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IN TRODUCCION
La ausencia de mayores trabajos sobre este tema ha resultado muchas veces perjudi-
cial, pues no ha permitido un mayor desarrollo constitucional en el rea.
Debido precisamente a esta carencia, resulta una tarea difcil el emprender trabajos
como ste, pues la ausencia de mayores fuentes sobre la materia, no permiten una mayor
confrontacin de ideas.
Coordinador e Investigador Principal del IDEI. Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de
Derecho y de la Maestra de Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
** A Beatriz Ramacciotti, con profundo agradecimiento.
1 FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Los Tratados Internacionales y el Sistema de Fuentes de Dere-
cho en el Per. EN: Derecho, N 43-44, Diciembre 1989 - Diciembre 1990, p. 337.
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1. ASPECTOS GENERALES
1.1 Denominacin
Existe consenso entre los publicistas en entender por tratado el acuerdo de volunta-
des realizado entre sujetos de Derecho Internacional dirigido a producir efectos jurdicos y
regulado por dicho ordenamiento;3 es decir, se entiende que el vocablo tratado abarca
todo acuerdo de voluntades, complejo o simplificado, cualquiera sea su procedimiento de
celebracin, modalidad o nomenclatura.
El trmino tratado comprende entonces otros vocablos como acuerdos, pactos, proto-
colos, actos y dems distinciones que realizaba la doctrina clsica en el derecho conven-
cional.
2 Este proyecto fue elaborado por los profesores de la Universidad Catlica Beatriz Ramacciotti, Fabin
Novak y Dante Negro.
3 Vase entre otros a CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico,
1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael. Fuentes del Derecho Internacional. EN: SORENSEN, Max. Ma-
nual de Derecho Internacional Pblico , 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones
de Derecho Internacional Pblico, T. II, 1984, p. 96.
4 DE LA LAMA, Miguel. La Constitucin Poltica de 1979 y los Tratados. EN: La Constitucin Peruana
de 1979 y sus Problemas de Aplicacin, pp. 471-472.
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Esta postura es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutirrez quienes
sealan:
Estas diferentes denominaciones a las que alude el profesor chileno se explican en-
tonces por razones formales, pero ello no afecta su naturaleza jurdica ni que dejen de ser
entendidos como tratados. Mas an, la propia Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho
de los Tratados, en su artculo 2, inciso 1, literal a seala con claridad que las caractersticas
jurdicas del tratado se mantienen cualquiera sea su denominacin particular, codificando
de esta forma la postura generalizada que sostiene que: ... la diversidad terminolgica
es jurdicamente irrelevante?
Por otro lado, tampoco creemos que hubiera resultado conveniente el haber emplea do
dos trminos (Tratados y Acuerdos) a fin de distinguir los tratados de procedimiento
complejo de los de procedimiento simplificado.Consideramos que emplear dos trminos
para definir una misma figura jurdica, podra haber generado confusiones.
5 MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires: Vctor P. de Zavala, Ti,.
1981, p. 96.
6 LLANOS MANS1LLA, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Ti, p. 63.
7 VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1978, p. 129.
74 Agenda Internacional
En ese nimo, fue tambin que el IDEI propuso que el trmino tratado fuese el nico
empleado en las dems disposiciones de la Constitucin, propuesta que fue tambin recogida
por el CCD.
1.2 Sistemtica
Por otra parte, debemos hacer un comentario sobre la sistemtica empleada en este
Ttulo.
Nos parece as acertado que en este Ttulo de la actual Constitucin, hayan sido se-
parados los artculos 108 y 109 de la Constitucin de 1979, referidos al tema del asilo y la
extradicin. No resultaba apropiado -por decir lo menos- incluir bajo este ttulo artculos
que hacan alusin a materias diversas a la de los tratados. En este sentido, fue correcto
mantenerlos con la misma redaccin pero ubicndolos en un captulo ms apropiado, como
el de los Derechos Polticos y de los Deberes de la nueva Constitucin.
