Capítulo Cuarto de Las Penas Y Las Medidas de Seguridad: I. La Pena Y La Teoría Del Delito A La Luz de La Doctrina Actual

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Captulo IV
Captulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. LA PENA Y LA TEORA DEL DELITO

A LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL
La pena es uno de los instrumentos ms

caractersticos con cuenta el Estado para imponer sus
normas. La funcin que se asigna a la pena depende la
funcin que se asigna al Estado. Existe una vinculacin
valorativa entre la funcin que se asigna a la pena y la
funcin que se asigna al Estado, de manera que la funcin
de la pena descansa en la Constitucin. El mismo
fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la
pena, (ya que traza los lmites a los que puede castigarse
con una pena), la teora del delito.
La formulacin del Estado actual, de tender hacia un

Estado social y democrtico de Derecho supone "no slo la
tentativa de someter la actuacin del Estado social... a los
lmites formales del Estado de derecho, sino tambin su
orientacin material hacia la democracia real... al servicio
de todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71].
Cada una de las formas histricas del Estado, el

liberal, el intervencionista, y el democrtico, tienen una
fundamentacin del derecho penal, y de la pena. En el
derecho penal liberal, derivado del Estado liberal, se
atribuy a la pena una doble funcin, la de prevencin y la
de retribucin. Ambas orientaciones respondieron a la
diferente concepcin del hombre, unos el utilitarista, otros
253
De Mata Vela, J. F. y De Len Velasco, H.A.
el idealista. El planteamiento del Estado social

intervencionista, atribuy a la pena el cometido de lucha
contra el delito: se trataba de una lucha contra la
criminalidad en aumento en razn de las dificultades que
determin el capitalismo, el maquinismo y la aparicin del
proletariado. Alguna intensificacin del intervencionismo
lo llev al derecho penal totalitario, en donde la pena se
convirti en un arma del Estado. En contraposicin, el
Estado democrtico de Derecho ha de ser ante todo un
Estado que convierta la aplicacin de las garantas y
derechos humanos de los cuidadanos en el principal
sentido de su existencia. Sin renunciar a la misin de
incidir activamente en la lucha contra la delincuencia y su
conduccin, debe respetar las garantas, especialmente el
principio de legalidad, en ese sentido se debe orientar a la
proteccin de los bienes jurdicos con sentido de
proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no slo
orientndose en la mayora sino atendiendo a toda una
minora y a todo ciudadano (ello impide en todo momento
la imposicin de penas incompatibles no slo con la
sensibilidad del actual momento histrico sino con el
desarrollo de las ciencias humanas).
Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y

la pena, se encaminan ante todo a la prevencin de los
delitos. Si la poltica social desarrollada por la
constitucin se encamina a estar siempre al servicio de los
ciudadanos, la funcin de prevencin de la pena es bsica.
As puede inferirse de los artculos 1. (proteccin a la
persona), 2. (deber de Estado de garantizar la libertad,
la justicia...) de la Constitucin Poltica, de la tendencia a
la readaptacin social y la readaptacin de los reclusos.
(art. 19 C. P. G.)
254
La funcin de prevencin es una funcin integradora

de la norma que mediante su funcionamiento asegura la
proteccin de los bienes jurdicos.
Llegamos as al concepto de prevencin general. El

efecto de la intimidacin, de la conminacin penal, del
proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre
terceros y sobre la colectividad. Acerca de su eficacia se
sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una
resolucin instantnea, aun los delincuentes que
planifican se autoengaan casi siempre, en cuanto a las
posibilidades de ser detenidos. Por eso lo decisivo es la
intensidad de la persecucin por la polica y la
administracin en general.
Se habla tambin del aspecto positivo, o sea que por

el solo hecho de existir y funcionar el Derecho Penal
incide, apuntalando la vida social. El Derecho Penal en la
medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la
mayora de ciudadanos una permanente actitud interna de
fidelidad al derecho, una actitud legal.
La prevencin general se convierte as en una

socializacin dirigida a una actitud fiel al derecho. El
Derecho Penal no es el nico poder que interviene en ese
proceso de actuacin de una actitud social de fidelidad al
derecho. La prevencin general es misin de todo el
Derecho Penal material y formal.
El conflicto mayor puede surgir entre la retribucin

que preside la medicin de la pena y la resocializacin a la
que orienta la ejecucin penal. Por ello autores modernos
excluyen la retribucin como fin o esencia de la pena y lo
que acentan es la prevencin general y especial como
255
nicos fines de la pena.
a) En cuanto a la retribucin de la culpabilidad esta es

inaceptable, porque sta, entendida como
reprochabilidad, es indemostrable. No se trata que
mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en
la intimidacin general evidentemente hay que
amenazar con un mal, sin que ste deba tener mayor
contenido aflictivo que el que imprescindiblemente
lleve consigo la ejecucin de la misma.
b) La prevencin general se justifica desde un punto de

vista poltico criminal porque la amenaza de la pena
es un medio imprescindible de encauzar conductas y
control social.
1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA
1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO
El edificio de la teora del delito tambin tiene una

base constitucional, si se toma en cuenta que sirve de
lmite a la aplicacin de las penas. La teora del delito no
se halla en efecto, desvinculada del fundamento y de la
funcin de la pena. Al contrario, constituye la
determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede
ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de
cules son los elementos que deben concurrir, como
mnimo, y con carcter general para que algo sea punible
[Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe
apreciarse, como se sabe desde que Von Liszt inici los
estudios predominantes sobre teora del delito, es el
comportamiento humano. El comportamiento no lo crea
256
el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar,

existen antes de que ley los defina o an sin que la ley los
definiera. La misin de la amenaza penal es conseguir
motivar al ciudadano para que deje de cometer delitos,
esa misin slo puede tener xito en los comportamientos
que el ciudadano conduzca finalmente y pueda controlar y
dejar de realizar. Todos los tipos penales tienen como
requisito la realizacin de un comportamiento (ste no
aparece evidente en los delitos de omisin). La doctrina
actual indica que los delitos omisivos contienen un
comportamiento consistente en la defraudacin de una
expectativa social, y que los delitos de omisin contienen
siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor
que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer
a la vctima omite la prestacin de auxilio a travs de la
accin positiva de alejarse del lugar, y que en ningn caso
una omisin puede ser un comportamiento totalmente
negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en
quien permanece de pie relativamente ante un accidente,
observa la conducta de estar de pie observando. O sea,
siempre hay un comportamiento, que la pena intenta en
este caso, desmotivar, y al revs motivar la evitacin del
mismo.
Este anlisis hace que todo delito est constituido

adems por un comportamiento externo adems del
proceso mental que lo origina, conducta que tiende a
prevenir la pena a travs de la conminacin general. El
primer componente de la conducta, es la antijuridicidad
(como nota caractersticas del delito), que junto con la
culpabilidad son los dos pilares sobre que se apoya la
nocin del delito.
Es sabido que la nocin de antijuridicidad descansa
257
en el dilema del desvalor de la accin y el desvalor del

resultado. La perspectiva causalista parte del desvalor
del resultado. El finalismo en cambio se traslada al punto
de la anteposicin mental de la finalidad que gua la
accin, considera el centro del desvalor de la accin, sin
abandonar el desvalor del resultado. La funcin de
prevencin de la pena se analiza al contemplar el hecho
antes de su realizacin, es decir que la norma penal trata
de conminar a los ciudadanos a que no realicen conductas
constitutivas de delito. As las normas penales, motivan
las conductas para evitar que produzcan resultados
daosos y slo pueden considerarse contrarias a las
normas, es decir, antijurdicas, las conductas que sean
distintas a las deseadas por las normas penales. La
antijuridicidad deber entenderse como antinormativo,
esto es, como contradiccin con la regulacin deseable
para el derecho penal. En un derecho penal al servicio de
la funcin de prevencin debe inclinarse por el desvalor
de la accin. El ncleo de lo injusto ser, segn la
posicin que se tenga, un acto interior de desobediencia,
la voluntad de realizar una accin prohibida o la
realizacin voluntaria de la conducta antisocial que el
derecho pretende prevenir.
Otra consecuencia es que la funcin preventiva de la

norma penal conduce a introducir el dolo y la imprudencia
en el tipo de injusto, como dos formas diferenciadas, esto
en razn de que un derecho penal preventivo impone
mayores penas a las conductas que desea evitar con
mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar
bienes jurdicos), esto es, dolosas. Es claro que intentar
voluntariamente la lesin es un mayor peligro para el bien
jurdico, que actuar frente a el en forma imprudente pero
queriendo evitar lesionarlo.
258
El tema del error de prohibicin tambin puede

revisarse a la luz de la funcin preventiva de la norma
penal en el sentido de que lo injusto de la accin depende
de que el sujeto sepa o pueda saber que acta frente a un
bien jurdico. Faltando tal conciencia esta accin deja de
poseer el carcter de infraccin consciente de la
prohibicin. As tambin, el problema de la exclusin de
la antijuridicidad se halla tambin vinculada a la funcin
preventiva de la pena.
El problema de si la ausencia de causas de

justificacin es condicin de la tipicidad de la accin se
halla vinculado a la funcin preventiva y motivadora de la
norma penal, o sea la ausencia de causas de justificacin
es condicin del tipo de injusto, y ms bien las causas de
justificacin impiden el supuesto de hecho en que se basa
la tipicidad. As, la pena deja tener sentido al conocerse
la situacin fctica del autor (legtima defensa, p. e.) la
conducta se halla objetivamente permitida por desear el
derecho que se evite. Si la antijuridicidad es el mbito de
los hechos que el hecho pueda desear prevenir, la
culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho
injusto cometido pueda atribuirse a su concreto autor en
condiciones psquicas de motivabilidad normal. Como se
sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el
autor de esta conducta. Este autor, en el momento del
hecho, puede resaltar psquicamente un destinatario no
susceptible de la motivacin normal perseguida por la
norma. La culpabilidad, resulta entonces, el mbito donde
se comprueban las posibilidades psquicas de motivacin
normal del autor de un comportamiento, la imputabilidad
entonces fundamenta la culpabilidad. El planteamiento
tradicional se ha basado en la idea de libertad de
259
voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que

no puede demostrarse cientficamente.
Un segundo fundamento es la necesidad de pena

que existe ante los sujetos normales. Pero, por qu una
sociedad no se escandaliza por la impunidad del
inculpable?, porque ste no es motivable mediante
normas. No todos los inimputables delinquen, o sea que a
ellos no llegan con tanta intensidad motivadora. Por ello,
en un Estado democrtico no cabe castigar al inculpable,
porque ste no puede ser motivado por la norma. En el
inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal
para que a priori atienda la llamada normativa. El
inculpable est en inferioridad de condiciones de resistir
frente a la tentacin criminal. Vulnerara el principio de
igualdad real ante la ley (artculo 4. de la
Constitucin) el tratar penalmente a los inimputables
desconociendo que carecen de capacidad normal para
motivarse normativamente. Hay una parte de la
delincuencia que obedece a factores de desigualdad
socioeconmica, y por ello dejan de castigarse. Sin
embargo tal desigualdad no llega a afectar la capacidad
de motivacin (no todos los pobres o de situacin
econmica baja delinquen). Ello no debe obviar a que en
casos particulares dejen de tomarse en cuenta las
circunstancias de desigualdad mencionadas para atenuar
la pena.
1.2. FUNCIN DE LA PENA
La primera condicin para resolver le problema es

reconocer la vinculacin entre la funcin de la pena y la
funcin del Estado. La decisin de que la funcin se
asigne a la pena, depende de esa vinculacin.
260
Un Estado social y democrtico de derecho es un

modelo que se pretende, superando los modelos de Estado
liberal y de Estado social supone el intento de derrumbar
las barreras -que en el Estado social y democrtico supone
no slo la tentativa de someter la actuacin de Estado
social a los lmites del Estado de derecho- impiden su
orientacin a la democracia real, es decir al servicio de
todos los ciudadanos.
As, en el derecho penal liberal la pena tena una

funcin de prevencin y una de retribucin por el mal}; la
discrepancia entre la prevencin y la retribucin
responda a una distinta concepcin del hombre.
El derecho penal de un Estado social y democrtico

no puede renunciar a la misin de incidencia en la lucha
contra la delincuencia sino que debe conducirla, as:
a) Debe tender la prevencin de delitos entendidos

como comportamientos que los ciudadanos estimen
daosos. La funcin preventiva debe orientarse con
arreglo a la proteccin de bienes jurdicos y de
proporcionalidad.
b) Debe orientarse al principio de la legalidad.
c) Debe respetar y atender a toda minora y a todo

ciudadano. Obligando a ofrecer posibilidades para
la resocializacin.
Ello permite obtener de la Constitucin la funcin de

prevencin, (veamos el artculo 19).
As, la pena ha de cumplir una misin poltica de
261
regulacin activa de la vida social, que asegure su

funcionamiento satisfactorio mediante la proteccin de los
bienes de los ciudadanos a travs de la funcin de
prevencin, basndose en la necesidad de no dejar sin
respuesta, sin retribucin, la infraccin.
As tambin la teora del delito constituye la

determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede
ser objeto de una pena, y da respuesta a la pregunta de
los elementos que deben concurrir para que algo sea
punible.
Establece la meta suprema de la pena que es:

preservar a la sociedad de los comportamientos que le son
nocivos y proteger los valores elementales de la vida
comunitaria.
La idea de la proteccin de bienes jurdicos se

aparta del hecho punible cometido y del bien jurdico ya
lesionado, esa idea mira al futuro, al comportamiento
futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de
una idea ms antigua que el concepto de bien jurdico. Se
encuentra ya en Protgoras. Su concepcin fue producida
por Platn, y Sneca expres el mismo pensamiento:
Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur.
Las nicas ideas racionales sobre la pena se encuentran
mucho antes de Cristo.
Qu ocurre con la idea de retribucin?
Es la que no encuentra en la pena ms que

compensacin, expiacin, retribucin. Ningn legislador
ha podido prescindir por completo de este principio. Casi
nadie se atreve a hablar a favor de la retribucin.
262
Sin embargo no cabe desconocer la relacin entre el

hecho y la reaccin frente al mismo.
Al hecho mismo se le vincula una sancin que

encierra un mal para su autor. Slo que la reaccin debe
ser adecuada, proporcional a la entidad del injusto y de la
culpabilidad. Unicamente a partir de la idea de la
reaccin justa al obrar antijurdico cabe hallar la
justificacin tica de la pena como ingerencia en la
esfera de la persona.
Una retribucin pura exigir que siempre que haya
injusto y culpabilidad habra pena. Ningn filsofo
fundament esta forma de retribucin. As que desde
Protgoras se quiere una retribucin, esta forma de
retribucin justa, volvindose la mirada no a la pena si no
a las consecuencias de la misma. A partir de las
consecuencias de la pena es que se han elaborado las
teoras.
Son tres las cuestiones bsicas a las que hay que dar
respuesta para analizar la pena.
a) Cmo se justifica la pena, o el ius puniendi del

Estado?
b) Cundo es necesario castigar?
c) Cmo debe configurarse el cumplimiento de la

pena en el proceso penal?
La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena

se justifica como retribucin con arreglo a la medida de la
culpabilidad. No as Von Liszt quien rechaza la
263
justificacin de la pena como compensacin de la

culpabilidad. El aseguramiento de los bienes jurdicos ha
de alcanzarse mediante el apartamiento de aquellas
personas que por disposicin hereditaria y medio
circundante son determinadas a quebrantar la ley, el
apartamento del peligro. Pero el determinismo no
resolvi el problema.
Sigue en pie el que la pena encuentra su

legitimacin como compensacin justa la retribucin,
cuando es la pena adecuada a la culpabilidad.
En la segunda cuestin Welzel dice: El Estado no

puede ni est obligado a establecer la Justicia en el curso
general del mundo;... la cuestin de si castiga depende si
la pena resulta necesaria para la existencia del orden
jurdico. El planteamiento de Von Liszt indica que habra
que encerrar de por vida al ladrn peligroso y dejar
impune al asesino ya no peligroso al tiempo de la
condena.
II. LA PENA
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Realmente el origen de la pena en la sociedad

jurdicamente organizada, se pierde en le transcurso del
tiempo, tanto ms si vemos que las caractersticas de las
penas en la actualidad, son diversas a las utilizadas por
los antepasados, que basndose en el cumplimiento de un
castigo o una vindicta, se imponan directa y cruelmente.
El origen de la pena como fruto de la actividad estatal, ha
de buscarse en la edad media: comienza entonces una
paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones
264
individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y as

se llega hasta el siglo XVIII con el concepto de que la pena
depende de un orden colectivo. En la actualidad slo
podemos concebir formalmente las penas, como aquellas
restricciones y privaciones de bienes jurdicos sealados
especficamente en la ley penal, cualquier otro tipo de
sancin jurdica que no provenga de la ley penal no es
considerada como pena para efectos de nuestra disciplina.
Etimolgicamente al trmino "pena" se le han

atribuido varios significados en la historia del Derecho
Penal, as se dice que la misma se deriva del vocablo
Pondus, quiere decir peso, otros consideran que se
deriva del snscrito Punya, que significa pureza o virtud
(valores espirituales que deba alcanzar el delincuente a
travs del sufrimiento por el delito cometido); algunos
otros creen que se origina del griego Ponos, que significa
trabajo o fatiga; y por ltimo se considera que proviene
de la palabra latina Poena, significa castigo o suplicio.
En cuanto a terminologa jurdica, en nuestro medio y en
sentido muy amplio se habla de pena, sancin, castigo,
condena, punicin, etc. Sin embargo entendemos que
desde el punto de vista stricu sensu estos trminos
podran tener diversos significados. Cuando los
tratadistas engloban tanto penas como medidas de
seguridad, hablan de "reaccin social", "reaccin social
contra el delito", "medios de defensa social", "medios de
retribucin y prevencin social", sin embargo ha sido ms
acomodado el nominativo de "consecuencias jurdicas de
delito".
En cuanto a su significado la pena tiene diversas
formas de conceptualizacin, desde su concepcin
como un mero castigo que se impone al delincuente,
hasta su concepcin como un tratamiento para
265
reeducarlo, pasando por la prevencin especial y general

contra el delito. Al respecto Eugenio Cuello Caln [1971:
581 y 582] expresa:
"el sentido y fin atribuido a la pena por las

distintas concepciones penales es muy diverso.
En este punto predominan dos principios
antagnicos; El de la expiacin o retribucin, que
da a la pena un sentido de sufrimiento, de
castigo impuesto en retribucin del delito cometido
(Quia peccatum est), y el de la prevencin, que
aspira, como su nombre lo indica, a prevenir la
comisin de nuevos delitos (Ne peccetur). El
antagonismos ente las concepciones de la pena
castigo y la pena de prevencin culmina en la
orientacin penolgica anglosajona (Sutherland,
Taft, Haynes) que abandona por completo la idea de
retribucin y de castigo, sustituyndola por la de
tratamiento; sobre la base del estudio de la
personalidad del delincuente y encaminado a su
reforma, a la segregacin los no reformables y la
prevencin del delito".
Por su parte Enrique Pessina [Elementos de

