1.1. Concepto de persona
El concepto de la persona en el Derecho Romano es similar al de la actualidad. En el Es una merma al existimatio de que goza la persona en sociedad. La nota de infamia duraba de
Diccionario de la Real Academia Espaola se define as: Organizacin de personas o de personas
y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y
obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones.
En nuestro cdigo civil dice as: Art.1.- La persona es sujeto de derecho de su nacimiento; segn
Fernndez Sessarego se refiere al sujeto de derecho como "....el ente al cual el ordenamiento
jurdico imputa derechos y deberes...".
La palabra persona, designaba , en el sentido propio, la mascara del cual se servan en escena los
actores romanos dando amplitud a su voz (personare). De aqu se emple en el sentido figurado
para expresar el papel que un individuo puede representar en la sociedad; por ejemplo, la persona
del jefe de familia , la persona del tutor. Pero estas personas slo interesan a los jurisconsultos en
el sentido de los derechos que puedan tener y las obligaciones que le sean impuestas.
3. Clasificacin de las Personas.
La ms grande divisin de las personas es que todos los hombres o son libres o son esclavos. Esta
divisin tiene como base la posesin o prdida de la libertad. La esclavitud es un derecho de
propiedad que la ley reconoce a un hombre sobre otro hombre, por lo que la libertad consiste en
no ser propiedad de nadie. La libertad es la facultad natural de hacer todo aquello que queramos,
salvo los obstculos de la fuerza o de la ley.
Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos y en ingenuos y
libertinos. Son libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las
personas que han nacido libres y que no han sido esclavas. Otra divisin son las personas
independientes (sui iuris) y las sometidas o dependientes (alieni iuris). Las independientes son
las que no dependen de ninguna otra persona, las sometidas, las que estn sujetas a la potestad de
otra persona. Las independientes pueden estar en tutela o curatela, o ser completamente capaces.
Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres in mancipio
y mujeres in manu.
4. Comienzo y Extincin de la Persona Fsica (Nacimiento y Muerte).
Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento, hasta el da de su
muerte. El infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio. Esta regla es
importante en derecho sucesorio. Auque la personalidad jurdica principia con el nacimiento y se
extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como vivo,
retrotrayendo su capacidad jurdica al tiempo de su concepcin.
5. Evolucin de la Persona Jurdica o Moral.
Los romanos desde los tiempos remotos, formularon sociedades privadas como agrupaciones de
un nmero fijo de personas, como los coherederos, que para no sufrir una desclasificacin en el
censo, mantenan los bienes de la herencia paterna como fondo social. De esta antigua sociedad
familiar se pas posteriormente a aceptar las sociedades constituidas por los ciudadanos con fines
privados, hasta llegar a las grandes sociedades de inters privado y pblico, en la poca del
Imperio. Para que la persona jurdica pueda manifestar su existencia le hace falta el concurso de
una o varias personas fsicas encargadas de velar por sus intereses; las corporaciones tienen un
syndicus, otras sociedades tienen un magster, las ciudades son administradas por los
decuriones y ms especialmente por los duumviri.
6. Las Corporaciones o Asociaciones.
Su capacidad jurdica reside en un grupo de personas reunidas entre s por contrato privado. La
capacidad jurdica de las asociaciones de derecho pblico reside en las normas propias de ste,
adquieren su personalidad por imperio general de la ley. Las asociaciones de derecho privado
adquieren personalidad jurdica cuando les es otorgada.
Las corporaciones o asociaciones son las nicas personas morales que ocupan un lugar
considerable en el derecho clsico. Los derechos activos y pasivos de la asociacin no se
confunden con los de los individuos que la componen; pueden perder a algunos de sus miembros
o adquirir nuevos o cambiar todo su personal sin que ella cambie, por lo que su existencia es
limitada. Lo que es debido a la corporacin, no debe ser considerado como debido por parte a
cada uno de sus miembros.
7. Las Fundaciones.
Son la personificacin de un patrimonio destinado a un fin, generalmente piadoso, por la voluntad
del constituyente. Tiene su causa en un acto jurdico unilateral, basado en la voluntad del
fundador. Son institutos civiles o eclesisticos con una finalidad de utilidad pblica, de
beneficencia o de pa; y no fue reconocida como persona jurdica por el derecho clsico.
