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CAPITULO I.

DELITOS DE LESA HUMANIDAD.


1.1.- ORIGEN ETIMOLGICO.- El trmino Lesa viene del latn laesae, que corresponde al participio
presente, en voz pasiva, del verbo Laedo, que significa: herir, injuriar, causar dao. De all las
expresiones latinas: laesae maiestatis (de lesa majestad), laesae humanitatis (de lesa humanidad)
que literalmente se traducen: (crimen) de majestad injuriada, o de humanidad injuriada (o herida, o
lesionada).
Teniendo en cuenta el origen etimolgico, se puede decir:
En sentido actual el vocablo lesa humanidad es el dao, lesin o agravio extremo a lo ms esencial
del hombre, ocasionado por el Estado o por agentes gubernamentales o por particulares que obran en
nombre del Estado o con su apoyo directo o indirecto, su aceptacin o consentimiento.
En sentido coloquial, son las conductas que agravian directamente la esencia del ser humano, las que
afectan su dignidad como ninguna otra accin u omisin. Tales son los casos de desaparicin forzada,
ejecuciones extrajudiciales, torturas, detenciones arbitrarias, esclavitud, etc.
Respecto a la terminologa, existe ciertas divergencias de forma, ms no as de fondo.
As, en algunos se denomina comoDelitos de lesa humanidad; en otros, como crmenes de lesa
humanidad y, en nuestro ordenamiento penal peruano como delitos contra la humanidad.
Pero a pesar de esta divergencia nominativa, en el fondo todas las expresiones que se utilizan se
refieren a un mismo fenmeno jurdico, claro est con ciertas especificaciones tcnico-jurdicas,
atendiendo especialmente a los instrumentos internaciones de donde provienen.
1.2.- APROXIMACIN A UN CONCEPTO DE DELITO DE LESA HUMANIDAD:
Si bien existe cierta coincidencia sobre la idea que se tiene de lesa humanidad; sin embargo, sobre
sus alcances aun se contina en debate. Esto obedece a los diferentes criterios ideolgicos, polticos y
hasta iusfilosficos que cada uno tiene con respecto a temas generales y especficos.
Presentamos a continuacin algunas ideas que nos ilustran sobre el tema:
Desde la visin de la jurisprudencia que resolvi un caso concreto, se define a los delitos de lesa
humanidad como actos inhumanos que por su extensin y gravedad ms all de los lmites de lo
tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los
crmenes de lesa humanidad tambin trascienden al individuo, por que cuando el individuo es agredido,
se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa
humanidad es el concepto de la humanidad como vctima1.

1 Jurisprudencia del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia.


Por su parte, el penalista colombiano SnchezSnchez, Ral, sealaque los crmenes de lesa
humanidad son aquellos que ofenden los principios generales del derecho y se convierten en una
preocupacin de la comunidad internacional2.
El sentido de la expresin de lesa humanidad, apunta a subrayar o resaltar la gravedad del crimen,
revelando de manera explcita que no se afrenta a un individuo en particular; sino, a la especie humana
como tal. Podra concebirse, segn la doctrina, en un triple sentido: de crueldad para con la existencia
humana; de envilecimiento de la dignidad humana; de destruccin de la cultura humana. Comprendido
dentro de stas tres acepciones, el crimen de lesa humanidad se convierte sencillamente en crimen
contra todo el gnero humano y por ello mismo, muy reprobable en todo sentido.
Por otro lado, el Dr. Ivn Meini, seala que con la denominacin de delito de lesa humanidad, se
hace alusin a los atentados contra los bienes jurdicos individuales fundamentales cometidos como
parte de un ataque generalizado o sistemtico realizado con la participacin o tolerancia del poder
poltico de iure o de facto. De acuerdo a esta definicin el delito de lesa humanidad se erige sobre la
base de dos elementos: a) La sistematicidad o generalidad con la que se realizan los actos; y, b) La
tolerancia, participacin o aquiescencia del poder pblico3.
Preliminarmente, podemos sealar que el sentido de la expresin de lesa humanidad, apunta a
subrayar o resaltar la gravedad del crimen, revelando de manera explcita que no se afrenta a un
individuo en particular; sino, a la especie humana como tal.
Pero con ello no culmina la discusin sobre el tema, pues ahora deviene en discutible, el contenido de
los delitos de lesa humanidad.
Si observamos el cdigo penal de nuestro pas, se advierte que se encuentran como delitos contra la
humanidad los siguientes: Genocidio, desaparicin forzada, tortura, discriminacin y manipulacin
gentica.

El Estatuto de Roma, no se condice con la prescripcin en el Cdigo Penal peruano, sino tiene un
criterio amplio. As, tenemos el Art. 7 que seala lo siguiente:

1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d)
Deportacin o traslado forzoso de poblacin; e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad
fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violacin,
esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos
sexuales de gravedad comparable; h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en

2 Snchez Snchez, Ral Eduardo. Los delitos de lesa humanidad. En: Revista Derecho Penal contemporneo, enero-marzo del 2006, legis, Bogot-
Colombia, Pg. 88.
3 MEINI, Ivn. Imputacin y responsabilidad penal ensayos de derecho penal-. Lima-Per, ARA editores, 2009, Pg. 368.
el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparicin forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k)
Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.

Por su lado, el Art. 5 Estatuto del Tribunal Internacional para la ExYugoslavia 4, prescribe como delitos
de lesa humanidad a los siguientes: a) Asesinato;b) Exterminacin;c) Reduccin a la servidumbre;d)
Expulsin;e) Encarcelamiento;f) Tortura;g) Violaciones;h) Persecuciones por motivos polticos, raciales
o religiosos;i) Otros actos inhumanos.
Como se puede fcilmente concluir, los delitos consideradoscontra la humanidad en el Estatuto de
Roma y el Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex -Yugoslavia, no solo son ms amplios en
comparacin a lo reconocido en la norma sustantiva penal del Per; sino tambin imprecisosy/o
genricos y, que al decir de los especialistas, contraviene principalmente el principio de legalidad penal.
Esta aseveracin es verificable en el Art. 7, inciso k); Art. 5, inciso i)respectivamente de las normas ya
citadas.
Atendiendo a esta realidad, el Dr. Ivan Meini, ha aseverado que El concepto anotado de delito de lesa
humanidad adolece pues de capacidad sistematizadora.5
Volvamos al concepto de lesa humanidad. De lo hasta aqu expresado, se puede deducir la existencia
de dos acepciones en cuanto a delitos de lesa humanidad: La primera, construida sobre los elementos
de sistematicidad o generalidad del ataque y, segundo, la tolerancia, participacin y aquiescencia
del poder pblico.
La utilizacin de estas acepciones es importante para delimitar mejor y saber cundo estamos ante el
delito de lesa humanidad.
No le falta razn el Dr. Ivan Meini, cuando seala que slo la utilizacin de ambas acepciones
permite confeccionar con mayor precisin el catlogo de delitos de lesa humanidad, y circunscribir en l
aquellos ataques ejecutados de manera sistemtica o generalizada, con la tolerancia, participacin o
aquiescencia del poder pblico, y que encarnen la insubordinacin contra el estndar mnimo de
derechos de la humanidad6.
La utilizacin y aplicacin correcta de las acepciones antes mencionadas, es fundamental.
Pues no toda tortura o desaparicin forzada, puede constituir per se delito de lesa humanidad. Para
que se constituya como tal requiere, que responda a una prctica generalizada o sistemtica y haya
sido cometido con tolerancia, participacin o aquiescencia del poder pblico.

4Aprobado por el Consejo de Seguridad de la ONU, mediante Resolucin N 827, del 25 de mayo de 1993, para juzgar a los presuntos responsables
de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991.
5 Ob. Cit. Pg. 368.
6 Ob. Cit. Pg. 370.
Merece especial atencin, los delitos de discriminacin y manipulacin gentica, en nuestro cdigo
penal. La forma como est redactado, permite inferir que rara vez trascender de las personas
directamente afectadas; as como tampoco se cometern con la tolerancia, participacin o
aquiescencia del poder pblico.
De los delitos reconocidos como contra la humanidad, en el Cdigo penal del Per, solo pasan el filtro
de tal: el genocidio, la desaparicin forzada y la tortura. Los delitos de manipulacin gentica y
discriminacin, no pasan fcilmente este filtro, pues como dice en Dr. Meini: El primero porque por lo
general lo perpetran particulares de manera aislada, lo que dificulta advertir la presencia de una poltica
estatal que respalde la discriminacin. El segundo porque, de cometerse, no sera un ataque
generalizado7.
Pero nuestro legislador penal, no ha advertido que un hecho se circunscribe dentro de los parmetros
de los delitos de lesa humanidad: la ejecucin extrajudicial.
Esperamos que por la trascendencia que encierra la ejecucin extrajudicial, ms adelante se incorpore
como delito contra la humanidad la ejecucin extrajudicial.
Nuestra experiencia y cruda realidad as nos exige. Cuntas ejecuciones extrajudiciales se han
suscitado en el pas y el mundo?. Mientras no se tipifique correcta y en forma particular, es posible la
comisin de este atentado contra la humanidad y, lo ms grave, contine en la impunidad.

1.3.- CARACTERSTICAS QUE CONLLEVAN DENOMINAR DELITOS DE LESA HUMANIDAD.


Porque no se trata de cualquier accin humana. Sino la ms deleznable, por ello requiere precisar
mejor sus especificaciones, los mismos que impidan entrar en confusiones. Veamos sus principales
caractersticas:
a) JURISDICCIN UNIVERSAL. Es una excepcin a la soberana. La territorialidad del derecho
penal, no es, pues un principio absoluto de Derecho Internacional Pblico y de ningn modo coincide
con la soberana territorial.
Cuando se trata de delitos de lesa humanidad, se crea una particularidad especial, pues lo que se
defiende no es la integridad de un individuo, sino de la humanidad entera, por lo que la persecucin
penal no depende de un solo estado, sino de todo estado que est comprometido con la defensa de los
derechos fundamentales, as como est adscrito a los tratados internacionales sobre la materia, en
especial al Estatuto de Roma.
b) DEBER DE EXTRADITAR: Obligacin del Estado de extraditar a los incriminados de acuerdo
a sus normas internas. De lo contrario la jurisdiccin universal simplemente sera una declaracin sin
efectos prcticos.
c) NO PUEDE CONSIDERARSE COMO DELITO POLTICO: Porque constituye una ofensa
contra todo el gnero humano. Los delitos polticos pueden merecer la amnista y, por ello mismo,
cuando se trata de delitos de lesa humanidad se enerva esa posibilidad.
7 Ob. Cit. Pg. 371.
d) IMPRESCRIPTIBILIDAD:Se ha discutido mucho, si es posible alegar la prescripcin para los
delitos cometidos. Ha existido y existe muchas voces respetables que sealan la no alegacin de
prescripcin, por consiguiente, en cualquier poca y tiempo quien ha cometido un delito debe pagarlos.
Pero la doctrina mayoritaria, ha optado porque se aplique la prescripcin en todos los delitos, a
excepcin de los delitos de lesa humanidad.
Ya el Marqus de Beccaria sealaba que: ... aquellos delitos atroces que dejan en los hombres una
larga memoria, si estn probados, no merecen prescripcin alguna en favor del reo que se ha sustrado
con la fuga; pero los delitos leves y no bien probados deben librar con la prescripcin la incertidumbre
de la suerte de un ciudadano; porque la oscuridad en que se hallan confundidos por largo tiempo quita
el ejemplo de impunidad, quedando en tanto al reo en disposicin de enmendarse. Es suficiente
apuntar estos principios, porque el lmite preciso puede slo fijarse en virtud de una legislacin segn
las actuales circunstancias de la sociedad (...)8.
Por otro lado, debemos sealar queLa convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra Crmenes contra la paz y Crmenes de lesa humanidad, aprobado por la ONU en 1968,
ha prescrito que: Los crmenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se
hayan cometido: ... b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en
tiempo de paz.
El Per se adhiri a la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, el 11 de junio de 2003. El Congreso aprob dicha adhesin a travs de
la Resolucin Legislativa N 27998, el mismo seal la siguiente declaracin:.1.1 De conformidad con
el Artculo 103 de su Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crmenes que
consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per.
Si bien esta declaracin de adhesin formalmente es aceptada, sin embargo, su cumplimiento en los
casos concretos ha venido generando discusiones doctrinales y jurisprudenciales ardorosas.
Por ejemplo, se ha discutido mucho si la prescripcin constituye un derecho humano.
Para algunos s es un derecho humano, por lo que debera observarse sin restriccin o limitacin
alguna, salvo la colisin con otros derechos, lo que conllevara a la ponderacin de los mismos, en un
caso concreto.
Para otros, la prescripcin no puede ser considerada como un derecho humano. La prescripcin es una
institucin jurdica de carcter procesal ms dbil que otros principios jurdicos como los derechos
humanos y ante los cuales, debe retroceder.
Si se reconoce a la persona como tal, el Estado lo debe hacer en todo tiempo y lugar. Si el transcurso
del tiempo eliminara la persecucin de una violacin a los derechos humanos, se desconocera a la

8
Beccaria, Cesare. De los delitos y las penas. Santa Fe de Bogot-Colombia, editorial TEMIS, 1994 Pg. 84.
persona como tal. El mensaje al juez sera que reconozca a alguien como persona solo hasta cierto
tiempo, lo que sera un contrasentido. El tema de los derechos humanos trata de la relacin entre el
ciudadano y el Estado, no entre ciudadano y ciudadano como aparece en el Derecho Penal en un delito
comn. Desde esa perspectiva, la prescripcin no opera en los derechos humanos.
e) NO SE ADMITEN CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD POR
OBEDIENCIA DEBIDA: La persona que reciba tales rdenes estar en la obligacin de y tendr el
derecho de no ejecutarlas. De ejecutarlas se atendr a las consecuencias que ella conlleva.
Como dice el Dr. Meini9: En un Estado de Derecho solo una orden conforme a Derecho es vinculante.
Solo ella expresa juricidad y no arbitrariedad. Quien la emite se mantiene dentro de la libertad
jurdicamente garantizada, al igual que quien la cumple..
Ms adelante, agrega Una orden ilcita no es vinculante pues no expresa juricidad. Quien la emite
incurre en responsabilidad y si la orden se ejecuta ser considerado autor mediato o coautor,
dependiendo de las circunstancias del caso.
f) NO ES UN DELITO SUSCEPTIBLE DE SER JUZGADO POR UNA JURISDICCIN
ESPECIAL: Debe ser juzgado por tribunales comunes. Busca salvaguardar la imparcialidad.Aqu
adquiere relevancia el principio del Juez Natural. Slo as un Estado democrtico y de derecho se
legitima.
g) NO PODRN CONCEDERSE AMNISTAS E INDULTOS: No puede perdonarse u olvidarse.
Es obligacin del Estado castigarlas. Pretender enervar los efectos de la persecucin penal o el
cumplimiento de la pena, mediante los institutos de amnista o indulto, deben ser rechazados
racionalmente desde el punto de jurdico. El fundamento es que no se defiende a un solo individuo,
sino al gnero humano.
h) PUEDE APLICARSE EN FORMA RETROACTIVA: Tratndose de delitos de lesa humanidad
o crmenes de guerra, por ser delitos internacionales son imprescriptibles, siendo excepcin al principio
de irretroactividad de las normas penales.
1.4.- QU BIENES JURDICOS SE PROTEGE EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD.
No existe uniformidad o unanimidad en la determinacin del bien jurdico protegido en los delitos de
lesa humanidad. Sin embargo, podemos sintetizar en dos las posturas existentes:
a) PERSPECTIVA COLECTIVA: Los que postulan restringir el bien jurdico protegido, con la finalidad
de reservarlo para los ataques que revistan mayor gravedad y merezcan mayor penalidad, bajo el
fundamento de que un concepto restrictivo del bien jurdico ayudara la labor de delimitacin con otras
figuras afines.
As, elDr. Landa Gorostiza10, ha sealado que la configuracin del bien jurdico pasa por la toma
especialmente en consideracin de la dimensin colectiva de la conducta criminal; as como la

9
MEINI Ivan. Imputacin y responsabilidad penal ensayos de derecho penal-. Lima-Per, ARA editores, 2009, Pg. 134.
10LANDA GOROSTIZA, J.M. El nuevo crimen de lesa humanidad: Una primera aproximacin. En Revista La Ley N14, Julio del 2004, Pg. 73-
74, quien seala que el criterio de la afeccin universal que podra parafrasearse como criterio de negacin existencial del colectivo permite,
necesidad de que concurra una situacin de crisis socio-estatal de extrema gravedad como
presupuesto necesario para integrar el tipo.
Para fundamentar su postura parte de la realidad sobre la cual el delito de lesa humanidad debera de
operar desde las perspectivas de prevencin general positiva y negativa; el sustrato criminolgico se
apoya en lo que se ha denominado macrocriminalidad, cuya caracterstica fundamental es el alto nivel
operativo en que se sita el colectivo de autores y no en la dimensin cuantitativa de los daos que
produce en crimen.
En esta postura respetable, habra un error: El crimen de lesa humanidad es o debe ser el ms grave
de estos crmenes internacionales, reservado para cuando se produzca una grave crisis en las
estructuras socio polticas estatales.
En el Estatuto de Roma y los tipos penales establecidos en el Art. 319 al 324 del Cdigo Penal
peruano, no encontramos descrito estas circunstancias; es decir, como presupuesto objetivo: una
circunstancia especial.
De aceptar esta postura se estara abogando por dejar impune algunos hechos graves, simplemente
porque no acaecieran en un momento de crisis socio poltica del Estado.
Pero tambin esta postura tiene una virtud: El bien jurdico protegido en estos delitos posee carcter
colectivo y no solamente individual.
b) PERSPECTIVA INDIVIDUAL: Su representante es la Dra. Alicia Gil Gil11, quien afirma que en el
crimen contra la humanidad se protege los bienes jurdicos individuales de los sujetos afectados, de tal
manera que la exigencia de un ataque generalizado o sistemtico no permite hablar de titulares
colectivos o de un bien jurdico que corresponde a todo un grupo.
Teniendo la idea antes expuesta, no creo que la no exigencia de actuar por determinados mviles en
todas las modalidades de crmenes de lesa humanidad sea un argumento para justificar la exclusin de
la proteccin de bienes jurdicos colectivos.
Soy de la idea de proponer una postura mixta, en cuanto al bien jurdico protegido en los delitos de lesa
humanidad. Es decir, si bien se defiende los bienes jurdicos individuales, tambin sta no es bice
para proteger bienes jurdicos colectivos.

expulsar del mbito de proteccin de la norma del Derecho Penal Internacional algunas conductas no tan graves cerrando la puerta a las
tendencias expansivas y al riesgo de banalizacin tambin del crimen de lesa humanidad.
11 GIL GIL ALICIA. Derecho Penal Internacional. Especial consideracin del delito de genocidio. Madrid-Espaa, editorial Pons, 1999, Pg.

123.Concluye esta autora que una concepcin exclusivamente supraindividual del bien jurdico sera intil pues dejara fuera del tipo supuestos en
los que la vctima no tiene caractersticas comunes de identificacin del colectivo como tal; adems, sera entonces el crimen contra la humanidad
una mera ampliacin del delito de genocidio que vaciara de contenido este ltimo.
El Dr. Landa Gorostiza, pretendiendo refutar los argumentos de Gil Gil, asevera que las ideas de sta ltima con respecto al bien jurdico, conllevara
a falsificar la realidad hasta convertir en objeto de prohibicin una manifestacin muy poco significativa y representativa del fenmeno
esencialmente colectivo con el que debe identificarse la macrocriminalidad. As, en su opinin, la mera contabilidad de vulneraciones de bienes
jurdicos individuales( criterio cuantitativo) no facilita diferenciar el Derecho penal interno de las disposiciones impulsadas desde y para la
proteccin de la Comunidad Internacional; adems la fijacin de objeto de tutela en clave colectiva no implica, necesariamente la degradacin del
sujeto individual o su funcionalizacin para fines ajenos, sino el reconocimiento de la persona como ser social y la necesidad de su tutela tambin en
este plano.
Como dice el Dra. Garca Sanchez12: para fundamentar mi postura en cuanto al bien jurdico
protegido en la medida que defiendo no solo la proteccin de bienes jurdicos individuales, sino tambin
bienes jurdicos colectivos- la proteccin a la poblacin civil o a una parte de ella- quisiera argumentar
que la consideracin exclusiva a los bienes jurdicos individuales no justificara, en mi opinin, el plus
de injusto de estos delitos que avalan la pena impuesta para ellos. La vulneracin masiva de estos
bienes jurdicos individuales se castigara a travs de un concurso real, con el que quedara, a mi juicio,
abarcado todo el injusto cometido.
El plus de injusto que supone la comisin de estos delitos no se justificara por la acumulacin
cuantitativa de lesiones a bienes jurdicos individuales, pues dichas lesiones quedaran abarcadas
acudiendo a un concurso real entre los delitos comunes cometidos.
Esta concepcin del bien jurdico conlleva consecuencias en temas de concurso de delitos. Entonces
se puede optar por la misma solucin que se aplica respecto al delito de genocidio. En el caso de que
un sujeto cometiera varios delitos comunes en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico, a
nuestro criterio, se debera calificar por el ataque ms grave por un delito de lesa humanidad en
concurso real con los dems delitos comunes, para evitar el nom bis in idem.
1.5.- FUENTES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
Cules son las fuentes del Derecho penal Internacional?. Tal interrogante es difcil de responder o
determinar, ya que para el derecho penal material la principal y exclusiva fuente es la ley, recogindose
en toda su plenitud el principio de legalidad en el NULLUM CRIMEN , NULLUM POENA, SINE LEGE (
frmula latina atribuida al penalista alemn Anselmo Feuerbach a principios del siglo XIX).
En cambio, en el Derecho Internacional se reconoce como fuentes no solo a los tratados
internacionales, sino tambin a la costumbre; que puede tener validez incluso en contra de un tratado,
cuando esta costumbre constituye una norma ius cogens, y, adems, los principios jurdicos, la doctrina
y la equidad.
Aqu presento en forma resumida, las fuentes:
A. Tratados internacionales: Estatuto de La Corte Penal Internacional.
B. Derecho Internacional Consuetudinario:
i.Elemento objetivo = Practica comn de un asunto especifico.
ii.Elemento subjetivo = conviccin obrar conforme a la prctica.
C) Principios Generales de Derecho: No como fuente normativa, pero determinan las reglas del
derecho.
D) Doctrina.
E) Jurisprudencia: Relevancia desde aos 90: tribunales ad-hoc (ex yugoslavia y Ruanda) y CPI .
1.6.- LOS DELITOS CONSIDERADOS DE LESA HUMANIDAD.

12 GARCIA SANCHEZ, Mara Beatriz. Los crmenes contra la humanidad: regulacin espaola ante la adopcin del Estatuto de Roma de 1998,En:
http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/12/garcia12.pdf, visitado 06-06-2011.
Nuestro Cdigo Penal de 1991, reconoce desde el Art. 319 al 324 los siguientes delitos, los cuales lo
titula Delitos contra la humanidad:
a) Genocidio.
b) Desaparicin forzada.
c) Tortura.
d) Discriminacin.
e) Manipulacin gentica.

CAPITULO II
LA DESAPARICIN FORZADA.
2.1.- ANTECEDENTES NECESARIOS:
El 12 de diciembre del 1941, Adolfo Hitler, promulgaba el siguiente Decreto que deca:
1. Las siguientes regulaciones promulgadas por el Jefe del Alto Comando de las Fuerzas Armadas,
con fecha 12 de diciembre de 1941 son dadas a conocer por este medio:
Despus de amplia consideracin el Fuehrer ha decidido que las medidas tomadas contra aquellos
culpables de ofensas contra el Reich o contra las fuerzas de ocupacin en reas ocupadas deben ser
cambiadas. El Fuehrer es de la opinin que en tales casos la servitud penal o una sentencia de trabajo
forzado perpetua ser considerada como un signo de debilidad. Una forma de disuasin ms efectiva y
duradera puede lograrse slo con la pena de muerte o tomando medidas que dejen a la familia y a la
poblacin incierta sobre el destino del ofensor. Las deportaciones a Alemania servirn este propsito.
Por medio de este decreto los enemigos ms peligrosos del Reich Alemn fueron sentenciados no a
muerte, sino a una noche interminable, un silencio interminable. Nacht und Nabel significa "noche y
neblina", transmitiendo la imagen de un hombre que desaparece en la obscuridad, para nunca ser
visto otra vez. El prisionero no tendra nombre, sus familiares nunca sabran su destino o paradero, si
estaba vivo o muerto; cuando mora, nunca sabran donde haba sido enterrado. El prisionero era
aniquilado en vida.
La mayora de las vctimas del decreto Nacht und Nebel eran ciudadanos de Francia, Blgica y
Holanda. El procedimiento normal era detenerlos en horas de la noche, para luego llevarlos a prisiones
y campos de concentracin a cientos kilmetros de distancia tan rpido como fuera posible. No haba
juicio, ni se daban explicaciones, nada se deca. Los prisioneros eran torturados e interrogados, siendo
posteriormente recluidos en los campos de concentracin Natzweiler y Gross-Rosen, que haban sido
ampliamente reservados para ellos. Algunas veces sus uniformes llevaban las letras N.N.
Este Decreto, es el primer precedente formal e institucionalizado del sistema de desaparicin forzada
de personas utilizado como mtodo de detencin, a pesar de que este tuvo otras expresiones
anteriores a lo largo de la historia.
En Amrica Latina, el vocablo desaparicin se empez a utilizar para referirse a los casos en que una
persona era capturada y el Estado no daba ninguna informacin sobre su paradero.
Amnista Internacional seala que el trmino desaparecido, hizo su entrada en el vocabulario de los
Derechos Humanos en Guatemala en 1966, cuando el gobierno empez, en secreto, a liberarse de la
oposicin poltica. Desde que se adopt esa prctica se convirti en un fenmeno que muchos pases
de Amrica Latina acogieron, que practic y se practica aun a la fecha 13.
Los mviles de la desaparicin casi siempre son comunes a todo los casos: se busca lograr el
ocultamiento del detenido, sustrayndolo de su entorno cultural, social y familiar. Otras veces, los
promotores de la desaparicin forzada, pretenden crear miedo en la poblacin y generar
expansivamente sensaciones de pnico y zozobra.

El mtodo de la desaparicin forzada de opositores no es algo nuevo, ni es la "invencin genial" de


algn miembro de los aparatos represivos en los pases de Amrica Latina, sino ms bien la aplicacin
masiva de un mtodo ya conocido en la guerra psicolgica, probablemente ya utilizado en la guerra de
Vietnam por los militares norteamericanos14. Ello significa que este mtodo fue consecuencia de un
estudio especializado que tena como fin ampliar el sufrimiento no solo de la vctima sino de su entorno
social y familiar.

Segn Horacio Riquelme, a partir de la guerra de Vietnam, comienza a desarrollarse una dimensin de
la guerra que incorpora los factores psquicos: se trata de la "guerra psicolgica" y, por ello sostiene:
"Psiclogos sociales y antroplogos culturales estadounidenses que le dieron seguimiento cientfico a
la guerra de Indochina, pudieron hacer observaciones significativas y llegar a conclusiones bsicas
acerca de la moral de defensa de los vietnamitas: lo que ms afectaba psicolgicamente a los
vietnamitas involucrados en la guerra no era la muerte de sus vecinos o familiares a consecuencias de
la agresin norteamericana, sino el hecho de no poder celebrar las ceremonias tradicionales, con las
cuales acostumbraban a mostrar su luto y despedirse ritualmente de los muertos. La ausencia de
ceremonias de luto rompa el delicado vnculo cultural que relaciona a los vivos con los difuntos; la
familia y la comunidad se sentan profundamente inseguras, como si hubiesen violado colectivamente
un tab; esta tctica se llam "almas errabundas" y alcanz un valor muy significativo en la guerra
psicolgica contra la poblacin vietnamita15.
Alaexperienciaperuananoleesajenoelpanoramadescrito. Losdatoslo
demuestran:delos4414casosdedesaparicionesforzadasdepersonasquetuvieronlugarentre1980yel2000y
quehansidoregistradosydocumentadosporla
ComisindelaVerdadyReconciliacin,el40porcientoocurrieronentre1983, 1984,y el 23 por

13 El Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de Derechos Humanos(CDH) de las Naciones
Unidas de 2007, registr un total de 51,531 casos denunciados acumulados hasta marzo del 2006 que afectaban a 79 pases de todo el mundo,
principalmente en aquellos Estados aquejados por conflictos internos, pero tambin en pases que practican polticas de represin hacia los opositores
polticos o por los casos histricos, especialmente de Amrica Latina, que permanecen sin resolver y que constituyen delitos permanentes.
14
Riquelme, Horacio, Amrica del Sur: derechos humanos y salud psicosocial, en Era de Nieblas, Edit Nueva Sociedad, Caracas 1993, p 33.
15
Idem.
cientoentre1989y 199216.

2.2.- CONCEPTO:
La desaparicin forzada, es un crimen de Estado, una prctica de los gobiernos o sus agentes con el
objetivo de deshacerse de opositores polticos, eliminar evidencias de asesinatos y luego negar
cualquier informacin sobre el paradero de los desaparecidos.
La persona desaparecida es privada de su libertad legal o ilegalmente y se desconoce su paradero,
bien porque se niega la desaparicin por parte de los autores del hecho o porque no se informa a los
interesados del lugar en el que el sujeto se encuentra.
Este delito se configura cuando el sujeto es privado de la libertad por agentes del Estado y luego es
sometido a ocultamiento. Adems, los responsables omiten dar informes sobre el paradero de su
vctima o se niegan a reconocer la captura, lo que implica sustraer a la persona del amparo de la ley.
El Informe de la Comisin de la Verdad, define la Desaparicin Forzada como un tipo de violacin de
Derechos Humanos que atenta la seguridad fsica, seguido de la negacin o ausencia de informacin
sobre los hechos y la vida de la persona. Siendo el agente estatal o no estatal 17.
2.3.- DEFINICIONES DE DESAPARICIN FORZADA EN LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES.
i) DECLARACIN SOBRE LA PROTECCIN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRAS LAS
DESAPARICIONES FORZADAS (Resolucin N47/133 de 18-12-1992).
Laconducta analizada se produce cuando se: arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las
personas o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel por grupos organizados o por particulares que actan en
nombre del gobierno o, con su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o asentimiento y que luego se
niegan a revelar la suerte o el paradero de estas personas o a reconocer que estn privadas de la
libertad, sustrayndolas as de la proteccin de la ley.
ii) CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS.
Art. 2 : Se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas,
cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas
que actan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de
la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales
pertinentes.

16
CVR,Informefinal,t.VI,pgs.74,75yss.
17
Para ser ms precisos: La CVR entiende por desaparicin forzada de personas la desaparicin y privacin de libertad de una o ms personas
cometida por agentes del Estado o por quienes acten con su autorizacin, apoyo o tolerancia, as como por particulares o miembros de
organizaciones subversivas. Dicho acto es seguido por la falta de informacin o la negativa a reconocer la privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona. Tal ausencia de informacin o negativa impide el ejercicio de los recursos legales y de los mecanismos procesales
pertinentes. La definicin comprende a las vctimas cuyo paradero contina desconocido, aquellas cuyos restos fueron encontrados y aquellas que
recuperaron su libertad(CVR, 2003, Tomo VI, Pg. 70).
iii) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS.
Art. 9: Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie podr ser sometido a
detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad.
iv) ESTATUTO DE ROMA.
Art. 7 : Por desaparicin forzada se entender la aprehensin, la detencin o el secuestro de
personas por el Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privacin de la libertad o dar informacin sobre la suerte o el
paradero de estas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.
La definicin presentada por la Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas,
acoge lo regulado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artculo 7 ampla en el mbito de
proteccin de las personas al considerar tambin como agente activo de este delito a organizaciones
polticas o no estatales. Antes de esta definicin, la desaparicin forzada era atribuida exclusivamente
al Estado.
Sin embargo, a pesar de esta similitud, tambin se puede encontrar ciertas diferencias. Para la
Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas, el autor solo puede ser el
agente del Estado, o una persona que obre con la autorizacin, apoyo o aquiescencia de l. Por otro
lado, el Estatuto de Roma, establece como posibles autores del delito, el Estado u organizacin
Poltica. Con esta prescripcin, al parecer el Estatuto de Roma prev la posibilidad de que miembros
de una organizacin subversiva enfrentada al Estado, paramilitar o guerrillera, pueden cometer este
hecho punible.
2.4.-CARACTERSTICAS DE LA DESAPARICIN FORZADA:
a) Por regla general estas conductas hacen parte de un trabajo imputable a la inteligencia militar.
b) La autora intelectual proviene de los ms altos rangos militares y va en orden descendente.
c) Es clandestina. Ello garantiza la impunidad.
d) Es necesario obtener informacin de la persona al que se quiere desaparecer.
2.5.-LA DESPARICIN FORZADA COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD.
El Estatuto del Tribunal de Nuremberg, distingui tres clases de crmenes de carcter internacional:
Crmenes de guerra, crmenes contra la paz y crmenes de lesa humanidad.
El concepto de delito de lesa humanidad o delito contra la humanidad, tiene su origen en el artculo 6
del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, y alude a actos inhumanos como el asesinato, el exterminio u
otros anlogos, cometidos contra una poblacin civil, as como la persecucin por motivos polticos,
raciales o religiosos; y todo ello al margen de que esto se presente dentro de una guerra o sin que ella
exista.
Por otro lado, una definicin desde el punto de vista sociolgico y jurdico, supone entender por un
delito contra la humanidad toda infraccin de derecho comn cometida contra un individuo con el mvil
de atentar contra la persona humana en la ejecucin de una poltica estatal.
2.6.- LA DESAPARICIN FORZADA EN EL CDIGO PENAL DEL PER.
I.- TIPO PENAL. Art. 320: El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparicin debidamente comprobada,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al
artculo 36 incisos 1) y 2).
II.- ANALISIS DEL TIPO PENAL DE DESAPARICIN FORZADA.
A) TIPO OBJETIVO:
La accin consiste en privar al sujeto pasivo de la libertad, ocultndolo posteriormente para sustraerlo
del amparo de la ley.
El delito se perfecciona con la privacin de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe ser
forzado, lo que significa, que no medie voluntad de la vctima.
Se recalca que la privacin de la libertad es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el
tipo, porque este vendr a perfeccionarse cuando se configure el ocultamiento.
El ocultamiento implica la sustraccin de la persona de su mundo normal; que se ignore su suerte, su
paradero, etc.
Para que este ocultamiento se haga efectivo sern necesarias cualquiera de estas dos conductas:
i) QUE SE NIEGUE LA CAPTURA: Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la
vctima no reconozcan el hecho o,
ii) QUE SE OMITA DAR INFORMACIN: No necesariamente tiene que haber negacin del hecho.
Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca de la misma.
La privacin de la libertad en principio puede ser legal y luego surgir el dolo en la accin del agente
(suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario pblico), es decir, el dolo puede ser sobreviniente.
Del mismo modo, la conducta puede ser ilegtima desde el principio, al no mediar ninguna orden escrita
emitida por una autoridad competente.
El delito es de ejecucin permanente; sigue consumndose mientras que la vctima se encuentre
privada de la libertad y oculta, aunque la captura se prolongue por largo tiempo.
Es un tipo de resultado y se perfecciona cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos
formas antes sealadas, en consecuencia, se admite la tentativa.
En resumen, en la conducta del agente, existen cuatro momentos verificables:
a) Se debe someter a la persona a la privacin de su libertad, de manera legal o ilegal.
b) Se sigue el ocultamiento de la vctima, que implica que la persona no se encuentre en centros de
detencin pblicos y no se conozca su paradero.
c) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar informacin de
su paradero.
d) La negacin de la captura se concreta en la sustraccin del amparo legal, lo que implica la
imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de bsqueda urgente o de habeas corpus.
B) TIPO SUBJETIVO:
La intencin es privar de la libertad, pero esta accin es tan solo el medio para obtener el resultado
querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los
diversos propsitos del Estado o del grupo. De esta aseveracin, se concluye que se trata de un dolo
complejo.
Si bien la privacin de la libertad no es exclusiva del delito de desaparicin forzada, tambin es verdad
que la privacin de libertad constituye un medio; es ms, tiene como fin ltimo desaparecer al sujeto
privado de libertad; extremo que lo diferencia de manera clara por ejemplo del secuestro.
Adicionalmente, el dolo tambin implica el conocimiento de medios materiales, para que la retencin y
el posterior ocultamiento sean efectivos.
Para un sector de la doctrina, el dolo es de primer grado. Pues la desaparicin forzada supone que la
privacin de la libertad( en sus diversas formas) se ejerza ilegalmente. Este significa que la ilicitud debe
ser tanto objetiva(el acto es contrario a la ley) como subjetiva(el autor obra a sabiendas de que su
conducta es arbitraria).
El sujeto activo con este proceder pretende, lograr un estado de absoluta indefensin, al negar a la
vctima y a sus familiares el ejercicio de recursos legales que puedan proteger al sujeto pasivo de los
abusos y arbitrariedades de sus desaparecedores. Adicionalmente, se le niega tambin el acceso a
las garantas de un proceso justo, al impedir todo tipo de defensa.
C. SUJETOS:
i) ACTIVO: Cualquier funcionario o servidor pblico. Estos pueden ejecutar, instigar, determinar o
prestar ayuda en la comisin del delito. Entonces pueden actuar como autor material, coautor, autor
mediato, instigador o cmplice.
No importa si el funcionario o servidor pblico posea o no facultades para ejercer una medida de
detencin, basta que posea en general funciones pblicas y estas le faciliten la comisin del delito.
ii) PASIVO: Puede ser cualquier persona natural sobre la cual se ejecuta la conducta. El delito es
singular, pues se ejecuta sobre una persona determinada.
III.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
La determinacin del bien jurdico protegido es un asunto de vital importancia, cuando se trata de la
desaparicin forzada, pues ayuda a establecer el alcance de la conducta requerida para la
configuracin de este delito y el momento de su consumacin.
Estos aspectos obligan a analizar si el delito de desaparicin forzada de personas supone una
presuncin de que la conducta previa de privacin ilegtima de libertad acarrea per se un serio peligro
para la vida, la integridad fsica, etc., del detenido 18, o si ms bien, una vez afectada la libertad

18
Para Medina Quiroga, la CIDH concibi, en sus primeros tres casos, la desaparicin forzada como una presuncin de violacin del derecho a la
vida( Op. Cit. Pg. 124 y ss). Tambin, puede citarse el caso Castillo Paez Vs. Per( 3 de noviembre de 1997. Fondo), en la cual se expresa: La
Corte considera demostrada la violacin del artculo 4 de la Convencin que protege el derecho a la vida, ya que el seor Castillo Pez fue detenido
arbitrariamente por agentes de la Polica del Per; que dicha detencin fue negada por las mismas autoridades, las cuales, por el contrario, lo
ocultaron para que no fuese localizado y, que desde entonces sedesconoce su paradero por lo que se puede concluir que, debido al tiempo
transcurrido desde el 21 de octubre de 1990 a la fecha, la vctima ha sido privada de la vida(F 71, resaltado es nuestro).
personal, habra que comprobar si efectivamente los dems bienes jurdicos fueron realmente puestos
en peligro( peligro concreto), por dicha privacin de libertad. La diferencia de matiz no es gratuita, y
acarrea interesantes consecuencias. Incluso sobre este punto un sector doctrinal ha sostenido, desde
hace tiempo, que un delito semejante constituye una tipicidad de mera sospecha19.
Una primera aproximacin al tipo penal, nos conlleva a sostener que se trata de un delito pluriofensivo.
Sin embargo, esta aseveracin no es del todo aceptada, menos satisfactoria, sino por el contrario es
controversial y, precisamente sobre ella se han construido un conjunto de fundamentos, en muchos
casos dismiles entre si, tal como pasamos a ver a continuacin:
A)PROTEGE A VARIOS BIENES JURDICOS (DELITO PLURIOFENSIVO):
Esta postura tiene su base argumentativa, en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esta entidad, ha sostenido de manera reiterativa que la desaparicin forzada supone la
violacin grave de una pluralidad de derechos protegidos por el Pacto de San Jos: La vida, la libertad,
la integridad personal o moral (prohibicin de la tortura) y las garantas judiciales.
Para mejor ilustrar esta aseveracin, aqu el pronunciamiento de la Corte Interamericana:
155. La desaparicin forzada de seres humanos constituye una violacin mltiple y continuada de
numerosos derechos reconocidos en la Convencin y que los Estados Partes estn obligados a
respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privacin arbitraria de libertad que
conculca, adems, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los
recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artculo 7 de la
Convencin que reconoce el derecho a la libertad personal y que en lo pertinente dispone:
1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2.Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3.Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4.Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5.Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad
podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6.Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a
fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un

19
Desde la postura tradicional, por ejemplo Antonio Quintano Rapolls. Tratado de la parte especial del derecho penal. T.I, Madrid-Espaa, Revista
de Derecho Privado, 1962, Pgs. 808 y ss.
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra
persona.
Adems, el aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva a los que se ve sometida la vctima
representan, por s mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psquica y
moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano, lo que constituye, por su lado, la violacin de las disposiciones del artculo 5 de la Convencin
que reconocen el derecho a la integridad personal como sigue:
1.Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2.Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Por lo dems, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la prctica de desapariciones
y los testimonios de las vctimas que han recuperado su libertad demuestran que ella incluye el trato
despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejmenes, torturas y dems
tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violacin tambin al derecho de la integridad fsica
reconocido en el mismo artculo 5 de la Convencin20.
B)LA VIDA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO.
Qu duda cabe que la vida es un derecho fundamental y, por ello mismo no merece mayor discusin.
Siendo as, una parte de la doctrina sostiene que la desaparicin forzada de personas ha conllevado en
la experiencia histrica un alto ndice de ejecutados extrajudicialmente de lo que se deduce, para
algunos, la necesidad de conminar esta figura con una pena grave dada la presuncin de muerte del
desaparecido.
Esta aseveracin, es en apariencia cierta e irrefutable, ms aun si de por medio acta ms que la
racionalidad el sentimentalismo.
Pero, ante esta propuesta aparecen las crticas. Una de ellas sostiene que una verdadera presuncin
de muerte legal, resulta inaceptable como criterio de imputacin penal en un Estado Democrtico de
Derecho.
Es verdad que es un asunto grave, el hecho de una privacin de libertad en la que efectivamente el
agente haya negado el paradero de la vctima y sta no se encuentra habida luego de la detencin.
Pero, esta postura negara la posibilidad de constatar situaciones temporales de desaparicin forzada
de personas en las cuales se evidencia, luego de la detencin arbitraria de una persona y seguida la
ocultacin de su paradero, la aparicin con vida de la misma al ser puesta en libertad o lograr fugar del
mbito de su detencin.
C)PROTEGE LA INTEGRIDAD PSQUICA O CORPORAL.

20
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988,
Fj.155 y 156. En:
http://www.google.com/#sclient=psy&hl=es&site=&source=hp&q=Sentencia+del+Caso+de+Velasquez+Rodriguez+de+la+Corte+Internamericana+
&rlz=1R2ADFA_esPE411&aq=f&aqi=&aql=&oq=&pbx=1&fp=3df5978ff539b97e, visitado el 01-04-2011.
Pueden verificarse casos de personas inicialmente detenidas y posteriormente desaparecidas sin que
se aprecie en la vctima(se encuentre sta con vida o no) signos de tortura o trato cruel. Es ms, los
casos problemticos de detencin e inmediata ejecucin extrajudicial de la persona, seguida de la
desaparicin del cadver puede no permitir evidenciar signos de tortura fsica o psicolgica en la
vctima de la detencin.
Entonces, sostener como bien jurdico protegido la integridad psquica y corporal tiene limitaciones
evidentes.
D) PROTEGE LA LIBERTAD.
Si bien el tipo penal de desaparicin forzada de personas refiere como conducta inicial la privacin de
la libertad de una persona por parte de un agente estatal, el mismo no se limita a dicho aspecto,
resaltando sobre todo la actuacin u rdenes del sujeto activo de cara a lograr la efectiva desaparicin
del detenido. En consecuencia, la proteccin del derecho a la libertad no logra desvalorar la situacin
que se afecta con posterioridad a la detencin de una persona, esto es, la negativa a informar sobre la
situacin de la detencin o el paradero de la vctima. Es ms, la detencin inicial, por diversas razones
podra excepcionalmente resultar lcita, especialmente cuando nos encontramos en estado de
emergencia y la detencin sea razonable, sin que ello impida tipificar este caso como un supuesto de
desaparicin forzada de personas.
Precisando mejor esta labor crtica, se tiene que resulta no determinante para la calificacin de una
desaparicin forzada de personas si la detencin del desaparecido se produjo lcita o ilcitamente.
En los casos excepcionales de detencin regular o lcita de una persona, habr una limitacin fctica
de la libertad personal pero esta no resulta jurdico penalmente relevante.
En cualquier caso, la libertad es un bien jurdico residualmente protegido por el tipo de injusto del delito
de desaparicin forzada de personas.
E) EL DEBIDO PROCESO Y LAS GARANTAS JUDICIALES COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
El Dr. Meini propone que el bien jurdico protegido en el delito de desaparicin forzada est
vinculado con el derecho al debido proceso y al respeto a la personalidad jurdica del sujeto21.
Pero al respecto hay muchas crticas y con razn suficiente:
En principio, es un efecto posible de la desaparicin forzada el hecho de que se afecten una serie de
garantas procesales.
Pero configurar la prohibicin de la desaparicin forzada de personas como un delito que afecta las
garantas del debido proceso, le acercara a aquellos supuestos tpicos que protegen el correcto
funcionamiento de la administracin de justicia, correspondiendo ubicar su tipificacin en este mbito
sistemtico; sin embargo, esta postura no coadyuva con la plena desvaloracin de la prctica de la
desaparicin forzada de personas.

