa.
Se puede afirmar que los supuestos previstos en la disposicin que comentamos, coincide
con las fuentes generadoras de posicin de garante que enumeraba la teora formal en este
sentido: segn esta teora, se puede ser garante por disposicin de la ley, contrato o por el
hecho precedente27. En efecto, cuando nuestro cdigo penal se refiere a la que deba
mantener o cuidar, es posible entender que ese deber slo puede surgir de una
disposicin legal o convencional (ley o contrato). Asimismo, cuando hace referencia a
la que el mismo autor haya incapacitado, est claro que se refiere a la incapacitacin
por un hecho previo.
De este modo, se puede concluir que nuestro cdigo prev exactamente las mismas fuentes
generadoras de posicin de garante que formulaba la teora formal. Pero adems, cabe
resaltarlo, es la nica disposicin legal en nuestro pas que se refiere a las fuentes de
posicin de garante28. La relevancia se advierte, si tenemos presente que existen ms de
quince teoras para tratar de determinar cules son las fuentes generadoras de posicin de
garante en los delitos de omisin impropia; la teora formal es slo una de ellas29.
Claro que luego viene la gran tarea de dilucidar qu debe entenderse por ley, contrato,
hecho precedente como fuentes que generan esa obligacin especial de evitar resultados
daosos. No estoy de acuerdo en absoluto con quienes sostienen que es una cuestin que
no ofrece en principio mayores inconvenientes30.
Aun cuando estemos de acuerdo en que el art. 106 adopta esta teora formal de las fuentes
generadoras de la posicin de garante, se puede discutir infinitamente sobre qu supuestos
abarca la ley, el contrato, y sobre todo el hecho precedente31.
El tratamiento de los problemas que pudieran surgir en la determinacin de la posicin de
garante excedera el marco de este trabajo, sin embargo por tomar slo un ejemplo de una
disposicin legal como fuente generadora de garanta se podra pensar en la obligacin
legal entre cnyuges. Est claro que entre cnyuges existe la obligacin (por lo dispuesto
en el Cdigo Civil) de cuidarse mutuamente. Ahora, hasta dnde llega esa obligacin?.
Por ejemplo en el caso de una separacin de hecho (no divorcio vincular) subsiste la
obligacin?. O, en el supuesto de concubinato y, suponiendo inclusive, que los concubinos
vivan en tal estado desde hace muchos aos- donde se ha generado una relacin de tal
confianza que, obviamente, cada uno de los concubinos espera del compaero, la ayuda
indispensable en caso de ser necesario. Se debe ser tan riguroso, y decir que, por no existir
27
Fue A. Feuerbach a principios del siglo XIX el precursor de la denominada posteriormente teora formal de
la posicin de garante, y que en principio abarcaba solamente a los supuestos de la ley y el contrato. Luego,
fue Stbel quien agreg el supuesto del hecho precedente como fuente generadora de posicin de garante.
Ver: Jorge Fernando Perdomo Torres La problemtica de la posicin de garante en los delitos de comisin
por omisin. Bogot. Universidad Externado de colombia, 2001.
28
Nuestro Cdigo Penal no tiene la clusula de equivalencia entre tipos activos y omisivos, como la tiene el
C.P. espaol (art. 11), o el art. 13 del C. P. alemn. Mucho menos tiene una enumeracin en la parte general
sobre cules son las fuentes generadoras de posicin de garante. En este punto lo ms moderno es el Cdigo
Penal colombiano, que contiene una enumeracin de las fuentes generadoras de posicin de garante,
siguiendo el esquema de A. Kaufmann (teora material de las fuentes generadoras de posicin de garante).
29
Ver J. F. Perdomo Torres. Ob. Cit.
30
Opinin de Mirta Lpez Gonzlez en Abandono de persona, publicado en Revista de Derecho penal T.
2003- 2, pg. 276. Edit. Rubinzal Culzoni.
31
Ya me he referido al problema del hecho precedente (el incapacitar a otro) del art. 106 C.P. en un trabajo
anterior, publicado precisamente en esta misma revista. Revista de Derecho penal y Procesal penal Lexis
Nexis, Enero de 2006, pg. 17. La teora de la imputacin objetiva como criterio de solucin a viejos
problemas en el Cdigo Penal argentino. Aplicacin de la teora en el mbito de la injerencia, el estado de
necesidad justificante y el abandono de personas.
un vnculo legal (formal), no habra en este caso una posicin de garante, mientras que s la
habra en el caso de los cnyuges separados de hecho?.
Lo mismo puede cuestionarse respecto a las disposiciones contractuales como fuentes
generadoras de posicin de garante32. Por ejemplo, un contrato por contener un motivo de
nulidad pura cuestin formal- puede hacer cesar la posicin de garante?. En estos
supuestos de convencin como fuente generadora de posicin de garante, prevalece la
simple asuncin voluntaria del riesgo, o lo determinante debe ser otro motivo?33.
La cuestin es an ms problemtica, si hablamos del hecho precedente como fuente
generadora de posicin de garante. En principio, no hay dudas respecto a que el hecho
precedente debe haber sido cometido por la misma persona que despus omite el
salvamento (abandona en los trminos de la figura analizada). La pregunta ahora es, basta
con la simple relacin causal (relacin causa-efecto) entre la conducta previa y el estado de
incapacidad, o hace falta algo ms que eso?. Formulado en otros trminos, qu
caractersticas debe tener ese hecho precedente para ser considerado generador de posicin