8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Fsica y las Tres Capitis Diminutiones.
El jurisconsulto Paulo sealaba que hay tres clases de capitis diminutio (cambio del anterior
estado): la mxima, la media y la mnima, ya que son tres los elementos que nos constituyen:
libertad, ciudadana y familia.
Los tres elementos que forman el caput o registro del ciudadano romano son: la libertad, los
derechos inherentes a la ciudadana y los derecho familiares. La libertad era una condicin
fundamental para los otros dos; los esclavos estn desprovistos de caput, lo que significa que no
tienen personalidad jurdica.
Las personas reales se extinguen jurdicamente, lo mismo que fsicamente por la muerte. La
capitis diminutio es la prdida total o parcial del estado que se tena; slo afecta a las personas
libres; el esclavo manumitido no la sufre; pero s el peregrino cuyo status consta de dos
elementos: su libertad y su ius civitatis.
El ciudadano romano puede sufrir tres clases de capitis diminutiones:
a) La capitis diminutio mxima, que afecta a toda persona libre que cae en esclavitud iure
civili; abate completamente la personalidad jurdica, el hombre cae al rango de cosa, no tiene ya
status, le es quitada su fama, o sea, su situacin de diganidad ilesa, su buen nombre.
b) La media o minor que es sufrida por toda persona que. permaneciendo libre, pierde su
derecho de ciudadana y por consecuencia los de familia. No abate nunca la personalidad jurdica,
porque supone la conservacin de la libertad.
c) La capitis diminutio minima, que consiste, segn Paulo, en cambiar de familia sin perder la
libertad, ni la ciudadana.
9. La Infamia.
por vida, pero poda ser borrada por el senado o por el emperador.
La palabra persona, designaba , en el sentido propio, la mascara del cual se servan en escena los
actores romanos dando amplitud a su voz (personare). De aqu se emple en el sentido figurado
para expresar el papel que un individuo puede representar en la sociedad; por ejemplo, la persona
del jefe de familia , la persona del tutor. Pero estas personas slo interesan a los jurisconsultos en
el sentido de los derechos que puedan tener y las obligaciones que le sean impuestas.
Clasificacin de las personas
Persona natural
En Roma para ser considerado persona fsica tenias que tener tres status; status libertatis (ser
libre), status civitatis (ser ciudadano) y estatus familiae (no estar bajo ninguna potestad. La falta
de un status se le conoca como capitis deminutio. La teora de las personas fsicas o naturales
implica el examen del status personarum u hominum, es decir, de la condicin en que se encuentra
una persona respecto a una determinada situacin
(status). La situacin (el status) puede afectar decisivamente a la capacidad jurdica, en cuanto que
no goza de sta quien no tiene libertad (status libertatis) o la ciudadana (status civitatis). De otra
parte, slo la distinta situacin en la familia (no la situacin familiar misma, el status familiae)
influye en la capacidad jurdica.
Persona jurdica
El derecho romano reconoca cierta capacidad jurdica de ciertos entes sociales a los que
denominaba corpora y en pocas posteriores con el conocimiento de la representacin directa,
naci la persona
jurdica con caractersticas propias y definidas tales como las corporaciones y fundaciones,
dndoles categora de sujetos de derecho aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones. La
capacidad de estas personas jurdicas estn limitadas especficamente a la adquisicin y ejercicio
de derechos patrimoniales, los cuales son susceptibles de apreciacin pecuniaria y de lucro,
Poseen bienes comunes y fondos propios, intervienen en las relaciones sociales por medio de un
representante.
El derecho romano clasific al igual que la doctrina moderna a las personas jurdicas en personas
jurdicas de derecho pblico y de derecho privado. Entre las personas jurdicas de derecho pblico
tenemos al Estado, los Municipios y las Ciudades. Las personas de derecho privado son : las
Corporaciones y las Fundaciones.
Las Corporaciones son un conjunto de personas que se renen para realizar fines comunes de
utilidad general persiguiendo la obtencin de lucro. Las corporaciones estaban constituidas por
directores y
administradores, miembros asociados , un sndico o representante legal y una caja comn.
Las Fundaciones son asociaciones de personas ajena a la obtencin de lucro y que persiguen un
objetivo asistencial, piadoso, hospitalario, de all la denominacin de fundaciones piae causa.
