UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CHILE

FACULTAD DE DEREHO.

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

ARGUMENTACIN JURDICA

LA LGICA Y LA LGICA INFORMAL.

PROFESORA GIANNELLA SONATORE MOLINA

ARGUMENTACIN JURDICA Y DEBATE

2015.
EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

DERECHO Y ARGUMENTACIN

PERSPECTIVAS DE ANLISIS DEL DERECHO.

Como ustedes vieron en introduccin al Derecho, el Derecho es un fenmeno

complejo y puede contemplarse desde diversas perspectivas. En nuestra cultura
jurdica tres de estos enfoques, perspectivas o aspectos han tenido y tendrn
especial relevancia.

1.- Enfoque Normativo.

Tambin llamado estructural y da lugar a diversas formas de normativismo

jurdico. En este caso, lo que se busca es encontrar los componentes del derecho,
con lo que se llega a las normas jurdicas, a los diversos tipos o clases de normas
jurdicas, y a otros enunciados, como los que contienen en definiciones o juicios
de valor. En este enfoque de trata de describir el derecho tal como es, no se trata
de compararlo con uno ideal, ni de construir otro derecho.

2.- Enfoque Sociolgico.

Esta perspectiva entiende al derecho no slo como lenguaje, como norma, sino
como una realidad social, como comportamiento humano.

Este aspecto se relaciona con la Visin holstica del Derecho, que lo concibe como
un fenmeno socio cultural.

Concepcin Holstica del Derecho.

Esta Corresponde a una concepcin moderna del derecho, que surge a partir de
1950 en Europa, extendindose a Japn, China, en suma a oriente y luego a
occidente.

Para esta concepcin, el derecho es un fenmeno social y cultural de carcter

normativo fundado en el lenguaje que regula su propia creacin, que es
interpretable y argumentable, y que rige las relaciones entre los hombres que
viven y se relacionan en sociedad.

En virtud del carcter normativo del derecho en tanto fenmeno socio cultural, la
caracterstica ms importante es su coercibilidad, es decir, la posibilidad legtima
que tiene el sujeto activo de la norma de auxiliarse de una fuerza socialmente
organizada frente al incumplimiento de la norma, con el objeto de obtener el
cumplimiento de la norma y/o poder lograr una eficaz aplicacin de las sanciones,
entendidas como consecuencias negativas o desfavorables que corresponden a
los sujetos normativos cada vez que no se cumple el derecho por parte de los
sujetos pasivos u obligados por la norma.

Si consideran al derecho como un fenmeno cultural, el derecho, es entonces

cultura, es algo creado por el hombre. En este sentido, se estudia ya no como un
conjunto de normas, sino como un sistema cultural, como un fenmeno cultural.
As las cosas, el derecho es fruto de una cultura determinada, lo que justifica que
el derecho sea distinto dependiendo del territorio de que se trate, el derecho vara
entonces de cultura en cultura. En razn de lo anterior, tiene su propia historia, la
historia en la que se cre. De all que se diga que el derecho es hijo de su poca.
El derecho es una expresin de la historia, es producto de ella en relacin a una
sociedad en un momento determinado expresando los valores reconocidos en ella
en un tiempo dado.

Como se entiende como un fenmeno cultural es necesario aclarar esta idea.

Cultura es la manifestacin de un conjunto de elementos materiales o espirituales

que abracan las creencias, arte, moral, derecho, usos, costumbre, hbitos,
aptitudes adquiridas por los hombres en su condicin de miembros de la sociedad.
Desde esta perspectiva, la cultura es expresin de una sociedad determinada.

Como el derecho se relaciona con una sociedad, se funda en el lenguaje propio de

las sociedades. Sin perjuicio de aquello, el derecho utiliza un lenguaje jurdico, que
impone un deber ser, que prescribe comportamientos y por lo tanto, transmite un
poder.

En este sentido cabe recordar la estructura gramatical de la norma jurdica toda

vez que esta estructura busca establecer si es que existe o no una relacin entre
el derecho o norma jurdica y el lenguaje. S existe esta relacin, porque las
normas jurdicas constan por escrito y se traducen en palabras y las palabras
forman parte del lenguaje. En definitiva, el derecho se sirve del lenguaje y
particularmente de la escrituracin para establecer y hacer constar las normas
jurdicas.

Si se sirve del lenguaje, es necesario definir qu se entiende por tal y cul de sus
tipos utiliza el derecho. Lenguaje es el conjunto de signos y smbolos
convencionales de los cuales el hombre se sirve para transmitir sus pensamientos
sus deseos y sus emociones. Lenguaje es tambin el conjunto de smbolos con
los que convencionalmente se designan los objetos. (Imerio Catenacci)

Ahora bien, dentro de los tipos de lenguaje el derecho se sirve del Semiartificial o
Tcnico, que es aquel que utiliza signos provenientes del lenguaje natural y signos
que han sido definidos especficamente para una determinada ciencia, arte o
disciplina. Combina elementos del lenguaje natural y del artificial.
En este caso lo que interesa es la funcionalidad del derecho, es decir, para qu
sirve cada uno de los elementos del derecho, la finalidad que ste pretende lograr,
los resultados que produce el derecho, para qu sirve, qu lugar ocupa el derecho
en el conjunto del cual forma parte.

3.- Enfoque Valorativo.

Este enfoque busca establecer lo que debera ser el derecho, cuales son los
requisitos del derecho justo. Se trata de un enfoque crtico, que busca evaluar algo
con determinados cnones.

Sin perjuicio de que estos son los 3 aspectos o enfoques conforme a los cuales se
establece la Teora de la tridimensionalidad del derecho, es posible destacar la
existencia de otro aspecto, uno que es una tcnica para la solucin de
determinados problemas prcticos.

En relacin a la tridimensionalidad del derecho cabe destacar que el derecho es

una estructura ordenadora de la realidad social, es una forma de vida social
presidida por la justicia. As el estudio del derecho comprende tres escenarios o
aspectos:
1.- Fctico, que se preocupa de la conducta humana en la realidad.
2.- Normativo, el que a travs de las normas jurdicas regula el actuar humano.
3.- Valrico, que se preocupa de que el hombre acte conforme a los fines o
valores del derecho.