32
Tomando el mismo ejemplo dado por Struensse en la nota 19 de este trabajo, E. Donna en su obra Derecho
Penal. Parte Especial. T. 1, pg. 268, parece sugerir aunque no queda claro- que el sujeto que recogi a la
persona ebria que ya estaba abandonada, estara en posicin de garante por el simple hecho de recoger y
cuidar en principio a esa persona.
Entiendo que esto no es as. Una persona no se coloca en posicin de garante simplemente por el hecho de
comenzar un salvamento, aunque luego lo abandone. El simple hecho de comenzar un salvamento no tiene
ninguna significancia a los efectos de atribuir la posicin de garanta y hacer responder al autor de un
resultado como si l lo hubiera causado. Habra que pensar cmo hubiramos resuelto el caso si en vez de
recogerlo voluntariamente, hubiera seguido su camino, dejndolo en el lugar morir de fro. Claro que en este
caso cualquiera negara la posicin de garante. Pero entonces, si no es garante quien ni siquiera comenz el
salvamento, porqu tendra esa obligacin especial de garante aqul que por lo menos comenz a salvar
aunque luego abandona ese salvamento-.
Lo que ocurre es que lo determinante en estos supuestos debe ser la eventual neutralizacin o no de otro curso
causal salvador. Por ejemplo: si al actuar nuestro sujeto, llevando a la persona a otro lugar, ha evitado con su
accin que un tercero salve a esa persona, evidentemente, con su accionar inicial, ha interrumpido otro curso
causal de salvamento, por lo tanto ser garante. Ahora, si no hubiera pasado nadie por el lugar dispuesto a
efectuar ese salvamento, con el hecho de haberlo levantado de all (comenzado a salvar para luego
abandonarlo ms adelante) aunque luego lo abandone, no se coloca en posicin de garante, pues no neutraliza
ningn curso causal salvador. Es una cuestin que se decide objetivamente: haba o no posibilidad concreta de
otro curso causal de salvamento. Esto es lo decisivo, no el simple hecho de comenzar a salvar.
33
Por ejemplo: si un grupo de amigos aventureros decide emprender una expedicin por el monte en busca de
animales salvajes, y contratan para ello los servicios de un gua conocedor de la zona. Cuando estn a punto
de comenzar la aventura, antes de salir, el gua cambia de opinin y les exige una suma de dinero mayor a la
convenida. El grupo de amigos no acepta las nuevas exigencias del gua, y se deciden a emprender igualmente
la caza. En el medio de su expedicin, uno de los miembros del grupo muere atacado por un animal salvaje.
El trgico resultado se hubiera evitado si el gua iba con ellos, ya que conoca por qu lugares era
inconveniente internarse en el monte.
En este caso, pese a existir un incumplimiento contractual de parte del gua, est claro que no se puede hablar
de posicin de garante de su parte.
Ms all de el incumplimiento de los contratos, en este supuesto de posicin de garanta lo que debe primar es
que el sujeto (a quien pretendemos atriburle el ttulo de garante) neutralice o no, ciertos cursos causales de
salvamento. Si con su asuncin voluntaria impide que la vctima se procure otra va de proteccin para el bien
jurdico, ser garante. En cambio, si al asumir voluntariamente la proteccin de cierto bien jurdico, aunque
luego haya incumplido un contrato, no ser garante de los bienes jurdicos, si no ha neutralizado
objetivamente, con su accionar, otros eventuales cursos causales de salvamento. El tema amerita un
tratamiento especial en un trabajo ms extenso.
de garante?. 34Al respecto se ha dicho que el hecho precedente debe ser ilcito, antijurdico,
doloso, culposo, intencional35, etc. . Es ste seguramente, el mbito ms problemtico en lo
referente a la cuestin de la posicin de garante. Particularmente, he propuesto que para
solucionar este problema del hecho precedente como posicin de garante, debe acudirse a la
teora de la imputacin objetiva como criterio normativo delimitador36. Es decir, que el
hecho precedente realizado por el autor (que es el mismo autor que despus del hecho,
abandona a la vctima) tuvo que haber sido creador de un riesgo jurdicamente desvalorado,
y que haya sido ese mismo riesgo y no otro- el que se haya producido en el resultado
vctima necesitada de auxilio.

IV) Las agravantes previstas en el 2 y 3 prrafo del art. 106 C.P.

En el segundo y tercer prrafo del artculo estn previstas las agravantes teniendo en cuenta
el resultado lesiones o muerte de la vctima.
Antes de empezar a analizar los problemas puntuales de interpretacin de las agravantes,
debe dejarse en claro qu relacin subjetiva debe existir entre los resultados previstos sean
lesiones del 2 prrafo, o la muerte del 3 - y la conducta de abandono o exposicin del
autor del hecho.
Ms adelante analizaremos el elemento correspondiente a la tipicidad subjetiva. Pero vale
afirmar desde ahora, que como mnimo debe existir siempre una relacin de imprudencia
entre esa accin de abandono, y el resultado muerte o lesiones. Razones de orden
constitucional, por aplicacin del principio de culpabilidad, nos obligan a esta solucin37.
Lo contrario, sera permitir el ingreso del Versari in re illicita en nuestro sistema legal. Es
decir, se hara responder a una persona con la imposicin de una pena, de todos los
resultados que fueren consecuencia causal de su accin inicialmente ilcita. Esto es lo que
no permite precisamente el principio constitucional de culpabilidad.

