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FACULTAD DE DEREHO.
ARGUMENTACIN JURDICA
2015.
EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN
DERECHO Y ARGUMENTACIN
Esta perspectiva entiende al derecho no slo como lenguaje, como norma, sino
como una realidad social, como comportamiento humano.
Este aspecto se relaciona con la Visin holstica del Derecho, que lo concibe como
un fenmeno socio cultural.
Esta Corresponde a una concepcin moderna del derecho, que surge a partir de
1950 en Europa, extendindose a Japn, China, en suma a oriente y luego a
occidente.
En virtud del carcter normativo del derecho en tanto fenmeno socio cultural, la
caracterstica ms importante es su coercibilidad, es decir, la posibilidad legtima
que tiene el sujeto activo de la norma de auxiliarse de una fuerza socialmente
organizada frente al incumplimiento de la norma, con el objeto de obtener el
cumplimiento de la norma y/o poder lograr una eficaz aplicacin de las sanciones,
entendidas como consecuencias negativas o desfavorables que corresponden a
los sujetos normativos cada vez que no se cumple el derecho por parte de los
sujetos pasivos u obligados por la norma.
Si se sirve del lenguaje, es necesario definir qu se entiende por tal y cul de sus
tipos utiliza el derecho. Lenguaje es el conjunto de signos y smbolos
convencionales de los cuales el hombre se sirve para transmitir sus pensamientos
sus deseos y sus emociones. Lenguaje es tambin el conjunto de smbolos con
los que convencionalmente se designan los objetos. (Imerio Catenacci)
Ahora bien, dentro de los tipos de lenguaje el derecho se sirve del Semiartificial o
Tcnico, que es aquel que utiliza signos provenientes del lenguaje natural y signos
que han sido definidos especficamente para una determinada ciencia, arte o
disciplina. Combina elementos del lenguaje natural y del artificial.
En este caso lo que interesa es la funcionalidad del derecho, es decir, para qu
sirve cada uno de los elementos del derecho, la finalidad que ste pretende lograr,
los resultados que produce el derecho, para qu sirve, qu lugar ocupa el derecho
en el conjunto del cual forma parte.
Este enfoque busca establecer lo que debera ser el derecho, cuales son los
requisitos del derecho justo. Se trata de un enfoque crtico, que busca evaluar algo
con determinados cnones.
Sin perjuicio de que estos son los 3 aspectos o enfoques conforme a los cuales se
establece la Teora de la tridimensionalidad del derecho, es posible destacar la
existencia de otro aspecto, uno que es una tcnica para la solucin de
determinados problemas prcticos.
Este aspecto parte del supuesto de que nuestras sociedades tienen que hacer
frente a una serie de problemas, de conflictos sociales e individuales, que exigen
el uso de instrumentos jurdicos. En definitiva el derecho se relaciona con el
conflicto, lo que es lgico toda vez que una de las funciones del derecho, es
precisamente la de solucionar conflictos de relevancia jurdica. En esta medida la
intervencin del derecho se da en diversas instancias, esto es, en diversos
momentos del desarrollo del conflicto:
Intervencin en Instancia Legislativa. La primera intervencin del derecho en el
conflicto social, se da en la instancia legislativa, utilizndose en este caso el
sentido amplio de la expresin legislacin. En este caso, cada vez que se legisla
en uno u otro sentido, se exige se den las razones del porqu se legisla de tal o
cual manera, esto es, que se argumente en los foros y en definitiva en el Congreso
a favor o en contra de una determinada forma de legislar. En este sentido cabe
recordar que en los proyectos contenidos en un Mensaje, si emana del Presidente
de la Repblica, o en una Mocin, si emana del Congreso Nacional, deben
contenerse las razones del porqu se hace necesario legislar esa materia y del
porqu se legisla de esa forma, por lo tanto lo que se est haciendo es
argumentar.
Pero esta instancia, no se agota en los estudiosos del derecho, sino que tambin
caben dentro de ella la actuacin diaria de los abogados en las distintas sedes
jurdicas, ya que su labor consiste, precisamente en argumentar, para aconsejar a
su cliente, para persuadir al juez, lograr un acuerdo, etc.
LA DOGMATICA JURIDICA Y LA TECNICA LEGISLATIVA EN RELACIN A LA
ARGUMENTACIN.
Por otro lado existe una ntima relacin entre la dogmtica jurdica, la tcnica
legislativa y la argumentacin.
Ahora bien, como la ciencia del derecho tiene por objeto el estudio del derecho
positivo, y el derecho es una realidad prctica, la ciencia que lo estudia, tambin
es prctica. De esta forma su objetivo ltimo es el caso individual y su decisin.