Estos tres aspectos conforman la Tridimensionalidad del Derecho.

Este otro aspecto o enfoque es una perspectiva instrumental, pragmtica y

dinmica del derecho, que presupone, utiliza y da sentido a las otras 3
perspectivas tericas, que lleva a entender el derecho como argumentacin.

4.- Enfoque Argumentativo.

Este aspecto parte del supuesto de que nuestras sociedades tienen que hacer
frente a una serie de problemas, de conflictos sociales e individuales, que exigen
el uso de instrumentos jurdicos. En definitiva el derecho se relaciona con el
conflicto, lo que es lgico toda vez que una de las funciones del derecho, es
precisamente la de solucionar conflictos de relevancia jurdica. En esta medida la
intervencin del derecho se da en diversas instancias, esto es, en diversos
momentos del desarrollo del conflicto:
Intervencin en Instancia Legislativa. La primera intervencin del derecho en el
conflicto social, se da en la instancia legislativa, utilizndose en este caso el
sentido amplio de la expresin legislacin. En este caso, cada vez que se legisla
en uno u otro sentido, se exige se den las razones del porqu se legisla de tal o
cual manera, esto es, que se argumente en los foros y en definitiva en el Congreso
a favor o en contra de una determinada forma de legislar. En este sentido cabe
recordar que en los proyectos contenidos en un Mensaje, si emana del Presidente
de la Repblica, o en una Mocin, si emana del Congreso Nacional, deben
contenerse las razones del porqu se hace necesario legislar esa materia y del
porqu se legisla de esa forma, por lo tanto lo que se est haciendo es
argumentar.

Intervencin Judicial. Sin perjuicio de la importancia de la intervencin anterior,

esta puede ser insuficiente, incluso en aquellos casos en que la medida legislativa
es justificada, toda vez que pueden surgir dudas al momento de aplicar la norma
jurdica a los casos concretos.

En estos casos aparece la jurisdiccin, instancia de resolver los problemas de

aplicacin de la norma. Sin embargo, al momento de resolver estos problemas, no
pueden hacerlo simplemente, deben fundamentar su decisin, en definitiva deben
sealar las razones que les permitan justificar jurdicamente su decisin. Como
podemos ver, en este caso, tambin deben argumentar. Esta fundamentacin y
argumentacin se contiene en la parte considerativa de las sentencias judiciales.

Intervencin de los estudiosos del derecho, de los abogados y de los jueces.

A pesar de lo anterior, la intervencin del derecho puede darse en un mbito an
ms amplio, toda vez que la complejidad del derecho de cada sociedad, hace
necesario tener que recurrir a expertos en derecho, los que auxilian y ayudan a
quienes crean y aplican el derecho. En este sentido cobra importancia la voz de
los expertos o estudiosos del derecho puesto que su trabajo consiste en
argumentar, proponer razonadamente el establecimiento de una nueva norma, la
modificacin o supresin de una ya existente. En este sentido, y recordando que
los legisladores no necesariamente son abogados, es que se sirve de asesores
abogados.

Pero esta instancia, no se agota en los estudiosos del derecho, sino que tambin
caben dentro de ella la actuacin diaria de los abogados en las distintas sedes
jurdicas, ya que su labor consiste, precisamente en argumentar, para aconsejar a
su cliente, para persuadir al juez, lograr un acuerdo, etc.
LA DOGMATICA JURIDICA Y LA TECNICA LEGISLATIVA EN RELACIN A LA
ARGUMENTACIN.

Por otro lado existe una ntima relacin entre la dogmtica jurdica, la tcnica
legislativa y la argumentacin.

En este sentido es necesario recordar qu es la dogmtica jurdica. Antes de ello

es dable precisar que la dogmtica jurdica constituye uno de los niveles de la
ciencia jurdica, junto con la Teora General de Derecho. Para ello es necesario
precisar que es la ciencia jurdica y su finalidad.

CONCEPTO DE CIENCIA JURIDICA

1.- Es el conocimiento racional y sistemtico del derecho positivo.

Ciencia del derecho = derecho positivo. Como veremos luego, el derecho positivo
constituye el objeto de la ciencia del derecho.

2.- Es la investigacin metdica del contenido de un orden jurdico positivo, con el

objeto de hacerlo aplicable.

3.- Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la interpretacin y sistematizacin

de un ordenamiento jurdico determinado, para su justa aplicacin. (Diccionario
Jurdico Jos Alberto Garrone. Ed. Abeledo Perrot)

Si la ciencia jurdica estudia el derecho positivo, el que a su vez constituye su

objeto, es dable recordar qu se entiende por tal. Derecho positivo es el conjunto
de normas jurdicas que emanan de un legislador humano que regula el
comportamiento de los hombres en sociedad, que rige en un territorio determinado
y en una poca dada.

FINALIDAD DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

La finalidad de la ciencia jurdica es elaborar un sistema de normas estructurado

de forma lgica y armnica, que permita aprehender y ordenar la realidad jurdica,
de manera de lograr la mejor comprensin, interpretacin y aplicacin del derecho.
Aquello lo logra mediante principios reguladores.

Ahora bien, como la ciencia del derecho tiene por objeto el estudio del derecho
positivo, y el derecho es una realidad prctica, la ciencia que lo estudia, tambin
es prctica. De esta forma su objetivo ltimo es el caso individual y su decisin.
Hecho aquello recordemos respecto de la dogmtica jurdica:

La Dogmtica Jurdica (ciencia jurdica particular) dice relacin con la

sistematizacin del contenido de las ramas en que se organiza el derecho positivo.
Esta estructuracin se realiza con la intencin de lograr la correcta comprensin y
aplicacin del derecho. Estas ramas del derecho dimanan de su clasificacin que
distingue entre derecho natural y derecho positivo, el positivo a su vez se clasifica
en subjetivo y objetivo, y este ltimo a su vez en nacional e internacional y ambos
en pblico y privado. Ahora bien, tanto el derecho pblico, como el privado se
clasifican en ramas segn las distintas reas del derecho. La dogmtica jurdica,
sistematiza el contenido de estas ramas.

