EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

El tema de la seguridad social en pensiones es un tema de gran relevancia e importancia y adems

muy difcil, ms an cuando se tiene reconocimiento constitucional de un sistema que convive con
el SNP como lo es el SPP. Hay que reconocer que el SPP no es un modelo de seguridad social en
pensiones pues no tiene las caractersticas distintas de ste, como la solidaridad (STC de 3 de
junio de 2005), ello sin embargo no pretende descalificar este sistema, sino remarcar una
precisin necesaria que permita el anlisis del SPP y conocer lo ajustes que necesita.

A. LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

El concepto de seguridad social surge en 1919 como concepto fundamenta para la proteccin de
los trabajadores y sus familias, en opinin de la PIT. El objetivo de la SS es proteger a los
trabajadores y sus familias, de las diferentes contingencias sociales (materializacin de riesgos que
le impidan poder mantener una vida digna), como los acontecimientos inciertos, y de otro lado las
contingencias sociales propiamente dichas. Dichas contingencias son cambiantes, pues son
distintas de acuerdo al espacio temporal en que nos encontremos.

Para que sea posible esta proteccin, la SS cuenta con un fondo compuesto por patrimonio
integrado un conjunto de derechos sobre cotizaciones, rentas, aportaciones estatales, acciones,
derechos y bienes, as como los frutos, intereses y productos derivados de ellos y cualquier otro
ingreso. ste mencionado patrimonio es nico, intangible y distinto al del Estado, y solo ser
destinado a los fines de seguridad social.

La ley concibe a la SS como una tarea nacional que impone sacrificios a los jvenes respecto de
los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a los ocupados respecto de los que estn sin
empleo. Este principio de solidaridad es calificado como uno de los pilares que sostiene el Estado
Social de Derecho, y por tanto, la SS es fundamental en este tipo de estado..

1. El Sistema Nacional de Pensiones.

Hasta 1992 el SNP era el nico sistema de pensiones, era administrado por el Instituto
peruano de Seguridad Social (IPSS), el monto de las prestaciones tena relacin directamente
proporcional con el volumen de la recaudacin de los afiliados y comprenda a los
trabajadores pblicos como los privados.

En 1991 el sistema estaba a punto de colapsar por la incertidumbre respecto de las

prestaciones, pues dependan de los montos que ingresaban. Aportaban alrededor de dos
millones de afiliados, pero sus recursos no eran suficientes para los 278 000 pensionistas. El
IPSS sufri una fuerte burocratizacin, lo que empeor el problema, lo que en conjunto
provoco una gran tasa de desafiliacin.

El propio estado, encargado del IPSS no realizaba los aportes de SS de sus empleados; ni
tampoco lo hacan los dems empleadores, mientras que la eliminacin de la sensacin de
propiedad de los aportes no permita que los trabajadores supervisen el funcionamiento de la
SS.

El sistema de reparto simple sobre el que se basa el SNP es riesgoso debido a que se ve
fuertemente afectado de cambios demogrficos, y puesto que la las expectativas de vida
aumentan, los fondos son cada vez ms insuficientes.

2. El Sistema Privado de Pensiones.

Luego del intento fallido de la reforma del SNP (DL N 724), se crea el Sistema Privado de
Pensiones a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), es decir sociedades
annimas que administraban las aportaciones de sus afiliados y colocar dichos fondos de
manera diversificada, de acuerdo a los criterios establecidos por ley, en instrumentos
previamente calificados.

Una de las principales caractersticas de este sistema es la creacin de cuentas de

capitalizacin individual, es decir, cuentas particulares creadas a nombre del afiliado, sonde se
consignan todos los ingresos y rentas que obtenga. Del 12% de sueldo asegurable que se
aporta, se destina el 10% a la CIC, y el resto se distribuye entre la empresa aseguradora
(riesgos de invalidez y supervivencia) y la AFP (cuota de comisin).

A efectos de asegurar la transparencia de la administracin en las AFP se crea la

Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, que en noviembre de 2000 es
absorbida por la Superintendencia de Banca y Seguros.

Se habla pues de un mecanismo de aseguramiento social, no de seguridad social.