En el derecho romano, los elementos esenciales de una sociedad eran el consentimiento de las
partes, el aporte de los socios, el fin econmico lcito comn, y la affectio societatis (relacin de
fraternidad entre los socios). Las sociedades se clasificaban segn la extensin de los aportes de
los socios y de acuerdo a la naturaleza de tales aportes. Tenan reglas establecidas en clusulas
para el reparto de ganancias, si no haban reglas se distribuan por partes iguales entre los socios.
Las obligaciones fundamentales de los socios
consisten en realizar el aporte prometido y gestionar los negocios. Tambin tenan establecidos las
causa de extincin de la sociedad (el cumplimiento del trmino, la prdida del patrimonio social,
el mutuo disentimiento, la renuncia de uno de los socios).
En el derecho moderno las personas jurdicas se definen como colectividades de personas o
bienes, jurdicamente organizadas y elevadas por la ley a la condicin de sujetos de derecho. La
ley les imprime esa personalidad a travs de ciertas formalidades prescritas por la ley misma.
LAS PERSONAS MORALES
1. SU ESENCIA JURDICA.
La persona moral, llamada en derecho moderno persona jurdica, era distinta de la persona fsica o
natural. La personalidad exista en el ser humano libre, por el hecho de serlo; la personalidad
moral, o jurdica, radicaba en ciertas entidades pblicas o privadas, como el Estado, los
municipios, las corporaciones, etctera, que si bien se hallaban integradas por seres humanos y se
manifestaban por medio de estos, eran, como personas, distintas de aquellos seres humanos, y
tenan un patrimonio propio con el cual desarrollaban sus actividades. En los textos se utiliza el
trmino universitas para designar a la persona moral.
Los romanos no desarrollaron una clasificacin para las personas jurdicas. Sin embargo algunos
tratadistas las reagrupan conceptualmente en: a) universitas personarum como un grupo de
personas y b) universitas rerum para el caso en que un patrimonio es determinado para un fin.
Dentro de las universitas personarum se encuentran:
a) El Estado o populus romanus dentro de los cuales estn los municipiae y coloniae;
b) Las corporaciones o asociaciones las cuales estaban integradas por tres personas como mnimo,
con un fin lcito y una caja comn o patrimonio independiente del de sus miembros.
Como ejemplo tpico de las universitas rerum estn:
a) Las fundaciones. Estos "patrimonios fundacionales" tuvieron a partir de JUSTINIANO la
capacidad para recibir por testamento, cobrar crditos, entablar acciones judiciales, realizar
permutas, etc.
2. SU RECONOCIMIENTO.
En un principio la persona moral surga con dicha calidad por la sola voluntad de las personas
fsicas que entraban a formarla. Pero habindose llegado a considerar peligrosa aquella libertad
ilimitada, se estableci que solo una ley, un senadoconsulto, o una constitucin imperial, podan
conferir personera jurdica a la respectiva entidad.
Por lo dems, la persona moral era una persona real y verdadera con todos los atributos de la
personalidad civil. Solo que para ejercer esos atributos necesitaba de la actividad de los seres
humanos. Esa actividad poda ser desarrollada por los esclavos pertenecientes a la persona moral,
considerados no como persona, que no lo eran, sino como instrumentos de gestin econmica. O
bien poda confiarse la administracin del patrimonio a una persona fsica, que obraba a manera
de rgano de la persona moral y que se designaba con el nombre de actor, syndicus o magister.
LOS SUJETOS DE DERECHO
Persona
En su acepcin Jurdica, la palabra "persona" expresa el sujeto de las relaciones Jurdicas, por lo
tanto, el sujeto de los deberes jurdicos y de los derechos subjetivos. Persona en Roma, lo mismo
que hoy, es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Se clasifican en:
Personas Fsicas
Las que presentan signos caractersticos de humanidad. Seres Humanos. La existencia de las
mismas comienzan con el nacimiento y se subdivide en personas libres y esclavos.
Las personas libres se clasifican en:
Ingenuos (naci libre), Libertos (esclavo obtuvo libertad).
Ciudadanos y no Ciudadanos.
Sui Juris y Alieni Juris.
