O Devido Processo Legal Previdencirio e as Presunes de Prova

Marcelo Leonardo Tavares*

Sendo a prova o meio objetivo pelo qual o esprito humano

se apodera da verdade, sua eficcia ser tanto maior, quanto mais
clara, mais plena e mais seguramente ela induzir no esprito a
crena de estarmos de posse da verdade.
A verdade, em geral, a conformidade da noo ideolgica
com a realidade; a crena na percepo desta conformidade a
certeza. Ela , portanto, um estado subjetivo da alma, podendo
no corresponder verdade objetiva.
A certeza que deve servir de base ao juzo do magistrado s
pode ser aquela de que ele se acha na posse: a certeza como seu
estado da alma.1

SUMRIO

1. Introduo. 2. O Regime Geral de Previdncia: o interesse

social como equilbrio entre o direito fundamental e a natureza
securitria do RGPS. 3. O Direito Processual Previdencirio. 4.
Dois princpios do devido processo legal previdencirio. 5.
Concluso.

1. Introduo

Passado quase um sculo do incio da organizao previdenciria brasileira,

considerada a partir da edio da Lei Eloy Chaves, em 1923, pode-se afirmar que o

Direito Previdencirio tem, hoje, suficiente substrato de sistema normativo, cientfico e

didtico prprio capaz de regular as relaes jurdicas dessa natureza securitria, bem

como de desenvolver uma teoria consistente para a soluo de seus problemas jurdicos.

O Direito Previdencirio, nascido como um apndice cientfico do Direito

Trabalho, do qual at hoje recebe importante influncia, constitui, em sua legislao,

um ordenamento juridicamente definido e dotado de coerncia intrnseca e extrnseca,

*
Doutor em Direito Pblico pela UERJ/Universit Panthon-Assas. Mestre em Direito pela UERJ.
Professor. Juiz Federal.
1
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal, p. 19, 21, 59.
 2

com relativa homogeneidade. Assim que, nesse caminho, foi se configurando como

Direito Misto ou Social, um ponto cientfico de encontro entre as instituies de Direito

Privado e de Direito Pblico, com forte influncia dos paradigmas dos ramos desse

ltimo, em especial, do Direito Administrativo, no Regime Geral.2

A conseqncia da evoluo normativa e acadmica do Direito Previdencirio foi,

ao se descolar do Direito do Trabalho, passar a ombrear em igualdade de importncia

com este na formatao do denominado interesse social, um meio caminho entre o

interesse individual e o interesse pblico. Assim, com o passar do tempo, os princpios

aplicveis ao Direito do Trabalho foram sendo mitigados em sua utilizao direta nas

instituies de Previdncia, ao mesmo tempo em que outros paradigmas foram

vivenciados na estrutura previdenciria que no encontravam, antes, referncia

trabalhista.

Atento ao atual estgio da evoluo do Direito Previdencirio, no seria

cientificamente correto aplicar-lhe os princpios do Direito do Trabalho sem maior

reflexo no que diz respeito verificao das condies em que isso se d. Os

princpios do Direito Trabalhista devem ser objeto de anlise a respeito da oportunidade

de incidncia no Direito Previdencirio e, nesse caso, quanto forma e a medida dessa

aplicao. Eventualmente, determinado paradigma trabalhista pode no ser adaptado

Previdncia em virtude de influncias sentidas, neste, do Direito Pblico em geral e do

Direito Administrativo em particular. E, se aplicado, pode sofrer uma leitura

diferenciada para atender a peculiaridades.

2
O Direito Previdencirio, em Portugal, tambm evoluiu da mesma forma. L, podem ser identificadas quatro
fases: 1a) unidade intrnseca com o Direito do Trabalho, com prevalncia deste; 2a) mesmo com a base
jurdica comum, a seguridade social desenvolveu-se entre as duas Grandes Guerras; 3a ) nos trinta anos
gloriosos (final da dcada de 1840 ao incio da dcada de 1970), houve a separao cientfica do Direito
do Trabalho; e 4a) surgimento do gnero Direito Social, englobando o Direito do Trabalho e o Direito
Previdencirio, sem prevalncia de um sobre o outro. (Ver NEVES, Ildio das. Direito da segurana social,
p. 82-86)
 3

Tomemos como referncia o importante princpio da proteo que, segundo o

jurista uruguaio Amrico Pl Rodriguez,3 desdobra-se em princpio da norma mais

benfica e princpio da condio mais benfica. O princpio da norma mais benfica,

que determina a aplicao do dispositivo mais favorvel ao trabalhador, dificilmente

teria aplicao em um regime pblico de Previdncia, em virtude da contraposio com

o princpio da legalidade, que exige respeito hierarquia normativa do ordenamento

jurdico. A soluo do conflito entre normas previdencirias, por influncia da

legalidade do Direito Administrativo, deve-se basear nos mtodos hermenuticos da

hierarquia, da especialidade e temporal e, diante de casos difceis, na utilizao da

ponderao de interesses a ser realizada no caso concreto. O princpio da condio mais

benfica teria um campo de maior utilizao, naquilo que a relao trabalhista refletisse

efeitos na relao previdenciria, mas no no que se refere relao diretamente

previdenciria entre o beneficirio e o INSS.

O mesmo se d ao contrrio. H certa tendncia de tentar aplicar os princpios do

Direito Administrativo de maneira direta ao Direito Previdencirio, sem que se atente

para as particularidades cientficas desse ramo do Direito, que hoje encontra amplo

desenvolvimento normativo e terico.

importante destacar, ainda, em relao a esse tema, que o prprio Direito

Previdencirio brasileiro no uniforme internamente, havendo diferenas estruturais

nas concepes de Previdncia como Regime Geral, ainda bastante influenciado pelo

Direito do Trabalho, naquilo que se refere s conseqncias previdencirias das

relaes de emprego; como Regime Prprio, com destacada influncia do Direito

Administrativo, em virtude da relao institucional mantida entre os servidores e a

3
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho, p. 42-43.
 4

Administrao, e como Previdncia Privada, muito mais sujeita aos parmetros

securitrios do Direito Civil e Empresarial.

Tudo isso deve ser colocado desde o incio, se o objetivo do trabalho examinar

alguns aspectos da teoria da prova no processo previdencirio.

2. O Regime Geral: o interesse social como equilbrio entre o direito fundamental

e a natureza securitria do sistema

No que nos interessa mais de perto, o Regime Geral de Previdncia Social, da

forma como se organizou a partir da dcada de 1960, aproximou-se do modelo de

seguro social idealizado pelo ingls William Beveridge, caracterizado pela generalidade

na proteo dos trabalhadores, regime universal e relativamente uniforme na previso

das prestaes, mediante pagamento de valores limitados entre padres mnimo e

mximo estipulados.