Derecho Penal; 601, 602, 603] expone que la pena
"expresa, en su significado general, un dolor;

considerando especialmente en la esfera jurdica,
expresa un sentimiento que cae por obra de la
sociedad humana, sobre aqul que ha sido
declarado autor del delito. El fin ltimo de la pena
es negar el delito, no ya en el significado vulgar de
hacer algo que no se haya realizado, sino ms bien
en el sentido de anular el desorden contenido en la
266
aparicin del delito, reafirmando la soberana del

Derecho sobre el individuo. Esta reintegracin, del
derecho violado abraza en su concepcin todos los
dems fines asignados por los varios sistemas
cientficos y que se pretendan sean fines
fundamentales de la pena".
La intimidacin o coaccin psicolgica para impedir
el delito; la seguridad social e individual, ya en cuanto a la
persona, ya en cuanto a los bienes; el impedir, o por medio
de la amenaza de la pena o por ejemplaridad del castigo
infligido, que el nmero de delitos crezca; la correccin de
los individuos manchados por el delito, sea por el temor,
sea por la disciplina, son todos ellos efectos tiles y
apetecibles de la pena, siempre que sa vaya dirigida al
fin de la reafirmacin del Derecho. En Espaa el
connotado maestro de la Universidad Complutense de
Madrid, Jos Mara Rodrguez Devesa [1979: 883], ha
analizado el significado de la pena desde dos puntos de
vista: estticamente dice, la pena es simplemente la
consecuencia primaria del delito. El delito es el
presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay una
relacin puramente lgica; puede decirse que es una
retribucin del delito cometido, si se descarga a esta
palabra de todo el significado vindicativo.
Dinmicamente considerada, la pena tiene
primordialmente los mismos fines de la ley penal, la
evitacin de las conductas que la ley prohbe o manda
ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de
conseguir, tanto al nivel de la amenaza legal general como
la imposicin y ejecucin concretas sobre un determinado
individuo perteneciente a la comunidad, mediante un
doble enfoque se denomina "Prevencin General", cuando
opera sobre la colectividad como un hecho en muchas
conciencias, "Prevencin Especial", operando sobre el que
267
ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir.
En sntesis podemos afirmar que tanto el origen

como el significado de la pena, guardan ntima relacin
con el origen y significado del delito; es el delito el
presupuesto imprescindible para la existencia de la pena,
de tal manera que una nocin jurdica de la misma
deber estar en relacin con la nocin jurdica del
delito, sin embargo es indiscutible que tanto la comisin
del delito como la imposicin de la pena tienen
como comn denominador el sujeto denominado
delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas,
partiendo del delito y de la personalidad del delincuente,
buscando la defensa de la sociedad a travs de la plena
justicia, conciliando de esta manera las
contradicciones que al respecto plantearon en un
principio las dos grandes escuelas del Derecho Penal.
2. DEFINICIN DE LA PENA
La pena como una de las principales instituciones

del Derecho Penal, puede definirse de varias formas
atendiendo a diferentes puntos de vista, as algunos
tratadistas principian definindola como un "mal" que
impone el Estado al delincuente como castigo-retributivo
a la comisin de un delito, partiendo del sufrimiento que
la misma conlleva la expiacin de la culpabilidad del
sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es
un "bien", por lo menos debe serlo para el delincuente
cuya injusta voluntad de reforma es un bien para el
penado en cuanto debe consistir en un tratamiento,
desprovisto de espritu represivo y doloroso, encaminado
solamente a la reeducacin del delincuente (as la
consider Pedro Dorado Montero en su Derecho Protector
de los Criminales); otros parten del punto de vista de la
268
defensa social y hablan de la "prevencin" (individual o

colectiva); otros se refieren a la pena como un mero
"tratamiento" para la reeducacin y rehabilitacin del
delincuente; algunos otros desde un punto de vista
meramente legalista la abordan como la "restriccin de
bienes" que impone el Estado a travs de un rgano
jurisdiccional, producto de un debido proceso penal como
consecuencia de la comisin de un delito; y as se ha
definido la pena atendiendo a diversos criterios, que
consideramos todos son vlidos desde su particular punto
de vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos
filosficos de su naturaleza jurdica, y para efecto de los
fines de enseanza-aprendizaje que contiene este trabajo,
nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la
pena hacen o han hecho sobresalientes especialistas de
nuestra disciplina:
La pena "es el mal que, de conformidad con la ley

del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que
son reconocidos culpables de un delito".
(Del italiano Francesco Carrara)
La pena "es el mal que el juez inflinge al

delincuente, a causa del delito, para expresar la
reprochabilidad social respecto al acto y al autor".
(Del alemn Franz von Liszt)
Pena es la consecuencia jurdica del delito que
consiste en la privacin o restriccin de ciertos
bienes jurdicos, que impone el rgano
jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y
que tiene como objetivo la resocializacin del
mismo.
(Santiago Mir Puig)
269
La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el

Estado impone al sujeto que ha cometido una accin
antisocial o que representa una peligrosidad social,
pudiendo ser o no ser un mal para el justo y
teniendo por fin la defensa social".
(Del mexicano Ral Carranc y Trujillo)
Nosotros consideramos, que la pena
"es una consecuencia eminentemente jurdica y

debidamente establecida en la ley, que consiste en la
privacin o restriccin de bienes jurdicos, que
impone un rgano jurisdiccional competente en
nombre del Estado, al responsable de un ilcito
penal".
3. CARACTERSTICAS DE LA PENA
Podemos decir, que entre otras las caractersticas

ms importantes que distinguen a la pena desde el punto
de vista estrictamente criminal, son las siguientes:
a) Es un castigo. Partiendo de la idea de que la pena

(quirase o no) se convierte en un sufrimiento para
el condenado al sentir la privacin o restriccin de
sus bienes jurdicos (su vida, su libertad, su
patrimonio), sufrimiento ste que puede ser fsico,
moral o espiritual, aunque filosficamente se diga
que es un bien para l y la sociedad.
b) Es de naturaleza pblica. Debido a que

solamente al Estado corresponde la imposicin y la
ejecucin de la pena, nadie ms puede arrogarse ese
270
derecho producto de la soberana del Estado.

c) Es una consecuencia jurdica. Toda vez que para
ser legal, debe estar previamente determinada en la
ley penal, y slo la puede imponer un rgano
jurisdiccional competente, al responsable de un
ilcito penal y a travs de un debido proceso. Las
correcciones pblicas o privadas, en atencin a sus
fines particulares, no pueden constituir sanciones
penales, es decir no pueden reputarse como penas.
d) Debe ser personal. Quiere decir que solamente

debe sufrirla un sujeto determinado; solamente debe
recaer sobre el condenado, en el entendido
(aceptado universalmente) que nadie puede ser
castigado por hechos delictivos de otros, la
responsabilidad penal no se hereda, es muy
personal: a pesar de que el sufrimiento del
condenado pueda extenderse a su familia o a
terceras personas, que de hecho sucede y es muchas
veces la causa de desintegracin de hogares y
destruccin de familias, es decir que a pesar de ser
personal tiene trascendencia social. Esta
caractersticas sintetiza el principio determinante en
el Derecho Penal, conocido como "Principio de la
Personalidad de las Penas".
e) Debe ser determinada. Consideramos que toda

pena debe estar determinada en la ley penal y el
condenado no debe sufrir ms de la pena impuesta
que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado
tormento de la cadena perpetua por cuanto que se
pierdan los fines modernos que se le han asignado a
la pena (prevencin y rehabilitacin), aun para
criminales peligrosos e incorregibles debe haber un
271
lmite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una

tumba de concreto, porque esto tambin es un delito
de Lesa Humanidad.
f) Debe ser proporcionada. Si la pena es la

reprobacin a una conducta antijurdica, sta debe
ser en proporcin a la naturaleza y a la gravedad del
delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres
de la personalidad del delincuente, valorados
objetiva y subjetivamente por el juzgador en el
momento de dictar la sentencia condenatoria. No
debe asignarse a delitos del mismo nombre la misma
clase de pena (cuantitativa y cualitativamente
hablando), olvidndose o no investigndose las
particulares circunstancias en que uno y otro pudo
haberse cometido, y las peculiares caractersticas
del sujeto activo en cada caso. En materia penal no
existen dos casos exactamente iguales, por lo menos
eso creemos.
g) Debe ser flexible. En el entendido que debe ser

proporcionada, y poder graduarse entre un mnimo
y un mximo como lo establece el artculo 65 del
Cdigo Penal, esto requiere indiscutiblemente una
capacidad cientfica en los juzgados penales, no slo
en derecho penal sino en Ciencias Penales, que les
permita con ciencia y con conciencia una buena
fijacin de la pena. Adems de ello debe ser flexible
tambin en cuanto a revocarla o reparar un error
judicial; la pena como dice Sebastin Soler, es
elaborada y aplicada por el hombre, por lo cual
supone siempre una posibilidad de equivocacin. Por
ello, debe haber la factibilidad de revocacin o
reparacin, mediante un acto posterior, en caso de
272
determinarse el error.
h) Debe ser tica y moral. Significa esto que la pena

debe estar encaminada a hacer el bien para el
delincuente; si bien es cierto que debe causar el
efecto de una retribucin, no debe convertirse en
una pura venganza del Estado en nombre de la
sociedad, porque no es concebible que a la
antijuridicidad del delito, el Estado responda con la
inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a
reformar o rehabilitar al delincuente.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En cuanto a la naturaleza jurdica de la pena, sta se

identifica en buena manera con la naturaleza jurdica de
Derecho Penal, es decir son de naturaleza pblica,
partiendo del Jus Puniendi como derecho que
corresponde nica y exclusivamente al Estado de castigar,
concepcin que ha sido universalmente aceptada en el
Derecho Penal moderno. Es pues la pena de naturaleza
pblica, porque slo el Estado puede crearla, imponerla y
ejecutarla; a ningn particular le est permitido juzgar
criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena.
Ahora bien, el mismo poder punitivo del Estado, est
limitado con el principio de legalidad (Nullum Crimen
Nulla Poena Sine Lege), de tal manera que la misma
autoridad no puede imponer una pena, si la misma no est
previamente determinada en la ley penal, aparte de que
adems se necesita como presupuestos de su imposicin
que exista la comisin de un delito, que ste sea
imputable a un sujeto responsable sin que existan
eximentes de punibilidad, y que se haya dictado una
sentencia condenatoria despus de seguido un proceso
273
penal con todos las garantas de la sagrada defensa. En

este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del
Estado, existen limitaciones jurdicas para su legal
imposicin.
En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte

de la funcin retributiva, debe asignrsele un fin de
utilidad social que debe traducirse a la objetiva
prevencin del delito y la efectiva rehabilitacin del
delincuente. A este respecto Cuello Caln acertadamente
asienta: la pena debe aspirar a la realizacin de fines de
utilidad social y principalmente al de la prevencin del
delito. Pero orientada hacia este rumbo no puede
prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya
base es la retribucin, porque la realizacin de la justicia
es un fin socialmente til. Por esto an cuando la pena
haya de tender, de modo preponderante, a una finalidad
preventiva ha de tomar en cuenta aquellos sentimientos
tradicionales hondamente arraigados en la conciencia
colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la
represin criminal un tono moral que la eleva y ennoblece.
Sobre un fondo de justicia debe la pena aspirar a la
obtencin de los siguientes fines:
a) Obrar sobre el delincuente creando en l, por el

sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del
delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad
preponderante, tender a su reforma y a su
readaptacin a la vida social. Si el delincuente es
insensible a la intimidacin y no fuere susceptible de
reforma, la pena debe realizar una funcin de
eliminacin de dichos individuos del ambiente
social. (Si esa eliminacin a la que se refiere Cuello
Caln es fsica a travs de la pena de muerte, o tiene
274
el carcter de un confinamiento definitivo a travs

de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese
criterio).
b) Obrar no slo sobre el delincuente, sino tambin
sobre los ciudadanos, pacficos mostrndoles,
mediante su conminacin y su ejecucin, las
consecuencias de su conducta delictuosa,
vigorizando as su sentido de respeto a la ley y
creando en los hombres de sentido moral escaso por
razones de propia conveniencia, motivos de
inhibicin para el porvenir. La funcin preventiva
realizada por la sancin penal, cuando acta sobre
el penado, se denomina individual o especial;
cuando se ejerce sobre la colectividad en general se
llama prevencin general.
Tanto el fundamento como los fines de la pena, se

han enfocado hasta nuestros das por tres principales
teoras que a continuacin describimos:
4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIN
Sostenida por una tradicin filosfica idealista y

cristiana, se basa en la creencia de que la culpabilidad del
autor debe compensarse mediante la imposicin de un mal
penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su
fundamento est en el castigo-retributivo que debe recibir
el delincuente por la comisin de un mal causado
denominado delito, en ese sentido la pena debe ser
aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para
lograr la amenaza penal. Sebastin Soler entiende que no
podra amenazarse a los miembros de una sociedad,
prometindoles un bien o privilegio, y explica: "Puede
perfectamente suceder que el delincuente no reciba la
275
pena como mal; no por ello deja de ser pena". El

vagabundo que comete una pequea ilicitud para "ganar"
el bienestar de la crcel durante unos meses de invierno,
sufre jurdicamente una pena, porque el derecho valora la
libertad ms que el bienestar. Claro est que la eficacia
de un sistema penal depende de la coincidencia perfecta
entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales
medias. Un derecho penal que construyera sus penas
sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sera
ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su parte el profesor
Luis De la Barreda adversa esta teora al sostener que la
retribucin trata, en rigor, de fundamentar la necesidad
de la pena, pero no la fundamenta sino la presupone. De
manera radical sostiene que su significado estriba en la
compensacin de la culpabilidad, pero no explica porqu
toda culpabilidad tenga que retribuirse con una pena:
otra objecin -expone- es que la idea retributiva
compensadora slo puede sostenerse mediante un acto de
fe, pues racionalmente es incomprensible que el mal
cometido (el delito) pueda borrarse con un segundo mal
(la pena) [De la Barreda Solrzano, 1981].
4.2. LA TEORIA DE LA PREVENCIN ESPECIAL
Nace con el positivismo italiano y luego se

desarrolla en Alemania por Franz Von Liszt; la pena
consiste para esta teora en una intimidacin individual
que recae nicamente sobre el delincuente con el objeto
de que no vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior
retribuir el pasado sino prevenir la comisin de nuevos
delitos, corrigiendo al corregible, intimidando al
initimidable o hacindolo inofensivo al privarlo de la
libertad al que no es corregible ni intimidable. El profesor
De la Barreda en la ponencia citada anota:
276
"La teora de la prevencin especial conduce a una

consecuencia inocultable, con independencia de que
seamos culpables o no de un delito, todos podemos
ser corregibles, o, al menos, se nos puede inhibir, y
si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad,
para los fines correcionistas propugnados, se abre la
posibilidad de la pena ilimitada temporalmente, y
luego hace una segunda objecin, si no existe
peligro de que un delito se repita, por grave que
sea, ningn sentido tiene la pena. Y finalmente dice,
la idea de correccin indica un fin de la pena, pero
no la justifica. Por qu ha de obligarse a los
individuos a aceptar determinadas formas de vida?".
4.3 LA TEORIA DE LA PREVENCIN GENERAL
Se sostiene que la pena debe conllevar una

intimidacin no slo de tipo personal sino de tipo general
a todos los ciudadanos, actuando como advertencia de lo
que les puede suceder si se atreven a cometer un delito,
es decir que el fin de la pena para esta teora no es la
retribucin, ni la correccin del delincuente, sino radica
en sus efectos intimidatorios para todos los hombres
sobre las consecuencias perniciosas de su conducta
antijurdica; esto partiendo de la idea, como dice Mezger,
citado por Federico Puig Pea:
"La base criminal es un fenmeno comn a todas las