3. Las afiliaciones a las AFP en el marco de promocin de las AFP.

Las AFP fueron introducidas como la mejor alternativa, llegando en muchos casos a una
promocin indiscriminada. Por las caractersticas del sistema, su afiliacin favoreca a los
jvenes trabajadores con ingresos altos por la posibilidad de acumular una suma alta, mientras
para los antiguos trabajadores y de bajos recursos no le favoreca en mucho.

Otra causa de la afiliacin al SPP fue que se deca que el estado del SNP era tal, que su cierre
era inminente, lo que dejaba como nica alternativa la afiliacin a una AFP para contar con
seguridad social.

B. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESAFILIACIN CONDICIONADA Y

LA LIBRE DESAFILIACIN INFORMADA.

Con la promocin estatal de las AFP se produjo gran cantidad de desafiliacin a la SNP, sin
embargo una vez afiliados a las AFP, se advirti que en muchos casos, el SPP contena serias
limitaciones representadas en bajas pensiones cunado el afiliado se jubilara.
Lamentablemente cuando se advirtieron estas situaciones, la legislacin ya no permita
revertir los traslados; as comienzan diferentes demandas judiciales que buscaban la
declaracin de nulidad de los contratos de suscripcin a las AFP.

Estas acciones fueron declaradas improcedentes en su totalidad por todas las instancias,
incluso por el Tribunal Constitucional, hasta 2007, con la STC N 01776-2004-AA/TC (Caso
Vctor Morales Medina contra AFP Unin Vida).

ANTECEDENTES DEL CASO

Con fecha 30 de enero de 2003, el demandante interpone demanda de amparo contra la

Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) -hoy en da, Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones-, y contra la Administradora de Fondos de
Pensiones (AFP) Unin Vida. Alega la vulneracin de sus derechos constitucionales de peticin
y de libre acceso al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), previsto este ltimo en el artculo
11 de la Constitucin, adems de los artculos 2, inciso 2), 10, 26, 103 y Primera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.

Sostiene que la violacin se configura con el acto de no admitir a evaluacin por parte de la
SBS el documento por el cual requiri su traspaso al SNP, en vista de que la comunicacin que
dirigiera a la AFP pidiendo la nulidad de su afiliacin aun no haba tenido respuesta. Solicita se
deje sin efecto el contrato de afiliacin a la AFP Unin Vida de fecha 1 de junio de 1994 y se
disponga su retorno al SNP con la transferencia de los respectivos aportes. Seala que la SBS
debe expedir la resolucin que declare sin efecto legal el contrato aludido y, en consecuencia,
se le transfiera los aportes a la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) y se proceda a la
devolucin del ttulo o constancia de bono de reconocimiento, de ser el caso.

Fundamenta su demanda precisando que dicha situacin le genera un grave perjuicio

econmico y a su derecho a la salud, dado que en su calidad de trabajador minero a tajo
abierto aun no puede jubilarse, pese a tener pleno derecho adquirido segn el Decreto Ley
N. 19990 y la Ley N. 25009, Ley de Jubilacin Minera. En ese sentido, alega que no fue
debidamente informado por el promotor de la AFP Unin Vida al momento de afiliarse a
dicha entidad y que ste le minti al garantizarle la desaparicin del Seguro Social, hecho que
influy en su decisin final de afiliarse. La afectacin tambin se materializara en el hecho de
que, con su retorno al SNP, su pensin mensual vitalicia aumentara considerablemente y se
vera beneficiado con la Ley N. 25009. Ello resulta esencial, en su caso, dado que su
esperanza de vida es corta por haber estado expuesto durante ms de treinta y ocho aos a
un ambiente altamente contaminante, por lo que asevera haber adquirido la enfermedad
profesional conocida como neumoconiosis.
Resolucin de primera instancia

Con fecha 3 de febrero de 2003, el Cuadragsimo Sexto Juzgado en lo Civil de Lima, mediante
Resolucin N. 01, declara improcedente la demanda por falta de agotamiento de la va
previa, de acuerdo con el artculo 27 de la Ley N. 23506 y los artculos 2 y 23 de la Ley N.
25398.