Otra razn por la cual este Ttulo II presenta un nmero menor de artculos es por la
supresin de los artculos 105 y 106 de la Constitucin de 1979, referidos a la jerarqua de
los tratados de derechos humanos y de integracin, respectivamente. Sin embargo, estas
omisiones sern materia de posterior anlisis en este trabajo. Por ahora, slo cabe adelantar
nuestra opinin favorable respecto a la derogacin del artculo 106.
La brevedad del articulado obedece finalmente a una tercera razn, por dems criti-
cable.
Como se sabe, una de las justificaciones del actual gobierno para dictar una nueva
Constitucin Poltica era que la anterior presentaba una serie de disposiciones obsoletas y
declarativas que no se ajustaban a los nuevos tiempos y que por ende merecan ser deroga-
das, razn por la cual, el nuevo texto constitucional deba ser mas breve y eficaz.
Como es por todos conocido, al concluir las comisiones del Congreso los trabajos
preparatorios de la nueva Constitucin, sta result teniendo un nmero mayor de artculos
que la vetusta Constitucin de 1979. Este error deba ser corregido de inmediato ante
un posible cuestionamiento de la opinin pblica, por lo cual, se decidi eliminar casi un
centenar de artculos en una semana. Esto llev a que algunas disposiciones constituciona-
les fueran suprimidas definitivamente y que otras fueran fundidas entre s, a fin de arrojar
como resultado final 206 artculos, esto es, 101 artculos menos que la Constitucin de
1979.
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Esta fusin de artculos puede pues apreciarse claramente en el artculo 57, cuyo pri-
mer prrafo, referido al procedimiento de celebracin de los tratados simplificados, fue fu-
sionado abruptamente con otros dos que debieron merecer un articulado propio. Nos referi-
mos al caso de denuncia de los tratados y al de una posible suscripcin de un tratado que
afecte disposiciones constitucionales. Las materias reguladas por estos dos prrafos nada
tenan que ver con la primera. Su regulacin comn, por tanto, slo encuentra explicacin
en los absurdos intereses polticos ya precisados.
2 . AR T I CU L ADO
Luego de analizar los aspectos generales del Captulo II, Ttulo II de la actual Cons-
titucin, resulta pertinente pasar al estudio del articulado.
Artculo 55: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
Muchos de estos sujetos poseen capacidad para celebrar tratados (ius tractandi), por
lo cual haber mantenido la frmula cerrada del 79 hubiera sido contraproducente. Ms an,
como bien afirma el Proyecto del IDEI:
Nada obsta para que en el futuro cercano estos entes logren el pleno reconocimiento
por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo caso, una frmula restringida podra
(haber quedado) fcilmente obsoleta en un plazo breve. 10
Por otro lado, si bien es cierto la Convencin de Viena de 1969 establece un concepto
limitado de tratado -pues slo regula los tratados celebrados entre Estados- esta restriccin
no tiene como base la doctrina de los publicistas, sino razones de orden prctico.
Sin embargo, pese a este acierto, la nueva frmula contenida en el artculo 55 cae
paralelamente en una omisin grave, al no establecer un criterio de solucin en caso de
conflicto entre un tratado y una ley interna peruana, como s lo previ la Constitucin de -
rogada.
De esta forma, las leyes internas que tenan normas que se hallaban en contradiccin
con las disposiciones de un tratado, dejaban de aplicarse en favor de ste y, por otro lado,
las leyes aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco po -
dan tener efectos jurdicos que pudieran impedir la aplicacin del instrumento internacio -
nal."
En consecuencia, la norma del artculo 101 -cuya repeticin textual fue propuesta
por el Proyecto del IDEI- no afirmaba que el tratado tuviera un rango superior a la ley.
Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma unnime, entenda los tratados como
leyes.12 Lo que se estableca era algo distinto, es decir, que en caso de colisin, se opte por
el tratado. Es as que el tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos;
nicamente los dejaba inaplicables o en suspenso mientras el tratado estuviera vigente para
el Per.
La actual Constitucin si bien no deja dudas respecto al rango normativo de los tra-
tados, al otorgarle el artculo 200 jerarqua de ley, nada dice respecto a un posible caso de
colisin. Esta omisin resulta particularmente grave pues nos coloca ante una situacin de
indefinicin de presentarse este supuesto de hecho.
Pero Cules fueron las poderosas razones que impulsaron a nuestros legisladores a
suprimir esta frmula? Las razones parecen ser de lo mas inslitas.
Propuesta semejante, fue objeto de consulta al IDEI por intermedio del Presidente de
la Comisin de Relaciones Exteriores del CCD, Ingeniero Vctor Joy Way, institucin que
de inmediato manifest su parecer en contrario.14
12 Vase la postura de RUBIO/BERNALES. Constitucin y Sociedad Poltica, 1988, p. 270 -271 y 283; DE
LA LAMA, Miguel. Ob. Cit; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin al Alcance de Todos, 1984, p.
114.
13 FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit, p. 354.
14 Ver carta dirigida al Ing. Vctor Joy Way fechada el da 12 de julio de 1994.
15 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. A/B, N 46, 1932, p.167; A/B, N44, 1932,
p.24; A/B, N53, p. 75; B, N17, p.32; B, N10, p.20.
78 Agenda Internacional
Un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para sustraerse
a las obligaciones que le imponen el Derecho Internacional o los Tratados en vigor;
... para el Derecho Internacional y para la Corte que es el organo de ste, las leyes nacio-
nales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad del Estado, al
igual que las decisiones judiciales o las medidas administrativas;
16 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. La primaca sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho In-
ternacional y del Derecho Comunitario Europeo. EN: Revista de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agos-
to-diciembre, 1974, p. 1001 y ss. Citado por FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Ibid.
17 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico, 1992, pp.152-155.
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espaola contena una disposicin segn la cual los tratados tenan una jerarqua
superior a la de las leyes, pero algunos autores, en especial, especialistas en Derecho
Administrativo manifestaron su oposicin, conforme a los antecedentes de la Constitucin de
1931 y la jurisprudencia espaola, lo que llev a la supresin de tal disposicin en el texto
final. Esto mereci un rechazo por parte de los publicistas espaoles, sealando Carrillo
Salcedo que estos argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente fueron
acogidos.18
En el caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de Dere-
cho Internacional con efectos jurdicos directos en el orden interno, la norma prevista en el
Tratado debe prevalecer, pues su primaca deriva de la naturaleza misma del Derecho In-
ternacional convencional.19
En Inglaterra, los tribunales ingleses tampoco ponen en duda la primaca de los trata-
dos internacionales sobre las leyes inglesas; en reiteradas oportunidades han confirmado la
prevalencia de los primeros sobres los ltimos.
Por tanto, una propuesta tendiente a limitar o condicionar esta primaca no slo re-
sultaba contraria a la tendencia internacional predominante sino que resultaba impractica-
ble.
La propuesta del Dr. Chirinos Soto que tuvo como base una disposicin similar de la
Constitucin francesa del ao 58; resultaba por decir lo menos peligrosa.
Incluso, esta propuesta se torna ms absurda si el tratado del que hablamos fuera uno
de carcter multilateral.
As, finalmente fue entendida la propuesta por un sector de la Comisin del CCD.
Pero, lamentablemente, otro sector se mantuvo en su posicin, decidindose como frmu-
la de transaccin que lo ms conveniente era suprimir el prrafo.
Con esto, se introduce una gran incertidumbre a nivel del derecho interno peruano
sobre cmo solucionar una futura colisin entre dos normas de igual rango. Mxime cuan-
do existen ordenamientos jurdicos internos que equiparan los acuerdos internacionales a
una ley, con lo cual, se entiende, un tratado puede ser modificado por una ley posterior y
viceversa.