Hecho aquello recordemos respecto de la dogmtica jurdica:
La Tcnica Legislativa.
Explicacin y Justificacin
Explicar una decisin significa mostrar o establecer cules son las causas que la
motivaron o los fines que se pretende alcanzar al tomar esa decisin.
Justificar implica dar razones para mostrar el carcter correcto de esa decisin.
Qu es Argumentar?
Argumentar o razonar
Es una actividad que consiste en sealar las razones en favor o en contra de una
determinada tesis que se trata de sostener o refutar.
Lo que hace que surja una argumentacin son los problemas o cuestiones
prcticas, o tericas, abstractas o concretas, reales o hipotticas, para las que
hay que encontrar soluciones, respuestas, que segn el caso, podrn tener
naturaleza prctica, terica, abstracta, concretas, real, o hipotticas.
Rasgos de la Argumentacin.
Segn Manuel Atienza, desde una perspectiva abstracta, es decir, que abarque
diversas reas como la lgica, la psicologa, la lingstica, el derecho y las
personas comunes, en la argumentacin se distinguen 4 rasgos:
Elementos de la Argumentacin.
3.- La interferencia, es decir, los criterios que controlan el paso de las premisas a
la conclusin.
Concepciones de la Argumentacin.
Cada una de estas concepciones otorga criterios para lograr una buena
argumentacin, pero tambin da la posibilidad de detectar las falacias, es decir
malos argumentos que parecen buenos, un argumento que parece bueno sin
serlo.
1. La apariencia de ser un buen argumento puede ser tan dbil, que no tenga
la capacidad de engaar, en este caso estamos en presencia de un
argumento malo, ms que una falacia.
2. La apariencia puede ser tan fuerte que sea difcil de distinguir de los buenos
argumentos, puede tratarse de un argumento con un defecto subsanable.
Por otro lado, dependiendo del criterio que se tome como base para emitir el juicio
de que un argumento tiene la apariencia de poseer una caracterstica que en
realidad no posee, esto es que la falacia supone que se infringen reglas de la
buena argumentacin propias de cada una de estas concepciones, las falacias se
pueden clasificar en formales, materiales y pragmticas. La falacia formal se
presenta cuando parece que se ha utilizado una regla de inferencia valida, pero en
realidad no es as. En las falacias materiales, las premisas se construyen
utilizando un criterio solo aparentemente correcto, como ocurre en el caso de la
falacia de ambigedad o de la falsa analoga. En las falacias pragmticas, el
engao se produce por infringir en forma ms o menos oculta una de las reglas
que rigen a quienes argumentan utilizado un discurso retorico o dialectico.
Argumentacin jurdica
Ahora bien, la justificacin de las decisiones judiciales tiene que ver con el hecho
de la dificultad de los casos. As en los casos fciles, es decir, aquellos en los que
se parte de premisas que no son discutidas y que producen conclusiones
aceptables sin necesidad de argumentacin, la justificacin es una cuestin de
lgica, es decir justificacin interna o deductiva Ej condeno a Pedro a la pena P. a
esto se llega a partir de una deduccin, de un silogismo judicial, que resulta de lo
siguiente: todo el que realice actos de la clase X, debe ser condenado a la pena
P; Y ha realizado un acto de la clase X; por lo tanto Y debe ser condenado a la
pena P
Por otro lado, existen casos difciles que se pueden dar por razones normativas o
de hecho, es decir, pueden existir dudas respecto a si hay o cual es la norma
aplicable al caso, o problemas de interpretacin en cuanto a cmo ha de
entenderse algn trmino de la o las normas aplicables, y en cuanto a las razones
de hecho, pueden darse problemas de prueba que se dan cuando existen dudas
respecto de la ocurrencia del hecho, o problemas de calificacin, es decir
determinar si un hecho indiscutido cae o no bajo el campo de aplicacin de un
determinado concepto que se contiene en el supuesto de hecho o en la
consecuencia jurdica de una norma. Ahora bien el establecer si se trata de un
problema normativo o de hecho resulta importante toda vez que la argumentacin
tiene caractersticas distintas, segn se trate de problemas de hecho o normativos.
De esta forma las posibilidades de recurrir a una decisin judicial, en general, son
mayores cuando lo que se discute es una cuestin normativa, aquello aun cuando
la necesidad de argumentar se presenta mayoritariamente, cuando se trata de
cuestiones de hecho.