Resolucin de segunda instancia

Con fecha 9 de enero de 2004, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
confirma la apelada, que declara improcedente la demanda estimando que no es posible la
declaracin de nulidad del contrato de afiliacin a travs del proceso de amparo por no ser la
va idnea para acoger la pretensin demandada, ms aun si, de conformidad con el artculo
13 de la Ley N. 25398, dicha va no cuenta con etapa probatoria.

Tribunal Constitucional: declara fundada en parte la pretensin y ordena comenzar el proceso

de desafiliacin, pero no considera fundado respecto del pedido de dejar isn efecto inmediato
el contrato.(cuatro magistrados a favor y tres en contra).

SUPUESTO DE PROCEDENCIA DEL AMPARO (STC 2156-2003-AA/TC)

- Restriccin de acceso a un rgimen

- Denegatoria de reconocimiento de pensin de jubilacin, cesanta o invalidez.
- Derecho a gozar de una pensin mnima ascendente a 415 soles
- Denegatoria de una pensin de supervivencia.

SUPUESTO DE RETORNO PARCIAL

- El caso de la titularidad no ejercida del derecho a la pensin

Este supuesto de retorno parcial fue previsto en el numeral g) de la Resolucin N. 080-98-EF-

SAFP, que contaba con un plazo de vigencia de un ao, lapso ampliado hasta el 2000
(Resolucin N 053-99-EF-SAFP) y por dos aos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso
4) del artculo 2001 del CC (Resolucin N. 185-99-EF-SAFP). Posteriormente, se suspendi la
efectividad de este supuesto (Resolucin SBS N. 749-2000), pero otra vez fue retomado, al
existir un procedimiento de verificacin previa del derecho a cargo de la ONP (Resolucin SBS
N. 795-2002). Estas idas y venidas en el tratamiento de la nulidad en sede administrativa,
deben ser reconducidas a cnones claramente derivables de la Norma Fundamental,
bsicamente asumiendo el supuesto de asuncin de la titularidad del derecho fundamental a
la pensin.

Segn el fundamento 81 de la sentencia recada en el Expediente N. 0050-2004-AI/TC y

otros, el derecho fundamental a la pensin corresponde esencialmente a quien ha aportado
al sistema previsional, y el reconocimiento del ejercicio de su derecho slo puede entenderse
a la luz de la proscripcin de los derechos adquiridos del artculo 103 de la Constitucin. Es
decir, la persona asume la titularidad ni bien termina de aportar al sistema al cual se adscribi
el monto que est obligado a sufragar, y cuando adquiera la edad mnima para ello. Entonces,
ser titular del derecho fundamental a la pensin ni bien cumple todos los requisitos exigidos
(condiciones materiales y temporales) para ejercerlo plenamente, as sea de un rgimen
especial o de pensin adelantada. Por ende, puede permitirse la desafiliacin a un pensionista
que ha cumplido con los requisitos para obtener una pensin.

- El caso de la falta de informacin

Sobre la base del derecho a la libertad de informacin reconocido en el artculo 2, inciso 4),
tambin se ha sealado en la Constitucin, que el Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios, lo cual motiva que se garantice el derecho a la informacin sobre
los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado (artculo 65).

Esta norma expresamente seala una responsabilidad pblica para que los pensionistas, ya
sea en un sistema como el pblico, y ms an en el privado, puedan tener conocimiento de
qu derechos, obligaciones, cargas o facultades les corresponde. Por presentarse un vicio de
la voluntad, se genera una lesin en sus intereses. De esta manera, se reconoce una
obligacin de asumir la defensa de los intereses de usuarios -aqu el pensionista se convierte
en un usuario de la prestacin de pensin-, garantizando esencialmente sus derechos. El
deber de garantizar tales derechos se sustenta en la situacin de desigualdad real en la que se
encuentran los usuarios respecto de los proveedores, y se manifiesta principalmente en la
diferencia en la cantidad y calidad de informacin de la que disponen.

En la realidad, la actuacin del Estado, a travs de la SBS, y en su momento de la ONP, ha

dejado mucho que desear, y se puede reparar en dos hechos. En primer lugar, al detentar la
informacin, debi comunicar correcta y abiertamente a la poblacin sobre qu significaba la
adscripcin a una AFP. En segundo lugar, debi informar cundo y en qu plazo poda
solicitarse la reversabilidad prevista en la Ley N. 25897 o la nulidad prevista en la Resolucin
N. 080-98-EEF-SAFP para que, administrativamente, se pueda haber solicitado la cancelacin
de tal adscripcin, y por ende, el retorno al SNP.