O Regime, organizado dessa forma, baseado na solidariedade horizontal (entre

categorias profissionais, que se encontram protegidas conjuntamente), vertical (entre os

diversos estratos econmicos da sociedade) e temporal (intergeracional, se, como o

caso, baseia-se no modelo econmico de repartio simples, em que os atuais

trabalhadores sustentam os atuais aposentados e pensionistas).

No caso do sistema bsico brasileiro, existem ainda peculiaridades que lhe so

prprias, no comuns nos correspondentes do mundo ocidental: 1) o sistema aberto

participao de toda sociedade, incluindo pessoas no exercentes de atividades laborais

(segurado facultativo), o que o configura, em certa medida, um enfrentamento mais

amplo da necessidade humana desvinculada da previso estrita do pertencimento a uma

categoria profissional; 2) previso de que a manuteno financeira do sistema uma

 5

responsabilidade de toda a sociedade (art. 194 da Constituio), pressupondo que

eventuais resultados negativos no equilbrio contbil devam ser suportados por

ingressos pblicos no vertidos especificamente para o Regime; 3) mltiplos

parmetros assistenciais no sistema previdencirio, tais como a proteo dos segurados

especiais, sem a suficiente contrapartida contributiva, e a inexistncia de carncia para

a fruio de penso, dentre outros.

Essa concepo de Previdncia denomina-se universalista ou omnigarantista, pois

pretende maximizar o mbito pessoal da proteo, com relativa igualdade nas

prestaes.4

O Estado, aqui, chama para si duas responsabilidades estruturais ao se tornar

gerente institucional: 1) coordenar o mutualismo entre os participantes, uma

solidariedade restrita ao grupo, e 2) coordenar a solidariedade da sociedade para com o

sistema, que lhe confere outro trao importante: a redistributividade de renda.

Esse um ponto interessante, pois coloca o INSS, na administrao do Regime

Geral, como responsvel no apenas pela proteo adequada do indivduo participante

em relao ao grupo total de protegidos, mas tambm pelo gerenciamento compulsrio

institucional do valor moral da solidariedade da sociedade em relao ao grupo e ao

indivduo.

A conseqncia a responsabilidade pela manuteno do equilbrio entre trs

interesses: o individual daquele que beneficirio do sistema, o coletivo do grupo

protegido e o pblico da sociedade

4
No Brasil, existem outras concepes previdencirias. Os Regimes Prprios de Previdncia dos Servidores
adotam uma estrutura conceitual laborista ou segurista. Assumem uma funo comutativa e mutualista de
proteo, somente sendo integrado por uma categoria ou categorias profissionais especficas, com proteo
mais limitada no que concerne eleio dos benefcios e com cobertura destinada reposio integral da
renda do trabalhador. Seu financiamento realizado por quotizao estrita (um modelo mais adequado
historicamente s idias da formatao previdenciria alem do final do sculo XIX, cuja implantao foi
capitaneada pelo Chanceler Otto Von Bismark). A Previdncia Privada, de cunho mutualista privado ou
individualista, organizada de forma Fechada e Aberta (art. 202, da Constituio e Lei n 109/2001), um
sistema complementar ou suplementar, respectivamente, de gesto no pblica.
 6

Da nasce o que deve ser definido como interesse social no Regime Geral de

Previdncia. O interesse social previdencirio a proteo adequada ao indivduo em

relao s necessidades constitucional e legalmente previstas pelo seguro, de modo a

garantir que lhe seja deferida a correta prestao, uma vez que faz jus a ela, no

onerando indevidamente o grupo e a sociedade com um mutualismo e com

redistributividade de renda alm daquilo que seja jurdica e moralmente correto.

As instituies previdencirias, suas normas legais e administrativas e a

interpretao e aplicao que se lhes d sero to adequadas aos valores morais

constitucionalmente definidos desde que atendam a essa definio. Para tanto,

sobrelevam-se os princpios que vo definir o direito individual ao benefcio de

Previdncia bsica como um direito fundamental, mas tambm os princpios

administrativos e econmicos de respeito ao equilbrio financeiro e atuarial, necessrios

existncia do prprio sistema.

Com isso, esclareo que no comungo um posicionamento que, curiosamente,

apropriando-se do discurso histrico do liberalismo mais radical, coloca o Estado (aqui

personificado na autarquia previdenciria) como inimigo pblico do indivduo que

pretenda uma prestao. A referida postura pode dar sustento indevido a benefcios

moralmente questionveis, a partir da invocao de frmulas de justia social sem

juridicidade adequada.

Da mesma forma que negar um benefcio devido aviltante ao direito subjetivo

individual, garantir uma proteo indevida agressivo ao interesse coletivo do grupo e

pblico da sociedade.

O INSS, quando se comporta de forma indevida, isto , negando um benefcio que

seria jurdica e moralmente devido, merece correo do Judicirio por meio da ao

prpria. Mas isso no deve servir para a generalizao da percepo de que agir assim.
 7

No parece adequada a postura preconcebida de encarar o Estado como oponente do

indivduo na aplicao dos direitos sociais e no como a entidade, com base na noo

de direitos fundamentais de segunda gerao, capaz de, ao intervir na ordem social,

garantir-lhe condies de liberdade real e de igualdade de chances.

Assim que a hermenutica do ps-positivismo, fundada na primazia dos direitos

humanos e impregnada com a normatividade dos princpios constitucionais, com

sobreposio aos parmetros de um positivismo vazio de moralidade, no pode servir

para, sob viso extremada, fundar o discurso de desconsiderao da Previdncia

tambm como seguro. Em um regime como o Geral, brasileiro, Previdncia direito

fundamental, mas tambm seguro.

Disso decorrem duas colocaes: 1) no se compartilha do discurso de

deslegitimao prvia do princpio do equilbrio financeiro e atuarial, pois ele

necessrio concepo da Previdncia como tal e impede a desestruturao do sistema

e sua transformao em Assistncia Social, e 2) deve-se procurar encontrar, na

hermenutica previdenciria, o ponto de equilbrio entre a aplicao de parmetros

prprios do Direito do Trabalho e do Direito Administrativo em um Direito

Previdencirio que se encontra no meio do caminho entre os interesses individual e

pblico.

Os posicionamentos tm fundamento constitucional.

Primeiro, a Previdncia do Regime Geral configurada como direito

fundamental.

A Constituio de 1988 reuniu as coberturas de previdncia, assistncia e sade

em um sistema de seguridade social, imantando-as com princpios e objetivos comuns

(art. 194). Alm disso, consolidou a previdncia como um conjunto de prestaes

 8

vinculadas aos princpios bsicos fundamentadores do Estado Social e Democrtico de

Direito, em especial dignidade da pessoa humana.