34
Ej: A conduce a exceso de velocidad por una calle y como consecuencia de esa imprudencia, lesiona a
B, a quien deja desamparado sin prestarle auxilio y poniendo en peligro su vida.
Parecera que en este supuesto no habra mayores inconvenientes en afirmar la posicin de garante por el
hecho precedente. El problema sera si por ejemplo, la colisin y posterior estado de incapacidad de la
vctima, se produce ahora porque se trataba de un ciclista suicida que se haba tirado a las ruedas del
automvil, compobndose que el conductor del auto vena manejando correctamente, sin violar ninguna
norma.
35
Intencional no sera lo mismo que doloso. Ver La teora de la imputacin objetiva como criterio... ob. Cit.
36
Ver La teora de la imputacin objetiva como criterio de solucin a viejos problemas en el Cdigo Penal
argentino. En Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Edit. Lexis Nexis Enero 2006, pg. 09.
37
En el marco de un derecho penal de culpabilidad no puede haber responsabilidad penal alguna que no se
vincule a un hecho cometido con dolo o con culpa. Los hechos en los que el autor queriendo producir un
resultado produce otro mayor que no quiere, slo podrn sancionarse con una pena mayor que la prevista para
el delito querido, si el resultado ms grave no querido ha sido consecuencia del obrar negligente del autor. La
sola produccin de un resultado mayor no autoriza a una calificacin del delito doloso; el sistema de
responsabilidad del versare in re illicita queda excludo totalmente de un derecho penal que se funda en el
principio de culpabilidad. Por tanto, los delitos calificados por el resultado slo pueden entenderse como
delitos en los que el autor que dolosamente ejecuta un hecho, por imprudencia produce un resultado mayor, es
decir, como delitos preterintencionales.. Enrique Bacigalupo, Manual de derecho penal. Edit. Temis
Bogot, pg. 220. 1996
Por ejemplo, supongamos que a consecuencia de la exposicin del autor A, la vctima
B queda desamparada en un lugar, por el cual pasaba C. Este ltimo, viejo enemigo de
B, aprovecha para matarlo, utilizando para ello un arma de fuego.
Podra decirse que en el caso existe una relacin causal38 entre la exposicin del sujeto A
y la muerte de la vctima. Sin embargo, la muerte se produce por la intervencin de un
tercero, es un resultado producido que debe imputarse exclusivamente a la accin de C.
De manera, que desde un principio debe descartarse que se pueda admitir una mera relacin
causal entre la exposicin o el abandono y el resultado de las agravantes.
Sin embargo, esa relacin causal debe ser el primer requisito a cumplirse, como condicin
para que pueda aplicarse la agravante. Adems de ello deber exigirse como mnimo una
relacin de imprudencia entre la accin y el resultado lesiones o muerte.

a) El grave dao en el cuerpo o la salud de la vctima (2 prrafo).

En relacin a la agravante por la produccin de lesiones, se discute si la expresin grave

dao se refiere 1) a las lesiones de los artculos 90 y 9139, o si por el contrario, la
expresin es ms amplia y 2) puede abarcar otro tipo de lesiones, que aunque no encuadren
precisamente en alguno de estos supuestos, impliquen una afectacin importante a la salud
o integridad fsica de la vctima40.
Entiendo que ninguna de estas dos posiciones es la correcta por los siguientes motivos. En
primer lugar respecto a la primera posicin- si se interpreta que la agravante se refiere a
las lesiones del art. 90, resultara que una conducta (sea activa u omisiva) respecto de la
cual se exige a nivel de tipicidad subjetiva, slo un dolo de puesta en peligro, tendra ms
pena41, que aqulla respecto de la cual se exige un dolo de lesin42 del mismo bien
jurdico, afectndose as el principio de culpabilidad.
Pero adems, la denominacin lesiones graves, en verdad, no surge del texto de la ley, ha
sido la creacin de la doctrina para designar las lesiones previstas en el art. 90 C.P.. De
manera que, cuando el cdigo utiliza la expresin grave dao en el cuerpo o la salud, no
hay porque dirigirse inexorablemente al art. 90 del C.P.. En cambio, cuando el legislador
ha querido referirse a las lesiones del art. 90, lo ha hecho especficamente, por ejemplo en
los arts. 97, inc. 2, 99 inc. 2, 166 inc. 1. De modo que cuando aqu se refiere a un grave
dao, est diciendo algo diferente a lo establecido en el art. 90.
Hasta aqu tendramos como conclusin, solamente que el art. 106, 2 prr., no se refiere a
las lesiones del art. 90 y 91 exclusivamente, con lo cual queda descartada la hiptesis 1).
Pero la pregunta debe ser ahora podra entonces aceptarse que la disposicin se refiera a