personas; es decir, que la tendencia a realizar actos
criminales no se circunscribe, en el sentido de la
teora lombrosiana del delincuente nato, a una
determinada especie humana, sino que como
criminalidad latente instintiva existe en todos los
277
hombres, incluso en los mejores. Ahora bien, con el

fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta
inclinacin, se hace necesario la neutralizacin de
determinados impulsos, sin la que no podrn
llevarse a cabo la vida comn social".
A esta teora Luis De la Barreda objeta, por un lado,

si de lo que se trata es de intimidar a todos, nada impide
el establecimiento de sanciones lo ms grave posibles. Por
otro lado, no se ha atendido al dato emprico de que en
numerosos delincuentes no se ha podido comprobar el
efecto intimidante de la pena. Adems -dice- en sentido
estricto, cmo justificar que se castigue a un individuo no
en consideracin a si mismo, sino en consideracin a
otros?, por el contrario, un orden jurdico que no
considere al hombre objeto utilizable, hace emerger la
necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera.
La ms grave objecin a las teoras sobre la pena,

dice el maestro De la Barreda, es que ninguna de ellas ha
propuesto cuando se justifican las sanciones penales; las
tres teoras quieren explicar para qu sirve la pena, pero
no a qu hechos debe aplicarse.
Nosotros entendemos y comprendemos que los

esfuerzos que el distinguido maestro de la UNAM hace
sometindose a un severo anlisis a las teoras
planteadas, es con el objeto de llegar a establecer la
verdadera "legitimacin" de las penas impuestas por el
Estado, y como l mismo lo dice Cmo y bajo qu
presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres
asociados en el Estado prive de la libertad a uno de sus
miembros o intervenga de otro modo, conformando su
vida, en su existencia social?; sin embargo creemos que
278
las tres teoras orientan los fines generales de la pena y

son, aunque cuestionables, comnmente aceptadas, ya
que en ltima instancia tanto la retribucin como la
prevencin (individual o general), nos conducen a la
defensa social contra el delito que debe llevar implcita la
rehabilitacin del delincuente para incorporarse
nuevamente a la vida social como un ser til a sus
semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica, la
vida humana en comn, debemos inclinarnos a pensar que
debe buscar la reivindicacin del delincuente. Su justifica
pues, la pena como instrumento de personalizacin del
individuo. En el campo de visibilidad de este pensamiento
se divisa un objetivo de prevencin especial; pero el
objetivo de prevencin general no permanece ajeno, pues
no puede ignorarse que el cumplimiento de la pena
intimida por cuanto se tiene presente que las
conminaciones legislativas se cumplen. De ah la
importancia de la cadena "Punibilidad-punicin-pena",
etapas en las que se realiza el Derecho Penal, estadios
que forman el Derecho Penal.
5. LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIN, Y LA PENA
Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos

parece sumamente importante que se diferencien y se
delimiten los tres aspectos de la punibilidad, la punicin y
la pena, ya que muchas veces se utilizan los tres trminos
indistintamente cual si fueran sinnimos que identifican
un estadio diferente de la intervencin del Estado en el
ejercicio de Jus Puniendi; las etapas de esa funcin
punitiva se dan de la siguiente manera:
a) Determinando en la ley la sancin penal
279
(punibilidad);
b) Imponiendo la pena al responsable de la comisin de

un delito por medio del tribunal de sentencia
encargado de tal funcin (juez ejecutor) (punicin);
y
c) Ejecutando la pena por medio de los

establecimientos penales (instancia ejecutiva).
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la
base de la Ponencia presentada por Luis de Barreda,
eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad
Autnoma Metropolitana (UAM), en el Primer Congreso
del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de
1981, en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autnomo de Mxico (UNAM), al cual tuvimos los autores
de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con
tan distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento.
5.1. LA PUNIBILIDAD
Es la conminacin de privacin o restriccin de

bienes del autor del delito, formulada por el legislador
para la prevencin general, y determinada
cualitativamente por la clase de bien tutelado y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a
ste. Es decir que la punibilidad es la abstracta
descripcin de la pena que plasma como una amenaza de
prevencin general, el legislador en la ley penal.
Los dos integrantes de la norma jurdica penal son

"el tipo" y "la punibilidad", en ese sentido la punibilidad
280
por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas

caractersticas del tipo: es general porque se dirige a
todos los individuos; es abstracta porque no se refiere a
un caso concreto, sino que a todos los que acontezcan
durante la vigencia de la norma; y es permanente, dado
que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma.
Para otros, el tipo es la norma penal primaria y la
punibilidad, la norma penal secundaria.
La punibilidad es conminacin de retribucin penal,

formulada por el legislador para la defensa de intereses
sociales determinados que se busca tutelar. La
punibilidad constituye la particularidad esencial de la
norma jurdico penal sustantiva. Al amenazarse con un
mal condicionado a la culpable concrecin de un tipo
legal, se est formulando una norma jurdica, pues a final
de cuentas esta amenaza es lo que determina la existencia
de la prohibicin o el mandato contenido en el tipo legal;
sin punibilidad los textos legales seran, tan slo expresin
de deseos (buenos deseos en el mejor de los casos) del
legislador. Precisamente, es el carcter coactivo de la
punibilidad el que distingue a la norma jurdico-penal de
otra clase de normas (morales, religiosas, etc.); y su
caracterstica de amenaza de retribucin (no nicamente
de reparacin), es la que permite distinguir a la norma
jurdica penal de otra clase de normas jurdicas.
La punibilidad -se dijo- es previa a la comisin del

delito; ninguna conducta constituye delito sino est
prevista por un tipo legal al que se asocia una
determinada punibilidad (as lo establece el principio de la
legalidad en el artculo 1. del Cdigo Penal). La
punibilidad existe con independencia al delito, debido a
que la punibilidad est en la norma, y all permanece se
281
cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha

sealado que la punibilidad es una consecuencia del
delito, y sin embargo dice De la Barreda, tal afirmacin
est lejos de la verdad, pues la comisin de un delito no
lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad
mediante el proceso legislativo, por el contenido -dice-
para que una conducta pueda ser considerada como
delito, se requiere que la norma jurdico penal sea
fundamentadora del delito, y en ende, previa a ste (por el
Principio de Legalidad). Por otra parte -anota De la
Barreda- frente a la afirmacin de que la punibilidad es
elemento del delito, bastara con pensar que aquella
pertenece al mundo normativo y ste al mundo fctico.
No podra un ente normativo ser elemento de un ente
fenomnico. Debiera ser claro tambin que los elementos
del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es
previa al delito es imposible que sea elemento del mismo.
De tal manera que para Luis De la Barreda Solrzano, la
punibilidad desde este punto de vista no es, ni puede ser
consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual
viene a ser una luz ms para resolver el conflicto
planteado dentro de la teora general del delito, sobre el
tema de la "punibilidad", que seguimos pensando es
cuestin de pura apreciacin, dependiendo del lugar
donde se ubique sta para su estudio y el contenido que
se le asigne. Por ultimo dice Luis De la Barreda,
punibilidad, no es ni retribucin, ni privacin de un bien,
es tan slo, una advertencia que lanza el legislador sin
saber, es obvio; a quin va a aplicarse. Pero a la vez se
convierte en consecuencia una vez que se ha realizado el
hecho.
5.2. LA PUNICIN
Es la fijacin de la particular y concreta privacin o
282
restriccin de bienes al autor del delito, realizada por el

juez para reafirmar la prevencin general y determinada
cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad.
La punicin es la medida de punibilidad impuesta

por el juez a quien considere culpable de un delito, o, en
otros trminos, es la imposicin judicial de una pena. Su
fundamento es justamente, la punibilidad; dentro del
intervalo ms o menos amplio que establece el legislador
(mnimo o mximo de la pena), el Juez se ve precisado a
elegir, en cada caso concreto, un punto especfico.
El fin de la punicin es el reforzamiento de la

prevencin general, pues sta se diluira si no tuviera una
respaldo real. La punibilidad no es suficiente para lograr
una prevencin general all donde las normas son letra
muerta. Sin punicin, esto es, sin la individualizacin de
la punibilidad, las normas tienen una precaria
sustentacin, pues an cuando contienen conminaciones,
stas no producen las consecuencias deseables si se sabe
que no sern actualizadas. La punicin ampla el carcter
preventivo general del Derecho Penal. No hay
intimidacin sin punicin. Ahora bien, la intimidacin
puede lograrse, en el nivel judicial, imponiendo al
delincuente los puntos mximos de la punibilidad, sin
embargo, no cabe duda que tal proceder sera por
completo ilegtimo; se estara instrumentalizando al sujeto
delincuente al imponerle castigos ejemplares sin atender
a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al dictar la
punicin, (su fallo), ha de tomar en cuenta toda la
complejidad y densidad de la constelacin fctica que de
alguna manera influy en la conducta del sujeto, y de
acuerdo con esta captacin ha de normar su criterio. En
la atencin a esas circunstancias radicara que la punicin
283
no se convirtiera en un castigo arbitrario: se estara ante

el principio de que la punicin no puede rebasar la medida
de la culpabilidad (ver art. 65 del Cdigo Penal).
Consideramos que desde este punto de vista la

culpabilidad del sujeto activo tendr que ser medida para
la graduacin de la punicin (sancin), de tal manera que
se convierte en una garanta para la imposicin de la
pena. La dimensin de la culpabilidad por el hecho, por la
conducta realizada, conduce a que el sujeto no sea
utilizado, al imponrsele una pena, para los fines de otros
(la conservacin del orden indispensable para vivir en
comunidad), sino que se le confirme su calidad de
individuo capaz de asumir derechos y obligaciones
efectivamente. Este significado ideolgico de la
culpabilidad permite refuncionalizar el sentido principal
de la punicin, y citando a Roxn -dice De la Barreda- el
fin de prevencin general de la punicin slo se puede
perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si se
va ms all y por tanto se hace expiar al autor por las
presuntas tendencias criminales de otros, se atenta en
realidad contra la dignidad humana.
5.3. LA PENA
Es la real privacin o restriccin de bienes del autor

del delito, que lleva a cabo el rgano judicial para la
prevencin especial, determinada en su mximo por la
culpabilidad y en su mnimo por la repersonalizacin.
La pena consiste en la ejecucin de la punicin

impuesta pro el tribunal en su sentencia condenatoria. El
concepto remite a un acontecimiento de orden fctico.
La facticidad de esta categora indica que a diferencia de
284
la punicin, en la que se individualiza una punibilidad, y,

por tanto, se dicta una norma individualizada, est
constituida por el hecho de que el sujeto sufra una
privacin de un bien. La pena -dice De la Barreda- no es
efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio
de causa-efecto; sin embargo la pena debe ser la
consecuencia del delito y de la punicin, en sentido
estricto. De la Barreda, sostiene que el fundamento de la
pena es la punicin, no podra serlo el delito -dice- que es
un hecho; la punicin, en cambio, es una norma
individualizada (dada en la sentencia), en la cual se
ordena la pena; si la punicin es una construccin del
tribunal, a travs de la pena se realiza esa construccin.
La pena, como la punicin halla su legitimacin en que el
sujeto que ha de sufrirla sea culpable de la comisin de un
delito. An cuando hubiera ya una punicin, si se
descubre que el sujeto no es culpable, la pena no debe
ejecutarse. De all la figura del indulto necesario.
En sntesis podemos decir que desde un punto de
vista muy estricto (strictu sensu), el profesor Luis De la
Barreda propugna abiertamente porque se delimiten
perfectamente bien las tres fases en que se da la funcin
de castigar del Estado, con el objeto de establecer su
legitimacin y los lmites de la fuerza estatal para regular
la conducta humana a travs del Derecho Penal.
6. CLASIFICACIN DE LAS PENAS
En la doctrina del Derecho Penal se han presentado

una serie de clasificaciones en cuanto a las penas,
tomando en consideracin varios aspectos, como el fin
que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien
jurdico que privan o restringen, el modo como se
285
imponen, su duracin, su importancia, etc. Las ms

importantes, consideramos, son las que describimos a
continuacin:
6.1. ATENDIENDO AL FIN QU SE PROPONEN

ALCANZAR
Atendiendo al fin que se proponen alcanzar, las

penas pueden ser:
a) Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por

objeto la prevencin individual, influyendo
directamente sobre el nimo del delincuente
(primario regularmente), con el fin de que no vuelva
a delinquir. A decir de Puig Pea, son las ms
indicadas para los individuos an no corrompidos,
en los que an existe el resorte de la moralidad, que
es preciso reforzar con el miedo a la misma.
b) Correcionales o reformatorias. Son aquellas

que tienen por objeto la rehabilitacin, la
reforma, la reeducacin del reo para que pueda
reincorporarse a la vida social como un ser til a
ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones
antisociales; se dice que tienden a reformar el
carcter pervertido de aquellos delincuentes
corrompidos moralmente, pero an considerados
como corregibles.
c) Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto
la eliminacin del delincuente considerado
incorregible y sumamente peligroso. Se entiende
que su eliminacin tiene por objeto separarlo de la
sociedad en consideracin a su alto grado de
peligrosidad criminal, de tal manera que se puede
286
lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la

existencia, o bien confinndolo de por vida en una
prisin a travs de la cadena perpetua. Ambas son
muy cuestionables desde nuestro particular punto
de vista.
6.2. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QU

RECAEN Y AL BIEN JURDICO QU PRIVAN O
RESTRINGEN
Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al

bien jurdico que privan o restringen, las penas pueden
ser:
6.2.1. La pena capital
Mal llamada tambin pena de muerte, ya que

realmente es una condena a muerte por lo que en
realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella es
la vida; la pena capital o pena de muerte consiste pues, en
la eliminacin fsica del delincuente, en atencin a la
gravedad del delito cometido y a la peligrosidad criminal
del mismo; ha sido y actualmente es muy discutible en la
doctrina cientfica del Derecho Penal, ha dado lugar a
encendidos debates entre abolicionistas que propugnan
por la abolicin de la pena de muerte, y anti-abolicionistas
que propugnan porque se mantenga la imposicin de la
misma, los argumentos ms importantes de las dos tesis
en pugna son, segn descripcin que hace Pug Pea, los
siguientes:
Teora abolicionista
Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a
287
fines del siglo XVIII con la obra del penalista milans

Cesar Beccaria (Dei delitti e delle pene, aparecida en
1764), quien sostena la ausencia de efectos intimidativos
en la pena de muerte, y la escasa trascendencia del
espectculo de la ejecucin pblica, as mismo Voltaire, se
manifest contra la pena capital con su forma frase "Un
pendu N'est Bon a Rien" (Un ahorcado no vale para
nada); los argumentos esgrimidos a favor de esta teora
son principalmente los que a continuacin describimos:
a) Desde el punto de vista moral
1. La pena de muerte es un acto impo, por cuanto la

justicia humana, al imponerla, se arroga
atribuciones y pronuncia juicios que estn
reservados a la omnipotencia divina.
2. La pena de muerte es un acto contrario a los

principios de la socializacin humana, por cuanto
rompe definitivamente el lazo de solidaridad que nos
une con los dems hombres.
3. La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida

humana. El derecho a la vida -dice Manuel
Carnevale, citado por Puig Pea- es una conquista
de la edad moderna; el Estado no puede privar de
derechos que l no ha concedido y la vida es un
derecho que no lo concede el Estado, sino la
naturaleza.
4. La pena de muerte va en contra de la conciencia

colectiva, como demuestra el desprecio universal
por el verdugo.
288
b) Desde el punto de vista jurdico
1. La pena de muerte carece de eficacia intimidativa

en general, pues ni en los pases que la suprimen
aumentan los delitos, ni en los que la conservan
disminuyen.
2. Particularmente en relacin con ciertos

delincuentes, carece de toda eficacia la pena capital.
Tal es el caso de los asesinos caracterizados por su
insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para
quienes la pena de muerte no constituye ms que un
riesgo profesional que no les espanta, y a los
apasionados o fanticos que delinquen por mviles
polticos o sociales (Cuello Caln).
3. El espectculo de la ejecucin, en vez de producir en
las masas una impresin de escarmiento, produce
un Estado desmoralizador, pues en ocasiones sirve
para la exaltacin del criminal que, con alguna
frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual
ocasiona el contagio por la imitacin. Es de
remarcar, se aade, de gran nmero de condenados
a muerte haba presenciado antes ejecuciones
capitales.
4. Su aplicacin, en escasa proporcin, viene, como

dice Ferri, a actuar de espantapjaros. El criminal
cuenta ya con poder eludir la accin de la polica,
con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la
aplicacin de indulto. La probabilidad de llegar a
las manos del verdugo, dice un autor comentando
irnicamente este argumento, es tan escasa que no
vale la pena privarse de la satisfaccin obtenida por
el delito.
289
5. La pena de muerte es irreparable; todas las dems

penas, dice, an las ms duras y severas, permiten
una reparacin en caso de error judicial, pero la
pena de muerte, no.
6. La pena de muerte carece de divisibilidad y

proporcionalidad, condiciones son las cuales no
puede darse una pena justa. La pena de muerte,
efectivamente, no es proporcional al delito, es
siempre un mal igual, ya que no se puede morir ms
o menos, sino que se muere; falta, pues, la
proporcionalidad, que es uno de los requisitos
fundamentales de la justicia de las penas.
7. La pena de muerte no es correccional, lo cual