Os valores que inspiraram a elaborao da Constituio de 1988 foram gravados

no Prembulo da Carta e serviram para criar um Estado Democrtico destinado a

assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o

bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de nossa

sociedade.5

Com base nesses valores, o art. 1 da Constituio enuncia os fundamentos da

Repblica Federativa do Brasil, princpios sobre os quais repousam as opes polticas

mais relevantes na construo do Estado: a soberania, a cidadania, a dignidade da

pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Ficam designados

tambm, os objetivos principais a atingir (art. 3o): a construo de uma sociedade livre,

justa e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da

marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem

de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas

de discriminao.

Esses princpios fundamentais relacionam-se diretamente com a consolidao dos

direitos fundamentais: 1) a soberania e a cidadania6 apoiam a estruturao de uma rede

de aes do Estado destinada a possibilitar o desenvolvimento do homem como sujeito

ativo de seu destino e dos desgnios polticos do pas. Ter esses dois princpios como

esteio dos direitos sociais significa que os poderes pblicos, para cumprirem a

5
Jos Afonso da Silva ressalta que h controvrsia na doutrina sobre a natureza do prembulo, destacando a
posio de Kelsen, para quem o prembulo expressa idias polticas, morais e religiosas que a Constituio
tende a promover, e Burdeau, que entende que o prembulo tem o poder de fixar a atitude do Estado frente
aos grandes problemas sociais, polticos e internacionais. (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais, p. 202-204)
6
Ricardo Lobo Torres discorre sobre as diversas dimenses do conceito de cidadania (temporal, espacial,
bilateral e processual), vinculando-a realizao dos direitos da liberdade. [TORRES, Ricardo Lobo. A
cidadania multidimensional na era dos direitos. In: (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, p. 239-335]
 9

Constituio, devem empenhar-se em garantir a real capacidade de participao poltica

dos brasileiros nas decises do Estado.

, no entanto, a dignidade da pessoa humana o grande valor vetor dos direitos

fundamentais e, dentre eles, dos direitos sociais prestacionais.7

Em relao aos direitos sociais, da dignidade humana resulta a obrigao de o

Estado garantir um mnimo de recursos materiais suficientes para que, a partir da, a

pessoa possa exercer sua prpria autonomia.8 A dignidade humana, ao servir de

princpio fundamentador dos direitos prestacionais, consolida o conceito de mnimo

social9 e gera, por conseqncia, a incorporao dos direitos prestacionais mnimos

concepo material de direitos fundamentais.10 Assim, os direitos prestacionais,

previstos formalmente na Constituio, passam a ter um ncleo material de direitos

fundamentais.

O Estado brasileiro deve implementar as prestaes sociais para garantir a

dignidade humana, a liberdade real, a igualdade de chances, a excluso da misria e da

marginalizao. uma obrigao inescusvel.

Segundo, a Previdncia tambm seguro.

7
Instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito importa,
ainda, em consequncia, no apenas o reconhecimento formal da liberdade, mas a garantia de condies
mnimas de existncia, em que uma existncia digna se imponha como fim da ordem econmica, no
tolerando, pois, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade. (SANTOS, Fernando
Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 79)
8
Doutro lado, o direito existncia digna no assegurado apenas pela absteno do estado em afetar a
esfera patrimonial das pessoas sob a autoridade. Passa tambm pelo cumprimento de prestaes positivas.
9
No mesmo sentido, relacionando a dignidade da pessoa humana com o mnimo social, BARCELLOS, Ana
Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 194: Note-se que em um Estado democrtico e pluralista conveniente
que seja assim, j que h diversas concepes da dignidade que podero ser implementadas de acordo com
a vontade popular manifestada a cada eleio. Nenhuma delas, todavia, poder deixar de estar
comprometida com essas condies elementares necessrias existncia humana (mnimo existencial), sob
pena de violao de sua dignidade que, alm de fundamento e fim da ordem jurdica, pressuposto da
igualdade real de todos os homens e da prpria democracia. (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. O Direito
brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana. Revista de Informao Legislativa, p. 192)
10
Este efeito tambm se mostra com toda fora na Lei Fundamental alem de 1949 (art. 1.1), na Constituio
portuguesa de 1976 (art. 1) e na espanhola de 1978 (art. 10).
 10

A Constituio da Repblica insere a Previdncia no sistema de seguridade social

do Ttulo da Ordem Social, que tem por base o primado do trabalho. Alm disso, o art.

201, quando dispe sobre a estrutura bsica no Regime, prev a filiao obrigatria, de

carter contributivo, com observncia de critrios que preservem o equilbrio financeiro

e atuarial. Ao organizar o sistema tributrio previdencirio, veda a utilizao de

recursos arrecadados com as contribuies estritamente previdencirias (contribuio

sobre a folha de salrios e a contribuio dos segurados) em despesas distintas do

RGPS (art. 167, XI), prev o financiamento tambm por parte da sociedade em geral e

veda que um benefcio seja criado, estendido ou majorado sem a correspondente fonte

de custeio total (art. 195, 5o).

O Regime Geral caracteriza-se, portanto, como sistema de seguro de filiao

compulsria (em regra, exceto para o segurado facultativo), de natureza institucional. O

Estado, nesse sentido, garante o pagamento de prestaes na ocorrncia de risco sociais

queles que pertenam ao grupo genrico de segurados.

A natureza contributiva limita, a par das previses de proteo de carter

eminentemente assistencial inseridas por vontade constituinte nesse sistema (como o

caso da proteo do segurado especial), a fruio de prestaes apenas queles que

contriburem na forma da lei.

O equilbrio financeiro e atuarial princpio fundamental na estrutura do seguro,

que exige correo de encontro de contas entre receitas e despesas atuais (aspecto

financeiro) e sustentabilidade econmica na projeo futura (aspecto atuarial). Em

princpio, portanto, os valores de ingresso devem ser suficientes para o cumprimento

dos compromissos com os gastos das prestaes. Tratando-se de sistema de repartio

simples, em regime de contribuio definida, a avaliao do equilbrio realizada de

forma coletiva no grupo de segurados, que se solidarizam na proteo dos riscos. Os

 11

prejuzos finais so cobertos por recursos pblicos para os quais participa toda a

sociedade, mediante o pagamento de contribuies sociais para a seguridade ou com

ingressos pblicos de receitas de tributos no vinculados, como os impostos.

Apesar de o regime ter caracterstica de repartio simples, faz-se tambm

necessrio que se busque arrecadao e um correto gerenciamento do fundo de modo a

ser possvel atender s expectativas futuras de pagamento de benefcios. Portanto,

mesmo em um sistema econmico de repartio (pay as you go), deve-se procurar

saber, para o futuro, as condies de manuteno do equilbrio econmico atuarial.