En la Ley Fundamental de Alemania, por ejemplo, los tratados tienen el valor jur-
dico de una ley federal pero no un rango superior, con lo cual, una ley posterior podra
modificar e incluso derogar un tratado. Lo mismo acontece en los Estados Unidos de
Amrica y en Austria.
La Constitucin de Polonia es una excepcin a esto, en cuanto dispone que los trata-
dos constituyen una fuente de derecho interno, aunque no del mismo valor que la legisla-
cin.
22 VIRALLY, Michael. Citado por SORENSEN, Max. Derecho Internacional Pblico, p. 194.
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Artculo 56: Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su rati-
ficacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre
las siguientes materias:
1. Derechos Humanos
3. Defensa Nacional
El artculo 56 de la nueva Constitucin Poltica del Per, regula en gran parte el pro-
cedimiento interno de celebracin de los tratados, tomando la propuesta formulada por el
IDEI.
Este artculo concordado con el primer prrafo del artculo 57 realiza una clara dis-
tincin a travs de una lista positiva entre los denominados acuerdos simplificados (o
convenios ejecutivos) y los acuerdos complejos (o solemnes), atendiendo al procedimiento
de conclusin de los mismos. As, los primeros, seran potestativos del Presidente de la
Repblica, es decir, celebrados a sola firma. Los segundos, por la importancia de las mate-
rias que regulan, requeriran de un control parlamentario previo.
damental de Bonn; entre otros, delimita claramente las competencias y elimina as los pro-
blemas que existan en la Constitucin de 1979 para diferenciar los tratados que requeran
la aprobacin previa del Congreso de los que podan ser aprobados y/o ratificados sin este
requisito.
La frmula de lista negativa utilizada por la Constitucin de 1979 era pues muy
ambigua y trajo algunos problemas de interpretacin. As surgi un gran debate para deter-
minar los criterios que deban tenerse en cuenta para distinguir las materias sobre las cua les
el Presidente poda celebrar tratados en va simplificada, sin requerir la aprobacin del
Congreso.
Al parecer, el constituyente juzg que con esta frmula no podra generarse un con-
flicto normativo, pues tanto el Presidente de la Repblica como el Parlamento actuaran
dentro de materias reservadas. Sin embargo, se equivoc.
La lista positiva del actual texto constitucional, elimina estas dudas o al menos las
atena.
Por otro lado, el artculo 56 elimina la palabra puede empleada por el artculo 104
de la Constitucin de 1979, para evitar ms confusiones. Como se sabe, este artculo esta-
bleca una atribucin facultativa, al sealar:
En este punto cabra recordar que la aprobacin previa del Congreso tiene por objeto
comprobar la compatibilidad y concordancia del tratado con los compromisos internacio-
nales contrados con anterioridad por el Pas y con la legislacin interna del Estado. Asi-
mismo que dicha aprobacin se da a travs de Resoluciones Legislativas, las que se numeran
correlativamente a las leyes.
Sobre la naturaleza jurdica de stas existi gran polmica. Algunos, como Miguel
De la Lama, pese a la indicada numeracin correlativa, entendan que no eran leyes, sino
actos administrativos del Congreso.25 Otros consideraban que si bien stas no reciban la
formalidad de la promulgacin, caracterstica de las leyes, ni estaban sujetas a los mismos
procedimientos parlamentarios para su adopcin; deba entenderse que la aprobacin del
Congreso era lo que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las
leyes en caso de colisin normativa, debiendo entenderse en este sentido que tales Resolu-
ciones eran en realidad leyes.
Precisados pues, estos conceptos, hagamos un breve comentario sobre cada uno de
los incisos regulados en el artculo 56.
a) Derechos Humanos.