38
No hay dudas de que la exposicin del autor A es causa del resultado: utilizando la frmula de la
supresin mental hipottica deberamos decir: si A no expona a B , dejndolo en ese lugar, C no lo
hubiera encontrado, y si no lo encontraba no lo hubiera matado. Por consecuencia, la accin de A es causa
del resultado muerte. La cuestin es si esa muerte puede serle imputada a esa accin ilcita - accin de
exponer a una persona-, desde un punto de vista normativo.
39
Posicin de Fontn Palestra y Oderigo.
40
Posicin de Nuez, Estrella y Godoy Lemos. Ob. Cit. p. 230.
41
Art. 106, 2 prrafo: 3 a 10 aos de prisin.
42
Art. 90: 1 a 6 aos de prisin.
cualquier tipo de lesiones, incluso las del art. 89 C.P., como sera una lesin que cause un
mes, exactamente, de inutilidad laboral43?.
Entiendo que no. No solamente quedaran descartadas las lesiones del art. 89, sino tambin
las del art. 90 C.P.. El argumento es que debe primar una interpretacin sistemtica de las
disposiciones del cdigo. Si la pena prevista para esta figura, con la agravante que
analizamos, es de 3 a 10 aos de prisin, debemos afirmar entonces que las lesiones a las
que se refiere la figura, son las lesiones del art. 91 C.P., vale decir las denominadas en
doctrina lesiones gravsimas.
Si se aceptaran tambin aqu las lesiones graves del art. 90, tendramos el siguiente
problema: unas lesiones cometidas con dolo de lesin44 de la integridad fsica (art. 90),
estaran sancionadas con pena menor que las lesiones objetivamente del mismo tipo, pero
realizadas con dolo de puesta en peligro (art. 106) del mismo objeto del bien jurdico
(integridad fsica). Una interpretacin armnica de las disposiciones del cdigo nos obliga a
excluir por estos motivos, las lesiones del art. 90, cuando tratamos de la agravante del
segundo prrafo del art. 106.
En conclusin, cuando esta agravante se refiere a un grave dao en el cuerpo o en la salud
de la vctima, se est refiriendo a cierto tipo de lesiones, como las descriptas en el art. 91
del C.P..

b) La agravante del art. 107.

No plantea mayores problemas la agravante por el vnculo entre autor y vctima, prevista en
el artculo 107 que slo se aplica en las relaciones padres e hijos y cnyuges entre s.
Solamente cabe reflexionar si no implica esto una afectacin al principio de prohibicin de
doble valoracin, aceptado actualmente en forma unnime en el mbito de la determinacin
judicial de la pena. Se trata de prohibir al juez que valore dos veces la misma circunstancia
agravante al momento de la determinacin de la pena.
En este caso ocurre lo siguiente: una de las fuentes generadoras de posicin de garante es
precisamente la relacin entre padre-hijo o viceversa, o el supuesto de cnyuges entre s.
Podramos considerar que ambos casos estn comprendidos bajo el rtulo general de a
la que deba mantener o cuidar, vale decir, como una posicin de garante por disposicin
legal. Pero, si por ese motivo (vnculo familiar) , ya se ha considerado que la persona es
garante y como tal, que responder ms gravemente que cualquier otra persona: se le
aplicar precisamente la pena del art. 106- la pregunta es puede volver a considerarse esa
circunstancia del vnculo familiar para agravar nuevamente la pena como lo hace el art.
107?. Creera que esta agravante del art. 107, slo se podra aplicar a los supuestos en que
la posicin de garanta y en consecuencia, la aplicacin de la figura de abandono de
personas- derive de otra fuente generadora, por ejemplo: el haber incapacitado a otro por el
hecho precedente. (Quien incapacita a su hijo, padre, cnyuge etc., y luego lo abandona).
La aplicacin de esta agravante a otros supuestos, entiendo que estara considerando dos
veces la misma circunstancia para agravar la pena a imponer.

43
Una lesin de un mes de incapacidad laboral sera en principio una de las previstas en el art. 89 C.P., ya que
el art. 90 exige que la incapacidad laboral sea mayor a un mes.
44
Se analiza ms adelante el elemento subjetivo exigido por la figura, sobre todo la problemtica del dolo de
puesta en peligro.
V. La ticipidad subjetiva en el delito de abandono de personas.

a) El dolo de puesta en peligro.