Dessa forma, o Regime Geral deve ser compreendido como um sistema de seguro

que protege o direito fundamental previdncia. De um lado, pretende garantir o

sustento do trabalhador e de sua famlia na ocorrncia dos riscos sociais eleitos

juridicamente. Por outro, no deve onerar indevidamente o grupo protegido e a

sociedade. As caractersticas do sistema como seguro fundamental equilibrado impede

que o intrprete, preconcebidamente, adote um discurso de deslegitimao da base de

organizao, em especial do princpio do equilbrio financeiro e atuarial, passando a

trat-lo como empecilho justa realizao da justia social.

A justia social deve ser realizada, mas atravs dele, pois o interesse social

objeto de proteo previdenciria, a partir da garantia individual ao benefcio justo.

3. O Direito Processual Previdencirio

Em que pese o desenvolvimento hoje alcanado pelo Direito Previdencirio

material nos aspectos normativo, didtico e cientfico, no vem sendo objeto de grande
 12

preocupao, por boa parte dos juristas, a construo de um arcabouo terico a

respeito do Direito Processual Previdencirio.11

Tradicionalmente, o Direito Previdencirio sempre utilizou a processualstica civil

para regular os procedimentos relativos s lides do seguro.

A primeira discusso em relao ao tema refere-se necessidade ou no de uma

codificao prpria para atender a esse tipo de demanda, como ocorre no Direito do

Trabalho.

O Direito Processual Civil utilizado como arcabouo das disposies de

procedimento em relao a diversos ramos de Direito material, como o Civil, o

Administrativo, o Tributrio, o Empresarial, dentre outros. Da mesma forma que o

Direito Previdencirio, eles tambm possuem determinadas peculiaridades.

A questo verificar se as caractersticas prprias do Direito Previdencirio

justificam a existncia de um ramo especfico de Direito Processual para solucionar

essas demandas.

O ponto de partida do raciocnio a constatao de que existem diferenas

estruturais na demanda criminal e na trabalhista que justificam o apoio em disposies

normativas especficas de soluo de conflitos. Assim, somente uma diferena peculiar

de grande intensidade justificaria apartar o processo previdencirio do processo civil.

O Direito Penal baseado na necessidade de proporcionar ao ru, na lide, um

tratamento diverso da processualstica civil em virtude do especial garantismo

conferido por suas normas ao indivduo, que evidencia a proteo apoiada em

determinadas disposies procedimentais que procuram resolver algumas questes,

dentre as quais, destacam-se: 1) a presuno de no culpabilidade do ru, que coloca o

indivduo sempre no polo passivo da relao processual, sendo nus do Estado a prova

11
A afirmao feita com louvveis excees, como a da reconhecida dedicao de Jose Antonio Savaris, na
obra Direito Processual Previdencirio (Curitiba: Juru, 2008).
 13

da existncia do crime e da autoria; a necessidade de convencimento do cometimento

da infrao para a condenao, que no deve ser proferida em caso de dvida; o direito

do ru de permanecer calado e de no produzir prova contra si, de no participar de

produo de prova contra seu interesse, sem que isso implique prejuzo em seu

julgamento; 2) a existncia de mecanismo que evite o erro judicirio ou sua

perpetuao, independentemente de prazo, como o caso da possibilidade de reviso

criminal a qualquer tempo; e 3) a existncia de mecanismos prprios de proteo

cautelar que se refiram privao da liberdade.

No Direito do Trabalho ocorre o mesmo, tendo em vista sua constituio

histrica de organizao colegiada em primeiro grau (com a participao de

representante dos trabalhadores e dos empregadores, o que acabou sendo extinto); a

tradicional importncia de mecanismos de soluo negociada das questes, mediante

acordo; a necessidade de um processo executivo mais clere, em virtude da natureza

alimentar das prestaes; a informalidade na apresentao da lide; a oralidade; a

concentrao do procedimento em audincia e o procedimento dos dissdios coletivos.12

Existem, tambm, peculiaridades nas lides previdencirias do Regime Geral,

como a ocupao do polo passivo sempre pela autarquia previdenciria, a condio

genrica de hipossuficincia econmica e informativa do autor, a natureza alimentar

das verbas derivadas de um direito fundamental social, a anlise de atos administrativos

que so dotados de presuno de veracidade e de validade. Contudo, essas

caractersticas prprias parecem no justificar, no estgio atual de desenvolvimento

processual civil em todas as suas vertentes, de sistema comum e de juizado especial,

12
Com a extino do julgamento colegiado em primeiro grau na Justia do Trabalho e a modernizao da
processualstica civil ocorrida a partir da dcada de 1990, com a simplificao de ritos, a evoluo da
proteo de urgncia, a racionalizao do procedimento executivo e a criao dos procedimentos de
juizados especiais, talvez no se justificasse mais a existncia de uma codificao processual do Direito do
Trabalho, pelo menos no que concerne aos dissdios individuais.
 14

que se pugne pela existncia de uma codificao prpria. Apesar de o Direito

Previdencirio envolver lides peculiares, a intensidade da diferena em relao a outros

ramos do Direito no muito grande, como ocorre no Direito do Trabalho e no Direito

Penal.

Isso no torna desnecessrio o desenvolvimento de uma teoria do processo

previdencirio para que sejam evitadas injustias materiais por meio de um processo

no adaptado realidade do seguro ou mal utilizado mediante a desconsiderao de

suas particularidades.

Pode-se concluir que, pelo menos no atual estgio, o processo previdencirio

dispensaria uma normatividade codificada prpria, mas no prescinde da construo de

parmetros cientficos adequados de utilizao da processualstica civil.

4. Dois princpios do devido processo legal previdencirio

O devido processo legal previdencirio deve ser compreendido como a garantia,

no procedimento judicial previdencirio, da mais ampla possibilidade de manifestao e

de produo de prova pelas partes, de modo a compor uma lide justa e a decidir, com o

mais alto grau de segurana e no menor espao de tempo possvel, a respeito da entrega

ou no do bem da vida de natureza fundamental que o benefcio previdencirio, de

acordo com o sistema de seguro pblico institudo.

Neste trabalho, sero explorados dois princpios da lide previdenciria: 1) o

princpio da busca de verdade real, e 2) o princpio da supremacia do interesse pblico

sobre o particular versus o princpio in dubio pro misero.

 15

4.1. O princpio da busca da verdade real

Nas lides previdencirias, o juiz deve buscar a verdade real, no se contentando

com a vontade formal.

Considerando que so os fatos controvertidos aqueles objeto de prova, isto , os

decorrentes de afirmao de uma parte e de negao de outra, o princpio dispositivo

decorre do princpio da inrcia judicial aplicado ao curso do processo e faz com que o

magistrado, em relao aos fatos, adote uma postura passiva e, em vez de procurar se

adaptar realidade, acomode-se s afirmaes e atos de produo de prova pelas partes.