La Dogmtica Jurdica es tpica de los pases en que predomina el derecho

legislado. Se califica de dogmtica una creencia en la verdad de una proposicin
que no est abierta a la corroboracin entre sujetos, ni al debate en cuanto a si se
dan o no respecto de la proposicin las exigencias del conocimiento cientfico.

Funcin de la Dogmtica Jurdica

La funcin de la dogmtica jurdica es la reformulacin del derecho legislado. La

manera de hacerlo es solucionando los problemas que en s mismo existen en el
derecho y en la aplicacin de este, esto es:

1. Frente a la existencia de trminos vagos, proponiendo precisiones para

terminar con esta vaguedad.

2. Ante la existencia de vacos legales, completndolos.

3. Si existen contradicciones en las leyes, o incoherencia al interior de

ellas, resolvindolas.

4. Ajustando las normas vigentes en un ordenamiento jurdico

determinado a ciertos principios o ideales abstractos aplicables a todo el
sistema jurdico.

La Tcnica Legislativa.

En un sentido amplio Tcnica es definida por el diccionario como conjunto de

procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o arte, y el trmino
legislativa hace referencia a las normas en sentido amplio, a las leyes en
conjuntos, sin embargo, al conjuntar los trminos tcnica y legislativa, ya nos
estamos refiriendo a un concepto jurdico, al que precisamente Anbal Bascun
Valdez hace referencia, y nos dice que: Simplemente, la tcnica legislativa es el
arte o el conjunto de reglas a que se deben ajustar la conducta funcional del
legislador para una idnea elaboracin, formulacin e interpretacin general de
las leyes.

La tcnica legislativa es el arte de construir ordenamientos jurdicos bien

estructurados en sus principios e integrados por normas correctamente
formuladas Es decir, tiene por objeto mejorar la calidad de las leyes. LPEZ
Olvera, Miguel Alejandro, Tcnica Legislativa ed. McGRAW
HILL/INTERAMERICANA EDITORES ,S.A. de C.V , Mxico D.F , 2002, Pp. 67-68

La acepcin ms generalizada del concepto explica a la tcnica legislativa como el

estudio de las reglas, frmulas o mtodos, destinados a mejorar la calidad de la
estructuracin y sistematizacin de los instrumentos normativos, as como el uso
del lenguaje de tales instrumentos. Por ello, Atienza y otros autores, ubican los
momentos en los que se aplican las tcnicas legislativas y las conceptan como
un conjuntos de recursos y procedimientos para elaborar un proyecto de norma
jurdica, que inicia con la justificacin o exposicin de motivos de la norma y
concluye con la redaccin del contenido material de manera clara, breve, sencilla y
accesible a los sujetos a los que est destinada. MINOR , Jos Rafael ; Xopa Jos
Roldan, Manual de tcnica legislativa, ed. H. Cmara de Diputados, LXI
Legislatura, Mxico , D.F., 2006 Pg. 6 de 91

La tcnica jurdica se puede concebir, como el conjunto de factores para la

estructuracin de proyectos de ley y el uso apropiado del lenguaje en la ley, es
decir, un significado estrecho o limitado del trmino, as como la materia que
comprende tpicos sobre la evaluacin de la calidad de las leyes, en donde son
aplicables los conocimientos de la sociologa, al anlisis econmico del derecho, la
ciencia poltica y cuestiones de la teora de la legislacin. MURO Ruiz, Eliseo,
Algunos elementos de tcnica legislativa, ed. UNAM, Mxico, D.F. , 2006, Pg.
17 de 496

La tcnica legislativa: Es el conjunto de problemas sobre la estructuracin del

proyecto de una ley, es decir, es el conjunto de procedimientos, formulaciones,
reglas y estilos ordenados y sistematizados que regulan la creacin de normas y
leyes durante su proceso de creacin. Es el conocimiento y la aplicacin sobre la
composicin y redaccin de leyes y disposiciones jurdicas.

La tcnica legislativa puede ser interna o externa.

Tcnica legislativa interna: Al mbito interno pertenecen todos los instrumentos
que se utilizan para la elaboracin de la ley: su integracin formal, su estructura
interna y el desarrollo material de la ley.

Tcnica legislativa externa: En relacin a su mbito externo, la tcnica legislativa

da conocimiento del contexto en el cual se legitima la Ley, estructura, organizacin
y funcionamiento del Poder Legislativo. MANUAL DE TCNICA LEGISLATIVA
PARA LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL DISTRITO FEDERAL ed. Barra
Mexicana de Profesionales en Asesora Parlamentaria A.C. ,Mxico,D.F. pgs. 15-
17 de 96

Dentro de la ciencia de la legislacin, ocupada de la elaboracin modificacin o

supresin de las normas jurdicas, toma particular importancia la tcnica legislativa
que imbricada con el derecho parlamentario, y orientada por el propsito de
mejorar la calidad de las leyes, al decir, Fernando Sinz Moreno, es: la actividad
encaminada a construir un ordenamiento jurdico bien estructurado en sus
principios e integrado por normas correctamente formuladas. FERNNDEZ Ruiz,
Jorge, Poder Legislativo ed. Porra, Mxico, D.F., 2010 pg. 450 de 513

La Tcnica Legislativa podra desglosarse en 3 rubros:

a) Tcnicas de Redaccin:
b) Tcnica de discusin:
c) Tcnica de votacin

La funcin bsica que la dogmtica jurdica y la tcnica legislativa cumplen es

entregar argumentos, la dogmtica jurdica aporta para la toma de decisiones
argumentos ms generales y sistemticos que los que se encuentren en los
escritos de los abogados o en la sentencia de un juez. Por otro lado, se necesita
tambin de la filosofa del derecho que ofrece una visin de conjunto del
panorama y que permite guiar el funcionamiento de la dogmtica y la tcnica
legislativa. As es necesario aclara que significa argumentar, en que consiste mo

Explicacin y Justificacin

Explicar y justificar no son trminos sinnimos, el significado de cada una de estas

palabras emana de la distincin entre las decisiones encaminadas a resolver
problemas prcticos y las razones en las que se apoyan esas decisiones.