21
Meini Mndez, Ivn. Los delitos contra la humanidad en el ordenamiento legal peruano. Publicado en: Los caminos de la justicia penal y los
Derechos Humanos, IDEHPUCP, Lima-Per, Pg. 123.
Es verdad que la eficacia de las garantas procesales se anula en casos de detenidos desaparecidos,
pero el proceso constitucional va resolviendo en parte esta situacin. As por ejemplo, el Art. 25, inciso
16 del Cdigo procesal Constitucional, reconoce ahora la procedencia de la garanta del habeas corpus
en casos de detenidos desaparecidos.
F) LA NATURALEZA COMPLEJA DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO: INSTITUCIONAL E
INDIVIDUAL.
Desde la perspectiva del sujeto activo la naturaleza del bien jurdico es uno de naturaleza institucional
compuesta por todas las normas y procedimientos establecidos por la Constitucin y los instrumentos
internacionales de los derechos humanos que limitan o reducen el ejercicio arbitrario del poder punitivo
del Estado. Atendiendo a ello la desaparicin forzada, por parte de los agentes estatales infringe
deberes estatales vinculados al respeto de los derechos fundamentales de la persona.
Desde la perspectiva del sujeto pasivo( la vctima y/o sus familiares ms directos) lo que se protege
con la prohibicin penal de la prctica de la desaparicin forzada de personas es el contenido del
derecho al reconocimiento a la personalidad jurdica22 del individuo, inicialmente detenido.
IV.- CONSUMACIN.
El Art. III la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, prescribe: el
delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la vctima.
Partiendo de lo antes sealado se tiene que, el acto consumativo se dar cuando la desaparicin est
plenamente comprobada.
2.7.- EL PROBLEMA DE TIPIFICACIN Y APLICACIN EN EL PERU DEL TIPO PENAL DE
DESAPARICIN FORZADA.
Nuestro pas, ha pasado no solo a ser observador de lo que pasa en cuanto a violacin de los derechos
humanos en el mundo, sino ha sido uno de los actores principales.
Precisamente, de ello es que han surgido diferentes formas de interpretar las normas penales en
vigencia. Veamos algunos problemas que ha surgido:
La Sala Penal Nacional ha resuelto de la siguiente manera uno de los casos de su competencia: El
procesado laboraba en la ex Guardia Civil con sede en la Convencin al momento de los hechos
acontecidos en el Casero de Lucmahuayco(16 de noviembre de 1984) y fue dado de baja por motivo
de renovacin el 14 de marzo de 1986() por cuanto el tipo penal no habra estado vigente al
momento de la comisin del ilcito( entr en vigencia en 1991), por lo que no se le podra sancionar al
procesado e imponer una pena sin violar el principio de legalidad, ya que el tipo penal de desaparicin
forzada no se encontraba vigente al momento de los hechos y haba dejado de ser funcionario pblico
antes que entrara en vigencia dicha normatividad () conforme se advierte del fundamento 13 del

22
El derecho a la personalidad jurdica implicar el reconocimiento a la capacidad o habilidad jurdica de las personas para que puedan actuar en
calidad de tales, ante los rganos del Estado. La Falta del mismo lesiona la dignidad humana ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto
de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la inobservancia de sus derechos por el Estado o por particulares.
Acuerdo Plenario N09-2009/C116(). Adems, el fundamento 15 del Acuerdo Plenario establece
que: Si el agente estatal en ese momento no integra la institucin estatal y la injerencia se basa en
primer trmino en el status de agente jurdico, no es posible atribuirle responsabilidad en la
desaparicin cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento del sujeto de servicio
pblico23.
Esta resolucin, no ha advertido los siguientes elementos al momento de resolver el caso:
a) La desaparicin forzada es un delito de naturaleza permanente. Sobre ello existe unanimidad
tanto en la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia; pues el delito se sigue ejecutando hasta que
aparezca viva la vctima o aparezcan sus restos. Si ese es el razonamiento y la premisa, entonces las
personas que fueron detenidas y desaparecidas entre 1983 y 1990 continan teniendo esa condicin.
Es verdad, que recin en el cdigo Penal de 1991, se recoge el tipo penal de desaparicin forzada.
Pero, cuando se promulg, el delito continuaba ejecutndose, por consiguiente, es de aplicacin ste
ltimo tipo penal, es ms, con ello no se violenta el principio de legalidad cuando alguien es
denunciado y procesado por hechos del pasado.
b) No se ha tenido en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional. En la sentencia emitida por
el interprete supremo de la Constitucin, caso Genaro Villegas Namuche 24, especficamente en el
fundamento 26 se seal lo siguiente: Finalmente, si bien cuando se produjo la presunta detencin de
Genaro Villegas Namuche no se encontraba vigente en nuestro Cdigo Penal el delito de desaparicin
forzada, ello no constituye impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal y se
sancione a los responsables, por los otros delitos concurrentes en los hechos.
En todo caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el artculo 2.24,d de la Constitucin,
incluye entre sus garantas la de la Lex previa, segn la cual la norma prohibitiva deber ser anterior al
hecho delictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no
necesariamente ser la que estuvo vigente cuando se ejecut el delito.
La garanta de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, est
vigente una norma penal que establezca una determinada pena. As, en el caso de delitos
instantneos, la ley penal aplicable ser siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos
permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que sern aplicables a quienes en ese momento
ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin retroactiva de la ley penal.
c) En este tipo de delitos se debe establecer una particular valoracin sobre los deberes
especiales del autor del delito. La ley prescribe que el autor del delito es un funcionario pblico(
polica o militar), que sobre toda las cosas y de manera especial en estos crmenes, tienen el deber de
informar sobre el paradero de las personas detenidas. Pero este deber desaparece cuando deja de
ser funcionario pblico?. Evidentemente que no.

23
RIVERA PAZ Carlos y QUISPE C. , Juan Jos. En los aos 80 no hubo desaparicin forzada?. Resolucin de la Sala Penal Nacional deja puerta
abierta a impunidad. EN: IDEELE-MAIL, N674, del 16 de marzo del 2011, publicado en
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc17032011-164524.pdf, visitado el 21 de marzo de 2011.
24
Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N. 2488-2002-HC/TC, PIURA, GENARO VILLEGAS NAMUCHE, fundamento 26.
2.8.- TRASGRESIN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?-.
Los derechos humanos, tienen una naturaleza prepoltica. Esto conlleva a sostener que los derechos
humanos no solo existen antes de la dacin de cualquier norma jurdica, sino que, sobre todo, los seres
humanos los tienen antes de que ellos se organicen polticamente.
De ah, se sostiene que los derechos humanos preexisten al Estado y, evidentemente, a sus normas
jurdicas, por lo tanto, las normas jurdicas no pueden crear derechos sino solamente reconocerlos,
pues el ser humano en tanto tal ya los tiene innatamente.
Atendiendo a la premisa antes sealada la Sala Suprema para el caso Fujimori seal De acuerdo con
esta postura, es posible predicar la retroactividad de las normas que protegen los derechos humanos,
no siendo por ello, necesario una positivizacin previa para la proteccin de tal derecho y represin
cuando ha sido vulnerado, lo cual en modo alguno vulnera el principio de legalidad, en tanto, conforme
se ha mencionado precedentemente, es criterio asumido por este Supremo Tribunal, que los derechos
humanos no solo existen antes de la dacin de cualquier norma jurdica, sino que, sobre todo, los seres
humanos los tienen antes de que ellos se organicen polticamente25.
Igualmente existen fallos del Tribunal Constitucional que establecen el criterio de delito permanente de
la desaparicin forzada en forma clara:
Asimismo, este Tribunal ha sealado expresamente que no se vulnera la garanta de la lex praevia
derivada del Principio de Legalidad Penal en caso de que se aplique a un delito permanente una norma
penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecucin, pero que resulta aplicable
mientras el mismo sigue ejecutndose. Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual, segn
el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber ser
considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima
[Cfr. Exp. N. 2488-2002- HC/TC]. En consecuencia, si bien la figura tpica de la desaparicin forzada
de personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se
lleve a cabo el correspondiente proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en
una detencin ocurrida antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro Cdigo Penal, siempre
que la permanencia del mismo, consistente en el desconocimiento del paradero de la vctima, persista
hasta el momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento 26.
2.9.- ES REALMENTE UN DELITO DE NATURALEZA PERMANENTE?.
Si bien en el mbito de la doctrina, se ha resuelto la diferencia sustancial entre delito: permanente,
continuado y estado; sin embargo, en la realidad prctica; aun contina la confusin.
2.10.- LA NORMA INTERNA DEL DELITO DE DESAPARICIN FORZADA Y SU
CUESTIONAMIENTO POR EL SISTEMA INTERNACIONAL.
El texto del artculo 320 del Cdigo Penal sobre el delito de desaparicin forzada fue adoptado el 21 de
febrero de 1998 mediante la Ley N 26926 enlos siguientes trminos:

25 Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria de la Repblica ( integrado entre otros por: Rodrguez Tineo Duberli; Neyra Flores Jos Antonio),
expediente N 19-2001-09-A.V., siendo el procesado el seor Alberto Fujimori Fujimori, pg. 107.
26 Sentencia en el exp. 442-2007-HC/TC caso Collins Collantes del 30 de marzo del 2007, Prrafo 6.
El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando
acciones que tengan por resultado su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al art. 36 incisos 1 y 2 del
Cdigo Penal*.
La definicin de la figura de desaparicin forzada en la Convencin Interamericana contra la
Desaparicin Forzada, la encontramos en su artculo 2:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la
libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia
del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad
o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se
impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes*.
La tipificacin del artculo 320 del CP es anterior a la ratificacin de la Convencin sobre la
Desaparicin Forzada, pero no puede negarse que al momento de su ltima modificacin ya existan
otros instrumentos internacionales (La Declaracin contra la Desaparicin Forzada) y otras acciones
como el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU que incluso ya
haba realizado trabajos en el Per en dos oportunidades en junio de 1985 y octubre 1986 27PF
Los esfuerzos que realiza la Corte Suprema del Per paracompatibilizar el derecho internacional con el
derecho nacionalresulta muy loable y en ello se inscribe el Acuerdo Plenario 9-2009/CJ 116 del 13 de
noviembre del 2009 sobre DesaparicinForzada.
Pero vale la pena apuntar algunos elementos del referidopleno.
Existe un reconocimiento expreso que el artculo 320 del Cdigo Penal no seha adecuado
estrictamente a la prescripcin normativa de la desaparicin
forzada tal como est expresada en las normas internacionales del cual formaparte. Situacin
importante que debiera poner en alerta al Legislativo y alEjecutivo.
En el Per tenemos un sistema monista que nos permite sistematizar elderecho internacional con el
derecho nacional haciendo un slo ordenamientojurdico. Sin embargo en el derecho penal se plantea
que existira limitacionespara sancionar a una persona en base a una normatividad internacional si
ellano se encuentra recogida tambin en el derecho nacional. Sin embargo se elPleno Jurisdiccional
seala:
7.- ()
Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tenganun carcter
incriminatorio, tienen un carcter de no autoaplicativas non selfexecuting-, pues requieren de una

*
El resaltado es nuestro.
* El resaltado es nuestro.
27 En la primera visita del Grupo de Trabajo al Per, en junio de 1985, durante el gobierno delarquitecto Belande Terry formul las siguientes

observaciones de manera concluyente: "No puede discutirse que desde 1980 se ha producido en el Per un gran nmero de desapariciones".
Durante la segunda visita del Grupo, en octubre de 1986, durante el gobierno de Dr. AlanGarca Prez concluyo que el fenmeno de desapariciones
se sigue dando en gran escala,mientras llamaba la atencin sobre la aparicin de otras formas de violencia por parte de lasfuerzas estatales.
norma interna de desarrollo; pero ello, enmodo alguno, significa disociar los tipos legales nacionales de
las exigenciasinternacionales, por lo que corresponde a la jurisdiccin penal ordinariaarmonizar en lo
posible el tipo de lo injusto del delito de desaparicin forzadade personas con las exigencias de la
normativa supranacional.
En lo que resulta un tanto preocupante es las limitaciones que establece para la persecucin del delito
de desaparicin forzada, por cuanto la constrie a hechos posteriores a la tipificacin interna del delito:
16. Cabe puntualizar que la desaparicin forzada de personas slo puede ser atribuida por hechos,
que consisten en la negativa de proporcionar informacin sobre la suerte de una persona a quien se
priv de su libertad,
siempre bajo la perspectiva de su ejecucin permanente, ocurridos con posterioridad a la entrada en
vigor de Cdigo Penal de 1991 que consagr tal
conducta como delito y seal la pena correspondiente.
Considero que esta prescripcin desconoce la calidad de delito permanente que se encuentra
establecida diversos Tratados Internacional como el artculo III de la Convencin Interamericana de
Desaparicin Forzada28y artculo 17de la Declaracin de Naciones Unidas sobre la proteccin de
todas laspersonas contra las desapariciones forzadas29.}

CAPITULO III

GENOCIDIO
REFLEXIONES.
Aqu se presenta algunos extractos de la novela del escritor espaol Javier Reverte titulada La noche
detenida30.
La importancia de estas reflexiones radica en que contiene sentimientos, pensamientos y descripciones
relacionadas a los delitos de lesa humanidad. Si bien son parte de la ficcin, pero esta situacin, no
hace que sea ajena a la realidad que muchas veces es ms cruda que la descrita en la ficcin literaria.
Veamos algunas de ellas:
Pens que todo es preferible a la guerra; cualquier cosa, incluso el fracaso, es siempre mejor
que el miedo a la muerte.
No me apetece regresar a Escocia: ya no me gustan los lugares felices, porque la felicidad
es una falacia en este mundo.
Algunas ficciones explican mejor la historia que la catica realidad de los hechos.

28 Articulo III. Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientosconstitucionales, las medidas legislativas que fueren
necesarias para tipificar como delito ladesaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta suextrema gravedad.
Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras nose establezca el destino o paradero de la vctima.
29Artculo 17. 1. Todo acto de desaparicin forzada ser considerado delito permanentemientras sus autores continen ocultando la suerte y el

paradero de la persona desaparecida ymientras no se hayan esclarecido los hechos.


30
REVERTE, Javier. La noche detenida. Barcelona-Espaa. Editorial Plaza Jans, primera edicin, 2002.
No te asustes, en este comedor estamos bastante seguros. Te das cuenta?: esa es la
razn por la que siempre se paga por adelantado en Sarajevo. Aqu las deudas pueden quedarse sin
cobrar por defuncin prematura.
La televisin es antes espectculo que informacin.
Por el da disparan contra los cuerpos dijo Francesco-, por la noche contra las almas.
Me estremeca pensar que dentro de nosotros hay fuerzas ignoradas que un da pueden llevarnos al
crimen. Es probable, me digo ahora, mientras escribo sobre Sarajevo, que todos seamos capaces de
cometer alguna vez el acto ms ignominioso, la infamia ms vergonzosa, en nombre de una causa
banal que se nos antoja justa.
El olvido todo lo cura y el canto es el mejor medio de olvidar, por que cantando el hombre
slo recuerda lo que ama.
Mientras escribo, seres humanos muy civilizados vuelan sobre mi tratando de matarme.
Se equivoca, es un lugar feliz. Le dir un secreto: aqu no hay tiros porque no hay nadie a
quien matar. Mire ah detrs: todos estn muertos.
Hubiera merecido algo peor que la crcel. En aquellos aos, aprend que las utopas de la
liberacin pueden convertirse en nuevas formas de opresin, en un nuevo rostro del crimen. Yo crea,
al principio, que para conseguir un mundo mejor haba que cerrar los ojos a lo que era necesario hacer.
Y as, matamos toda tica en nombre de la Historia, sin darnos cuenta que el mal es insaciable, que
crece como una planta que no se cansa de devorarlo todo a su alrededor.
Su cara no miente: trae el miedo en los ojos.
-En qu se nota?.
- En que me mira y no me ve.
- Hola- estrech la mano que me tenda-. Parece salido de la fiesta de muertos vivientes.
3.1.- BREVE REFERENCIA.
Paul Sartre, en sus motivaciones sobre la sentencia de genocidio vietnamita en el marco del Tribunal B.
Russell, hablaba de que si bien el trmino "genocidio" exista desde haca poco tiempo, sin embargo la
"cosa" era vieja como la humanidad y no haba existido hasta ahora ninguna sociedad cuya estructura
la hubiese preservado de cometer dicho crimen.
Pero posiblemente la serie de genocidios perpetrados durante el siglo XX sean ms graves an que los
cometidos en pocas anteriores, en razn de su espeluznante y refinada crueldad, pero sobre
todo, en razn de su glida planificacin sistemtica, en donde la excelsa civilizacin genera una
excelsa barbarie para dar cuenta de la naturaleza humana.
Recordar algunas acciones contra la humanidad, donde se pone de manifiesto la crueldad humana: el
genocidio contra los armenios por parte del gobierno turco en 1915-1916; el genocidio en contra de los
habitantes de Bangladesh por parte del ejrcito paquistan, en 1971; el exterminio de miles y miles de
ugandeses por parte del rgimen de Idi-Amin, entre 1971 y 1978 .
La masacre en contra de palestinos por la complicidad israelita, en los campos de refugiados de Sabra
y Shatila en 1982; el genocidio en contra de la minora Tamil en Sri Lanka, en 1986-1987; el genocidio
nazi en contra de polacos, gitanos, rusos y judos durante la Segunda Guerra Mundial; la devastacin
nuclear de Hiroshima y Nagasaki el 6 y 9 de agosto de 1945, por rdenes del presidente de Estados
Unidos de Amrica, Harry S. Truman.
Entre los ms recientes y estremecedores ejemplos de la cultura del horror y de la cultura de la
impunidad y la infamia, permanece sin duda:
a) El rgimen de Pol-Pot y su ejrcito de Khmer Rouge, quienes entre 1975 y 1978, exterminaron en
Kampuchea, a ms de dos millones de sus habitantes; pese al conocimiento mundial del genocidio, el
presidente Pol-Pot morira plcidamente en su lecho en el ao de 1998, sin haber respondido por el
cmulo de sus atrocidades.
b) El rgimen de Sadam Husein, el genocidio Israel en el mes de enero del 2009, la masacre de
EE.UU en Irak y Afganistn. De Pinochet de Chile, Videla en Argentina.
Si bien no podemos estar a favor de una venganza ciega, tampoco podemos estar a favor de una
amnesia ciega; el olvido raramente sustituye el recuerdo de la impunidad. La justicia internacional se
basa en un imperativo tico y en un imperativo prctico.
En tanto que no se haya obligado a las personas responsables de "atrocidades que desafan la
imaginacin" -como dice el Prembulo del Estatuto de Roma-, a dar cuenta de sus crmenes, el odio
tnico y nacionalista como dice el juez Antonio Cassese, el deseo de venganza y los grmenes de
violencia armada, se seguirn perpetuando, y socavando todo orden social en lo interno y en lo
internacional.
3.2.- ANTECEDENTES JURIDICOS DEL GENOCIDIO.
a) LA CONVENCIN DE LA ONU.
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, aprobada por unanimidad,
sera adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin por la Asamblea General mediante la
resolucin 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948, y entrara en vigor el 12 de enero de 1951, de
conformidad con lo estipulado por el artculo XIII.
La gran discusin fue:
a) La mayora del comit consideraba que la "represin universal" era contraria a los principios
tradicionales del derecho internacional, y que la misma acarreara el que los tribunales llegasen a
juzgar los actos de gobiernos extranjeros, dado que el genocidio implicaba generalmente una
responsabilidad del Estado sobre el territorio dentro del cual el crimen haba sido cometido.
b) Por el contrario, los partidarios del principio de represin universal sostenan que desde el momento
en que el crimen de genocidio estaba eri gido en crimen de derecho de gentes, era absolutamente
normal que el principio de la represin universal fuera el principio aplicable.
Los partidarios de una jurisdiccin penal internacional sostenan que esta jurisdiccin era indispensable
para reprimir efectivamente el crimen de genocidio, ya que los tribunales nacionales podran
encontrarse ante la imposibilidad de juzgar y sancionar, en particular cuando los actos objeto del
crimen de genocidio haban sido el hecho de las autoridades del Estado mismo o haban sido
perpetrados con su connivencia.
3.3.- ORIGEN ETIMOLGICO DEL GENOCIDIO.
Etimolgicamente el genocidio viene del griego Genos que significa raza y del latn Coedes que
significa dar muerte. Atendiendo a este origen etimolgico, el genocidio es dar muerte a un conjunto de
personas relacionada por asuntos de raza o que tengan algo en comn.
3.4.- CONCEPTO DE GENOCIDIO:
3.4.1.- ORIGENES DEL CONCEPTO.
Desde 1933, el jurista polaco Raphel Lemkin haba propuesto una represin de las "...acciones de
exterminio dirigidas contra las colectividades tnicas, confesionales o sociales", exhortando a los
rganos de la antigua Sociedad de Naciones, la elaboracin de una convencin que prohibiera las
ejecuciones en masa.
En 1944, el profesor Raphel Lemkin introdujo a la doctrina sobre los derechos humanos, el concepto
de "genocidio" -a partir del vocablo griego genos (raza, tribu, nacin) y de la raz latina cide (matar)- en
su obra Axis Rule in Occupied Europe, en donde realiza un estudio muy acucioso del problema.
En 1945, no exista ninguna definicin legal especfica para la destruccin sistemtica de un grupo
particular de personas. No fue hasta 1944 que surgi una palabra para semejante acto, y hasta 1948
que este acto se penaliz formalmente en el derecho internacional.
La primera vez que los crmenes de barbarie y exterminio sern calificados como tales en un
documento internacional, ser en el Acta de Acusacin del 8 de octubre de 1945 contra los principales
criminales de guerra del Tercer Reich en el proceso de Nremberg.
La palabra genocidio se incluy(proceso de Nremberg) en la acusacin pero se us como trmino
descriptivo y no legal.
Estos crmenes seran considerados como "genocidio deliberado y metdico, es decir el exterminio de
grupos raciales y nacionales de la poblacin civil de ciertos terrenos ocupados, con el fin de aniquilar
determinadas razas y partes de naciones y pueblos, grupos raciales y religiosos".
Charles Dubost, en la "requisitoria" por parte del gobierno francs, sostena ante el Tribunal de
Nremberg, en julio de 1946, que la mdula del proceso se centraba en el exterminio metdico y
cientfico de millones de seres humanos inocentes, exterminio concebido, querido y realizado por el
Estado nacional-socialista, y hecho posible gracias a la pasividad moral del pueblo germano.
Los actos de los acusados forman parte integrante de un plan de poltica criminal y deben ser juzgados
en funcin de esta poltica criminal.
La sentencia final en el Juicio de Nremberg, dada a conocer por el presidente del Tribunal Lord
Justice Lawrence, en el curso de las audiencias del 30 de septiembre y del 1o. de octubre de 1946, en
la parte relativa a la toma de posicin del tribunal sobre ciertos principios de derecho, se establece que
las reglas nullum crimen sine lege, nulla poena, sine lege, y el principio de no retroactividad de la ley,
no han sido retenidos por el tribunal. Esta postura del Tribunal gener una discusin doctrinal ardorosa.

3.4.2.- EL CONCEPTO EN ESTRICTO:


Es una negacin del derecho de existencia a grupos humanos enteros, de la misma manera que el
homicidio es la negacin a un individuo humano del derecho a vivir; tal negacin de derecho a la
existencia conmueve la existencia humana, causa una gran perdida a la humanidad en el aspecto
cultural y otras contribuciones representadas por estos grupos humanos, y es contraria a la ley moral y
al espritu objetivo de las Naciones Unidas31.
El genocidio como crimen que ataca la existencia de todos los grupos humanos, representa la
vulneracin y desconocimiento a uno de los principios ms vitales del mundo actual, como es el
derecho de todos los pueblos y de todos los individuos a la coexistencia, al pluralismo y a la dignidad.
La consideracin del ser humano ser digno, impone a todos los pueblos y a todos los estados la
obligacin de la tolerancia y respeto a la diversidad racial, cultural, religiosa, tnica, poltica, nacional,
pues nicamente con fundamento en ese respeto pueden lograrse las condiciones para una
convivencia pacfica y civilizada. Por ello, el genocidio como crimen contra el gnero humano ofende a
todos los pueblos y desestabiliza al mismo estado donde los hechos son producidos y de all su
extrema gravedad.
3.4.3.- CONCEPTO DE GENOCIDIO EN EL ESTATUTO DE ROMA.
El Art. 6 del Estatuto de Roma prescribe: A los efectos del presente Estatuto, se entender por
"genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo.
b) Lesin grave a la integracin fsica o mental de los miembros del grupo.
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial.
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Esta definicin de "genocidio" de la Corte Penal Internacional, es la que se encuentra en forma
idntica, palabra por palabra, en el artculo II de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948.
De igual suerte, y tambin en forma idntica, es retomada dicha definicin en el Estatuto de 1993 del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en su artculo 4o., as como en el Estatuto del
Tribunal Penal para Ruanda de 1995 en su artculo 2.

31
Resolucin 96 de 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Por otro lado, es de sumo inters resaltar la opinin individual emitida por el eminente juez Eliu
Lauterpacht, a propsito del "Caso relativo a la Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y
Represin del Crimen de Genocidio", fallado por la Corte Internacional de Justicia el 13 de septiembre
de 1993. En este caso, entre Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro), el profesor
Lauterpacht sostiene, en relacin con la Convencin contra el Genocidio de 1948, que sta crea dos
obligaciones distintas que consisten en la "obligacin de prevenir" y la "obligacin de sancionar".
Luego una violacin de sus obligaciones, puede derivar, ya sea nicamente del hecho de que el crimen
no fue "prevenido" o ya sea del simple hecho que al mismo no fue castigado. No hay necesidad de que
exista a la vez carencia de prevencin y carencia de sancin. Los estados quedan investidos de una
"competencia universal".

3.5.- CARACTERSTICAS DEL GENOCIDIO.


Las caractersticas que el genocidio tiene en el Derecho Internacional, se encuentran actualmente bien
definidas, de la siguiente manera:
a) Es un hecho deliberado o doloso, masivo o generalizado, de lesin a un bien esencial para la
prevencin del ser humano, consistente en matanzas, lesiones personales graves, impedir nacimientos
dentro del grupo o traslado de nios dentro del grupo constituyndose por lo mismo en un crimen
intencional, y por lo tanto, en un crimen de Estado.
b) Es un crimen de derecho internacional, porque lesiona una obligacin y un bien esencial para la
preservacin del hombre lo que ofende la conciencia de la humanidad misma.
c) Es un crimen contra la humanidad, extremadamente grave, por lo cual nunca puede ser calificado
como delito poltico, previndose la extradicin de los autores materiales, intelectuales o partcipes.
d) No es delito de guerra porque puede ser cometido en tiempo de paz o guerra. Es un delito de
tendencia o intencin. Adems del dolo, entendido como conocimiento y voluntad de los hechos
requiere un elemento final, subjetivo o anmico, consistente en el propsito de hacer desaparecer o
eliminar el grupo nacional tnico, religioso o social.
e) El sujeto pasivo del genocidio es la humanidad, el grupo nacional, religioso, tnico o social. Las
personas particularmente afectadas son sujetos pasivos del genocidio pues la existencia del grupo se
concreta o objetiviza en ellos.
f) Es un delito de accin permanente, continuado, de tracto sucesivo, o de estado. Tambin es una
ilicitud de acto complejo por lo cual se est consumando hasta cuando termine los actos de matanza,
lesiones personales graves etc.
g) El sujeto agente del genocidio puede ser un funcionario o un particular, aunque comnmente ha sido
un delito de estado.
3.6.- GENOCIDIO FSICO Y GENOCIDIO BIOLGICO.
En lo relativo a los actos materiales -o atentados concretos- que deben constituir genocidio, la CPI*, al
igual que la convencin de 1948 y que los Estatutos de ex Yugoslavia y Ruanda, adopta un sistema de
enumeracin limitativa, con objeto de impedir interpretaciones extensivas.
Dentro de esta definicin del crimen internacional, se han distinguido dos categoras o formas del
mismo, consistentes respectivamente en el llamado "genocidio fsico", referido en los incisos (a), (b),
(c), y el genocidio biolgico, referido en los incisos (d) y (e) del referido artculo 6o.
La muerte de uno slo de los integrantes del grupo, pues "asesinato" (killing;meurtre) puede ser
equivalente a "matanza?.
Si el asesinato, por ejemplo, de un palestino es parte de un plan tendente a destruir parcial o
totalmente el grupo humano racial o religioso al que pertenece . Es genocidio?.
Estas interrogantes han sido respondidas de manera discrepante en la doctrina, sin embargo, nuestra
postura con respecto a estas interrogantes son afirmativas.
En cuanto a las lesiones fsicas (artculo II, inciso b), se acord no admitir ms que las lesiones graves,
en el sentido de que no era pertinente incluir actos de importancia menor en s mismos, y que no
entraaban la destruccin fsica del grupo. La lesin grave a la integridad fsica de los miembros de un
grupo, comprende tambin la integridad mental, pero se quiso que quedara explcito para evitar todo
tipo de ambigedad, o de interpretaciones incorrectas.
Por lo que toca al "sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
aparejar su destruccin fsica, total o parcial" (artculo II, c), constituye ste, como dice Blanc Altemir,
un "corolario de los apartados precedentes, ya que puede exterminarse a un grupo no solamente
mediante hornos crematorios, sino tambin transportndolos de un lugar a otro en condiciones
infrahumanas, o exponindolos a temperaturas extremas o privndolas de los recursos indispensables
para la supervivencia.
En cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo, y el traslado por
la fuerza de nios de un grupo a otro grupo (artculo II, incisos d y e), formas estas del llamado
"genocidio biolgico", son medios indirectos, pero cuyo objetivo es la destruccin total o parcial del
grupo como tal. En el fondo hay una cierta similitud entre los nacimientos por esterilizacin o prcticas
abortivas sistemticas, y el traslado forzoso de los nios a otros lugares inmediatamente despus de su
nacimiento.
3.7.- EL TIPO PENAL DE GENOCIDIO EN EL PER.
i) TIPO PENAL: Se encuentra prescrito en el Art. 319 del Cdigo Penal, el mismo que seala lo
siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos el que, con la intencin de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, social o religioso, realiza cualquiera de los
actos siguientes:

*
Corte Penal Internacional.
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de
manera total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de nios a otro grupo.
ii) BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL GENOCIDIO.
Nuestra doctrina nacional, de manera escueta en sus inicios sealaba as el bien jurdico protegido en
el delito de genocidio: Es la vida y la integridad psicofsica de un grupo de persona pertenecientes a
una misma comunidad32.
Pero esta postura no es fcil y pacficamente aceptada, sino por el contrario en el mbito doctrina se ha
generado una discusin ardorosa, veamos las principales posturas:
a) SE TRATA DE BIEN JURDICO COLECTIVO: Sostienen que nos encontramos frente a un bien
jurdico colectivo, la existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros nicamente el
objeto fsico del ataque.
b) SE TRATA DE BIEN JURDICO INDIVIDUAL: Aquellos que consideran que se trata de un bien
jurdico individual donde la proteccin est referida a la existencia de un grupo humano, pero no en el
sentido formal grupal sino en relacin a las personas individuales integrantes de ese grupo.
c) SE TRATA DE LA DEFENSA DE VARIOS BIENES JURDICOS: El bien jurdico protegido es el
inters de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, as como de
determinados intereses como la vida, salud, integridad y libertad.
Desde nuestra postura, creemos que no se puede dividir arbitrariamente las posturas sobre el bien
jurdico, sino debemos encontrar el ncleo o razn que conlleva a perseguir penalmente a los que
cometen este delito.
Partiendo de esa premisa, sostenemos que el bien jurdico protegido es un grupo humano que est
unido en razn de su nacionalidad, etnia, grupo social o religin; de esta manera se evita una
discriminacin basada en la pertenencia a un determinado grupo, circunstancia que puede llevar
incluso a la comisin de verdaderas atrocidades en contra de los valores ms fundamentales de
nuestra sociedad.
Con ello lo que se defiende es la existencia de la diversidad cultural, racial, religiosa, etc, en el mundo
y, por tanto, es deber del hombre hacer posible la convivencia internacional en esa totalidad
contradictoria o, mejor en esa diversidad real e imposible de ignorar.
El genocidio es una conducta en la que el bien jurdico protegido no es de naturaleza individual sino
colectiva, pues remite al derecho a la existencia de que son titulares los grupos nacionales, tnicos,
raciales, religiosos o polticos.

32 PEA CABRERA Ral. Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Lima-Per, editorial San Marcos, 1999, Pg. 313.
El trmino grupo nacional se refiere a los conglomerados humanos que poseen ciertas caractersticas
en su forma de vida de relacin que los identifica, los asocia y les da caracteres especficos que
permiten relacionarlos entre s.
Nos parece claro que el grupo social se caracteriza por circunstancias econmicas, culturales,
laborales e inclusive ideolgicas y polticas, pues no pocas veces las condiciones sociales determinan
la existencia de grupos polticos (partidos de clase o de sector social). En el contexto de grupo social o
nacional se abarca una gran cantidad de conglomerados como asociaciones, agrupaciones,
compaas, gremios, sindicatos, asociaciones productivas o profesionales etc., hasta el punto que
podramos decir que abarca, en general, toda asociacin que se identifique por sus principios, fines u
objetivos.

iii) TIPICIDAD OBJETIVA:


a) SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona, toda vez que el genocidio no es un delito especial,
como si lo es la desaparicin forzada.
Pero esta afirmacin debe tomarse con cautela, pues un atentado con las caractersticas descritas en
el artculo 319 del Cdigo penal peruano, requiere la participacin o tolerancia del poder poltico de iure
o de facto.
La aseveracin de cualquier persona como sujeto activo, a su vez conlleva a sealar que el genocidio
no puede estar ideado, ejecutada por una sola persona- aunque tampoco puede descartarse-. Lo
cotidiano, lo real y la experiencia histrica sealan que el genocidio es cometido por una organizacin;
sea esta estatal, paraestatal. O mejor con el amparo del Estado o en confrontacin con el mismo
Estado.
b) SUJETO PASIVO: Es la persona humana, pero como miembro del grupo humano unido en razn de
su etnia, grupo social, nacionalidad o religin.
Lo que justifica al sujeto de proteccin es la pertenencia a un grupo determinado y realmente existente.
iv) CONDUCTA TPICA:
a) GENOCIDIO FSICO: Cuando la conducta tpica consiste en matar o lesionar gravemente a un grupo
humano. En el caso peruano se encuentra en el Art. 319, incisos 1 y 2 del Cdigo Penal.
b) GENOCIDIO BIOLGICO: Cuando la conducta tpica consiste en el sometimiento a condiciones de
riesgo que puedan acarrear su destruccin fsica total o parcial, as como los nacimientos en el grupo.
En el caso peruano se encuentra en el Art. 319, incisos 3 y 4 del Cdigo Penal.
c) GENOCIDIO CULTURAL: Cuando la accin tpica consiste en la transferencia forzada de nios. En
este caso, el tipo penal pretende preservar la identidad y caracteres especficos del grupo humano,
evitando que los menores sean llevados a otros grupos, con la intencin de forjarles una nueva cultura
hacindoles perder su contacto cultural con el grupo humano originario.En el caso peruano se
encuentra en el Art. 319, inciso 5 del Cdigo Penal.
Ampliando la explicacin podemos sealar que las distintas modalidades de comportamientos que
acoge nuestro Cdigo penal son:

1.- MATANZA DE MIEMBROS DEL GRUPO: Consiste en dar muerte a miembros pertenecientes a un
determinado grupo.
Del tipo penal establecido en el Art. 319 del Cdigo Penal, se desprende la exigencia de que se mate a
dos o ms personas de un grupo; si se matase a una sola persona no estaramos en este supuesto
porque no podra hablarse de matanza. Pero aqu una precisin. Si solo se mata a una persona, pero
est comprendido en el marco criminal del autor: de matar a los miembros del grupo social; entonces,
estamos ante esta realizacin tpica.
Atendiendo a lo antes sealado, entonces cabe preguntarse: No es posible admitir un concurso real
y/o ideal entre homicidio calificado y genocidio?. Estando a los sustentos doctrinales ya expuestos,
deviene en imposible admitir el concurso. Es posible encontrar un concurso de delitos con el delito de
asociacin ilcita para delinquir?. En este caso s, es posible y plenamente justificable.
En cuanto a los medios comisivos, el tipo penal no hace ninguna alusin, por consiguiente, deber ser
valorado por el juzgador, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo al momento de perpetrar la
matanza.
2.- LESIN GRAVE A LA INTEGRIDAD FSICA O MENTAL A LOS MIEMBROS DEL GRUPO: Se
alude a lesiones graves causadas a miembros del grupo, lo que obliga a remitirnos al art. 121 Cdigo
Penal para entender qu son lesiones graves. No resultaba necesario aludir en esta modalidad tpica a
la integridad fsica o mental, ya que ambas entran dentro del concepto de salud que es el bien jurdico
que se protege, es decir la integridad fisiolgica y psquica, mientras en el delito de lesiones se protege
a la vida.
No se requiere que las lesiones graves hayan sido sufridos necesariamente por una pluralidad del
miembros del grupo, sino incluso puede ser de un solo miembro, pero siempre y cuando esta accin
est relacionada a la intencin de lesionar a varios integrantes del grupo humano en cuestin.
3.- SOMETIMIENTO AL GRUPO A CONDICIONES DE EXISTENCIA QUE HAYAN DE ACARREAR
SU DESTRUCCIN FSICA DE MANERA TOTAL O PARCIAL: Se configurar cuando el sujeto activo
subordina a un determinado grupo a permanecer bajo ciertas condiciones que pueden poner en peligro
la vida o salud de sus integrantes. En este supuesto se configura un delito de peligro concreto, en el
que basta con el sometimiento del grupo a concretas condiciones que pongan en peligro su existencia,
sin que sea necesario para constituir el tipo que mueran o se ocasionen lesiones graves en miembros
del grupo.
A diferencia de las anteriores descripciones, en este caso s es necesario que se verifique la pluralidad
de personas que sufren el sometimiento a condiciones degradantes, pues si tan solo se advierte que
uno de ellos es el que sufre no existe la posibilidad de imputar el genocidio al sujeto activo.
4.-MEDIDAS DESTINADAS A IMPEDIR LOS NACIMIENTOS EN EL SENO DEL GRUPO: Se
comprendern supuestos tales como la esterilizacin, el aborto coactivo para los miembros del grupo,
obstculos al matrimonio, etc. Pero es importante precisar, que algn sector de la doctrina disiente del
obstculo del matrimonio como genocidio, pues sostienen que no se requiere del matrimonio pata
procrear hijos.
La doctrina seala a esta prctica como genocidio biolgico.
5.- TRANSFERENCIA FORZADA DE NIOS A OTRO GRUPO: Se alude a desplazamientos de
nios, por lo que no se comprende el traslado de personas mayores de edad. En otras legislaciones se
ha especificado la edad, as por ejemplo: En Israel es de 18 aos, en Italia de 14 aos. En el caso de
nuestro pas, esta circunstancia de edad no est precisada.
Por otro lado, es necesario sealar que la coaccin o violencia por parte del sujeto activo, no recaen en
los nios, sino en quienes detentan la patria potestad, tutela o curatela.
Si existe la aquiescencia de los protectores de los nios, atendiendo a un precio o ventaja econmica,
no se podr configurar el tipo penal.
v) TIPICIDAD SUBJETIVA:
El delito de genocidio puede realizarse con cualquier clase de dolo, incluido el dolo eventual.
Adems el tipo exige la presencia de un elemento subjetivo trascendente referido a la consecucin del
resultado de lesin del grupo situado fuera del tipo objetivo, y que va a implicar, segn las
modalidades, la intencin referida a la realizacin de otros actos necesarios para la consecucin de
dicho fin.
El crimen de genocidio, segn la Sala del Tribunal Penal Internacional de Ruanda se distingue de los
otros crmenes por un "dolo especial", entendido como "elemento constitutivo del crimen que exige que
el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado".
Para precisar el criterio de intencionalidad, el tribunal se aboca a buscar definiciones "objetivas" de
"grupos estables", y as el grupo religioso quedar definido como un "grupo cuyos miembros comparten
la misma religin, confesin o prctica de culto", en tanto que el grupo tnico "califica generalmente un
grupo cuyos miembros comparten una lengua o una cultura comn".

vi) TENTATIVA Y CONSUMACIN.


Respecto a la posibilidad de que se admita la tentativa, habr que analizar cada supuesto en particular.
Los incisos 1, 2 y 5 son delitos de resultado; se requiere la muerte, lesiones graves o la transferencia,
respectivamente, para configurar el tipo delictivo, por tanto, sera posible en estos supuestos admitir la
tentativa.
Los incisos 3 y 4 describen delitos de peligro concreto; se exige slo el sometimiento a determinadas
condiciones o la adopcin de concretas medidas, respectivamente, para la existencia del tipo penal, por
lo que no se admite la tentativa en estos casos.
CAPITULO IV
LA TORTURA.
4.1.- BREVES REFERENCIAS:
El delito de tortura se incorpor en el Cdigo Penal peruano en 1998, hace ms de una dcada y
media33.
Sin embargo su prctica ha sido frecuente en la historia del Per; pero casi todas han pasado a la
historia como acciones contrarias a la humanidad, pero han quedado en la impunidad ms absoluta.
Es de resaltar que con el paso de tiempo y, con la promocin y reconocimiento ms frecuente de los
derechos fundamentales, en los ltimos aos se tiene que hay mayor celo en el respeto a los derechos
de las personas, en consecuencia, tambin ha disminuido la tortura, aunque se siga practicando de
manera sutil.
A pesar de estos avances, en el tratamiento penal, aun se encuentran omisiones o comprensiones
parciales del tema, por lo tanto, vamos a presentar estos problemas de manera resumida.

4.2.- DEFINICIONES DE LA TORTURA EN LA ANTIGUEDAD.


a) ULPIANO. jurista del siglo III. Entenda"Por 'qustio' (tortura) hay que entender el tormento y el
sufrimiento del cuerpo con el fin de obtener la verdad. Ni el interrogatorio propiamente dicho ni el temor
ligeramente inducido estn relacionados con este edicto...".
b) AZO: el jurisconsulto romano del siglo XIII dedicado al derecho: Da la siguiente definicin: "La
tortura es la bsqueda de la verdad mediante el tormento".
c) BOCER: En el siglo XVII, el jurisconsulto dedicado al derecho civil: Deca: "La tortura es el
interrogatorio mediante el tormento del cuerpo, respecto a un delito que se sabe que ha sido cometido,
ordenado legtimamente por un juez con el fin de obtener la verdad".
d) JOHN LANGBEIN : En el siglo XX, el historiador de derecho escribi: "Cuando se habla de
tortura judicial, nos referimos al uso de la coaccin fsica por funcionarios del Estado con el fin de
obtener pruebas para los procesos judiciales... En cuestiones de Estado, la tortura fue tambin utilizada
para obtener informacin en circunstancias no relacionadas directamente con los procesos judiciales".
e) JOHN HEATH: Otro historiador del siglo XX, John Heath, seala: "Entiendo por tortura la
imposicin de un sufrimiento corporal o la amenaza de inflingirlo inmediatamente, cuando esta
imposicin o amenaza se propone obtener informacin, o es inherente a los medios empleados para
obtener informacin o pruebas forenses, y el motivo es de ndole militar, civil o eclesistica".
4.3.- RESEA HISTRICA DE LA TORTURA34.