Ele obedece a um raciocnio (hoje combatido mesmo em relao a alguns setores do

Direito Privado, como o Direito do Consumidor) que se atm exclusivamente

natureza privada do interesse tutelado e conseguinte indiferena sobre os fatos tais

como se apresentaram no mundo das coisas.

Essa orientao, por vezes oportuna no Direito Civil, deve ceder, no Direito

Previdencirio, a uma postura ativa do juiz em relao produo de prova, em virtude

do interesse social em jogo (o misto de interesse pblico com o interesse individual de

acesso a um direito fundamental), o que retira das partes uma disposio sobre os bens

da vida to ampla a ponto de infligir ao juiz a passividade.

Do lado do interesse do ru, deve-se observar que, quando o juiz se contenta com

a verdade formal no processo previdencirio, ele julga com base no que insuficiente,

pois, ao invs de buscar a verdade tal como ela realmente se deu, satisfaz-se com seu

simulacro, com uma denominada verdade jurdica ou convencional, desconsiderando

que, se existe uma s verdade, acabar por basear seu convencimento naquilo que

outra coisa que no a verdade.

 16

A verdade formal da qual deriva a concesso de um benefcio ou vantagem

indevida inadequada ao interesse coletivo do grupo de participantes do plano de

seguro, pois pode oner-lo indevidamente no pagamento de uma prestao ilegtima; da

mesma forma que agride o interesse pblico da sociedade chamada a dispor de parte de

seu patrimnio para sustentar o regime, em caso de necessidade de cobertura financeira.

A verdade formal ainda mais daninha quando nega ao beneficirio uma

prestao que lhe seria devida e, nesse caso, viola um direito fundamental a uma

prestao de natureza alimentar necessria manuteno da existncia digna da pessoa.

Sua gravidade tamanha que, ao conduzir aquele que deixa de ter meios de

subsistncia ao estado de miserabilidade, viola a dignidade da pessoa humana, retira-lhe

a liberdade real e causa situao de desigualdade de chances, o que incompatvel com

o Estado Social Democrtico de Direito.

A busca de verdade real tambm deriva da influncia do Direito do Trabalho no

Direito Previdencirio mediante a aplicao do princpio da primazia da realidade, que

exige que as relaes jurdicas (aqui a relao material de Direito Previdencirio) se

estabeleam em funo do que realmente tenha ocorrido, e no da formalizao

documental.13

Nesse sentido, por exemplo, caso algum tenha sua Carteira de Trabalho e

Previdncia Social (CTPS) anotada como prestao de servio de empregado

domstico, mas, de fato, trabalha como empregado pelo fato de exercer atividade

geradora de lucro para o empregador, passa a fazer jus a um benefcio acidentrio que

lhe seria negado se o juiz se contentasse com a apresentao do documento e no

13
Para, Arnaldo Sussekind, Dlio Maranho e Segadas, o princpio da primazia da realidade define a
verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes. Para BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 4. Edio. So Paulo: LTr Editora, 2008, p. 185: O princpio da primazia da
realidade significa que as relaes jurdico-trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma
como se realizou a prestao de servio, pouco importando o nome que lhes foi atribudo pelas partes.
Despreza-se a fico jurdica. (SUSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas.
Instituies de direito do trabalho, p. 129)
 17

exercesse uma postura ativa na produo da prova determinante na caracterizao da

filiao.

A aplicao do princpio teoria das provas tambm sugere, desde logo, que se

deve estar sempre atento a uma tentativa indevida de constranger o princpio

constitucional da livre apreciao das provas pelo juiz. No que a lei no o possa faz-

lo, mas somente deve utilizar a restrio, de forma contida, para garantir a incidncia de

outro valor merecedor de igual proteo.14

A busca de verdade real no devido processo legal previdencirio no deve impor

vnculos desnecessrios convico do juiz, pois cada prova tem a eficcia

determinada por suas foras naturais, demonstrando mais ou menos de acordo com o

contedo.

Mas, por outro lado, exige-se a postura judicial de demonstrar, perante as partes e

a sociedade (o que, ao final, legitima o prprio funcionamento do Judicirio), as razes

do convencimento, baseadas na motivao racional e na publicidade.15 O magistrado

deve consignar os elementos que conduziram concluso, expressamente, seja para

possibilitar a interposio mais adequada de eventual recurso, seja para garantir a

eventual julgador de segundo grau (que, em geral no conhecer pessoalmente a parte)

14
Em relao fora probante dos testemunhos em audincia, o Superior Tribunal de Justia sumulou, no
Enunciado n 149: Prova exclusivamente testemunhal no basta a comprovao da atividade rurcola, para
efeito da obteno de benefcio previdencirio. O enunciado ratifica a limitao legal contida no art. 55,
3, da Lei n 8.213/91. No entanto, existem decises que procuram no exacerbar a aplicao da smula,
como a que impede o uso da construo jurisprudencial no exame das provas em matria de unio estvel,
em relao qual no h previso legal (REsp. n 783697/GO, rel. Min. Nilson Naves, 6 Turma, DJ
9/10/2006, p. 132), mas somente em regulamento; e outras interpretaes, como a que possibilita o uso do
incio de prova material relativa a parte do perodo de tempo de contribuio que se pretenda provar, desde
que exista ratificao por depoimento testemunhal referente totalidade do tempo (AgRg no REsp. n
967.344/DF, 6. Turma, Min. Hamilton Carvalhido, 11/9/2007).
15
Nicola Framarino Dei Malatesta afirma: [...] a convico no deve ser a expresso de uma condio
subjetiva do juiz; h de ser tal que os fatos e provas submetidas a seu julgamento, se se submetessem ao
juzo desinteressado de qualquer outro homem de razo, deveriam produzir tambm neste aquela mesma
certeza produzida no juiz....a prova, produzida para servir de apoio convico, deve ser a melhor que
possa haver em concreto. Resulta da a consequncia de que necessrio no nos contentarmos com as
provas no originais, quando podemos obter as originais, no se deve recorrer s testemunhas de ouvir
dizer, quando se pode obter a declarao original das testemunhas de cincia prpria; necessrio exigir as
provas subjetivamente melhores. (MALATESTA, Nicola Framarino. Dei A lgica das provas em matria
criminal, p. 107, 111),
 18

o conhecimento a respeito dos reais elementos usados na sentena: o juiz deve se

lembrar de que no produz prova apenas para si.

Para tanto, deve procurar, em audincia e no atendimento ao princpio da

oralidade, uma base slida e segura para a deciso, pondo fim lide no menor tempo

possvel.