As el derecho, no solo es argumentacin, pero la prctica consiste en razonar, en

justificar esas decisiones, especialmente en el derecho del Estado constitucional.
As el razonamiento jurdico es bsicamente justificativo, es decir, es un
razonamiento prctico que no est dirigido a explicar, sino que a dar las razones
del porque una determinada decisin es correcta.

Explicar una decisin significa mostrar o establecer cules son las causas que la
motivaron o los fines que se pretende alcanzar al tomar esa decisin.

Justificar implica dar razones para mostrar el carcter correcto de esa decisin.

As existen acciones y decisiones que son posibles de explicar, aun cuando no

nos parezcan justificadas. Por ejemplo una ley que defiende los intereses de un
determinado grupo social (eso explica su existencia), pero que es contraria a los
principios y valores constitucionales, careciendo de justificacin.

Ahora bien, sin perjuicio de que no son trminos sinnimos, si se entrecruzan: as

lo que explica la conducta de un juez que toma una determinada decisin, es que
esa es la que l considera justificada conforme a derecho.
Esta obligacin de justificar no surge junto con el derecho. En el derecho
continental, la obligacin y prctica de la motivacin o justificacin de las
sentencias es un fenmeno que comienza en la segunda mitad del siglo XVIII,
acelerndose despus de la segunda guerra mundial con el afianzamiento del
Estado constitucional. En los sistemas del Common Law nunca ha existido la
obligacin explcita de justificar las sentencias judiciales, sin embargo, la prctica
de esta justificacin, comienza en el siglo XII, consolidndose en el siglo XVI por
exigencias del funcionamiento del sistema del precedente propio de este sistema
toda vez que el precedente solo funciona si la razn en la que se basa la decisin
se formula explcitamente.

Qu es Argumentar?

Ya hemos sealado que en la argumentacin jurdica, el razonamiento jurdico es

bsicamente justificativo por lo que debemos clarificar el significado general de
argumentar y argumento.

Argumento desde el punto de vista de la lgica es un encadenamiento de

enunciados.

Es un razonamiento que se efecta para demostrar un aserto, o bien para

convencer a una persona de algn propsito. Diccionario Manual Jurdico de Jos
Alberto Garrone, Ed Abeledo-Perrot.

Argumentar o razonar

Conforme al concepto de argumento, argumentar sera pasar de unos enunciados

a otros, respetando ciertas reglas. Sin embargo, este concepto es insuficiente para
ciertas disciplinas, entre ellas para el derecho.

Es una actividad que consiste en sealar las razones en favor o en contra de una
determinada tesis que se trata de sostener o refutar.

.Ahora bien, es posible que la argumentacin no resulte de un solo argumento,

sino que de una serie de ellos, conectados entre s y que constituyen razones
parciales. De esta forma podemos distinguir entre la argumentacin en su
conjunto, es decir, cada uno de los argumentos de que se compone, y los
conjuntos parciales de argumentos, que resultan ser las lneas argumentativas,
ambos dirigidos a defender o contradecir una tesis o conclusin.

Argumentar supone entonces que el problema se resuelve mediante la razn

expresada a travs del lenguaje oral o escrito, y no por la fuerza fsica o fuerza
sicolgica.
La Argumentacin es un mecanismo muy complejo de toma de decisiones (por los
legisladores, los jueces, los abogados, los juristas al servicio de la administracin,
los dogmticos del derecho y los ciudadanos) y de razones que acompaan a
esas decisiones.

Si bien, por regla general es necesario argumentar porque a su vez es necesario

decidir y las decisiones deben fundarse en razones, es posible que la
argumentacin no siempre acompae a una decisin, y por otro lado no se debe
identificar decidir con argumentar.

Lo que hace que surja una argumentacin son los problemas o cuestiones
prcticas, o tericas, abstractas o concretas, reales o hipotticas, para las que
hay que encontrar soluciones, respuestas, que segn el caso, podrn tener
naturaleza prctica, terica, abstracta, concretas, real, o hipotticas.

Rasgos de la Argumentacin.

Segn Manuel Atienza, desde una perspectiva abstracta, es decir, que abarque
diversas reas como la lgica, la psicologa, la lingstica, el derecho y las
personas comunes, en la argumentacin se distinguen 4 rasgos:

1. Argumentar es siempre una accin relativa a un lenguaje, es decir, la

argumentacin se plasma o puede plasmarse en un lenguaje oral o escrito.

2. Una argumentacin presupone siempre un problema o una cuestin. El

problema es lo que da origen a la necesidad de argumentar, cuestiones que
como ya vimos pueden ser de variada naturaleza.

3. Hay dos formas caractersticas de ver la argumentacin: como un proceso,

como la actividad de argumentar, y como el producto o resultado de la
actividad de argumentar.

4. Argumentar es una actividad racional, no solo puesto que es una actividad

encaminada a un fin, sino que tambin en el sentido de que siempre hay
criterios para evaluar una argumentacin, es decir, preguntarse si un
argumento es bueno o malo, aparentemente bueno pero en realidad malo,
mejor o peor que otro, etc.

Elementos de la Argumentacin.

En ella se distinguen tres elementos a saber:

1.- Las premisas, o sea, aquello de lo que se parte.

2.- La conclusin, esto es, a lo que se llega, el resultado.

3.- La interferencia, es decir, los criterios que controlan el paso de las premisas a
la conclusin.

Concepciones de la Argumentacin.

Es posible distinguir tres concepciones de argumentacin:

1.- Argumentacin Formal.

2.- Argumentacin Material.

3.- Argumentacin Pragmtica.