33
La Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998, modific el Cdigo Penal, introduciendo esta figura como delito contra la Humanidad.
A) La aparicin de la tortura en la ley griega
Entre los antiguos griegos, encontramos, por primera vez en lahistoria occidental, la transicin de un
sistema legal arcaico y comunal aotro mucho ms complejo, en donde el problema de la prueba y
ladistincin entre hombre libre y esclavo son particularmente relevantes.
En los primitivos conflictos legales se haca poco uso de las pruebasy el delito no era visto como nada
diferente del agravio personal; elresultado final de estos conflictos dependa de la posicin social de
loslitigantes y de la opinin de los miembros ms importantes de la comunidad.
En el siglo V a.C., en el marco de las ciudades-estado, "la ley" ya noes el resultado de un conjunto de
enemistades o agravios personales. Loshombres van reconociendo paulatinamente que puede ser til
no regirseya por este sistema, que hay que independizar la ley de criterios excesivamente
personales, y que por tanto, hay que escribir la ley, establecercriterios claros de juicio, y favorecer que,
en caso de desacuerdo, se presententestimonios que declaren sobre los hechos. De esta manera,
todos -los ciudadanos libres, por supuesto- se someten a la objetividad. Losciudadanos, puesto que
son hombres libres con dignidad y honor, encaso de conflicto, declaran, pero no pueden ser sometidos
a tortura.
La importancia del honor de un ciudadano divida las pruebas en"pruebas naturales", que se obtenan
fcilmente de la palabra delciudadano, y "pruebas forzadas", que se conseguan de los que no
tenanningn status de honor o de ciudadana discernible: los extranjeros, losesclavos, los que tenan
ocupaciones vergonzosas o aquellos cuya deshonraera reconocida pblicamente. (Los esclavos
pueden ser torturadosporque no tienen honor ni dignidad y, en consecuencia, no estn supeditadospor
el deshonor en que incurre un ciudadano si comete perjurio.
La fiabilidad de la palabra de un esclavo no proviene del honor ydignidad de ste -que no tiene-, sino
de la reaccin animal que eltormento despierta en l).
B) La tortura en la ley romana
En la ley romana ms antigua, como en la ley griega, slo losesclavos podan ser torturados si eran
acusados de un crimen. Como enGrecia, los propietarios romanos de esclavos tenan el derecho
absolutode castigar y torturar a sus esclavos cuando sospechaban que eranculpables de delitos contra
la propiedad. Este derecho no fue abolido enla ley romana hasta el 240 d.C. por un rescripto del
emperador Gordiano.
Los hombres libres, originalmente exentos de la tortura (y de lasformas de castigo capital reservadas
para los esclavos), fueron tambintorturados durante el Imperio y, despus, en un conjunto cada vez
msamplio de casos establecidos por orden imperial.
Las viejas distinciones republicanas entre hombres libres y esclavosy, en el seno de los hombres libres,
entre patricios y plebeyos, se acabaroncon las guerras sociales y la cada de la Repblica. Las nuevas
distincionesque aparecieron en la ley del siglo III d.C. hablan de dos tipos deciudadanos: "honestiores"

34
AMNESTY INTERNATIONAL: Historia de la tortura. Se ha extrado textualmente la historia de la tortura por la importancia de la institucin que se
refiere a ella. www.amnistiacatalunya.org ... documentacin.
y "humiliores". Los primeros eran privilegiadosy constituan la clase gobernante efectiva del Imperio; los
segundoseran el resto del pueblo, los que se dedicaban a ocupaciones humildes,los pobres y
desarraigados. Pues bien, la divisin de la sociedad romanaen dos clases hizo a la segunda de ellas
vulnerable a los mtodos deinterrogacin y castigo reservados slo para los esclavos. Incluso
loshonestiores pudieron ser torturados en casos de traicin y otros crmenesespecficos,
frecuentemente existentes tan slo en la mente del emperador.
Resumiendo: con la llegada del Imperio y la divinizacin de la figuradel emperador, con el paso efectivo
de ciudadanos del Imperio a sbditosde su majestad y de sus divinas rdenes, cualquiera puede ser
acusadode crimen maiestatis, crimen de lesa majestad. La razn de estadoconsigue pues imponerse y
la inmunidad cvica es un anacronismo enuna sociedad en la que no hay realmente ciudadanos sino
sbditos de sumajestad y en la que la libertad se diferencia muy poco de la esclavitud.
La divinidad del Estado otorga al crimen poltico un carcter sacrlegoincompatible con las garantas de
un proceso normal.
C) Objeciones a la tortura en el pensamiento clsico
A pesar de las objeciones a la tortura expresadas por filsofos,juristas y literatos del mundo clsico, lo
cierto es que no existe una condenamoral de la tortura como tal -proclamando los valores de la
personahumana-, sino un cierto reconocimiento implcito de sus inconvenientes -entre ellos preocupa
sobre todo el hecho de que los esclavos puedan sertorturados para obtener testimonios contra sus
amos-.
En su libro "De partitione oratoria" (34.117-18), Cicern, hacia el ao45 a.C., nos proporciona
informacin valiosa sobre el posicionamientodel abogado respecto a los testimonios obtenidos
mediante tortura:
"Si el examen de testimonios obtenidos mediante tortura o lasolicitud que este examen se realice
pueden contribuir a resolver el caso,primero tenemos que defender esta institucin y hablar de la
eficacia deldolor y de la opinin de nuestros antepasados, los cuales, indudablemente,habran
rechazado todo esto si no lo hubiesen aprobado; y delas instituciones de los atenienses y de los rodios,
pueblos muy cultos,entre los cuales incluso los hombres libres y los ciudadanos porrepugnante que
esto sea- son sometidos a tortura; y tambin de lasinstituciones de nuestros compatriotas, personas de
sabidura suprema,que, aunque no permitan que los esclavos fuesen torturados para
quetestimoniasen contra sus amos, aprobaban el uso de la tortura en casosde incesto. Asimismo, el
argumento utilizado habitualmente parainvalidar el testimonio obtenido con tortura tiene que ser
rechazado porridculo y declarado irreal e infantil. Por tanto, debis inspirar confianzaen la correccin y
la imparcialidad de la investigacin, y valorar lasdeclaraciones hechas bajo tortura con argumentos e
inferencias.
D) El derecho romano y las sociedades germnicas
En la historia de las instituciones jurdicas y la mentalidad de losinvasores y pobladores germnicos del
Imperio Romano despus delsiglo IV, podemos ver tambin la transformacin de prcticas
legalesarcaicas en otras ms complejas, en parte como resultado de cambiosinternos en el seno de las
sociedades germnicas y en parte comoresultado de la disponibilidad de un derecho docto
desarrollado, en estecaso el romano. Como en la Grecia arcaica y tal vez en la primitiva leyromana, el
concepto de dao personal precede al de delito, el concepto deenemistad familiar precede al de juicio,
y la categora de hombre libre noslo distingue el guerrero esclavo y el extranjero, sino que tambin
leotorga muchas cualidades similares a las que antiguamente habanprotegido los ciudadanos
atenienses y los ciudadanos romanos de laclase de los "honestiores".
Pero las sociedades germnicas de la primeraEuropa medieval no desarrollaron y adaptaron
rpidamente sus prcticasy valores a los del derecho romano.
En la mayora de los casos, el derecho romano no se difundi yestudi en Europa hasta las
postrimeras del siglo XI. Respecto a los queno eran hombres libres o a los que eran slo libres
deshonrados, la leygermnica permita la tortura y los castigos de un gnero que rebajaba elhonor
personal. Los esclavos acusados de crmenes, las mujeres dehombres de rango asesinados por ellas y
los hombres libres pblicamentedeclarados traidores, desertores o cobardes, podan ser tratados de
estaforma. La obra Germania de Tcito, escrita a finales del siglo I, reconoceclaramente estas
caractersticas de la cultura jurdica germnica.
Los germanos parece que se consideraban los equivalentes de loshonestiores y, exceptuando
acciones puntuales no sancionadas por susreyes, parece que mantuvieron los hombres libres exentos
de la torturadurante la mayor parte de su historia jurdica primitiva.
E) De la Edad Media al siglo XVIII
Uno de los procedimientos judiciales bsicos en la Edad Media fue elacusatorio. Acusado y acusador
se encuentran cara a cara en un debateoral y pblico delante de un tercer personaje arbitral: el juez.
Es necesariapues la existencia de un acusador y, si ste no aparece, no tiene lugar el juicio con
independencia de la gravedad del delito cometido. Podramosdecir consecuentemente que este
sistema no se basa en la tortura sino enla prueba; sin embargo, el hecho que el acusador pueda
solicitar al juezque el acusado sea torturado en caso de falta de pruebas tiene comoconsecuencia, en
muchos casos, la prctica del tormento.
En el siglo XII se produjo una revolucin en el derecho y la culturajurdica que marc la jurisprudencia
penal en Europa hasta el siglo XVIII.
Deriv de una transformacin del derecho que haba existido entre elsiglo VI y el XII y de una creciente
conciencia de la necesidad de crearleyes universalmente obligatorias y aplicables en toda la Europa
Cristiana.
Una de las consecuencias ms importantes de esta revolucin fueque el procedimiento inquisitorial
desplaz el viejo procedimiento acusatorio.
Tal como decamos, el derecho penal de Europa antes del siglo XIIera predominantemente privado.
Los funcionarios pblicos no investigaban crmenes. Los perjurios eran sometidos a la atencin de los
oficialesde justicia para aquellos que lo haban padecido, y era responsabilidaddel acusador vigilar para
que el funcionario legal actuase.
Elacusado generalmente slo necesitaba jurar que la acusacin era falsa.
Poda suceder que el tribunal decidiese que el juramento del acusado noera suficiente.
En algunos casos, particularmente aquellos contra hombres de malareputacin, ciertas acusaciones,
principalmente las de crmenes capitales,podan implicar el sometimiento del acusado a una "ordala",
proceso enel cual se invocaba el juicio de Dios sobre la base que Dios slo permitirala victoria de la
parte que tena la razn -decir la verdad equivala, pues,a resistir el tormento-.
Qu implica el procedimiento inquisitorial que acaba con esteestado de cosas a partir del siglo XII?
Implica que la sociedad exige quese busquen, presenten y examinen pruebas -inquire significa
investigar-,que se clasifiquen los testimonios, que sean interrogados bajo juramento,y que el acusado
tenga algn medio racional de defensa contra lasacusaciones.
Ahora bien, la necesidad de pruebas y la imposibilidad muchasveces de encontrarlas hizo que la
confesin se convirtiese poco a poco en "la reina de las pruebas", principalmente en el juicio de delitos
capitales.
Fue la importancia otorgada a la confesin la que explica la enormeextensin de la tortura como
mtodo para obtenerla, tanto en lostribunales civiles primero, como en los eclesisticos despus -la
SantaInquisicin-. La tortura lleg a ser "el mtodo" mediante el cual losherejes confesaban su
desviacin. La Iglesia consideraba la hereja eldelito ms grave. Qu es la hereja? La hereja es, para
la Iglesia, uncrimen de lesa majestad divina que consiste en la negacin constante deun dogma, o en la
adhesin a una secta con doctrinas condenadas comocontrarias a la fe. Hay que subrayar la
importancia que en estas pocastiene "la unidad en la fe" como sinnimo de unidad en el orden social.
Laidea de una coexistencia pacfica entre creyentes y "herejes" -no creyentes,agnsticos, ateos, etc.-,
tal como lo entendemos en el seno de la sociedadlaica actual, era entonces impensable.
F) La abolicin de la tortura en los siglos XVIII y XIX.
A partir de la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX, losestados civilizados, uno tras otro,
abolieron la tortura. Este proceso deabolicin de la tortura fue en primer lugar parte de una revisin
generalde los sistemas jurdicos penales, y, en segundo lugar, un proceso quetuvo lugar en largos
periodos de tiempo, normalmente dcadas.
En lneas generales, el mrito de la abolicin de la tortura se atribuyea los principios de la llamada
"Ilustracin", al triunfo de las "Luces" sobrela oscuridad y el oscurantismo, a la exaltacin de la
Naturaleza y delHombre como un ser bueno -negando el pecado original- y, por tanto, ala creencia en
la necesidad de respetar y no lastimar -torturar- aquelloque es noble y valioso por naturaleza.
La tortura no se ver ya como elmtodo indicado y proporcionado a una naturaleza humana
degradadadesde su nacimiento, sino como la trasgresin nefasta de la naturalbondad humana.
Los seres humanos, libres, pueden rebelarse contra subondad y cometer todo tipo de delitos
execrables, pero el deber de losEstados no es el de transgredir tambin ellos el orden natural, sino el
depreservarlo o, en todo caso, el de reconducir a los infractores hacia elorigen.
De todas formas, por qu los escritores o escritores-filsofos delsiglo XVIII consiguieron acabar con la
tortura, mientras que sus predecesores haban fracasado?. En primer lugar, la mayor parte de
loscrticos anteriores fueron telogos o humanistas, intelectuales que escribanfrecuentemente en latn
para una minora. Voltaire, en cambio, essobre todo un panfletista que no pretende tanto aleccionar
como provocar.
Por otra parte, el xito de la obra de Beccaria, "Tratado de los delitosy las penas", se debe al olvido
intencionado de cualquier forma dediscusin jurdica y al hecho de tener una redaccin simple, abierta,
agradablee inteligible. Hay que tener en cuenta adems, que la sociedad delsiglo XVIII se presta, a
travs de las sociedades intelectuales, logiasmasnicas, salones, academias, etc., a la difusin de las
ideas, de las luces.
Pero dejemos que sean los mismos protagonistas de la abolicin losque nos presenten sus
argumentos:
i)BECCARIA35:
- "El delito o est probado o no. Si lo est, no hay necesidad de otrapena que la impuesta por la
ley. Si no lo est, es terrible atormentar a uninocente". "Exigir que un hombre sea a la vez acusador y
acusado esconfundir todas las reglas".
- "Hacer del dolor una regla de verdad es unamanera infalible de absolver al facineroso robusto
y de condenar alinocente dbil".
- "Aplicar el tormento a un desgraciado para saber si esculpable de otros crmenes adems de por el
que ha sido acusado, eshacer un razonamiento horroroso, es decirle al torturado: "Est probadoque
has cometido un crimen. Puedes, en consecuencia, haber cometidomuchos otros. La duda me invade y
quiero salir de esto con mi regla deverdad. Las leyes te hacen sufrir porque eres culpable, porque
puedesserlo, porque yo quiero que lo seas".
ii)VOLTAIRE:
- "Cerca de una gran ciudad aparece un recin nacido muerto. Existela sospecha que la madre sea
una mujer joven. La encierran en elcalabozo y la interrogan. Responde que ella no ha podido dar a luz
alnio porque todava est embarazada. Las parteras la visitan. Estasimbciles afirman que no est
embarazada y que la retencin deinmundicia inflama su vientre. La amenazan con la tortura. El
miedoconturba su espritu. Confiesa que ha matado a su presunto hijo. Escondenada a muerte y tiene
el hijo mientras le leen la sentencia. Losjueces aprenden que no hay que dictar penas de muerte con
ligereza36.
G) Precedentes de la corriente abolicionista del siglo XVIII
35
BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Bogot-Colombia, editorial THEMIS S.A., 1994, 3era edicin.
36
Prrafo de la definicin de suplicio del Diccionario Filosfico de Voltaire.
Es obvio que una corriente abolicionista no nace sbitamente, sinoque es el resultado de una corriente
crtica anterior. Con independenciade las objeciones del mundo clsico a la tortura que hemos
citadoanteriormente, podemos decir por ejemplo que:
i) Evangelio no contiene ninguna condena explcita de la tortura,aunque el pensamiento cristiano
proclam ms tarde -con losconocidos y nefastos parntesis- que la ley de Cristo, bien entendida,la
prohbe. De hecho, la ley de Moiss desconoce la tortura, cosa queexplicara en parte el silencio del
Evangelio.
ii)San Agustn (Civitas Dei XIX, 6) presenta la tortura como un hechomoralmente reprobable,
definindola como una pena infligida a unapersona, no para descubrir si es culpable, sino porque se
ignora si esinocente, olvidando que frecuentemente el resultado de la tortura esel falso testimonio de
quien no puede soportar el dolor.
iii)El papa Nicols I (siglo IX) afirma que ninguna ley divina puedepermitir la tortura, que la confesin
tiene que ser espontnea, y quedebera resultar vergonzoso para quien la practica comprobar
cmo,casi siempre, o no consigue ninguna prueba o consigue una falsaacusacin de culpabilidad.
iv) Bocaccio (siglo XIII) denuncia"la ciega severidad de las leyes de losque, buscando con tanto
esmero y crueldad, provocan la mentira"(Decamern III, 1).
v)Por el lado protestante, destacamos dos nombres en la lucha contrala tortura: B. Bekker, convencido
que en los procesos de brujera seaplica la tortura a enfermos mentales, y, sobre todo, J. Grevius
queen su "Tribunal Reformatum" (1624) niega que la tortura puedajustificarse por su antigedad ni que
sea necesaria para mantener elorden social, y mantiene, adems, que la tortura es
irreparable,prefigurando as una de las bases de la crtica moderna a la pena demuerte.
Finalmente, unas breves reflexiones suyas sobre la degradacinprogresiva de los torturadores: "El
torturador se va aficionandoal sufrimiento, pero la crueldad, como todos los vicios violentos, tiene el
efecto de que pronto sacia; as nace en el torturador,ms pronto o ms tarde, la curiosidad por el
tormentonuevo, indito"
H) La reaparicin de la tortura en el siglo XX
Es un hecho innegable. Como ciudadanos normalmente bien informados,conocemos las miserias y la
extensin de la tortura en el mundoactual.
Los informes anuales de Amnesty International son un buenejemplo de informacin, denuncia y
anlisis. Cules han sido las causasde esta desdichada reaparicin? Pues bien, los analistas hablan
fundamentalmente:
i)De la aparicin del Estado totalitario. El Estado es el gran valor adefender por delante de los
derechos de los ciudadanos que locomponen; de hecho habra que hablar otra vez de sbditos ms
quede ciudadanos, a la vez que sus delitos son vistos como sacrilegios,como crmenes de lesa
majestad.
El Estado, omnipotente y unvoco,tiene miedo y desconfa de los derechos particulares de los
ciudadanos.
Toda discrepancia respecto a la lnea marcada por el Estado osus "dirigentes" es un atentado
gravsimo, ya que no atenta contraun inters particular, sino contra todos.
No es extrao pues, que enlas comisiones revolucionarias de la URSS entre 1917 i 1922, despusen la
Italia y Espaa fascistas y, finalmente en la Alemania del TercerReich, la tortura reapareciese bajo la
autoridad estatal extraordinaria,revolucionaria y del partido, y ms tarde, en algunascircunstancias, bajo
la autoridad legal ordinaria.
ii)De la necesidad impuesta por las condiciones de la guerramoderna "de indagaciones rpidas,
fiables y efectivas", con la creacinad hoc de servicios especiales y mtodos especiales de
interrogacinde prisioneros, espas, etc.
iii) Del terrorismo y de la amenaza que representa para la supervivencia
de un Estado todopoderoso y que, incluso en el caso denaciones democrticas, cae frecuentemente en
la tentacin de actuarrepitiendo los delitos ajenos.
La reaparicin de la tortura no slo se constata a travs de losinformes de las organizaciones de
derechos humanos y de algunas noticias que de vez en cuando van apareciendo en los medios
decomunicacin, sino que, en tanto que reflejo de la realidad, aparecetambin en la obra de distintos
escritores (Primo Levi, AlexandrSoljenitsin, George Orwell, Eduardo Galeano, Jos Agustn
Goytisolo,Mario Benedetti, etc.):
"Cuando pregunta con aparente desinters a Daniel si tienen quepegar a los detenidos, y Daniel
escapa con una evasiva, ella pareceaceptar su comentario sin darle ms importancia al asunto. Y
mstarde, cuando tiene ya la certeza de que se cometen barbaridades enla Jefatura, todava piensa,
mientras puede, que su marido es unsimple espectador a regaadientes del horror que los otros
practican.
(...) Daniel Barnes es lo que podramos llamar un criminalinconsciente. Habitualmente, practica la
tortura, pero nunca se haplanteado --como consecuencia de la planificacin que de su vidahizo Paulus-
- que se sea un hecho reprobable. Por el contrario, estconvencido de que su "trabajo" contribuye al
bienestar social y alengrandecimiento de su pas."

4.4.- TORTURAS MS FRECUENTES UTILIZADAS EN LOSCENTROS CLANDESTINOS DE


DETENCIN
Los juristas de nacionalidad argentina Dras Diana R. Kordon, LucilaL. Edelman, el Dr. Darlo Lagos y las
licenciadas Elena Nicoletti y RaquelC. Bozolo, en su investigacin denominada "La tortura en
Argentinasealan que:
Muchos son los medios que para la aplicacin de apremios ilegalesy para la ejecucin de la, tortura
tanto fsica, como psquica ymoral, se habran puesto en prctica en lugares especiales dedetencin
donde las personas fueron llevadas para interrogatorios yque se conocen como chupaderos, e
inclusive, en algunos casos, enlos propios centros carcelarios del pas. Estos procedimientos detortura
se prolongaron en muchas ocasiones hasta por varios mesesen forma continua, en las llamadas
sesiones para interrogatorios.
Entre las modalidades analizadas y escogidas por la Comisin delos muchos testimonios que obran en
su poder, figuran lassiguientes:
Golpizas brutales en perjuicio de los detenidos que han significadoen muchas ocasiones quebradura
de huesos y la invalidezparcial, en el caso de mujeres embarazadas la provocacin delaborto, y
tambin, segn determinadas alegaciones han coadyuvadoa la muerte de algunas personas. Este tipo
de palizas hansido proporcionadas con diferentes clases de armas, con lospuos, patadas y con
instrumentos metlicos, de goma, madera ode otra ndole. Hay denuncias que refieren casos en que la
vejigaha sido reventada y, han sido quebrados el esternn y lascostillas o se han producido lesiones
internas graves.
El confinamiento en celdas de castigo, por varias semanas, de losdetenidos, por motivos triviales, en
condiciones de aislamientodesesperante y con la aplicacin de baos de agua fra.
La sujecin de los detenidos maniatados con cadenas, entre otroslugares en los espaldares de
camas y en los asientos de losaviones o de los vehculos en que han sido trasladados en un lugara
otro, hacindolos objeto, en esas condiciones, de toda clasede golpes e improperios.
Simulacros de fusilamiento y en algunos casos el fusilamiento dedetenidos en presencia de otros
prisioneros, inclusive de parientes,como ha sucedido, entre otras denuncias, en Crdoba, Salta yen el
Pabelln de la Muerte de La Plata.
La inmersin mediante la modalidad denominada submarino,consistente en que a la vctima se le
introduce por la cabeza,cubierta con una capucha de tela, de manera intermitente, en unrecipiente con
agua, con el objeto de provocarle asfixia al nopoder respirar, y obtener en esa forma declaraciones.
La aplicacin de la llamada picana elctrica, como mtodogeneralizado, sujetndose a la vctima a
las partes metlicas dela cama a efecto de que reciba elevados voltajes de electricidad,entre otras
zonas del cuerpo, en la cabeza, en las sienes, la boca,las manos, las piernas, los pies, los senos y en
los rganosgenitales, con el complemento de mojarles el cuerpo para que sefaciliten los impactos de
las descargas elctricas. De acuerdo con las denuncias, en algunos casos de aplicacin de picana
semantiene un mdico al lado de la vctima para que controle lasituacin de la misma como
consecuencia de los shocks que sevan produciendo durante la sesin de tortura.
La quemadura de los detenidos con cigarrillos en distintas partesdel cuerpo, hasta dejarlos cubiertos
de llagas ulcerosas.
La aplicacin a los detenidos de alfileres y otros instrumentospunzantes en las uas de las manos y
los pies.
Las amenazas o consumacin de violaciones tanto de mujerescomo de hombres.
El acorralamiento de los prisioneros con perros bravos entrenadospor los captores, hasta llegar al
borde del desgarramiento.
El mantenimiento de los detenidos encapuchados por varias semanasacostados y atados de pies y
manos mientras recibengolpes.
La suspensin de los detenidos, amarrados o esposados de lasmanos y sujetos por barras metlicas
o de madera u otrosartefactos del techo, mantenindole los pies a pocos centmetrosdel suelo, el que
se cubre con pedazos de vidrio. Tambin casosen que las vctimas son colgadas de las manos o de los
piesproducindoles fracturas de las caderas o de otras partes delcuerpo.
El mantenimiento de los detenidos por prolongadas horascompletamente parados.
La aplicacin de drogas a los detenidos, o de suero o inyeccionescomo consecuencia de las
prolongadas torturas, cuando hanperdido el conocimiento.
El procedimiento de requisas de los presos, que se lleva a cabo enforma minucia y con abusos en
todas partes del cuerpo,produciendo la consiguiente humillacin; y La aplicacin del llamado cubo,
consistente en la inmersinprolongada de los pies en agua bien fra y luego caliente 36.
4.5.- LA TORTURA COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD.
En sentido coloquial, los delitos de lesa humanidad, son las conductas que agravian directamente la
esencia del ser humano, las que afectan su dignidad como ninguna otra accin u omisin. Tambin son
denominados como delitos de Lesa Humanidad. Tales son los casos de desapariciones forzadas,
ejecuciones extrajudiciales, las torturas, las detenciones arbitrarias, entre otras. En el recientemente
aprobado Estatuto de la Corte Penal Internacional estos crmenes estn previstos en los arts. 5 y 7.
Entonces, no cabe duda que la tortura al atentar contra la dignidad humana, per se constituye en delito
de lesa humanidad. Pues ninguna justificacin ser valedera, cuando de por medio est la dignidad del
ser humano.
4.6.- EL DELITO DE TORTURA COMO CRIMEN INTERNACIONAL.
La Comunidad Internacional es agraviada o afectada cuando se producen estos delitos. Desde la
Declaracin Universal de Derechos Humanos formulada en 1948, y luego de la experiencia de los
Tribunales Militares de Nuremberg y Tokyo, existe conciencia de no tolerarse ciertas conductas.
La tortura es entonces uno de aquellos delitos que destruyen lo ms preciado de la persona humana.
Es as que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos regula su prohibicin absoluta en el
artculo 7: "Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos".
Ello significa que, a diferencia de la regulacin de otros derechos humanos, no existe ninguna
justificacin para admitir la tortura. En consecuencia, inclusive en situaciones excepcionales se
preserva la proteccin de la persona de esa prctica. Tal disposicin es recogida en el art. 4.2 del
Pacto, relativa a la exclusin de restricciones relativas a ese derecho: "La disposicin precedente no
autoriza suspensin alguna de los Artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18".

36
KORDON, Diana R., EDELMAN, Lucila L., LAGOS, Darlo, NICOLETTI Elena y BOZOLO, Raquel C.: La tortura en la Argentina. www.eatip.
org.ar/ textos/efectos/tortura.htm, visitado el 10-12-2010.
Del mismo modo en el sistema interamericano de proteccin, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos prohbe la tortura en el artculo 5: Derecho a la integridad personal :
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
En forma anloga a la ampliacin de proteccin del Pacto en situaciones de excepcin, el artculo 27.2
regula que: "2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en
los siguientes Artculos: () 5 (Derecho a la Integridad Personal) (), ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos".
De todo ello se puede concluir que la proteccin de la integridad personal pertenece al ncleo
inderogable que no puede ser suspendido ni suprimido jams, cualquiera sea la circunstancia en que
se encuentre un Estado.
En 1975, la Organizacin de Naciones Unidas aprob una Declaracin sobre la Proteccin de todas las
Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (resolucin 3452
(XXX) de la ONU), que fue la base para que luego se aprobara la Convencin contra la Tortura, el 10
de diciembre de 1984.
4.7.- LA CONVENCIN CONTRA LA TORTURA.
Como fcilmente se puede colegir, la preocupacin por combatir la tortura no es exclusiva de un
Estado, sino de la comunidad entera. Por ello se han venido suscribiendo variados documentos
internacionales con la finalidad no solo de combatir, sino tambin de prevenir dicha prctica.
La denominacin del documento de la ONU es la siguiente: Convencin contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas
crueles, Inhumanos o Degradantes37.
En el mbito regional americano tambin se aprob una Convencin Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura en 1985. Contiene disposiciones similares a la Convencin de la ONU y reafirma el
principio de jurisdiccin universal para el delito de tortura.
Sin embargo, es importante revisar la definicin de tortura consignada, pues contiene algunos
elementos diferentes a la formulada por las Naciones Unidas:
"Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines
de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,
como pena o con cualquier otro fin.

37
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la
Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984.
Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o
angustia psquica.
No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que
sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la
realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo".
Destaca como principal diferencia que la Convencin Interamericana no exige que se inflijan dolores o
sufrimientos "graves", con lo cual el mbito de su proteccin es mayor.
En el caso de nuestro pas, Per ratific la Convencin contra la Tortura de las Naciones Unidas el 14
de junio de 1988, depositando el Instrumento el 7 de julio de 1988. La Convencin fue aprobada por la
Resolucin Legislativa N 24815 del 12 de mayo de 1988.
4.8.- CONCEPTO DE TORTURA.
En un primer momento, podemos sealar que el Art. 1 de la Convencin define a la tortura, como:
" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que
sean inherentes o incidentales a stas.
La tortura es una prctica inhumana y repugnante que consiste en todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto que ha cometido, o
se sospeche que ha cometido; o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, por cualquier razn
basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario pblico u otra persona en ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su
consentimiento o aquiescencia.

4.9.- LA PROHIBICIN ABSOLUTA DE LA TORTURA.


El Art. 2 de la Convencin es expreso e indubitable en cuanto a la prohibicin que establece:
2. En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o
amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin
de la tortura.
3. No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como
justificacin de la tortura.
De esta prescripcin se puede colegir no solo la prohibicin absoluta de la prctica de tortura; sino
tambin la prohibicin de que cualquier funcionario pblica pueda ordenar tal acto, menos que el
subordinado pueda acceder y ejecutar dicha peticin.
4.10.- PROBLEMAS QUE HA TENIDO QUE AFRONTAR EL DERECHO AL PERSEGUIR A LOS
TORTURADORES.
Muchos asesinos de millones se escudaron en el hecho de que ellos no fueron los autores directos y
de que no existan leyes penales previas que definiesen delitos como el genocidio y la tortura.
Pues usualmente los que conciben las monstruosidades se cuidan de no dejar pruebas y delegan en
sus subordinados la triste funcin. A su vez los subordinados alegaban el principio de la "obediencia
debida" el cual tena algn basamento jurdico cuando se actuaba como militar.
Por ltimo, los ejecutores intelectuales de los crmenes que eran jefes de Estado se escudaban en el
principio de la inmunidad de jurisdiccin concedido a los jefes de Estado en ejercicio. Principio que
exista como extensin de otro principio de sentido comn: los estados son iguales jurdicamente y
unos no pueden juzgar a otros.
Pero el triste siglo XX ha perfilado la maldad. Muchos genocidas y torturadores lo hacen bajo un
contexto de "orden interno.No estn en guerra declarada contra nadie sino que persiguen
"terroristas" o "separatistas" que usualmente son simples opositores polticos.
Las modalidades de tortura, por definicin, ocultan signos externos de su perpetracin en el cuerpo de
la vctima y se valen de una serie de mecanismos de impunidad que dificultan sino imposibilitan
conocer la identidad de los victimarios.
En adicin, la vctima queda tan aterrorizada que por lo general no se anima a denunciar, pues si est
detenida se encuentra a merced de sus captores para volver a sufrir esa prctica o prioriza resolver su
privacin de libertad.
Ante esta postura de probable impunidad, la doctrina desarroll la teora de la autora mediata, que en
un primer momento le correspondi a Claus Roxin, pero que posteriormente se ha enriquecido con
nuevas teoras que han ampliado las primigenias explicaciones roxinianas.

El concepto de Roxin, uno de los grandes juristas del siglo XX, considera como autor a aquel que, sin
obrar por s mismo, utiliza a otras personas como instrumento para cometer el delito.

Como precedente, se puede considerar que esta tesis ya fue aplicada en los juicios de Nremberg
contra los jerarcas nazis y, posteriormente, contra la dictadura argentina de los aos setenta.
Pero el adjetivo de instrumento al ejecutor resultaba equvoca, por staconfusa idea, la doctrina ha
optado por precisar las formas como se presenta la autora mediata, siendo en el caso de los delitos de
lesa humanidad autora mediata pordominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.

3.11.- MODALIDADES DE TORTURA:


a) LA TORTURA COMO COMPORTAMIENTO HUMANO.
La tortura como comportamiento humano se inscribe dentro de lo que Alejo Carpentier denomin
realismo maravilloso, pero en su aspecto siniestro.
Que un ser humano sea capaz de infligir graves maltratos, especialmente fsicos, a otros seres
humanos es algo que va ms all de lo normal, como se ha visto, y constituye, asimismo, un hecho
inslito, que se identifica con lo maravilloso, entendido este no solo como lo sublime de que es capaz
el hombre, sino tambin como lo ms abyecto y execrable de lo que tambin es capaz. Lo inslito llega
a su ms alto grado cuando se trata, como ha habido casos, de un sujeto brutalmente torturado que, al
cambiar las circunstancias, se convierte en torturador, con la misma o mayor saa que en su momento
mostraron con l sus torturadores.
Pero, a la inversa, la tortura tambin ha generado comportamientos humanos realmente maravillosos,
dignos de exaltacin y encomio.
En la historia se conocen infinidad de actos de herosmo ante las ms despiadadas torturas. Es clebre
el caso de Lena, en la antigua Grecia, quien, acusada de conspiracin contra el tirano Hiparco, fue
torturada salvajemente para que confesara y delatara a sus cmplices, y temerosa de ceder ante el
dolor y decir lo que se le inquira, se arranc la lengua con sus propios dientes. Se convirti as en una
herona popular, y se le erigi un monumento en que simblicamente se puso la escultura de una leona
con la lengua cortada.
Al analizar la tortura como comportamiento humano, se debe tener en consideracin, como es obvio,
que la misma supone un ingrediente patolgico que es el sadismo, tomado este no en su sentido
ertico, en el que, por supuesto, tambin es una anormalidad, sino en su segunda acepcin, de
crueldad refinada, con placer de quien lo ejecuta. En efecto, no se concibe que pueda ser normal,
desde el punto de vista de la salud mental, un individuo que es capaz de someter a otros al martirio de
la tortura.
Quizs pueda darse casos de torturadores que, contrariando la definicin del diccionario, no sientan,
propiamente, placer en maltratar a otro fsica o moralmente. Pero tan anormal y patolgico es que el
torturador sienta placer en hacer su trabajo, como el que sea indiferente ante el sufrimiento que causa
a otro voluntariamente. En ambos casos puede hablarse de sadismo.
b)LA TORTURA COMO INSTITUCIN JURDICA.
El concepto de tortura no ha sido invariable. Es decir, la tortura siempre ha sido repudiable y por
obedecer, como se ha dicho, a resortes patolgicos de signo moralmente patolgico negativo. Pero la
calificacin que de ella se hace no ha sido la misma todo el tiempo. Puede decirse que hoy, pese a que
se le siga usando en determinadas circunstancias, el repudio a la tortura es general, con excepciones.
Pero no fue siempre as. En el pasado se tuvo a la tortura como una institucin jurdica, establecida,
incluso en las leyes y defendida por importantes personalidades, y hasta por la iglesia cristina y por
otras religiones.
Durante mucho tiempo la tortura fue, no slo aceptada, sino adems instituida legalmente como medio
de prueba en la investigacin de ciertos delitos y el enjuiciamiento del delincuente. Es ms, se la tuvo
como la reina de las pruebas, como la prueba ms eficaz e incontrovertible de la comisin de un delito
por determinada persona, e incluso como un hecho natural ticamente justificable.
En muchos casos la tortura se aplicaba en presencia de los jueces, a veces practicada por ellos
mismos, en el propio recinto del tribunal y en forma pblica. Se consideraba natural que el presunto
delincuente, acosado por el sufrimiento fsico, confesara su delito. Era tal el concepto que se tena de
semejante barbaridad, que aunque los jueces tuvieran la conviccin moral de que el acusado era
inocente, si confesaba el delito para librarse el sufrimiento se daba por plenamente probado y, se
condenaba al reo al castigo correspondiente, incluso la muerte. No obstante que se tuviese la
conviccin de que se trataba de un inocente. Paradjicamente, si los jueces tenan asimismo la
conviccin de que el reo era culpable, pero este resista la tortura y no confesaba, se le consideraba
inocente y se le pona en libertad. Lo cual, de paso, demostraba que no es cierta la pretendida eficacia
absoluta de la tortura como medio de prueba del delito.
Muchas veces, una vez arrancada la confesin mediante la tortura, se segua torturando al reo confeso
para que denunciase a sus posibles cmplices o encubridores. Esto en ocasiones se haca
posteriormente, al momento de ejecutar la sentencia de muerte, en que se volva aplicar tormento el
reo antes de matarlo, para que delatase a sus cmplices.
Era muy comn que se aplicara la pena de muerte de manera tal, que de hecho constitua un nuevo
sometimiento a la tortura. As, ocurra por ejemplo, cuando la ejecucin era en la hoguera, como se
haca con los herejes condenados por la inquisicin, pues al hecho puro y simple de la muerte se
agregaba el monstruoso sufrimiento de ser quemados vivos.
Felizmente, ahora la tortura dej de ser una institucin jurdica aceptada formalmente, aunque es
posible que todava exista en forma informal y sutil, y, adems, al margen de la legalidad.
3.12.- REGIMENES JURDICOS DE LA TORTURA EN EL DERECHO INTERNACIONAL.
Es importante recordar que la tortura es tratada en el Derecho internacional bajo tres regmenes
jurdicos distintos que, si bien tienen puntos de conexin, presentan particularidades propias como
pasamos a detallar.
A) Tortura como crimen per se, bajo el rgimen del Derecho internacional de los derechos
humanos. Anlisis del tipo de nuestro cdigo penal.

Bajo el rgimen de los tratados de derechos humanos, un solo acto de tortura y sin la necesidad de
producirse en un contexto de generalidad o sistematicidad o; en conexin con un conflicto armado
genera responsabilidad penal individual.
El actual artculo 321 del Cdigo Penal que tipifica el delito de tortura recoge fundamentalmente la
definicin contenida en el artculo 1 de la Convencin Inter-Americana para Prevenir y Sancionar la
Tortura la cual coincide, en su mayor parte, con la definicin proporcionada en el artculo 1 de la
Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Penas o Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes. Los elementos que recoge nuestro actual artculo 321 son:
i)La necesidad de un sujeto activo calificado: funcionario o servidor pblico o cualquier persona con
consentimiento o aquiescencia de aqul. Se sigue tanto lo establecido en la Convencin Inter-
Americana como de la ONU y que, como veremos luego, es el principal elemento de distincin de otros
regmenes jurdicos de tortura.
ii) Infligir a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales. El legislador nacional sigui el
parmetro menos protector de la Convencin de la ONU que incluye el elemento de gravedad, lo cual
no es exigido expresamente por la Convencin Interamericana. Sin embargo, la jurisprudencia y la
casustica internacionales son unnimes en considerar a la gravedad, a travs de una ponderacin de
criterios objetivos y subjetivos, al momento de distinguir la tortura de otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes38.
iii) El cdigo penal peruano adems del sometimiento a dolores o sufrimientos graves incluye como
tortura el someter al sujeto pasivo a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan
su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica. En este extremo, se
recoge el parmetro ms protector de la Convencin Interamericana la cual, a diferencia de la
Convencin de la ONU, no se limita a la sancin de dolores o sufrimientos sino tambin a mtodos
para anular la personalidad.
iv) La necesidad de un propsito o finalidad. El cdigo penal establece: con el fin de obtener de la
vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla. El cdigo penal recoge el
parmetro menos protector de la Convencin de la ONU al sealar taxativamente las finalidades. En el
caso de la Convencin Interamericana se incluye una clusula abierta al establecerse: con cualquier
otro fin.

B) Tortura como crimen de lesa humanidad

De conformidad con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 7. 2.e., la tortura est definida
como:
Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el
acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita
de ellas.

38
A nivel de la jurisprudencia de la Corte IDH, entre otros, vanse: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo,Reparaciones y Costas.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrafos 113 y 117; Corte IDH. Caso Instituto deReeducacin del Menor Vs. Paraguay.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembrede 2004. Serie C No. 112, prrafo 162. A nivel de la
jurisprudencia del TPIY, entre otros, vanse: Fiscal vs. Mucic y otros (CasoCelebici), caso n IT-96-21-T, sentencia de 16 de noviembre de 1998;
Fiscal vs. Kunarac y otros, caso n IT-96-23 & IT-96-23/1-A, sentencia de 12 de junio de 2002, prrafo 149.
No se requiere la presencia de un sujeto activo calificado, es decir no es necesaria la presenciade un
funcionario o servidor pblico, ni siquiera su consentimiento o aquiescencia. Este elemento ha
sidodesarrollado en detalle por la jurisprudencia del TPIY ( Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia) en, entre otros, los casos Kunarac y Kvocka39.
El texto de los ECECPI (Elementos de los Crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional),
detalla los elementos de la tortura como crimen de lesa humanidad:

i)Que el autor haya infligido a una o ms personas graves dolores o sufrimientos fsicos omentales.
ii) Que el autor tuviera a esa o a esas personas bajo su custodia o control.
iii) Que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado nicamente de la imposicin de
sancioneslegtimas, no fuese inherente ni incidental a ellas.
Se debe precisar que pese a que, de acuerdo a los textos del ECPI y de los ECECPI(Elementos de los
Crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional), no se requierecomo elemento una finalidad en
el crimen de lesa humanidad de tortura, el TPIY40 y el TPIR(Tribunal Penal Internacional para
Ruanda)41 han consideradoen su jurisprudencia que tal elemento pertenece al Derecho internacional
consuetudinario.
Adems de los elementos particulares de esta ofensa, el texto de los ECECPI incluyen los
llamadoselementos contextuales, que son comunes a los diferentes crmenes de lesa humanidad:

i)Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico dirigidocontra
una poblacin civil.
ii) Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado
osistemtico dirigido contra una poblacin civil o haya tenido la intencin de que la conducta fuera parte
deun ataque de ese tipo.

C) Tortura como crimen de guerra

Nuevamente no se exige la presencia de un sujeto activo calificado, es decir, agente estatal


oaquiescencia estatal. Este punto tambin se funda en la existencia de jurisprudencia del TPIY, a la
cual yahicimos referencia en el punto anterior.

39
Fiscal vs. Kunarac y otros, caso n IT-96-23 & IT-96-23/1-T, sentencia de 22 de febrero de 2001, prrafo 496; Fiscal vs.Kvocka y otros, caso n
IT-98-30/1-T, sentencia de 2 de noviembre de 2001, prrafos 137-139.
40
Fiscal vs. Kvocka y otros, caso n IT-98-30/1-T, sentencia de 2 de noviembre de 2001, prrafos 140-141; Fiscal vs.Krnojelac, caso n IT-97-25-T,
sentencia de 15 de marzo de 2002, prrafos 184-186; Fiscal vs. Brdanin, sentencia de 1 deseptiembre de 2004, prrafo 481. Por ejemplo, en la ltima
sentencia se detalla respecto a este elemento que: [] el acto o laomisin tiene que haber ocurrido para obtener informacin o confesin, o
sancionar, intimidar o coaccionar a la vctima o a unatercera persona, o discriminar, por cualquier razn, a la vctima o una tercera persona.
41
Fiscal vs. Semanza, caso n ICTR-97-20-T, sentencia de 15 de mayo de 2003, prrafos 342-343.
Segn el texto de los ECECPI, los elementos del crimen de guerra de tortura cometido en unconflicto
armado no internacional son los siguientes:

i)Que el autor haya infligido graves dolores o sufrimientos fsicos o mentales a una o mspersonas.
ii)Que el autor haya infligido el dolor o sufrimiento a los fines de obtener informacin o unaconfesin,
como castigo, intimidacin o coaccin o por cualquier otra razn basada en discriminacin decualquier
tipo.
Iii)Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civiles
omiembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.
iv)Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecan esa condicin.
Los elementos contextuales comunes a todos los crmenes de guerra, segn el texto de los
ECECPI,son:

i) Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de
ndoleinternacional y haya estado relacionado con l.
ii)Que el autor haya sido consciente de circunstancias hecho que establecan la existencia de un
conflicto armado.
En conclusin, si pudisemos sintetizar las caractersticas de los tres regmenes jurdicos de tortura
antes analizados, tendramos lo siguiente:

Tortura comoNecesidad deNecesidad deNecesidad deNecesidad Necesidad de


sujeto activouna finalidad dolores, contexto conexin con
calificado sufrimientos generalizado conflicto
graves o sistemticoarmado
Crimen perSI SI # SI NO NO
se (Rgimen (Convencin
Derechos ONU)
Humanos) # NO
(Convencin
Interamericana)
Crimen deNO #NO(ECPI, SI SI NO
lesa ECECPI)
humanidad #SI
(Jurisprudencia
de CPIY y
CPIR)
Crimen deNO SI SI NO SI
guerra

3.13.- EL DELITO DE TORTURA EN EL PER.


i) TIPO PENAL: Prescrito en el Art. 321 del Cdigo Penal, el mismo que prescribe lo siguiente:
El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aqul,
que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o
mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen
dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o
informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o
de intimidarla o de coaccionarla, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos.
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesin grave y el agente pudo prever este
resultado, la pena privativa de libertad ser respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte
aos, ni menor de seis ni mayor de doce aos.
ii) BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LA TORTURA:
Es discutible, sin embargo, tenemos a los siguientes criterios que pasamos analizarlas:
a) Los que sostienen que el bien jurdico protegido es la garanta irrenunciable de todo ser humano al
respeto de sus derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, y por otro lado, el ejercicio
correcto de la administracin pblica a travs de quienes detentan esa potestad 42.
Ms concretamente hablando, se puede decir que los bienes jurdicos que se trastocan son: La
dignidad humana y el correcto ejercicio de la autoridad; ya que por un lado, se agrede no la integridad
corporal como objeto material del delito sino, ms aun, la integridad personal, en tanto que no solo el
cuerpo fsico se ve afectada sino, adems, el cuerpo psquico o mental; es decir, el sujeto pasivo
agraviado sufre los estragos como ser humano ntegro.
b) Para otro sector, el bien jurdico protegido viene a ser la dignidad humana; toda vez que no es
necesario que el derecho est reconocido constitucionalmente para que exista y se exija.
c) La tortura afecta a varios bienes jurdicos, si la tortura no es otra cosa que infligir
sufrimientoaalguien,temor,humillacin,ahaparecenimplicadosvariosbienesjurdicos. Desde luego la
dignidad o la integridadmoralde la personasometida a tortura. Sin duda, es
tremendamentehumillantequeauna personaselaate, selaencadene,selepractiquentodosestos ejercicios
de sadismo que vienen aplicando los torturadores. Se ha llegado a lmitesde sofisticacinextremos,
porquecuandoseaplicalatecnologaalatortura sealcanzanresultadosan msextremos,
eincluso,sehateorizadosobrelatorturaparaintentarobtenerungradomayorde tortura.
Otrosbienesjurdicosqueintentaprotegerelpreceptosoneldelbienestarfsicoypsquico,dela

42
GARCIA CANTIZANO. Los delitos contra la humanidad. Desaparicin forzada y tortura. Lima-Per, editorial Gaceta Jurdica, 1999.
integridad,delasaluddelapersonaycabrahablartambindeunavulneracinquecomportala
prcticadelatorturarespectodelosderechosfundamentalescomosonlosrelacionadosconel
procesopenal,yaqueaquunadelasfinalidadesperseguidasesobtenerunaconfesincuandola legislacin
garantizaelhechodenoconfesarseculpable.Porlotanto,lasgarantaspenalesy
procesalesquereconoceelordenamientojurdicotambinsevenvulneradoscuandoseaplicala tortura.
iii)TIPICIDAD OBJETIVA.
iii.1.- SUJETOS:
A) SUJETO ACTIVO:
Para mejor precisar y explicar la figura del sujeto activo. Veamos como los trata o diferencia el derecho
comparado:
i)CODIGO PENAL ESPAOL:
Art. 174. 1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el fin
de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn basada en algn tipo de
discriminacin, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el
atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se
impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos.
Art. 174.2. En las mismas penas incurrirn, respectivamente, la autoridad o funcionario de
instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores que cometiere,
respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.
Como puede apreciarse, el tipo del artculo 174 exige que el sujetoactivo sea "autoridad o funcionario
pblico" (inciso 1) o bien "autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de
proteccin o correccin de menores" (inciso 2). Destacando que el Tribunal Supremode Espaa ha
publicado recientemente una sentencia donde equipara enva penal a los trabajadores que
desempean funciones en este centros(contratados, interinos, etc.) con los funcionarios pblicos. El
TribunalSupremo interpreta extensivamente el contenido del precepto. As, "toda persona que se
encuentre prestando un servicio pblico ser susceptible de que se le aplique lo establecido en el
Cdigo Penal a autoridad o funcionario pblico.
ii)CODIGO PENAL DE MEXICO:
De igual manera, la Ley Federal para prevenir y sancionar la tortura de los Estados Unidos
Mexicanos43, establece en forma categricaal sujeto activo del delito, cuando en su Art. 3 dispone:

43
Publicada en el diario oficial, de la federacin el 27 de diciembre de 1991.
Art. 3.- Comete el delito de tortura el servidor pblico que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una
persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o psquicos con el fin de obtener, del torturado o de
un tercero, informacin o una confesin, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha
cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
Debe destacarse que la sealada ley mexicana, no slo castiga alservidor pblico, sino tambin,
conforme lo dispone el inciso 2 del Art.5. del mismo cuerpo legal al tercero que, con cualquier
finalidad, instigado o autorizado, explcita o implcitamente, por un servidor pblico, inflija dolores o
sufrimientos graves sean fsicos o psquicos aun detenido.
En el caso de nuestro pas, el sujeto activo tiene una connotacin y caracterstica especial. La tortura es
un delito especial propio, en consecuencia, los sujetos activos solo pueden ser ciertos funcionarios o
servidores pblicos o las personas que cuenten con el consentimiento o aquiescencia del funcionario.
El funcionario es la que tiene el dominio sobre la vctima, as como la condicin de garante.

B) SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo de la tortura, desde el nuevo contexto de considerarla como un delito de lesa
humanidad no es ya la persona misma que la sufre, sino que sus familiares o ms cercanos, como
paso a sealar y que en el derecho penal internacional se denomina victima.
El gran penalista argentino Dr. Eugenio Zaffaroni seala que: el gran personaje olvidado del Derecho

Penal es la vctima, la cual no es una construccin meditica sino el ser humano concreto que rara vez

se conoce en los medios y cuyo inters debe ser privilegiado a la hora de resolver la pena. Contra lo

que usualmente se pretende el discurso nico, la vctima, pasado el primer momento de indignacin, y

especialmente en delitos contra la propiedad y en los cometidos en el mbito familiar, dista mucho de

responder al estereotipo degradado de un ser sediento de venganza e insaciable en su exigencia de

reparacin. La vctima puede ser cualquier habitante, tan o ms racional y razonable que los jueces y

los doctrinarios, al que le asiste, ante todo, un derecho a la reparacin, que la pena nunca debe

obstaculizar, sino, por el contrario, debe facilitar44.

El nuevo procedimiento penal latinoamericano, alejndose del arbitrarioproceso inquisitivo, da a la


vctima del delito un papel ms protagnicoen el proceso, ya no es solo el Estado que ejerce el ius
puniendi,sino que se considera a la vctima como parte importante del proceso,toda vez que antes, en
el afn de restablecer el ordenamiento jurdicoquebrantado, la vctima era innecesariamente
postergada, puesto que loprincipal era la "venganza colectiva" contra el infractor. Se trata de redefinirel

44
ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin, EdiarS.A., Buenos Aires, Argentina, 2006, pg. 775.
papel de la vctima, al considerarla como un sujeto que ha tenidointervencin en la produccin del
hecho penalmente relevante.
La palabra vctima se refiere a la persona que sufre o es lesionada ensu cuerpo o en sus bienes por
otra. En esta inteligencia la vctima sufrefsica, psicolgica y socialmente a consecuencia de la agresin
a la que essometida45.
Dentro de las definiciones actuales de vctima, puede sostenerse quese distinguen dos corrientes: Una
en sentido amplio, en la que se incluyea las vctimas de cualquier accin humana o natural (terremotos,
guerras,catstrofes naturales), y otra en sentido restringido, que es la referida aldelito y al derecho
penal y procesal penal, la cual resulta limitada enfuncin de un Cdigo Penal que en muchos casos
resulta insuficientepara abarcar determinados sectores o grupos de la sociedad.
Segn el penalista espaol, Dr. Antonio Beristain: A la luz de la actual doctrina victimolgica, por
vctima ha de entenderse un crculo de personas naturales y jurdicas ms amplio que el sujeto pasivo
de la infraccin. Lo incluye, pero tambin lo rebasa. Vctimas son todas las personas naturales o
jurdicas que directa y/o indirectamente sufren undao notable, no basta cualquier dao como
consecuencia de la infraccin46.
En esta materia hay un concepto generalizado internacionalmentedesde el Sptimo Congreso de
Naciones Unidas sobre prevencin deldelito y tratamiento del delincuente, dado en Miln, ao 1985.,
queentiende como vctimas a: las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daos,
lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus
derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal
vigente47.
El Dr. Pea Cabrera, explicando, resume as al sujeto pasivo del delito de tortura en el Per: Sujeto
Pasivo de la accin, entonces, ser la persona antes mencionada(vctima), ms sujeto pasivo del
delito, ser la Comunidad Internacional, en vista de su ubicacin sistmico-conceptual48.

iv) MODALIDAD TPICA:


El comportamiento tpico prescrito en el delito de tortura en nuestro pas, est regentado en:
a) INFLIGIR a otros dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o
b) SOMETER a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica.
Esta accin de infligir o someter, el sujeto activo lo hace con la finalidad de obtener de la vctima o de
un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla.

45
MARCHIORI, Hilda. La vctima del delito. Editorial Lerner, Buenos Aires, Argentina,ao 1990, Pgs. 12 y 13.
46
BERISTAIN, Antonio. Nueva criminologa desde el derecho penal y la victimologa. Valencia, Espaa. Ed.Tirant Lo Blanch, 1994. Pg. 359.
47
Extractado del documento del Sptimo Congreso de Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente, dado en Miln, ao
1985.
48
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Parte Especial. Lima-Per, Editorial IDEMSA, 2010, Tomo IV, Pg. 523.
Esta modalidad tpica de la tortura puede acaecer por comisin u omisin.

v) EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DE TORTURA.


El tipo de injusto tiene que recoger como elemento subjetivo el dolo del autor, el cual tiene que abarcar
una declaracin, un testimonio, castigar a la vctima por lago que ha cometido, etc, para as alcanzar
sus fines.
Se exige que los graves sufrimientos fsicos o mentales que se infligen a la vctima busquen algunos de
los fines antes anotados. El dolo del autor tiene en consecuencia que ser dolo de primer grado;
debiendo en imposible el dolo eventual.
Es evidente, el hecho de que el torturador busque la aplicacin del sufrimiento de la vctima, para la
obtencin de determinadas finalidades; lo cual significa que por ello se le imputen todas las
consecuencias de su accin.
En dicho sentido, lo que se busca y requiere es que el dolo directo sea el que abarque la intencin de
aplicar el dolor y el sufrimiento sobre la vctima con un propsito determinado previamente.
Las secuelas que se producen a consecuencia de la torturan no requieren el dolo de primer grado
anotado, ya que se le puede imputar a ttulo de dolo directo, eventual o, inclusive la existencia de
imprudencia.
El ncleo central del elemento subjetivo, es por ende, la aplicacin deliberada del dolor para la
obtencin de los fines del delito; y no los resultados que se pueden derivar del acto de tortura
especfico. Es de importancia anotar que, quedan claramente excluidos los casos de aplicacin de dolo
por imprudencia o dolo eventual; debido a que se trata de un delito de intencin o dolo de primer grado.
El Dr. Julio San Pedro, por ello precisa que: En los delitos de intencin pertenece al tipo de lo injusto,
un determinado fin perseguido por el autor. En los delitos de intencin suelen distinguirse dos
categoras fundamentales: los delitos mutilados en dos actos y los delitos de resultado cortado. En el
caso de la tortura se trata de un delito de resultado cortado, ya que consiste en la realizacin de un acto
con el fin de que se produzca un determinado resultado, que queda fuera del tipo. Esta intencin
concurre al pretender obtener una confesin, o informacin, por parte de la vctima de tortura; o de un
tercero vinculado a la vctima de tortura.
En efecto, en los delitos de resultado, el resultado perseguido es independiente de la propia actuacin
del autor49.
vi) CONSUMACIN Y TENTATIVA
Atendiendo a las caractersticas del tipo penal de tortura estructurada por el legislador penal
peruano, se trata de un delito de resultado, en consecuencia, es posible la tentativa.
Por otro lado la consumacin del delito se da cuando el sujeto activo inflija a otros dolores o
sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o los someta a condiciones o mtodos que anulen su

49
SANPEDERO, Julio Andrs. La humanizacin del proceso penal, una propuesta desde la victimologa.Barcelona-Espaa, editorial
Legis, 2003, pg. 121.
personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin
psquica, con el fin de obtener de la vctima una confesin o informacin.

vii) AUTORIA Y PARTICIPACIN.


Es posible que se presente la autora (autora directa y mediata), coautora y partcipes.
Es frecuente y ms probable que se configure la autora mediata, atendiendo a que los
funcionarios pblicos que de manera directa o indirecta tenga en su dominio y poder a la vctima, no
realizan actos de tortura de manera directa o personal.
Pero la autora mediata tambin es posible que se presente en sus formas de dominio por error,
dominio por coaccin y autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados.
En los ltimos acontecimientos que se conocen en el Per y el mundo sobre la tortura, ha
tomado importancia el papel de particulares.
Enaquelloscasosenlosqueunparticularovariosparticularessonlosqueejecutanla
accindetorturas,losquetorturanaundetenidoylohacenporquequienestienenlacondicindeautoridadofuncio
nariolescontratanparaquehaganesetrabajo.
Alparecerestaesunaprcticaqueactualmenteseda,sonlosllamadossoldadosdetortura,mercenariosquesonc
ontratados pararealizarestetrabajo.
Siesunparticularelquerealizalatortura,e n t o n c e s s e a d e c a a l p r e s u p u e s t o e s t a b l e c i d o
en el Art. 321 del Cdigo Penal, siempre que se acredite la aquiescencia
o consentimiento del funcionario pblico.

3.14.- LA TORTURA Y OTROS DELITOS:


a) LA VIOLACIN SEXUAL. La jurisprudencia internacional ha consolidado la interpretacin jurdica
por la cual la violacin y la violencia sexual, perpetradas por fuerzas de orden pblico, son constitutivas
del delito de tortura.
As los establecen varias sentencias de los Tribunales Penales Internacionales creados para juzgar los
crmenes cometidos durante los conflictos de la ex Yugoslavia (TPIY) y para los de Ruanda (TPIR). La
jurisprudencia de ambos tribunales declara crmenes de violacin como tortura. Aqu un ejemplo:
Como la tortura, la violacin es usada con fines como intimidacin, degradacin, humillacin,
discriminacin, castigo, control o destruccin de una persona. Como la tortura, la violacin es una
vulneracin de la dignidad personal, y la violacin constituye tortura cuando es infligida por o bajo la
instigacin de o con el consentimiento de un funcionario pblico u otra persona que acte en calidad de
oficial50.

Caso Akayesu en el Tribunal Penal Internacional de Ruanda.


50
La violacin sexual en tanto prctica generalizada y sistemtica ya sea como crimen de lesa
humanidad o como crimen de guerra constituye una forma de tortura en el marco del Estatuto de la
Corte Penal Internacional por los siguientes fundamentos:
Primero la definicin de tortura esbozada en el artculo 7 literal e) del Estatuto como bien se ha
sealado, se refiere a causar intencionalmente dolor o sufrimiento grave, en ese sentido la violacin
sexual ha sido reconocida en diferentes instrumentos internacionales como la Convencin de Beln
Do Par51 como una conducta que implica un grave sufrimiento a la vctima , es tambin considerada
una forma de denigracin y discriminacin para quien la sufre, una forma de humillacin que no slo
afecta a su integridad fsica y psicolgica sino especialmente a su dignidad. En efecto, la violacin
sexual implica amenaza, fuerza, opresin psicolgica dicha conducta es constitutiva de grave
sufrimiento o dolor para la vctima caractersticas inherentes a la tortura. As, tanto la tortura como la
violacin sexual comparten la lesin a un mismo bien jurdico en trminos de su tipificacin en el
Estatuto cual es la integridad personal de la vctima.
Por otro lado, la equiparacin de ambos delitos ocurre especialmente en el marco del artculo 8 del
Estatuto ya que, diversos organismos de derechos humanos como el Comit Internacional de la Cruz
Roja consideran que la violencia sexual es un delito especialmente brutal del que las mujeres son
vctimas con demasiada frecuencia en tiempo de guerra 52. Es un medio de hacer la guerra cuando se
emplea para torturar, traumatizar, obtener informacin, denigrar, intimidar y castigar por actos reales o
supuestos atribuidos a las vctimas o a miembros de su familia53.
La violacin y otras formas de violencia sexual cometidas en conflictos armados internacionales o
internos como bien se ha sealado estn prohibidas por el derecho internacional humanitario,
principalmente por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977 y son
crmenes de guerra segn el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. As, una violacin sexual
cometida en el marco del artculo 8 del Estatuto de Roma es equiparable a la tortura ya que, busca
infligir dolores o sufrimientos para castigar a la vctima, intimidarla, ejercer coaccin o cualquier otra
razn basada en discriminacin de cualquier tipo.

En conclusin en el marco del Estatuto de Roma adems de reconocer la violencia sexual como
constitutiva de crmenes de lesa humanidad, guerra y genocidio, la define como actos y crmenes per
se dentro de los crmenes mencionados. As, una violacin puede ser imputada como Tortura o
tambin como Violacin cuando el fin no es la Tortura.

51"CONVENCIN DE BELM DO PAR": CONVENCIN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR ERRADICAR LA


VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
(Adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de
sesiones de la Asamblea General).

52COMIT INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (CICR): Las Mujeres y la Guerra: La violencia sexual, documento En : www.cicr.org.,
visitado, el 12-12-2010.
53
Ibid.
b) TORTURA Y EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. Un sector importante de la doctrina
sostiene que el delito de tortura interviene conjuntamente con el abuso de autoridad.
Si bien en un primer momento, esta postura podra justificarse, sin embargo, un anlisis tcnico jurdico
penal, puede distinguir con mucha claridad esta falta de concurrencia.
Por eso compartimos con la Defensora del Pueblo, cuando sostiene : Es opinin general de la
doctrina penal que cuando un mismo suceso delictivo(unidad de accin) afecta bienes jurdicos
diversos, la relacin entre las normas penales que protegen dichos bienes es la de un concurso ideal
de delitos ( Art. 48 del cdigo penal)() no es que una figura penal desplace a la otra, sino que las dos
concurren paralelamente a tipificar la misma conducta() sin perjuicio de que al momento de aplicar la
pena, sta se determine, segn el Art. 48 del Cdigo Penal con la figura que establezca la pena ms
grave. Agrega asimismo, que De acuerdo con la opinin mayoritaria de la doctrina penal, el delito de
abuso de autoridad es un delito contra la administracin pblica de carcter residual o subsidiario que
slo se aplica en caso de no existir una norma penal principal y especial que contenga una situacin
determinada de abuso de poder pblico() el delito de tortura no solo es un delito especial cometido
por funcionario o servidor pblico, sino que incluye una situacin concreta de abuso de ese poder
pblico. En ese sentido, el delito de tortura absorbe el desvalor del delito de abuso de autoridad,
determinando que ste sea desplazado y no resulte aplicable en un suceso constitutivo de tortura54.
c) LA TORTURA Y LAS LESIONES.
Naturalmentecuandounapersonaessometidaatorturapuedesufrirunaslesiones,yahhay
quedecirqueelmerocastigodelatorturanoacotatodoeldesvalordelhecho.
Elcastigoqueacompaa a la tortura tiene por finalidad sancionar a ese funcionario, a esa autoridad, que
abusandodesucargorealizaestaconducta,entantoen cuantorepresentauna conductaqueatenta
contralaintegridad,garantasconstitucionalesetc.delavctima, peronoabarcael desvalorpropio
delaslesiones,entoncessurgeunconcursoconlaslesiones,conlesionesquedependerdesu
gravedadodesuintensidadqueestemoshablandodeuntipodelesionesodeotras.
Lacuestinessabersiesunconcursorealoideal;siemprehayopinionesencontradas.
La postura mayoritaria, sostiene que se trata de un concurso ideal. Sustentando esta postura el Dr.
Pea Cabrera, ha sealado que: Quien realiza los actos- antes descritos(propiciar graves tormentos,
puede provocar el fallecimiento del detenido o afectar su dimensin fisiolgica)-, sabe perfectamente
el resultado que pueda desencadenarse, por lo que las lesiones graves o la muerte son estados de
disvalor perfectamente abarcables por la esfera cognitiva del dolo, de modo que sera un Concurso
ideal, de tortura con asesinato, y no la frmula preterintencional, que se propone en el ltimo prrafo
del artculo 321 del Cdigo Penal, en tanto los resultados de mayor gravedad son atribuibles a ttulo

54
Informe Defensorial N 91, sobre Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a
efectivos de la Polica Nacional. Lima- Per, abril-2005, Pg. 38.
de culpa y no de dolo55.
3.15.- OTROS ASPECTOS Y PROBLEMAS EN EL DELITO DE TORTURA.

a) LIMITACIONES DE LA TIPIFICACIN DE LA TORTURA.


Estatipificacinconstituye unobstculo
enlajudicializacindelatortura.Enladescripcintpicaencontramosunarelacintaxativadefinalidadesquede
ben presentarseparaqueloshechosseancalificadoscomotortura:(1)obtenerdela
vctimaodeuntercerounaconfesinoinformacin;(2)castigarlaporcualquier
hechoquehayacometidoosesospechequehacometido;(3)intimidarla;y,(4) coaccionarla.
Es evidente que no estn previstas todas las finalidades que determinan que un caso sea considerado
como tortura, conforme s est desarrolladoen
losinstrumentosinternacionalessobrelamateriasuscritospor elPer, principalmente en la Convencin
contra laTorturade Naciones Unidasy ConvencinInteramericanaparapreveniry
sancionarlatortura.
Especficamente,la ConvencinInteramericanapara prevenir y sancionarla Tortura,
normainternacionalde proteccinde carcterespecficoa nivel regional,definelatorturacomo:
Artculo2.-
()todoactorealizadointencionalmenteporelcualseinflijanaunapersonapenasosufrimientosfsicosomental
es,confines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, comocastigo personal
como medida preventiva, como pena o concualquier otrofin.Seentendertambin
comotortura
laaplicacinsobreunapersonademtodostendientesaanularlapersonalidaddelavctimaoadisminuirsucapa
cidadfsicaomental,aunquenocausendolorfsicooangustiapsquica().
LadescripcincontenidaenlaConvencin,comovemos,esmucho
msampliayabarcasituacionesquequedandeladoenlalegislacinperuana materia de
comentario.Losdoloresy sufrimientosporcausasftilesqueseinfrinjanaunapersona,porejemplo,no
corresponderan,enlalegislacin peruana,auncasodetortura.
Enlaprctica, nopocoscasossondesviadosdesuverdaderanaturalezaysonarchivadoso
procesadoscomolesiones(gravesoleves)oabusodeautoridadporcuantolas
razonesdelcastigonocorrespondanalarelacintaxativadefinalidadesque recogeel
CdigoPenalperuanoquesehasealado.
Porotrolado,eltipopenaldetorturadelCdigoPenalperuanoincorporaelelementodelagravedad:exigequelos
doloresysufrimientosqueseinfrinjana lasvctimasseangraves,locualse haconvertidoen
unaverdaderabarrerapara establecerquedeterminados hechosnopodrnserconsiderados comotorturaal
estarcondicionadalacalificacindeloqueesgravealasubjetividaddelos operadoresjudiciales.
Muchoscasosenlosquelaslesionesfsicas(heridas,
55 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal-parte especial-. Lima-Per, editorial IDEMSA, 2010, Pg. 528.
equimosis,etc.),ocasionadascomoconsecuenciadehechosdetortura,queno
conllevanmsdediezdasdeatencinmdica,noseranconsideradostortura
pornotratarsededoloresosufrimientosgraves.
De todo esto se puede concluir en la necesidad de adecuar el tipo penal prescrito en el Art. 321 del
Cdigo Penal, a los parmetros de la ConvencinInteramericanapara prevenir y sancionarla Tortura.
Con esta modificatoria, se evitara las confusiones y, seguramente la impunidad.

b) LA GRAVEDAD EN EL TIPO DE TORTURA EN EL PERU.


Veamos algunos hechos en la jurisprudencia.
LaSalaPenalNacionalhasostenidoalrespecto:
Paraestimarlagravedaddelosdoloresosufrimientosfsicos,se
debeatenderalanaturaleza,duracin,lamaneracomoseprodujoel maltrato,
losinstrumentosempleadosyotrascircunstanciasconcretas,
comobienlosealaelTribunaleuropeodederechoshumanos(Caso IrlandacontraelReino
Unidode18deenerode1978) elanlisisdela gravedad delosactos es relativo y depende de
todas las circunstancias
delcaso,talesladuracindelostratos,susefectosfsicosymentalesy,enalgunoscasos,elsexo,edad,yestad
odesaluddelavctima,entreotros56.
Segn los argumentos de la sentencia precedentemente indicada, laintensidaddelosgolpesnofuegrave,
sostieneelcolegiadoysebasaenelresultadodelcertificadomdicolegalyen que, adems,no
hubosecuelasfsicaso mentales.Se podracolegir,en el
entendidodelaSala,quelaslesionesolosdoloresysufrimientostendranquemerecer
uncertificadomdicoquearrojemsdetreinta
dasdeatencinmdica(queesloquepermitedistinguirunalesingravedeunalesinleveenestos delitos
contra el cuerpo y la salud). En dicha causa ni las formasy
circunstancias,nilaintensidadcalificaronalhechocomotortura.
EnotrasentenciadelaSalaPenalNacional,tambintomaencuentaparaladeterminacindelagravedaddelosd
oloresosufrimientos,elcertificadomdico
legal,esdecir,nuevamenteuncriteriodemedicindelagravedadenfuncina
laslesionesgeneradasporlatortura:
dichaslesionesnoregistranlagravedad queeltipopenalexige para que se configure la tipicidad
objetiva, pues la norma antes mencionadaexigeque seinflijaaotros,doloresosufrimientosgravesy
enelpresentecasoelcertificadorefierequelaslesionescausadasson
detresdasdeatencinfacultativaysietedeincapacidadparael trabajo.57.

56
Sala Penal Nacional, expediente N 116-2004, sentencia absolutoria del 03 de noviembre del 2006. Caso JosCarlos Rodrguez
Casas, torturado por agentes delINPEpor intento defuga del penal.
57
SalaPenalNacional,expedienteN26-2005,sentenciaabsolutoriade12dediciembrede2006, caso Alejandro Criollo Olivas, torturado por
Enestecaso,altratarsedelesionesquenorequirieronmsdetresdasdeatencinmdica,seconcluyquenose
podahablardegravedad. Aqunose
tomenconsideracinlascircunstancias,laformaenqueseprodujeronlos
hechosnilosotroscriteriosquemencionalaSalaenlasentenciaenelexpediente116-2005.
Entrminosgenerales,sepuededecirqueeltemperamentoquepredominaeseldesealarquesesealanlascir
cunstancias,formadelacomisin,instrumentos utilizados,situacindela vctimaylos
demselementosquesemencionanenlas resolucionessealadas,perofinalmente,
elcriterio,alparecer,rectorydirimente
paraestablecersiestamosfrenteauncasodetortura,lodeterminaelresultado
quearrojeelcertificadomdicolegal.
No obstante, la propia Sala Penal, en una causa seguida contra agentespenitenciarios, se aparta de la
medicin de la gravedad de los dolores o
sufrimientosatravsdeloscertificadosmdicos,yexpresamenteestableceque dicho
elementodebeserponderadosobre labasedeloscriteriosquesealabaen
lasentenciarecadaenelexpediente116-2005queya sehacomentado:
teniendocomoelemento materialeldolorosufrimiento quedebeser grave, por lo que parala
verificacin de la gravedaddel dolor o sufrimientoelColegiadotieneencuentaladuracin,motivacin,los
mediosempleadosylaformadelmaltrato,susefectostantofsicosy mentales en la vctima, as como las
caractersticas fsicas y vulnerabilidaddelamisma58.
Pero esto de gravedad, sigue siendo un problema aun complejo. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, ha sealado que gravedaddepende especialmente de la duracin de los malos tratos y
de sus efectos fsicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la vctima,
etc59.
En teora, los dos criterios expuestos por los magistrados del Tribunal Europeo, aparentemente son
satisfactorias y claras; sin embargo, en casos concretos se difumina.
Ante esta circunstancia, el mismo tribunal ha venido creando un nuevo elemento que podra
complementar esta traba: La remisin a la realidad sociolgica en que el trato de produce, lo que se ha
dado en llamar el criterio de apreciacin relativa del lmite de intensidad. Atendiendo a este tercer
elemento, cuando se adverta una escasa amenaza para la sociedad se han bajado los lmites de
sufrimiento exigido para cada tipo de tratamiento prohibido en el Art. 3 de la Convencin Europea.

c) LA SITUACIN DE VULNERABILIDAD DE LA VCTIMA.


ResultaparticularmenteinteresantelaEjecutoriaSupremarecadaenuncasodetorturacometidaporefectivos

efectivosdeuna patrulla EP.

58
SalaPenalNacional.Exp.N51-05,26deenerode2007.Sentenciacondenatoriacontraagentes penitenciarios del penal de Challapalca.
Sentencia del 18 de enero de 1978, Caso Irlanda con Reino Unido, apartado 162.
59
policialescontraunmenor,peroenuncasoen dondela configuracinde la tortura no se da en funcinde los
doloreso sufrimientos graves que se causaron a la vctima, sino a la conducta del procesado de
someterla acondiciones que anularon su personalidad o
disminuyeronsucapacidadfsicaomental.Enestecasossetomencuenta, evidentemente,laforma
ycircunstanciasenqueseprodujeronloshechosynola
gravedaddelossufrimientosodoloresenfuncinalodeterminadoporun certificadomdico:
dadolaformaycircunstanciascomoseperpetraronloshechosla
conductadesplegadaporelencausadoSegundoAlexanderCaldern
Vegasesubsumesimtricamenteenlahiptesisjurdicaquedescribe
unodelossupuestosdehechodelartculotrescientosveintiunodel
CdigoPenal,estoes,habersometidoalagraviadoacondicioneso mtodosque
anulensupersonalidadodisminuyansucapacidadfsica o mental60.

LaCorteSupremahasidoprecisaendeterminarque,enestoscasos,loqueesmateriade ponderacines la
conductadel perpetradory las condicionesy
mtodosalosquesometealavctima,nolagravedaddelossufrimientos,por cuantosetrata
deunsupuestodiferenteque,incluso,no tomaencuentaeldolor fsicoola
afliccinpsquica,conformedescribeel propiotipopenal.Entalsentido, noexige los resultados de
certificados mdicos, que acrediten lasagresiones.
Estoresultaparticularmenterelevantesitenemosencuentaquelaspersonasprivadas desu libertad se
encuentran en una situacin especial de alta
vulnerabilidad,tantosisetratadeunadetencinlegal(casodelosinternosenunestablecimientopenaloladetenc
inporsospechaocomisindeundelitoen unlocalpolicialcuandosecumplenlosparmetrosexigidospor ley)
como deuna detencinarbitraria,aunqueelriesgoesmayorcuandoenesteltimosupuesto.
Enestoscasoslapersona seencuentraenabsolutaindefensin,enunestadode
completavulnerabilidad,sincapacidadderespuestanideaccinlegal.Loms
probable,loquecomnmenteocurreenestassituacionesesquelapersonasea
agredidayqueseviolensusderechosfundamentales.Lajurisprudenciadelas
cortesinternacionalesdederechoshumanosasloconfirma.
unapersonailegalmentedetenidaseencuentraenunasituacinagravadadevulnerabilidad,delacualsurge
unriesgociertodequese levulnerenotrosderechos,comoelderechoalaintegridadfsicaya
sertratadacondignidad61.

60
Sala Penal PermanenteR.N. N 1550-2007. 9 deabril de2008.

61
CorteInteramericanadeDerechosHumanos.CasoJuanHumbertoSnchezcontraHonduras,del 07dejuniode2003,prrafo96. Tambin
CasoBmacaVelsquez;CasoCantoralBenavides;CasodelosNiosdelaCalle(VillagrnMoralesyotros).
Y,enigualsentido,EuropeanCourtofHuman Rights,Caseof Irelandv.theUnitedKingdomjudgmentof18January1978,SeriesAno.25.
Prrafo167.
Pero aun contina la confusin, incluso en la mxima instancia de jurisdiccin penal, sino
veamos un extracto de una sentencia:

Quedelcertificadomdicolegal()correspondientealagraviado, concluye
pequea equmosis palpebral
superior izquierda y
equmosisenlareginexternaeinferiordelmusloderecho,lesiones causadas con elemento contundente, no
requiriendo de atencin facultativasinodeundadeasistencia-descanso,quesiendoelloas
laslesionesdescritasnorevistenloselementosconfigurativosdeltipo
penaldetortura,queahorabien,entodocasolaconductadelos
acusadoscalificaraladescritaeneltipodelesionesleves62.
Enprincipio,eldelitodetorturanorequieredeningntipodecontextoparasercometido.Seproduceendiferentes
circunstanciasyenvariadoscontextosque van desde una detencin en un local policial o la reclusin en
un centro penitenciarioporlacomisinosospechadelacomisindedelitos,hastalatoma
derehenes,prisionerosensituacionesdeconflictosarmadose,incluso,hastaen
circunstanciasdenormalidadencuarteles.Respondelaintencindeintimidar,
degenerarterrorenlasvctimaspuespersigueladegradacindelserhumano.
De otro lado, el Art. 4, numeral 2 del Pacto al que se hace referencia en la ejecutoria, est referido a la
suspensin de las obligaciones contradas en l y los requisitos que estrictamente deben cumplirse
para ello, en situaciones excepcionales. Agrega que, en ningn caso, esta disposicin autoriza la
suspensin, entre otros, de los derechos reconocidos en el artculo 7, prohibicin de la tortura:
"Nadie ser sometidoa torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanosodegradantes.Enparticular,nadiesersometidosinsulibreconsentimientoa
experimentosmdicoso cientficos".

d) TORTURA ES LO MISMO QUE TRATO INHUMANO O DEGRADANTE?.


No, doctrinariamente existe diferencias sustanciales; sin embargo, ambos tiene una misma base
ontolgica: el sufrimiento de la vctima.
La tortura, es una forma agravada y deliberada de los tratos degradantes. Los tratos inhumanos, no
son tortura por dos razones:
a) Porque son menos graves los sufrimientos( fsicos o mentales) que causa o el atentado a la
integridad moral que ocasiona;
b) Porque no se busca deliberadamente el sufrimiento (grave) para satisfacer alguna de las finalidades
de la tortura(indagatoria, punitiva o intimidatoria), sino persigue otra finalidad distinta.
Otro elemento diferenciador de estas dos figuras, puede ser la intencin.

62
SegundaSalaPenalTransitoria.RNN727-2007.Ejecutoriade20defebrerode2008,sexto considerando.
Para que exista tortura, el sufrimiento debe ser un medio especialmente elegido y utilizado por el
torturador para violentar a la vctima; faltando dicha intencin (voluntad respecto del medio), no podr
hablarse de tortura, aunque es posible que exista trato inhumano o degradante.
3.16.- LA TORTURA EN EL DERECHO COMPARADO.
a) CODIGO PENAL DE COLOMBIA.
ARTCULO 178 - Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o
psquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un
acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier
razn que comporte algn tipo de discriminacin incurrir en prisin de ocho a quince aos, multa de
ochocientos (800) a dos mil (2000) salarios mnimos legales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la pena privativa de la libertad.
b) CODIGO PENAL DE CHILE.
Art. 150 Sufrirn las penas de presidio o reclusin menores y suspensin en cualesquiera de sus
grados:
1. Los que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicacin de un procesado, le aplicaren
tormentos o usaren con l de un rigor innecesario.
Si de la aplicacin de los tormentos o del rigor innecesariamente empleado resultaren lesiones o la
muerte del paciente, se aplicarn al responsable las penas sealadas a estos delitos en sus grados
mximos.
2. Los que arbitrariamente hicieren arrestar o detener en otros lugares que los designados por la ley.
c) CODIGO PENAL ECUATORIANO.
Art. 187.- Cuando la persona arrestada o detenida hubiere sufrido tormentos corporales, el culpable
ser reprimido con tres a seis aos de reclusin menor.
La pena ser de reclusin menor de seis a nueve aos, si de los tormentos hubiere resultado
cualquiera de las lesiones permanentes detalladas en el captulo de las lesiones.
Si los tormentos hubieren causado la muerte, el culpado ser reprimido con reclusin mayor
extraordinaria de doce a diecisis aos.
d) CODIGO PENAL ESPAOL.
Artculo 174. 1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el
fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho
que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn basada en algn tipo de
discriminacin, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el
atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se
impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos.
4.17.- SITUACIONES PROBLEMATICAS.

1.- El da 13 de diciembre del 2000, 8 jvenes que hacan servicio militar en el ejrcito, entre los que se
encontraba el soldado EP Burt Howard Chavarri, fueron vctimas de malos tratos por parte del tcnico
superior EP Segundo Caldern Vega. La justificacin de dicho accionar militar fue la necesidad de
castigarlos por haber propiciado la desercin de reclutas de menor rango.

Ese mismo da, ya en horas de la tarde, el mayor EP de apellido Rodrguez -encargado de la tropa-
hizo salir de la formacin a los mismos soldados castigados, colocndolos a un lado. Es precisamente
en esas circunstancias que el entonces sub teniente EP Carlos Miope Raffo -actualmente capitn EP-,
quien se desempeaba como instructor del Comando Nmero Cuarenta (una de las Compaas que
conformaba el Batalln de Comandos) se acerca al grupo y se dirige directamente a Chavarri
dicindole: "As que t eres el miserable", procediendo a incrustarle en el centro de su pecho un pual,
ocasionndole graves lesiones que comprometieron el pulmn y el corazn.

Se quiere saber si este hecho es abuso de autoridad y lesiones? O adicionalmente, se puede agregar
el de tortura. Explique las razones.

2.Hasta qupunto es admisible la justificacin de tortura en determinados supuestos; podras hablar del
caso en que no se encontramos con que hay un interrogatorio a un hombre que sesa be que ha puesto
una bomba y que va a explotar en un lugar pblico y que solamente hay una forma de averiguar donde
se encuentra y evitarla catstrofe porque no hay forma de avisar aquelas personas salgan porque va a
estallar enbreve.Habra que plantear si en ese caso esta justifica do o no;podra justificarse en base a
lestado de necesidad y a que si para evitar la muerte de 100.000 personas hacemos daoa 1parece
ser que se podra justificar.Sin embargo,los r iesgos que conlleva el justificar la tortura en un estado de
Derecho es untema serio.

BIBLIOGRAFIA

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1994.
2.- BERISTAIN, Antonio. Nueva criminologa desde el derecho penal y la victimologa. Valencia,
Espaa. Ed.Tirant Lo Blanch, 1994.
3.- GARCIA CANTIZANO. Los delitos contra la humanidad: Desaparicin forzada y tortura. Lima-Per,
editorial Gaceta Jurdica, 1999.
4.- GARCIA SANCHEZ, Mara Beatriz. Los crmenes contra la humanidad: regulacin espaola ante la
adopcin del Estatuto de Roma de 1998,En: http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/12/garcia12.pdf.
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10.- LANDA GOROSTIZA, J.M. El nuevo crimen de lesa humanidad: Una primera aproximacin. En
Revista La Ley N14, Julio del 2004.
11.- QUINTANO RAPOLLES, Antonio. Tratado de la parte especial del derecho penal. T.I, Madrid-
Espaa, Revista de Derecho Privado, 1962.
12.- PEA CABRERA Ral. Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Lima-Per, editorial San
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13.- PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Parte Especial. Lima-Per, Editorial IDEMSA,
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14.- REVERTE, Javier. La noche detenida. Barcelona-Espaa. Editorial Plaza Jans, primera edicin,
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15.- RIQUELME, Horacio.Amrica del Sur: derechos humanos y salud psicosocial. En Era de Nieblas,
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16.- SANCHEZ SANCHEZ, Ral Eduardo. Los delitos de lesa humanidad. En: Revista Derecho Penal
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17.- SANPEDERO, Julio Andrs. La humanizacin del proceso penal, una propuesta desde la
victimologa. Barcelona-Espaa, editorial Legis, 2003.
18.- ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin, Ediar S.A.,
Buenos Aires, Argentina, 2006.
ANEXOS
I.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
EXP. N. 0024-2010-PI/TC
LIMA
25% DEL NMERO LEGAL DE CONGRESISTAS
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER DEL 21 DE MARZO
DE 2011

PROCESO DEINCONSTITUCIONALIDAD:

25% DEL NMERO LEGAL DE CONGRESISTAS CONTRA EL PODER EJECUTIVO

SNTESIS
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25% del nmero legal de congresistas, contra el
Decreto Legislativo N. 1097.

SUMARIO
I. ASUNTO
II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS
III. ANTECEDENTES
1.Argumentos de la demanda.
2.Argumentos de la contestacin de la demanda.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
V. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio.
2. Determinacin de si la derogacin del Decreto Legislativo N. 1097, ha generado la sustraccin de
la materia.
3. Determinacin de las medidas del Decreto Legislativo N. 1097 que conllevan un trato diferenciado.
4. Medida restrictiva de vigilancia y cuidado por una institucin e independencia judicial. Anlisis
constitucional de los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine, 3.4, y de la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097.
5. Contumacia en los procesos por delitos de lesa humanidad. Anlisis constitucional del artculo 4.2
del Decreto Legislativo N. 1097.
6. Sobreseimiento y plazo razonable del proceso penal. Anlisis de constitucionalidad de los artculos
6.2, 6.3, 6.4 (primera parte) y Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N.
1097.
7. Sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad.
7.1 El crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma.
7.2 Algunas consideraciones en relacin con los elementos del crimen de lesa humanidad.
7.3 Las normas de ius cogens.
7.4 El derecho fundamental a la verdad reconocido por la Constitucin y la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad como norma de ius cogens.
7.5 Proporcionalidad e imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad.
7.6 Imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad y criterios de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
7.7 Anlisis constitucional del artculo 6.4 (segunda parte) y de la Primera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, y de la declaracin contenida en el punto 1.1
del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998.

VI. FALLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 21 das del mes de marzo de 2011, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; lvarez Miranda,
Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia
la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado lvarez Miranda y los votos
singulares de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se acompaan.

I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25% del nmero legal de congresistas, contra el
Decreto Legislativo N. 1097, publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de septiembre de 2010.
II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS
DECRETO LEGISLATIVO N. 1097
Artculo 1. Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto adelantar la vigencia de algunos artculos del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 957, a todos los Distritos
Judiciales del pas, con la finalidad de establecer un marco regulatorio uniforme respecto de los
delitos que implican violacin de derechos humanos.

Artculo 2.- Alcance


El presente Decreto Legislativo es de aplicacin a los procesos por los delitos contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991, considerados
como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la Humanidad previstos
en el Cdigo Penal de 1991.
Artculo 3.- Comparecencia, variacin del mandato de detencin y sometimiento a institucin
3.1. Adelntase la vigencia del inciso 1 del Artculo 288 del Decreto Legislativo N 957 - Nuevo
Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se encuentra vigente, respecto de
los procesos sealados en el Artculo 2 del presente Decreto Legislativo.
3.2. En los procesos por los delitos sealados en el artculo precedente, se observan las normas
siguientes:
a. En los iniciados en los Distritos Judiciales en los que se aplica el Decreto Legislativo N 957 -
Nuevo Cdigo Procesal Penal, la autoridad jurisdiccional respectiva podr sustituir el mandato de
detencin preliminar o el de prisin preventiva, por el de comparecencia restrictiva, conforme al
inciso 3.3. de este artculo y en la institucin a la que se refiere el inciso 3.4.
b. En los iniciados bajo el Cdigo de Procedimientos Penales, el Juez Penal o la Sala Penal
Superior pueden variar el mandato de detencin por el de comparecencia con la restriccin
prevista en el inciso 1 del Artculo 288 del Nuevo Cdigo Procesal; o, por el de comparecencia
simple. En los procesos que an se inicien bajo el Cdigo de Procedimientos Penales, el Juez
Penal dicta orden de detencin mediante resolucin motivada en los antecedentes del procesado
y, en otras circunstancias del caso particular, que permita argumentar y colegir razonablemente
que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la
verdad (peligro de obstaculizacin). El juez penal puede ordenar mandato de comparencia, bajo el
cuidado y vigilancia de una persona o institucin, que en el caso del personal militar y policial ser
el instituto armado o policial al que el procesado pertenece; o, podr disponer mandato de
comparencia simple.
3.3. Dictado el mandato de comparecencia, la autoridad judicial puede imponer al imputado la
obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin.
3.4. Si el imputado es personal militar o policial, en situacin de actividad o retiro, el cuidado y
vigilancia est a cargo de la institucin militar o policial a la que pertenece.
Artculo 4.- Caucin econmica para ausentes y contumaces
4.1 Adelntase la vigencia del inciso 4 del Artculo 288 del Decreto Legislativo N 957 - Nuevo
Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se encuentra vigente, respecto de
los procesos sealados en el Artculo 2 del presente Decreto Legislativo.
4.2. Con relacin a los procesados, declarados ausentes o contumaces, y que expresen su
voluntad de ponerse a derecho, el juez puede variar la orden de detencin para resolver su
condicin de ausente o contumaz, imponiendo caucin econmica si los ingresos del procesado lo
permiten, la que podr ser sustituida por una fianza personal idnea y suficiente del propio
procesado o de un familiar, o de tercero fiador, sea persona natural o jurdica o la institucin
militar o policial a la que pertenece.
Artculo 5.- Impedimento de salida del pas
5.1. Adelntase la vigencia del inciso 2 del Artculo 296 del Decreto Legislativo N 957 Nuevo
Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se encuentra vigente, respecto de
los procesos sealados en el Artculo 2 del presente Decreto Legislativo.

5.2. Las rdenes de impedimento de salida del pas que, a la entrada en vigencia del presente
Decreto Legislativo, hayan superado el plazo mximo de ocho meses, son levantadas de oficio.
5.3. A los procesados que se pongan a derecho y acrediten tener residencia legal en el exterior,
que hayan cumplido con las diligencias ordenadas por el juez penal, y que presten la caucin
econmica a que se refiere el Artculo 4 del presente Decreto Legislativo, el juez penal puede
dictar orden de impedimento de salida del pas por el plazo mximo de cuatro meses, mediante
resolucin motivada en los antecedentes del procesado y en otras circunstancias del
casoparticular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la verdad. El juez
puede prolongar la continuacin de la medida por otros cuatro meses ms como mximo,
mediante resolucin debidamente motivada en antecedentes del procesado y en circunstancias
del caso particular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la verdad.
Ambas resoluciones son apelables para su confirmacin o revocatoria por el superior en grado.
Artculo 6.- El sobreseimiento por exceso de plazo de la Instruccin o de la Investigacin
Preparatoria
6.1. Adelntase la vigencia de los artculos 344 al 348 y del inciso 4 del artculo 352 del Decreto
Legislativo N 957 - Nuevo Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se
encuentra vigente, respecto de los procesos sealados en el Artculo 2 del presente Decreto
Legislativo.
6.2. De verificarse el vencimiento del trmino de la instruccin, y de haberse excedido todos los
plazos establecidos en el Artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el rgano
jurisdiccional que tenga en su poder el expediente principal dicta la correspondiente resolucin de
sobreseimiento parcial en favor de todos los encausados que hayan sufrido el exceso de plazo de
la investigacin.
6.3. En los procesos en los que no se haya verificado el vencimiento en exceso de la instruccin,
se aplica el control del sobreseimiento y el pronunciamiento por el rgano jurisdiccional que tenga
en su poder el expediente principal, conforme a las disposiciones previstas en los artculos 345 y
346 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
6.4. El sobreseimiento parcial que se regula en el inciso 6.2 del presente artculo, no sobresee
delitos sino a procesados sometidos con exceso a investigacin penal, por lo que faculta al
rgano jurisdiccional a continuar la investigacin penal contra otras personas, respetando las
reglas de prescripcin de la accin penal, segn la ley penal aplicable a la fecha de ocurrencia de
los hechos a investigar.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Para efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N
27998, surte efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la
declaracin realizada por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N
15 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N
00018-2009-PI/TC, y a la declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin Legislativa.