A audincia no processo previdencirio muitas vezes essencial no somente

para o contato com o segurado ou dependente, fixando o convencimento tambm por

regra de experincia e de comportamento, mas tambm para verificar o estado de

esprito das testemunhas.

A rpida soluo da lide, por outro lado, no sinnimo de extino do processo

com resoluo do mrito de qualquer forma, mas, sim, de maneira a que se alcance a

pacificao social. O menor tempo possvel para a prolao da sentena previdenciria

no aquele que conduz ao trmino do feito apoiado em uma instruo insuficiente

para que se atenda a determinados padres de produtividade exigidos, sem se importar

com a relevncia dos valores em jogo.

Assim que, se h necessidade de realizao de audincia, que se a faa: seja para

verificar se aquele que pleiteia um benefcio rural possui essas caractersticas e conhece

e vida no campo, seja para verificar se uma alegada companheira assume traos de

afetividade com o falecido instituidor, seja para apurar determinadas condies sociais

que podem ser determinantes na concesso de um benefcio por invalidez cuja

incapacidade, mediante mero exame clnico, restou controvertida.

A audincia no processo previdencirio, portanto, muitas vezes esclarecedora e

no deve deixar de ser realizada, se for essencial. Essa questo um tanto complexa no

sistema dos juizados especiais, em que se nota, algumas vezes, a tendncia de, sob o
 19

argumento da aplicao do princpio da celeridade, no se permitir a produo da prova

mais adequada ao processo.

No que se refere percia, que entendida como testemunho de natureza especial

ou tcnica,16 o devido processo legal previdencirio exige que o juiz escolha, dentre os

profissionais de sua confiana, aquele que mais apto a examinar especificamente

determinada patologia, impondo-lhe que consiga esclarecer, em linguagem mais clara

possvel, a questo da incapacidade e suas caractersticas. fundamental que se d vista

s partes da concluso pericial antes da prolao da sentena, para que eventuais

respostas aos quesitos possam ser impugnadas se no tiverem restado devidamente

esclarecidas, com a complementao do laudo e, at mesmo, para a realizao de outra

percia.

4.2. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular17 versus o

princpio in dubio pro misero

A aplicao absoluta do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o

privado em sede do processo previdencirio faria com que se criasse sempre um critrio

de presuno em favor dos argumentos da administrao. O posicionamento pode ser

encontrado, infelizmente, em algumas decises que mantm atos de cancelamento de

benefcios previdencirios que, apesar de terem um procedimento que observa as

16
A testemunha tcnica (que representa um fato percebido ou deduzido merc de aptides ou preparao
tcnicas) do mesmo modo uma testemunha. Em outras palavras, a distino entre perito e testemunha
tcnica no se fundamenta na qualidade do fato representado e, portanto na experincia tcnica da pessoa
que o representa, seno na existncia ou no de uma incumbncia para a percepo ou a deduo.
(CARNELUTTI, Francesco. A prova civil, p. 179)
17
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado encontra uma definio clssica em Celso
Antonio Bandeira de Mello: Trata-se de um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico.
Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o particular, como
condio at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressuposto de uma ordem social
estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. (BANDEIRA DE MELLO
Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 60)
 20

prescries formais impostas atualmente pela Lei n 10.666/2003, vazio na

fundamentao das razes do ato de declarao de nulidade da concesso anterior do

benefcio. Assim, desde que a Administrao Pblica observasse o rito previsto em lei,

no teria o nus de demonstrar no que consistem seus elementos de convencimento

para o cancelamento, bastando que notificasse o segurado, muitas vezes aps dcadas

da concesso da aposentadoria, para trazer os documentos que deram ensejo

concesso e este no apresentasse os elementos iniciais de prova de suas relaes de

trabalho.

No entanto, partindo do pressuposto de que o referido princpio no encontra

fundamento constitucional (pelo menos no que se refere ao interesse secundrio

estatal), tendo em vista que a organizao democrtica e plural do Estado de Direito

brasileiro de 1988 est apoiada na proteo dos direitos fundamentais18 e que se faz

necessria a presena de uma argumentao intersubjetivamente justificada para dar-lhe

respaldo,19 atualmente tem-se entendido que a contraposio do interesse individual ao

pblico deve ser objeto de ponderao tanto por parte do legislador, que deve atentar

para a tima realizao dos valores constitucionais na lei, quanto pelo Judicirio, no

caso concreto.20 No se nega propriamente a existncia do interesse pblico ou a

18
visivelmente organicista a idia de que existiria um interesse pblico inconfundvel com os interesses
pessoais dos integrantes de uma sociedade poltica e superior a eles. S que, no Estado Democrtico de
Direito, ela no de sustenta. [SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na
perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: ______. (Org.): Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, p. 58]
19
ainda comum a invocao do interesse pblico como meio de justificar qualquer medida restritiva das
liberdades pblicas, como uma tentativa de fazer prevalecer um argumento no-institucional sobre um feixe
harmnico de argumentos institucionais, calcados diretamente em regra jurdica positiva e objetiva, que j
pondera, de maneira previamente determinada pelo Constituinte ou pelo Legislador, o valor interesse
pblico como o da liberdade. [ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no
advento do estado de direito e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel
(Org.) Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do
interesse pblico, p. 16]
20
Se eles o interesse pblico e o privado so conceitualmente inseparveis, a prevalncia de um sobre o
outro fica prejudicada, bem como a contradio entre ambos. A verificao de que a administrao deve
orientar-se sob o influxo de interesses pblicos no significa, nem poderia significar, que se estabelea uma
relao de prevalncia entre os interesses pblicos e privados. Interesse pblico como finalidade
fundamental da atividade estatal e supremacia do interesse pblico sobre o particular no denotam o mesmo
 21

possibilidade de o Estado restringir os direitos fundamentais, apenas se sustenta que tal

ao no possa ser realizada sem a devida justificativa racionalmente compreensvel,

para a proteo de outros valores merecedores de ateno moralmente defensvel.21

Nesse sentido que se afirma que o interesse do Estado, na voz do INSS, no

pode prevalecer a priori sobre o interesse do segurado, a menos que ele represente um

valor poltico fundamental para o sistema constitucional.

Mesmo que se sustente a aplicao do princpio no Direito Administrativo, a

oposio do interesse pblico ao direito fundamental prestao previdenciria de

natureza alimentar altera sua fora de aplicao no Direito Previdencirio.