constituye el fin primario de la pena. Se ha alegado
en contra que el nmero proporcional de los
condenados a muerte que se arrepienten es mucho
mayor que el de los condenados a cualquier otra
pena. A este respecto Puig Pea, cita el caso de un
delincuente llamado Mateo Muff, que habiendo
asesinado con fin de robo a cuatro personas, se neg
a firmar la peticin de indulto por espritu de
arrepentimiento; "Si yo tuviera mil vidas, dijo,
debera darlas todas paras expiar mis crmenes";
tambin cita el caso del clebre Emonet, que antes
de ser guillotinado dijo: "Lo que me sucede es muy
es triste, pero lo tengo bien merecido".
Teora antiabolicionista
Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se
290
pusiera en tela de juicio la legitimidad de la pena de

muerte, y ello -dice Puig Pea- se debi a la autoridad
casi dogmtica de Santo Toms de Aquino, quien formul
su famoso smil del miembro enfermo que es necesario
amputar para la conservacin de la vida. Los argumentos
a favor de esta teora son principalmente los siguientes:
1. De la misma manera que un particular tiene derecho

a quitar la vida a un agresor injusto para
defenderse, as mismo como para defender a un
tercero (la legitima defensa para nuestro Cdigo
Penal), el Estado debe tener tambin el derecho de
quitar la vida a aqul que ataca al Estado mismo y a
sus miembros respecto de los que tiene una
obligacin de defensa (Tesis de P. Montes).
2. Es un procedimiento excelente y nico de seleccin

que asegura perpetuamente a la sociedad contra el
condenado y un saludable mejoramiento de la raza;
sta es la tesis de Garfalo, a quien Ferri constesta
diciendo que, efectivamente, es un magnifico
procedimiento de seleccin, pero para que surta
todos sus efectos seran precisas y verdaderas
hecatombes de criminales, lo cual repugna al
comn sentido de los pueblos civilizados.
3. Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que

le es enemigo, pues hoy gasta el Estado
considerables cantidades en la alimentacin, vestido
y alojamiento de estos criminales. Realmente este
argumento no puede sostenerse, pues, como dice un
autor, no es correcto alegar razones econmicas
frente a lo sagrado del derecho a la vida.
4. Es, en definitiva, una justa retribucin para los
291
delitos contra la vida. Los que esgrimen este

argumento ponen de manifiesto las famosas
palabras de Alfonso Karr que contestaba a las
proposiciones de abolicin de la pena capital
diciendo: "que empiecen por suprimirla los
asesinos".
5. Finalmente, y desde un punto de vista sentimental,

tambin se sostienen la tesis afirmativa pensando,
como algunos tratadistas que, en definitiva, la pena
de muerte es menos cruel que las privativas de
libertad con que suele ser sustituida. A este
respecto se cita la famosa pena de ergstulo italiano
que Manzini denomin "tumba de los hombre vivos".
La teora eclctica
Frente a las dos posiciones radicalmente adversas,

ha surgido una postura intermedia, que sostiene que la
pena de muerte no debe aplicarse en tiempos de
normalidad, pero s en circunstancias extremas de
descomposicin social, por cuanto la pena capital (en
estos casos), constituye un acto de legtima defensa por
parte del poder pblico: por cuanto que sin ella se
multiplicaran los crmenes feroces, se llegara a la
desorganizacin poltica y social de algunos pueblos, y en
definitiva, ira cada vez ms en aumento el nmero de
malhechores con el gran peligro para la sociedad que ello
representa. Se propone para su aplicacin la existencia
de presupuestos indispensables, como los siguientes:
1. Qu slo ha de aplicarse cuando se trate de delitos

gravsimos.
292
2. Que exista una prueba plena y humanamente cierta

de la culpabilidad del condenado.
3. Qu se ejecute del modo que haga sufrir menos al

penado.
4. Qu no se aplique en presencia del pueblo, para

evitar que se excite la crueldad de las almas.
Carrara dijo al respecto que la publicidad deba
substituirse por la notoriedad.
De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y

analizando la legislacin penal nuestra, con base en la
actual constitucin poltica, podemos inferir que en
Guatemala se ha adoptado al respecto una posicin
intermedia (eclctica), toda vez que la pena de muerte en
nuestro pas tiene un carcter extraordinario, est
legislada para pocas figuras delictivas y para su ejecucin
deben llenarse y atenderse los presupuestos
imprescindibles del artculo 43 del Cdigo Penal, aparte
de ellos el artculo 18 constitucional establece la
posibilidad de que sta pueda suprimirse en atencin a la
poltica criminal del Estado en un momento determinado,
lo cual formalmente resulta ser un notable avance hacia la
teora abolicionista, (en relacin a la constitucin
abrogada). La pena de muerte abolida en 1949 por Ley
Fundamental (artculo 102) resulta ya rechazable porque
contradice la idea de la resocializacin y el principio de
culpabilidad. Si un delito nunca puede achacarse de
modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre
intervienen como codeterminantes factores situados en el
medio social, la aplicacin por el Estado de la pena
capital, que destruye la vida en modo absoluto, sobrepasa
293
siempre el grado de culpabilidad del autor, a la vez que

excluye por completo el fin de resocializacin. (vase el
art. 4.1.2 Pacto de San Jos)
6.2.2. La pena privativa de libertad
Consiste en la pena de "prisin" o de "arresto" que

priva al reo de su libertad de movimiento, es decir limita o
restringe el derecho de locomocin y movilidad del
condenado, obligndolo a permanecer en una crcel,
centro penitenciario (granja penal), o centro de detencin,
por un tiempo determinado. Cientficamente, tcnica y
moralmente ejecutada la pena privativa de libertad, debe
influir positivamente en el condenado a fin de retribuir la
comisin del delito ya ante todo rehabilitarlo, reeducarlo y
reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo
contrario la crcel puede convertirse en el centro de
perversin y los reos en peligrosos criminales, lo cual es
totalmente contrario a los fines de la ejecucin de la pena
en el moderno Derecho Penitenciario.
6.2.3. La pena restrictiva de libertad
Son aquellas que limitan o restringen la libertad del

condenado al destinarle un especfico lugar de residencia,
es decir que obligan y limitan al condenado a residir en un
determinado lugar, tal es el caso de la "detencin". (El
destierro y el confinamiento tambin son restrictivas de
libertad).
6.2.4. La pena restrictiva de derechos
Son aquellas que restringen o limitan ciertos
294
derechos individuales, civiles o polticos contemplados en

la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones o suspensiones
a que se refiere el Cdigo Penal en sus artculos 56, 57, 58
y 59.
6.2.5. La pena pecuniaria
Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la

fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de
una determinada cantidad de dinero), y el comiso (prdida
a favor del Estado de los objetos o instrumentos del
delito), as como la confiscacin de bienes que consiste en
la prdida del patrimonio o parte del mismo a favor del
Estado (fsico). Al respecto ver artculos: 52 (multa), y 60
(comiso), del Cdigo Penal.
6.2.6. Penas infamantes y penas aflictivas
Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la

dignidad del condenado, tenan por objeto humillar al
condenado, tal es el caso de la picota (poste donde
exhiban la cabeza de los reos), y la obligacin de vestir de
determinada manera.
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que

pretendan causar o sufrimiento fsico al condenado sin
privarlo de la vida, tal es el caso de los azotes y las
cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no dejaban
huella permanente en el cuerpo), la mutilacin y la marca
con hierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque
dejaban seales permanentes en el cuerpo de quien la
haba sufrido). Afortunadamente este tipo de penas ya
han desaparecido de las legislaciones penales modernas
de las pases cultos, y tan slo han quedado como un
295
recuerdo histrico en la evolucin de las ideas penales.
6.3. ATENDIENDO A SU MAGNITUD
Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:
a) Penas fijas o rgidas. Son aquellas que se

encuentran muy bien determinadas en forma precisa
e invariable en la ley penal, de tal manera que el
juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de
graduarlas en atencin al delito o a la ley. El Cdigo
Penal anterior en nuestro pas (de 1936), contena
este tipo de penas.
b) Penas variables, flexibles o divisibles. Son

aquellas que se encuentran determinadas en la ley
penal, dentro de un mximo y un mnimo, de tal
manera que deben ser graduadas por el juzgador en
el momento de emitir el fallo atendiendo a las
circunstancias que influyeron en la comisin del
delito y a la personalidad del delincuente (ver
artculo 65 del Cdigo Penal). Este tipo de penas es
el que presenta actualmente el Cdigo Penal
guatemalteco, obligando prcticamente al Juez al
estudio tcnico cientfico del proceso y del preso a
fin de graduar la pena de la manera ms justa y
precisa en atencin a la culpabilidad y a la
personalidad del penado; sin embargo y a pesar de
existir este tipo de penas, muchas veces se ha hecho
caso omiso del fin de las mismas y de manera
arbitraria, injusta e ilegalmente se han
predeterminado "patrones" o "tarifas" para la
imposicin de las mismas, lo cual a todas luces
resulta ser un absurdo jurdico, que atenta contra
296
los principios elementales de la imposicin de las

penas en el Derecho Penal moderno. Recordemos
que en el campo penal, cada caso es singular, y as
debe apreciarse.
c) La pena mixta. Se llama as a la aplicacin
combinada de dos clases de penas, "pena de prisin
y pena de multa" por ejemplo, tal y como lo presenta
la legislacin penal guatemalteca para muchos
delitos (calumnia, trata de personas, estafa, daos,
trfico ilegal de frmacos, drogas o estupefacientes,
etc.), sistema ste que ha sido drsticamente
criticado en la doctrina, y que nosotros no
compartimos para aplicarlo a la sociedad
guatemalteca, porque habindose cumplido la pena
de prisin impuesta, si el condenado no puede hacer
efectiva la pena de multa (que generalmente as es),
sta se convierte en pena de prisin nuevamente, lo
cual deviene ser contrario a los fines fundamentales
de la pena (la retribucin, la rehabilitacin y la
prevencin), porque se est castigando dos veces el
mismo hecho delictivo, y ms an en sociedades
econmicamente pobres como la nuestra.
6.4. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO

DE IMPONERLAS
Atendiendo a su importancia y al modo de

imponerlas, las penas pueden ser:
a) Penas principales. Son aquellas que gozan de

autonoma en su imposicin, de tal manera que
pueden imponerse solas, prescindiendo de la
imposicin de otra u otras, por cuanto tienen
independencia propia.
297
b) Penas accesorias. Son aquellas que por el

contrario de las anteriores no gozan de autonoma
en su imposicin, y para imponerlas necesariamente
deben anexarse a una principal, es decir que su
aplicacin depende de que se imponga una pena
principal, de lo contrario por s solas no pueden
imponerse.
7. CLASIFICACIN LEGAL DE LAS PENAS
De acuerdo con la actual legislacin penal

guatemalteca (Artculos: del 41 al 61 del Cdigo Penal),
las penas se dividen en principales y accesorias. Son
penas principales: la de muerte (pena capital), la prisin,
la de arresto, y la de multa; son penas accesorias: la
inhabilitacin absoluta, la inhabilitacin especial; el
comiso y prdida de los objetos o instrumentos del delito;
la expulsin de extranjeros del territorio nacional; el pago
de costas y gastos procesarles, la publicacin de
sentencias, y todas aquellas que otras leyes sealen.
7.1. PENAS PRINCIPALES
7.1.1. La pena de muerte
Tiene carcter extraordinario en nuestro pas, y slo

se aplicar en los casos expresamente consignados en la
ley, es decir slo a delitos sealados por la ley cometidos
en las circunstancias expresadas por la misma y despus
de agotados todos los recursos legales. Sin embargo la
pena de muerte no podr imponerse por delitos de orden
poltico, cuando la condena se funde en presunciones, a
las mujeres, a varones mayores de sesenta aos, y a las
298
personas cuya extradicin haya sido concedida bajo esa

condicin, en esos casos siempre que la pena de muerte
sea convertida en prisin, se aplicar sta en su lmite
mximo de cincuenta aos. Los delitos que tienen
sealada la pena capital como sancin en nuestra
legislacin penal son: el parricidio, el asesinato, la
violacin calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio,
contemplados en los artculos: 131, 132, 132bis 175, 201 y
383 del Cdigo Penal. As como el caso de muerte en la
ley contra la narcoactividad.
7.1.2. La pena de prisin
Consiste en la privacin de la libertad personal, y su

duracin en nuestro pas puede ser de un mes hasta
cincuenta aos; est destinada especialmente para los
delitos o crmenes y es sin duda la ms importante dentro
de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema
original de prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado
por un sistema de granjas penales de rehabilitacin para
el reo, sin que hasta la fecha se vean frutos plausibles de
los cambios esperados en cuanto a la reeducacin y
reforma del delincuente, ya que las penas privativas de
libertad ejecutadas en estos centros penales no han
logrado resolver los graves problemas desde el punto de
vista patolgico y social que presentan muchos
delincuentes, prueba de ello es el elevado ndice de
reincidencia y habitualidad en muchos delincuentes que
cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven
a delinquir y regresan de nuevo al penal.
7.1.3. La pena de arresto
Consiste tambin en la privacin de libertad
299
personal y su duracin se extiende de uno o sesenta das,

y est destinada especialmente para las faltas o
contravenciones que son infracciones leves a la ley penal
del Estado. Nuestra legislacin establece que stas se
ejecutarn en lugares distintos a los destinados al
cumplimiento de la pena de prisin, sin embargo por
razones de espacio fsico, carencia de instituciones
previstas en la ley y el elevado nmero de personas
sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los
lugares resultan siendo los mismos.
7.1.4. La pena de multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de

una cantidad de dinero que deber fijar el Juez dentro de
los lmites sealados por cada delito, y cuando no se
encuentra estipulada, la Ley del Organismo Judicial
establece que debe fijarse dentro de un mnimo de cinco
quetzales y un mximo de cien quetzales. (art. 186)
La pena de multa, tiene una importancia cada vez

mayor dentro del derecho penal moderno, especialmente
porque sigue ganando terreno en cuanto a su disputa con
las penas cortas de prisin, sealndose en la doctrina
que aunque causa afliccin (por su erogacin econmica)
no degrada, no deshonra, no segrega al penado de su
ncleo social y constituye una fuente de ingreso para el
Estado; sin embargo ha sido constantemente criticada
diciendo que para el rico representa la impunidad y para
el pobre un cruento sacrificio, en ese sentido para Rossi,
esta pena debera estar reservada para las personas que
gocen de cierto grado de fortuna; las distintas
legislaciones penales en el mundo para contrarrestar lo
expuesto han establecido cuantas proporcionales de
300
acuerdo a la capacidad econmica del penado; en nuestro

pas el artculo 53 del Cdigo Penal establece que
"la multa tiene carcter personal y ser determinada

de acuerdo con la capacidad econmica del reo: su
salario, su sueldo o su renta que perciba; su aptitud
para el trabajo, o capacidad de produccin, cargas
familiares debidamente comprobadas y las dems
circunstancias que indiquen su solvencia
econmica",
no obstante conlleva el problema de que la desigualdad

en cuanto no obstante econmica, no siempre es
apreciada conforme a parmetros consistentes.
7.2. PENAS ACCESORIAS
7.2.1. La inhabilitacin absoluta
Segn nuestra legislacin penal consiste en la

prdida o suspensin de los derechos polticos; la prdida
del empleo o cargo pblico que el penado ejerca, aunque
provinieren de eleccin popular; incapacidad para obtener
cargos, empleos y comisiones pblicos; la privacin del
derecho de elegir y ser electo; y la incapacidad de ejercer
la patria potestad y de ser tutor o protutor.
7.2.2. La inhabilitacin especial
Que consiste en la imposicin de alguna o algunas

de las inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente;
o bien en la prohibicin de ejercer una profesin o
actividad, cuyo ejercicio depende de una autorizacin,
301
licencia o habilitacin; esta prohibicin se refiere

especialmente a cuando el delito se hubiere cometido
abusando del ejercicio profesional o bien infringiendo
deberes propios de la actividad a que se dedica el sujeto.
7.2.3. La suspensin de derechos polticos
Al imponerse la pena de prisin, automticamente

conlleva la suspensin de los derechos polticos del
condenado por el tiempo que dure la condena, an y
cuando sea conmutada.
7.2.4. El comiso
Consiste en la prdida, a favor del Estado de los

objetos que provengan de un delito o falta, a no ser que
stos pertenezcan a un tercero que no tenga ninguna
responsabilidad penal en el hecho delictivo. Cuando los
objetos referidos -dice la ley penal- fueren de uso
prohibido o no sean de lcito comercio, se decretar el
comiso an y cuando no llegue a declararse la existencia
del delito o la culpabilidad del sindicato. Los objetos
decomisados de lcito comercio sern vendidos para
incrementar los fondos privativos del Organismo Judicial.
7.2.5. La publicacin de sentencias
Se impondr como accesoria a la principal,

exclusivamente en los delitos contra el honor (calumnia,
injuria o difamacin), y solamente cuando fuere solicitado
por el ofendido o sus herederos, siempre y cuando el Juez
considere que la publicidad contribuir a reparar el dao
moral causado por el delito. La publicacin se ordenar
en la sentencia y se har a costa del penado y en su
defecto de los solicitantes, en uno o dos peridicos de los
302
de mayor circulacin en el pas. Sin embargo la ley

establece que en ningn caso podr ordenarse la
publicacin cuando se afecta intereses de menores o
terceras personas.
7.2.6. La expulsin de extranjeros del territorio

nacional
En cuanto esta pena accesoria el Cdigo Penal

solamente se limita a mencionarla, sin embargo
entendemos que obviamente slo se aplicar a los
extranjeros y deber ejecutarse una vez cumplida la pena
principal (prisin, arresto o multa).
7.3. LA CONMUTA
No es precisamente una pena, sino ms bien un