Tratndose de un delito doloso, es necesario precisar cul es el elemento subjetivo que debe
tener el autor para que se pueda afirmar que obr con dolo.
Al igual que en cualquier delito de peligro concreto, en el abandono de personas, la
determinacin del dolo es uno de los problemas ms debatidos en la dogmtica penal 45. La
gran cuestin aqu es determinar hasta donde debe llegar la representacin (o
representacin y voluntad) del autor del abandono o exposicin, teniendo en cuenta: 1) que
el dolo es la representacin de todos los elementos objetivos del tipo penal (teora de la
representacin); 2) que al tratarse de un adelanto de la proteccin penal respecto a los
delitos de homicidio y lesiones, necesariamente habr de discutirse la diferenciacin del
dolo de abandono, con el de aqullos dos delitos, segn el caso; y 3) que, de admitirse
como lo hace la mayora de nuestra doctrina nacional- la constitucionalidad de los delitos
de omisin impropia, no ser nada fcil la distincin entre el 106 (tipo bsico) y el
homicidio (art. 79) o lesiones (art. 90 o 91) por omisin en grado de tentativa. Lo mismo
puede decirse, a la hora de diferenciar el art. 106, segundo y tercer prrafo, en relacin al
art. 79 y art. 90, consumados.
La cuestin tiene suma importancia prctica, si analizamos las diferencias en las escalas
penales de los delitos en juego. Por ejemplo, en los casos tpicos de accidentes de
automotores: el conductor del automvil atropella a un peatn, y, luego de mirar por el
espejo retrovisor, se aleja del lugar, por temor a ser descubierto, pero advirtiendo que, de no
prestarle ayuda a la vctima puede ocurrir un agravamiento en las lesiones que ya le
provoc, o incluso la muerte de ella.
Suponiendo que dichas lesiones ms graves o la muerte no se producen por la afortunada
intervencin de un tercero que pas casualmente por all, y lo llev a tiempo al hospital,
donde lo salvaron milagrosamente. La pregunta que debera hacerse quien deba resolver el
caso es: existe en el supuesto solamente un abandono de personas del primer prrafo del
art. 106 C.P.? . Porqu no podra imputarse en el caso tambin una tentativa de homicidio
o tentativa de lesiones graves o gravsimas, por omisin impropia, si consideramos que el
autor del abandono, es garante por el hecho ilcito precedente?. Y esto, obviamente,
independientemente de que no se haya producido el resultado muerte o lesiones.
Si alguno de stos hubiera sido el resultado que se produjo, la pregunta ser: se imputa el
art. 106 del C.P. segundo prrafo (abandono agravado por el resultado lesiones graves); o
el art. 106 C.P. , prrafo tercero (abandono agravado por el resultado muerte) segn cual
sea el resultado?; o por el contrario, se imputa ya el art. 90 (o 91, segn el caso) o el 79 por
omisin impropia?
La diferencia prctica es muy importante las escalas penales a aplicar46- y nos obliga a
analizar seriamente la diferencia entre las figuras en juego, distincin que depende tal vez
de ese elemento subjetivo que haya tenido el autor al momento del abandono.
45
En verdad la gran discusin al respecto, se ha dado en la dogmtica alemana. En la Doctrina nacional, en
cambio, parecera que ni siquiera se ha advertido la magnitud del problema al menos entre los autores de la
parte especial- de la determinacin del dolo de puesta en peligro.
46
En el primer caso las posibilidades son: si se aplica el art. 106 bsico, la pena es de 2 a 6 aos de prisin. Si
hablamos de lesiones graves en grado de tentativa, la pena es de 1 a 6 aos reducida de un tercio a la mitad. Si
hablamos de homicidio en grado de tentativa, la pena ser de 8 a 25 aos reducida de la misma forma.
El problema es similar en todos los cdigos penales que tienen este tipo de delitos de
peligro concreto. Es por ello que se ha tratado con tanto inters de precisar el contenido del
denominado Gefhrdungsvorsatz (dolo de puesta en peligro), es decir: qu tiene que
representarse el autor de un abandono o exposicin para que pueda decirse que tuvo dolo
del delito de abandono de personas (dolo de puesta en peligro) y no otra cosa.

b) El dolo de puesta en peligro (Gefhrdungsvorsatz) y la evolucin de la dogmtica

penal.

Se le atribuye a Binding la paternidad de la expresin, aunque segn algunos la misma ya

aparece un siglo antes en la obra de Stbel System II, en el ao 179547. Inclusive, se
reconoce que algunos autores alemanes, como Stooss, o Von Bar, trataban al dolo de puesta
en peligro como una tercera forma de culpabilidad, adems de la culpa y el dolo, ubicada
entre ambas, y equiparndolo al dolo eventual.
Pese a esos intentos, mayoritariamente se ha negado que el dolo de peligro sea una clase
especial de dolo distinto del dolo de lesin. Se dice que aqul no es sino un nico dolo pero
referido a una clase especial de delitos, los delitos de peligro. En otras palabras: el
concepto de dolo es el mismo en ambos supuestos, la diferencia radica en que en algunos
delitos el dolo no ha de referirse a la lesin, sino a la puesta en peligro de bienes jurdicos.
Hecha esta aclaracin, veamos ahora cmo se pretende diferenciar el dolo de puesta en
peligro del dolo de lesin, en los casos concretos. La pregunta es: el dolo de puesta en
peligro implica necesariamente el dolo eventual de lesin del mismo bien jurdico?. Por
ejemplo: el dolo de abandonar en los trminos del art. 106 C.P. implica necesariamente el
dolo de homicidio del art. 79, o de lesiones del art. 90?. Si la respuesta fuera afirmativa,
debera aplicarse el art. 79 por omisin en grado de tentativa, por ejemplo.
Vamos a analizar primero la cuestin en la dogmtica alemana, para luego ver la discusin
del tema en nuestro pas.
Existen en la dogmtica alemana una gran cantidad de teoras para resolver el problema,
que se pueden agrupar al menos en cuatro grandes grupos.

1) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual) de lesin
negando el elemento volitivo en el concepto de dolo: Es decir, para estos autores el dolo es
meramente la representacin de los elementos objetivos del tipo penal (no exigen la
voluntad o asentimiento). Desde esta ptica basta para el dolo con que el autor quiera la
accin y prevea el resultado. De manera que una puesta en peligro consciente es
impensable sin dolo de lesionar si se concibe ste como actuacin con conciencia del
peligro. Para estos autores todo dolo de peligro es al mismo tiempo, dolo eventual de

En el segundo caso (de producirse objetivamente las lesiones graves o la muerte) la pena es de 3 a 10 aos de
prisin para el abandono con lesiones graves, mientras que si decimos que se trata de lesiones graves por
omisin, ser de 1 a 6 aos.
Si el resultado es la muerte, la pena ser: si lo consideramos un abandono de personas del tercer prrafo del
art. 106 C.P. : de 5 a 15 aos de reclusin o prisin. Si lo consideramos un homicidio por omisin impropia,
la pena ser de 8 a 25 aos de prisin o reclusn.
Lo mismo podra aplicarse tratndose de agravantes por el vnculo, remitindonos al art. 107, y al art. 80 del
C.P..
47
T. Rodrguez Montas, ob. Cit. Pg. 60.
lesin. Ambos son conceptualmente idnticos, porque puesta en peligro es igual a posible
lesin.
Entre estos autores se encuentran: Schrder, Schmidhuser48, Zielinski.
En definitiva estos autores identifican dolo de peligro con dolo de lesin del bien jurdico,
pero tambin culpa con representacin (imprudencia consciente). De esta manera en el
mbito de la imprudencia (culpa) slo queda la culpa inconsciente.
Segn esta concepcin, toda vez que haya dolo de la figura de abandono (106) habr
tambin dolo de homicidio (79) o de lesiones (90 o 91).

2) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual) de lesin,
admitiendo el elemento volitivo en el concepto de dolo: Partiendo de la idea que sostiene
que el dolo se conforma con la representacin ms el elemento volitivo, sostienen que
siempre que alguien tenga conciencia del concreto peligro, tendr tambin conciencia de la
lesin como unida en una cierta relacin causal con su actividad. El querer conciente del
peligro de lesin es, a su vez, querer consciente de la eventual produccin de la lesin. No
existe una voluntad pura de poner en peligro. Esta es la tesis sostenida por Binavince, y
Horn49.
De acuerdo a esta posicin, igual que la anterior, toda vez que exista dolo de abandono
(106), habr tambin dolo de homicidio (79, 90 o 91).

3) Tesis que diferencian el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual) de lesin,
admitiendo el elemento volitivo del dolo. En este sentido sostiene por ejemplo V. Hippel:
en el camino hacia la lesin, la puesta en peligro es un escaln del curso causal que la
precede temporalmente. Por ello es posible afirmar, sin ms, que el autor puede querer
alcanzar slo este escaln y no el siguiente de la lesin, pues la produccin de la lesin no
est ligada necesariamente con la puesta en peligro. La voluntad del autor puede dirigirse a
detener el curso causal con la puesta en peligro o tomar una direccin evitadora de la
lesin. Lo que es especialmente evidente en los casos en que el autor cree poder evitar la
progresin de la puesta en peligro a la lesin mediante una intervencin positiva. En estos
casos falta dolo de lesin, incluso en la forma de dolo eventual50.
Sera entonces posible que en un caso exista dolo de abandono (106) y no exista a la vez
dolo de homicidio (79) o lesiones (90 o 91).

4) Tesis que diferencian el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual) de lesin,
negando el elemento volitivo del dolo: Segn esta posicin, el dolo de lesin y el dolo de
puesta en peligro se diferencian en que en el primero el autor parte de que su
48
Schdimhuser afirma la identidad entre el dolo de peligro y el de lesin. Propone el ejemplo de Guillermo
Tell, empleado por la doctrina para demostrar la diferencia entre dolo de peligro y dolo eventual de lesin:
aqu suele afirmarse que Tell acta con dolo de peligro, pues es consciente de que va a poner en peligro con
seguridad la vida de su hijo al disparar contra la manzana por l sostenida y lo acepta necesariamente, por
tanto, quiere poner en peligro; sin embargo, respecto de la posible lesin (muerte) del nio, pese a ser
consciente de la posibilidad, no quiere matar, por lo tanto acta con dolo de peligro pero no con dolo de
lesin. Esto es falso, segn Schmidhuser. La fe mueve montaas, pero no proporciona ningn criterio
cientfico aceptable. Si la puesta en peligro de un objeto no es otra cosa que la posibilidad de su lesin,
entonces el dolo de peligro es cualitativamente tambin siempre dolo de lesin (y a la inversa). Cit. Por T.
Rodrguez Montas, ob. Cit. Pg. 76.
49
Horn, Gefhrdungsdelikte, 1973, 209, cit. por T. R. Montas, ob. Cit. Pg. 86.
50
T. R. Montas, ob. Cit. Pg. 98..
comportamiento entraa un cierto riesgo de lesin; en el dolo de peligro el autor parte de
que su comportamiento entraa un riesgo de crear una situacin de peligro que se identifica
con una situacin de incertidumbre o posibilidad de produccin del resultado. En este grupo
se encuentran autores como Frisch y Puppe51.
Tambin dentro de este grupo, pero con argumentos diferentes, Bottke sostiene, negando el
elemento volitivo del dolo, que la distincin entre dolo de lesin y de peligro se toma sobre
la base de la existencia o no de oportunidades de actuar paralizando el riesgo52.
Para este grupo de autores, tambin sera posible que exista dolo de abandono (106) sin
existir dolo de homicidio (79) o lesiones (90 o 91).

c) El problema en la doctrina argentina:

En nuestro pas, no se han ocupado seriamente del tema la mayora de los tradicionales
autores de la parte especial del Derecho Penal. Sin embargo, se pueden encontrar distintas
posiciones sobre el problema de la distincin entre la aplicacin del art. 106 del C.P.
(abandono de personas) o el 79 en grado de tentativa. Lo mismo vale para la distincin
entre el art. 106, en relacin a los arts. 90 y 91 del C.P. en grado de tentativa. Y, por
ltimo, la discusin es trasladable tambin a la distincin entre el art. 106, segundo y tercer
prrafos, en relacin a las figuras de los arts. 90 y 91, o 79 (consumados), respectivamente,
segn se trate de resultado de lesiones, o muerte de la vctima.
Repetimos la pregunta en otros trminos: Cun concreta e individualizada tiene que ser la
afectacin del objeto de bien jurdico en la representacin del autor?, cun concreta e
individualizada tiene que ser la posibilidad de su lesin, segn el curso causal
representado?.53
Se pueden resumir las posiciones, de la siguiente manera.
1) Para una primera posicin, el tipo del art 106 es un delito calificado por el resultado, y
no tiene ninguna conexin subjetiva respecto del resultado muerte. Es la posicin de
autores como por ejemplo R. Nuez54.
2) Otros autores sostienen que la diferencia consiste en que el resultado muerte del tercer
prrafo del art. 106 debe producirse en forma culposa. De esta manera se tratara de un
delito preterintencional. El abandono sera doloso y el resultado culposo. Es la posicin de
autores como Soler y Creus55.
Sin embargo, ninguno de estos autores describe qu entienden por dolo de abandono.
Esta es la cuestin central, es decir qu debe representarse el autor al momento de
abandonar?.
3) Una tercera posicin es la que ha sostenido Marcelo Sancinetti en su antigua obra Casos
de Derecho Penal56, manifestando que el 106 se aplicara para los casos en que los
resultados se producen a ttulo de culpa o con dolo eventual (respecto de las lesiones). En
caso de dolo directo o indirecto, se aplicara el art. 79 o 90 segn corresponda.
4) El mismo Sancinetti, tiempo despus, en su primera tesis doctoral sostiene que para la
aplicacin del art. 106 el autor debe conocer el denominado sndrome de riesgo, y no el
51
Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992, 38..
52
Cit. Por T. Rodrguez Montas, ob. Cit. Pg. 122.
53
M. Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin. Pg. 221. Edit. Hammurabi.
54
Ricardo Nuez. Derecho Penal Argentino T. III. Pg. 304
55
Soler ob. Cit. Pg. 213. Creus. D. Penal Parte Especial. T. I p. 122.
56
M. Sancinetti, Casos de Derecho Penal 2 edic. Hammurabi, pg. 140.
riesgo mismo. De ser ste el caso, ya se aplicara el respectivo delito de lesin (art. 79 o
90)57. Formula tambin Sancinetti en la obra mencionada, valiosos argumentos en crtica de
la posicin tradicional que vea al art. 106 como un delito preterintencional58.
5) Una diferente posicin respecto a la relacin de estas figuras, es la sostenida por Mariano
Silvestroni que considera que el homicidio por omisin no se encuentra tipificado por el art.
79 del C.P., sino slo en el art. 106. De esta manera cualquier supuesto de los que estamos
analizando, sera siempre, por una relacin de especialidad, abandono de personas del
art. 106 primer prrafo, y si se produce el resultado muerte, del prrafo tercero del mismo
artculo, pero nunca se aplicara el art. 7959. Parte este autor, de considerar que los delitos
de omisin impropia seran en nuestro sistema legal, inconstitucionales por violar el
principio de legalidad penal, en consecuencia cree ver cubiertas las supuestas lagunas de
punibilidad de los supuestos de homicidios por omisin, con la existencia del art. 106
C.P..
Segn esta posicin, los abandonos omisivos con dolo (sea eventual o directo) de
homicidio estarn siempre abarcados por el art. 106, primer prrafo. Se incluyen aqu todos
los supuestos de tentativa de homicidio por omisin. Luego, en el art. 106, segundo prrafo,
se incluiran todos los supuestos de tentativa de homicidio por omisin, en la que adems
concurra el resultado de lesiones gravsimas. Por ltimo, propone la aplicacin del art. 106,
prrafo tercero, para los casos de homicidios omisivos consumados. Los arts. 79, 80, 89,
90, 91 y 92 seran para este autor, inaplicables a las omisiones.
En verdad, ms all de la discusin sobre la aceptacin de la constitucionalidad de los
delitos de omisin impropia60, debe decirse que la solucin que propone este autor, tal vez
sirva para solucionar el problema de los homicidios por omisin impropia, sean
consumados o tentados, pero solamente cuando se trate de homicidios dolosos. El problema
seguir existiendo- si no se aceptan los delitos de omisin impropia en nuestro cdigo
penal- respecto a los delitos culposos y a las lesiones dolosas o culposas. Segn esta
posicin, seran impunes los delitos por omisin culposos, casos que muy frecuentemente
se presentan en la jurisprudencia61.