Con respecto a este primer literal cabe indicar que la condicin jurdica de ius
cogens de las normas sobre derechos humanos, hacan necesario un tratamiento
preferencial de los mismos en el derecho interno, estableciendo un procedimiento de apro-
bacin riguroso, donde el Congreso ejerciera un control previo.
Esta norma tena adems como antecedente la Constitucin espaola de 1978 que
contiene una disposicin similar as como la prctica peruana sobre la materia, que siempre
ha sometido la aprobacin de tratados sobre Derechos Humanos a la previa aprobacin del
Congreso.27
La Soberana es, como sabemos, la potestad jurdica de un Estado para decidir libre-
mente sus asuntos internos (autonoma) y externos (independencia). El dominio es el dere-
cho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la accin y voluntad del Estado.
Este derecho se ejerce sobre bienes muebles (navos y otros elementos de transporte, etc.)
y sobre inmuebles (el territorio en sus diversos aspectos). 28 Finalmente, la integridad se re-
fiere al elemento territorial del Estado como representacin real de ste.
Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acpite: los tra-
tados de paz; tratados de lmites; tratados de establecimiento de relaciones diplomticas y
consulares; los constitutivos de Organizaciones Internacionales; los de solucin pacfica de
controversias; los tratados de integracin; sobre recursos naturales y medio ambiente; entre
otros. La prctica peruana confirma adems que tratados que han versado sobre estas mate-
rias han pasado por la previa aprobacin del Congreso. 29
Por otro lado, la Constitucin complementa sta norma al establecer que el Congreso
tambin deber prestar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territo-
rio de la Repblica (artculo 102, inc. 8); para la declaracin de guerra y firma de la paz
(artculo 118, inc. 16).
c) Defensa Nacional
La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de asegurar su
integridad por la va convencional o armada. La defensa armada puede revestir forma acti
va o pasiva. Por la primera, el Estado acta contra quien intente desmembrarlo,
intervenirlo o afectar en alguna forma su territorio. Por la segunda, se adoptan precauciones
ante un posible conflicto armado, como son: tener un ejrcito permanente y una organizacin
de reserva; instruir a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio militar;
construir fortificaciones y vas estratgicas; almacenar pertrechos y municiones; u organizando,
en fin, todo sistema tcnico y econmico que le permita poner en accin sus fuerzas y su
espritu en el momento del peligro.30
En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categora los tratados de seguridad
los Deportes; Prevenir y Sancionar Actos de Terrorismo; Restitucin Internacional de Menores; Migraciones;
Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949; entre otros. Vase la tesis de GRANDA, Ana Mara. Acuerdos Simplifica-
dos en la Constitucin Poltica del Per en Materia de Exclusiva Competencia del Presidente de la
Repblica. Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho, PUCP, Lima, 1992.
28 RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Buenos Aires, T.IX, p. 405.
29 Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. Cit. Anexo Nro. 2, pp. 430 y ss.
30 ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico.
Instituto de Estudios Internacionales 85
colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresin o neutralidad; y los que es-
tablezcan Organizaciones Internacionales de Cooperacin Militar.
El artculo 102, incisos 4 y 5 del nuevo texto constitucional entiende como atribucio-
nes del Congreso el aprobar el Presupuesto y la Cuenta General de la Repblica, as como
el autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. Por su parte, el artculo 56 del mismo
texto normativo obliga a que aquellos tratados que impliquen una obligacin financiera del
Estado, sean aprobados por el Congreso antes de la ratificacin presidencial.
En este sentido, debe entenderse como comprendidos en esta categora todos aquellos
tratados que versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado.
Lgico resulta entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera tambin la
aprobacin previa del Congreso, ya que ste es el rgano a quien la Constitucin reserva
tal competencia.
1) Tratados que exijan modificacin o derogacin de alguna ley y los que requie -
ran medidas legislativas para su ejecucin.
Al igual que el caso anterior, en este caso nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la nueva Constitucin establece
como atribucin del Congreso: Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar los existentes.