beneficio que se otorga al condenado, por medio de la
cual la pena de prisin cuando sta no exceda de cinco
aos, y la pena de arresto en todos los casos, se puede
trocar por pena de multa. Esta conmuta se regular entre
un mnimo de cinco quetzales y un mximo de cien
quetzales por cada da, atendiendo a las circunstancias
del hecho antijurdico y a las condiciones econmicas del
penado; sin embargo establece la ley penal, no podr
otorgarse la conmuta; a los reincidentes y delincuentes
habituales; a los condenados por hurto y robo; a los
peligrosos sociales a juicio del Juez; cuando as lo
prescriban otras leyes y en los delitos tributarios.
A pesar de que la conmuta debe entenderse como un

beneficio para el condenado, segn lo establece el artculo
55 del Cdigo Penal, la pena de multa que no se hiciere
efectiva en el trmino legal o cuando no se cumpliere (por
parte del condenado) con efectuar las amortizaciones
303
para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en

la pena de prisin o arresto en su caso, regulndose el
tiempo, entre cinco y cien quetzales por cada das. La
privacin de libertad que sustituya a la multa no deber
exceder de tres aos, y el condenado puede en cualquier
tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte
correspondiente a la prisin sufrida.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Cuando se hace referencia a la historia de las

medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen,
algunas tratadistas consideran que stas han existido
desde tiempos muy remotos, aunque no con ese
nominativo, as por ejemplo se ha dicho que disposiciones
de sta naturaleza ya se encontraban en las "Leyes de
Man" donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo
que robaba ms de dos veces (medida de seguridad
eliminatoria para el delincuente reincidente), tambin en
las mismas "Leyes de Indias" se destinaron medidas
especiales para los vagos, estableciendo que stos
(mestizos o espaoles) deban de ser sometido a un oficio
para que no resultasen perjudiciales; tambin
contemplaban disposiciones especiales para la proteccin
de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres
se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara
a encomenderos de indios, con el objeto primordial de
evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo
hasta la poca de la Escuela Clsica, podemos decir que
tcnica y cientficamente, el Estado no contaba en su
304
lucha contra la criminalidad, ms que con el dispositivo de

la pena; el derecho penal clsico se concret a considerar
la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente,
atendiendo en primer lugar a su condicin o no de la pena
como la nica consecuencia del delito, atendiendo
tambin a la gravedad o magnitud del dao causado, es
decir que los clsicos no se preocuparon ms que del
castigo y retribucin del delito cometido, sin entrar a
considerar la prevencin especfica del crimen y la
rehabilitacin del sujeto criminal. Fue realmente la
Escuela Positiva la que introdujo al campo del Derecho
Penal la aplicacin de las Medidas de Seguridad,
partiendo del estudio de la personalidad del delincuente;
los positivistas vieron en las medidas de seguridad el
complemento necesario de la pena, pues stas tratan de
impedir la realizacin de futuros delitos y miran a la
prevencin especial, imponindolas a los inimputables
peligrosos, y an a los peligrosos.
En cuanto a su origen puramente legislativo se

atribuye a Carlos Stoos, la consagracin de la dualizacin
"pena y medida de seguridad" en el anteproyecto del
Cdigo Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo
normativo que contempl en forma homognea las
medidas de seguridad; sin embargo Federico Puig Pea
asienta: "El principio de la peligrosidad criminal que se
infiltra a travs del edificio levantado por la escuela
clsica adquiere forma y vida en las medidas de
seguridad; despus de la famosa monografa de Garfalo
(Di un criterio positivo de la penallitt), publicada en el
ao de 1878, la frmula y sus consecuencias toman
corporeidad legislativa poco a poco. En un primer
momento el principio adquiere desenvolvimiento
incipiente en el cdigo mexicano de 1872, la ley inglesa de
305
1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase se

caracteriza por la aparicin del proyecto Ferri en el ao
de 1921, que representa el ms cumplido ensayo de
reforma integral, despus vienen las realizaciones
sucesivas. Primeramente aparece la Amrica Latina, que,
como dice Del Rosal, limpia delpeso de la tradicin, podra
acoger los principios innovadores con ilusin y
entusiasmo: el proyecto Ortiz del ao 1926 intenta llevar
a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri:
tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para
integrar el Cdigo Penal de Argentina; en igual sentido
tenemos el cdigo peruano de 1924 y 1928, y sobre todo
el Cdigo de Mxico del ao 1929". (Puig Pea, op.cit.)
Finalmente, se centra el movimiento con el carcter

dualista -penas y medidas de seguridad, responsabilidad
moral y social- y aparece el Cdigo Rocco, al que siguen
todos los cdigos publicados en los ltimos tiempos que,
contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o
prefieren conservar la estructura que responde a las
nuevas orientaciones; solamente algunos cdigos y
proyectos sudamericanos rompen en desviacin moderna
este eclecticismo dualista, con arreglo al cual se est
llevando a la prctica la reforma de las legislaciones
penales del mundo.
En cuanto al significado de las medidas de

seguridad, es actualmente indiscutible que la funcin del
Estado en relacin a la criminalidad no debe
circunscribirse a la mera represin (castigo), retribucin o
prevencin (individual o general), sino tambin debe
realizar una funcin "profilctica" a travs de la aplicacin
de las medidas de seguridad... Novelli -citado por Puig
Pea- dijo que las medidas de seguridad pueden situarse
306
entre las grandes reformas penales que en la historia han

sealado una etapa gloriosa en el camino de la
civilizacin. Refirindose a las medidas de seguridad,
Puig Pea [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros
modelos de lucha de lucha contra el delito, nuevas armas
de combate; el enemigo que tena el Estado era el
delincuente moralmente responsable, en cuanto a los
dems aunque realizasen actos daosos para la sociedad y
constituyesen un estado latente de perturbacin, el
Estado nada poda hacer frente a ellos (inimputables), y
esto porque la pena tiene que estar en relacin con la
culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en
el libre albedro; hoy la "peligrosidad" es la nueva
frmula que cubre todo el campo sobre el que puede
operar el Estado. La peligrosidad nace con Garfalo que
la utiliza en su famosa obra Temibilita referida slo al
delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que
tener por expresin al delincuente, y otros con ms
acierto la extienden a otra clase de sujeto con vagos,
alcohlicos, menores de edad, etc.
De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de

Filippo Grispigni que dice "Es la condicin especial de una
persona para convertirse con probabilidad en autora de
delitos". La esencia de la peligrosidad no es la posibilidad
de cometer delitos (porque como dice Snchez Tejerina,
toda persona es posible delincuente), sino la probabilidad
de cometerlos: no se puede hablar de una causa nica de
peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas.
El significado fundamental de las medidas de

seguridad radica en la prevencin del delito, y pueden
aplicarse simultneamente con la pena o bien
independientemente de ella, a los siguientes sujetos:
307
a) A delincuentes peligrosos, que se les aplicar

simultneamente con la pena y an despus de
cumplida sta, con un propsito puramente
preventivo.
b) A declarados inimputables, quienes por estado

peligroso, representan un riesgo para la misma
sociedad.
c) A delincuentes no peligrosos, con el objeto de

verificar si efectivamente no representan un peligro
para la sociedad.
Al respecto Domnguez Estrada [1977: 272]

manifiesta:
"A los delincuentes peligrosos debern aplicrseles

medidas de seguridad que, en concordancia con la
sancin readaptadora y reeducadora de la pena,
tiendan a darles o facilitarles la adquisicin de
hbitos provechosos de trabajo y adecuadas formas
de conducta. A los delincuentes que no manifiesten
o representen mayor peligro social, deber
ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por
ejemplo, nicamente como medio para controlar sus
actividades y comprobar su convencimiento de
cumplir una funcin del provecho social
correspondiente con el beneficio que se le ha
otorgado".
De tal manera que la aplicacin de medidas de

seguridad en forma adecuada, no slo previenen la
comisin de posteriores delitos, sino anticipadamente a
308
ello cumplen una funcin de reeducacin, reforma,

tratamiento o rehabilitacin del delincuente para que
nuevamente pueda incorporase a la vida social como un
ente til a ella, sin representar ningn peligro inminente
para los dems.
2. DEFINICIN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Al igual que los otros institutos penales que

conforman el objeto de estudio del Derecho Penal (el
delito y la pena), las medidas de seguridad se han definido
de manera diversa atendiendo al particular punto de vista
de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las
describen como medios o procedimientos que utiliza el
Estado en pro de la defensa social, identificndola con
fines reeducadores y preventivos, apartndola de la
retribucin y el castigo que identifica a la pena; algunos
tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan
su definicin, quizs por la confusin que an existe en su
naturaleza jurdica, tal es el caso de Rodrguez Devesa en
Espaa y Carranc y Trujillo en Mxico. Algunas formas
de definir las "Medidas de seguridad" son las
siguientes:
"Consiste en especiales tratamientos impuestos por

el Estado a determinados delincuentes encaminados
a obtener su adaptacin a la vida social (medidas de
educacin, de correccin y curacin), a su
segregacin de la misma (medidas de seguridad en
sentido estricto)".
Eugenio Cuello Caln
309
"Es una medida no penal que, despus de haberse

cometido un delito, se aplica con fines defensivos,
no retributivos, es decir, no a ttulo de castigo, sino
para prevenir que el agente cometa delitos
posteriores, exponiendo a peligro el orden jurdico".
Giuseppe Maggiore
"Ciertos medios orientado a readaptar al

delincuente a la vida social libre, es decir, a
promover su educacin o curacin segn que tenga
necesidad de una u otra parte, ponindolo en su
caso en la imposibilidad de perjudicar".
Francesco Antolisei
"Aquellos medios o procedimientos por virtud de los

cuales el Estado trata de obtener la adaptacin del
individuo a la sociedad (medidas educadoras o
correccionales), o la eliminacin de los inadaptables
(medidas de proteccin en sentido estricto)"
Federico Puig Pea
"Ciertas disposiciones adoptables respecto de

determinadas personas; no dentro de una idea de
amenaza o de retribucin, sino de un concepto de
defensa social, y de readaptacin humana, por
tiempo indeterminado".
Raymundo del Ro
310
"Consiste en una disminucin de uno o ms bienes

jurdicos; inflingida por rdenes de la jurisdiccin
penal, sola o conjuntamente con la pena, a aquellas
personas autoras de un hecho previsto como delito,
aunque no sea imputable, no como reaccin contra
el delito, sino que nicamente como medio para
combatir la peligrosidad del agente".
Filippo Grispigni
Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son
medios de defensa social utilizados por el Estado, a travs
de los rganos jurisdiccionales correspondientes, que
tienen por objeto la prevencin del delito y la
rehabilitacin de sujetos inimputables.
3. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Tomando en consideracin las definiciones

expuestas, podemos identificar las siguientes
caractersticas:
a) Son medios o procedimientos que utiliza el

Estado. Quiere decir que la imposicin de medidas
de seguridad (al igual que la pena), corresponde con
exclusividad al Estado, que como ente soberano es
el nico facultado para crearlas e imponerlas, a
travs de los rganos jurisdiccionales (Juzgados o
Tribunales) correspondientes, toda vez que en
nuestro pas tienen carcter judicial y no
administrativo.
b) Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no
311
retributivo. Quiere decir que pretenden prevenir la

comisin de futuros delitos, a travs de la
educacin, correccin y curacin de los sujetos con
probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo
expiatorio.
c) Son medio de defensa social. Porque su

imposicin depende de la peligrosidad del sujeto y
no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se
previene y se rehabilita en defensa de los intereses
sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad
que revelan ciertos sujetos (imputables o
inimputables).
d) Puede aplicarse a peligrosos criminales y a

peligrosos sociales. Entendindose por peligroso
criminal a aquel que despus de haber delinquido
presenta probabilidades de volver a delinquir;
mientras que el peligroso social es aquel que no
habiendo delinquido presenta probabilidades de
hacerlo (la primera es posdelictual y la segunda
predelictual) muestra legislacin penal en su
artculo 86 establece que podrn decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o
absolutoria.
e) Su aplicacin es por tiempo indeterminado.

Quiere decir que una vez impuestas, slo deben
revocarse o reformarse cuando efectivamente ha
desaparecido la causa o el estado peligroso que las
motiv. As el artculo 85 del Cdigo Penal establece
que las medidas de seguridad se aplicarn por
tiempo indeterminado salvo posicin expresa de la
ley en contrario, indeterminacin que ha sido muy
312
criticada por la doctrina y en el segundo prrafo del

86 se dice que en cualquier tiempo podrn reformar
o revocar sus resoluciones (los tribunales) al
respecto, si se modifica o cesa el estado de
peligrosidad del sujeto.
f) Responden a un principio de la legalidad.

Quiere decir que no podrn imponerse sino
nicamente aquellas que estn previamente
establecidas en la ley. As el artculo 84 del Cdigo
Penal establece que no se decretarn medidas de
seguridad sin disposicin legal que las establezca
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la
ley.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates

desde su aparecimiento (sistemtico y tcnicamente
organizado), hasta nuestros das, lo relativo a la
naturaleza jurdica de las medidas de seguridad; en
primer lugar se ha discutido mucho sobre si stas deben
ser de carcter judicial o bien administrativo,
prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento
penal en su artculo 86 establece que las medidas (de
seguridad) previstas slo podrn decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o
absolutoria por delito o falta. Luego se dice en la doctrina
que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se
incorporan al dispositivo de defensa con ocasin de un
delito (peligrosidad delictiva o criminal), que son
propiamente dichas "Las medidas de seguridad", y
aqullas que suponen un dispositivo de defensa an no
313
existiendo la comisin de un delito (peligrosidad social o

predelictiva), que pueden aplicarse a los alienados
peligrosos, ebrios, toxicmanos, rufianes, vagos, etc.
Algunos tratadistas estiman que las medidas

predelictivas deben ser deben ser de orden
administrativo, mientras que las que nacen de la comisin
de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las
anteriores la medidas de seguridad reservadas para
inimputables menores de edad normales que son
tratamientos educativos con caractersticas muy propias y
especiales.
La mayor discusin respecto de su naturaleza se ha

circunscrito sin lugar a dudas, en la polmica de si existe
o no diferencia entre las penas y las medidas de
seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe
diferencia alguna porque las llamadas medidas de
seguridad son en el fondo penas disfrazadas toda vez que
son de tipo retributivo (castigo), producen sufrimiento y
afliccin en el sujeto que las soporta; mientras otros
sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en
sus fundamentos y en sus objetivos, ya que la pena es
consecuencia directa de la comisin de un delito y la
medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene
una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es
preventiva, la pena se determina atendiendo a la
culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la
peligrosidad, etc. Las teoras ms importantes en esta
discusin son las siguientes:
4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA

IDENTIDAD
314
Sostenida fundamentalmente por los positivistas.

Sosteniendo entre las penas y las medidas de seguridad
no existen diferencias sustanciales, sino una similitud
completa porque ambas, tienen carcter retributivo, las
dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se
traducen en privacin y retribucin de derechos de bienes
jurdicos de la persona a quien se aplican.
En ese sentido -dice Pug Pea [1959: 337]- Ferri y

Grispigni combaten las supuestas diferencias presentadas
por otros autores diciendo que ello en realidad no es ms
que "un elegante castillo de cartas" ingeniosamente
construido, pero que se viene abajo al ms pequeo
impulso; Grispigni, alega que no puede haber diferencias
entre ambas, dado a que las dos se proponen la defensa
social; una y otra reafirman la autoridad del Estado;
pueden aplicarse una en sustitucin de la otra y toman
ambas el hecho como ndice revelador de la actividad
criminosa. Francesco Antolisei [Manual de Derecho
Penal: 5] a ese respecto dice:
"las medidas de seguridad forman parte del Derecho

Penal en cuanto se preveen y disciplinan por el
Cdigo Penal en cuanto, especialmente, al igual que
las penas, constituyen medios de lucha contra el
delito. Siendo consecuencias jurdicas de hechos
prohibidos por la ley penal, se dirigen a la misma
finalidad que las penas, es decir, a combatir el triste
fenmeno social que es la criminalidad; no pueden
por ello, pertenecer a una rama distinta del
ordenamiento jurdico".
Los partidarios de estas teoras sostienen que tanto las

penas como las medidas de seguridad, se identifican
315
porque:
a) Las dos son sanciones que se presentan como una

consecuencia jurdica del delito;
b) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de

bienes o intereses jurdicamente protegidos.
c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevencin

social del delito;
d) Las dos son aplicadas por determinados rganos del

Estado mediante un procedimiento prefijado.
Por ltimo, se ha dicho que las penas y las medidas

de seguridad se complementan como en dos crculos
secantes, en que slo cabe su diferencia prctica, no la
terica, segn Jimnez de Asa, las penas tienden a la
prevencin general, las medidas de seguridad a la
prevencin especial, aquellas son para los sujetos
normales, stas para los anormales. Grispigni al igual
que Antolisei, sostiene que son de idntica naturaleza, lo
que sucede es que las penas son de dos clases, las
represivas y las preventivas, siendo las medidas de
seguridad, de stas ltimas.
4.2. TEORA DUALISTA O DOCTRINA DE LA