Segunda.- Las disposiciones procesales previstas en el presente Decreto Legislativo son de


aplicacin a los procesos sealados en el artculo 2 en el estado procesal en que se encuentren,
tanto ante el Ministerio Pblico, como ante cualquier rgano jurisdiccional, incluyendo la Sala
Penal Nacional, las Salas Penales Especiales, as como los Juzgados Supraprovinciales y
Juzgados Penales Especiales.

Tercera.- El rgimen de cuidado y vigilancia a cargo de las institucionesmilitares y policiales para


imputados por delitos que implican violacin a los derechos humanos, a que se refiere el artculo
3.4. del presente Decreto Legislativo, es reglamentado mediante Decreto Supremo refrendado por
los Ministros de Defensa e Interior.
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda

Con fecha 9 de septiembre de 2010, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra
el Decreto Legislativo N. 1097, por considerarlo violatorio del principio-derecho a la igualdad,
reconocido en el artculo 2, inciso 2, y en el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin, y del
mandato contenido en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Refieren
que el Decreto Legislativo impugnado establece un trato diferenciado en relacin con la aplicacin de la
legislacin procesal penal, en razn de las diferencias de las personas.
Sostienen que de las medidas distintas slo son beneficiarios los policas y militares acusados de la
violacin de derechos humanos, introducindose un trato discriminatorio bajo el criterio de la profesin
u oficio, del tipo de delito por el que se es procesado y de la condicin econmica del imputado, lo cual,
a su vez, viola el artculo 2 de la Convencin Americana. Afirman que el Decreto Legislativo incoado
adopta medidas que colocan en una situacin de indefensin a las vctimas de violaciones a los
derechos humanos y otorgan impunidad y beneficios a los violadores de tales derechos.
2. Argumentos de la contestacin de la demanda.
Con fecha 19 de octubre de 2010, la Procuradura Pblica del Poder Ejecutivo contesta la demanda.
Luego de enfatizar algunas interpretaciones que resultan evidentes a la luz del texto del Decreto
Legislativo impugnado y de determinadas disposiciones de la legislacin procesal penal, refiere que el
sobreseimiento por vencimiento del plazo de la instruccin, regulado en el artculo 6.2 del Decreto
Legislativo, slo puede ser aplicado en concordancia con las reglas sobre sobreseimiento que el propio
Decreto Legislativo pone en vigencia, y en la medida de que no haya precluido la etapa de instruccin,
de forma tal que el rgano jurisdiccional slo puede disponer el sobreseimiento, luego de un dictamen
fiscal.
Sostiene que la prescripcin de la accin penal se regula tambin conforme al rgimen de los tratados
internacionales suscritos por el Per. En ese sentido, refiere que no existe duda respecto de la
obligacin del Estado peruano de investigar y sancionar los actos que constituyen graves violaciones a
los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, por lo que es su deber remover todas aquellas
barreras normativas y judiciales que impidan la investigacin de tales violaciones. En consecuencia,
afirma, el Poder Ejecutivo, con la dacin del Decreto Legislativo N. 1097, no desconoce las
obligaciones que devienen de la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por el Estado
peruano.
Manifiesta que la aplicacin en el tiempo de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, se rige por la declaracin incluida en la Resolucin
Legislativa N. 27998, es decir, se aplica a los crmenes cometidos con posterioridad a su entrada en
vigor para el Per.
Considera que corresponde al Tribunal Constitucional evaluar si, habindose derogado el Decreto
Legislativo impugnado, en la presente causa se ha producido la sustraccin de la materia.
Aduce que la voluntad del legislador al prever el sobreseimiento, la comparecencia, la caucin
econmica y el impedimento de salida del pas en el Decreto Legislativo cuestionado, fue establecer
determinados supuestos que puedan ser evaluados por la justicia ordinaria, de modo que los procesos
puedan cumplir con el rol esencial de materializar una tutela de urgencia, slida y
expeditiva.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
1. Determinar si la derogacin del Decreto Legislativo N. 1097, da lugar a la sustraccin de la
materia.
2. Determinar cules son las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo N. 1097 que conllevan
un trato diferenciado, como presupuesto del anlisis de su eventual violacin del principio-derecho a la
igualdad.
3. Determinar si los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine, 3.4, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, son violatorios del principio de independencia
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, del principio-derecho a la igualdad, del derecho al debido
proceso y/o del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
4. Determinar si el artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, viola los derechos fundamentales al
debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la verdad, la obligacin internacional del Estado
peruano de investigar y sancionar los crmenes de lesa humanidad y/o el principio-derecho a la
igualdad.
5. Determinar si los artculos 6.2, 6.3 y 6.4 (primera parte) del Decreto Legislativo N. 1097, violan
los derechos fundamentales a la verdad, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la
independencia judicial, el deber del Estado peruano de investigar y sancionar los crmenes de lesa
humanidad y/o el principio-derecho a la igualdad.
6. Determinar si la Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097,
viola el principio de irretroactividad en la aplicacin de las normas jurdicas.
7. Determinar cul es la relevancia constitucional de la regla de la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad.
8. Determinar si el artculo 6.4 (segunda parte), la Primera Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N. 1097, y la declaracin contenida en el punto 1.1 del Artculo nico de la
Resolucin Legislativa N. 27998, afectan la regla de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad.

V. FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio.

1. Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N. 1097,
por considerar que vulnera el principio-derecho a la igualdad, reconocido en los artculos 2, inciso 2, y
103 de la Constitucin. Asimismo, refieren que la norma con rango de ley impugnada atenta contra el
artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en tanto ste ltimo precepto exige
a los Estados ratificantes adoptar medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos y las libertades reconocidos por el referido tratado internacional.

2. Determinacin de si la derogacin del Decreto Legislativo N. 1097, ha generado la


sustraccin de la materia.

2. La presente demanda fue interpuesta el 9 de septiembre de 2010 y admitida a trmite el da 13


del mismo mes. El Decreto Legislativo N. 1097, impugnado en esta causa, fue derogado por la Ley N.
29572, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de septiembre de 2010.

El hecho de que con posterioridad a la presentacin de la demanda, el Decreto Legislativo sometido a


juicio haya sido derogado, exige a este Tribunal determinar, ante todo, si en el presente proceso ha
sobrevenido la sustraccin de la materia.

3. Sobre el particular, este Colegiado tiene establecido en su jurisprudencia que la derogacin es


una categora del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no
necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los
casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de
inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber
cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del
Cdigo Procesal Constitucional) (Cfr. SSTC 0019-2005-PI, F. J. 5; y 0005-2007-PI, F. J. 1).

En base a la diferencia ontolgica de estas dos instituciones (la derogacin y la inconstitucionalidad), es


criterio uniforme de este Tribunal considerar que no toda norma derogada se encuentra impedida de
ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera
una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b)
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar
a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o
tributaria (Cfr. SSTC 0004-2004-PI acumulados, F. J. 2; 0019-2005-PI, F. J. 5; y 0005-2007-PI, F.
J. 1).

4. Es notorio que una eventual declaracin de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo


impugnado, no determinara la nulidad de sus efectos pasados, pues, tal como es de pblico
conocimiento, esta norma no ha merecido en el pasado aplicacin alguna por parte de los operadores
jurdicos. Pero no slo ello. Tal como luego se analizar con mayor detenimiento, el Decreto Legislativo
incoado, slo introduce normas beneficiosas para los policas y militares acusados de la comisin de
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud o contra la Humanidad. De ah que, con prescindencia de si
dicho tratamiento procesal beneficioso resulta o no constitucional (asunto que se analizar luego), si
ste hubiese surtido y agotado sus efectos en el pasado, tales efectos no podran ser declarados
retroactivamente inconstitucionales a travs de una sentencia del Tribunal Constitucional. Y es que
resulta claro que una interpretacin razonable del artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPCo.) de conformidad con el artculo 103 de la Constitucin, implica asumir que aqul slo admite
una aplicacin retroactiva de una sentencia de inconstitucionalidad en materia penal in bonam partem.

5. As las cosas, queda por analizar si existe mrito para pronunciarse con relacin a la
constitucionalidad de la norma cuestionada, en razn de sus eventuales efectos ultractivos.

El Decreto Legislativo N. 1097 tiene un contenido normativo eminentemente procesal penal. En esa
medida, suele ser un criterio jurdico comn asumir que en materia de aplicacin de legislacin procesal
en el tiempo, rige el principio tempus regit actum, en virtud del cual el acto procesal estar regulado por
la norma vigente al momento en que ste se realiza. Sobre esta base, cabe asumir que la derogacin
del Decreto Legislativo N. 1097, por versar sobre materia procesal penal, ha determinado la
imposibilidad de que pueda regular ultractivamente situaciones jurdicas.

Empero, tambin es cierto que en el mbito jurdico se discute la posibilidad de relativizar el principio
tempus regit actum en materia procesal, para aquellos supuestos en los que la regla procesal nueva
tenga una incidencia directa ms perjudicial sobre algn derecho fundamental, en comparacin con la
regla procesal vieja (derogada). En estos supuestos afirma un sector de la doctrina, debe
continuar siendo de aplicacin la regla procesal derogada por resultar ms beneficiosa para el
contenido protegido del derecho fundamental concernido. Incluso, este Tribunal se ha regido por este
criterio al determinar si resultan o no de aplicacin algunas normas del CPCo. a los casos judiciales
iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia, optando por la aplicacin ultractiva de
determinadas normas procesales de la derogada Ley N. 23506, por resultar menos restrictivas del
derecho de acceso a la jurisdiccin constitucional en comparacin con determinadas normas del CPCo.
(Cfr. SSTC 3194-2004-PHC, F. J. 2; 4101-2004-PHC, F. J. 4; entre otras).

6. En tal sentido, no cabe descartar de plano la posibilidad de que alguna persona que considere que
su situacin de hecho se subsume en alguno de los supuestos normativos regulados por el impugnado
Decreto Legislativo, reclame para s su aplicacin ultractiva favorable, a pesar de su derogacin, por
considerar que incluye normas que le permitiran obtener una libertad de la que ahora carece o la
exclusin de un proceso penal al que actualmente se encuentre sometido.

7. Desde luego, el xito de dicha tentativa no slo estara condicionado a que el juez que conozca el
asunto asuma la existencia de una relacin directa entre la norma procesal y el tratamiento ms
beneficioso de un derecho fundamental concreto, sino adems a que no considere inconstitucional
dicho tratamiento por afectar irrazonable o desproporcionadamente otros derechos fundamentales y/o
bienes constitucionales.

Sin embargo, es justamente la posibilidad de que un supuesto como el descrito se presente la que
exige a este Tribunal, en tanto supremo intrprete de la Constitucin y de los derechos fundamentales,
no asumir que en la presente causa se ha producido la sustraccin de la materia, emitiendo un
pronunciamiento de fondo en relacin con la constitucionalidad o no del Decreto Legislativo N. 1097.
Un razonamiento contrario implicara que este Colegiado abdique de sus funciones de pacificacin,
ordenacin y valoracin (Cfr. SSTC 0019-2005-PI, F. J. 47; y 0017-2008-PI, FF. JJ. 81 83).

8. Ahora bien, no escapa a la consideracin de este Tribunal, que con fecha 14 de septiembre de
2010, se public en el diario oficial El Peruano, una lista de fe de erratas del Decreto Legislativo N.
1097, a travs de las cuales, bsicamente, se sujetaba su aplicacin a la entrada en vigencia de un
futuro Decreto Supremo en el que se precisaran los Distritos Judiciales en los que surtira efecto el
aludido Decreto Legislativo.

Ocurre, no obstante, que con prescindencia de que la publicacin de la fe de erratas se haya efectuado
dentro del plazo contemplado en el artculo 6 de la Ley N 26889, Ley Marco para la Produccin y
Sistematizacin Legislativa, el Tribunal Constitucional observa, como es de pblico conocimiento, que
se ha invocado ante los tribunales la aplicacin del Decreto Legislativo 1097 antes de que se publicara
la referida fe de erratas, lo que ha generado una incertidumbre no resuelta- sobre si dicho decreto
legislativo es aplicable o no para resolver tales peticiones. Por ello, se analizar la constitucionalidad
del Decreto Legislativo N. 1097 conforme a su texto original, publicado el 1 de septiembre de 2010.

3. Determinacin de las medidas del Decreto Legislativo N. 1097 que conllevan un trato
diferenciado.

9. Tal como se ha mencionado, la principal razn por la que los recurrentes consideran
inconstitucional el Decreto Legislativo incoado, es porque lo consideran violatorio del artculo 2, inciso
2, de la Constitucin, el cual dispone que toda persona tiene derecho [a] la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole, y del artculo 103 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que no
pueden expedirse leyes por razn de las diferencias de las personas. En ese sentido, sostienen que el
referido Decreto Legislativo, al adelantar la vigencia del determinados preceptos del Nuevo Cdigo
Procesal Penal (NCPP), y regular determinadas reglas procesales especiales, para ser aplicadas
solamente a las personas implicadas en procesos por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991, considerados como violaciones a los
derechos humanos, as como por los delitos contra la Humanidad previstos en el Cdigo Penal de
1991 (artculo 2 del Decreto Legislativo N. 1097), y no a personas procesadas por otros delitos,
establece una diferenciacin para la aplicacin del Cdigo Procesal Penal sobre la base de diferencias
personales (fojas 7), [m]aterializa una legislacin discriminatoria en razn de las diferencias de
personas (fojas 8 y 11), otorga un trato diferenciado en funcin al tipo de delito que se haya cometido
(fojas 10), todo lo cual, a su juicio, sera el factor determinante de la violacin del principio-derecho a la
igualdad.

10. Tal como este Tribunal ha enfatizado en reiteradas ocasiones, la igualdad consagrada
constitucionalmente, detenta una doble condicin, a saber, la de principio, y, a su vez, la de derecho
fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en
tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general
y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el
reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien
constitucional (la igualdad) oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no
ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente,
resulten relevantes (Cfr. SSTC 0045-2004-PI, F. J. 20; 0027-2006-PI, F. J. 4; 0033-2007-PI, F. J. 57,
entre otras).

11. En tal lnea de pensamiento, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona
a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes
se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa
diferencia de trato (SSTC 2510-2002-PA, F. J. 2; 2053-2007-PA, F. J. 12; 0025-2007-PI, F. J. 127;
0008-2008-PI, F. J. 129; y, 0005-2008-PI, F. J. 121). Es as que constatado el tratamiento diferenciado
y la ausencia de justificacin objetiva y razonable que lo sustente, la medida dismil deviene en
violatoria del principio-derecho a la igualdad.

12. Las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo N. 1097, de acuerdo a lo dispuesto por su
artculo 2, en interpretacin sistemtica con el Artculo nico, literal c), de la Ley N. 29548 en virtud
de la cual se deleg facultades legislativas al Poder Ejecutivo, son de aplicacin exclusivamente a los
procesos seguidos contra personal militar y policial, por la supuesta comisin de los delitos contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991,
considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la Humanidad
previstos en el Cdigo Penal de 1991 (artculo 2), en el estado procesal en que se encuentren, tanto
ante el Ministerio Pblico, como ante cualquier rgano jurisdiccional, incluyendo la Sala Penal Nacional,
las Salas Penales Especiales, as como los Juzgados Supraprovinciales y Juzgados Penales
Especiales (Segunda Disposicin Complementaria Final). Tales medidas son las siguientes:

a) Artculos 3.1 y 3.3: Adelantar la vigencia del artculo 288, inciso 1, del NCPP, el cual, en el marco
de la comparecencia restrictiva, permite al juez penal imponer como una restriccin a la libertad
personal del procesado [l]a obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o
institucin determinada, quin informar peridicamente en los plazos designados.
b) Artculo 3.2, literal b), primera parte: Permitir al juez penal sustituir el mandato de detencin
preliminar o el de prisin preventiva, por el de comparecencia restrictiva o simple.
c) Artculo 3.2, literal a) y literal b), in fine, artculo 3.4, y Tercera Disposicin Complementaria Final:
Si el imputado es personal militar o policial, en caso de imponerse mandato de comparecencia
restrictiva, la restriccin a dictarse deber ser la obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de la
institucin a la que pertenece. En este caso, el rgimen de cuidado y de vigilancia ser reglamentado
mediante Decreto Supremo refrendado por los Ministerios de Defensa y del Interior.
d) Artculo 4.1: Adelantar la vigencia del artculo 288, inciso 4, del NCPP, el cual permite al juez
penal imponer como restriccin [l]a prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del
imputado lo permiten.
e) Artculo 4.2: Permitir al juez penal variar la orden de detencin dictada contra un procesado
ausente o contumaz por la medida de caucin econmica si las posibilidades del imputado lo permiten
y ha expresado su voluntad de ponerse a derecho.
f) Artculo 5.1: Adelantar la vigencia del artculo 296, inciso 2, del NCPP, el cual establece que la
medida de impedimento de salida del pas dictada por un juez penal no puede durar ms de 4 meses,
susceptible de prolongarse a 8 en el caso de los imputados.
g) Artculo 5.2: Establecer el deber de levantar de oficio las rdenes de impedimento de salida del
pas que, a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo, hayan superado el plazo mximo de 8
meses.
h) Artculo 5.3: Establecer que en el caso de los procesados que se pongan a derecho y acrediten
tener residencia legal en el exterior, que hayan cumplido con las diligencias ordenadas por el juez
penal, y que presten la caucin econmica, el juez penal podr dictar en su contra orden de
impedimento de salida del pas por el plazo mximo de 4 meses, susceptible de prolongarse a un
mximo de 8 meses, mediante resolucin motivada en los antecedentes del procesado y en otras
circunstancias del caso particular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la
verdad.
i) Artculo 6.1: Adelantar la vigencia de los artculos 344 a 348, y 352, inciso 4, del NCPP, que
regulan las causales del sobreseimiento (artculo 344), el procedimiento para su control y
establecimiento (artculos 345 y 346), el contenido de la resolucin que lo dispone, as como sus
consecuencias y efectos (artculo 347), los alcances del sobreseimiento total y parcial (artculo 348), y
el sobreseimiento susceptible de dictarse durante la audiencia preliminar (artculo 352, inciso 4).
j) Artculos 6.2, 6.3, 6.4 (primera parte), y Segunda Disposicin Complementaria Final: Permitir al
juez penal dictar el sobreseimiento a favor de los encausados cuya instruccin haya superado los
plazos previstos en el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el cual establece que el
plazo mximo de la instruccin es de 4 meses, susceptible de ampliarse, por determinadas razones
objetivas, en una primera ocasin a 60 das adicionales, y en una segunda, a 8 meses adicionales. La
declaracin de este sobreseimiento, es controlable conforme a las reglas previstas en los artculos 345
y 346 del NCPP, y es susceptible de dictarse en el estado procesal en que se encuentren los
procesos.
k) Artculo 6.4 (segunda parte) y Primera Disposicin Complementaria Final: Establecer que las reglas
de prescripcin de la accin penal aplicable son las que se encontraban vigentes en la fecha de
ocurrencia de los hechos a investigar, precisndose que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa
N. 27998, surte efectos y rige para el Per, conforme a la declaracin realizada por el Per al
momento de adherirse a la citada Convencin, la cual establece que el Estado Peruano se adhiere a
[esta] Convencin (), para los crmenes que consagra (), cometidos con posterioridad a su entrada
en vigor para el Per, es decir, con posterioridad al 9 de noviembre de 2003.

13. Desde luego, analizar si la adopcin de estas medidas da lugar a la violacin del principio-derecho
a la igualdad, supone, ante todo, constatar que ellas sean reveladoras de un trato diferente en
comparacin con el que es aplicable a procesados que no son militares ni policas.

14. Un anlisis detenido de las medidas enunciadas en el Fundamento Jurdico (F. J.) N. 12 supra,
permite advertir que aqullas consignadas en los literales a), b), d), f), g), h) e i), simplemente reiteran
reglas procesales que ya eran aplicables a cualquier procesado, sea de acuerdo a algunas normas del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, o de algunos de los artculos vigentes del Cdigo Procesal
Penal de 1991, y que, por cierto, carecen de un carcter imperativo, en el sentido de que pueden ser
aplicadas por el juez penal conforme a criterios relativos a las caractersticas de cada caso concreto.
En efecto, la medida a la que hace alusin el literal a), puede ser aplicada a cualquier procesado, de
conformidad con el artculo 143, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal de 1991. La medida aludida en el
literal b), puede ser aplicada en cualquier proceso penal, en tanto el juez penal de conformidad con el
artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que establece que [s]e dictar mandato de
comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin considere que existen mritos
constitucionales y legales para variar el mandato de detencin por el de comparecencia. La medida a la
que se hace referencia en el literal d), puede ser aplicada a cualquier procesado, de conformidad con el
artculo 143, inciso 6, del Cdigo Procesal Penal de 1991. Lo propio ocurre con la medida a la que se
hace referencia en el literal f), pues se encuentra prevista en el ltimo prrafo del artculo 143 del
Cdigo Procesal Penal de 1991. Tambin es el caso de la medida consignada en el literal g), en tanto
el referido ltimo prrafo del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, refiere que vencido el
plazo de la orden de impedimento de salida del pas, sta caducar de pleno derecho. La medida
aludida en el literal h), tambin puede ser adoptada conforme a la los artculos vigentes del Cdigo
Procesal Penal de 1991, singularmente, el ltimo prrafo del artculo 143, y los artculos 182 y 183.
En relacin con la medida a la que se hace alusin en el literal i), si bien es verdad que ni en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, ni en los artculos vigentes del Cdigo Procesal Penal de
1991, existe una regulacin pormenorizada de las causales, efectos, procedimiento y control del
sobreseimiento, tambin lo es que ste se ha considerado previsto en el artculos 220, literal a), y 221
del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, y se ha asumido que las causales para declararlo en
cualquier proceso penal son, en esencia, las mismas que se encuentran ahora expresamente previstas
en el artculo 344, inciso 2, del NCPP; por ello puede interpretarse que la medida prevista en el literal i)
del F. J. 12 supra, no conlleva un tratamiento distinto del dispensable, por regla general, a cualquier
procesado.

15. A diferencia de las medidas analizadas, las mencionadas en los literales c), e), j) y k), incorporan
reglas procesales inditas en el ordenamiento jurdico y que, segn se ha mencionado, slo son
aplicables en los procesos penales seguidos contra militares y policas acusados de la comisin de los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de
1991, considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la
humanidad previstos en el Cdigo Penal de 1991.

En efecto, el artculo 3.2 literal a) y literal b), in fine, el artculo 3.4, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, interpretados sistemticamente, establecen
imperativamente que en caso de que el juez penal encuentre mrito para imponer mandato de
comparecencia restrictiva a un militar o polica, la restriccin a dictarse deber ser la obligacin de
someterse al cuidado y vigilancia de la institucin a la que pertenece. Para el resto de procesados, en
caso de que corresponda emitir un mandato de comparecencia restrictiva, no existe regla jurdica que
imponga al juez el dictado de una restriccin especfica, como es la obligacin de someter al imputado
al cuidado y vigilancia de una institucin, ni tampoco la imposicin legal de que sea una concreta
institucin la encargada de ejercer el cuidado y la vigilancia.
El artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, permite variar el mandato de detencin dictado
contra un procesado militar o polica, ausente o contumaz, por una caucin econmica, si ste ha
expresado su voluntad de ponerse derecho. Ningn otro procesado que se encuentre ausente o
contumaz, goza de una regla procesal similar.
Los artculos 6.2, 6.3, 6.4 (primera parte), y la Segunda Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N. 1097, permiten al juez penal dictar el sobreseimiento a favor de los encausados
policas o militares cuya instruccin haya superado los plazos previstos en el artculo 202 del Cdigo
de Procedimientos Penales, sea cual fuere el estado procesal en que se encuentren los procesos.. Esta
causal de sobreseimiento no es aplicable a otra clase de procesados.
Finalmente, el artculo 6.4 (segunda parte) y Primera Disposicin Complementaria Final,
interpretados sistemticamente, establecen que las reglas de prescripcin de la accin penal aplicables
a los procesos contra militares y policas acusados de la comisin de delitos contra la vida, el cuerpo y
la salud, considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por delitos contra la
humanidad, son las que se encontraban vigentes en la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar,
precisndose que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, surte efectos y rige para el Per, conforme a la declaracin realizada
por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, es decir, para los crmenes cometidos con
posterioridad al 9 de noviembre de 2003. Esta estipulacin no ha sido realizada en relacin con
procesos seguidos contra personas que carecen de la condicin de militar o polica.

16. Siendo las medidas descritas en el F. J. anterior las que dan lugar a un trato diferenciado, es sobre
ellas que el Tribunal Constitucional proceder a realizar un control de constitucionalidad en relacin con
su eventual violacin del principio-derecho a la igualdad, y en relacin con su eventual violacin de
otros principios y/o derechos fundamentales.

CUADRO RELATIVO A QU MEDIDAS DEL D.L. 1097 CONLLEVAN O NO UN TRATO


DIFERENCIADO

Medida adoptada por el D. L. 1097Norma del CPPExiste trato


Literalpara procesos seguidos contra1940 o del CPPdiferenciado?
F.J. 12miliares y policas acusados de la1991 que prev
comisin de delitos contra lala misma o
vida, el cuerpo y la salud,anloga
considerados como violaciones aregulacin para
los DD.HH., o de delitos contra lacualquier
humanidad procesado
a) Permitir imponer al procesado laArt. 143, inc. 2,No
obligacin de someterse a laCPP 1991.
vigilancia de una persona o
institucin (art. 3.1 y 3.3).
Permitir sustituir el mandato dePrimer prrafo
b) detencin por el de comparecenciadel art. 143 CPPNo
restrictiva o simple (art. 3.2, literal b,1991.
primera parte).
En caso de variar el mandato de
detencin por el de comparecencia
c) restrictiva, la restriccin a imponerseNo existe. S
ser la obligacin de someterse a la
vigilancia de la institucin militar o
policial a la que pertenece (art. 3.2,
literal a y literal b, in fine, art. 3.4, y
Tercera Disposicin
Complementaria Final).
Permitir imponer como restriccin la
d) prestacin de una caucinArt. 143, inc. 6,No
econmica, si las posibilidades delCPP 1991.
imputado lo permiten (art. 4.1).
Permitir variar la orden de detencin
e) dictada contra un procesadoNo existe S
ausente o contumaz por la medida
de caucin econmica, si aqul ha
expresado su voluntad de ponerse a
derecho (art. 4.2).
Establecer que la medida deltimo prrafo
f) impedimento de salida del pas noart. 143 CPPNo
puede durar ms de 4 meses,1991.
susceptible de prolongarse a 8 (art.
5.1).
Establecer el deber de levantar deltimo prrafo
g) oficio las rdenes de impedimentoart. 143 CPPNo
de salida del pas que hayan1991.
superado el plazo mximo de 8
meses (art. 5.2).
Establecer que en el caso de los
procesados que se pongan a
derecho y acrediten tener residencia
legal en el exterior, que hayan
h) cumplido con las diligenciasltimo prrafoNo
ordenadas por el juez penal, y queart. 143, y arts.
presten la caucin econmica,182 y 183 CPP
podr dictarse orden de1991
impedimento de salida del pas por
el plazo mximo de 4 meses,
susceptible de prolongarse a un
mximo de 8 meses, mediante
resolucin motivada en los
antecedentes del procesado y en
otras circunstancias del caso
particular, y siempre y cuando
resulte indispensable para la
indagacin de la verdad (art. 5.3).
Establecer causales, clases,Arts. 220, literal
i) consecuencias y efectos dela), y 221 CPPNo
sobreseimiento, as como el1940.
procedimiento para su control (art.
6.1).
Permitir dictar el sobreseimiento, en
j) cualquier estado del proceso,No existe. S
cuando la instruccin ha superado
los plazos previstos en el art. 202
del CPP de 1940 (Arts. 6.2, 6.3, 6.4
primera parte- y Segunda
Disposicin Complementaria Final).
Establecer que las reglas de
prescripcin de la accin penal
aplicables son las que se
k) encontraban vigentes en la fecha deNo existe S
ocurrencia de los hechos a
investigar, precisndose que la
Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad, surte efectos para
el Per, para los crmenes
cometidos con posterioridad al 9-11-
2003 (art. 6.4 segunda parte- y
Primera Disposicin
Complementaria Final)

4. Medida restrictiva de vigilancia y cuidado por una institucin e independencia judicial.


Anlisis constitucional de los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine, 3.4, y de la Tercera
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097.

17. Ha quedado dicho que el artculo 3.2 literal a) y literal b), in fine, el artculo 3.4, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, interpretados sistemticamente,
establecen que en los procesos penales seguidos contra militares o policas acusados de la comisin
de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, considerados como violaciones a los derechos humanos,
o de delitos contra la humanidad, regidos por el NCPP, en los que el juez penal encuentre mrito para
sustituir el mandato de detencin preliminar o el de prisin preventiva por el de comparecencia
restrictiva, la restriccin a dictarse deber ser la obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una
institucin. Siendo adems que dicha institucin deber ser la entidad militar o policial a la que el
procesado pertenece.

18. El mandato de prisin preventiva y el de comparecencia, y las distintas modalidades y condiciones


que legalmente pueden caracterizar su cumplimiento, siendo slo algunas de las medidas de coercin
personal que pueden adoptarse en el marco de un proceso penal, son representativas de distintos
grados de lmites o restricciones sobre el derecho fundamental a la libertad personal, en aras de
asegurar, por antonomasia, la ejecucin de una eventual, pero probable, sentencia condenatoria
(cuando se dictan por estar de por medio cierto grado de presuncin de peligro de fuga), o la
adecuacin lo ms cercana posible de la verdad jurdica declarada a la verdad fctica preexistente
como manifestacin implcita del debido proceso (cuando se dictan por estar de por medio cierto grado
de presuncin de riesgo de perturbacin de la actividad probatoria).

Entre estos derechos fundamentales involucrados es constitucionalmente indispensable la existencia


de un margen relevante de independencia en la valoracin judicial para alcanzar un equilibrio
constitucional o adecuada ponderacin en funcin del caso. De all que la afectacin de dicho mbito
de independencia, conlleva, a su vez, la afectacin de algunos de los derechos fundamentales que lo
reclaman como necesario para resultar razonablemente equilibrados.
Son justamente las distintas modalidades de coercin personal de las que dispone un juez en el
marco de una causa penal, las que permiten alcanzar dicho equilibrio. Y si bien es verdad que dicho
margen puede ser delimitado legislativamente, tal delimitacin se transforma en violacin flagrante del
principio a la independencia judicial (artculo 139, inciso, 2 de la Constitucin) como instrumento
para proteger y ponderar otros derechos fundamentales (la libertad personal, la ejecucin de las
resoluciones judiciales y el debido proceso, por ejemplo) cuando, presentado el escenario que
permite el reemplazo de una medida de coercin por otra, se cercena a tal punto la posibilidad de
discernimiento judicial, que se llega al extremo de imponerse el dictado de una concreta y especfica
forma de restriccin.

19. Es esto justamente lo que realizan los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine y 3.4, y la
Tercera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, cuando, presentadas las
razones para sustituir el mandato de detencin preliminar o el de prisin preventiva por el mandato de
comparecencia restrictiva, impone al juez penal dictar una concreta medida de restriccin personal, a
saber, la obligacin del procesado de someterse al cuidado y vigilancia de una institucin. Ello, en
entendimiento de este Tribunal, a la luz de las consideraciones antedichas, resulta violatorio del
principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, reconocido en el artculo 139,
inciso 2, de la Constitucin, y, por derivacin, de los derechos fundamentales que requieren de ella
para resultar debidamente ponderados.

20. Ahora bien, a juicio del Tribunal Constitucional, si la medida que determina un trato diferenciado
viola manifiestamente el contenido constitucionalmente protegido de un principio o derecho
fundamental, su declaracin de inconstitucionalidad ser imperativa, con prescindencia de si ella
persigue o no una finalidad constitucionalmente legtima. En tal circunstancia, la invalidez constitucional
de la medida diferenciadora en s misma, estar determinada por su violacin flagrante del principio o
derecho constitucional concernido y, por derivacin, por violar el principio-derecho a la igualdad.

Por ello, en vista de que los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine y 3.4, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, interpretados en conjunto, dan lugar a un trato
diferenciado constitucionalmente invlido, resultan, a su vez, violatorios del principio-derecho a la
igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso 2, y en el primer prrafo del artculo 103 de la
Constitucin.

21. Por otra parte, incluso en los casos en los que el juez, luego de una evaluacin independiente y
libre de trabas irracionales, impone al procesado polica o militar la medida restrictiva de someterse a la
vigilancia de una institucin, el artculo 3.2, literal b), in fine, y el artculo 3.4 del Decreto Legislativo N.
1097, obligan al juez a determinar que tal institucin ser aqulla a la que pertenece.
22. El mandato de comparecencia restrictiva se presenta cuando existiendo ciertos elementos de juicio
que permiten suponer algn grado de peligro de fuga o de obstaculizacin de la actividad probatoria,
ste no alcanza la entidad suficiente y relevante como para justificar el dictado de un mandato de
detencin. Por ello, el artculo 287 del NCPP, establece que pueden imponerse restricciones a la
libertad personal, siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad
pueda razonablemente evitarse. En otras palabras, la medida de comparecencia restrictiva, pierde
toda virtualidad, si sus condiciones de cumplimiento no permiten objetivamente asegurar la presencia
del procesado en el proceso o su plena disponibilidad ante un eventual requerimiento por parte de la
judicatura penal.

23. La restriccin de obligar al procesado a someterse al cuidado y vigilancia de una persona o


institucin determinada, exige observar las garantas objetivas que permitan presumir que se tratar de
una vigilancia ejecutada con plena imparcialidad y que, consecuentemente, la disponibilidad procesal
del imputado se encuentra plenamente asegurada. Ello exige que la vigilancia no sea confiada a quien
mantiene una relacin subjetiva o estructural directa con el imputado que permita presumir cierto grado
de proteccin o favorecimiento; no porque necesariamente se tenga certeza del nimo de colaborar con
el imputado en algn cotejado propsito de evadir el procesamiento, sino porque la existencia de dicha
relacin directa no aparenta objetivamente la referida imparcialidad, situando en razonable riesgo la
finalidad de la medida de comparecencia restrictiva y, consecuentemente, el xito del proceso penal en
su conjunto, todo lo cual afecta el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidos en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin.

Es decir, an cuando no se tenga certeza de la existencia de una voluntad de colaborar con el


imputado en la evasin del procesamiento, la existencia de una relacin directa subjetiva y/o estructural
entre entidad vigilante y procesado, verosmil, razonable y objetivamente, permite dudar de la
imparcialidad del acto de vigilancia, situando en riesgo, de manera constitucionalmente innecesaria, el
xito del proceso penal, y, por consiguiente, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Esta
relacin estructural directa existe entre el militar o polica procesado y la institucin a la que pertenece,
y por ello es inconstitucional que la vigilancia de aqul sea confiada a sta.

24. Por otra parte, la incidencia que sobre la independencia en la valoracin del juez y sobre el
principio-derecho a la igualdad, tiene la obligacin de someter la vigilancia de un polica o militar a la
institucin a la que pertenece, slo podra considerarse prima facie como constitucional, si persiguiese
alguna finalidad constitucionalmente vlida. En efecto, tal como tiene expuesto este Tribunal, [p]or
virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva [de un principio o derecho
fundamental] se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente
valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin
de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar
un fin legtimo y, adems, de rango constitucional. (Cfr. STC 0045-2004-PI, F. J. 23).

Sin embargo, a pesar de esta exigencia constitucional, este Colegiado no adivina (ni tampoco se
menciona en el Decreto Legislativo incoado, ni la Procuradura ha ensayado alguna teora al respecto)
cul pueda ser el fundamento para exigir al juez penal confiar el cuidado y vigilancia del militar o polica
procesado a la institucin a la que pertenece, y menos an adivina la relevancia constitucional de una
medida como esta. Acaso slo aparenta tener el propsito del favorecimiento vacuo al procesado, es
decir, una finalidad que se agota en privilegiar al beneficiario, objetivo que a todas luces carece de la
virtualidad necesaria como para justificar un lmite al principio de independencia judicial y al principio-
derecho a la igualdad, motivo por el cual, esta medida resulta tambin violatoria de los artculos 139,
inciso 2, 2, inciso 2, y primer prrafo del artculo 103 de la Norma Fundamental.

25. As las cosas, con sustento en estos criterios, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional
el artculo 3.2, literal a); la frase que en el caso del personal militar y policial ser el instituto armado o
policial al que pertenece del artculo 3.2, literal b); y el artculo 3.4 del Decreto Legislativo N. 1097.

Asimismo, de conformidad con el artculo 78 del CPCo., por conexidad, resulta inconstitucional la
Tercera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, que establece que el
rgimen de cuidado y vigilancia a cargo de las instituciones militares y policiales, a que se refiere el
artculo 3.4 del referido Decreto Legislativo, ser reglamentado mediante Decreto Supremo refrendado
por los Ministros de Defensa e Interior.

5. Contumacia en los procesos por delitos de lesa humanidad. Anlisis constitucional del
artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097.

26. El artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, dispone lo siguiente: Con relacin a los
procesados, declarados ausentes o contumaces, y que expresen su voluntad de ponerse a derecho, el
juez puede variar la orden de detencin para resolver su condicin de ausente o contumaz, imponiendo
caucin econmica si los ingresos del procesado lo permiten, la que podr ser sustituida por una fianza
personal idnea y suficiente del propio procesado o de un familiar, o de tercero fiador, sea persona
natural o jurdica o la institucin militar o policial a la que pertenece.

27. En primer trmino, conviene sealar que, conforme se sustentar a continuacin, aunque el
precepto hace referencia a los militares o policas procesados declarados ausentes o contumaces, un
anlisis integral de su sentido normativo permite advertir que slo resulta de aplicacin a la situacin de
contumacia.

Ausente es aquella persona enjuiciada que, pese a un requerimiento judicial, regularmente oficiado, no
se apersona al proceso, en razn de desconocer su condicin de procesado, usualmente, por no
haberse encontrado en su domicilio en el momento en que fue notificado. Contumaz, en cambio, es la
persona que, teniendo noticia cierta e inequvoca de su enjuiciamiento, no se apersona al proceso,
pese a los requerimientos formulados judicialmente.

Las caractersticas de la ausencia no permiten considerarla como un elemento objetivo que permita
presumir la voluntad de fuga del procesado, aunque ella puede conllevar la emisin de una orden de
ubicacin, captura y conduccin del procesado ante el juez penal para la verificacin de la diligencia
correspondiente. Por el contrario, las caractersticas de la contumacia son reveladoras de un dato
objetivo que permite presumir el peligro de fuga y/o el riesgo de perturbacin de la actividad probatoria,
y, por consiguiente, justificar el dictado del mandato de detencin.

Es evidente pues que slo en ste ltimo caso (el de la contumacia) cobra sentido la redaccin del
artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097. En efecto, no slo resulta que en l se hace alusin a una
supuesta voluntad del procesado de ponerse a derecho, lo cual presupone tener conocimiento pleno
del proceso seguido en su contra (lo que slo se presenta en la contumacia), sino que adems se hace
referencia a la posibilidad de variar el mandato de detencin por el de caucin econmica, escenario
que no tiene sentido en el caso de la condicin de ausente.

Sin perder de vista esta precisin, se ingresar a realizar el anlisis de constitucionalidad del artculo
4.2 del Decreto Legislativo N. 1097.

28. Se ha mencionado ya que la situacin de contumacia es denotativa de un elemento objetivo que


permite presumir, con un alto grado de razonabilidad, el peligro de fuga, y, en cierta medida, tambin el
riesgo de perturbacin en la averiguacin de la verdad. Se trata de una persona que, teniendo certeza
de su condicin de imputada, se muestra reacia a someterse a los requerimientos formulados por el
juez penal y a colaborar en el procesamiento. Desde luego, dicha conducta afecta el adecuado
desarrollo del proceso penal y, por consiguiente, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
reconocidos en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin.

29. Esta circunstancia alcanza singular gravedad en los casos de procesos por delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, que constituyan graves violaciones a los derechos humanos, y por delitos contra la
humanidad, que son a los que justamente resulta de aplicacin la medida en cuestin.
En estos casos, por imperio de la Norma Fundamental y de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Estado peruano, existe el deber de averiguar la verdad sobre los sucesos
acontecidos, as como el de identificar y sancionar a los responsables, y reparar en lo que resulte
posible el dao ocasionado a las vctimas (Cfr. STC 2488-2002-PHC).

En efecto, tanto los artculos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como los
artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establecen como obligaciones
de los Estados el respetar y garantizar los derechos reconocidos en estos tratados y que encuentran
tambin reconocimiento en la Constitucin. Singularmente, a juicio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como consecuencia del deber de garantizar los derechos humanos, exigido por
el artculo 1.1 de la Convencin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los
derechos humanos (Cfr. Caso Velsquez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo
166). Por ello, [s]i el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo
mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin (prrafo 176).

A la luz de lo expuesto, el contumaz en un proceso orientado a la averiguacin sobre acontecimientos


relacionados con la grave violacin de derechos humanos, afecta del derecho fundamental a la verdad
y obstaculiza al Estado peruano el cumplimiento cabal de la fundamental obligacin internacional
referida.

30. No obstante ello, el artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, permite al juez penal subrogar el
mandato de detencin dictado contra un procesado contumaz y por ende, sustentado en un dato que
permite concluir razonable y objetivamente el peligro de fuga por una medida de caucin econmica,
sobre la base de la subjetiva manifestacin de voluntad por parte del procesado de ponerse a
derecho, la cual, antes bien, se encuentra inequvocamente contradicha por su conducta.

Se trata pues de una permisin irracional que, a juicio de este Tribunal, sita en claro riesgo el xito del
proceso penal, afectando el derecho fundamental a la verdad, el debido proceso, la tutela jurisdiccional
efectiva de las vctimas (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), y la obligacin internacional del
Estado peruano de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos (artculos 1 y
2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Asimismo, tratndose de una medida
inconstitucional, carece de la objetividad y razonabilidad que pueden justificar un trato diferenciado, por
lo que resulta, a su vez, violatoria del principio-derecho a la igualdad (artculo 2, inciso 2, y primer
prrafo del artculo 103 de la Constitucin)

31. Por ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 4.2 del Decreto Legislativo N.
1097.

6. Sobreseimiento y plazo razonable del proceso penal. Anlisis de constitucionalidad de los


artculos 6.2, 6.3, 6.4 (primera parte) y de la Segunda Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N. 1097.

32. El artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097, establece lo siguiente: De verificarse el
vencimiento del trmino de la instruccin, y de haberse excedido todos los plazos establecidos en el
Artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el rgano jurisdiccional que tenga en su poder el
expediente principal dicta la correspondiente resolucin de sobreseimiento parcial a favor de todos los
encausados que hayan sufrido el exceso de plazo de la investigacin.

De acuerdo a la Segunda Disposicin Complementaria Final, esta causal de sobreseimiento es


susceptible de declararse, en el estado en que se encuentren [los procesos], tanto ante el Ministerio
Pblico, como ante cualquier rgano jurisdiccional, incluyendo la Sala Penal Nacional, las Salas
Penales Especiales, as como los Juzgados Supranacionales y Juzgados Penales Especiales. Es
verdad que esta Segunda Disposicin Complementaria Final no menciona expresamente que la
posibilidad de aplicacin en [cualquier] estado en que se encuentren [los procesos] se circunscribe al
sobreseimiento regulado en el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097, sino que ms bien ella
sera extensible a todas las disposiciones procesales del Decreto Legislativo. No obstante, salvo por
aqulla referida al sobreseimiento, el resto de reglas procesales estn referidas a posibles cambios en
las medidas preventivas de coercin personal. Es evidente que estos cambios, presentadas las
exigencias constitucionales y legales reguladas por el orden jurdico, pueden darse en cualquier etapa
antes de la emisin de la sentencia de fondo. Por ello, la precisin de la Segunda Disposicin
Complementaria Final, slo goza de virtualidad en la medida de que se la entienda referida al
sobreseimiento regulado en el artculo 6.2 del Decreto Legislativo.