- El caso de los trabajadores cuyas condiciones laborales impliquen un riesgo para la vida o
salud.

Segn el artculo 7 de la Constitucin, todas las personas tienen derecho a la proteccin de

su salud, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. A partir de una norma de
este tipo, y debido a la constante afectacin a su derecho a la salud, es pertinente exigir que
algunos pensionistas puedan recibir la pensin con anterioridad al resto. Tambin de esta
forma se estara tutelando el derecho a la vida (artculo 2, inciso 1) de la Norma
Fundamental).
 Sobre esta base, tambin se ha reconocido, a travs del mismo artculo 7 que la persona
incapacitada para velar por s misma (por causa de una deficiencia fsica o mental) tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal especial de proteccin, atencin,
readaptacin y seguridad. El tipo de labores que realiza, por ejemplo un trabajador minero,
posibilita que en pos de una tutela efectiva de su persona, el Estado deba defenderla con un
especial cuidado y atencin, an ms si se hace una reclamacin en sede constitucional. Esta
situacin se vuelve ms distintiva si se conoce que terminado su vnculo laboral, es muy
probable que la persona sufra una deficiencia fsica, lgicamente de carcter sobrevenido.

En este esquema, parece lgico que se deba reconocer el supuesto de personas cuyas labores
impliquen riesgo para su salud o vida como motivo de retorno al SNP, ms an si en el pasado
tambin se reconoci esta posibilidad.

LA LEY N 28991, LEY DE LIBRE DESAFILIACIN INFORMADA, PENSIONES MNIMAS Y

COMPLEMENTARIAS, Y RGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIN.

Marzo de 2007, se promulga esta ley, recogiendo lo resuelto en la materia por el Tribunal
Constitucional, pero solo consignado dos de los tres supuestos, dejando de lado la falta de
informacin.

CONCLUSIONES:

- El sistema privado de pensiones no manifiesta los principio de la seguridad social por lo

que no eso parte de ella sino un mero mecanismo de aseguramiento social supervisado
por el Estado.
- El Estado mantuvo una campaa de promocin indiscriminada para asociarse a las AFP,
que trajo consigo una gran cantidad de migracin del SNP al SPP, pero cuyos afiliados no
pudieron revertir el proceso cuando se dieron cuenta de que lejos de favorecerlos les
generaba perjuicios en muchos casos, pues la legislacin ya no lo permita, lo que gener
gran cantidad de acciones judiciales para dejar sin efecto los contratos de afiliacin a las
AFP.
- Todas las acciones judiciales fueron declaradas improcedentes hasta 2007 donde se
cambia el criterio del tribunal judicial y se establecen criterios para la procedibilidad de las
acciones, como son El caso de la titularidad no ejercida del derecho a la pensin, la falta
de informacin y los riesgos en la salud del afiliado.
TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD: EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER D PREVENCIN DEL
EMPLEADOR.

El pas ha reconocido mediante diferentes tratados internacionales, el derecho de las personas de

trabajar en igualdad de condiciones, en un trabajo libremente elegido, con igualdad de
oportunidades y remuneracin, y en condiciones de trabajo justas, seguras y saludables; en
especial para los trabajadores discapacitados que por su condicin sean especialmente sensibles a
los riesgos derivados del trabajo. Segn Inei el 5.2% de la poblacin peruana tiene discapacidad.

A. Deber de Prevencin en el Trabajo.- se refiere a la anticipacin, reconocimiento,

evaluacin, y control de los riesgos derivados del lugar del trabajo, el Convenio 155 de la
OIT contiene el plan de accin de seguridad y salud en el trabajo, en el que la prevencin
es un principio fundamental.
El objetivo ideal de esta poltica es que se genere una prevencin total, en trminos reales
supone no abandonar el empeo asegurar las condiciones de seguridad en el trabajo. Es
decir, se busca dar prioridad a las medidas preventivas, siendo las medidas de proteccin
el ltimo recurso cuando no se pueda evitar el riesgo.
De acuerdo al Convenio 187 de la OIT los empleadores, gobierno y trabajadores deben de
participar en activamente en las iniciativas destinadas a asegurar el ambiente adecuado en
el trabajo en trminos de seguridad y salud. La Agencia Europea para la Seguridad y Salud
en el Trabajo, manifiesta que un ambiente de trabajo seguro para las personas con
discapacidad, tambin lo es para las personas sin ella; esto como fundamento para
desmentir el pretexto de algunos empleadores para no c0ntratar a personas con
discapacidad.