SEPARACIN
Es la teora sostenida por Bernardino Alimena,

Florian, Longhi, Grarraud, Beling, Montes, y otros.
Sostiene al contrario que la anterior que existen
sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de
seguridad, en tanto que las primeras son meramente
316
retribucin o castigo por la comisin del delito cometido,

las segundas son puramente preventivas; en ese sentido
Giuseppe Maggiore sostiene:
"Si la pena debe servirle a la expiacin, no puede

servirle a la prevencin y a la defensa. Esto no
quiere decir, que la pena no puede producir otros
efectos, como la intimidacin, la prevencin, la
correccin y otros. Pero stos son efectos
eventuales y marginales; la pena no previene ni
defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino que
castiga. La medida de seguridad por el contrario,
como providencia preventiva, interviene despus del
delito, no causa de l, no se dirige a retribuir una
culpa, sino a impedir un peligro".
Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias

entre ambos institutos como las siguientes [Puig Pea,
1959: 333]:
a) La pena representa un castigo o dao el

delincuente; la medida de seguridad tiende
nicamente a la readaptacin del individuo
(delincuente o no), y a la defensa social.
b) La pena es consecutiva de la comisin de un delito y

se aplica en relacin a su gravedad, la medida de
seguridad se impone en razn del estado o
condicin del individuo (refirindose a la
peligrosidad criminal y social).
c) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del
autor del delito; la medida de seguridad es
independiente de la culpabilidad. En cuanto a los
317
fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que

cumplen una doble funcin: defender al Estado y a
la sociedad y al mismo tiempo que las segundas
fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor.
Se parti del supuesto de que las medidas eran
preventivas no represivas, y que estaban destinadas
a solucionar exigencias poltico criminales o
resueltas por la pena, como el caso de los autores
con proclividad a cometer delitos como
consecuencias de "estados" espirituales o
corporales. La medida de seguridad fue
representada entonces como destinada a eliminar o
paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era
eficaz como consecuencia de sus propias
limitaciones, derivadas de presupuestos
sistematizados por una dogmtica elaborada en el
marco terico y legislativo proporcionado por las
teoras absolutas.
El sistema de doble va fue por consiguiente, una

solucin eclctica entre un derecho penal clsico, y la
irrupcin de un derecho penal de autor incapaz de
substituirlo ntegramente. El profesor argentino y
excatedrtico titular de Derecho Penal en al Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Esteban Righi, en su
ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho
Penal Mexicano (en noviembre de 1981), estima la
necesidad de distinguir entre penas y medidas de
seguridad, considerando el fin poltico criminal que ambas
persiguen, los presupuestos que las condicionan y la
cuantificacin que debe realizarse en la individualizacin
judicial, considerando que las bases presupuestas por
Carlos Stoos en 1893, se mantienen inalteradas en lo
sustancial hasta nuestros das, las cuales sugieren: Qu la
318
pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento), se impone

al culpable de un delito y su duracin debe ser
proporcional a la importancia del bien afectado, a la
gravedad de la lesin y a la magnitud de la culpabilidad
del autor; mientras que la medida de seguridad es una
privacin de derechos que persigue un fin tutelar (sin
sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y
de duracin indeterminada. Lo nico que la condiciona es
la obtencin del resultado, por lo que slo debera cesar
cuando el Estado ha obtenido el fin propuesto:
resocializacin, enmienda o inocuizacin. Y sin embargo
considera Estaban Righi, que estas ideas son hoy
cuestionables, primero porque como consecuencia del
desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya
no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue
fines expiatorios cuando impone penas; y segundo, porque
si el efecto de la reaccin estatal (penas o medidas) se
considera desde el punto de vista del destinatario, no se
puede afirmar que no se produce sufrimiento. La
restriccin contra la indeterminacin de las medidas, lo
que conduce a enmarcarlas en pautas de
proporcionalidad; slo quedara entonces como elemento
distintivo, la circunstancia de que pena y medida estn
condicionadas por supuestos diferentes; y es ms resulta
hoy muy complicado admitir la concepcin tradicional,
segn la cual la pena estara reservada al culpable de un
delito y la medida de seguridad a un sujeto peligroso. En
el mbito de la pena se ha impugnado la idea de
culpabilidad, y en relacin a las medidas debe
cuestionarse la nocin de "peligrosidad", concepto
impreciso y por ello inseguro para fundamentar la
aplicacin de las medidas de seguridad.
Nos parece muy interesante tambin, la clasificacin
319
que en relacin a los fines de las medidas de seguridad,

plante Alfonso Domnguez Estrada [Puig Pea, Federico,
citado por Soto, 1976] en la forma siguiente:
a) Si se aplica a individuos inimputables, los fines de

las medidas de seguridad se deben estudiar desde
los puntos de vista:
1. Cuando se impone a inimputables deficientes

mentales, son: el tratamiento cientfico (mdico) en
condiciones adecuadas para su curacin, en la
medida de lo posible; y la proteccin de la sociedad.
2. Cuando se impone a inimputables menores de edad,

son: obtener su readaptacin y reeducacin, y la
proteccin a la sociedad.
b) Si se imponen a delincuentes, los fines de las

medidas de seguridad deben distinguirse en dos
sentidos:
1. Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a

su readaptacin social, en condiciones
cualitativamente diferentes a las de la pena, y la
proteccin de la sociedad.
2. Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad,

son: favorecer su readaptacin social en un periodo
ms breve que el de la pena, por lo cual sta deviene
innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contar
con un individuo que participar en su
mejoramiento.
320
5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
A pesar de que desde la antigedad remota y la

Edad Media, numerosos filsofos, juristas, mdicos,
antroplogos, socilogos, psiclogos, etc., se preocupan
por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que
est prximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, que se institucionaliz
el estudio de la personalidad del delincuente, surgiendo
as las investigaciones sobre la peligrosidad como
presupuesto para la aplicacin de medidas de seguridad;
la peligrosidad es hoy en da un tpico ampliamente
manejado en la criminologa y el Derecho Penal, porque
cada vez se acepta menos.
De acuerdo al diccionario de la lengua espaola, el

trmino peligrosidad contiene la calidad de peligroso,
trmino que se deriva del latn perioculosus, adjetivo que
significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente de
que suceda algn mal, pudindose identificar el trmino
mal, con el dao, que se deriva del latn dannum, que
significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o bien
molestia.
Los trminos peligro y peligrosidad pueden ser

aplicados a diferentes aspectos del conocimiento humano,
situaciones, cosas animales y al mismo ser humano; en
cualquier mbito la idea de peligro es un riesgo de dao,
en ese sentido se atribuye el adjetivo de peligroso al
individuo que presenta ciertas caractersticas que hacen
presumir un comportamiento daoso. Tratndose del ser
humano, tanto el enfermo mental como el que delinque
son modelos bastante claros de lo que se ha llamado
321
individuos peligrosos. El eminente criminalista, Doctor

Sergio Correa Garca (de quien tomamos el enfoque), en
su ponencia "peligrosidad" presentada al Primer
Congreso de Derecho Penal Mexicano (en el cual
estuvimos presentes), afirma que el concepto de
peligrosidad siempre ha estado relacionado con la
existencia del patologsmo individual y la probabilidad de
dao social. La consideracin de patologsmo individual
adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona
con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del
"predelincuente" cuando se supone que puede violar o la
ley penal, de tal manera -dice- que el concepto
peligrosidad se plantea, dentro de un contexto
estrictamente jurdico penal. A la par de la peligrosidad
se habla de la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad
de dao; y la temibilidad, es la expectativa que se forma
un individuo frente al sujeto peligroso en base
precisamente al supuesto de probabilidad del dao.
El profesor espaol Jos Mara Rodrguez Devesa,

define la peligrosidad como "Una elevada probabilidad
de delinquir en el futuro", esa probabilidad puede ser
pasajera o permanente -dice- pero ha de ser, en
cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese
sentido el concepto de peligrosidad aplicada al
delincuente observa dos situaciones:
a) La existencia de ciertos individuos que, sin haber

cometido un delito, se encuentran prximos a
cometerlo, que es la denominada peligrosidad
predelictual o antedelictual, llamada tambin
peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la
que algunos tratadistas asignan especficamente las
"medidas preventivas" con el fin de evitar la
322
comisin de esos delitos. Sostenindose tambin al

respecto que por ser predelictuales deben quedar
fuera del Derecho Penal, y asignadas a un orden
puramente administrativo, posicin que es
totalmente aceptada por el Derecho Penal Moderno,
aunque en la mayor parte de la legislacin (como la
nuestra), esas medidas slo pueden ser impuestas
por un rgano judicial y con apego estricto a un
principio de legalidad.
b) La existencia de ciertos individuos, que siendo

delincuentes, reflejan la posibilidad de volver a
delinquir, que es la denominada peligrosidad
posdelictual o peligrosidad criminal, llamada
tambin peligrosidad con delito, y a la que se
asignan especficamente las "medidas de seguridad"
con fines de prevencin y rehabilitacin, que
necesariamente debe imponer el rgano
jurisdiccional correspondiente. Y a la que se critica
por vulnerar el principio Nom bis in idem.
En ese orden de ideas, el marco de referencia para

fijar la categora de peligrosidad social o criminal, es
aquel constituido por la existencia misma de la ley que
puede ser violada por primera vez en forma reiterativa;
as como la existencia de individuos que pudieran
presentar "tendencia" a violar la ley penal bajo los
supuestos tambin de primarios o reincidentes. En ese
sentido como muy bien apunta Rodrguez Devesa -citando
a Exner- el concepto de peligrosidad, es "un peligroso
concepto" por las dificultades que se multiplican para
pronosticar la conducta futura de una persona, pues las
tcnicas del pronstico criminolgico siguen siendo
controvertidas y distan mucho de ofrecer una base
323
segura. Todava dominan los mtodos intuitivos, cuya

falacia ha sido demostrada. Cualquiera que sea la firmeza
que nos ofrezcan las estadsticas sobre el aumento de los
porcentajes de reincidencia y de la delincuencia juvenil,
en el caso individual son de escasa utilidad para inferir si
un sujeto determinado cometiera en el futuro un nuevo
delito, y citando a Middendorff, en su Teora y prctica de
la Prognosis Criminal de 1970 dice: Aunque la prognosis
estadstica arroje una probabilidad de 80 a 90%, el
restante 10 a 20% es seguro que tienen que tomar una
decisin [Rodrguez Devesa 1979: 991].
Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad,

el eminentemente profesor hispano, Doctor Rodrguez
Devesa, apunta en la obra citada que la peligrosidad
puede ser muy elevada, siendo la gravedad del delito
cometido muy pequea; y viceversa, puede ser
prcticamente nula a pesar de haber cometido el sujeto un
delito muy grave. El conyugicida que mata al saberse
engaado (crimen pasional, u homicidio cometido en
estado de emocin violenta para nuestra legislacin, vase
el apartado respectivo, en esta misma obra), en una crisis
que difcilmente se repetir en su vida, puede carecer en
absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto
su modo de vivir, o el estafador profesional, son altamente
peligrosos, aunque la cantidad sustrada o defraudada sea
tan mnima que no llegue el hecho a constituir delito
(cuando lo hurtado tiene un valor que no excede de
Q.100.00 en nuestra legislacin penal constituye una
falta). La culpabilidad va siempre referida al delito
cometido: es culpabilidad de la accin tpicamente
antijurdica realizada y su medida no puede rebasar el
reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto.
La peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo
324
realiza. Y es esta divisin de personas, en peligrosos y no

peligrosos lo que viola el Derecho de igualdad.
En cuanto a la legislacin guatemalteca, el artculo

87 del Cdigo Penal, hace referencial al "estado peligroso"
del sujeto, y considera ndice de peligrosidad, para la
imposicin de las medidas de seguridad que la misma
establece:
1. La declaracin de inimputabilidad;
2. La interrupcin de la ejecucin de la pena por

enfermedad mental del condenado;
3. La declaracin de delincuente habitual;
4. La tentativa imposible;
5. La vagancia habitual;
6. La embriaguez habitual;
7. La toxicomana;
8. La mala conducta observada durante el

cumplimiento de la condena;
9. La explotacin o el ejercicio de la prostitucin.

Del precepto legal se infiere que la legislacin
guatemalteca contempla estados de peligrosidad criminal
lo cual hace suponer que la medida de seguridad
adecuada puede ser aplicada predelictual y
posdelictualmente; sin embargo el artculo 86 establece,
que las medidas de seguridad (no dice la prevencin) slo
325
podrn concretarse por los tribunales de justicia en

sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta.
De lo cual se puede inferir que slo pueden

aplicarse medidas de seguridad posdelictuales, por cuanto
que necesariamente se tiene que dictar una sentencia
despus de un debido proceso, lo cual significa que
previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En
ese sentido no puede cumplirse a cabalidad con la funcin
preventiva (predelictual), que la doctrina asigna a
dichas medidas y resulta inaplicable a los
inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o
toxicmanos, por cuanto hay que esperar primero que
infrinjan la ley penal para aplicar una medida.
Entendemos y estamos conscientes de las diversas

dificultades que existen en nuestro pas para la adecuada
aplicacin de las medidas de seguridad, principiando
porque no existe el equipo multidisciplinario que es
necesario para estudiar y analizar la personalidad del
procesado para determinar su grado de peligrosidad
criminal, lo cual ha hecho que sta muchas veces se trate
de determinar empricamente sobre bases que resultan
ser falsas si se analizan a la luz de la ciencia y de la
tcnica criminolgica. En casos extremos se ha
pretendido investigar la personalidad del delincuente,
para conceder o no un beneficio procesal con base en un
informe del servicio social, lo cual deviene ser un
"sacrilegio" para la ciencia del Derecho Penal moderno.
6. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
326
La presentamos bsicamente, desde el punto de

vista de la doctrina cientfica del Derecho Penal, y desde
el punto de vista de la legislacin penal Guatemalteca.
6.1. CLASIFICACIN DOCTRINARIA
Como ocurre siempre en la doctrina, existen

diversas formas de agrupar las medidas de seguridad,
atendiendo a la particular opinin de cada especialista, sin
embargo las ms importantes y aceptadas generalmente
se hacen atendiendo al momento en que stas se imponen,
a los fines que persiguen, y a los bienes jurdicos que
privan o restringen, las cuales podemos describir as:
6.1.1. Medidas de seguridad propiamente

dichas, y medidas de prevencin
Las primeras son aquellas que se aplican como

complemento de la pena en atencin a la peligrosidad
criminal, es decir son post-delictuales (medidas con
delito), que se aplican despus que el sujeto ha infringido
la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atencin al
delito o falta cometida. Las segundas no dependen de la
comisin de un delito, son predelictuales, y se imponen en
atencin a la peligrosidad social del sujeto con un fin
profilctico, de tal manera que se pueda evitar la probable
infraccin a la ley penal del Estado.
6.1.2. Medidas de seguridad: curativas,

reeducativas, o correccionales y eliminativas
Las medidas curativas son las que tienen por objeto

el tratamiento clnico-psiquitrico de los sujetos
inimputables anormales por deficiencias mentales, as
como de los ebrios consuetudinarios y los toxicmanos, y
327
que requieren de centros especiales de tratamiento.
Las reeducativas o correccionales, son aquellas que

pretenden la reeducacin, la reforma del individuo, su
rehabilitacin en sentido amplio con el fin de adaptarlo
nuevamente a la sociedad, como un ser til a la mima. Se
aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto
que est en condiciones corregibles o readaptables, en
centros o instituciones educativas, industriales, agrcolas,
correccionales, etc.
Las eliminatorias, de segregacin o de proteccin
estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la
sociedad a sujetos que son inadaptables a ella, individuos
incorregibles, como delincuentes reincidentes y
habituales, que conlleva una custodia muy especial para
evitar la comisin de nuevos delitos, an dentro de los
centros penales.
6.1.3. Medidas de seguridad privativas de

libertad, no privativas de libertad y
patrimoniales
Las privativas de libertad son aquellas que privan o

coartan la libertad de locomocin del sujeto que la sufre,
tal es el caso del internamiento en centro especiales como
los centros de trabajo, agrcolas o industriales, casas de
cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio.
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a

pesar de sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan
en forma absoluta su libertad de locomocin, tal es el caso
de libertad vigilada, la prohibicin de residir en
determinados lugares, y la prohibicin de asistir a
determinados lugares.
328
Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen

directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se
le impone, como la caucin de buena conducta por
ejemplo.
6.2. CLASIFICACIN LEGAL
El Cdigo Penal guatemalteco, en su artculo 88

describe como medidas de seguridad, que pueden
aplicarse en nuestro pas, las siguientes:
a) El internamiento en establecimiento psiquitrico;
b) El internamiento en granja agrcola, centro

industrial, u otra anlogo:
c) El internamiento en establecimiento, educativo o de

tratamiento especial;
d) La libertad vigilada;
e) La prohibicin de residir en lugar determinado;
f) La prohibicin de concurrir a determinados lugares;

y
g) La caucin de buena conducta.
Tal y como las presenta la ley penal, son privativas

de libertad los tres internamientos; son restrictivas de
libertad la libertad vigilada y las prohibiciones; y es
personal la caucin de buena conducta.
329
Consideramos que es innecesario entrar a explicar

desde el punto de vista legal, cada una de ellas por cuanto
que la misma ley, del artculo 89 al 100, describe en forma
clara en qu consiste y como debe funcionar cada medida,
sin embargo es necesario observar que prcticamente
este catlogo de medidas de seguridad resulta ser
ornamental en el Cdigo Penal, ya que su aplicacin
prctica es inexistente, no slo por las mismas razones
que expusimos en el tema de la peligrosidad (no se
investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente),
sino porque en nuestra pas no existen los centros
especializados para la aplicacin de las mismas, ni se
cuenta con el equipo humano especializado para este
trabajo; lo cual hace ineficaz el sistema de medidas de
seguridad, para la prevencin del delito y la
rehabilitacin del delincuente. En el Derecho Penal
contemporneo se considera que las medidas slo deben
imponerse:
a) Normalmente como sustitutivos de la pena en los

supuestos de inimputabilidad;
b) Exepcionalmente, acompaando la pena, si se

entiende que la pena sola no cumplir la accin
preventiva, siempre que el tiempo de cumplimiento
de la medida se abone al de la pena [Berdugo, 1994:
153]
IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Este es un tema relativamente nuevo, de un

problema relativamente viejo, dentro de la doctrina del
Derecho Penal, que actualmente es motivo de acuciosos
estudios por parte de los especialistas, toda vez que a
330
medida que pasa el tiempo, la experiencia histrica se

asienta cada da ms, y muestra al mundo entero el
absoluto y radical fracaso de la prisin en su asignada
funcin repersonalizadora del delincuente, es evidente
que la pena de prisin es la sancin principal en todos los
cdigos penales y a pesar de su fracaso en la
rehabilitacin del delincuente, son pocos los esfuerzos que
se han hecho con efectiva disposicin de sustituirla
totalmente, hoy da la doctrina cientfica y algunas
legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las
sanciones y menos oneroso. El profesor mexicano Luis De
la Barreda Solrzano, explica que el esfuerzo por avanzar
en el proceso de buscar sustitutivos de la prisin est
ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios
pases que los han puesto en prctica, pero obedece ante
todo a la dinmica propia de la situacin que ha mostrado
la privacin de libertad y su reducida insercin en los
avances del tejido social tienen que ver no slo con el
ejercicio de la represin y las arbitrariedades infinitas del
universo penitenciario, sino tambin con insuficiencias
agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales
como el carcelario.
El tpico de los "sustitutivos penales" se refiere pues

a otros medios que el punto de vista penal, sean capaces
de sustituir ventajosamente la pena privativa de libertad
ms generalizada que es la prisin. Muchos cdigos
penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas
que tienden a sustituir la sancin privativa de libertad,
especialmente en lo que se refiere a las penas cortas.
1. DEFINICIN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
331
Nosotros entendemos que los sustitutivos, son

medios que utiliza el Estado, a travs de los rganos
jurisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de
prisin, atendiendo a una poltica criminal con el fin de
resocializar al delincuente, dndole la oportunidad de
reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir.
2. CLASIFICACIN DE LOS SUSTITUTIVOS