Personas Jurdicas o Colectivas
Son creaciones ideales y a las cuales la ley les reconoce capacidad de derecho, ya que no poseen
capacidad de hecho y por tanto actan jurdicamente por medio de representantes, es decir, que
son aquellas que creamos para satisfacer necesidades colectivas. Una vez debidamente creadas,
son susceptibles de cualquier rama del Derecho, menos una: Ius Familiae (derecho de familia)
Requisitos referentes a la existencia humana
Atendiendo el grado de supersticin o tal vez al conocimiento de experiencias ocurridas y
transmitidas, para que un procreado sea reconocido como humano debe cumplir ciertos requisitos:
Es preciso que el feto sea separado totalmente del claustro materno, (Nacimiento Efectivo).
Es necesario que el nacimiento sea con vida.
Se requiere que el parto sea perfecto, acaecido pleni temporis (haber transcurrido los 6 meses
completos de gestacin).
Que el nacido tenga forma humana.
Como deduccin del punto anterior, la existencia de la persona fsica comienza con el nacimiento,
pero an antes de nacer, las personas concebidas pueden adquirir derechos.
Dos teoras tratan, desde Augusto, las condiciones que debe reunir un recin nacido para poder
adquirir derechos:
La Escuela Proculeiana, sostiene que el nio debe llorar al nacer, lo que elimina el derecho a un
nio que nace sin voz.
La Escuela Sabiniana, por el contrario manifiesta un nio mudo de nacimiento, al nacer vivo es
capaz de adquirir derechos.
El Nasciturus
Con motivo de los problemas sucesorales de un concebido, los romanos establecieron el siguiente
principio "Infans conceptus pronato habertur quote de conmodis ejus agitur": no es necesario que
el feto nazca y que nazca vivo para adquirir derechos. El feto en el vientre de la madre se
considera como nacido para todo aquello que le favorezca en virtud de esa ficcin jurdica.
Sujetos de Derecho
En Roma son sujetos de derecho todas aquellas personas que pueden tener derechos y ejercerlos, o
sea los dotados de capacidad jurdica.
La Capacidad Jurdica
Es la aptitud de una persona (Fsica o Jurdica) para adquirir derechos y contraer obligaciones por
s misma, sin la autorizacin de otro.
La personalidad jurdica exige dos requisitos:
Una capacidad de derecho
Una capacidad de hecho
La capacidad de Derecho
Conjunto de condiciones requeridas por la ley para ser titular de un derecho, y necesariamente
debe poseer los tres elementos o status del caput:
Status Libertatis = Ser libre y no esclavo.
Es un estado reconocido por el derecho que permite disponer libremente de la propia persona y de
los propios actos. El "Status libertatis" se adquiere por el nacimiento "jus sanguinis", el hijo de un
ingenuo o de un liberto nace ingenuo, nace libre. Tambin se adquiere por la manumisin cuando
esta manumisin concede tal prerrogativa.
Status Civitatis = Ser Romano.
Ser ciudadano romano y no latino o peregrino, muy importante, ya que quien lo posee tiene
ventajas desde el punto de vista del derecho pblico y desde el punto de vista del derecho privado.
Status familiae = Derecho que corresponde y todo varn tiene dentro de su familia.
Es decir ser Sui Juris o Paterfamilia (jefe de familia). Carecen de l, los "esclavos" y los "alieni
juris" que estn sometidos al poder de un pater quien se denomina "Sui Juris".
Quienes reunan estos tres elementos tenan plena capacidad jurdica, que sin embargo, podan
estar modificados por razn de la edad, o de sus facultades mentales.
La capacidad de hecho
Es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para poder ejercitar los derechos de que se es
titular. La capacidad de hecho se determina por va de excepcin, son incapaces de hecho aquellos
que la ley seala como tales.