57
M. Sancinetti Teora del delito y disvalor de accin, Edit. Hammurabi, pg. 233 y sgtes. Conocer o
representarse el Sndrome de riesgo sera representarse el conjunto de circunstancias que colocan al objeto de
bien jurdico en peligro de lesin (dolo de puesta en peligro). Conocer ya los riesgos concretos de lesin, sera
un dolo de lesin.
58
Puntualmente la crtica es la siguiente: si se interpreta el 106 con sus agravantes como un delito
preterintencional, las consecuencias valorativas seran alarmantes. la lesin grave preterintencional incluida
en el art. 106, seg. prrr., C.P., estara reprimida con una escala penal ms grave en su mnimo (3 aos), e
igual en su mximo (6 aos), que la correspondiente lesin grave por comisin dolosa del art. 90, C.P. ( 1 a 6
aos), en contra de dos intuiciones valorativas firmemente asentadas: a) que es ms grave la realizacin
dolosa que la imprudente; b) que es ms grave la comisin que la omisin..ob. cit. pg. 234.
59
Homicidio por omisin Mariano Silvestroni, publicado en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal
N 1 y 2. Edit. Ad-Hoc.
60
Tema que no puede tratarse aqu, por exceder el marco de este trabajo.
61
Por ejemplo en la actividad mdica. El mdico no suministra a un paciente un medicamento que le hubiera
salvado la vida. Segn el criterio de Silvestroni, aqu la conducta sera impune, pues el medico no ha sido
causante del resultado, y como no existe una figura parecida a un abandono de personas culposo en nuestro
cdigo, no habra forma de penar al mdico.
Decir que se puede imponer la pena del art. 84, con el fundamento de que el mdico ha sido negligente, no se
puede aceptar, ya que el art. 84 sigue exigiendo que por esa negligencia o imprudencia, se cause la
muerte a otro. Quien niega la posibilidad de aplicar al art. 79 las formas de omisin impropia por considerar
que los delitos omisivos seran una analoga y por tanto, inconstitucionales, debera negar tambin aqu con el
6) Por ltimo, la posicin que comparto respecto a esta distincin, es la que sostiene
Marcelo Sancinetti, en su reciente obra Casos de Derecho Penal 62, modificando sus dos
opiniones anteriores.
Dice al respecto el profesor Sancinetti: Lo determinante para distinguir entre los delitos de
resultado directo de lesin contra la persona (homicidio, lesiones) y el delito de abandono
de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento de cada hecho. Para el
(mero) delito de exposicin o abandono de persona, el riesgo existente al momento de la
exposicin o abandono tiene que ser an un riesgo abierto, general, en el que los cursos
que pueden llegar a afectar al abandonado-si bien tienen que ser previsibles- son diversos e
indeterminados en su configuracin concreta: el nio puede morir de hambre, o bien como
consecuencia de una cada por algn despeadero, o acaso comido por un animal salvaje,
etc., pero tambin puede encontrar un camino por s solo y regresar ileso. Si, en cambio,
el abandono se produce cuando la vctima puede morir de un riesgo definido que ya est
declarado como peligro concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya
determinados- p. ej., la vctima morir desangrada si no es atendida o bien comida por un
animal salvaje que est a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (slo) de abandono,
sino de omisin de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, lo cual encuadra el
hecho en el homicidio por omisin la posicin de garante est presupuesta tanto en un
caso como en el otro-. As como cuando, por comisin, una madre echa al agua a su hijo
que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio- aunque ciertamente tambin lo
abandona all-, as tambin cuando no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete
homicidio por omisin ms all de que igualmente sea aplicable a ese hecho tambin el
verbo abandonar-.63
De manera que actualmente para Sancinetti, la diferencia entre la aplicacin del art. 106, 1
prr. y el art. 79 (en grado de tentativa), o entre el 106, 3 prr. y el 79 consumado, estara
dada no solamente por el elemento subjetivo (dolo de puesta en peligro-dolo de lesin),
sino tambin por el elemento objetivo.
Para que exista solamente abandono de personas, es necesario que en el momento en que se
produce el alejamiento o abandono64, el riesgo para el objeto del bien jurdico, sea
objetivamente un riesgo abierto, es decir, aun no definido. Adems, en cuanto a la
tipicidad subjetiva, esto es lo que debe representarse el autor (slo un dolo de puesta en
peligro, o representacin del denominado sndrome del riesgo).
Pero, en cambio, si al momento del abandono, el riesgo objetivamente existente es ya un
riesgo concreto, por el inicio de un curso causal de un peligro definido, y adems la
representacin del autor es exactamente esa (dolo de lesin, aunque sea eventual), habr
homicidio por omisin impropia (consumado o en grado de tentativa, segn se produzca o
no el resultado muerte), pero no ya simplemente abandono de personas del primer o tercer
prrafo del art. 106 C.P.65.

mismo argumento, la aplicacin de la omisin impropia para el tipo de homicidio culposo. Ver respecto a
este argumento, en detalle: M. Sancinetti, Casos de Derecho Penal, t. 1, pg. 295/296. Edit. Hammurabi,
2005.-
62
Casos de Derecho penal Parte General. Tomo1, pg. 297, y Tomo 3, pg. 108/109, puntualmente en nota
3.
63
Ob. Cit. T. 1, pg. 299, 300.
64
Aplicable tambin al supuesto de exposicin.
65
Por este motivo, creo que el ejemplo que da Donna en D. Penal. Parte especial. T. 1, pg. 284, del sujeto
que abandona, representndose la posible muerte del sujeto pasivo, es un caso de autntico homicidio por
En breve, la diferencia entre el delito de puesta en peligro, y el delito de lesin (art. 106-art.
79, 90 91), no es ya una mera diferencia a nivel de dolo, sino tambin -y previamente- a
nivel de tipicidad objetiva -la situacin existente al momento de producirse la conducta-.

d) El error de tipo.

Finalmente en el aspecto subjetivo debe recordarse que cualquier error sobre uno de los
elementos objetivos del tipo penal, elimina el dolo. Como se trata de una figura prevista
solamente en su forma dolosa, la conducta ser impune, sea el error invencible o vencible.
Por ejemplo, si el autor sabe que est abandonando a la vctima, pero desconoce que con su
abandono, est poniendo en peligro su vida o salud. Los errores que pudieran existir sobre
la existencia de la posicin de garante (el sujeto desconoce que en el caso concreto es
garante) ser tambin un supuesto de error de tipo. Pero si el error recae ya sobre los
alcances de la posicin de garante, que sabe que tiene, se tratar de un error de prohibicin,
que slo eliminar la culpabilidad si es invencible.

omisin impropia con dolo eventual, siempre que al momento del abandono, adems de la representacin que
dice que tuvo el autor, haya existido objetivamente el riesgo concreto de que la vctima se muera. En todo
caso, si al momento del abandono no existi todava ese riesgo concreto de que la vctima se muera, pero s
fue esa la representacin que tuvo el autor, habr abandono de personas (art. 106) en concurso ideal con
tentativa de homicidio por omisin.