B. MARCO NORMATIVO DE SEGURIDAD Y SALUD DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Previamente existan dos modelos de concebir la discapacidad, el modelo mdico y el
modelo de beneficencia, actualmente se habla tambin de un modelo social. Este modelo
social es adoptado por la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, considera que la discapacidad como una consecuencia derivada de la
interaccin del individuo comn entorno que no considera sus diferencias y lmites,
impidiendo que el individuo participe en la sociedad.
El Convenio 155 (carcter de recomendacin pues no ha sido ratificado por el pas), y la
Recomendacin N 164 OIT, contienen un plan estratgico de implementacin de
seguridad y salud en el trabajo, que se caracteriza por el principio de prevencin que por
la reaccin a las consecuencias. Tambin la Ley N 29783 (Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo), tiene el objetivo principal de crear una cultura de prevencin, conformada por
un conjunto de valores, principios y normas para todos los miembros de la organizacin y
 el Estado, sobre todo respecto a la seguridad de los trabajadores discapacitados (art. 64 de
la ley).

C. LA PREVENCIN PARA LOS TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD

El Tribunal Constitucional ha manifestado que la falta de implementacin de condiciones
para los discapacitados ha devenido en su marginacin y expulsin de los procesos
sociales, siendo esto, la verdadera razn de imposibilidad para estas personas de gozar y
ejercitar sus derechos y libertades, como el trabajo. Ello se verifica con la Encuesta
Nacional Especializada sobre Discapacidad (2012) en la que se verific que solo el 21.9%
de las personas con discapacidad empleadas afirmaron que su trabajo se condicion a sus
limitaciones.
Por ello cuando se realice el anlisis de riesgos se debe de tener en cuenta los
planteamientos de la lucha contra la discriminacin con el objeto de adaptar y modificar
los ambientes y equipos de trabajo para eliminar los riesgos y la discriminacin en la
mayor medida posible, por ello para stos anlisis se debe tener en cuenta las diferencias
de los trabajadores. Algunas medidas pueden ser:
- Identificar grupos de trabajadores con mayor riesgo.
- Evaluacin especfica de los riesgos de acuerdo a la naturaleza y alcance de las
limitaciones de la persona.
- Tener en cuenta las capacidades de las personas al planificar el trabajo.
- Consultar a los trabajadores discapacitados sobre sus riesgos.
- Cuando sea necesario, solicitar asesoramiento de los especialistas adecuados.

El art. 50 de la LPCD y el art. 2 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, el trabajador con discapacidad tiene derecho a que en su caso particular se
deban adaptar las herramientas y condiciones de trabajo para garantizar sus derechos.

De acuerdo al numeral 3.2 del Reglamento de la LPCD, las modificaciones referidas

anteriormente no deben ser desproporcionadas o indebidas, es decir, deben ser ajustes
razonables.

Existe diferencia entre el principio de accesibilidad y la adaptacin del entorno, pues la

adaptacin se da a un caso particular en relacin a las limitaciones del sujeto, mientras el
principio de accesibilidad se da con carcter general, se da principalmente respecto de los
entornos, servicios, y sistemas de informacin y comunicacin que posibiliten que las
personas con discapacidad puedan acceder fcilmente a todas las instalaciones y servicios
tanto rurales como urbanos. Tal como ordena el DS N 011-2006-VIVIENDA respecto de los
requisitos de accesibilidad en las edificaciones.

Algunas medidas para garantizar el principio de accesibilidad son:

- Implementacin de rampas.
- Ascensores
- Escalones con bordes de color claro
- Bandas tctiles de advertencia en lo alto de las escaleras.
- Dispositivos de apertura automtica de puertas pesadas.
- Mangos de puertas y dems, al alcance de personas en silla de ruedas y localizables
para personas con discapacidad visual.
- Suelos antideslizantes y llanos, etc.