Causas modificativas de la capacidad
Son diversas las causas que modifican las capacidades, tanto de hecho como de derecho:
Edad: la distincin fundamental es la de pberes e impberes. Sobre el lmite entre ambas clases
de personas existi una controversia entre sabinianos y proculeyanos. Para los sabinianos era la
madurez sexual, comprobada caso a caso mediante la inspectio corporum, que resultaba decisiva a
la hora de determinar la pubertad. En cambio los proculeyanos establecan los catorce aos para
los varones y los doce para las hembras como edad a la que, en todos los casos, se llegaba a la
pubertad. Justiniano acogi el punto de vista de los proculeyanos. Todava dentro de los
impberes hay que distinguir entre los infantes (infans = el que no puede hablar con sentido y
razn, donde se fija el tope de siete aos) e impuberes que han pasado ya la infantia. Los infantes
no tienen capacidad alguna, en tanto que los impuberes infantia maiores pueden celebrar negocios
jurdicos que le reporten beneficios (donacin) Para obligarse necesitan la autorizacin de su tutor
(auctoritas tutoris).Los impuberes infantia maiores tienen capacidad delictual, en lo que atae a
los delitos del ius civile; en cambio no responden por los delitos del Derecho honorario. La
llegada a la pubertad significa para el viejo ius civile una capacidad de obrar total. Pero la
expansin de Roma puso de manifiesto que esta regulacin era inadecuada. Por ello, una lex
Praetoria vino a proteger a los menores de veinticinco aos contra la posibilidad de engao. La
manera de dar cauce a esta Ley la constituy una restitutio in integrum o una exceptio. Adems a
peticin del menor, el pretor puede nombrar un curator, que le asista y le evite el riesgo de
engao.
Sexo: La mujer siempre estuvo en situacin inferior al hombre, excluida del ejercicio de funciones
pblicas y se hallaba privada de todo poder familiar. Si era sui iuris, cualquiera fuese su edad,
estaba sometida a la tutela perpetua del sexo (tutela mulierum). La mujer adulta, que no est
sometida a la potestad del paterfamilias, ni a la manus del marido, necesita un tutor. Al tutor
mulieris no le corresponde cuidar de la persona de la mujer, ni de la administracin de sus bienes,
pero debe intervenir en los procesos y en los negocios del ius civile.
Enfermedades corporales y mentales: Varias restricciones especiales se referan a los ciegos o los
mudos. Los primeros no podan testar vlidamente sino observaban formas especiales, y los
segundos estaban incapacitados para realizar actos todos aquellos actos cuyos requisitos formales
no pudieran ser satisfechos en razn del vicio corporal. Los eunucos estaban impedidos para
contraer matrimonios y luego para adoptar. En cuanto los enfermos mentales tenan incapacidad
absoluta de hecho por carecer de discernimiento, como los infantes. Los dementes (furiosi) no
tienen, en principio, capacidad negocial. No obstante, se consideran vlidas las declaraciones de
voluntad, que realizan en intervalos lcidos.
Prodigalidad: la persona que dilapida su patrimonio tena una posicin jurdica semejante a la de
los impuberes infantia maiores. La incapacitacin del prdigo supona para l la prdida del
commercium. Tanto los dementes como los prdigos estaban sometidos a curator; y ste tena que
velar por el patrimonio del demente o del prdigo.
Religin: Las diferencias de derechos entre las personas segn la religin, se hizo notoria en la
poca Constantinianea. Desde entonces se distinguieron en la aplicacin de derecho privado los
cristianos (fideles) de los herejes, apostatas y judos, privados de ser testigos, de sucedermortis
causa, etc. Los judos no podan ejercer cargos pblicos ni contraer matrimonio con cristianos ni
poseer esclavos de esta religin.
Condicin Social: Una de las causas modificadoras de la capacidad jurdica ms antiguas fue la
distinta condicin social como por ejemplo la diferenciacin entre patricios y plebeyos.
Profesin: Algunas merecan ciertos privilegios, como las profesiones liberales, como los
militares que tuvieron trato preferencial especialmente en materia testamentaria; otras, en cambio
traan tacha de infamia con la consiguiente disminucin de los derechos, como los magistrados
provinciales.
Domicilio: Para algunos el domicilio era voluntario (si se elega libremente) y para otros era
necesario (impuesto por ley) como para los desterrados, las mujeres casadas en el domicilio de su
marido, los libertos y sus hijos con respecto de sus patronos.