31 Otros ejemplos, ver los nmeros 26, 28 y 47 del anexo Nro. 3 y los nmeros 23, 25, 41, 43, 47 y 48 del
anexo Nro. 4. En GRANDA, Ana Mara. Ob.Cit., pp. 440 y ss.
86 Agenda internacional
La aprobacin del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que debe existir
coordinacin entre las normas internas que aprueba el Congreso y los tratados interna-
cionales que impliquen la modificacin o derogacin de tales normas.
De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas legislativas para
su ejecucin, sean aprobados por el Congreso, en la medida que este rgano deber ser
quien legislar internamente para implementar el tratado.
En esta categora estn comprendidos los convenios OIT que muchas veces implican
la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de medidas legislativas. Sobre este
tema existe adems una prctica nacional muy basta.32
Sin embargo, no encontramos ninguna justificacin razonable, del por qu esta norma
-al igual que la anterior- no mereci un literal aparte como el resto.
Este artculo se complementa entonces con la norma prevista en el artculo 56, al se-
alar que los tratados que no requieren aprobacin previa del Congreso son aquellos no
previstos en el artculo anterior. Pero, cules pueden ser estas materias? Por ejemplo,
aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, trnsito de personas, etc.), co-
merciales, de promocin, de cooperacin, tcnicos, donaciones, entre otros.
32 As de 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso Convenios OIT; sobre Propiedad Intelectual; dere chos
de autor; proteccin de obras literarias; comercio; telecomunicaciones; transporte; etc. Vase GRANDA,
Ana Mara. Ob.Cit. p.284.
Instituto de Estudios Internacionales 87
Este artculo tiene exactamente el mismo contenido que el artculo 103 de la Consti-
tucin de 1979, y est referido al supuesto de un conflicto entre una estipulacin de un tra-
tado y una norma constitucional.33 Sobre este tema, seala Miguel de La Lama, las posturas
en el derecho constitucional comparado se pueden agrupar en tres vas:34
En este caso, el tratado se aprueba automticamente sin ser necesario ningn proce-
dimiento especial.
3. Por ltimo, una tercera postura permite la aprobacin de un tratado que contenga una
clusula contraria a la Constitucin pero previa reforma de sta. Al igual que en el caso
anterior, el tratado que colisiona con el texto constitucional no puede ingresar en el derecho
interno, pero, en cambio, establece la va para remover el obstculo que significa esta colisin
normativa, es decir, la reforma constitucional.
33 Se cita como ejemplo la Convencin del Mar de 1982, al reconocer a los Estados ribereos soberana sobre
el espacio areo que cubre el mar territorial de doce millas marinas, afectando la disposicin constitucional
contenida en el artculo 54 de la Constitucin Poltica, que establece que el Estado ejerce soberana y juris-
diccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y mar adyacente hasta el lmite de las 200 millas.
34 DE LA LAMA, Miguel. Ob.Cit., p.487.
35 En otras palabras, aprobada por mayora absoluta de los miembros del Congreso y ratificada a travs de un
referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el referndum cuando la nueva norma que trae apare-
jada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y por mayora calificada superior a los
dos tercios de los miembros del Congreso. (artculo 206).
88 Agenda Internacional
En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del mbito de aplica -
cin del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que ste fuese objeto de una de -
nuncia o terminara. En consecuencia, la sustitucin de la norma constitucional por la nor ma
del tratado slo se verifica sobre el campo de aplicacin del mismo. En to dos los dems
casos la Constitucin mantiene plena vigencia.
1. En caso de denuncia o expiracin del plazo del tratado, la plena entrada en vigor de la
norma constitucional es automtica. No es necesario volver a incorporar la norma constitu-
cional al sistema jurdico.