Estas medidas deben estar presentes en la fase de planificacin, pero si no se tuvieron,

debern ser ajustadas e implementadas.

CONCLUSIONES:

- La discapacidad es generada por la falta de implementacin necesaria para que las

personas con limitaciones puedan disfrutar de sus derechos, como el trabajo, en
igualdad de condiciones; por ello es tan importante realizar todas las modificaciones y
planificaciones necesarias para asegurar los derecho de todos los trabajadores sin
discriminacin.
- La seguridad y salud en el trabajo debe planificarse y ejecutarse teniendo en cuentas
las particularidades y necesidad especficas de las limitaciones de los trabajdores de la
empresa.
ES INCONSTITUCIONL LA LEY QUE LIBERA LOS FONDOS DE LAS AFP?

En el Per se observa una tendencia a alejarnos de la concretizacin de un sitema de Seguridad

Social adecuado, y nos acercamos a una inseguridad social; muestra de ello es la ley aprobada
por el Congreso, que a los afiliados del SPP retirar hasta el 95.5% de los fondos de su cuenta
personal de capitalizacin al cumplir los 65 aos, lo que conlleva la imposibilidad derecibir una
pensin de jubilacin.

El 4 de diciembre se aprob el proyecto, que fue observado por el Ejecutivo mediante Oficio N
004-2016-PR (ocho de enero de 2016); el 14 de abril de 2016 se aprueba, con 84 votos a favor y 2
en contra. Se public en el Peruano el 21 de abril como Ley N 30425 cuyo art..2 legisla:

Opciones del afiliado

Vigsimo cuarta (Disposicin final del TUO de la Ley del SPP) El afiliado a partir de los 65 aos de
edad podr elegir entre percibir la pensin que le corresponda bajo cualquier modalidad de retiro,
o solicitar a la AFP la entrega de hasta 95.5 % del total del fondo disponible en su cuneta individual
de capitalizacin (CIC) en las armadas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opcin
no tendr derecho a ningn beneficio de garanta Estatal

La idea de esta ley es que los afiliados, como propietarios de sus fondos podrn encontrar una
opcin empresarial adecuada para invertirlos y obtener mejores beneficios que los de la pensin,
sin derecho a reclamar asistencia del Estado (Pensin 65). El efecto es dejar en manos del afiliado
el destino de su futuro.

Si bien es natural el entusiasmo del afiliado por disponer de sus fondos, el Estado debe buscar
medidas que sean ms convenientes para las mayoras, dentro de lo cual se halla claramente la
seguridad social; pues si bien es cierto que han surgido numerosas reformas en los aos, en lsa
que las entidades particulares han adquirido mayor protagonismo, ello no justifica que se abra la
puerta de acceso a los fondos que deben servir de sustento para las pensiones de vejez.

El estado como garante de la Seguridad Social no solo es el encargado de su creacin, regulacin y

supervisin, sino que est obligado a mantener su vigencia y obligatoriedad, de modo que se
cumpla con la progresividad de sus prestaciones.

Si bien es cierto, el sistema de pensiones debe ser reformado para subsanar sus errores, ello no
debe implicar la medida que ha tomado el Estado, ni es que el Estado deba decidir por las
personas, ; sino que es difcil que a los 65 aos, personas que nunca han estado relacionadas con
el mundo empresarial; las mayoras de las Mypes no logran superar el ao de existencia.

Los gasto que los jubilados realicen (viajes, prstamos a familiares, empresas fallidas) en la
mayora de casos no generarn retornos ni rentabilidad y se agotarn en poco tiempo dejando al
jubilado sin ningn sustento, ni posibilidad de trabajar a esa edad.
El principal y verdadero problema de nuestro sistema de pensiones es el escaso porcentaje de
personas que recibirn una cobertura pensional, el 25%; ste debi ser el problema que el
Congreso buscara resolver mediante normas adecuadas, como por ejemplo la reduccin de la
informalidad laboral (ms del 70%).

Con esta Ley, surgen dudas respecto de la constitucionalidad de estas normas, vulneran el
derecho fundamental a la pensin?, vulneran la intangibilidad de los fondos pensionarios?

A. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIN

En el art. 10 de nuestra Constitucin se reconoce la seguridad social como un derecho universal,

que corresponde a todas las personas, y progresivo, es decir que se vendr mejorando
constantemente de acuerdo a las posibilidades del Estado pero nunca empeorando adems de
precisar que las contingencias a salvar por la seguridad social sern establecidas por ley de modo
que ello posibilite cubrirlas de acuerdo a los recursos del Estado.

El art. 11 de la Constitucin genera la posibilidad de la participacin de la empresa privada en la

gestin y administracin de salud y pensiones siempre bajo la supervisin del Estado a travs de
las superintendencias. Luego en 2004 se le aadi que se centralizaban estas supervisiones al
rgano que el Estado designara.

En el art. 12 de la Constitucin se establece que los fondos y reservas de la Seguridad social son
intangibles, por lo que no podrn ser utilizados para ningn fin distinto a las prestaciones de
seguridad social.

En la perspectiva del autor, entonces, la pensin sera una prestacin dineraria que se da al
cumplir con cierto requisitos, y dependiendo de la contingencia en particular; es as que en el SPP
se financia con un modelo de capitalizacin individual, sus aportes y las rentas de los mismos
servirn para cumplir con el pago de las pensiones; en el SNP se contribuye a un fondo comn que
funciona bajo el principio de solidaridad administrado por la Oficina Nacional Previsional.

Los fondos de capitalizacin individual del SPP tambin estn protegido por la intangibilidad del
art.12 por lo que solo pueden ser destinados a financiar el pago de pensin, no para otros fines
como lo establece la Ley N 30425, lo que en opinin del autor, la hace una ley inconstitucional.

Lejos de esta norma, debi buscar otras que ayuden a solucionar los problemas del SPP como la
falta de humanizacin que presenta; ya que las AFP solo buscan obtener beneficios patrimoniales
como cualquier empresa y no salvaguardar el derecho de seguridad social.

B. EL DERECHO PREVISIONAL PRIVADO

EL SPP fue creado para personas, que por sus condiciones de empleo y vida, el moto de pensin
mxima mensual de s/. 875.36 no era suficiente para afrontar los gastos regulares y que tenan
especial necesidad de las especiales caractersticas de este sistema como el cambio de AFP, la
informacin actualizada, la eleccin de la forma de invertir sus aportes, etc.
Ms all de las posibles crticas que existen contra el SPP se debe reconocer que ste ha sido un
elemento muy importante en la reactivacin de la economa y el fortalecimiento del mercado de
capitales en nuestro pas, al forzar la inversin privada en actividades internas. Sin embargo no
existen proyectos serios como los de Chile en 2008 (Comisin Marcel) y 2015 (Comisin Bravo);
por lo que el SNP debe mantenerse paralelamente.

A pesar de la falta de modelos ideales, y a pesar que las grandes crisis como por ejemplo, la de
Espaa, Portugal o Grecia se iniciaron a causa de los subsidios del Estado a la seguridad social; es
impensable eliminarla puesto que el Estado es el ltimo y principal garante de la proteccin de la
sociedad, en la que la seguridad social es fundamental.

El problema de los sistemas de pensin es que las modificaciones que se realizan a ellos, estn
basadas en copiar la legislacin que en otros pases ha funcionado, dejando de lado la opinin de
los afiliados, que son los que verdaderamente conocen la problemtica a resolver.

A pesar de que en el SPPP no exista el principio de solidaridad, no se lo puede sacar del sistema de
seguridad social, pues tambin constituye un mecanismo de previsin o de aseguramiento, solo
que a cargo de una entidad privada.

C. LA DISCUSIN SOBRE EL DESTINO DE LOS FONDOS DE PENSIONES

Luego de las reformas al SPP de 2012, como por ejemplo la frustrada obligatoriedad de afiliacin
de los trabajadores independientes a cualquier sistema de pensiones que termin con la
desaparicin de esta poltica en 2015, se busc nuevas propuestas, entre ellas la Ley N 30425.

Segn la Asociacin de AFPs, actualmente hay 6 045 363 afiliados al SPP de los cuales 37 000
superan los 65 aos, y ellos sumados a los que cumplieron 65 aos en 2016 sumaban 55 000
afiliados, haciendo un total de S/. 3 373 millones en fondos de los que se podra solicitar el
desembolso de 95.5%.