Como exemplo, podemos verificar que, se aplicado com a mesma fora concebida

para o uso no Direito Administrativo, dificilmente poder-se-ia sustentar que o juiz

concedesse antecipao dos efeitos da tutela, em ao previdenciria, determinando o

restabelecimento de benefcio por invalidez cessado pelo INSS, a partir da anlise de

atestados assinados por mdicos privados trazidos pelo beneficirio. Haveria de

prevalecer, pela aplicao da supremacia do interesse pblico, sempre, o laudo do

mdico perito do INSS, com o conseqente indeferimento da medida de urgncia.

significado. (VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o

particular. Revista Trimestral de Direito Pblico, p. 168). Para Lus Roberto Barroso, o interesse pblico
secundrio (o da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em determinada relao jurdica) jamais
desfrutar de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. No entanto, o interesse pblico
primrio (sintetizado nos fins que cabe a ele promover: justia , segurana e bem-estar social) desfruta de
supremacia porque no passvel de ponderao: ele o parmetro de ponderao. (BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo, p. 70-71)
21
Logo, repise-se, no existe, portanto, em vista do regime jurdico de aplicao, coliso e, mormente,
restrio dos direitos fundamentais, um critrio universal, vlido para todas as situaes de coliso, de
precedncia ou supremacia do interesse pblico sobre o privado. [SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a
supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de
supremacia do interesse pblico, p. 236]. Lus Roberto Barroso afirma: Para que um direito fundamental
seja restringido em favor da realizao de uma meta coletiva, esta deve corresponder aos valores polticos
fundamentais que a Constituio consagra, e no apenas ao iderio que ocasionalmente agrega um nmero
maior de adeptos. (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 72)
 22

Por outro lado, possvel aplicar o princpio para dar credibilidade a informaes

constantes em procedimento administrativo, partindo-se do pressuposto de que a

Administrao no agiria de forma deliberada para prejudicar um segurado.

De qualquer forma, a presuno da supremacia do interesse pblico sobre o

particular, no processo previdencirio, acaba encontrando um forte oponente: o

princpio in dubio pro misero.

O in dubio pro misero deriva do princpio similar utilizado no Direito do

Trabalho, in dubio pro operario, cuja aplicao defendida por alguns e repudiada por

outros.22 Dentre os autores de obras de Direito do Trabalho que lhe so favorveis,

resta, ainda, discusso a respeito do mbito de sua plena aplicao, se restrita ao Direito

material ou se tambm ao Direito processual.23

No Direito Previdencirio, apesar de ser objeto de referncia, no comum

encontrar obra que se proponha a definir os contornos de aplicao.24

22
Cuidando do Direito do Trabalho, Valentin Carrion, afirma: O princpio in dubio pro misero no existe; o
que h proteo ao hipossuficiente pela prpria norma legal, que para isso posta. Menos ainda em
direito processual. Busca-se o nus da prova; quem o tinha, e no provou, ser vencido na sentena.
(CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho,
23
Outro desdobramento do princpio da proteo consiste na aplicao in dubio pro operrio. J
sustentamos que s se deve decidir em favor do empregado quando houver fundada dvida a respeito do
alcance da lei e nunca para suprir deficincias da prova, cujo nus lhe competia, tampouco quando implicar
sacrifcio do interesse pblico em funo do interesse particular (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho, p. 185. No mesmo sentido, SUSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA,
Segadas. Instituies de direito do trabalho, p. 109). A favor da aplicao processual do princpio, Eduardo
Henrique Raymundo Von Adamovich: A regra in dubio pro misero comporta vrias significaes. Pode
ser entendida como simples sntese de tudo que foi dito acima quanto s regras da norma e condio mais
benficas, como tambm pode-se procurar para ela sentido prprio, que justifique a sua existncia isolada.
Fazendo assim, o seu sentido mais prprio parece ser o de regra dirigida ao juiz do trabalho no momento de
apreciar a prova no processo. Encontrando o juiz, objetivamente, dvida quanto formao ou no do
contrato de emprego, ou ainda quanto formao de qualquer clusula dele ou a existncia ou no de
qualquer outro fato ou direito, deve escolher sempre, para julgar, a interpretao da prova mais favorvel ao
trabalhador, obedecendo a no apenas aqueles limites da razoabilidade e da sustentabilidade econmico-
financeira do benefcio, mas tambm os princpios prprios do processo na Constituio e no Direito
Processual do Trabalho, que limitam sua atividade jurisdicional. (ADAMOVICH, Eduardo Henrique
Raymundo Von. Direito do Trabalho, p. 9)
24
Ocorrendo dvida realmente, e se ela refere-se proteo, afirma-se, como concluso, deve ser resolvida a
favor do beneficirio. Assim, pender-se- pela filiao, presena de incapacidade, realizao da
necessidade, direito prestao. Alegando-se, a tempo, certa doena ou enfermidade, e esta vem a ser a
causa mortis, sem ser periciado em vida o segurado, alm da penso por morte cabe o auxlio-doena ou
aposentadoria por invalidez. A efetivao dessa regra interpretativa exige precaues do aplicador. Precisa
estar seguro de se tratar de dvida e inexistirem outros meios normais de dirimir a pendncia. So raros os
casos onde ela se instala, devendo-se orientar pelo senso comum e no usar o especial, conforme esperado
 23

O in dubio pro misero tem uso no Direito Processual Previdencirio, mas, da

mesma forma que ocorre com a presuno oposta, da prevalncia do interesse pblico

sobre o particular, sofre os influxos modificativos dos paradigmas desse ramo do

Direito. Com isso, afirma-se que h uma aplicao diferenciada, no Direito

Previdencirio, do uso dos princpios da supremacia do interesse pblico e do in dubio

pro misero, respectivamente, em relao ao que ocorre no Direito Administrativo e no

Direito do Trabalho, respectivamente, em virtude das peculiaridades da Previdncia

Social como um Direito que pretende garantir o interesse social a uma pretenso de

direito fundamental.

Para que se possa compreender o alcance da presuno in dubio pro misero,

importante buscar o sentido dos termos presuno, dvida e msero.

A presuno um raciocnio que deduz o fato desconhecido do conhecido,

partindo da identidade entre eles, fornecendo um bom grau de convencimento que

merea ser considerado na deciso. Se o fato conhecido possibilita uma concluso

ordinria do outro, desconhecido, tem-se a presuno. De outra forma, o desconhecido

no poderia ser presumido e dependeria da produo de prova que, uma vez ausente,

faria com que o fato no contribusse para o julgamento.

A dvida o grau mais baixo do estado de convencimento a respeito dos fatos, a

partir, em escala descendente, da certeza e da probabilidade. Quando, na percepo de

dois grupos de prova, um desconsiderado, o convencimento fornecido pelo outro de

certeza; quando, havendo o primeiro grupo de provas em favor do beneficirio e o

segundo em favor do INSS, todos julgados dignos de apreciao, pende-se a favor de

de todos; e nem o inusitado, mas de acordo com o mais lgico e evidente. (MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Noes de direito previdencirio, p. 109)
 24

um deles, h probabilidade. Quando a considerao de ambos no fornece preferncia

no convencimento, est-se em estado de dvida.25

O misero no processo previdencirio a parte hipossuficinete econmica e de

informao. No o miservel na acepo do termo, mas aquele que tem considervel

dificuldade, em relao ao outro (INSS), de dar conta do processo.