33. Por su parte, el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, en lo que ahora resulta
pertinente, dispone lo siguiente:
El plazo de la Instruccin ser de cuatro meses, salvo distinta disposicin de la ley. Excepcionalmente,
a pedido del Ministerio Pblico o si lo considera necesario el Juez, a efecto de actuarse pruebas
sustanciales para el mejor esclarecimiento de los hechos, dicho plazo puede ser ampliado hasta en un
mximo de 60 das adicionales ().
En el caso de procesos complejos por la materia, por la cantidad de medios de prueba por actuar o
recabar; por el concurso de hechos; por pluralidad de procesados o agraviados; por tratarse de bandas
u organizaciones vinculadas al crimen; por la necesidad de pericias documentales exhaustivas en
revisin de documentos: por gestiones de carcter procesal a tramitarse fuera del pas o en los que sea
necesario revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado, el Juez de oficio mediante
auto motivado podr ampliar el plazo a que se refiere el prrafo anterior hasta por ocho meses
adicionales improrrogables bajo su responsabilidad personal y la de los magistrados que integran la
Sala Superior. ().

34. La causal de sobreseimiento regulada en el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097, es indita
en el ordenamiento jurdico peruano. Por ende, atendiendo a lo previsto en el referido Decreto
Legislativo, slo es aplicable a militares o policas acusados de la comisin de delitos contra la vida, el
cuerpo o la salud, considerados como graves violaciones a los derechos humanos, as como por delitos
contra la humanidad, cualquiera sea la etapa en la que se encuentra el proceso.

35. El sobreseimiento es una categora jurdica del Derecho Procesal Penal que alude a la existencia
de una resolucin judicial que pone fin al proceso penal seguido al imputado, en razn de la presencia
de una causa que impide la activacin del ius puniendi estatal en su contra. De acuerdo al artculo 344
del NCPP, por antonomasia, las causales de declaracin del sobreseimiento son las siguientes: a) el
hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado; b) el hecho imputado no es
tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) la accin penal se
ha extinguido; o, d) no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado.

En concreto, prima facie, el sobreseimiento produce[] los efectos de cosa juzgada (artculo 139,
inciso 13, de la Constitucin). De manera an ms precisa, el artculo 347, inciso 2, del NCPP,
establece que el sobreseimiento [i]mporta el archivo definitivo de la causa con relacin al imputado en
cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha resolucin se levantarn las medidas
coercitivas personales y reales, que se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado.

36. En definitiva pues, lo que el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097 dispone, es que, en caso
de que se venza el plazo mximo de la instruccin seguida contra militares o procesados por los delitos
enunciados en el artculo 2 del mismo Decreto Legislativo, sin importar la etapa en la que se encuentre
el proceso, deber declararse extinguida la accin penal seguida en su contra. Dicha declaracin, una
vez firme, constituir cosa juzgada.

37. El referido precepto parece haber pretendido tener sentido al amparo del derecho fundamental a
que la duracin del proceso no supere un plazo razonable. Como se sabe, este derecho fundamental
encuentra reconocimiento en el artculo 14, inciso 3, literal c), de Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, en cuanto establece que [d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho () [a] ser juzgado sin dilaciones indebidas (subrayado agregado); y en el artculo 8,
inciso 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en cuanto dispone que [t]oda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter (subrayado
agregado). En el marco de la Constitucin, al amparo de su artculo 55 y Cuarta Disposicin Final, el
derecho fundamental a que la duracin del proceso no supere un trmino razonable, es una
manifestacin implcita del derecho fundamental al debido proceso, previsto en su artculo 139, inciso
3 (Cfr. STC 3509-2009-PHC, F. J. 19).

Se trata de un derecho fundamental que tiene por finalidad evitar que el Estado haga del ser humano
objeto (y no sujeto) del ius puniendi estatal, afectando su dignidad como presupuesto ontolgico de
los derechos fundamentales. El principio-derecho de dignidad humana, exige apreciar al ser humano
como fin en s mismo, y no como medio para la consecucin de alguna finalidad. Es por ello que el
artculo 1 de la Constitucin, dispone que [l]a defensa de la persona humana y el respeto de dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado (subrayado agregado).

El proceso penal, que duda cabe, es generador en s mismo de una cierta restriccin en el contenido de
determinados derechos fundamentales, como la libertad personal y la integridad psquica. Restriccin
que se asume como constitucionalmente ponderada, en la medida de que tiene por objeto la bsqueda
de la verdad y la determinacin de responsabilidades penales ante la violacin cierta o razonablemente
presumida de determinados bienes de relevancia constitucional protegidos por el Derecho Penal.

Empero, cuando el iter del proceso penal, supera de manera manifiesta y ntidamente arbitraria un
tiempo razonable para la averiguacin de la verdad, y se mantiene al imputado en un estado de eterna
incertidumbre en relacin con su situacin jurdica, la accin penal del Estado, que ya no tiene destino
determinable, se torna constitucionalmente ilegtima al haber, por efecto del tiempo, objetivado al
sujeto del proceso. En tales condiciones, de extraordinaria arbitrariedad, la fuerza de la dignidad del
procesado, vence el estado latente de la accin penal, determinando su extincin o, cuando menos,
dependiendo de las circunstancias, disminuyendo sensiblemente el grado de su ltima manifestacin
(por ejemplo, conmutando cierto grado de la pena en proporcin al grado de superacin de la
razonabilidad del plazo).

38. No obstante, determinar el momento en que la razonabilidad de plazo del proceso penal ha sido
superada, es una cuestin de difcil realizacin, sin que ello conlleve la imposibilidad de asumir algunos
criterios esenciales. Para empezar, es pacficamente aceptado que dicha superacin en modo alguno
puede ser asociada a un plazo en particular instituido en abstracto. En efecto, tal como ha sostenido
este Tribunal con relacin a la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva, en criterio que es mutatis
mutandis extensible a la razonabilidad de la duracin del proceso in toto, no es posible que en
abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual [el proceso penal] pueda reputarse como
irrazonable. Ello implicara asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida,
supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual
responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de un ilcito (Cfr. SSTC
2915-2004-PHC, F. J. 14; 4677-2005-PHC, F. J. 31; 7624-2005-PHC, F. J. 5; 0003-2005-PI, F. J. 303).
Asimismo, y con relacin concretamente al derecho fundamental a que el proceso penal no dure ms
all de un plazo razonable, este Colegiado ha afirmado que es necesario establecer de forma
categrica que el plazo razonable no es un derecho que pueda ser medido de manera objetiva, toda
vez que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida
(Cfr. STC 4931-2007-PHC, F. J. 4). La esencia de este criterio es mantenida tambin por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, al sostener que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un
nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o en varios perodos dependiendo de la gravedad del
delito" (Cfr. Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, prrafo 4).

Por ello, la determinacin de la violacin de la referida razonabilidad exige la consideracin de una


serie de factores estrecha e indisolublemente ligados a las particularidades de cada caso. Tales
factores son: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de
las autoridades judiciales (Cfr. SSTC 0618-2005-PH, F. J. 11; 5291-2005-HC; F. J. 6; 1640-2009-PHC,
F. J. 3; 2047-2009-PHC, F. J. 4; 3509-2009-PHC, F. J. 20; 5377-2009-PHC, F. J. 6; entre otras).

39. En atencin a lo expuesto, con relacin al derecho fundamental a la razonabilidad de la duracin


del proceso penal, puede afirmarse, en primer trmino, que, como todo derecho fundamental, carece de
un contenido absoluto o ilimitable, puesto que se encuentra en permanente tensin con otros derechos
fundamentales, singularmente, con el derecho fundamental a la verdad, con el debido proceso y la
tutela jurisdiccional efectiva, y con la proteccin del bien jurdico de relevancia constitucional protegido
constitucionalmente y que ha sido afectado por la conducta investigada. En segundo lugar, que, en
atencin a ello, su violacin slo puede verificarse en circunstancias extraordinarias, en las que se
evidencia con absoluta claridad que el procesado ha pasado a ser objeto de un proceso penal con
vocacin de extenderse sine die y en el que se hace presumible la carencia de imparcialidad de las
autoridades judiciales al extender los plazos con el nico nimo de acreditar una supuesta vinculacin
del imputado con supuestos hechos delictivos que no han podido acreditarse verosmilmente a travs
de las diligencias desarrolladas durante un tiempo altamente prolongado. En tercer trmino, a la luz de
la manera cmo expresamente se encuentra regulado el contenido del derecho en los tratados
internacionales citados, y del sentido que se le ha atribuido, puede afirmarse que la razonabilidad del
plazo se encuentra relacionada con la duracin del proceso penal en su totalidad, y no solamente con
alguna de sus etapas. Un razonamiento distinto, hara del contenido del derecho un mbito de
proteccin de nimia entidad en comparacin con el mbito protegido por los derechos fundamentales
con los que, por antonomasia, suele enfrentarse. Y, en cuarto lugar, se trata de un derecho cuya
violacin prima facie, en razn de sus caractersticas, no puede ser determinada en abstracto, sino
solamente en concreto.

40. As planteadas las cosas, a juicio del Tribunal Constitucional, son distintas las razones que
permiten sostener la inconstitucionalidad del artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097:

a) A pesar de que, en apariencia, el precepto pretende proteger el contenido constitucionalmente


protegido del derecho fundamental a que el proceso penal no se extienda ms all de un plazo
razonable, exige al juez penal dictar el sobreseimiento por la sola superacin del plazo mximo de la
instruccin. Ello, tal como se ha referido, no guarda correspondencia con el contenido del aludido
derecho el cual se encuentra relacionado con la duracin del proceso in toto ni con ningn otro
derecho de relevancia constitucional. Tal circunstancia, permite sostener que el artculo en cuestin
limita sensiblemente el derecho fundamental a la verdad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), sin finalidad constitucionalmente vlida alguna, lo
cual evidencia su irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad.

Desde luego, lo expuesto no significa sostener que la superacin de los plazos fijados en el artculo
202 del Cdigo de Procedimientos Penales, carezca de relevancia alguna. Estando fijados por el
legislador dentro del marco de lo constitucionalmente posible, es obligacin de los jueces penales
respetarlos escrupulosamente, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se les impongan
sanciones ejemplares que desmotiven objetivamente dicha conducta en el futuro. De hecho, a ello
parece apuntar el propio artculo 202, al establecer que el juez penal no debe superar dichos plazos,
bajo su responsabilidad personal y la de los magistrados que integran la Sala Superior. Resulta tan
slo que, por no implicar dichos plazos desarrollo directo de derecho fundamental alguno, su
superacin irregular no puede dar lugar al sobreseimiento de la causa, pues ello implicara afectar otros
derechos fundamentales irrazonablemente.
b) Lo expuesto en el primer prrafo del literal anterior, resulta singularmente grave, si se toma en
cuenta que, de acuerdo al precepto analizado, el sobreseimiento debe ser dictado en un proceso en el
que se investiga la grave violacin de derechos humanos. En otros trminos, el artculo exige que
presentada una afectacin del sistema de carcter meramente legal, se archive el procesamiento por
una causa en la que se investigan sucesos y se busca determinar a los responsables por la muy grave
afectacin del cuadro ms esencial de valores que reconoce la Norma Fundamental y los tratados
internacionales de derechos humanos, generando la renuncia del Estado a cumplir con los mandatos
de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y su deber de garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 de la Constitucin). Ello, desde luego, hace
que la irrazonabilidad e inconstitucionalidad en la que incurre el artculo analizado alcance mrgenes de
singular entidad.

c) Por otra parte, por va del precepto en cuestin, el plazo razonable ha pretendido ser fijado en
abstracto, es decir, renunciando a toda valoracin en funcin de las caractersticas de cada caso, lo
cual no guarda correspondencia con las caractersticas del derecho fundamental que supuestamente se
pretende proteger, y viola el principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
(artculo 139, inciso 2, de la Constitucin).

d) Como se ha quedado establecido, se trata de una medida de la que slo gozan los militares y
policas acusados de graves violaciones a los derechos humanos. Se trata adems, segn se ha
sustentado, de una medida que viola los derechos fundamentales a la verdad, al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional efectiva, a la independencia judicial y el deber del Estado peruano de investigar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos. En consecuencia, se trata, a su vez, de un
trato que viola el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso 2, y en el primer
prrafo del artculo 103 de la Constitucin.

e) De acuerdo a la Segunda Disposicin Final del Decreto Legislativo N. 1097, la declaracin del
sobreseimiento por superacin del plazo mximo de la instruccin, puede, adems, ser declarada en
cualquier estado en el que se encuentre el proceso. En otras palabras, an cuando haya precluido la
etapa instructiva o de investigacin y el proceso se encuentre, por ejemplo, en la etapa del juicio oral o
juzgamiento, la causal podra ser alegada y el sobreseimiento declarado. A juicio del Tribunal
Constitucional, ello supone una flagrante violacin del artculo 103 de la Constitucin que prohbe,
salvo determinadas excepciones, la aplicacin retroactiva de la ley, mxime si, tratndose de un regla
procesal, atenta contra el principio tempus regit actum.
Verdad es que podra alegarse la favorabilidad material de la medida, y pretenderse su aplicacin
retroactiva. No obstante, sta sera una pretensin carente de posibilidad de xito, puesto que y sin
perjuicio de lo discutible que pudiera resultar, en este caso, su condicin de norma procesal o
material la aplicacin retroactiva de la norma penal ms favorable, prevista en el artculo 103 de la
Constitucin, como no poda ser de otro modo, se encuentra condicionada a que dicha norma resulte
constitucional, lo que, segn qued dicho, no ocurre con el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N.
1097. En palabras de este Tribunal, el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable
no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado [o procesado]. Si
tal fuera el caso, toda ley ms favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberan
desplegar sus efectos retroactivos (). [L]as leyes inconstitucionales que conceden algn beneficio
() no podrn desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la
judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez a quien se solicite su aplicacin retroactiva deber
inaplicarla por resultar incompatible con la Constitucin. La retroactividad benigna sustentada en una
ley inconstitucional carece de efectos jurdicos (Cfr. STC 0019-2005-PI, F. J. 52).

41. Por estas consideraciones, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 6.2 y de la
Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097. Asimismo, de
conformidad con el artculo 78 del CPCo., por conexidad, corresponde declarar la inconstitucionalidad
del artculo 6.3 y de la primera parte del artculo 6.4 (El sobreseimiento parcial que se regula en el
inciso 6.2 del presente artculo, no sobresee delitos sino a procesados sometidos con exceso a
investigacin penal, por lo que faculta al rgano jurisdiccional a continuar la investigacin penal contra
otras personas) del Decreto Legislativo N. 1097.

7. Sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad.

42. La segunda parte del artculo 6.4 del Decreto Legislativo N. 1097, establece que las reglas de
prescripcin de la accin penal, en los procesos penales seguidos contra militares y policas acusados
de la comisin de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el
Cdigo Penal de 1991, considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por la
comisin de delitos contra la humanidad previstos en el Cdigo Penal de 1991, se rigen por la ley
penal aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar. Por su parte, la Primera
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, establece lo siguiente: Para
efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N 27998, surte
efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la declaracin realizada
por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N 15 de la Resolucin del
Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N 00018-2009-PI/TC, y a la
declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin Legislativa.

43. Estos dispositivos dan lugar a que sean aplicables las reglas de prescripcin de la accin penal
previstas en la normativa penal sustantiva (en especial, lo previsto en el artculo 119 del Cdigo Penal
de 1924 y en el artculo 80 del Cdigo Penal de 1991), a los procesos seguidos contra militares y
policas acusados de la comisin de los delitos a los que alude el artculo 2 del Decreto Legislativo, es
decir, delitos de lesa humanidad.

7.1 El crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma.

44. Desde su mencin en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurenberg, del 6 de octubre
de 1945, anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto del mismo ao (United Nations Treaty Series,
vol. 82), determinadas violaciones graves a los derechos humanos, han sido catalogadas como
crmenes de guerra o, en su caso, como crmenes contra la humanidad. En el caso especfico de stos
ltimos, el artculo 6 c. del referido Estatuto sealaba:

Cualesquiera de los actos que constan a continuacin son crmenes que recaen bajo competencia
del Tribunal respecto de los cuales habr responsabilidad personal:

(c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la exterminacin, esclavizacin,


deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil antes de la guerra o durante la
misma; la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de aquellos crmenes
que sean competencia del Tribunal o en relacin con los mismos, constituyan o no una vulneracin de
la legislacin interna de pas donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulacin de un plan comn o conspiracin para la
ejecucin de los delitos anteriormente mencionados, as como los cmplices que participen en dicha
formulacin o ejecucin, sern responsables de todos los actos realizados por las personas que sea en
ejecucin de dicho plan.

Cabe destacar que mediante las Resoluciones Nos. 3 y 95, del 13 de febrero y 11 de diciembre de
1946, respectivamente, la Asamblea General de las Naciones Unidas (NN.UU.) confirm los principios
de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nurenberg, y que en 1950 la
Comisin de Derecho Internacional de las NN.UU., hizo suyos los mismos principios.

45. Actualmente existe una definicin bastante ms precisa del concepto de crimen de lesa
humanidad. Ella se encuentra en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, tambin
conocido como el Estatuto de Roma (que entr en vigor para el Estado peruano el 1 de julio de 2002),
el cual establece lo siguiente:

1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de
derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros
abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales,
nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con
cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte;
i) Desaparicin forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o
atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
2. A los efectos del prrafo 1:
a) Por "ataque contra una poblacin civil" se entender una lnea de conducta que implique la comisin
mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica
de un Estado o de una organizacin de cometer esos actos o para promover esa poltica;
b) El "exterminio" comprender la imposicin intencional de condiciones de vida, la privacin del acceso
a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destruccin de parte de una poblacin;
c) Por "esclavitud" se entender el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una
persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en
particular mujeres y nios;
d) Por "deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el desplazamiento de las personas
afectadas, por expulsin u otros actos coactivos, de la zona en que estn legtimamente presentes, sin
motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se
entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que
sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entender el confinamiento ilcito de una mujer a la que se ha dejado
embarazada por la fuerza, con la intencin de modificar la composicin tnica de una poblacin o de
cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entender que esta
definicin afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecucin" se entender la privacin intencional y grave de derechos fundamentales en
contravencin del derecho internacional en razn de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entendern los actos inhumanos de carcter similar a los
mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y
dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de
mantener ese rgimen;
i) Por "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin, la detencin o el secuestro de
personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el
paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entender que el trmino "gnero" se refiere a los dos sexos,
masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El trmino "gnero" no tendr ms acepcin que
la que antecede.

7.2 Algunas consideraciones en relacin con los elementos del crimen de lesa humanidad.

46. De esta manera, en primer lugar, un crimen de lesa humanidad no se presenta como consecuencia
de la violacin de cualquier derecho fundamental, sino slo como consecuencia de la violacin de
algunos de ellos. Aunque la determinacin de cul sea el ncleo duro de los derechos cuya afectacin
es requisito indispensable para la verificacin de un crimen de lesa humanidad, no es un asunto
pacfico, siguiendo lo expuesto en el artculo 7, inciso 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
dichos derechos seran, cuando menos, la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), la integridad
personal (artculo 2 inciso 1, de la Constitucin), la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de la
Constitucin) y la igualdad (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin). Ello guarda correspondencia muy
cercana con los derechos protegidos por el artculo 3 comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de
1949 (que entr en vigor para el Estado peruano el 15 de agosto de 1956), y con los derechos que no
pueden ser suspendidos en su eficacia bajo ninguna circunstancia, reconocidos en el artculo 4, inciso
2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (que entr en vigor para el Estado peruano, el
28 de julio de 1978). Estos derechos tambin se encuentran en la lista de derechos no susceptibles de
suspensin, prevista en el artculo 27, inciso 2, de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
an cuando la lista de este ltimo precepto es claramente ms extensa.

47. En segundo trmino, tampoco basta la violacin de este ncleo esencial de derechos
fundamentales para dar lugar a un crimen de lesa humanidad. Para ello, es preciso que dicha
afectacin sea reveladora de un abierto y doloso desprecio por la dignidad de la persona humana.
Debe tratarse de actos de singular inhumanidad y gravedad en razn de su naturaleza y carcter, lo
cual determina que, por ejemplo, aunque todo homicidio da lugar a la violacin del derecho a la vida, no
todo homicidio es un crimen de lesa humanidad, sino slo el que es ejecutado con ferocidad, crueldad o
alevosa (asesinato) y en un contexto determinado; o que, aunque toda lesin fsica o psquica
ocasionada dolosamente da lugar a una violacin del derecho a la integridad personal, no toda lesin a
la integridad personal signifique un crimen de lesa humanidad, siendo una de este carcter, por
ejemplo, la que implica generacin de dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o el
sometimiento a condiciones o mtodos que anulen la personalidad del individuo o disminuyan su
capacidad fsica o mental, con el fin de castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura), todo ello bajo un
contexto determinado.

48. En tercer lugar, para que un acto de las caractersticas reseadas constituya un crimen de lesa
humanidad, debe, adems, ser ejecutado en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico
contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. Es ste el factor determinante que hace
que la conducta delictiva, que prima facie an podra revestir la apariencia de un delito comn, pase a
constituir un crimen de lesa humanidad.

Por ataque generalizado debe interpretarse un ataque masivo o a gran escala que desencadene un
nmero significativo de victimas. En palabras del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el ataque
generalizado alude a un ataque "masivo [o en] accin a gran escala, () con considerable seriedad y
dirigido contra mltiples vctimas" (Cfr. The Prosecutorvs. Jean-Paul Akayesu, Caso N. ICTR-96-4-T,
Sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 585).

Por su parte, el ataque ser sistemtico cuando forme parte de un programa de ejecucin metdica y
previamente planificado. Segn el Tribunal Internacional Penal para Ruanda, un ataque sistemtico
implica un ataque que sigue un patrn regular basado en una regla de accin comn que involucra una
fuente substancial pblica o privada. No hay requerimiento de que esta regla de accin sea adoptada
formalmente como una poltica del Estado. Sin embargo, debe haber algn tipo de regla de accin o
plan preconcebido (Cfr. The Prosecutorvs. Jean-Paul Akayesu, ob. cit., prrafo 585).
En todo caso, tal como dispone el artculo 7, inciso 2, literal a), del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, el ataque generalizado o sistemtico debe haberse realizado de conformidad con la
poltica de un Estado o de una organizacin de cometer esos actos o para promover esa poltica, mas
no es exigible que dicha poltica sea expresa ni declarada de forma clara y precisa, ni es necesario que
se decida en el ms alto nivel. La existencia del elemento poltico debe ser apreciada en funcin de las
circunstancias concurrentes.

Ahora bien, debe tomarse en cuenta que basta que un slo acto ilcito como los antes mencionados sea
cometido dentro del contexto descrito y con conocimiento, siquiera parcial, de ste, para que se
produzca un crimen de lesa humanidad, y por lo tanto, se genere la responsabilidad penal individual del
agente, el cual, no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable. Es decir,
por ejemplo, un nico asesinato puede configurar delito de lesa humanidad cuando este hecho
individual forme parte de una agresin generalizada o sistemtica dirigida contra poblacin civil (Cfr.
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, The Prosecutor vs.Dusko Tadic, Caso N. IT-94-1-T,
Opinin y Sentencia del 7 de mayo de 1997, prrafo 649). En ese sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, reconoce que los crmenes contra la humanidad incluyen la comisin de actos
inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra
una poblacin civil. Basta que un solo acto ilcito como los antes mencionados sea cometido dentro del
contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad (Cfr. Caso Almonacid Arellano y
otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, prrafo 96).

En definitiva, la exigencia de que los crmenes contra la humanidad sean cometidos en el marco de
una accin sistemtica o a gran escala no impide considerar que cada ataque individual contra un bien
jurdico fundamental cometido en dichas circunstancias constituye un crimen contra la humanidad (Cfr.
Gil, Alicia, Los crmenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional a la luz de Los Elementos de los Crmenes, en Kai Ambos (Coordinador), La nueva
justicia penal supranacional. Desarrollos Post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 76).

As las cosas, como correctamente advierte la doctrina, [c]uando se los desvincula de la situacin de
guerra, puede tener sentido buscar una situacin general o colectiva similar para encuadrar la categora
de los crmenes contra la humanidad. Dicha situacin se puede definir por la magnitud de sus efectos, y
entonces se dir masiva; o por su forma: sistemtica. De este modo, () los crmenes contra la
humanidad han de ser cometidos en el marco de una accin masiva o sistemtica, dirigida, organizada
o tolerada por el poder poltico de iure o de facto (Cfr. Gil, Alicia, Los crmenes contra la humanidad y
el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de Los Elementos de los Crmenes,
ob. cit., nota 46, pp. 80 81).
49. A la luz de lo expuesto, resumidamente, puede sostenerse que un acto constituye un crimen de
lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carcter denota una grave afectacin de la dignidad
humana, violando la vida o produciendo un grave dao en el derecho a la integridad fsica o mental de
la vctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza
como parte de un ataque generalizado o sistemtico; c) cuando responde a una poltica (no
necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige
contra poblacin civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente.

50. En atencin a que, segn lo expuesto, la configuracin de los crmenes de lesa humanidad
presupone un comportamiento tpico, resultados y circunstancias tpicas, elementos subjetivos
especiales de la responsabilidad y elementos o circunstancias contextuales, su comisin prima facie es
un asunto que debe ser determinado por los jueces y tribunales penales.

51. A tal efecto, el Tribunal recuerda la obligacin de los jueces penales de observar las garantas que
conforman el principio-derecho de legalidad penal y, en particular, el que se deriva del sub-principio de
lex stricta, que exige una interpretacin que respete el contenido riguroso de la ley penal y, por tanto,
prohbe la analoga in malam partem. De igual modo, el Tribunal recuerda que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la presuncin de inocencia, que informa transversalmente
todo el proceso penal, impone al Juez la obligacin de realizar la calificacin de los hechos que
correspondan siempre que existan fundados y suficientes elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin del delito por el imputado como autor o partcipe del mismo.

52. No obstante constituir una atribucin del Juez Penal calificar si un hecho constituye un delito de
lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda que tambin es competencia de la jurisdiccin
constitucional ejercer el control sobre la subsuncin de los hechos en los tipos penales que resulten
violatorios del principio-derecho fundamental a la legalidad penal.

7.3 Las normas de ius cogens.

53. La esencial ontologa de los derechos humanos afectados por los crmenes de lesa humanidad, y
las graves condiciones y circunstancias que caracterizan la realizacin de stos, lleva a considerar que,
en estos casos, la necesidad de la averiguacin de la verdad, as como el procesamiento y posterior
sancin de los responsables, constituye una norma de ius cogens, es decir, una norma imperativa de
Derecho Internacional susceptible de aplicarse erga omnes y que no admite pacto en contrario.

En relacin con la normas de ius cogens, el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, establece lo siguiente: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin
est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carcter.

Las normas de ius cogens parecen pues encontrarse referidas a normas internacionales
consuetudinarias que bajo el auspicio de una opinio iuris seu necessitatis esto es, el factor espiritual
o psicolgico que liga con un comportamiento que se asume debido u obligatorio internacionalmente
y de la extraordinaria importancia de los valores que subyacen a tal obligacin, son oponibles ms all
de las voluntades expresas y slo son derogables por normas futuras de la misma categora.

54. Es bajo este presupuesto que, por ejemplo, el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, establece lo siguiente:
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional (subrayado agregado).

Como se aprecia, el precepto alude claramente a la posibilidad de procesar y condenar penalmente por
la comisin de un acto, a pesar de no encontrarse previamente prohibido y penado por el Derecho
escrito, siempre que tal acto resulte delictivo segn los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional.

Desde luego, podra considerarse que esta previsin sita la temtica en el meollo de un conflicto lmite
entre un pretendido Derecho natural y el Derecho positivo, en cuyo anlisis, afortunadamente, en este
caso, este Tribunal no tiene por qu ingresar.

55. En todo caso, conviene enfatizar que el artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin,
establece que [n]adie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley. En similares trminos, el artculo 9 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, dispone que [n]adie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Nuestros
jueces penales a diferencia de lo ocurrido en otras latitudes (vg. Sentencia de la Corte Suprema
Federal de Alemania del 26 de junio de 1994 - 5 StR 98/94, y Sentencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemn - BVerfGE 95, 96) nunca han encontrado motivos para relativizar la aplicacin de
esta regla esencial del Estado Constitucional.

De otra parte, el derecho penal internacional ha consagrado, a travs del Estatuto de Roma, la figura de
las excepciones a la cosa juzgada. As, el artculo 20.3 del referido instrumento seala que nadie puede
ser procesado por hechos que previamente fueron objeto de procesamiento y sentencia en otro
proceso penal, a menos que ste obedeciera al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad
penal (artculo 20.3.a), o que no hubiera sido instruido de forma independiente o imparcial de
conformidad con las debidas garantas procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiera
sido de una forma que, de las circunstancias del caso, fuese incompatible con la intencin de someter
al acusado a la accin de la justicia (artculo 20.3.b). Estas reglas han sido acogidas por la Corte
Interamericana en lo que concierne a la materializacin del deber de investigar y sancionar a los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos (Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros vs.
Guatemala, Sentencia del 22 de noviembre de 2004, prrafo 131).

Lo anteriormente sealado respecto de las excepciones a los principios de legalidad y de cosa juzgada
evidencia la particularidad de los casos seguidos, en concreto, por la posible comisin de crmenes de
lesa humanidad y resalta la intensidad del deber de investigar los actos que configuren la comisin de
tales ilcitos internacionales.

7.4 El derecho fundamental a la verdad reconocido por la Constitucin y la regla de la


imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad como norma de ius cogens.

56. Ahora bien, una cosa es afirmar que las normas atinentes a la descripcin de la conducta tpica y la
pena imponible sean las vigentes en el momento en que se produce el acto o la omisin penalmente
reprochable (a menos que sobrevenga una ms favorable), y otra, muy distinta, sostener que este
criterio rige necesariamente tambin para las normas que determinan el tiempo durante el cual dicha
conducta es susceptible de persecucin penal.
El contenido esencial del principio de legalidad penal, se encuentra referido a la conducta tpica y a la
pena, ms no a la prescripcin de la accin penal. La Norma Fundamental, en su artculo 139, inciso
13, se limita a especificar uno de los efectos de la declaracin de la prescripcin penal (produce[] los
efectos de cosa juzgada), y en su artculo 41 in fine, impone una regla para su clculo en el caso de
los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado (en estos casos, [e]l plazo de la prescripcin se
duplica), pero no la vincula con el contenido bsico del derecho fundamental a la legalidad punitiv
a.

57. Con ello, desde luego, no se pretende afirmar que la prescripcin de la accin penal carezca de
fundamento constitucional alguno. De hecho, este Colegiado tiene expuesto que la prescripcin es una
causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en la accin del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razn de que el tiempo
transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de esta. Es decir, que
mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad
de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito
investigado. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la
ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora, a la vez que el
Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se
elimine toda incertidumbre jurdica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo
honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica (Cfr. SSTC 7451-2005-
PHC, FF. JJ. 4 y 5; 5922-2009-PHC, F. J. 2).

As las cosas, la prescripcin de la accin penal es una institucin a travs de la cual, el legislador
concretiza, dentro del marco de lo constitucionalmente posible, ciertos valores de rango constitucional,
como la seguridad jurdica (Cfr. STC 0016-2002-PI, FF. JJ. 2 - 4), el derecho a la resocializacin del
individuo culpable y el derecho a no ser perseguido penalmente ms all de un plazo razonable.

58. No obstante, debe recordarse que en la Norma Fundamental se encuentra implcitamente


reconocido el derecho fundamental a la verdad, derivado del principio-derecho de dignidad humana
(artculo 1), del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3) y del
deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44). Tal
como tiene expuesto este Tribunal [l]a Nacin tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos
o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no
estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en las cuales ellos ocurrieron, as como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la
verdad es, en ese sentido, un bien jurdico colectivo inalienable (Cfr. STC 2488-2002-PHC, F. J. 8).

59. Desde esa perspectiva, el derecho fundamental a la verdad tiene una dimensin subjetiva o
individual y otra objetiva o colectiva. La primera, titularizada por las vctimas, sus familiares y sus
allegados, implica [e]l conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima (F. J.
9). Por su parte, la dimensin objetiva o colectiva, titularizada por la sociedad en su conjunto, implica
advertir que el reconocimiento del derecho a la verdad posibilita que todos conozcamos los niveles de
degeneracin a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilizacin de la fuerza pblica o por la
accin de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia comn de que se conozca cmo se
actu, pero tambin de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el Estado
democrtico y social de derecho se caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad, es claro que la violacin del derecho a la verdad no slo es cuestin que afecta a las vctimas
y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero tambin
el deber de conocer qu es lo que sucedi en nuestro pas, a fin de enmendar el camino y fortalecer las
condiciones mnimas y necesarias que requiere una sociedad autnticamente democrtica,
presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de
acceso e investigacin sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no slo estn las
demandas de justicia con las vctimas y familiares, sino tambin la exigencia al Estado y la sociedad
civil para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos (F. J.
17).

60. En tal sentido, el derecho fundamental a la verdad, no slo conlleva el deber de las autoridades de
investigar los hechos que constituyen crmenes de lesa humanidad, sino adems, el deber de
individualizar a los responsables de su comisin, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo posible, a las
vctimas y/o sus familiares. Por ello, los crmenes de lesa humanidad, no pueden quedar impunes; es
decir, los autores materiales, as como los cmplices de conductas constitutivas de violacin de
derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurdicas de sus actos (Cfr. STC 2488-
2002-PHC, F. J. 5). Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se
cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le
ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas (F. J. 9).

61. De ah que sea parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
verdad, el que los crmenes de lesa humanidad resulten imprescriptibles. En dicha lnea, este
Colegiado tiene expuesto que corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de
crmenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adopcin de normas restrictivas para evitar, por
ejemplo, la prescripcin de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicacin
de estas normas permite la eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la
lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del
ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. sta debe ser siempre
prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteracin de sus conductas, sirve de caldo
de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrtica: la verdad y la
justicia (Cfr. STC 2488-2002-PHC, F. J. 23).
62. Sobre la base de lo expuesto, debe quedar claro que la regla de imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad, y consecuentemente, el mandato de su persecucin, con prescindencia de la fecha
en que aquellos se hayan cometido, no tiene vigencia en el ordenamiento jurdico peruano como
consecuencia de la entrada en vigor de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (9 de noviembre de 2003), sino que surge en virtud de
una norma imperativa de derecho internacional general que, como ha sostenido la Corte
Interamericana, no nace de la referida Convencin, sino que est reconocida en ella (Cfr. Caso La
Cantuta vs. Per, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, prrafo 225). Obviar esta obligacin
dimanante de la prctica internacional supone desconocer el contenido constitucional exigible del
derecho fundamental a la verdad como manifestacin implcita del principio-derecho a la dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin), del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
(artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) y del deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos (artculo 44 de la Constitucin), siendo adems un valor encaminado a la garanta
plena de los derechos fundamentales a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), a la integridad
personal (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), a la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de la
Constitucin) y a la igualdad (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin), frente a sus muy graves
violaciones.

En virtud de dicho reconocimiento constitucional, y en atencin a lo previsto por el artculo 55 y la


Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, debe precisarse que la aludida regla de
imprescriptibilidad, constituye una norma de ius cogens derivadadel Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, aplicable en todo tiempo, contra la que no cabe pacto en contrario, con fuerza
erga omnes, y con plena eficacia en el ordenamiento jurdico peruano.

En definitiva, aunque la pena aplicable a una conducta tpica es la que se encontraba vigente en el
tiempo en que ella se produjo (a menos que sobrevenga una ms favorable), si tal conducta reviste las
caractersticas de un crimen de lesa humanidad, por mandato constitucional e internacional, la accin
penal susceptible de entablarse contra ella, con prescindencia de la fecha en que se haya cometido, es
imprescriptible.

7.5 Proporcionalidad e imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad.

63. Asimismo, cabe tambin enfatizar que pretender la aplicacin de las reglas de prescripcin de la
accin penal a los procesos por delitos de lesa humanidad, constituye una medida abiertamente
desproporcionada.
64. Debe recordarse que el ltimo paso del test de proporcionalidad, conocido como sub-principio de
proporcionalidad en sentido estricto, supone respetar la denominada ley de ponderacin, en base a la
cual, en caso de conflictos entre derechos fundamentales, [c]uanto mayor sea el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfaccin del otro (Cfr. Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2da. edicin,
traduccin de Carlos Bernal, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 529).

65. Atendiendo a ello debe enfatizarse que an cuando se ha sostenido que la institucin de la
prescripcin de la accin penal persigue fines constitucionalmente legtimos, e incluso puede
considerarse idnea y necesaria para alcanzarlos, su aplicacin a los casos de delitos de lesa
humanidad, no resulta en modo alguno ponderada, pues los beneficios subjetivos que produce en el
favorecido, son sensiblemente menores a los graves perjuicios que ocasiona a las vctimas del delito y
a la sociedad en su conjunto. Aplicando la prescripcin de la accin penal en estos casos, se vaca de
contenido el derecho fundamental a la verdad, privando a la vctima y a sus familiares (dimensin
individual) y a la sociedad toda (dimensin colectiva), de conocer la realidad de una circunstancia que,
rodeada de un profundo irrespeto por la dignidad humana, ha generado un dao en el derecho
fundamental a la vida, a la integridad personal, a la libertad y/o a la igualdad, de muy difcil o, en su
caso, imposible reparacin.

Desde una perspectiva inversa, instituir la regla de imprescriptibilidad, persiguiendo fines


constitucionales altamente valiosos, y siendo idnea y necesaria para alcanzarlos, genera una
incidencia, en todo caso, de mediana intensidad sobre el procesado, pues no se trata de juzgarlo por
conductas o penas que al tiempo de cometerse no hayan constituido delito, sino de habilitar una
persecucin penal a efectos de que no se diluya el ius puniendi en razn de su evasin de la justicia o
de mecanismos institucionales orientados a la impunidad. La regla de asumir la rehabilitacin de facto
que subyace a la prescripcin, pierde toda virtualidad frente a violaciones a los derechos humanos que
constituyan crmenes de lesa humanidad. Por el contrario, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, fortalece de modo altamente satisfactorio el deber del Estado de proteger el derecho
fundamental a la verdad y, en general, de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
(artculo 44 de la Constitucin).

7.6 Imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad y criterios de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos.

66. Este criterio del Tribunal Constitucional se fortalece, si, como exige la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria (CDFT) de la Constitucin, se interpretan los derechos y libertades constitucionales, a la luz
de los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y conforme a la interpretacin
que de ellos realizan los tribunales internacionales competentes (artculo V del Ttulo Preliminar del
CPCo.). En este marco, debe tenerse en cuenta que este Tribunal tiene establecido lo siguiente:
La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual,
ciertamente, alcanza slo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su
fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitucin y
el artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst, en dicho mbito la sentencia resulta vinculante para
todo poder pblico nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte
en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convencin que tiene la CIDH,
reconocida en el artculo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitucin, hace
que la interpretacin de las disposiciones de la Convencin que se realiza en todo proceso, sea
vinculante para todos los poderes pblicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
La cualidad constitucional de esta vinculacin derivada directamente de la CDFT de la Constitucin,
tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho
fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de
dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se
evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la
CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasa. Es deber de este Tribunal y,
en general, de todo poder pblico, evitar que este negativo fenmeno se reitere (STC 2730-2006-PA,
FF. JJ. 12 y 13).

67. Considerando lo expuesto, es de recibo recordar que la Corte Interamericana de Derechos


Humanos, sostiene que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (Cfr. Caso Barrios Altos vs. Per, Sentencia del 14 de marzo de 2001,
prrafo 41). Ms concretamente, tiene expuesto que la prescripcin de la accin penal es inadmisible e
inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los trminos del
Derecho Internacional (Cfr. Caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia del 22 de noviembre de
2007, prrafo 111).

En coherencia con tal postura, reiterando lo sostenido en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
en el Caso La Cantuta vs. Per, la Corte refiri lo siguiente:
Los crmenes de lesa humanidad van ms all de lo tolerable por la comunidad internacional y
ofenden a la humanidad toda. El dao que tales crmenes ocasionan permanece vigente para la
sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigacin y el castigo de los
responsables. En este sentido, la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad [] claramente afirm que tales ilcitos internacionales son
imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.
[] An cuando [el Estado] no ha[ya] ratificado dicha Convencin, esta Corte considera que la
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad surge como categora de norma de Derecho
Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convencin sino que est reconocida en ella.
Consecuentemente, [el Estado] no puede dejar de cumplir esta norma imperativa.
De tal manera, en cumplimiento de su obligacin de investigar y en su caso sancionar a los
responsables de los hechos, el Estado debe remover todos los obstculos, defacto y de jure, que
mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigacin y
los procedimientos respectivos y as evitar la repeticin de hechos tan graves (Cfr. Caso La Cantuta
vs. Per, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, prrafos 225 y 226).

68. En consecuencia, asumiendo un criterio que, como ha quedado expuesto en el F. J. 60 supra, este
Colegiado comparte, la Corte no considera que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad pueda regir solamente a partir de la ratificacin de la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, hacia el futuro,
sino que, siendo una norma de ius cogens, tales crmenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha
en que se hayan cometido.

69. As las cosas, aunque la suscripcin de tratados que prevean conductas penalmente ilcitas
relacionadas con crmenes de lesa humanidad o la inclusin de tipos ms agravados en el Derecho
interno, no puedan suponer retroactivamente un agravamiento de la pena a imponerse, ello no enerva
sostener, con el mismo nfasis, que todo acto que constituya una violacin de los derechos a la vida, a
la integridad personal, a la libertad personal o a la igualdad, y que cumpla con las condiciones de un
crimen de lesa humanidad, con prescindencia de cundo haya sido ejecutado, es penalmente
perseguible en todo tiempo, es decir, es imprescriptible.

En este orden de ideas, es de recibo lo sealado por la Corte Interamericana en el entendido de que
los Estados deben remover todos los obstculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y
utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigacin y los procedimientos
respectivos y as evitar la repeticin de hechos tan graves como los presentes (Cfr. Caso La Cantuta
vs. Per, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, prrafo 226). As, el mantenimiento de los efectos
del Decreto 1097 y de sus normas conexas supondra conservar dentro del ordenamiento jurdico
peruano disposiciones legales que contravienen los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos.
7.7 Anlisis constitucional del artculo 6.4 (segunda parte) y de la Primera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, y de la declaracin contenida en el punto
1.1 del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998.

70. El Tribunal Constitucional interpreta que cuando el artculo 2 del Decreto Legislativo N. 1097,
establece que las normas de dicho Decreto Legislativo, son de aplicacin a los procesos por los delitos
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991,
considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la Humanidad
previstos en el Cdigo Penal de 1991, ha pretendido su aplicacin a los procesos seguidos contra
policas y militares, acusados de la comisin de crmenes de lesa humanidad.

Por ello, en base a las consideraciones expuestas, la frase respetando las reglas de prescripcin de la
accin penal, segn la ley penal aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar del
artculo 6.4 del Decreto Legislativo N. 1097, resulta inconstitucional.

71. La Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, dispone lo
siguiente: Para efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N
27998, surte efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la
declaracin realizada por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N
15 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N
00018-2009-PI/TC, y a la declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin Legislativa.

72. El Tribunal Constitucional, en la STC 0018-2009-PHC, F. J. 15, en lo que ahora resulta pertinente,
se limit a sealar lo siguiente: la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad entr en vigor para el caso del Estado peruano el 9 de noviembre
de 2003. En efecto, es sa la fecha en la que esta Convencin, de conformidad con el artculo 55 de
la Constitucin, pas a formar parte del ordenamiento jurdico vigente. Empero, como ha quedado
dicho, eso no significa que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, slo sea
aplicable a las conductas tpicas cometidas despus de esa fecha. Por el contrario, segn se ha
argumentado supra, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens
aplicable en todo tiempo y que encuentra reconocimiento en el derecho fundamental a la verdad
previsto en el ordenamiento constitucional peruano.

73. Este mandato constitucional e internacional, sobre la base de una inconstitucional interpretacin
del artculo 103 de la Constitucin, ha sido contradicho expresamente por la declaracin contenida en
el punto 1.1 del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998, a travs de la cual se aprob la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad. Dicha declaracin expresa lo siguiente: De conformidad con el Artculo 103 de su
Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crmenes que consagra la convencin,
cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per. En tal sentido, a criterio del Tribunal
Constitucional, el contenido de esta declaracin, a la cual se remite la Primera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, resulta inconstitucional.

74. Ahora bien, lo sealado en la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo
N. 1097 constituye, en la prctica, una reserva, tal y como lo dispone la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 (entrada en vigor para el ordenamiento jurdico peruano desde el 14
de octubre de 2000). En efecto, el referido instrumento seala, en su artculo 1, inciso d, que la reserva
constituye una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. De
esta forma, tal y como se dispone en el artculo 19 de la Convencin de Viena, las reservas no
proceden cuando: a) estn prohibidas por el tratado; b) que el tratado disponga que nicamente
pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o cuando
c) en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y fin del
tratado. De un examen de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad y Crmenes de guerra nos encontramos que estamos en el caso
sealado en el apartado c).