1.- Argumentacin Formal

Esta concepcin de la argumentacin es caracterstica de la lgica. Lo que se

pregunta esta concepcin es Qu se puede inferir a partir de determinadas
premisas? Desde la perspectiva de la lgica deductiva (lgica en sentido estricto),
un argumento es un encadenamiento de proposiciones. As en un argumento
deductivo vlido, se cumple siempre que si las premisas son verdaderas, tambin
la conclusin es verdadera. La validez de los argumentos no depende entonces
del contenido de verdad de las premisas y de la conclusin. Esto es as porque la
lgica no se interesa por los argumentos, sino por los esquemas de los
argumentos, de esta forma, la lgica permite controlar la correccin de las
interferencias, es decir, del paso de las premisas a la conclusin, prescindiendo de
la validez material de los argumentos y de su fuerza de persuasin.

2.- Argumentacin Material.

En este caso la pregunta es en qu se debe creer o qu se debe hacer? La

argumentacin se ve como un proceso que consiste en dar buenas razones a
favor o en contra de una tesis terica o prctica. As no se busca determinar si la
interferencia es vlida o no, sino si hay razones para creer en algo o para realizar
una accin.

En este caso adems de que el argumento se presente de una determinada

manera, es necesario que el enunciado contenido en las premisas, sea verdadero
y que suponga razones relevantes para la conclusin., lo que importa aqu es el
aspecto material
3.- Argumentacin Pragmtica.

Desde esta perspectiva, la argumentacin se ve como como una interaccin que

se da entre dos o ms sujetos. En este caso, la pregunta es cmo se puede
persuadir a un auditorio o interactuar con otro u otros para llegar a algn acuerdo
respecto a cualquier problema terico o prctico? El xito de la argumentacin se
presenta cuando se logra persuadir o el acuerdo con otro u otros respetando
ciertas reglas.

En este caso, la argumentacin es una actividad social, a diferencia de las otras

dos anteriores, en que la argumentacin puede ser en solitario.

En esta argumentacin es posible distinguir dos enfoques, la retrica y la

dialctica. En la retrica, se busca persuadir a un auditorio, que en la
argumentacin sume un rol esttico. En la dialctica, en cambio, la argumentacin
se da entre participantes que asumen un rol dinmico con una constante
interaccin, estos participantes son el proponente y el oponente.

Buenos argumentos y argumentos falaces

Cada una de estas concepciones otorga criterios para lograr una buena
argumentacin, pero tambin da la posibilidad de detectar las falacias, es decir
malos argumentos que parecen buenos, un argumento que parece bueno sin
serlo.

En las falacias lo esencial es el elemento de engao, de apariencia que puede o

no ser intencional por parte de quien argumenta. Ahora bien, esta palabra
apariencia resulta ser un trmino vago puesto que:

1. La apariencia de ser un buen argumento puede ser tan dbil, que no tenga
la capacidad de engaar, en este caso estamos en presencia de un
argumento malo, ms que una falacia.
2. La apariencia puede ser tan fuerte que sea difcil de distinguir de los buenos
argumentos, puede tratarse de un argumento con un defecto subsanable.

Clasificacin de las Falacias

Por otro lado, dependiendo del criterio que se tome como base para emitir el juicio
de que un argumento tiene la apariencia de poseer una caracterstica que en
realidad no posee, esto es que la falacia supone que se infringen reglas de la
buena argumentacin propias de cada una de estas concepciones, las falacias se
pueden clasificar en formales, materiales y pragmticas. La falacia formal se
presenta cuando parece que se ha utilizado una regla de inferencia valida, pero en
realidad no es as. En las falacias materiales, las premisas se construyen
utilizando un criterio solo aparentemente correcto, como ocurre en el caso de la
falacia de ambigedad o de la falsa analoga. En las falacias pragmticas, el
engao se produce por infringir en forma ms o menos oculta una de las reglas
que rigen a quienes argumentan utilizado un discurso retorico o dialectico.

Argumentacin jurdica

Cada una de estas concepciones juega un rol importante en la argumentacin

jurdica. Aquello se da porque en el derecho no solo importan los valores formales
como la previsibilidad de las decisiones, la seguridad jurdica, sino que tambin
valores materiales, como la verdad y la justicia, y valores polticos, como la
aceptabilidad y el consenso. De esta forma la necesidad de argumentar se da en
las instancias ya vistas, tanto en la produccin, como en la aplicacin del Derecho.
Ahora bien, la especial importancia que se asigna a la argumentacin judicial, esto
es, a la motivacin de las sentencias se debe a que los jueces, a diferencia de los
legisladores y los rganos superiores de la administracin, no son elegidos
democrticamente, de esta forma la legitimidad de su poder no depende de su
origen, sino de su ejercicio, de las razones que aduzcan para justificar sus
decisiones.

La argumentacin jurdica (y en particular la judicial) es un tipo de argumentacin

prctica dirigida a justificar (no a explicar) decisiones. Explicar una decisin
significa mostrar las causas, las razones, que permiten ver una decisin como un
efecto de esas causas. Justificar una decisin, supone mostrar las razones que
permiten considerar la decisin como algo aceptable

Ahora bien, la justificacin de las decisiones judiciales tiene que ver con el hecho
de la dificultad de los casos. As en los casos fciles, es decir, aquellos en los que
se parte de premisas que no son discutidas y que producen conclusiones
aceptables sin necesidad de argumentacin, la justificacin es una cuestin de
lgica, es decir justificacin interna o deductiva Ej condeno a Pedro a la pena P. a
esto se llega a partir de una deduccin, de un silogismo judicial, que resulta de lo
siguiente: todo el que realice actos de la clase X, debe ser condenado a la pena
P; Y ha realizado un acto de la clase X; por lo tanto Y debe ser condenado a la
pena P

Por otro lado, existen casos difciles que se pueden dar por razones normativas o
de hecho, es decir, pueden existir dudas respecto a si hay o cual es la norma
aplicable al caso, o problemas de interpretacin en cuanto a cmo ha de
entenderse algn trmino de la o las normas aplicables, y en cuanto a las razones
de hecho, pueden darse problemas de prueba que se dan cuando existen dudas
respecto de la ocurrencia del hecho, o problemas de calificacin, es decir
determinar si un hecho indiscutido cae o no bajo el campo de aplicacin de un
determinado concepto que se contiene en el supuesto de hecho o en la
consecuencia jurdica de una norma. Ahora bien el establecer si se trata de un
problema normativo o de hecho resulta importante toda vez que la argumentacin
tiene caractersticas distintas, segn se trate de problemas de hecho o normativos.
De esta forma las posibilidades de recurrir a una decisin judicial, en general, son
mayores cuando lo que se discute es una cuestin normativa, aquello aun cuando
la necesidad de argumentar se presenta mayoritariamente, cuando se trata de
cuestiones de hecho.