En los casos difciles no basta con la justificacin interna, sino que se requiere
adems de una justificacin externa, es decir, se requiere ofrecer razones a favor
de la premisa normativa o de la fctica, razones que no pueden ser meramente
lgicas o formales. Lo que apoya a una premisa puede ser una determinada teora
sobre las fuentes del derecho, sobre la interpretacin, sobre la valoracin de la
prueba, en criterios de universalidad, de coherencia, de adecuacin a las
consecuencias, o el consenso.
ntimamente relacionado con esto, y dado que el juez al resolver un caso particular
y concreto debiendo argumentar su fallo, lo que hace es aplicar el derecho, se
hace necesario recordar la Teora de la Aplicacin del Ordenamiento Jurdico.
- Luego los hechos que se hacen valer por las partes deben ser probados.
2.- Las cuestiones de derecho se refieren a la norma general que se aplica al caso
particular y concreto. Esto es como el juez frente al caso concreto resuelve, cules
son las normas jurdicas vigentes en nuestro ordenamiento jurdico conforme a las
cuales va a resolver. En este caso, el juez puede encontrarse en tres situaciones
distintas:
I.- Que exista una norma aplicable para solucionar el caso concreto, el juez llega a
esa conclusin porque debe interpretarla, lo que nos lleva al estudio de la
interpretacin jurdica.
III.- Que no exista norma aplicable al caso concreto que se debe resolver. En este
caso estamos en presencia de una laguna legal, lo que nos lleva al estudio de la
integracin y sus mecanismos de solucin.
Segn Marina Gascon y Alfonso Garca Figueroa sostienen que al definir esta
teora se hace referencia al anlisis terico de los procesos argumentativos en el
derecho. Sin embargo, esta definicin es demasiado genrica puesto que las
teoras se ocupan de la descripcin, anlisis y propuesta de la argumentacin que
se da en las instancias de la aplicacin, interpretacin, creacin y ejercicio del
derecho y por lo tanto, se dedica no slo de la argumentacin de las autoridades
legislativas, judiciales o administrativas sino tambin de la que realizan los
acadmicos y abogados.
Estructura
Como corolario podemos decir que cada uno de los elementos del proceso
argumentativo est interrelacionado, de tal modo que constituye un solo cuerpo
textual que se comportar de manera particular cuando se adapte a un artculo,
ensayo, tesis o tesina.
LA LOGICA.
Generalidades.
Razonamiento Lgico.
El razonamiento lgico es un conjunto de juicios que mantienen entre si relaciones
lgicas de tal forma que partiendo de algunos juicios dados, a los que
denominamos premisas, podemos llegar deductivamente a un juicio que no
tenamos, que es la conclusin. Ej. Si llueve entonces me mojo, y llueve, Qu
concluimos?, que me mojo. La conclusin es una inferencia o razonamiento
deductivo en el que si las premisas son verdaderas, tambin lo son las
conclusiones. La ciencia que estudia que tipos de esquemas de inferencia asegura
la validez de las conclusiones, es la lgica.
Oracin 1} Premisas
Oracin 2} Premisas
_________
Conclusin
Un buen argumento son aquellos que garanticen que sus conclusiones deben
ser aceptadas cuando todas las premisas han sido aceptadas. Un argumento es
correcto si en toda situacin en la que sus premisas son verdaderas, su conclusin
tambin lo es. Ejemplo:
Todos los hombres son mortales. Scrates es hombre. Luego Scrates es mortal.
.
Si Scrates es hombre, entonces Scrates es mortal. Scrates es hombre. Luego
Scrates es mortal.
.
Oraciones y Proposiciones.
Hemos dicho que los argumentos son conjuntos de oraciones. Que se entiende
entonces por oraciones. Como interesa distinguir las ideas verdaderas de las
falsas y ya que estas se materializan a travs de oraciones, nos interesaremos
solamente por aquellas expresiones gramaticales para las que tenga sentido
preguntarse si son verdaderas o falsas. Llamaremos oraciones a este tipo de
expresin. Oracin es la palabra o conjunto de palabras con que se expresa un
concepto cabal. Se distingue entre proposicin y oracin. En trminos generales,
las proposiciones son el signicado de una oracin (o conjunto de oraciones), lo
que queremos decir cuando enunciamos una oracin o frase dada.
Consistencia Lgica
Otro concepto relacionado con el de argumento correcto, es el de consistencia
lgica o de conjunto consistente de oraciones. Un conjunto de oraciones es
consistente si existe una situacin en la cual todas ellas son verdaderas. Si no lo
son, el conjunto es inconsistente.
Ciencia que estudia las formas y las leyes generales que rigen el pensamiento
humano y cientfico
La lgica natural es la disposicin racional para discurrir con acierto sin el auxilio
de la disciplina o ciencia de la lgica.
Ramas de la Lgica
Lgica Informal
Tipos de Razonamientos.