2. Podra darse el caso -de adoptar la tercera postura- que se reforme la Constitucin y el
tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un nmero de ratificaciones determina-
das), en cuyo caso, se presentara un vaco legislativo que no se configurara con la frmu la
adoptada.
Esta norma recoge la propuesta del IDEI, aunque con variaciones y matices en la re-
daccin.
Aqu se prevn dos formas o modalidades de denuncia, segn si el tratado fue o no
celebrado con autorizacin del Congreso. Con ello, se busca facilitar la denuncia de las lla-
mados tratados ejecutivos y/o simplificados, y por el contrario establecer una mayor segu-
ridad en la denuncia de un tratado complejo o solemne.
El artculo finalmente corrige una redaccin ambigua, que poda dar lugar a interpre-
taciones erradas.
36 BELAUNDE MOREYRA, Antonio La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho Internacional. EN: Re-
vista Peruana de Derecho Internacional, 1982, T XXXIV, p. 41-45.
Instituto de Estudios Internacionales 89
dudas en el campo del Derecho Internacional (en tanto la denuncia una vez producida es
un hecho consumado) s las traa en el mbito interno, pues la norma resultaba siendo ab-
surda.
3. ASPECTOS NO REGULADOS
Es por esta razn que no slo se dejara inaplicada la norma opuesta, sino que podra
atacarse su validez con el fin de lograr su expulsin del ordenamiento jurdico interno pe-
ruano, siguiendo los causes que la Constitucin implcitamente prevea para estos casos;
nos referimos concretamente, a la accin de inconstitucionalidad.
Precisamente, una de las normas que significaron un gran avance en materia consti-
tucional fue la contenida en el artculo 105, que incluso sirvi de inspiracin a posteriores
textos constitucionales en Amrica Latina.
La norma contenida en el artculo 105 tena una importancia singular: primero, por
que al elevarse estos derechos a rango constitucional se brindaba una mayor seguridad ju-
rdica a los ciudadanos, as como mecanismos idneos de proteccin ante cualquier acto
arbitrario del Estado que intentara violentarlos; segundo, por que la norma reflejaba ante
la Comunidad Internacional, la voluntad del Estado peruano, de dar un tratamiento prefe-
90 Agenda Internacional
En otras palabras, se arga que el artculo 106 poda generar problemas de respon-
sabilidad internacional a cargo del Estado peruano, al no cumplir ste un tratado (con rango
de ley) por contravenir una norma relativa a uit tratado de Derechos Humanos (con rango
constitucional).
Como se sabe, los derechos humanos hoy en da son entendidos como normas de ius
cogens, es decir, como normas base o normas fundamentales del Sistema Internacional que
priman sobre cualquier otra norma del Derecho Internacional. En este sentido, la pro-
pia Convencin de Viena de 1969 en sus artculos 53 y 64 establece como causal de nulidad
absoluta de un tratado, el hecho que ste contradiga una norma de ius cogens.
Por tanto, los tratados sobre derechos humanos en la Constitucin del 79 a la vez
que primaban internamente sobre los dems tratados por su jerarqua constitucional, prima-
ban tambin internacionalmente sobre stos, por contener normas de ius cogens. De lo
cual, puede concluirse, no exista la posibilidad de que el Estado peruano incurriera en
Responsabilidad Internacional, pues la inaplicacin del tratado contrario a normas conteni-
das en tratados sobre derechos humanos no slo responda a un mandato constitucional si
no tambin a un mandato del Derecho de Gentes.
En segundo lugar, se arguy tambin por parte de algunos congresistas, que la norma
del artculo 105 fue derogada por estar ya contenida en la cuarta disposicin transitoria del
texto. Se sostuvo que al establecer tcitamente esta cuarta disposicin la jerarqua constitu-
cional de los tratados de derechos humanos, el artculo 105 resultaba reiterativo, razn por
la cual -se dijo- deba ser derogado.
La pregunta que fluye de inmediato, tras la lectura de esta disposicin es, y qu tie-
ne que hacer esta norma con el tema que nos ocupa? La respuesta es simple: definitiva-
mente nada.