En los casos difciles no basta con la justificacin interna, sino que se requiere
adems de una justificacin externa, es decir, se requiere ofrecer razones a favor
de la premisa normativa o de la fctica, razones que no pueden ser meramente
lgicas o formales. Lo que apoya a una premisa puede ser una determinada teora
sobre las fuentes del derecho, sobre la interpretacin, sobre la valoracin de la
prueba, en criterios de universalidad, de coherencia, de adecuacin a las
consecuencias, o el consenso.

ntimamente relacionado con esto, y dado que el juez al resolver un caso particular
y concreto debiendo argumentar su fallo, lo que hace es aplicar el derecho, se
hace necesario recordar la Teora de la Aplicacin del Ordenamiento Jurdico.

En introduccin al derecho ya estudiaron las distintas fuentes formales de nuestro

ordenamiento jurdico, sus posibles clasificaciones y su proceso de formacin, as
como los efectos que ellas producen en el tiempo, territorio, en cuanto a las
personas y a la materia. Ahora bien, una vez creadas estas fuentes formales y que
entren en vigencia, estas deben ser aplicadas.

La aplicacin de estas normas jurdicas que son fuentes formales, y que

constituyen el derecho, puede darse de dos formas segn las acepciones que se
reconocen al respecto. As se distingue entre:

- Aplicacin en sentido amplio: Esta se da cada vez que se crea norma

inferior a partir de una superior dentro del proceso de formacin de las distintas
normas jurdicas. Ej la ley que surge de la aplicacin de la C.P. R.

- Aplicacin en sentido estricto: Esta se presenta cuando se crea una norma

jurdica particular a partir de una general. Ej. El juez dicta una sentencia judicial
aplicando la norma general que es la ley.

Ahora bien, en doctrina el proceso de aplicacin del derecho de denomina,

subsuncin. Este trmino viene de subsumir, es decir, sumir o colocar un caso
particular y concreto dentro del tipo genrico. En este caso al estudiar la aplicacin
del derecho se hace considerando aplicacin en sentido estricto, esto es cada vez
que un juez debe resolver un conflicto jurdico a travs de una sentencia aplicando
una norma jurdica que se encuentra jerrquicamente en un nivel superior a las
resoluciones judiciales.

Dificultades del proceso de subsuncin.

La aplicacin del derecho en sentido estricto trae consigo dos problemas, de

hecho y de derecho.

1.- Las cuestiones de hecho, que se refieren al caso particular y concreto, a la

premisa menor que se pone en el tipo genrico. Estas cuestiones se traducen en
dos situaciones:

- El juez tiene que hacerse una representacin de los hechos, imaginrselos.

Aquello lo hace considerando la demanda, acciones o pretensiones del
demandante y las excepciones o defensas del demandado.

- Luego los hechos que se hacen valer por las partes deben ser probados.

2.- Las cuestiones de derecho se refieren a la norma general que se aplica al caso
particular y concreto. Esto es como el juez frente al caso concreto resuelve, cules
son las normas jurdicas vigentes en nuestro ordenamiento jurdico conforme a las
cuales va a resolver. En este caso, el juez puede encontrarse en tres situaciones
distintas:

I.- Que exista una norma aplicable para solucionar el caso concreto, el juez llega a
esa conclusin porque debe interpretarla, lo que nos lleva al estudio de la
interpretacin jurdica.

II.-Que existan dos o ms normas aplicables para solucionar el conflicto concreto,

pero se contrapongan entre s, en cuyo caso estamos frente a una antinomia
jurdica y debe el juez solucionarlas a travs de los mecanismos de solucin de
ellas.

III.- Que no exista norma aplicable al caso concreto que se debe resolver. En este
caso estamos en presencia de una laguna legal, lo que nos lleva al estudio de la
integracin y sus mecanismos de solucin.

Definicin de Teora de la Argumentacin Jurdica

Segn Marina Gascon y Alfonso Garca Figueroa sostienen que al definir esta
teora se hace referencia al anlisis terico de los procesos argumentativos en el
derecho. Sin embargo, esta definicin es demasiado genrica puesto que las
teoras se ocupan de la descripcin, anlisis y propuesta de la argumentacin que
se da en las instancias de la aplicacin, interpretacin, creacin y ejercicio del
derecho y por lo tanto, se dedica no slo de la argumentacin de las autoridades
legislativas, judiciales o administrativas sino tambin de la que realizan los
acadmicos y abogados.

Objeto de las Teoras de la Argumentacin Jurdica

Su objeto no solo es el de la argumentacin jurdica en la aplicacin e

interpretacin del derecho, sino que tambin de la argumentacin en materia de
hechos, la cientfica, la de la vida ordinaria, y sus relaciones con la teora moral y
la teora del derecho.

Tiene por objeto tambin la argumentacin que se realiza en los procesos de

mediacin y negociacin como instrumentos de solucin de conflictos.

No debe tener carcter puramente prescriptivo, sino tambin descriptivo tanto en

el contexto de descubrimiento como en el de justificacin.

La teora de la argumentacin jurdica tendr que dar cuenta de la argumentacin

que tiene lugar en el mbito de la produccin del derecho, esto es, en las
instancias legislativas.

Utilidad de las Teoras de la Argumentacin Jurdica

Las teoras de la argumentacin jurdica persiguen una utilidad del aspecto

descriptivo y del prescriptivo o normativo.

Conforme a la utilidad del aspecto descriptivo, la teora de la argumentacin

jurdica sirve para realizar un anlisis conceptual que permite clarificar el lenguaje
empleado en la argumentacin. Describe qu y cmo deciden los jueces en su
labor jurisdiccional. Tiene como funcin el anlisis de razonamiento que emplean
los jueces.