- Posiciones a favor de la norma:

Los congresistas, pues consideran que se contraviene el derecho de los pensionistas a
elegir sobre sus propios bienes dinerarios.
Alfredo Bullard postula incluso la eliminacin desde un inicio del ahorro forzoso,
devolviendo a las personas sus fondos de acuerdo a su libertad, incluso antes de los 65
aos.
- Posiciones en contra de la norma:
Los representantes del Ejecutivo y algunos especialistas sostienen que la medida es
inconstitucional e incluso un golpe mortal para el SPP.
Ricardo Herrera manifiesta que esta medida es inconstitucional (art. 11 y 12 de la
Constitucin); peligrosa (porque la tercera edad no es un eximio inversionista); e
ineficiente (populista y coyuntural).
D. EL AHORRO FORZOSO PREVISIONAL VS. LIBERTAD INDIVIDUAL

El Tribunal constitucional ha determinado que la seguridad social es obligatoria, sin embargo,

por ejemplo algunos como Friedman manifiestan que si por la libertad de una persona, sta
decide que desea gastar todo su dinero en el presente y tener una vejez penosa, no existe
ninguna razn vlida para obligarlo a creer que est equivocado, hacerlo es un arrogancia
propia de un estado paternalista, sin embargo dicho economista no conoce la realidad
peruana.

En el ejercicio de la libertad, todo trabajador puede decidir entre el SNP o el SPP al iniciar su
vida laboral, sin embargo esta libertad no debe alcanzar a la disponibilidad de sus fondos pues
ellos tienen la caracterstica de intangibilidad conforme a la norma constitucional. Y es
obligatorio, no solo porque beneficia al afiliado, sino que protege a toda la sociedad; adems
de tener carcter de derecho humano fundamental.

El hecho de que el SPP tenga deficiencias no es justificacin para que sea abolido; por lo tanto
para que el afiliado pueda hacer un uso efectivo de su libertad se requiere que tenga
seguridad social que le permita el acceso a prestaciones de salud y pensin.

E. ANLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N 30425

Esta norma:

- Vulnera el acceso al derecho humano de seguridad social: reconocido los art. 22 y 25

de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 9 y 25 de la Declaracin
Universal de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Convenio 102 de la OIT, etc.
- Vulnera el contenido esencial del derecho a la pensin
- Vulnera la intangibilidad de los fondos pensionarios del afiliado. Pues este derecho no
se puede equiparar con la propiedad, como lo ha dicho el TC (STC Exp. N 00050
2004-AI/TC, fundamento 97).

Po tanto esta norma es inconstitucional no solo por afectar el derecho a la seguridad social
de los afiliados, sino porque viola el contenido esencial del derecho fundamental a la
pensin y la intangibilidad de los fondos de la seguridad social.

F. HACIA UNA REFORMA ESTRUCTURAL DEL SISTEMA PENSIONARIO

Segn Felipe Morris, los tres problemas principales de la Seguridad social son:

a. La escasa cantidad de personas protegidas (25%).

b. La baja densidad de los aportes dependientes e independientes.
c. El aumento de la esperanza de vida, lo que obliga a que los fondos sean cada vez mayores.
Las reformas al SPP no puede esperar y debe estar basada en los siguientes pilares, sugeridos
por el Banco Mundial en 1994:

a. Asegurar una pensin equivalente a una RMV, destinando para ello el 70% de los fondos.
b. Una suma mayor o menor dependiendo de los ingresos de cada trabajador (30%)
c. Aportes voluntarios del afiliado.

CONCLUSIONES:

- La seguridad social es un derecho fundamental que no se puede equiparar a la

propiedad y por tanto no se puede decir que sea un derecho del afiliado disponer de
sus propios fondos, que son suyos pero no bajo el derecho de propiedad, sino bajo el
derecho a la pensin y la seguridad social.

- La norma contenida en el art. 2 de la Ley 30425 es inconstitucional pues vulnera no

solo el derecho a la seguridad social, sino tambin, el derecho a la pensin y la
intangibilidad de los fondos de la seguridad social.