Degradacin del honor civil (infamia,turpitudo, inestabilidad): el honor civil, la justa
reputacin tanto puede destruirse como menoscabarse. La destruccin tiene lugar por lacapitis
deminutio maxima o media; la degradacin, por la infamia. La prdida de la pblica estimacin
slo significa, en principio, una condena de la sociedad, pero puede traducirse en una degradacin
jurdica, cuando es constatada oficialmente. En Roma el honor civil del ciudadano (existimatio)
deba mantenerse sin mancha para que ste fuera apto para el goce de sus derechos, tanto en el
orden pblico como en el privado. La existimatio poda desaparecer (existimatio consumitur) por
prdida de la libertad o de la ciudadana, o poda disminuir (existimatio minuitur) por causas
diversas, principalmente por la infamia o ignominia. La infamia era una institucin regular que
implicaba una disminucin de la capacidad jurdica. Fueron causas de infamia las condenas por
delitos pblicos, y desde la poca imperial, por delitos privados (rapia, hurto, injurias,
profesionales u oficios inmorales como actor, usurero, dueo de casa de prostitucin) Otra
causa de degradacin civil era la llamada turpitudo; en ella incurran las personas que por su vida
deshonesta o por su vil profesin vean disminuido su honor civil y se hacan indignas de la
estimacin de sus ciudadanos. En la ley decenviral se conoci otra disminucin de la existimatio
llamada inestabilidad, era la prohibicin de realizar actos jurdicos formales en los que hubieran
de intervenir testigos, que se estableca contra los llamados homines inestabiles.
Modificacin de la capacidad
Capitis Deminutio
Institucin jurdica creada por el derecho romano, que implicaba un cambio en los estados de
libertad o de ciudadana o de familia que integraban los status que deban poseer los sujetos de
derecho.
Se pueden producir por dos causas:
La muerte: La cual consiste en la cesacin de la actividad biolgica de un individuo y trae como
consecuencia la apertura de la sucesin, la extincin de la patria potestad y el inicio del culto a la
persona del difunto y a los sitios de su sepultura.
La esclavitud: Consiste en la muerte civil del individuo. Pasa a la condicin de cosa.
Tipos
Capitis Deminutio Mxima: Se daba cuando se perda la libertad y se extinguan, por
consecuencia los otros dos status. Al perder el status libertatis se crea la ficcin jurdica de muerte
civil debido a que se pierde totalmente la Capacidad Jurdica.
Capitis Deminutio Media: Cuando se pierde la ciudadana implica que voy a dejar de participar de
las Instituciones del Derecho civil romano y al perder esta Institucin va arrastrar al estatus
familiae.
Capitis Deminutio Mnima: Consiste en el rompimiento del vnculo de agnacin que es el
parentesco familiar de los primeros tiempos y que me va a permitir Derechos sucesorales con mi
familia.
En relacin con el romano que cae prisionero del enemigo, rigen principios especiales. Al frente
de sus bienes es puesto un curator, que ejerce las funciones guardadoras hasta que sobrevenga el
retorno, o bien hasta que se tenga constatacin de su muerte.
Importancia de la Premoriencia, Conmoriencia y Presuncin de Ausencia
El momento de la ocurrencia de la muerte de una persona respecto a otra es de suma importancia,
pues ello va a comprender el derecho que tiene uno u otro.
La Premoriencia
Es la muerte anterior de una persona con relacin a la que le sobrevive, resulta a veces necesario
determinar entre dos o ms personas cul falleci primero, el derecho romano estableci dos Incapacidad
presunciones basadas en la fortaleza:
Si en un naufragio, terremoto, incendio, inundacin, fallecen el Pater Familiae y su hijo impber
los romanos establecieron que fallece el hijo impber y sobrevive el Pater Familiae.
Si en el mismo caso de incendio, naufragio, terremoto va el Pater Familiae y un hijo Pber se dice
que falleci el Pater Familiae y sobrevive el hijo Pber.
La Conmoriencia
Es aquella que ocurre a varias personas que fallecen en un mismo infortunio, naufragio sino se
puede probar cul de ellos muri primero, se consideraba muertos simultneamente.
Con la Conmoriencia se busca que nadie hereda a nadie, se reparte el 50 % a cada una de las
partes.
Presuncin de Muerte
La doctrina romana establece que una vez nacida la persona se consideraba con vida hasta que se
pruebe su muerte. Cuando una persona tuviera 70 aos de nacida y se ignora si viva o no se
presume muerto, si esta persona cumplido los 70 aos se ausentaba contados a partir de su
ausencia se tendr como fallecida a partir de los 5 aos para el Usufructo.