La utilidad del aspecto prescriptivo o normativo se refiere a cmo hacer y construir

mejores argumentos. Cmo deberan decidir los jueces en los casos difciles.
Formular guas muy abstractas para la resolucin de casos.

Como hemos visto, la argumentacin jurdica persigue proponer criterios para

intentar mejorar la racionalidad de la funcin jurisdiccional. Cmo justificar las
resoluciones de las autoridades administrativas en la emisin de sus actos.
Argumentacin que se realiza en los juicios orales.

La argumentacin jurdica actualmente es un rea de la filosofa del derecho que

est en el centro de discusin de filsofos y juristas su importancia y
trascendencia ha incidido no slo en la teora del derecho sino tambin en la
aplicacin del derecho como es el razonamiento judicial.

La argumentacin es el mecanismo que relaciona la informacin concreta con las

abstracciones y generalizaciones; es decir, es el proceso que relaciona datos,
siguiendo las reglas del pensamiento crtico, para obtener informacin nueva. De
esta manera, podemos decir que el propsito principal de los textos
argumentativos es legitimar explcitamente la informacin nueva que proporciona
el texto, por medio de datos empricos, razonamientos o pruebas; en otras
palabras, la funcin primordial de la argumentacin es persuadir al lector de lo que
se afirma. Segn lvarez, los componentes bsicos de la argumentacin son
presentar una informacin dada o de saber general y una informacin aducida que
puede relacionarse con la antes mencionada para llegar a una conclusin.

Ambos tipos de informacin conducen a informacin nueva, otra conclusin, o al

contenido nuclear del texto. La informacin nueva se obtiene gracias a la
asociacin de ideas, datos, ejercicios, bibliografa y razonamientos lgicos; es
decir, al ejercicio del pensamiento crtico. Es por esto que la argumentacin es un
medio de comunicacin importante, de generacin de nuevas ideas y
conocimiento.

Estructura

Se parte de la presentacin de una tesis o hiptesis para, demostrar la validez de

ella, por medio de razonamientos e informacin que conduzcan a una conclusin.
As, el texto argumentativo habitualmente organiza el contenido de la siguiente
forma:

Introduccin: parte de una breve exposicin en la que el autor intenta captar la

atencin del lector y despertar en l una actitud favorable. Tambin es en la
introduccin donde se plantea, de forma clara y concisa, la tesis o hiptesis del
autor.

Cuerpo argumentativo: es el desarrollo de la sustentacin. Aqu se presentan las

pruebas, inferencias o argumentos que sirven para apoyar o refutar la tesis
planteada en la introduccin; es decir, se exponen las ideas y las formulaciones
derivadas de la hiptesis, los argumentos demostrativos, la refutacin de
objeciones y, finalmente, se confirma la postura sostenida por el autor. El cuerpo
argumentativo puede caracterizarse como estructura monologal (si es la voz de un
solo sujeto) o estructura dialogada (mltiples sujetos con opiniones diversas, como
en los debates).

Conclusin: presenta una sntesis de las ideas expuestas en el cuerpo

argumentativo; brinda sugerencias o aportaciones pertinentes sobre el tema, as
como las nuevas propuestas que deriven de la investigacin, o de la refutacin de
la tesis.

Como corolario podemos decir que cada uno de los elementos del proceso
argumentativo est interrelacionado, de tal modo que constituye un solo cuerpo
textual que se comportar de manera particular cuando se adapte a un artculo,
ensayo, tesis o tesina.
LA LOGICA.

Conforme a nuestro programa, debemos estudiar la lgica informal, sin embargo,

previamente debemos conocer el significado de la lgica, que es la lgica.

Generalidades.

Pensar es un proceso complejo que se inicia con la creacin de imgenes en

nuestro cerebro, estas imgenes las integramos o asociamos con nuestros
conceptos o esquemas memorizados representndonos las situaciones del mundo
y de nosotros mismos. Constantemente pensamos, ese poner en movimiento
requiere de una memoria en funcionamiento y de una conciencia de lo que
pensamos, eso es lo que se denomina RAZONAMIENTO. Razonar, es producir
juicios y un juicio tiene una forma de proposicin, es decir, de una oracin.

Ej. Todos los hombres son mortales.

Conocemos a Juan y construimos el siguiente juicio: Juan es un hombre
Juan es mortal. Necesitamos la muerte de Juan para deducir que Juan es mortal?

La razn es una caracterstica que adopta el pensamiento cuando compone,

relaciona y asocia juicios representando las estructuras lgicas contenidas en los
juicios mismos, pero adems requiere de inteligencia racional.

Razonamiento Lgico.
El razonamiento lgico es un conjunto de juicios que mantienen entre si relaciones
lgicas de tal forma que partiendo de algunos juicios dados, a los que
denominamos premisas, podemos llegar deductivamente a un juicio que no
tenamos, que es la conclusin. Ej. Si llueve entonces me mojo, y llueve, Qu
concluimos?, que me mojo. La conclusin es una inferencia o razonamiento
deductivo en el que si las premisas son verdaderas, tambin lo son las
conclusiones. La ciencia que estudia que tipos de esquemas de inferencia asegura
la validez de las conclusiones, es la lgica.

Luego, la lgica es la ciencia de los principios de la validez formal de la inferencia

(razonamiento deductivo). La lgica se ocupa del razonamiento como producto o
resultado, independientemente de quien lo piense y de cmo ser haya producido.

Cuando deseamos establecer una verdad, y queremos convencer a alguien de

que nuestra posicin o ideas son las correctas, recurrimos a un razonamiento o
presentamos evidencia que respalda nuestras opiniones. Este razonamiento o
evidencia presentada con el propsito de demostrar algo es un argumento. Por
supuesto hay buenos y malos argumentos, de esta forma, en trminos muy vagos,
la lgica es la ciencia que trata de distinguir los buenos argumentos de los malos
argumentos. Para ello debemos precisar que entendemos por buen argumento o
mal argumento, y recordar que es un argumento, es un conjunto de una o ms
oraciones. La ltima de ellas se denomina conclusin, las anteriores se llaman
premisas. Intuitivamente, las premisas son las razones que nos deben convencer
de la veracidad de la conclusin. El argumento es la concatenacin de las
primeras con la ltima (conclusin).