La declaracin aludida contraviene el objeto y fin de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los


Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y Crmenes de guerra, toda vez que este
instrumento establece, en su artculo I, que los crmenes sealados son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido (nfasis agregado). En consecuencia, la declaracin del
Estado peruano de limitar la regla de imprescriptibilidad para los casos posteriores a la fecha de
entrada en vigor de la Convencin (9 de noviembre de 2003), supone, adems, interponer una reserva
violatoria del derecho internacional que impide el esclarecimiento de crmenes de estas caractersticas
que hayan tenido ocurrencia con fecha anterior al 9 de noviembre de 2003, deviniendo en un
incumplimiento de sus obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables de
estos crmenes.

75. El Tribunal Constitucional tiene establecido que las Resoluciones Legislativas tienen rango de ley
(STC 0047-2004-PI, F. J. 17). Por ende, aunque no se encuentren expresamente mencionadas por el
artculo 200, inciso 4, de la Constitucin, y tomando en cuenta que las normas comprendidas en dicho
dispositivo constitucional slo tienen un carcter enunciativo y no taxativo (Cfr. STC 0010-2002-PI, F.
J. 21), cabe el control constitucional de las Resoluciones Legislativas a travs del proceso de
inconstitucionalidad.

76. La Resolucin Legislativa N. 27998 fue publicada el 12 de junio de 2003. Por su parte, el artculo
100 del CPCo. establece que [l]a demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse
dentro del plazo de seis aos contado a partir de su publicacin, salvo el caso de los tratados en que el
plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin. Tal como tiene
expuesto este Tribunal, dicho plazo de prescripcin es aplicable tambin a las normas a las que la
sancin de inconstitucionalidad pueda extenderse por conexin o consecuencia (artculo 78 del
CPCo.). En efecto, en la STC 0033-2007-PI, F. J. 19, este Colegiado sostuvo que si legislativamente
esta prohibido () impugnar directamente normas con rango de ley cuyo plazo prescriptorio haya
superado los seis aos desde su publicacin con mayor razn tambin se prohbe () la impugnacin
de normas por conexin o consecuencia a la principal declarada inconstitucional, cuyo plazo
prescriptorio haya superado los seis aos desde su publicacin (Cfr. STC 0033-2007-PI, F. J. 19).

77. No obstante ello, el Tribunal Constitucional, tambin tiene establecido lo siguiente:


[E]n tanto el plazo de prescripcin regulado en el artculo 100 del CPCo. se encuentra relacionado con
la pretensin, su cumplimiento tan solo impide que a travs del control concentrado de
constitucionalidad pueda sancionarse el objeto de aqulla, consistente en dejar sin efecto la norma
juzgada inconstitucional. Y es que debe recordarse que, de acuerdo al artculo 81 del CPCo., la
consecuencia de estimar una pretensin a travs de sentencias recadas en un proceso de
inconstitucionalidad, es dejar sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.
Siendo ello as, cumplido el plazo de prescripcin, el Tribunal Constitucional queda impedido de
sancionar la inconstitucionalidad de una norma, dejndola sin efecto, pero ello no enerva en lo absoluto
la posibilidad de efectuar el control de constitucionalidad, aunque su consecuencia no pueda ser la
expulsin del sistema jurdico de la norma controlada.
Por lo dems, ello ya haba sido advertido por este Colegiado, cuando, sin perjuicio de reconocer que el
plazo de prescripcin previsto en el artculo 100 del CPCo., alcanza tambin a las normas conexas,
seal que, incluso en ese escenario, nuestro sistema jurdico constitucional () ha establecido dos
mecanismos de salvaguarda de la unidad y no contradiccin del ordenamiento jurdico nacional. Por un
lado, el control difuso de constitucionalidad del artculo 138 de la Constitucin (). Por otro lado, el
tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPC, [que] dispone que Los Jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional [Cfr. STC 0033-2007-PA, F. J. 21]. A lo que cabe agregar que, de
conformidad con el artculo 82 del CPCo., [l]as sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos
de inconstitucionalidad () vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde
el da siguiente a la fecha de su publicacin.
De esta manera, aun cuando en virtud de la prescripcin, una concreta norma no pueda ser expulsada
del orden jurdico, las interpretaciones que con relacin a ella sean realizadas por el Tribunal
Constitucional, en virtud de lo previsto por los artculos VI del Ttulo Preliminar y 82 del CPCo.,
vinculan a todos los poderes pblicos. Desde luego, ello incluso ser as cuando de dichas
interpretaciones derive la inequvoca inconstitucionalidad de dicha norma (STC 0017-2008-PI, FF. JJ.
157 160).

78. En consecuencia, aunque el Tribunal Constitucional no pueda expulsar el orden jurdico el punto
1.1 del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998 conexo al mandato previsto en la
Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, pues se encuentra fuera
del plazo previsto en el artculo 100 del CPCo., habindose advertido su inconstitucionalidad, y siendo
este Colegiado el supremo intrprete de la Constitucin, en virtud de los artculos VI del Ttulo
Preliminar y 82 del CPCo., a partir del da siguiente de la publicacin de esta sentencia, todo poder
pblico se encuentra impedido de aplicar el referido precepto jurdico.

79. Ahora bien, en tanto la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N.
1097, al remitirse a la referida declaracin, ha pretendido hacer aplicable su inconstitucional mandato a
los crmenes de lesa humanidad cometidos por militares y policas, corresponde declarar su
inconstitucionalidad.

VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad, y, en consecuencia,
inconstitucionales las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo N. 1097:
a) Artculo 3.2, literal a)
b) La frase que en el caso del personal militar y policial ser el instituto armado o policial al que
pertenece del artculo 3.2, literal b)
c) Artculo 3.4
d) Artculo 4.2
e) Artculo 6.2
f) Artculo 6.3
g) Artculo 6.4
h) Primera Disposicin Complementaria Final
i) Segunda Disposicin Complementaria Final
j) Tercera Disposicin Complementaria Final

2. Declarar, de conformidad con los Fundamentos Jurdicos Nos. 70 a 72 supra, la


inconstitucionalidad, por conexidad, de la declaracin contenida en el punto 1.1 del Artculo nico de la
Resolucin Legislativa N. 27998. De conformidad con los Fundamentos Jurdicos Nos. 74 a 76 supra,
la interpretacin de este Tribunal que determina la referida inconstitucionalidad, en virtud de los
artculos VI del Ttulo Preliminar y 82 del Cdigo Procesal Constitucional, resulta vinculante para todos
los poderes pblicos, motivo por el cual estos se encuentran impedidos de aplicar el referido precepto
jurdico en el ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las leyes.
3. De conformidad con los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional, esta sentencia y
las interpretaciones en ella contenidas, son vinculantes para todos los poderes pblicos y tienen
alcances generales.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
URVIOLA HANI
EXP. N. 0024-2010-PI/TC , LIMA25% DEL NMERO LEGAL DE CONGRESISTAS.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA
Con el debido respeto por la opinin de mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de
voto, que se justifica en las razones que paso a exponer a continuacin.

1. La configuracin de la prescripcin en sede constitucional

El presente fallo analiza la prescripcin y los lmites a los que est sujeto este instituto, sobre todo en
supuestos, en los cuales la prescripcin configura una contravencin a los fines de justicia. Sin
embargo, la verificacin en cada caso concreto de la concurrencia de los requisitos para la prescripcin
de la accin penal o para la aplicacin del principio de imprescriptibilidad, se encuentra sujeta a que los
hechos imputados constituyan crmenes de lesa humanidad.
Como hice referencia en el Voto Singular que suscrib en el Exp. N. 00218-2009-PHC/TC, CASO
ACCOMARCA (prrafo 25), los delitos de lesa humanidad [o contra la humanidad] forman parte del tipo
general graves violaciones a los derechos humanos constituyendo una variante especial y
extraordinaria (relacin gnero-especie) que supone la existencia copulativa de generalidad y
sistematicidad, y estn sujetos a la aplicacin del principio de imprescriptibilidad.
En ese sentido, al momento de resolver la excepcin de prescripcin de la accin penal, el juez
penal debe determinar la configuracin de los elementos que constituyen los crmenes de lesa
humanidad (recurriendo como instrumentos de referencia, por ejemplo, a los Elementos de los
crmenes, ICC-ASP/1/3 adoptado por la Asamblea de los Estados Partes de la Corte Penal
Internacional).

2. Prescripcin, impunidad y justicia

La decisin por mayora del Tribunal Constitucional recada en el presente proceso de


inconstitucionalidad, consistente en apartar de nuestro ordenamiento jurdico una norma que abre la
posibilidad de la prescripcin de delitos de lesa humanidad se fundamenta y justifica en el principio de
dignidad humana (art. 1 de la Constitucin); sobre la cual el filsofo francs JACQUES MARITAIN,
inspirador de la Declaracin de 1948, ha reflexionado:

El hombre [la persona humana] es un ser que se sostiene a s mismo por la libertad y la voluntad; no
existe solamente de una manera fsica; hay en l una existencia ms rica y elevada [] Esto quiere
decir, en trminos filosficos, que en la carne y los huesos del hombre hay un alma que es un espritu y
vale ms que todo el universo material[1].

La defensa de la dignidad humana, en este caso, proscribe la prescripcin de los delitos contra la
humanidad pues sta provoca la impunidad de la conducta; lo que impide el real y efectivo goce del
derecho de acceso a la justicia y la materializacin del derecho a la verdad. En ese sentido, la
impunidad ha sido entendida como;

La falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los


responsables de violaciones de derechos humanos [][2],

que solo propicia la repeticin continua y crnica de las violaciones a derechos fundamentales y la total
indefensin de las vctimas y sus familiares.

Por otro lado, en relacin a la imprescriptibilidad consider que:

En el caso de los crmenes de lesa humanidad, al tratarse de supuestos que no han dejado de ser
vivenciados por la sociedad dada la magnitud y la significacin que los atae, estos permanecen
vigentes no solo para las sociedades nacionales sino tambin para la comunidad internacional en su
conjunto, debiendo la persecucin del delito y la estructura punitiva del Estado guardar
proporcionalidad con la gravedad del dao generado. [Voto singular del Magistrado lvarez Miranda.
Sentencia recada en el expediente N. 00218-2009-PHC/TC (publicada el 18 de noviembre de 2010),
prr. 11]

En consecuencia, recae en el juez penal la responsabilidad, en el caso por caso, de analizar la


prescripcin y el posterior sobreseimiento de casos sometidos a su conocimiento. Por ello, la
oportunidad jurisdiccional respecto a la procedencia o no de la prescripcin es la calificacin de los
hechos como delitos de lesa humanidad. Para ello, le corresponde al juez sujetarse a criterios
restrictivos a fin de evitar que los actos de brutalidad individual o exceso en el uso de la fuerza sean
calificados como delitos de lesa humanidad a la luz de lo establecido por los tribunales internacionales,
y reiterado por este Tribunal Constitucional.

En consecuencia, la calificacin del delito debe ser estricta y sta no debe extenderse a todos los
supuestos que comprenden las graves violaciones de derechos humanos. As, la naturaleza
excepcional de los delitos de lesa humanidad hace sumamente estrictos los supuestos de
imprescriptibilidad.

Finalmente, expongo mi voto convencido de que la sentencia recada en el Exp. N. 00024-2010-PI/TC


se constituye como manifestacin del orden natural en el cual se fundamentan los principios
legitimadores superiores del ordenamiento constitucional peruano y, que corresponde a este Tribunal
aplicar despojando toda condicin o presupuesto que posibilite la impunidad.
Sr.
LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 0024-2010-PI/TC , LIMA25% DEL NMERO LEGAL , DE CONGRESISTAS


VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Por medio del presente voto quiero expresar que si bien me encuentro deacuerdo con la ponencia
puesta a mi vista, este asentimiento solo es parcial y explico por qu:
1. El cuestionamiento constitucional que llega a esta sede es sobre el contenido del Decreto
Legislativo N 1097, que regula la aplicacin de normas procesales por delitos que implican violacin
de derechos humanos ahora derogado, que expresa:
Artculo 1. Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto adelantar la vigencia de algunos artculos
del Nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 957, a los Distritos
Judiciales donde an no se encuentra vigente y que sern indicados mediante Decreto
Supremo, con la finalidad de establecer un marco regulatorio uniforme respecto de los delitos
que implican violacin de derechos humanos (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS.
Artculo 2.- Alcance
El presente Decreto Legislativo es de aplicacin a los procesos por los delitos contra la Vida,
el Cuerpo y la Salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991,
considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la
Humanidad previstos en el Cdigo Penal de 1991.
Artculo 3.- Comparecencia, variacin del mandato de detencin y sometimiento a institucin
3.1. Adelntase la vigencia del inciso 1 del Artculo 288 del Decreto Legislativo N 957 -
Nuevo Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se encuentra vigente y
que sern indicados mediante Decreto Supremo, respecto de los procesos sealados en el
Artculo 2 del presente Decreto Legislativo (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS.
3.2. En los procesos por los delitos sealados en el artculo precedente, se observan las
normas siguientes:
a. En los iniciados en los Distritos Judiciales en los que se aplica el Decreto Legislativo N
957 - Nuevo Cdigo Procesal Penal, la autoridad jurisdiccional respectiva podr sustituir el
mandato de detencin preliminar o el de prisin preventiva, por el de comparecencia restrictiva,
conforme al inciso 3.3. de este artculo y en la institucin a la que se refiere el inciso 3.4.
b. En los iniciados bajo el Cdigo de Procedimientos Penales, el Juez Penal o la Sala Penal
Superior pueden variar el mandato de detencin por el de comparecencia con la restriccin
prevista en el inciso 1 del Artculo 288 del Nuevo Cdigo Procesal; o, por el de comparecencia
simple. En los procesos que an se inicien bajo el Cdigo de Procedimientos Penales, el Juez
Penal dicta orden de detencin mediante resolucin motivada en los antecedentes del
procesado y, en otras circunstancias del caso particular, que permita argumentar y colegir
razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). El juez penal puede ordenar mandato de
comparecencia, bajo el cuidado y vigilancia de una persona o institucin, que en el caso del
personal militar y policial ser el instituto armado o policial al que el procesado pertenece; o,
podr disponer mandato de comparecencia simple.
3.3. Dictado el mandato de comparecencia, la autoridad judicial puede imponer al imputado
la obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin.
3.4. Si el imputado es personal militar o policial, en situacin de actividad o retiro, el cuidado
y vigilancia est a cargo de la institucin militar o policial a la que pertenece.
Artculo 4.- Caucin econmica para ausentes y contumaces
4.1 Adelntese la vigencia del inciso 4 del Artculo 288 del Decreto Legislativo N 957 - Nuevo
Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se encuentra vigente y que sern
indicados mediante Decreto Supremo, respecto de los procesos sealados en el Artculo 2 del
presente Decreto Legislativo (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS.
4.2. Con relacin a los procesados, declarados ausentes o contumaces, y que expresen su
voluntad de ponerse a derecho, el juez puede variar la orden de detencin para resolver su
condicin de ausente o contumaz, imponiendo caucin econmica si los ingresos del
procesado lo permiten, la que podr ser sustituida por una fianza personal idnea y suficiente
del propio procesado o de un familiar, o de tercero fiador, sea persona natural o jurdica o la
institucin militar o policial a la que pertenece.
Artculo 5.- Impedimento de salida del pas.
5.1. Adelntese la vigencia del inciso 2 del Artculo 296 del Decreto Legislativo N 957
Nuevo Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se encuentra vigente y
que sern indicados mediante Decreto Supremo, respecto de los procesos sealados en el
Artculo 2 del presente Decreto Legislativo (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS.
5.2. Las rdenes de impedimento de salida del pas que, a la entrada en vigencia del
presente Decreto Legislativo, hayan superado el plazo mximo de ocho meses, son levantadas
de oficio.
5.3. A los procesados que se pongan a derecho y acrediten tener residencia legal en el
exterior, que hayan cumplido con las diligencias ordenadas por el juez penal, y que presten la
caucin econmica a que se refiere el Artculo 4 del presente Decreto Legislativo, el juez penal
puede dictar orden de impedimento de salida del pas por el plazo mximo de cuatro meses,
mediante resolucin motivada en los antecedentes del procesado y en otras circunstancias del
caso particular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la verdad. El
juez puede prolongar la continuacin de la medida por otros cuatro meses ms como mximo,
mediante resolucin debidamente motivada en antecedentes del procesado y en circunstancias
del caso particular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la verdad.
Ambas resoluciones son apelables para su confirmacin o revocatoria por el superior en grado.
Artculo 6.- El sobreseimiento por exceso de plazo de la Instruccin o de la Investigacin
Preparatoria.
6.1. Adelntese la vigencia de los artculos 344 al 348 y del inciso 4 del artculo 352 del
Decreto Legislativo N 957 - Nuevo Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an
no se encuentra vigente y que sern indicados mediante Decreto Supremo, respecto de los
procesos sealados en el Artculo 2 del presente Decreto Legislativo (*) RECTIFICADO POR FE
DE ERRATAS.
6.2. De verificarse el vencimiento del trmino de la instruccin, y de haberse excedido todos
los plazos establecidos en el Artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el rgano
jurisdiccional que tenga en su poder el expediente principal dicta la correspondiente resolucin
de sobreseimiento parcial en favor de todos los encausados que hayan sufrido el exceso de
plazo de la investigacin.
6.3. En los procesos en los que no se haya verificado el vencimiento en exceso de la
instruccin, se aplica el control del sobreseimiento y el pronunciamiento por el rgano
jurisdiccional que tenga en su poder el expediente principal, conforme a las disposiciones
previstas en los artculos 345 y 346 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
6.4. El sobreseimiento parcial que se regula en el inciso 6.2 del presente artculo, no
sobresee delitos sino a procesados sometidos con exceso a investigacin penal, por lo que
faculta al rgano jurisdiccional a continuar la investigacin penal contra otras personas,
respetando las reglas de prescripcin de la accin penal, segn la ley penal aplicable a la fecha
de ocurrencia de los hechos a investigar.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Para efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin
Legislativa N 27998, surte efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003,
conforme a la declaracin realizada por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin,
al Fundamento N 15 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010
recada en el Expediente N 00018-2009-PI/TC, y a la declaracin expresa contenida en la
indicada Resolucin Legislativa; sin perjuicio de lo dispuesto por la Convencin Americana de
Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Constitucional (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS.
Segunda.- Las disposiciones procesales previstas en el presente Decreto Legislativo son de
aplicacin a los procesos sealados en el artculo 2 en el estado procesal en que se encuentren,
tanto ante el Ministerio Pblico, como ante cualquier rgano jurisdiccional, incluyendo la Sala
Penal Nacional, las Salas Penales Especiales, as como los Juzgados Supraprovinciales y
Juzgados Penales Especiales.
Tercera.- El rgimen de cuidado y vigilancia a cargo de las instituciones militares y policiales
para imputados por delitos que implican violacin a los derechos humanos, a que se refiere el
artculo 3.4. del presente Decreto Legislativo, es reglamentado mediante Decreto Supremo
refrendado por los Ministros de Defensa e Interior.

2. La resolucin, realizado el anlisis, encuentra afectacin, entre otros, al principio-derecho


igualdad, arribando a la determinacin de que determinados artculos del decreto cuestionado
contraviene los artculos 2.2 y 103 de la Constitucin del Estado. Es en dicho extremo en el que
concuerdo con la resolucin en mayora puesto que conforme se evidencia del decreto cuya
constitucionalidad se cuestiona a travs del presente proceso se ha realizado una diferenciacin sin
que exista causa objetiva y razonable que la justifique. Y expreso ello en atencin a que tanto en los
artculos 3.2, literal a), 3.2, literal b) en el extremo de la frase en el caso del personal militar y policial
ser el instituto armado o policial al que pertenece, 3.4, 4.2, Segunda y Tercera Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo N 1097 se evidencia un tratamiento legislativo diferenciado de
forma arbitraria, puesto que brinda un tratamiento diferenciado y por decirlo de alguna manera
preferencial a los militares y policas procesados por delitos sobre violacin de derechos humanos,
crendose beneficios que slo se encuentran dirigidos al personal castrense, lo que implica
discriminacin, figura vedada por nuestra Constitucin Poltica del Estado. Por ende respecto de este
extremo considero acertada la declaratoria de inconstitucionalidad por afectar, esencialmente, el
principio-derecho igualdad.

3. No obstante lo dicho debo apartarme de lo expresado en la sentencia en mayora respecto a lo


resuelto contra el artculo 6.2, 6.3, 6.4 y Primera Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo
N 1097, por lo que debo suscribir mi voto en contra de los fundamentos que implican una especial
interpretacin en lo que respecta a la ley previa y a la imprescriptibilidad de los delitos que involucran
graves violaciones de los derechos humanos, porque no encuentro la necesidad de llegar a estos
pronunciamientos desbordantes y ajenos.

4. En el Fundamento 52 del proyecto en mayora se alude al artculo 15 del Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Polticos y consecuentemente se concluye que el precepto alude claramente a la
posibilidad de procesar y condenar penalmente la comisin de un acto a pesar de no encontrarse
previamente prohibido por el derecho escrito.

5. De otro lado, en el Fundamento 60 se refiere que el mandato de persecucin, con la


prescindencia de la fecha en que los actos reprochados hayan sido cometidos, no tiene vigencia en el
ordenamiento peruano como consecuencia de la entrada en vigor de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (9 de noviembre
de 2003) sino que pertenecera al contenido constitucional exigible del derecho fundamental a la
verdad, y en ese sentido se asevera que la regla de la imprescriptibilidad es aplicable en todo tiempo,
contra la que no cabe pacto en contrario, con fuerza erga omnes, con plena eficacia en el
ordenamiento jurdico peruano. Para llegar a este aserto desbordante utiliza por todo argumento una
expresin de antigua cancin afro-peruana que dice:
Si todo el mundo corre entonces corro yo tambin

6. Es en referencia a lo sealado en los fundamentos anteriores en los que expongo mi


disconformidad, que no estoy de acuerdo que para la resolucin del presente proceso de
inconstitucionalidad se llegue a establecer con total certeza que los llamados delitos contra la
humanidad pueden ser punibles pese a no encontrarse tipificados de manera previa al hecho
(lex previa) y que adems la regla de imprescriptibilidad resulta aplicable en todo tiempo,
determinacin que considero innecesaria para el caso y que a su vez no se condice con un juicio de
ponderacin que lo valide ya que no resulta vlido que de la interpretacin de una norma (Vgr. el
artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) se concluya en una resolucin que
pueda resultar lesiva de los derechos fundamentales de los inculpados por dichos delitos. A ello debo
referir que en cuanto a sta temtica, la Constitucin peruana contiene normas especficas, incluyendo
normas de derecho internacional y derecho interno que establecen distinta disposicin y que por tanto
para concluir en un juicio interpretativo vlido y conforme a la Constitucin, todos los preceptos de la
materia deben ser ponderados y merecer un pronunciamiento expreso legtimo (constitucionalmente
hablando) de por qu alguno de ellos debe prevalecer frente a los otros, lo que finalmente pueda
validar el juicio interpretativo en el que se concluye. Es decir, razonamiento cientfico para llegar a tal
conclusin que habla de la imprescriptibilidad no solo para adelante sino tambin para atrs.

Lo expresado en el presente voto no hace ms que reiterar mi posicin expresada en mi voto singular
recado en el caso Roberto Contreras Matamoros (Expediente N. 00218-2009-PHC/TC), en tanto, como
ya lo he dicho, la ley previa como presupuesto para la punibilidad de las conductas de las personas y
la imprescriptibilidad de ciertos delitos como regla que fija la punicin en el tiempo deben resultar
legales y conforme al sentido interpretativo de la Constitucin, racionalmente hablando.

7. En principio, toda Constitucin del Estado es Norma Fundamental que constituye la base de toda
la normativa legal que regula las conductas de las personas de una nacin, entre ellas los dispositivos
que regulan la prescripcin de la accin penal y el principio de legalidad penal.
En cuanto a la Ley previa (lex previa) nuestra Constitucin seala de manera expresa en su artculo 2,
inciso 24, literal d que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Este principio garantiza a toda
persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida se
encuentre prevista en una ley previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma jurdica. Ello implica la existencia de preceptos jurdicos
previos al hecho (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas
conductas as como la responsabilidad y eventual sancin al infractor.
Aqu toca destacar que conforme al artculo 103 de la Constitucin de 1993 la nica excepcin a la
irretroactividad de la ley se da en materia penal cuando favorece al reo, esto significa que una norma
penal puede ser aplicada de manera retroactiva pero siempre para favorecer al reo mas no para
perjudicarlo, regulacin que de manera similar se encontr regulada en el artculo 187 de la
Constitucin de 1979, as como en las anteriores Constituciones del Per.
De otro lado, la figura legal de la prescripcin garantiza la seguridad jurdica tanto para los justiciables
como para el propio Estado al dar por concluido en un periodo legalmente prudente una persecucin
penal que de no ser as se dara ad infinitum, regulacin que se encuentra prevista en el vigente
Cdigo Penal de 1991 as como lo estuvo en el derogado Cdigo Penal de 1924.

8. A fin de determinar si cabe la aplicacin retroactiva de lo establecido en los tratados de los cuales
el Per forma parte, a propsito de los delitos contra la humanidad, debemos antes referirnos a tres
instrumentos internacionales gravitantes al caso de autos y de los cuales el Per forma parte:

i) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional describe en su artculo 7.1 los crmenes de
lesa humanidad a la vez que establece en su artculo 29 la imprescriptibilidad para dichos crmenes,
resultando que su vigencia para el Estado peruano es a partir del da 1 de julio del 2002(esto de
conformidad a la Resolucin Legislativa N. 27517 de fecha 13 de setiembre de 2001 [publicada el 16
de setiembre de 2001] que lo aprob, el Decreto Supremo N. 079-2001-RE de 05 de octubre de 2001
[publicado el 9 de octubre de 2001] que lo ratific y el Oficio RE. (GAB) N. 0-3-A/199 del Ministerio de
Relaciones Exteriores que en aplicacin del artculo 6 de la Ley N. 26647 as lo comunica).
ii) La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad precisamente reconoce la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sin
embargosu vigencia en el Per es a partir del 9 de noviembre de 2003 (esto de conformidad a la
Resolucin Legislativa N. 27998 de fecha 2 de junio de 2003 que aprueba la adhesin del Estado
peruano, su ratificacin mediante Decreto Supremo N. 082-2003-RE del 1 de julio de 2003 y el Oficio
RE. (GAB) N. 152 del Ministerio de Relaciones Exteriores que en aplicacin del artculo 6 de la Ley N.
26647 as lo comunica).
iii) De otro lado, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seala que el
Estado parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado (artculo 4) al mismo tiempo que en cuanto a la irretroactividad precisa
de manera clara que la Convencin slo se aplicar a los tratados que sean celebrados por
Estados despus de la entrada en vigor de la presente Convencin con respecto a tales Estados
y que las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho
que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte
ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir (artculo 28), no obstante
resulta que la vigencia de la citada Convencin, en el Estado peruano, es a partir del 14 de
octubre del ao 2000(esto de conformidad al Decreto Supremo N. 029-2000 de fecha 14 de
setiembre de 2000 [publicado el 21 de setiembre de ao 2000] y el Oficio RE. (GAB) N. 0-3-A/54 del
Ministerio de Relaciones Exteriores que en aplicacin del artculo 6 de la Ley N. 26647 as lo
comunica).
De los instrumentos antes sealados se aprecia entonces, con claridad, que sus disposiciones son
obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva,
resultando que con la adhesin del Estado peruano al Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (vigente a partir del 1 de julio de 2002) los crmenes de lesa humanidad y su
imprescriptibilidad son derecho interno y por tanto, en adelante, surten todos sus efectos jurdicos.
Esto es as en tanto el propio estatuto, tras determinar de sus preceptos los crmenes ms graves
de trascendencia para la comunidad internacional y su imprescriptibilidad, establece en su
artculo 24 de manera expresa y clara que1. Nadie ser penalmente responsable de
conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
Por consiguiente, si el propio estatuto que regula los crmenes de lesa humanidad ha
establecido que nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto
por una conducta anterior a su entrada en vigor, entonces se puede aseverar que respecto a la
punibilidad de los crmenes all regulados NO HAY PACTO EN CONTRARIO, pues en todo caso,
en cuanto a la punicin de conductas penales all criminalizadas, el Estatuto no ha sido alterado
estableciendo su aplicacin a hechos y conductas anteriores a su entrada en vigor. Es por eso
que cuando se presenta supuestos en los que cabe realizar interpretaciones o ponderaciones
del precepto de su aplicacin en el tiempo (hechos anteriores a su entrada en vigor) no puede
transgredirse lo expresamente all establecido (irresponsabilidad penal por la conducta anterior
a su entrada en vigor), pues si en ciertos casos como el proceso de inconstitucionalidad que
ahora nos ocupa se presenta la necesidad de recurrir a la jurisprudencia o a otras normas
internacionales en cuanto a esta temtica (lex previa), su pertinencia slo cabe para beneficiar a
los justiciables (en tanto las normas contenidas en el Estatuto son de carcter penal) y no para
perjudicarlos.

9. Al respecto nuestra Constitucin de 1993 estatuye en su artculo 55 que los tratados


celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, lo cual es conforme con las
disposiciones internacionales que conforme ellas establecen son obligatorias a partir de la fecha de
entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva.
En este contexto se debe indicar que a fin de no arribar a interpretaciones desacertadas, stas deben
realizarse siempre con criterio de unidad en cuanto a la normativa de la materia, lo que quiere decir que
la adopcin de criterios se debe dar a partir de todos los preceptos normativos involucrados en la
temtica controvertida, en nuestro caso la observancia de lo establecido en el artculo 55 de la
Constitucin en cuanto a la fuerza normativa de los tratados y su interrelacin con las normas del ius
cogens que fijan reglas en cuanto a la ley previa as como referente a los delitos de lesa humanidad, su
imprescriptibilidad y la eficacia de los tratados, pues al respecto de su mismo texto, saltan regulaciones
a efectos de su aplicacin en el tiempo, lo cual no puede ser ignorado y menos llegar a interpretaciones
que importen su desconocimiento. Es por ello que un ordenamiento, ya sea de derecho interno o
internacional, debe ser observado interrelacionando necesariamente todos los preceptos involucrados,
dinmica que con mayor nfasis se presenta en la interpretacin de la jurisprudencia ya que resulta
incierta la interpretacin de uno de sus fundamentos de manera aislada y no como parte de un solo
juicio resolutivo.

10. En este sentido interpretativo tenemos que el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos seala que: 1.[n]adie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito (...) 2. [n]ada de lo dispuesto en
este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional; sin embargo tambin se tiene que considerar que la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos precisa en cuanto al principio de legalidad y de retroactividad que [n]adie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en el Caso Barrios Altos Vs. Per (14 de
marzo de 2001) que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, sancin del caso cuyo
cumplimiento corresponde al Estado peruano bajo la competencia contenciosa de la Corte. Es
innegable la apreciacin y eventual aplicacin de los criterios jurisprudenciales de la Corte en los casos
de su materia, no obstante ello debe manifestarse dentro del marco constitucional y legal y sin que
su aplicacin comporte arbitrariedad que concluya en el agravio desproporcionado a los derechos
fundamentales de los justiciables, pues para que el presente proceso de inconstitucionalidad se
concluya en una interpretacin vlida se debe interrelacionar todos los preceptos comprometidos de
orden nacional e internacional motivndose el por qu unos deben prevalecer sobre otros y por qu la
interpretacin arribada es la que resulta conforme a la Constitucin y al cuadro de valores materiales
que sta reconoce, como lo es lo establecido internacionalmente en cuanto a la ley previa, la aplicacin
de los tratados, la imprescriptibilidad, as como lo estatuido por la norma suprema y dems
dispositivos que de ella se deriva en referencia a la figura de la irretroactividad de las leyes, la
prescripcin y de la incorporacin de la imprescriptibilidad en el ordenamiento interno, y no
motivndose en su lugar la sancin de imprescriptibilidad sustentndose para ello en determinados
criterios jurisprudenciales o especficas normas supranacionales por considerar que son las nicas
pertinentes.
11. As las cosas se advierte que los propios instrumentos internacionales del caso sub materia
guardan dispositivos expresos que dicen de la noaplicacin retroactiva de sus normas a hechos
anteriores a la entrada en vigencia del tratado en el Estado parte, advirtindose que conforme a lo
establecido por los artculos 55 y 56 de la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos forman
parte del ordenamiento nacional a partir de la fecha de vigencia en el Estado peruano.
Ello implica que por mandato constitucional ni el tratado ni sus disposiciones se ejecutan por s mismos
en el Estado peruano, sino a partir de que se constituyen derecho interno, resultando que los propios
instrumentos internacionales proscriben con suficiente claridad la aplicacin retroactiva de sus
dispositivos, y, en tanto derecho interno del estado peruano la aplicacin retroactiva de una norma que
no favorezca al reo se encuentra proscrita por el artculo 103 de la Constitucin. Es por ello que
resulta arbitraria la aplicacin retroactiva de un precepto penal material que perjudique al inculpado
penal, porque, en definitiva, constituira un agravamiento de los derechos fundamentales del
justiciable.

Esto quiere decir que si bien el Per es Estado parte del mbito aplicativo de los tratados sobre
derechos humanos que hubiera celebrado o ratificado, sometido a la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como respetuoso de los criterios jurisprudenciales
establecidos por la Corte, sin embargo ello no implica que se interprete las normas del derecho
internacional (ius cogens) de manera arbitraria e irrazonable en agravio de los justiciables o del propio
Estado.

12. En este orden de ideas tenemos que de lo reconocido en el artculo 44 de nuestra Constitucin se
desprende la garanta de la plena vigencia de los derechos humanos que a su vez implica el deber de
protegerlos adoptando las medidas pertinentes a fin de su efectividad y de su tutela, reconocimiento
que es conforme a las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo
1, inciso 1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2, inciso 2).
Este deber de proteccin no implica que con el pretexto de su eficacia se pueda hacer interpretaciones
extravagantes o caprichosas con un nico objetivo: el poder punitivo del Estado. Y es que, en cuanto
materia penal constituye la controversia, de por medio se encuentra una gama de principios y normas
que tutelan el derecho a la libertad individual del justiciable, por lo que el aludido deber proteccionista
del Estado es relativo en tanto el delito que persigue ya ha sido consumado (Vgr. Los delitos
instantneos) y no debe entenderse y menos interpretarse a la plena vigencia de los derechos
humanos con el nico afn retributivo del Estado cuyo fin es la sancin penal.
En relacin a ello tambin se debe agregar que el derecho a la verdad reconocido por el Tribunal
Constitucional (en su dimensin colectiva e individual) implica el derecho a conocer la verdad sobre los
hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia estatal
y no estatal [Cfr. STC 2488-2002-HC/TC], por lo que el esclarecimiento de dichos hechos criminosos es
una obligacin y responsabilidad del Estado peruano quien debe adoptar medidas a fin de que no se
repitan; sin embargo este deber de esclarecimiento colectivo e individual de los hechos reprochados no
implican la inexorable sancin penal al agresor fuera del plazo legal para su punicin, pues el afn
retributivo de la pena no se condice con el reconocimiento de derechos a los familiares y allegados de
las vctimas o en su caso a la propia vctima, ms por el contrario la reparacin econmica y moral es
en esencia a lo que finalmente conduce la verdad de los hechos y de los responsables.
Es en este sentido interpretativo que el deber para con la vigencia efectiva de los derechos humanos
no slo implica al poder persecutorio del Estado sino tambin a la correcta aplicacin del derecho
interno en el tiempo que se pretende concretar. Por consiguiente, compatibilizando el deber de
proteger los derechos humanos adoptando las medidas pertinentes a fin de su efectividad y de
su tutela y la eficacia del derecho a la verdad, una vez concluida la persecucin penal a los
inculpados, a efectos del pronunciamiento judicial de la reparacin civil y las costas del proceso, se
debe proseguir con el esclarecimiento de los hechos en cuanto al tema civil de la reparacin a las
vctimas de las violaciones de los derechos humanos, claro est en aquellos casos en los que las
vctimas se hayan constituido en parte civil, porque la prescripcin en la va penal no agota ni cierra el
derecho de tutela en el mbito civil ya que el juez penal asume competencia si considera dentro del
proceso penal a quien se siente agraviado civilmente, por lo que en estos casos la interpretacin de los
dispositivos que se opongan deben ser flexibilizados en tanto prevalezcan los bienes constitucionales
de la plena vigencia de los derechos humanos y el derecho a la verdad, pues en sentido contrario
existe conflicto con los derechos y principio de orden penal. En conclusin podramos afirmar que
siempre se ha de presentar en este conflicto dos derechos e intereses contradictorios: a) la persona
humana, titular del derecho a la libertad y de las llamadas garantas que nuestra Constitucin
expresamente ha considerado como base de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional
Peruano ha centrado el tratamiento que da en todos los procesos que debe conocer, favoreciendo a la
persona humana especialmente contra el propio Estado, muchas veces arbitrario y desbordante; y b) el
Estado con un nico poder persecutorio representativo del ius puniendi que, llevado a extremos,
precisamente la persona humana ha de necesitar apoyo en su defensa. A cul de estos dos derechos
antagnicos debemos atender con preferencia?

13. Qu duda hay respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad? Pues ninguna,
los delitos tipificados como de lesa humanidad son imprescriptibles y as corresponde su tratamiento
penal en el Estado peruano, pero a partir de la suscripcin de los tratados internacionales sobre la
materia.

Esto es as en la medida que aun tratndose de normas penales que sancionan las graves violaciones
de los derechos humanos, estas deben ser previas (lex previa) al hecho cuya ilicitud se pretende
investigar y sancionar, ya que el infractor debe predecir con suficiente grado de certeza, en cuanto a la
conducta ilcita, de la responsabilidad y la eventual sancin estatal, pues de no encontrarse normada
una conducta como ilcito se estara frente a un hecho atpico. Entonces queda establecido que
conforme a la Constitucin los delitos de lesa humanidad sancionados por el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional rigen para el Per recin a partir del 1 de julio del 2002.

Aqu tambin toca advertir que si bien la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad refiere en su Artculo I que dichos crmenes son
imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido, sin embargo la Resolucin
Legislativa N 27998 que aprob la adhesin del Per a dicha convencin seala expresamente la
siguiente reserva:
1.1 De conformidad con el Artculo 103 de su Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de
1968, para los crmenes que consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en
vigor para el Per.

En este contexto corresponde una motivacin que explique de manera vlida la ineficacia o inviabilidad
de la aludida reserva (pero si, acaso, legtima la adhesin), as como de la prevalencia de un
determinado sentido interpretativo en tanto se manifiesta colisin entre normas del ius cogens que
fijan reglas en cuanto a la ley previa y a la aplicacin de sus dispositivos as como de preceptos
constitucionales y legales nacionales.
As por ejemplo: agraviar los derechos fundamentales de los justiciables a partir de la aplicacin de
ciertos dispositivos establecidos en los tratados respecto a una contingencia anterior a la fecha de su
entrada en vigor en el Estado parte o, lo que es lo mismo, la aplicacin de criterios jurisprudenciales
sustentados en las normas de un tratado cuyo vigor es posterior a los hechos, transgrede el principio
de irretroactividad de la ley y el de la aplicacin de los tratados que establece la Constitucin en sus
artculo 103 y 55, puesto que conforme a lo all establecido los tratados son derecho interno a partir
de la fecha en la que entran en vigor y no deben ser aplicados retroactivamente, menos an de manera
desfavorable al reo.
A ello se debe agregar que resulta ilegal forzar figuras punitivas no vigentes al momento de los hechos
criminosos ya que aun cuando las conductas de los justiciables puedan ser asimiladas respecto de
crmenes vigentes en el ordenamiento internacional, previamente debe observarse de manera
ineludible las disposiciones que los propios tratados guardan de su aplicacin en el tiempo y lo previsto
en los artculos 55 y 2, inciso 24, literal d de la Constitucin peruana, puesto que debe tenerse
presente que en los casos penales estn inmersos derechos fundamentales que deben ser
reconocidos tanto al inculpado como a la parte agraviada. A todo esto incumbe la ponderacin en
relacin a los bienes constitucionales y las normas internacionales involucradas (Vgr. los principios de
legalidad, irretroactividad de la ley penal y pro hmine, as como el de la libertad personal) a fin de
validar la sancin de la imprescriptibilidad en todo tiempo, como propone el proyecto de la ponencia, y
de transgredir el principio de la ley previa.

En este contexto se debe indicar que no se trata de discernir cul ordenamiento (nacional o
internacional) es prevalente respecto del otro, sino de identificar cul de ellos es ms proteccionista de
los derechos humanos. Este mismo sentido compete a los criterios jurisprudenciales dismiles de la
Corte frente a los del Tribunal, resultando que ante tal controversia ser aplicable el precepto que
favorezca a los derechos fundamentales tanto de las vctimas, familiares y allegados as como los del
inculpado, debiendo tenerse presente que la venganza y retribucin penal no constituyen derechos
fundamentales.

14. A manera de conclusin podramos afirmar que siempre ha de presentarse en este conflicto de
derechos o bienes constitucionales interpretaciones contradictorias que deben obedecer a la persona
humana, titular del derecho a la libertad y de las llamadas garantas que nuestra Constitucin
expresamente ha considerado como base de los derechos fundamentales. Al respecto el Tribunal
Constitucional peruano ha centrado el tratamiento que da en todos los proceso que llegan a su
conocimiento, siempre en tanto conflicto de bienes constitucionales favoreciendo a la persona
humana frente a los intereses o excesos del Estado, muchas veces arbitrario y desbordante, es decir
es la persona humana quien necesita interpretaciones que le favorezcan y no que ciertas elucidaciones
obedezcan a razones polticas ms que a la de justicia.
En cuanto a esto ltimo debo agregar que en cuanto a los supuestos de vulneracin al plazo razonable
del proceso el Tribunal Constitucional ya ha dejado sentado en los expedientes N. os 3509-2009-
PHC/TC y 05350-2009-PHC/TC casos Chacn Mlaga y Salazar Monroe (en lo pertinente a su
tutela), pues los proceso no puede ser perpetuos. En este sentido el realizar interpretaciones como
la de la ley previa y la imprescriptibilidad que se esboza en el proyecto de la ponencia es forzar un
especial afn persecutorio del Estado que no puede ser otra cosa la venganza carcelaria del supuesto
infractor de la ley penal. Lo cierto por tanto es que lo vigente en el Per entra como norma imperativa
recin a partir del 1 de julio de 2002, pues si as se considera se debe de decir las cosas claras y no
ensayar argumentos que para su objetivo involucran al derecho a la verdad y al deber de proteccin de
los derechos fundamentales que enuncia el artculo 44 de nuestra Constitucin (Cfr. Voto Expediente
N. 00218-2009-PHC/TC) ya que la tutela de los derechos fundamentales tanto de los infractores de los
delitos como de las vctimas no puede ser de ninguna manera la retribucin penal.
Por ltimo debo advertir que en cuanto a los crmenes de lesa humanidad establecidos en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional no cabe interpretaciones que distorsionen su contenido o lo
alteren de manera extensiva en contra del justiciable, pues una interpretacin de preceptos penales
que perjudiquen al inculpado puede acarrear responsabilidad funcional y penal para los operadores del
derecho.
15. En consecuencia, concuerdo parcialmente con el fallo del caso de autos en el que pese a la
derogatoria del Decreto Legislativo N. 1097 es necesario un pronunciamiento de fondo
respecto a los efectos legales que pudo haber originado dicho dispositivo y al pedido de su
aplicacin que los inculpados puedan solicitar en el tiempo, sin embargo dejo, como queda
dicho, mi discrepancia respecto de lo sealado en el proyecto de la ponencia a que se refiere en
los fundamentos 4 y 5 del presente voto. No est dems recordar que este Tribunal tiene ya
expuesto por sentencia que los delitos de lesa humanidad han sido determinados por los propios textos
internacionales, en los que se define la naturaleza del delito y la competencia del juez ordinario para
determinarlo, quien en cada caso especficamente ha de sealar las razones que le asisten tanto para
decir si en dicho caso est frente a un tema de lesa humanidad, cuanto para especificar si siendo un
delito imprescriptible, dicha imprescriptibilidad, en ese caso especifico, se aplica retroactivamente y por
qu.

Mi voto es porque se declare FUNDADA en parte la accin de inconstitucionalidad, debindose


expulsar del ordenamiento jurdico los artculos 3.2, literal a), 3.2, literal b) en el extremo de la frase en
el caso del personal militar y policial ser el instituto armado o policial al que pertenece, 3.4, 4.2,
Segunda y Tercera Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 1097, e INFUNDADA en lo
dems que contiene.
SR.
VERGARA GOTELLI

EXP. N. 0024-2010-PI/TC LIMA 25% DEL NMERO LEGAL DE CONGRESISTAS.


VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Emito el presente voto, puesto que disiento con los fundamentos 70 al 79 de la sentencia en mayora
y con el punto 2 del fallo por los siguientes fundamentos:
1. El Derecho Internacional en general y el Derecho Internacional pblico en particular, entre otras
cosas, tiene por objeto regular y/o reglamentar las relaciones de los sujetos que componen la
comunidad internacional, siendo uno de ellos, los Estados. Ahora bien, una de las fuentes primarias
mediante las cuales el Derecho Internacional nace, se modifica o, se extingue, son precisamente, los
tratados. Y, se entiende por tratado al acuerdo celebrado entre dos o ms sujetos de derecho
internacional cualquiera sea su denominacin en particular: tratado, pacto, convenio, convencin,
protocolo, estatuto, etc. Lo que importa es el contenido institucional del instrumento internacional y no
el nomen iuris de ste.
2. La intencin de considerarse vinculado por el tratado se manifiesta a travs de la firma, la
aprobacin, la ratificacin o la adhesin, segn sea el caso, y ste entra en vigor, salvo disposicin en
contrario, mediante el canje de instrumentos o el depsito o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido; mientras ello no ocurra, el tratado no es vlido, puesto que con anterioridad a ella no puede
hablarse de acuerdo de voluntades[3]. Ahora bien, es por todos sabido, que es la ratificacin o la
adhesin el momento en el que los Estados pueden de manera unilateral formular reservas o
declaraciones interpretativas a los tratados.