O in dubio pro misero, assim, vai exigir que o juiz esteja em estado de dvida,

antes de mais nada. Como se prope que o magistrado assuma, no processo

previdencirio, uma postura ativa na busca pela prova que levar ao conhecimento do

justo, o estado de dvida no deve surgir da aceitao passiva da dificuldade do

processamento ou da busca por uma celeridade indevida. Somente quando o juiz envida

todos os esforos para que haja a correta instruo do processo e, aps reflexo a

respeito da credibilidade dos grupos de prova, encontra-se em verdadeiro equilbrio de

convencimento, que seria possvel o uso da presuno da ocorrncia dos fatos em

favor do hipossuficiente. O denominado misero tambm deve ter sua condio aferida

no caso concreto, e no presumida (pois haveria presuno da presuno, o que no

seria possvel, como se todos os litigantes previdencirios fossem mais fracos

economicamente e quanto informao, em tese). A verificao, no processo, das

condies objetivas de aplicao da presuno deve ser demonstrada pelo juiz, a fim de

que seja controlvel mediante recurso.

Como exemplo da utilizao do in dubio pro misero no devido processo legal

previdencirio, no que se refere produo de prova oral em audincia, h a repetio

de casos conhecidos de trabalhadores ruralistas cuja documentao que servia de incio

de prova material estava em nome do cnjuge. A presuno indica que se possa utiliz-

25
Como afirma Nicola Framarino Dei Malatesta (MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas
em matria criminal, p. 87).
 25

la como incio de prova em relao ao outro e que, complementada por prova oral,

passa a fornecer um conjunto probatrio suficiente para o convencimento.26

Quanto percia, a presuno in dubio pro misero pode convencer o juiz, por

exemplo, da continuidade de uma incapacidade, em caso em que o INSS tenha

concedido benefcio por algumas vezes, pelo mesmo motivo, de maneira intercalada, se

o perito judicial, ao responder aos quesitos formulados, afirmar no poder informar,

clinicamente, que tenha ocorrido a recuperao do segurado nos perodos de alta.

O que deve ser evitado, sob pena de se utilizar a presuno indevidamente, fazer

aluso a ela como uma frmula fcil para no se adotar postura judicial compromissada

com a soluo justa da lide previdenciria mediante o exame detalhado das provas e da

busca pela verdade real.

O Direito Processual Previdencirio deve proporcionar, com os dois princpios

analisados, subsdios para a prolao de uma deciso que pacifique a questo relativa

fruio de um direito social fundamental e que tenha compromisso com o seguro, a fim

de proteger adequadamente os beneficirios, sem onerar o grupo e a sociedade de forma

indevida.

26
Ver REsp. n 718759/CE, 5a. Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), rel. Min. Laurita Vaz, DJ do dia
11/04/2005, p. 381. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/jurisprudencia. Acesso em: 3 nov. 2008. O
mbito de maior aplicao da presuno, no Superior Tribunal de Justia (STJ), a considerao, como
fato novo a fim de possibilitar a propositura de ao rescisria, de prova que sempre esteve de posse do
autor do processo mas nele no foi utilizada. O Tribunal algumas vezes concluiu que o segurado, por
hipossuficincia de informao no caso concreto, no sabia de sua importncia para a soluo da lide, cuja
deciso acabou-lhe sendo desfavorvel na ao de conhecimento. Com base na presuno, permitiu a
propositura de ao rescisria com fulcro no art. 485, IX, do CPC fundada em erro de fato, resultante de
atos ou de documentos da causa. Ora, a rigor, pela processualstica civil, no teria havido erro de fato: o
autor que no teria juntado prova que, desde o incio, estava em seu poder. justamente a aplicao do in
dubio pro misero que permitiu considerar este caso como de erro de julgamento para fim de resciso da
sentena na ao previdenciria. (Ver AR n 560/SP, 3. Seo, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe
29/4/2008, Disponvel em: http://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp. Acesso em: 3 nov. 2008)
 26

5. Concluso

As concluses do presente ensaio so:

O Direito Previdencirio tem, hoje, suficiente substrato de sistema normativo,

cientfico e didtico prprio capaz de regular as relaes jurdicas dessa natureza

securitria, bem como de desenvolver uma teoria consistente para a soluo de seus

problemas jurdicos. Os dois ramos do Direito que mais o influenciam, alm do

Constitucional, o do Trabalho e o Administrativo.

O INSS responsvel no apenas pela proteo adequada do indivduo

participante em relao ao grupo total de protegidos, mas tambm pelo gerenciamento

compulsrio do valor moral da solidariedade da sociedade em relao ao grupo e ao

indivduo. Existem, pois, trs interesses em jogo na relao previdenciria: o individual,

o coletivo do grupo protegido e o pblico da sociedade.

No se compartilha do discurso de deslegitimao prvia do princpio do

equilbrio financeiro e atuarial. Deve-se encontrar, ainda, na hermenutica

previdenciria, o ponto de equilbrio entre a aplicao de parmetros prprios do

Direito do Trabalho e do Direito Administrativo em um Direito Previdencirio que se

encontra no meio do caminho entre o interesse individual e o interesse pblico.

O devido processo legal previdencirio garante, no procedimento judicial de

Previdncia, a mais ampla possibilidade de manifestao e de produo de prova pelas

partes, de modo a se compor uma lide justa; isto , de forma a se decidir, com alto grau

de segurana e no menor espao de tempo possvel, a respeito da entrega ou no do

bem da vida de natureza fundamental que o benefcio previdencirio, de acordo com o

sistema de seguro pblico institudo.

 27

A busca de verdade real no devido processo legal previdencirio no deve impor

vnculos desnecessrios convico do juiz, pois cada prova tem uma eficcia

determinada por suas foras naturais, demonstrando mais ou menos de acordo com o

contedo.

A presuno da supremacia do interesse pblico sobre o particular, no processo

previdencirio, acaba encontrando um forte oponente: o princpio in dubio pro misero.

O in dubio pro misero prope que o magistrado assuma, no processo

previdencirio, uma postura ativa na busca pela prova que levar ao conhecimento do

justo. O estado de dvida no deve surgir da aceitao passiva da dificuldade do

processamento. A presuno deve ser utilizada quando o juiz envida todos os esforos

para que haja a correta instruo do processo e, aps reflexo a respeito da

credibilidade dos grupos de prova, encontra-se ainda em verdadeiro equilbrio de

convencimento.

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