Es habitual representar los argumentos haciendo un listado de las premisas y la

conclusin, separando la ltima mediante una lnea.

Oracin 1} Premisas
Oracin 2} Premisas
_________
Conclusin

Un buen argumento son aquellos que garanticen que sus conclusiones deben
ser aceptadas cuando todas las premisas han sido aceptadas. Un argumento es
correcto si en toda situacin en la que sus premisas son verdaderas, su conclusin
tambin lo es. Ejemplo:

Todos los hombres son mortales. Scrates es hombre. Luego Scrates es mortal.
.
Si Scrates es hombre, entonces Scrates es mortal. Scrates es hombre. Luego
Scrates es mortal.
.
Oraciones y Proposiciones.
Hemos dicho que los argumentos son conjuntos de oraciones. Que se entiende
entonces por oraciones. Como interesa distinguir las ideas verdaderas de las
falsas y ya que estas se materializan a travs de oraciones, nos interesaremos
solamente por aquellas expresiones gramaticales para las que tenga sentido
preguntarse si son verdaderas o falsas. Llamaremos oraciones a este tipo de
expresin. Oracin es la palabra o conjunto de palabras con que se expresa un
concepto cabal. Se distingue entre proposicin y oracin. En trminos generales,
las proposiciones son el signicado de una oracin (o conjunto de oraciones), lo
que queremos decir cuando enunciamos una oracin o frase dada.

Ej. Todos los hombres son mortales.

Los humanos son mortales.
All men are mortal.

Se trata de tres oraciones que corresponden a una misma proposicin.

Consistencia Lgica
Otro concepto relacionado con el de argumento correcto, es el de consistencia
lgica o de conjunto consistente de oraciones. Un conjunto de oraciones es
consistente si existe una situacin en la cual todas ellas son verdaderas. Si no lo
son, el conjunto es inconsistente.

Etimologa de la palabra Lgica.

La palabra lgica, proviene del latn logike- logiks, y a su vez de logos que
significa razn
Concepto de Lgica.

Ciencia que estudia las formas y las leyes generales que rigen el pensamiento
humano y cientfico

Manera de razonar o discurrir.

Encadenamiento necesario o razonable de las cosas, hechos o ideas.

Ciencia que estudia los mtodos y condiciones para el razonamiento exacto y

llegar a conclusiones verdaderas.

Es la ciencia o arte de encontrar la verdad, de discernir lo verdadero de lo falso, de

discurrir con acierto y de manifestar la verdad por medio de la palabra.

Lgica proviene de ratio y oratio: razn y palabra.

La lgica natural es la disposicin racional para discurrir con acierto sin el auxilio
de la disciplina o ciencia de la lgica.

Ciencia que estudia sistemticamente las condiciones de validez formal de una

inferencia o de una argumentacin cualquiera.

Ramas de la Lgica

En la lgica se distinguen dos ramas, la lgica formal y la aplicada.

La lgica formal corresponde a aquella en que se desarrollan los mtodos y

elementos del razonamiento y las formas de razonar. La lgica formal estudia la
estructura de los argumentos sin tener en cuenta los contenidos de los
enunciados.

La lgica aplicada consiste en la aplicacin de la lgica formal a las distintas

ciencias.

Lgica Informal

La lgica informal, por otra parte, es la ms antigua de todas, quizs por su

utilidad prctica. Consiste en el estudio del pensamiento crtico, y de cmo hemos
de hablar para convencer a la gente.

Es la parte de la lgica que quieren conocer los polticos, los vendedores y

estafadores, los jueces y abogados, y otros ``profesionales''. Pero como hay que
conocer la lgica formal para entender la informal, muchos acaban en el terreno
de las falacias. Normalmente esto no parece ningn problema, ya que la gente en
general tampoco entiende este tipo de lgica; aunque desde hace mucho, los
lgicos han intentado ensear todo esto el pblico sin mucho xito.
En la lgica informal intervienen muchos campos, y entre ellos, el estudio del
lenguaje es uno muy importante. De hecho, ya en las universidades de la edad
media, como en Oxford, lo primero que se estudiaba era el trivium: gramtica,
retrica y lgica (dialctica), y el segundo curso era ya para
el quadrivium (aritmtica, geometra, msica y astronoma).

La lgica informal estudia los modos correctos de argumentar teniendo en cuenta

los contextos del dilogo y las cuestiones que se deben tratar.
Por tanto, la lgica informal construye una verdad mediante una discusin de
ideas, dando validez a los que mantienen una coherencia desde un punto de vista
lgico, y que por tanto son vlidos como argumentos en una discusin, son
correctos. As, habr otro tipo de razonamientos que no siguen este razonamiento,
y por tanto carecern de validez para ser utilizados en argumentaciones.
Conocer y manejar la lgica informal nos ayudar a dotar de coherencia,
adecuacin, lgica y sentido a nuestros argumentos en dilogo.

Tipos de Razonamientos.

Aristteles en su teora general de la argumentacin distingue dos clases de

razonamientos: los analticos y los dialecticos.

En el razonamiento analtico estudi las formas de inferencias validas, en especial

los silogismos, que permiten que a partir de ciertas proposiciones (premisas) y
mediante un proceso de inferencia, se llegue necesariamente a una conclusin.
As las cosas, la conclusin solo ser verdadera, si tambin lo son las premisas,
sin embargo, la inferencia es vlida independientemente de las premisas y de la
conclusin. En razn de lo anterior se sostiene que este razonamiento se
caracteriza por ser demostrativos e impersonales.

El razonamiento dialectico a diferencia del analtico, no se propone demostrar,

sino que tiene como fin el persuadir o convencer a partir de premisas construidas
por opiniones generalmente aceptadas. Con este tipo de razonamiento se
pretende mostrar el carcter razonable de una determinada decisin u opinin.