PENALES
Los sustitutivos penales podemos clasificarlos,

desde el punto de vista doctrinario y desde el punto de
vista de nuestra legislacin penal.
2.1. CLASIFICACIN DOCTRINARIA
La doctrina suele dividir estas medidas en dos

grandes grupos, las restrictivas de libertad y las no
restrictivas de libertad.
2.1.1. Sustitutos penales restrictivos de libertad
a) La semilibertad. Consiste en que el penado, sale

de la prisin por la maana a trabajar en el exterior,
y regresa por la tarde, pasando las noches, los fines
de semana y los das de feriado en la prisin.
b) El arresto de fin de semana. Qu consiste, como

su nombre lo indica, en que el penado, por cinco
das a la semana realiza sus labores diarias, en el
exterior viviendo con su familia, volviendo todos los
fines de semana a la prisin hasta cumplir con su
condena; esta medida evita la prdida del trabajo, la
disolucin de la familia, y la prisionalizacin
332
absoluta.
c) El confinamiento. Qu consiste en la obligacin

de residir en determinado lugar y no salir de l,
hasta que lo autorice el rgano jurisdiccional que
dict la medida.
d) El arresto domiciliario. Qu consiste en la

obligacin de permanecer dentro de su domicilio por
un tiempo determinado. Se dice de ste que
presenta los inconvenientes de ser difcil de
controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se
sufre igual si se vive en una choza que si se vive en
un palacio.
2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de
libertad
a) Las sanciones pecuniarias. Qu consiste en

multas o cantidades de dinero que debe pagar el
condenado; el decomiso (comiso), que es la prdida
de objetos a favor del Estado; y la reparacin del
dao causado.
b) El extraamiento y destierro. Qu consiste en la

expulsin de delincuente del territorio nacional.
c) La amonestacin. Que consiste en la simple

advertencia que se hace al sujeto de que no vuelva a
delinquir o a infringir las leyes penales (tiene cabida
en faltas o contravenciones muy leves).
d) La condena condicional. Qu consiste en la

suspencin condicional de la pena, si en un cierto
plazo el sujeto no vuelve a delinquir.
333
e) La probation. Definida por las Naciones Unidas "un

mtodo de tratamiento de delincuente
especialmente seleccionados que consiste en la
suspensin condicional de la pena, siendo el
delincuente colocado bajo una vigilancia personal
que le proporciona gua y tratamiento".
f) La parole (similar a la libertad preparatoria). Qu

es la libertad condicional de un recluso, una vez ha
cumplido con una parte de la condena.
2.2. CLASIFICACIN LEGAL DE LOS

SUSTITUTIVOS PENALES
2.2.1. La suspensin condicional de la pena
Contemplada en el artculo 72 del Cdigo Penal,

establece que al dictarse sentencia, podrn los tribunales
suspender condicionalmente la ejecucin de la pena,
suspensin que podrn conceder, por un tiempo no menor
de dos aos i mayor de cinco, si concurren los requisitos
siguientes:
a) Qu la pena consiste en privacin de libertad que no

exceda de tres aos.
b) Qu el beneficio no haya sido condenado

anteriormente por delito doloso.
c) Qu antes de la perpetracin del delito, el

beneficiario haya observado buena conducta y
hubiere sido un trabajador constante.
334
d) Qu la naturaleza del delito cometido, sus mviles y

circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente
y pueda presumirse que no volver a delinquir. (Su
regulacin se encuentra del artculo 72 al 77 del
Cdigo Penal).
e) En los delitos contra el rgimen tributario si el

penado restituye los impuestos omitidos y dems
obligaciones que determine la respectiva
liquidacin. En este caso no se toma en cuenta el
lmite mximo de la pena.
En este ltimo inciso, la reforma del cdigo,

contenida en el Dto. 30-2001 ha agregado un inciso 5. Al
art. 72, en que hay una referencia a la suspensin
condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C y
358 D que son delitos contra el rgimen tributario.
2.2.2. El perdn judicial
Contemplado en el artculo 83 del Cdigo Penal,

establece que los jueces tienen facultad para otorgar, en
sentencia, perdn judicial siempre que, a su juicio, las
circunstancias en que el delito se cometi lo amerite y se
llenen los requisitos siguientes:
a) Qu se trate de delincuente primario.

b) Qu antes de la perpetracin del delito, el
beneficiado haya observado conducta intachable y la
hubiere conservado durante su prisin.
c) Qu los mviles del delito y las circunstancias

personales del agente no revelen en ste
peligrosidad social y pueda presumirse que no
335
volver a delinquir.
d) Qu la pena no exceda de un ao de prisin o

consista en multa.
En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la

pena de prisin, cuando sta es la corta duracin pues
podra ser ms perjudicial para el penado cumplirla,
porque se le apartara de su trabajo, se le alejara de su
familia y se le enrolara con los peligrosos criminales que
cumplen condenas largas, lo cual causara un impacto
negativo en su rehabilitacin, ya que siempre se trata de
delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun
pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la
comisin del delito han observado buena conducta y han
sido trabajadores constantes, presumindose que el
otrgales ese beneficio no volvern a delinquir. Al
respecto el notable jurista y tratadista guatemalteco,
Hernn Hurtado Aguilar, acertadamente expone:
"Si existen razones poderosas para suponer que

el reo no cometer otro delito, la facultad punitiva
del Estado debe limitarse ante la consecuencia
preventiva del primer encausamiento o en vista de
circunstancias especiales que no necesariamente
predisponen al hombre con la ley. No puede
dispensarse el quebrantamiento de la norma jurdico
penal, pero s dar al juez facultad para suspender la
pena o para perdonar. Sin embargo se diferencian
(refirindose a la suspensin condicional y al perdn
judicial) en que la suspensin de la condena implica
sustitucin de un rgimen por otro que sujeta la
conducta del reo, dentro de un trmino expreso,
mientras que el perdn judicial lo libera
336
absolutamente evitndole su sujecin al tribunal

definitivamente". [Hurtado Aguilar, 1974: 137].
La suspensin condicional de la pena, deja al reo en
libertad provisional bajo caucin juratoria, de tal manera
que en el acta que al respecto se levante debe advertirse
al condenado la naturaleza del beneficio y los motivos que
pueden producir su revocacin, es decir que si durante el
perodo de suspensin ste cometiera un nuevo delito se
ejecutar la pena suspendida ms la que le corresponde
por el nuevo delito cometido; pero si transcurrido el
perodo fijado sin haber motivo para revocar la
suspensin, se tendr por extinguida la pena. Mientras
que en el perdn judicial, una vez otorgado ste, se tiene
por extinguida la pena.
2.2.3. La libertad condicional
Est regulada en los artculo del 78 al 82 del Cdigo

Penal. En este caso se requiere que el reo se encuentre
cumpliendo la condena, y que haya cumplido ms de la
mitad de la pena de prisin que exceda de tres y no pase
de doce aos, o bien que haya cumplido las tres cuartas
parte de la pena que exceda de doce aos, siempre que
concurran todos los requisitos que exige el artculo 80,
que son:
a) Qu el reo no haya sido ejecutoriadamente

condenado con anterioridad por otro delito doloso.
b) Qu haya observado buena conducta durante su

reclusin justificada con hechos positivos que
demuestren que ha adquirido hbitos de trabajo,
orden y moralidad.
337
c) Qu haya restituido la cosa y reparado el dao en

los delitos contra el patrimonio y, en los dems
delitos, que haya satisfecho en lo posible, la
responsabilidad civil a criterio de la Corte Suprema
de Justicia. (Modificado por el Dto. 51-92).
Este sustituto slo podr ser otorgado por el juez de

ejecucin segn los dispuesto en el artculo 496 del
Cdigo Procesal Penal.
El beneficio quedar sujeto a un rgimen especial

(ver artculo: 496 y 497 del Cdigo procesal Penal) por
todo el tiempo que falta para cumplir con la pena
impuesta. Si durante ese perodo cometiera un nuevo
delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas,
se revocar su libertad condicional y se har efectiva la
parte de la pena que haya dejado de cumplir (la ley no lo
dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del
nuevo delito cometido) sin computar en la misma el
tiempo que haya permanecido en libertad. Si por el
contrario transcurre el perodo de libertad condicional sin
que haya revocado el mismo, se tendr por extinguida la
pena.
Es importante sealar, como dice Hurtado Aguilar,

que la suspensin condicional de la pena y el perdn
judicial podrn otorgarse por tribunales (juzgado) de
instancia no de sentencia segn el caso, y slo por la
Corte Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la
sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser
materia del recurso de casacin por tratarse de una
facultad de los jueces, materia que escapa el control del
mismo por su naturaleza extraordinaria, la libertad
condicional no puede ser otorgada sino por la Corte
338
Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].
V. CAUSAS QUE EXTINGUEN LA

RESPONSABILIDAD
PENAL Y LA PENA
Despus que se ha comprobado la existencia de un

delito, y que ste se atribuye a una persona determinada,
ste deviene en responsable del mismo y se sujeta a las
condiciones penales y civiles por la comisin del mismo.
Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que

estamos considerando, y al que aludimos supra considera:
a) La extincin del derecho de accin penal, de cuyo

ejercicio, conforme lo prescribe el artculo 24 del
Cdigo Procesal Penal, es titular el Ministerio
Pblico, pero que alternativa y eventualmente
pueden ejercer adems, los agraviados y cualquier
guatemalteco, o asociaciones de stos cuanto se
trata de delitos cometidos por funcionario o
empleados pblicos que hubieran violado Derechos
Humanos.
b) La extincin del derecho de ejecucin de la pena, la

pena es impuesta en sentencia, pero la forma en que
se ejecuta corresponde al organismo judicial por
intermedio del juez de ejecucin.
Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas

de extincin de la responsabilidad penal" son
determinadas circunstancias que sobrevienen despus de
la comisin del delito y anulan la accin penal o la pena.
339
Se diferencian de las causas de exencin de

responsabilidad penal en que stas son anteriores a la
ejecucin del hecho (como la infancia, la locura) o
coetneas, es decir, surgen en el momento de su
realizacin (v. gr. la legtima defensa )". [Cuello Caln
1971: 702].
De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal

se extingue:
a) Por muerte del procesado o del condenado (artculo

101 del Cdigo Penal).
b) Por amnista.
c) Por perdn del ofendido, en los casos en que la ley

lo permita expresamente.
d) Por prescripcin.
e) Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le

hace referencia, al derecho a la accin penal.
Lo que hemos llamado el derecho a la ejecucin de

la pena que muestra ley llama simplemente extincin de la
pena (artculo 102 del Cdigo Penal) tiene las siguientes
causas.
1. Por su cumplimiento.
2. Por muerte del reo.
3. Por amnista.
4. Por indulto.
340
5. Por perdn del ofendido en los casos sealados por

la ley.
6. Por prescripcin.
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
Es claro que la muerte del reo es causa de extincin

de responsabilidad penal por no existir ya contra quien
deducirla. De acuerdo con la ley (artculo 103 del Cdigo
Penal) se extingue no solamente la responsabilidad sino
tambin la pena pecuniaria impuesta, si hubiere y todos
las consecuencias penales. Sin embargo la
responsabilidad civil derivada del delito o falta, se
transmite a los herederos del responsable e igualmente,
se transmiten a los herederos del responsable e
igualmente, se transmite a los herederos del perjudicado
la accin para hacerla efectiva. Quede claro, que las
consecuencias penales s se extinguen, ms no las civiles
como vimos por disposicin expresa de la ley.
Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar,

algunas alternativas.
a) Qu el procesado fallezca en el curso del proceso, es

decir, antes que se haya dictado sentencia; en tal
caso lo que se extingue es la accin penal, no la
responsabilidad, que no ha quedado declarada, y la
consecuencia es el sobreseimiento por muerte del
procesado;
b) Qu habindose dictado sentencia condenatoria,

fallezca el procesado, sin que se haya conocido los
341
recursos que la ley otorga en contra de sta. En

este caso tambin qued extinguida la accin penal,
por no existir sentencia condenatoria firme.
c) Qu el reo, se encuentre cumpliendo la condena y
fallezca; en este caso se extingue el derecho a la
ejecucin penal y las consecuencias penales, no as
las derivadas de la responsabilidad civil
previamente declarada por cuanto la misma pasa a
constituir un gravamen al patrimonio del reo
fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que los
titulares del derecho as lo hagan efectivo; en este
ltimo caso pensamos que la responsabilidad penal
ya qued declarada, y lo que se extingue es el
derecho a la ejecucin penal por parte del Estado.
2. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue

impuesta es indudable que la responsabilidad penal, se ha
extinguido con la pena que se cumpli: las penas se
ejecutarn conforme la sentencia, lo prescrito en el
Cdigo Penal, en otras leyes y en los reglamentos. El juez
ejecutor adoptar las medidas de ejecucin sin dilacin,
especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro
respectivo. (Artculo 493 del Cdigo Procesal Penal).
3. AMNISTIA
"En la definicin de la Academia de la lengua, el

olvido de los delitos polticos, otorgados por la ley,
ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidad anloga entre s" [Osorio, 1981:53].
342
Nuestra ley12 no hace referencia a qu clase de

delitos puede afectar la amnista, pero tradicionalmente
se ha utilizado amnista por delitos polticos. De acuerdo
con nuestra ley, la amnista extingue por completo la pena
y todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la
pena, siendo causa de extincin.
En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido
de la pena impuesta en sentencia, pero cuando se han
emitido decretos de amnista o leyes de amnista, han
hecho referencia tanto a la pena impuesta como a los
hechos que estn siendo juzgados y que caen dentro de la
ley. Por lo que generalmente es causa de extincin tanto
del derecho de accin (que es llamada amnista propia)
como el derecho de ejecucin penal (que es llamada
amnista impropia).
4. EL INDULTO
El indulto es una gracia concedida tradicionalmente

al jefe del ejecutivo y ha quedado como un resabio de los
derechos que los reyes o soberanos ejercan remitiendo a
atenuando las penas impuestas con base en el poder
omnmodo que ejercan. De acuerdo con nuestra
legislacin el indulto extingue solamente la pena
principal, pudindose decir entonces que mientas la
amnista consiste en el olvido del delito, el indulto olvida
solamente la principal (artculo 105 del Cdigo Penal, la
Constitucin vigente suprimi esta funcin presidencial).
12
Nos referimos al Cdigo Penal ya que la Constitucin s hace
referencia a los polticos.
343
5. EL PERDN DEL OFENDIDO
El perdn del ofendido es tanto causa de extincin

del derecho a la accin penal, como del derecho de
ejecucin (artculos 101, 102 del Cdigo Penal) siempre
que se trate de delitos en los cuales la ley acepta
como vlido el perdn. Los casos en que el perdn
del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena,
esto es, extingue el derecho de accin penal y de
ejecucin, se dan en los delitos perseguibles mediante
denuncia o querella. As lo indica nuestra ley (artculo
106) y, en ese caso se quedaran todos, pero la realidad es
que en la prctica se acepta como delitos pero la realidad
es que la prctica se acepta como delitos en que se puede
otorgar perdn, aquellos perseguibles nicamente por
denuncia o querella de la parte agraviada (ver por
ejemplo, el artculo 234 del Cdigo Penal).
6. LA PRESCRIPCIN
La base de sustentacin de la prescripcin penal, es