A mayor abundamiento podramos decir que, en todo caso, los derechos y libertades
que nuestra Constitucin reconoce si bien son los fundamentales, no abarcan todos los
derechos humanos existentes, con lo cual, en la negada hiptesis que existiera un tratado
que atribuyera rango constitucional a los derechos humanos, tal rango sera slo atribuible
a los derechos consagrados en la Constitucin; con lo cual, se presentara el absurdo de
que para nuestro ordenamiento jurdico ciertos derechos humanos tendran rango constitu-
cional y otros no.
Sin embargo, creemos que a diferencia del supuesto anterior, la derogacin de este
artculo s estaba plenamente justificada. Las razones son diversas.
92 Agenda Internacional
En tercer lugar, el artculo 106 presentaba otro vaco, y era el caso de los tratados
celebrados con otros Estados que no fueran parte del tratado de integracin.
Muy bien poda suceder que los cinco pases del Grupo Andino suscribieran un tratado
con un tercer pas (como por ejemplo Argentina), que violara las disposiciones contenidas
en el Acuerdo de Cartagena, y sin embargo, el Tratado de Integracin no poda prevaler en
este caso, simplemente por que el tratado opuesto no haba sido celebrado entre las mismas
partes.
En quinto lugar, la norma del artculo 106 poda dar lugar tambin a la generacin
de Responsabilidad Internacional por parte del Estado peruano. La prevalencia de los trata-
dos de integracin sobre otros tratados suscritos por el Per traa como consecuencia la
Instituto de Estudios Internacionales 93
inaplicacin de estos ltimos, lo cual, si bien resultaba vlido a nivel del derecho interno
peruano, no lo era en la esfera jurdico-internacional.
Si el Per, so pretexto del artculo 106 dejaba de cumplir con las obligaciones inter-
nacionales contenidas en un tratado, hubiera incurrido en Responsabilidad Internacional,
en la medida que se hubieran presentado los dos elementos que configuran el hecho ilcito.
El primero, la violacin de una obligacin internacional que, en este caso estara dada por
la violacin de un Principio General del Derecho, cual es el principio del Pacta Sunt
Servanda; y el segundo elemento, que sta violacin sea atribuible a un Estado, en este
caso al Estado Peruano.
Finalmente, en adicin a todo esto, cabra sealar que la norma tampoco resultaba
polticamente conveniente.
En sntesis, la norma del artculo 106 poda de un momento a otro quedar desfasada,
bastando para ello que el Per se incorporara a cualquier proceso de integracin que conta-
ra entre sus miembros, con un slo pas no latinoamericano.
Por todas estas razones, creemos, el artculo 106 a diferencia del 105, no deba ser
mantenido en la actual Constitucin, como felizmente se hizo.
4. CONTROL CONSTITUCIONAL
Esta omisin mereci una llamada de atencin de parte de algunos especialistas. Tal
es el caso del profesor Guillermo Fernndez Maldonado quien adems de advertir la omi-
sin sealaba que en Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, conforme al artculo
95.2 de la Constitucin, est encargado de declarar la inconstitucionalidad material de un
tratado internacional, decisin que es obligatria y previa a su aprobacin y ratificacin
(control preventivo) y que, en los casos en que el tratado ya ha sido aprobado por el Parla-
mento, el artculo 27.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional incorpora a los tra-
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Con buen criterio, la actual Constitucin en su artculo 295 consagra en forma expresa
un control posterior constitucional de los tratados, al establecer la procedencia de la Accin
de Inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, es decir, leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados,... que contravengan la Constitucin en la for-
ma o en el fondo.
La ley orgnica que regule el ejercicio de esta garanta as como sus efectos, deber
tomar en cuenta la materia especfica de los tratados, a fin de evitar posibles contradiccio-
nes con el Derecho Internacional.