3. De otro lado, realizado el procedimiento establecido para la entrada en vigor del tratado,
corresponde al rgano depositario (v.gr, Secretario General de la ONU) informar a todos los Estados
que hayan ratificado o adherido al tratado, del depsito o comunicacin de cada uno de los
instrumentos de ratificacin o adhesin, en las que, por lo general, estn insertas las reservas o las
declaraciones interpretativas efectuadas al tratado. Ahora bien los dems Estados firmantes pueden
rechazar una aceptacin hecha con reservas, en cuyo caso no llega a constituirse tratado alguno con el
Estado que las formulara. Pero de no producirse oposicin expresa, las reservas se consideran
admitidas por los dems[4]. Al respecto, debe tenerse en cuenta el art. 19 de la Convencin de Viena.

4. El suscrito, no niega la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, as como el carcter


de norma consuetudinaria o convencional de estas disposiciones; no obstante ello, tampoco puede
suponer el desconocimiento de los efectos jurdicos que se producen en el procedimiento de
vinculacin a los instrumentos internacionales tambin con base en normas de derecho internacional.
Por cierto, la finalidad de esta postura no es otra que la de armonizar el derecho interno con las
disposiciones del derecho internacional, y mejor an, la de generar un clima de mutua comprensin en
relacin con la extensin de los compromisos derivados de los tratados, as como el grado de
involucramiento por parte del Estado.

5. Con respecto a los fundamentos 70 al 79 de la sentencia en mayora, no comparto la posicin


en cuanto se sostiene que, [A]unque no se pueda expulsar del orden jurdico el punto 1.1 del Artculo
nico de la Resolucin Legislativa N 27998, ya que se encuentra fuera del plazo previsto por
el art. 100 del CPCo., ya que se advierte una supuesta inconstitucionalidad dado que contraviene
el objeto y fin de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad, limitando su vigencia y condicionando su entrada en vigor contenida en una
reserva; por cuanto no se advierte ninguna reserva en la resolucin legislativa N 27988, toda vez
que lo que el Estado peruano aplica en este caso es una Declaracin Interpretativa, posicin que es
vlida, por cuanto constituye una fuente convencional del derecho, que podra oponrsele el propio
tratado as como la costumbre y los principios del derecho internacional, por lo que declarar la
inconstitucionalidad por conexidad referido en el punto 2 de la parte resolutiva es innecesario.
6. Asimismo, es necesario sealar que la imprescriptibilidad no debe suponer una irrazonabilidad del
plazo de juzgamiento, ya que si los crmenes de lesa humanidad revierten un carcter imprescriptible,
esto no debe significar que el rgano jurisdiccional deje pasar el tiempo sin que este defina la situacin
jurdica del procesado, haciendo mal uso de la no prescripcin de los delitos que se hayan cometido
en su momento. Por ello, expreso mi preocupacin por la falta de diligencia y celeridad que podran
presentase en los rganos competentes de justicia en estos casos - algunos de ellos han sido materia
de discusin en este Tribunal Constitucional-. Por lo tanto; a fin de evitar vulneraciones de los derechos
fundamentales del procesado, considero necesario, a fin de salvaguardar la armona entre los rganos
del Estado para un mejor funcionamiento del sistema de justicia, (principio de correccin funcional),
preconizar un cambio con relacin a la responsabilidad de los actores sin desvirtuar sus funciones.
S.
CALLE HAYEN

[1] MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires. Editorial Ddalo, 1961.
p. 20.
[2] CORTE I.D.H. Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71,
prr. 123; Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 211.
[3]VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico. Aguilar Madrid, 4ta. Edicin castellana, 1963,
p. 111.
[4] Ibdem; p. 112.
II.-NORMAS SUPRANACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

A) CONVENCIN PARA LA PREVENCIN Y LA SANCIN DEL DELITO DE GENOCIDIO*

Las Partes Contratantes,

Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su resolucin 96 (I) de 11 de
diciembre de 1946, ha declarado que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al
espritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena,

Reconociendo que en todos los perodos de la historia el genocidio ha infligido grandes prdidas a la
humanidad,

Convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperacin
internacional,

Convienen en lo siguiente:

*
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 260 A (III), de 9 de diciembre de
1948 Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artculo XIII.
Artculo I

Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de
guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.

Artculo II

En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a


continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico,
racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su


destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Artculo III

Sern castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;

b) La asociacin para cometer genocidio;

c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio;

d) La tentativa de genocidio;

e) La complicidad en el genocidio.

Artculo IV

Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artculo
III, sern castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

Artculo V

Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las
medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente
Convencin, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas
culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artculo III.

Artculo VI

Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artculo III,
sern juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la
corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan
reconocido su jurisdiccin.

Artculo VII
A los efectos de extradicin, el genocidio y los otros actos enumerados en el artculo III no sern
considerados como delitos polticos.

Las Partes contratantes se comprometen, en tal caso, a conceder la extradicin conforme a su


legislacin y a los tratados vigentes,

Artculo VIII

Toda Parte contratante puede recurrir a los rganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que
stos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la
prevencin y la represin de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el
artculo III.

Artculo IX

Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretacin, aplicacin o ejecucin de
la presente Convencin, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio
o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el artculo III, sern sometidas a la Corte
Internacional de Justicia a peticin de una de las Partes en la controversia.

Artculo X

La presente Convencin, cuyos textos ingls, chino, espaol, francs y ruso sern igualmente
autnticos, llevar la fecha de 9 de diciembre de 1948.

Artculo XI

La presente Convencin estar abierta hasta el 31 de diciembre de 1949 a la firma de todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas y de todos los Estados no miembros a quienes la Asamblea
General haya dirigido una invitacin a este efecto.

La presente Convencin ser ratificada y los instrumentos de ratificacin sern depositados en la


Secretara General de las Naciones Unidas.

A partir del 1. de enero de 1950, ser posible adherir a la presente Convencin en nombre de todo
Estado Miembro de las Naciones Unidas y de todo Estado no miembro que haya recibido la invitacin
arriba mencionada.

Los instrumentos de adhesin sern depositados en la Secretara General de las Naciones Unidas.

Artculo XII

Toda Parte contratante podr, en todo momento, por notificacin dirigida al Secretario General de las
Naciones Unidas, extender la aplicacin de la presente Convencin a todos los territorios o a uno
cualquiera de los territorios de cuyas relaciones exteriores sea responsable.

Artculo XIII

En la fecha en que hayan sido depositados los veinte primeros instrumentos de ratificacin o de
adhesin, el Secretario General levantar un acta y transmitir copia de dicha acta a todos los Estados
Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el artculo
XI.

La presente Convencin entrar en vigor el nonagsimo da despus de la fecha en que se haga el


depsito del vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin.
Toda ratificacin o adhesin efectuada posteriormente a la ltima fecha tendr efecto el nonagsimo
da despus de la fecha en que se haga el depsito del instrumento de ratificacin o de adhesin.

Artculo XIV

La presente Convencin tendr una duracin de diez aos a partir de su entrada en vigor.

Permanecer despus en vigor por un perodo de cinco aos; y as sucesivamente, respecto de las
Partes contratantes que no la hayan denunciado por lo menos seis meses antes de la expiracin del
plazo.

La denuncia se har por notificacin dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas.

Artculo XV

Si, como resultado de denuncias, el nmero de las Partes en la presente Convencin se reduce a
menos de diecisis, la Convencin cesar de estar en vigor a partir de la fecha en que la ltima de
esas denuncias tenga efecto.

Artculo XVI

Una demanda de revisin de la presente Convencin podr ser formulada en cualquier tiempo por
cualquiera de las Partes contratantes, por medio de notificacin escrita dirigida al Secretario General.

La Asamblea General decidir respecto a las medidas que deban tomarse, si hubiere lugar, respecto a
tal demanda.

Artculo XVII

El Secretario General de las Naciones Unidas notificar a todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el artculo XI:

a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones recibidas en aplicacin del artculo XI;

b) Las notificaciones recibidas en aplicacin del artculo XII;

c) La fecha en la que la presente Convencin entrar en vigor en aplicacin del artculo XIII;

d) Las denuncias recibidas en aplicacin del artculo XIV;

e) La abrogacin de la Convencin, en aplicacin del artculo XV;

f) Las notificaciones recibidas en aplicacin del artculo XVI.

Artculo XVIII

El original de la presente Convencin ser depositado en los archivos de las Naciones Unidas.

Una copia certificada ser dirigida a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y a los
Estados no miembros a que se hace referencia en el artculo XI.

Artculo XIX

La presente Convencin ser registrada por el Secretario General de las Naciones Unidas en la fecha
de su entrada en vigor.
b) CONVENCIN SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRMENES DE GUERRA Y DE LOS
CRMENES DE LESA HUMANIDAD*.

Prembulo

Los Estados Partes en la presente Convencin,

Recordando las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de
1946 y 170 (II) de 31 de octubre de 1947, sobre la extradicin y el castigo de los criminales de guerra;
la resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, que confirma los principios de derecho internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por el fallo de este
Tribunal, y las resoluciones 2184 (XXI) de 12 de diciembre de 1966 y 2202 (XXI) de 16 de diciembre de
1966, que han condenado expresamente como crmenes contra la humanidad la violacin de los
derechos econmicos y polticos de la poblacin autctona, por una parte, y la poltica de apartheid, por
otra,

Recordando las resoluciones del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX)
de 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) de 5 de agosto de 1966, relativas al castigo de los criminales de
guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad,

Observando que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el


enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto
limitacin en el tiempo,

Considerando que los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad figuran entre los delitos
de derecho internacional ms graves,

Convencidos de que la represin efectiva de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad es un elemento importante para prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos y
libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperacin entre los pueblos y
contribuir a la paz y la seguridad internacionales,

Advirtiendo que la aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las
normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave
preocupacin en la opinin pblica mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crmenes,

Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente
Convencin, el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad y asegurar su aplicacin universal,

Convienen en lo siguiente:

Artculo I

Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:

a) Los crmenes de guerra segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las

*
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 Entrada en vigor: 11
de noviembre de 1970, de conformidad con el artculo VIII.
"infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la
proteccin de las vctimas de la guerra;

b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto
de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13
de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u
ocupacin y los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid y el delito de genocidio definido en
la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio aun si esos actos no
constituyen una violacin del derecho interno del pas donde fueron cometidos.

Artculo II

Si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I, las disposiciones de la presente


Convencin se aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que
participen como autores o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos
crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a los
representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.

Artculo III

Los Estados Partes en la presente Convencin se obligan a adoptar todas las medidas internas que
sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradicin, de
conformidad con el derecho internacional, de las personas a que se refiere el artculo II de la presente
Convencin.

Artculo IV

Los Estados Partes en la presente Convencin se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole que fueran
necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro
modo, no se aplique a los crmenes mencionados en los artculos I y II de la presente Convencin y, en
caso de que exista, sea abolida.

Artculo V

La presente Convencin estar abierta hasta el 31 de diciembre de 1969 a la firma de todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algn organismo especializado o del
Organismo Internacional de Energa Atmica, as como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas a ser parte en la presente Convencin.

Artculo VI

La presente Convencin est sujeta a ratificacin y los instrumentos de ratificacin se depositarn en


poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artculo VII

La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquiera de los Estados mencionados en


el artculo V. Los instrumentos de adhesin se depositarn en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas.

Artculo VIII
1. La presente Convencin entrar en vigor el nonagsimo da siguiente a la fecha en que haya sido
depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el dcimo instrumento de
ratificacin o de adhesin.
2. Para cada Estado que ratifique la presente Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido
depositado el dcimo instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar an vigor el
nonagsimo da siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o
de adhesin.

Artculo IX

1. Una vez transcurrido un perodo de diez aos contado a partir de la fecha en que entre en vigor la
presente Convencin, todo Estado Parte podr solicitar en cualquier momento la revisin de la
presente Convencin mediante notificacin por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones
Unidas.

2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidir sobre las medidas que deban tomarse, en su
caso, respecto a tal solicitud.

Artculo X

1. La presente Convencin ser depositada en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas har llegar copias certificadas de la presente
Convencin a todos los Estados mencionados en el artculo V.

3. El Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados mencionados en el
artculo V:

a) Las firmas puestas en la presente Convencin y los instrumentos de ratificacin y adhesin


depositados conforme a las disposiciones de los artculos V, VI y VII;

b) La fecha en que la presente Convencin entre en vigor conforme a lo dispuesto en el artculo VIII;

c) Las comunicaciones recibidas conforme a lo dispuesto en el artculo IX.

Artculo XI

La presente Convencin, cuyos textos en chino, espaol, francs, ingls y ruso son igualmente
autnticos, llevar la fecha 26 de noviembre de 1968.
EN FE DE LO CUAL, los suscritos, debidamente autorizados al efecto, han firmado la presente
Convencin

C) PRINCIPIOS DE COOPERACIN INTERNACIONAL EN LA IDENTIFICACIN, DETENCIN,


EXTRADICCIN Y CASTIGO DE LOS CULPABLES DE CRMENES DE GUERRA O DE CRMENES
DE LESA HUMANIDAD*

Recordando sus resoluciones 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969, 2712 (XXV) de 15 de


diciembre de 1970, 2840 (XXVI) de 18 de diciembre de 1971 y 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de
1972,

*
Proclamados por: Asamblea General en su Resolucin 3074 (XXVIII). Fecha de adopcin: 3 de diciembre de 1973.
Teniendo en cuenta la necesidad especial de adoptar, en el plano internacional, medidas con el fin de
asegurar el enjuiciamiento y el castigo de las personas culpables de crmenes de guerra y de crmenes
de lesa humanidad,

Habiendo examinado el proyecto de principios de cooperacin internacional en la identificacin,


detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa
humanidad,

Declara que las Naciones Unidas, guindose por los propsitos y principios enunciados en la Carta
referentes al desarrollo de la cooperacin entre los pueblos y al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, proclaman los siguientes principios de cooperacin internacional en la identificacin,
detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa
humanidad:

1. Los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que
existen pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crmenes de guerra o crmenes
de lesa humanidad.

3. Los Estados cooperarn bilateral y multilateralmente para reprimir y prevenir los crmenes de guerra
y los crmenes de lesa humanidad y tomarn todas las medidas internas e internacionales necesarias a
ese fin.

4. Los Estados se prestarn mutua ayuda a los efectos de la identificacin, detencin y enjuiciamiento
de los presuntos autores de tales crmenes, y, en caso de ser stos declarados culpables, de su
castigo.

5. Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin de crmenes de guerra y
crmenes de lesa humanidad sern enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por
lo general en los pases donde se hayan cometido esos crmenes. A este respecto, los Estados
cooperarn entre s en todo lo relativo a la extradicin de esas personas.

6. Los Estados cooperarn mutuamente en la compilacin de informaciones y documentos relativos a


la investigacin a fin de facilitar el enjuiciamiento de las personas a que se refiere el prrafo 5 supra e
intercambiarn tales informaciones.

7. De conformidad con el artculo 1 de la Declaracin sobre el Asilo Territorial, de 14 de diciembre de


1967, los Estados no concedern asilo a ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados
para considerar que ha cometido un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen de lesa
humanidad.

8. Los Estados no adoptarn disposiciones legislativas ni tomarn medidas de otra ndole que puedan
menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contrado con respecto a la identificacin, la
detencin, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa
humanidad.

9. Al cooperar para facilitar la identificacin, la detencin, la extradicin y, en caso de ser reconocidas


culpables, el castigo de las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la ejecucin de
crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad, los Estados se ceirn a las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas y a la Declaracin sobre los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas.
D) DECLARACIN SOBRE LA PROTECCIN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS
DESAPARICIONES FORZADAS*

La Asamblea General,

Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas
y otros instrumentos internacionales, el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la
justicia y la paz en el mundo,

Teniendo presente la obligacin impuesta a los Estados por la Carta, en particular por el Artculo 55, de
promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,

Profundamente preocupada por el hecho de que en muchos pases, con frecuencia de manera
persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra
su voluntad a las personas, o que stas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por
agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que
actan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o su asentimiento, y
que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que estn
privadas de la libertad, sustrayndolas as a la proteccin de la ley,

Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores ms profundos de toda sociedad
respetuosa de la primaca del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y
que su prctica sistemtica representa un crimen de lesa humanidad,

Recordando su resolucin 33/173, de 20 de diciembre de 1978, en la cual se declar profundamente


preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relacin con la desaparicin
forzada o involuntaria de personas y conmovida por la angustia y el pesar causados por esas
desapariciones, y pidi a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones
encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurdica por
los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias,

Recordando igualmente la proteccin que otorgan a las vctimas de conflictos armados los Convenios
de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977,

Teniendo en cuenta especialmente los artculos pertinentes de la Declaracin Universal de Derechos


Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que garantizan a toda persona el
derecho a la vida, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona, el derecho a no ser sometido
a torturas y el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica,

Teniendo en cuenta adems la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, que dispone que los Estados partes deben tomar medidas eficaces para
prevenir y reprimir los actos de tortura,

Teniendo presente el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los
principios fundamentales sobre la utilizacin de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para
las vctimas de delitos y del abuso de poder, y las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos,

Afirmando que para impedir las desapariciones forzadas es necesario asegurar el estricto respeto del
Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin, que figuran en el anexo de su resolucin 43/173, de 9 de diciembre de 1988, as

*
Proclamada por: Asamblea General en su Resolucin 47/133. Fecha de adopcin: 18 de diciembre de 1992.
como de los Principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones
extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, formulados por el Consejo Econmico y Social en el anexo de su
resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y aprobados por la Asamblea General en su resolucin
44/162, de 15 de diciembre de 1989,

Teniendo presente que, si bien los actos que contribuyen a las desapariciones forzadas constituyen
una violacin de las prohibiciones que figuran en los instrumentos internacionales antes mencionados,
es con todo importante elaborar un instrumento que haga de todos los actos de desaparicin forzada
delitos de extrema gravedad y establezca normas destinadas a castigarlos y prevenirlos,

1. Proclama la presente Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas como conjunto de principios aplicables por todo Estado;

2. Insta a que se haga todo lo posible por dar a conocer y hacer respetar la Declaracin;

Artculo 1.

1. Todo acto de desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como
una negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violacin grave
manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales
pertinentes.

2. Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves
sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violacin de las normas del derecho
internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser
sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el
derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.

Artculo 2.

1. Ningn Estado cometer, autorizar ni tolerar las desapariciones forzadas.

2. Los Estados actuarn a nivel nacional, regional y en cooperacin con las Naciones Unidas para
contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las desapariciones forzadas.

Artculo 3.

Los Estados tomarn medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas eficaces para
prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas en cualquier territorio sometido a su
jurisdiccin.

Artculo 4.

1. Todo acto de desaparicin forzada ser considerado, de conformidad con el derecho penal, delito
pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad.
2. Las legislaciones nacionales podrn establecer circunstancias atenuantes para quienes, habiendo
participado en actos que constituyan una desaparicin forzada, contribuyan a la reaparicin con vida de
la vctima o den voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparicin forzada.

Artculo 5.

Adems de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas debern comprometer la
responsabilidad civil de sus autores y la responsabilidad civil del Estado o de las autoridades del
Estado que hayan organizado, consentido o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la
responsabilidad internacional de ese Estado conforme a los principios del derecho internacional.

Artculo 6.

1. Ninguna orden o instruccin de una autoridad pblica, sea sta civil, militar o de otra ndole, puede
ser invocada para justificar una desaparicin forzada. Toda persona que reciba tal orden o tal
instruccin tiene el derecho y el deber de no obedecerla.
2. Los Estados velarn por que se prohban las rdenes o instrucciones que dispongan, autoricen o
alienten las desapariciones forzadas.
3. En la formacin de los agentes encargados de hacer cumplir la ley se debe hacer hincapi en las
disposiciones de los prrafos 1 y 2 del presente artculo.

Artculo 7.

Ninguna circunstancia, cualquiera que sea, ya se trate de amenaza de guerra, estado de guerra,
inestabilidad poltica interna o cualquier otro estado de excepcin, puede ser invocada para justificar las
desapariciones forzadas.
E) CONVENCIN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS
O DEGRADANTES*

Los Estados Partes en la presente Convencin,

Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas,
el reconocimiento de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana
es la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo,

Reconociendo que estos derechos emanan de la dignidad inherente de la persona humana,

Considerando la obligacin que incumbe a los Estados en virtud de la Carta, en particular del Artculo
55, de promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales,

Teniendo en cuenta el artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7 del


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que proclaman que nadie ser sometido a tortura ni
a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,

Teniendo en cuenta asimismo la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General
el 9 de diciembre de 1975,

Deseando hacer ms eficaz la lucha contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes en todo el mundo,

Han convenido en lo siguiente:

*
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984.
Entrada en vigor en el Per, el 26 de junio de 1987, de conformidad con el artculo 27 . Adems, aprob mediante Resolucin Legislativa N 24815.
Parte I

Artculo 1

1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual
se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o
por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o
incidentales a stas.

2. El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislacin


nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.
Artculo 2

1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces
para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin.

2. En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o
amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin
de la tortura.

3. No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como
justificacin de la tortura.
Artculo 3

1. Ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro
Estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura.

2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrn en cuenta
todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se
trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos
humanos.
Artculo 4

1. Todo Estado Parte velar por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su
legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier
persona que constituya complicidad o participacin en la tortura.

2. Todo Estado Parte castigar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su
gravedad.
Artculo 5

1. Todo Estado Parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin sobre los delitos a
que se refiere el artculo 4 en los siguientes casos:

a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdiccin o a bordo de una aeronave
o un buque matriculados en ese Estado;
b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;

c) Cuando la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado.

2. Todo Estado Parte tomar asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre
estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su
jurisdiccin y dicho Estado no conceda la extradicin, con arreglo al artculo 8, a ninguno de los
Estados previstos en el prrafo 1 del presente artculo.

3. La presente Convencin no excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de conformidad con las leyes
nacionales.
Artculo 6

1. Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se supone que ha cometido
cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4, si, tras examinar la informacin de
que dispone, considera que las circunstancias lo justifican, proceder a la detencin de dicha persona o
tomar otras medidas para asegurar su presencia. La detencin y dems medidas se llevarn a cabo
de conformidad con las leyes de tal Estado y se mantendrn solamente por el perodo que sea
necesario a fin de permitir la iniciacin de un procedimiento penal o de extradicin.

2. Tal Estado proceder inmediatamente a una investigacin preliminar de los hechos.

3. La persona detenida de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo tendr toda clase de
facilidades para comunicarse inmediatamente con el representante correspondiente del Estado de su
nacionalidad que se encuentre ms prximo o, si se trata de un aptrida, con el representante del
Estado en que habitualmente resida.

4. Cuando un Estado, en virtud del presente artculo, detenga a una persona, notificar inmediatamente
tal detencin y las circunstancias que la justifican a los Estados a que se hace referencia en el prrafo
1 del artculo 5. El Estado que proceda a la investigacin preliminar prevista en el prrafo 2 del
presente artculo comunicar sin dilacin sus resultados a los Estados antes mencionados e indicar si
se propone ejercer su jurisdiccin.
Artculo 7

1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdiccin sea hallada la persona de la cual se supone que
ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4, en los supuestos
previstos en el artculo 5, si no procede a su extradicin, someter el caso a sus autoridades
competentes a efectos de enjuiciamiento.

2. Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier
delito de carcter grave, de acuerdo con la legislacin de tal Estado. En los casos previstos en el
prrafo 2 del artculo 5, el nivel de las pruebas necesarias para el enjuiciamiento o inculpacin no ser
en modo alguno menos estricto que el que se aplica en los casos previstos en el prrafo 1 del artculo
5.

3. Toda persona encausada en relacin con cualquiera de los delitos mencionados en el artculo 4
recibir garantas de un trato justo en todas las fases del procedimiento.
Artculo 8

1. Los delitos a que se hace referencia en el artculo 4 se considerarn incluidos entre los delitos que
dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin celebrado entre Estados Partes. Los Estados
Partes se comprometen a incluir dichos delitos como caso de extradicin en todo tratado de extradicin
que celebren entre s en el futuro.

2. Todo Estado Parte que subordine la extradicin a la existencia de un tratado, si recibe de otro
Estado Parte con el que no tiene tratado al respecto una solicitud de extradicin, podr considerar la
presente Convencin como la base jurdica necesaria para la extradicin referente a tales delitos. La
extradicin estar sujeta a las dems condiciones exigibles por el derecho del Estado requerido.

3. Los Estados Partes que no subordinen la extradicin a la existencia de un tratado reconocern


dichos delitos como casos de extradicin entre ellos, a reserva de las condiciones exigidas por el
derecho del Estado requerido.

4. A los fines de la extradicin entre Estados Partes, se considerar que los delitos se han cometido, no
solamente en el lugar donde ocurrieron, sino tambin en el territorio de los Estados obligados a
establecer su jurisdiccin de acuerdo con el prrafo 1 del artculo 5.
Artculo 9

1. Los Estados Partes se prestarn todo el auxilio posible en lo que respecta a cualquier procedimiento
penal relativo a los delitos previstos en el artculo 4, inclusive el suministro de todas las pruebas
necesarias para el proceso que obren en su poder.

2. Los Estados Partes cumplirn las obligaciones que les incumben en virtud del prrafo 1 del presente
artculo de conformidad con los tratados de auxilio judicial mutuo que existan entre ellos.
Artculo 10

1. Todo Estado Parte velar por que se incluyan una educacin y una informacin completas sobre la
prohibicin de la tortura en la formacin profesional del personal encargado de la aplicacin de la ley,
sea ste civil o militar, del personal mdico, de los funcionarios pblicos y otras personas que puedan
participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier
forma de arresto, detencin o prisin.

2. Todo Estado Parte incluir esta prohibicin en las normas o instrucciones que se publiquen en
relacin con los deberes y funciones de esas personas.
Artculo 11

Todo Estado Parte mantendr sistemticamente en examen las normas e instrucciones, mtodos y
prcticas de interrogatorio, as como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas
sometidas a cualquier forma de arresto, detencin o prisin en cualquier territorio que est bajo su
jurisdiccin, a fin de evitar todo caso de tortura.
Artculo 12

Todo Estado Parte velar por que, siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su
jurisdiccin se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una
investigacin pronta e imparcial.
Artculo 13

Todo Estado Parte velar por que toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en cualquier
territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta e
imparcialmente examinado por sus autoridades competentes. Se tomarn medidas para asegurar que
quien presente la queja y los testigos estn protegidos contra malos tratos o intimidacin como
consecuencia de la queja o del testimonio prestado.
Artculo 14

1. Todo Estado Parte velar por que su legislacin garantice a la vctima de un acto de tortura la
reparacin y el derecho a una indemnizacin justa y adecuada, incluidos los medios para su
rehabilitacin lo ms completa posible. En caso de muerte de la vctima como resultado de un acto de
tortura, las personas a su cargo tendrn derecho a indemnizacin.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar a cualquier derecho de la vctima o de otra


persona a indemnizacin que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales.
Artculo 15

Todo Estado Parte se asegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha
como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningn procedimiento, salvo en contra
de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaracin.
Artculo 16

1. Todo Estado Parte se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdiccin otros actos
que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal
como se define en el artculo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario pblico u otra
persona que acte en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigacin o con el consentimiento o la
aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarn, en particular, las obligaciones enunciadas en
los artculos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

2. La presente Convencin se entender sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos


internacionales o leyes nacionales que prohban los tratos y las penas crueles, inhumanos o
degradantes o que se refieran a la extradicin o expulsin.
Parte II

Artculo 17

1. Se constituir un Comit contra la Tortura (denominado en lo que sigue el Comit), el cual


desempear las funciones que se sealan ms adelante. El Comit estar compuesto de diez
expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos, que
ejercern sus funciones a ttulo personal. Los expertos sern elegidos por los Estados Partes teniendo
en cuenta una distribucin geogrfica equitativa y la utilidad de la participacin de algunas personas
que tengan experiencia jurdica.

2. Los miembros del Comit sern elegidos en votacin secreta de una lista de personas designadas
por los Estados Partes. Cada uno de los Estados Partes podr designar una persona entre sus propios
nacionales. Los Estados Partes tendrn presente la utilidad de designar personas que sean tambin
miembros del Comit de Derechos Humanos establecido con arreglo al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y que estn dispuestas a prestar servicio en el Comit constituido con
arreglo a la presente Convencin.

3. Los miembros del Comit sern elegidos en reuniones bienales de los Estados Partes convocadas
por el Secretario General de las Naciones Unidas. En estas reuniones, para las cuales formarn
qurum dos tercios de los Estados Partes, se considerarn elegidos para el Comit los candidatos que
obtengan el mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos de los representantes de los
Estados Partes presentes y votantes.

4. La eleccin inicial se celebrar a ms tardar seis meses despus de la fecha de entrada en vigor de
la presente Convencin. Al menos cuatro meses antes de la fecha de cada eleccin, el Secretario
General de las Naciones Unidas dirigir una carta a los Estados Partes invitndoles a que presenten
sus candidaturas en un plazo de tres meses. El Secretario General preparar una lista por orden
alfabtico de todas las personas designadas de este modo, indicando los Estados Partes que las han
designado, y la comunicar a los Estados Partes.

5. Los miembros del Comit sern elegidos por cuatro aos. Podrn ser reelegidos si se presenta de
nuevo su candidatura. No obstante, el mandato de cinco de los miembros elegidos en la primera
eleccin expirar al cabo de dos aos; inmediatamente despus de la primera eleccin, el presidente
de la reunin a que se hace referencia en el prrafo 3 del presente artculo designar por sorteo los
nombres de esos cinco miembros.

6. Si un miembro del Comit muere o renuncia o por cualquier otra causa no puede ya desempear sus
funciones en el Comit, el Estado Parte que present su candidatura designar entre sus nacionales a
otro experto para que desempee sus funciones durante el resto de su mandato, a reserva de la
aprobacin de la mayora de los Estados Partes. Se considerar otorgada dicha aprobacin a menos
que la mitad o ms de los Estados Partes respondan negativamente dentro de un plazo de seis
semanas a contar del momento en que el Secretario General de las Naciones Unidas les comunique la
candidatura propuesta.

7. Los Estados Partes sufragarn los gastos de los miembros del Comit mientras stos desempeen
sus funciones.
Artculo 18

1. El Comit elegir su Mesa por un perodo de dos aos. Los miembros de la Mesa podrn ser
reelegidos.

2. El Comit establecer su propio reglamento, en el cual se dispondr, entre otras cosas, que:

a) Seis miembros constituirn qurum;

b) Las decisiones del Comit se tomarn por mayora de votos de los miembros presentes.

3. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionar el personal y los servicios necesarios
para el desempeo eficaz de las funciones del Comit en virtud de la presente Convencin.

4. El Secretario General de las Naciones Unidas convocar la primera reunin del Comit. Despus de
su primera reunin, el Comit se reunir en las ocasiones que se prevean en su reglamento.

5. Los Estados Partes sern responsables de los gastos que se efecten en relacin con la celebracin
de reuniones de los Estados Partes y del Comit, incluyendo el reembolso a las Naciones Unidas de
cualesquiera gastos, tales como los de personal y los de servicios, que hagan las Naciones Unidas
conforme al prrafo 3 del presente artculo.
Artculo 19

1. Los Estados Partes presentarn al Comit, por conducto del Secretario General de las Naciones
Unidas, los informes relativos a las medidas que hayan adoptado para dar efectividad a los
compromisos que han contrado en virtud de la presente Convencin, dentro del plazo del ao
siguiente a la entrada en vigor de la Convencin en lo que respecta al Estado Parte interesado. A partir
de entonces, los Estados Partes presentarn informes suplementarios cada cuatro aos sobre
cualquier nueva disposicin que se haya adoptado, as como los dems informes que solicite el
Comit.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitir los informes a todos los Estados Partes.

3. Todo informe ser examinado por el Comit, el cual podr hacer los comentarios generales que
considere oportunos y los transmitir al Estado Parte interesado. El Estado Parte podr responder al
Comit con las observaciones que desee formular.

4. El Comit podr, a su discrecin, tomar la decisin de incluir cualquier comentario que haya
formulado de conformidad con el prrafo 3 del presente artculo, junto con las observaciones al
respecto recibidas del Estado Parte interesado, en su informe anual presentado de conformidad con el
artculo 24. Si lo solicitara el Estado Parte interesado, el Comit podr tambin incluir copia del informe
presentado en virtud del prrafo 1 del presente artculo.
Artculo 20

1. El Comit, si recibe informacin fiable que a su juicio parezca indicar de forma fundamentada que se
practica sistemticamente la tortura en el territorio de un Estado Parte, invitar a ese Estado Parte a
cooperar en el examen de la informacin y a tal fin presentar observaciones con respecto a la
informacin de que se trate.

2. Teniendo en cuenta todas las observaciones que haya presentado el Estado Parte de que se trate,
as como cualquier otra informacin pertinente de que disponga, el Comit podr, si decide que ello
est justificado, designar a uno o varios de sus miembros para que procedan a una investigacin
confidencial e informen urgentemente al Comit.

3. Si se hace una investigacin conforme al prrafo 2 del presente artculo, el Comit recabar la
cooperacin del Estado Parte de que se trate, de acuerdo con ese Estado Parte, tal investigacin podr
incluir una visita a su territorio.

4. Despus de examinar las conclusiones presentadas por el miembro o miembros conforme al prrafo
2 del presente artculo, el Comit transmitir las conclusiones al Estado Parte de que se trate, junto con
las observaciones o sugerencias que estime pertinentes en vista de la situacin.

5. Todas las actuaciones del Comit a las que se hace referencia en los prrafos 1 a 4 del presente
artculo sern confidenciales y se recabar la cooperacin del Estado Parte en todas las etapas de las
actuaciones. Cuando se hayan concluido actuaciones relacionadas con una investigacin hecha
conforme al prrafo 2, el Comit podr, tras celebrar consultas con el Estado Parte interesado, tomar la
decisin de incluir un resumen de los resultados de la investigacin en el informe anual que presente
conforme al artculo 24.
Artculo 21

1. Con arreglo al presente artculo, todo Estado Parte en la presente Convencin podr declarar en
cualquier momento que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar las
comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que
le impone la Convencin. Dichas comunicaciones slo se podrn admitir y examinar conforme al
procedimiento establecido en este artculo si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una
declaracin por la cual reconozca con respecto a s mismo la competencia del Comit. El Comit no
tramitar de conformidad con este artculo ninguna comunicacin relativa a un Estado Parte que no
haya hecho tal declaracin. Las comunicaciones recibidas en virtud del presente artculo se tramitarn
de conformidad con el procedimiento siguiente:
a) Si un Estado Parte considera que otro Estado Parte no cumple las disposiciones de la presente
Convencin podr sealar el asunto a la atencin de dicho Estado mediante una comunicacin escrita.
Dentro de un plazo de tres meses, contado desde la fecha de recibo de la comunicacin, el Estado
destinatario proporcionar al Estado que haya enviado la comunicacin una explicacin o cualquier otra
declaracin por escrito que aclare el asunto, la cual har referencia, hasta donde sea posible y
pertinente, a los procedimientos nacionales y a los recursos adoptados, en trmite o que puedan
utilizarse al respecto;

b) Si el asunto no se resuelve a satisfaccin de los dos Estados Partes interesados en un plazo de seis
meses contado desde la fecha en que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicacin,
cualquiera de ambos Estados Partes interesados tendr derecho a someterlo al Comit, mediante
notificacin dirigida al Comit y al otro Estado;

c) El Comit conocer de todo asunto que se le someta en virtud del presente artculo despus de
haberse cerciorado de que se ha interpuesto y agotado en tal asunto todos los recursos de la
jurisdiccin interna de que se pueda disponer, de conformidad con los principios del derecho
internacional generalmente admitidos. No se aplicar esta regla cuando la tramitacin de los
mencionados recursos se prolongue injustificadamente o no sea probable que mejore realmente la
situacin de la persona que sea vctima de la violacin de la presente Convencin;

d) El Comit celebrar sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en
el presente artculo;

e) A reserva de las disposiciones del apartado c, el Comit pondr sus buenos oficios a disposicin de
los Estados Partes interesados a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto, fundada en el
respeto de las obligaciones establecidas en la presente Convencin. A tal efecto, el Comit podr
designar, cuando proceda, una comisin especial de conciliacin;

f) En todo asunto que se le someta en virtud del presente artculo, el Comit podr pedir a los Estados
Partes interesados a que se hace referencia en el apartado b que faciliten cualquier informacin
pertinente;

g) Los Estados Partes interesados a que se hace referencia en el apartado b tendrn derecho a estar
representados cuando el asunto se examine en el Comit y a presentar exposiciones verbalmente o
por escrito, o de ambas maneras;

h) El Comit, dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo de la notificacin mencionada
en el apartado b, presentar un informe en el cual:

i) Si se ha llegado a una solucin con arreglo a lo dispuesto en el apartado e, se limitar a una breve
exposicin de los hechos y de la solucin alcanzada;

ii) Si no se ha llegado a ninguna solucin con arreglo a lo dispuesto en el apartado e, se limitar a una
breve exposicin de los hechos y agregar las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones
verbales que hayan hecho los Estados Partes interesados.

En cada asunto, se enviar el informe a los Estados Partes interesados.

2. Las disposiciones del presente artculo entrarn en vigor cuando cinco Estados Partes en la presente
Convencin hayan hecho las declaraciones a que se hace referencia en el apartado 1 de este artculo.
Tales declaraciones sern depositadas por los Estados Partes en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas, quien remitir copia de las mismas a los dems Estados Partes. Toda declaracin
podr retirarse en cualquier momento mediante notificacin dirigida al Secretario General. Tal retiro no
ser obstculo para que se examine cualquier asunto que sea objeto de una comunicacin ya
transmitida en virtud de este artculo; no se admitir en virtud de este artculo ninguna nueva
comunicacin de un Estado Parte una vez que el Secretario General haya recibido la notificacin de
retiro de la declaracin, a menos que el Estado Parte interesado haya hecho una nueva declaracin.
Artculo 22

1. Todo Estado Parte en la presente Convencin podr declarar en cualquier momento, de conformidad
con el presente artculo, que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar las
comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdiccin, o en su nombre, que aleguen ser
vctimas de una violacin por un Estado Parte de las disposiciones de la Convencin. El Comit no
admitir ninguna comunicacin relativa a un Estado Parte que no haya hecho esa declaracin.

2. El Comit considerar inadmisible toda comunicacin recibida de conformidad con el presente


artculo que sea annima, o que, a su juicio, constituya un abuso del derecho de presentar dichas
comunicaciones, o que sea incompatible con las disposiciones de la presente Convencin.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2, el Comit sealar las comunicaciones que se le


presenten de conformidad con este artculo a la atencin del Estado Parte en la presente Convencin
que haya hecho una declaracin conforme al prrafo 1 y respecto del cual se alegue que ha violado
cualquier disposicin de la Convencin. Dentro de un plazo de seis meses, el Estado destinatario
proporcionar al Comit explicaciones o declaraciones por escrito que aclaren el asunto y expongan,
en su caso, la medida correcta que ese Estado haya adoptado.

4. El Comit examinar las comunicaciones recibidas de conformidad con el presente artculo, a la luz
de toda la informacin puesta a su disposicin por la persona de que se trate, o en su nombre, y por el
Estado Parte interesado.

5. El Comit no examinar ninguna comunicacin de una persona, presentada de conformidad con este
artculo, a menos que se haya cerciorado de que:

a) La misma cuestin no ha sido, ni est siendo, examinada segn otro procedimiento de investigacin
o solucin internacional;

b) La persona ha agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna de que se pueda disponer; no se
aplicar esta regla cuando la tramitacin de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente
o no sea probable que mejore realmente la situacin de la persona que sea vctima de la violacin de la
presente Convencin.

6. El Comit celebrar sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en
el presente artculo.

7. El Comit comunicar su parecer al Estado Parte interesado y a la persona de que se trate.

8. Las disposiciones del presente artculo entrarn en vigor cuando cinco Estados Partes en la presente
Convencin hayan hecho las declaraciones a que se hace referencia en el prrafo 1 de este artculo.
Tales declaraciones sern depositadas por los Estados Partes en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas, quien remitir copia de las mismas a los dems Estados Partes. Toda declaracin
podr retirarse en cualquier momento mediante notificacin dirigida al Secretario General. Tal retiro no
ser obstculo para que se examine cualquier asunto que sea objeto de una comunicacin ya
transmitida en virtud de este artculo; no se admitir en virtud de este artculo ninguna nueva
comunicacin de una persona, o hecha en su nombre, una vez que el Secretario General haya recibido
la notificacin de retiro de la declaracin, a menos que el Estado Parte interesado haya hecho una
nueva declaracin.
Artculo 23

Los miembros del Comit y los miembros de las comisiones especiales de conciliacin designados
conforme al apartado e del prrafo 1 del artculo 21 tendrn derecho a las facilidades, privilegios e
inmunidades que se conceden a los expertos que desempean misiones para las Naciones Unidas,
con arreglo a lo dispuesto en las secciones pertinentes de la Convencin sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas.
Artculo 24

El Comit presentar un informe anual sobre sus actividades en virtud de la presente Convencin a los
Estados Partes y a la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Parte III

Artculo 25

1. La presente Convencin est abierta a la firma de todos los Estados.

2. La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en


poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
Artculo 26

La presente Convencin estar abierta a la adhesin de todos los Estados. La adhesin se efectuar
mediante el depsito de un instrumento de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.
Artculo 27

1. La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido
depositado el vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas.

2. Para cada Estado que ratifique la presente Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido
depositado el vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el
trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de
adhesin.
Artculo 28

1. Todo Estado podr declarar, en el momento de la firma o ratificacin de la presente Convencin o de


la adhesin a ella, que no reconoce la competencia del Comit segn se establece en el artculo 20.

2. Todo Estado Parte que haya formulado una reserva de conformidad con el prrafo 1 del presente
artculo podr dejar sin efecto esta reserva en cualquier momento mediante notificacin al Secretario
General de las Naciones Unidas.
Artculo 29

1. Todo Estado Parte en la presente Convencin podr proponer una enmienda y depositarla en poder
del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General de las Naciones Unidas
comunicar la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidindoles que le notifiquen si desean que
se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a
votacin. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificacin un tercio al menos de
los Estados Partes se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocar una
conferencia con los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de
Estados Partes presentes y votantes en la conferencia ser sometida por el Secretario General a todos
los Estados Partes para su aceptacin.

2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo entrar en vigor
cuando dos tercios de los Estados Partes en la presente Convencin hayan notificado al Secretario
General de las Naciones Unidas que la han aceptado de conformidad con sus respectivos
procedimientos constitucionales.

3. Cuando las enmiendas entren en vigor sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan
aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones de la
presente Convencin y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.
Artculo 30

1. Las controversias que surjan entre dos o ms Estados Partes con respecto a la interpretacin o
aplicacin de la presente Convencin, que no puedan solucionarse mediante negociaciones, se
sometern a arbitraje, a peticin de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir de la
fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje las Partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la
forma del mismo, cualquiera de las Partes podr someter la controversia a la Corte Internacional de
Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.

2. Todo Estado, en el momento de la firma o ratificacin de la presente Convencin o de su adhesin a


la misma, podr declarar que no se considera obligado por el prrafo 1 del presente artculo. Los
dems Estados Partes no estarn obligados por dicho prrafo ante ningn Estado Parte que haya
formulado dicha reserva.

3. Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista en el prrafo 2 del presente artculo podr
retirarla en cualquier momento notificndolo al Secretario General de las Naciones Unidas.
Artculo 31

1. Todo Estado Parte podr denunciar la presente Convencin mediante notificacin hecha por escrito
al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto un ao despus de la fecha
en que la notificacin haya sido recibida por el Secretario General.

2. Dicha denuncia no eximir al Estado Parte de las obligaciones que le impone la presente
Convencin con respecto a toda accin u omisin ocurrida antes de la fecha en que haya surtido efecto
la denuncia, ni la denuncia entraar tampoco la suspensin del examen de cualquier asunto que el
Comit haya empezado a examinar antes de la fecha en que surta efecto la denuncia.

3. A partir de la fecha en que surta efecto la denuncia de un Estado Parte, el Comit no iniciar el
examen de ningn nuevo asunto referente a ese Estado.
Artculo 32

El Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados Miembros de las
Naciones Unidas y a todos los Estados que hayan firmado la presente Convencin o se hayan adherido
a ella:

a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones con arreglo a los artculos 25 y 26;

b) La fecha de entrada en vigor de la presente Convencin con arreglo al artculo 27, y la fecha de
entrada en vigor de las enmiendas con arreglo al artculo 29;
c) Las denuncias con arreglo al artculo 31.
Artculo 33

1. La presente Convencin, cuyos textos en rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso son
igualmente autnticos, se depositar en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas remitir copias certificadas de la presente Convencin
a todos los Estados.