el transcurso del tiempo. De acuerdo con nuestra ley,
opera la prescripcin del derecho de accin penal esto es,
que el delito ya no es perseguido, cuando ha transcurrido
cierto tiempo, y tambin el derecho a la ejecucin penal, o
prescripcin de la pena. Se fundamenta en que, si se
trata de la accin penal resulta contrario al inters social
mantener indefinidamente viva la imputacin delictuosa; a
que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que las
sustraccin a la justicia efectuada por el delincuente es
por si un sufrimiento; y por ser el dao mediato, la razn
poltica de la pena pierde su vigor. Tratndose de la
prescripcin de la pena su fundamento es adems, la falta
de su utilizacin por el Estado, no obstante haber
344
transcurrido el tiempo.
Nuestro Cdigo Penal como dijimos establece la

prescripcin de la responsabilidad penal, esto es extincin
por el transcurso del tiempo del derecho de accin penal
en la siguiente forma (Artculo 107 del Cdigo Penal):
a) Por transcurso de 25 aos cuando correspondiere

pena de muerte.
b) En los delitos que tienen pena de prisin, por el

transcurso de un perodo igual al mximo de
duracin de la pena sealada, aumentada en un
tercera parte, no pudiendo exceder dicho trmino de
veinte aos, ni ser inferior a tres.
c) En los delitos penados con multa la accin penal se

extingue por el transcurso de cinco aos. En los
casos de faltas, por el transcurso de seis meses.
d) Se deduce la accin penal, desde el momento en que

el titular de la misma la ejercita ante los rganos
jurisdiccionales competentes, y el trmino se cuenta,
conforme lo establece el artculo 108 del Cdigo
Penal. Prescripcin de la pena: Esto es, que
transcurre un tiempo sin que la pena fijada sea
ejecutada. En ese caso las penas impuestas por
sentencia firme prescriben por el transcurso de un
doble de la pena fijada, sin que pueda exceder de
treinta aos, comenzando a contarse el trmino
desde la fecha en que la sentencia queda firme, o
desde el da del quebrantamiento de la condena
(artculo 110 del Cdigo Penal); sin embargo la
prescripcin de la pena se interrumpe quedando sin
345
efecto el tiempo transcurrido, por la comisin de un

nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera
habido (artculo 111 del Cdigo Penal).
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DERIVADA DEL DELITO
Actualmente, en el derecho Penal moderno, se

encuentran perfectamente bien definidas las
consecuencias jurdicas de la infraccin penal (delitos o
faltas), que son de orden penal y tambin de orden civil.
Desde el punto de vista penal, como ya qued explicado
anteriormente, las consecuencias jurdicas son: la pena y
las medidas de seguridad; y desde el punto de vista civil,
son consecuencias jurdicas derivadas de la infraccin
pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan
las reparaciones e indemnizaciones de daos y perjuicios
por parte del sujeto a favor del sujeto pasivo.
Una infraccin a la ley penal del Estado, sea sta

delito o falta generalmente causa dos tipos de males
distintos: Una mal social o colectivo, que consiste en la
perturbacin, la alarma, el temor que el delito causa en la
conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente
afecta intereses pblicos, sociales o colectivos, he aqu
que el Estado y la sociedad, resultan ser sujetos pasivos
mediatos en todos los delitos o contravenciones.
Esta perturbacin al orden jurdico existente, que es

el dao social, se pretende reparar y evitar con la
imposicin de la pena y la medida de seguridad. Luego
existe Un mal individual, que consiste en el dao
causado directamente sobre la vctima que es el sujeto
346
pasivo del delito, ya sea en su honor, en su patrimonio, en

su libertad, en su vida, en su integridad personal, etc. El
dao individual es precisamente el que se pretende
reparar a travs de las indemnizaciones de carcter civil,
tienden en ltima instancia a restaurar el orden jurdico
perturbado.
1. DEFINICIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Al respecto, consideramos que es Puig Pea, quien

anota una definicin que rene todas las caractersticas
que identifican a la responsabilidad civil nacida del delito,
as:
"La obligacin que compete al delincuente o a

determinadas personas relacionadas con l mismo,
de indemnizar a la vctima del delito de los daos y
perjuicios sufridos con ocasin del hecho punible".
[Puig Pea, 1959: 427]
Se ha dicho, con bastante razn, que mientras

especialistas y legisladores han ocupado gran parte de
su tiempo en la persona e intereses del delincuente, se
han olvidado de la persona e intereses de la vctima: en
ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de
las penas y medidas de seguridad dejando un tanto
abandonada la reparacin e indemnizacin del dao
causado a la vctima, abandono censurable -dice Cuello
Caln- pues su resarcimiento no slo indemniza
justamente al perjudicado por los daos sufridos, sino que
tambin apacigua el resentimiento de la vctima evitando
su venganza y contribuyendo as al mantenimiento del
orden jurdico. [Rodrguez Devesa, 1976: 1033], a este
347
respecto considera que no hay proveimientos para que se

consiga hacer efectiva verdaderamente la responsabilidad
civil declarada, que en mayora de ocasiones queda
reducida a una platnica declaracin por la insolvencia
del reo. A diferencia de lo que ocurre con el reo y su
familia que son objetos de proteccin por las leyes, para
que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos
nocivos que pudiera tener sobre ellos la condena,
proveyendo a la creacin de diversas formas de
asistencia. El perjudicado por el delito (sujeto pasivo) no
merece ulterior consideracin de las leyes.
2. NATURALEZA JURDICA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
En cuanto a su propia naturaleza jurdica, es motivo

de debate en la doctrina lo relativo a si la responsabilidad
civil proveniente del delito, es materia del campo del
Derecho Penal, o si por el contrario es materia del campo
del Derecho Civil.
Los tratadistas que sostienen que pertenece al

Derecho Civil, dicen que esta obligacin surge del deber
que toda persona tiene de resarcir los daos ocasionados
por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir
provengan o no de la comisin de un delito, por lo que
pertenecen al mundo del Derecho Civil. Y por el
contrario, los que sostienen que pertenece al Derecho
Penal, explican que la accin civil ex-delito supone el
delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la
accin penal. Corresponde -dice Puig Pea- al Derecho
Penal en su calidad de reparador del orden jurdico
perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado
en todas las esferas y puntos a donde la violacin lleg.
Esto corriente es la ms aceptada y generalizada entre las
348
diversas legislaciones, incluyendo la legislacin penal

nuestra.
3. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIN PENAL

GUATEMALTECA
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el

Cdigo Penal, del artculo 112 al artculo 122. El artculo
112 establece que "Toda persona responsable penalmente
de un delito o falta, lo es tambin civilmente"; lo cual
significa que el rgano jurisdiccional al dictar el fallo y
declarar la responsabilidad penal del sujeto activo por
delito o falta, lo har tambin sobre la responsabilidad
civil nacida de stos. Sin embargo hay que dejar claro
que el juzgador debe hacer la declaratoria de la
responsabilidad civil del condenado y fijar el monto de la
misma, ordenando que sta se haga efectiva durante los
tres das despus de estar firme y debidamente notificado
el fallo, lo cual significa que el juez penal debe ejecutar la
responsabilidad civil impuesta, ello quiere decir que si el
condenado no lo hace., a la parte ofendida en el delito le
queda la va civil abierta, para que un rgano
jurisdiccional del ramo civil, pueda ejecutarlo a instancia
de la parte interesada siempre que no prescriba su
derecho.
El artculo 113, establece la obligacin solidaria de

los participantes de la infraccin penal, en cuanto al pago
de las responsabilidades civiles, y ser el juez el que
deber fijar la cuota por la que debe responder cada uno,
sin embargo dice el cdigo, los autores y los cmplices
sern responsables solidariamente entre s y respondern
subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no slo
349
a los insolventes de su grupo, sino tambin de los

insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso,
queda a salvo el derecho quien hubiera pagado, de repetir
contra los dems por las cuotas correspondientes a cada
uno.
Participacin lucrativa, denominada el cdigo, al

caso de que un tercero, an sin haber participado en los
actos propios de la ejecucin del delito, hubiere obtenido
algn beneficio econmico de lo efectos de ste;
responder tambin civilmente hasta por el tanto que
hubiere lucrado. (Artculo 114).
Por otro lado la ley establece (al contrario de la

responsabilidad penal) que en la responsabilidad civil
derivada del delito o falta, se transmite a los herederos
del perjudicado la accin para hacerla efectiva. (Artculo
115 del Cdigo Penal).
En cuanto a los inimputables, el cdigo establece:
"Los comprendidos en el artculo 23 respondern

con sus bienes por los daos que causaren. Si
fueran insolventes, respondern subsidiariamente
quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal,
salvo que demuestren que no incurrieron en
descuido o negligencia en la vigilancia del que
cometi el hecho". (Artculo 116).
Lo cual significa que a pesar de que los inimputables

no tienen ninguna responsabilidad penal por lo hechos
antijurdicos que cometieren, s respondern civilmente
para la reparacin o indemnizacin de los daos y
perjuicios causados, excepto si son insolventes y hubo
350
culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente.
En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la

responsabilidad civil de los inimputables, una corriente
negativa, sostiene que la responsabilidad no puede
basarse ms sobre el dolo o culpa, y si en el sujeto
inimputable no existe ninguno de estos elementos;
tampoco debe existir ninguna clase de responsabilidad el
perjudicado debe soportar el dao como una desgracia
inevitable, o como afirman otros, en todo caso debera
hacerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil.
Por otro lado est la corriente afirmativa, que sostienen
que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la
relacin de causalidad material, y no sobre el mbito del
dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug), los
positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral, sino
a la responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad
por parte de los inimputables de responder de todas sus
consecuencias jurdicas, de sus actos como consecuencia
de su posicin ante la sociedad.
Y por ltimo la doctrina de la equidad (promulgada

por Manzini) sostiene que la responsabilidad civil del
inimputable tiene su fundamento en la equidad, en ese
sentido Pacheco, afirma
"As como el demente ha de pagar lo que coma,

tambin ha de reparar lo que daa. Sus semejantes
no han de sufrir porque l sea loco, ms de lo
necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus
convecinos no han de llorar en la miseria lo que l
en su delirio ejecut. No se le puede igualar con el
que obra con derecho, porque l no ha tenido esta
circunstancia; es una infidelidad, pero no es un
351
derecho el carecer de juicio".
Nuestra legislacin, tal y como lo expresa el artculo

116 citado, toma una postura intermedia o eclctica entre
las dos corrientes, acepta la responsabilidad civil del
inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso
contrario respondern lo que lo tengan bajo su potestad o
guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron
en descuido o negligencia; de otro modo quedan exentos
de responsabilidad civil.
El caso del exento de responsabilidad penal por

estado de necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la
obligacin de la indemnizacin o reparacin se distribuir
entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal,
en proporcin del beneficio que hubiere reportado. El
tribunal fijar la cuota proporcional por la que cada
beneficiado debe responder. (Artculo 117).
En caso de que se demuestre que el sujeto activo

ejecut el hecho, por miedo invencible o fuerza fsica
exterior irresistible (causas de inculpabilidad), estarn
exentos de responsabilidad penal y tambin de
responsabilidad civil, debido responder por estas
responsabilidades los que ocasionaron el miedo invencible
o la fuerza fsica. (Artculo 118).
De acuerdo con el artculo 119 del Cdigo Penal la

responsabilidad civil, comprende:
3.1. LA RESTITUCIN
Qu segn el artculo 120, deber hacerse de la

misma cosa, siempre que fuera posible, con abono de
352
deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y aunque la

cosa se hallare en poder de un tercero que la haya
adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra
quien corresponda. Esta ltima disposicin no es
aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de
tercero, por haberla adquirido en la forma y con las
consideraciones que establecen las leyes civiles.
3.2. LA REPARACIN DE LOS DAOS MATERIALES

Y MORALES
Qu segn el artculo 121, se har valorando la

entidad del dao material, atendiendo al precio de la cosa
y la afeccin del agraviado si constare o pudiera
apreciarse.
En cuanto a los daos materiales causados por el
delito, no hay mayor problema por cuanto stos pueden
repararse y valorarse objetivamente, el problema surge
cuando se refiere a la reparacin de los daos morales,
que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre
dos clases de daos morales; los daos morales que
causan una perturbacin de carcter econmico (el
descrdito en las relaciones comerciales por ejemplo)
cuya evaluacin ms o menos aproximada es posible, no
en el dao moral propiamente dicho, sino en las
perjudiciales consecuencias patrimoniales en que se
concreta. Y luego estn los daos morales, que se limitan
al dolor, a la angustia, a la tristeza, pero sin que la
afliccin moral tengan repercusin alguna de carcter
econmico. Aqu es donde se presenta la verdadera
dificultad; las opiniones se dividen y mientras unos
niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la
defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad de
establecer una relacin entre el dao moral y su
353
equivalencia econmica, que admitida la reparacin

-dicen- tendran ms el carcter de pena (de multa) que el
de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley
que ordena el resarcimiento de los daos patrimoniales
causados por el delito, no debe exceptuar los causados al
patrimonio ms sagrado, que es el patrimonio moral, y
argumentan que la determinacin de un dao no es otra
cosa que la determinacin de las modificaciones
producidas en nuestros goces; con el dinero no es posible
devolver la alegra perdida y el bienestar moral gozado
antes del delito, con l se puede obtener el medio para
procurarse nuevos goces que compensen los que fueron
arrebatados por el hecho delictuoso. Nuestra legislacin
acepta sta ltima corriente, an y cuando dice: "y el de
afeccin del agraviado si constare o pudiere apreciarse".
3.3. LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
A pesar de que la ley no explica nada ms, desde el

punto de vista tcnico (strictu sensu), el perjuicio se
identifica con la ganancia lcita que se deja de obtener o
los gastos que ocasiona una accin u omisin ajena,
culposa o dolosa; se diferencia del dao porque ste es el
que recae directamente sobre el bien patrimonial (el
deterioro) mientras del perjuicio deviene precisamente de
ese dao causado sobre los mismos, y el perjuicio es el
que sufren los propietarios a causa del dao, De tal
manera que las responsabilidades civiles deben cubrir los
"daos y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y ofendido
en el delito.
Remisin a Leyes Civiles: Y para finalizar el ttulo de

la Responsabilidad Civil derivada del delito, el artculo
354
122 establece que en cuanto a lo no previsto, se aplicarn

las disposiciones que sobre la materia tiene el Cdigo
Civil y el Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
355

Capítulo Cuarto de Las Penas Y Las Medidas de Seguridad: I. La Pena Y La Teoría Del Delito A La Luz de La Doctrina Actual

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Capítulo Cuarto de Las Penas Y Las Medidas de Seguridad: I. La Pena Y La Teoría Del Delito A La Luz de La Doctrina Actual

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Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Captulo IV

I. LA PENA Y LA TEORA DEL DELITO

La pena es uno de los instrumentos ms

La formulacin del Estado actual, de tender hacia un

Cada una de las formas histricas del Estado, el

el idealista. El planteamiento del Estado social

Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y

La funcin de prevencin es una funcin integradora

Llegamos as al concepto de prevencin general. El

Se habla tambin del aspecto positivo, o sea que por

La prevencin general se convierte as en una

El conflicto mayor puede surgir entre la retribucin

nicos fines de la pena.

a) En cuanto a la retribucin de la culpabilidad esta es

b) La prevencin general se justifica desde un punto de

1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA

1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO

El edificio de la teora del delito tambin tiene una

el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar,

Este anlisis hace que todo delito est constituido

Es sabido que la nocin de antijuridicidad descansa

en el dilema del desvalor de la accin y el desvalor del

Otra consecuencia es que la funcin preventiva de la

El tema del error de prohibicin tambin puede

El problema de si la ausencia de causas de

voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que

Un segundo fundamento es la necesidad de pena

La primera condicin para resolver le problema es

Un Estado social y democrtico de derecho es un

As, en el derecho penal liberal la pena tena una

El derecho penal de un Estado social y democrtico

a) Debe tender la prevencin de delitos entendidos

b) Debe orientarse al principio de la legalidad.

c) Debe respetar y atender a toda minora y a todo

Ello permite obtener de la Constitucin la funcin de

As, la pena ha de cumplir una misin poltica de

regulacin activa de la vida social, que asegure su

As tambin la teora del delito constituye la

Establece la meta suprema de la pena que es:

La idea de la proteccin de bienes jurdicos se

Qu ocurre con la idea de retribucin?

Es la que no encuentra en la pena ms que

Sin embargo no cabe desconocer la relacin entre el

Al hecho mismo se le vincula una sancin que

a) Cmo se justifica la pena, o el ius puniendi del

b) Cundo es necesario castigar?

c) Cmo debe configurarse el cumplimiento de la

La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena

justificacin de la pena como compensacin de la

Sigue en pie el que la pena encuentra su

En la segunda cuestin Welzel dice: El Estado no

Realmente el origen de la pena en la sociedad

individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y as

Etimolgicamente al trmino "pena" se le han

reeducarlo, pasando por la prevencin especial y general

"el sentido y fin atribuido a la pena por las

Por su parte Enrique Pessina [Elementos de

"expresa, en su significado general, un dolor;

aparicin del delito, reafirmando la soberana del

ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir.

En sntesis podemos afirmar que tanto el origen

La pena como una de las principales instituciones

defensa social y hablan de la "prevencin" (individual o