La Ausencia
Es la condicin de la persona fsica cuya existencia es incierta debido a determinados hechos
sealados por la ley, la caracterstica es la duda de que si la persona existe o no.
QU SIGNIFICA CAPACIDAD?
Antes de adentrarnos por definir los conceptos de capacidad de goce y capacidad de ejercicio,
debemos entender primeramente el significado de la palabra capacidad.
El diccionario de la Real Academia Espaola define la capacidad como la aptitud, talento,
cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo.
En ese sentido, debemos de entender la palabra capacidad en el mbito legal como la aptitud de
una persona fsica y moral para ser titular de derechos y obligaciones, ejercitarlos y comparecer en
un Tribunal para ejercerlos por propio derecho.
QU ES LA CAPACIDAD DE GOCE?
Es la aptitud que pos una persona fsica para ser titular de derechos y obligaciones que adquiere
desde antes de ser concebido.
Es decir, una persona no concebida an, como un embrin humano, tiene derechos de acuerdo a la
legislacin mexicana y tratados internacionales que hemos firmado. A eso se le llama capacidad
de goce, siendo una aptitud ser persona- para poder ser titular de derechos y obligaciones antes
de ser concebida y una vez concebida.
La manera en que podemos entender ms fcilmente la capacidad de goce, se refiere a que el ser
humano, con independencia de si cuenta o no con alguna discapacidad mental, puede ser titular de
derechos y obligaciones as es por el simple hecho de ser un humano.
En el caso de las personas morales, ellas cuentan con capacidad de goce y ejercicio al momento de
su nacimiento.
QU ES LA CAPACIDAD DE EJERCICIO?
Es la aptitud de una persona fsica o moral para poder contraer derechos y obligaciones, as como
tambin ejercitar sus derechos compareciendo en un juicio por propio derecho.
En ese sentido la capacidad de ejercicio es la capacidad de ejercer directamente sus derechos,
por lo que puede celebrar en nombre propio o en representacin de alguien ms: actos jurdicos,
contraer obligaciones y ejercer acciones legales en Tribunales.
CUL ES LA DIFERENCIA ENTRE CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE
EJERCICIO?
Mientras que en la capacidad de goce seala que cuando eres concebido o ya has nacido eres
titular de derechos y obligaciones, la capacidad de ejercicio vendra siendo tu facultad para poder
crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de los que eres titular por el simple hecho
de ser una persona.
QU PASA CON UN INCAPACITADO?
Si ya leste el artculo de PARTES EN EL PROCESO te ser ms fcil entender este punto, y si 4) CAPACIDAD DELICTUAL. La Capacidad Delictual es la idoneidad de una persona natural
an no lo has ledo te invito a visitarlo:
Dale Click aqu para conocer las diferentes partes y clases en el proceso.
Para los que ya leyeron el artculo anterior, les puedo comentar lo siguiente, como bien vimos la
capacidad de goce la posee cualquier persona por el simple hecho de ser un ser humano, no
importa si eres extranjero o ciudadano por eso te digo que revises el artculo de partes en el
proceso para que entiendas lo que te explico-, en ese sentido, cuando una persona es un
incapacitado, cuenta con capacidad de goce pero no de ejercicio.
En estos casos, ser el tutor o representante legal de la persona fsica o moral quien podr ejercer
la capacidad de ejercicio en nombre y representacin del incapacitado.
Pero no se preocupen, no slo las personas fsicas son incapaces, pues las personas morales son
incapaces de ejercer su capacidad de ejercicio por s mismas, dado que no son fsicas, para estos
casos, si bien es cierto que tienen la capacidad de goce por ser titulares de derechos y
obligaciones, sern sus representantes legales los facultados para ejercer la capacidad de ejercicio
en su nombre y/o representacin.
Si te gust este artculo sobre CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO,
comparte este artculo con todos tus amigos y las personas que consideres les pueden ser de
utilidad.
Capacidad E Incapacidad
Concepto de Capacidad
Clasificacin De La Capacidad
Doctrina Tradicional
Doctrina Germnica
Capacidad De Disposicin
Principios Que Rigen La Capacidad
Clasificacin De La Incapacidad
Incapacidad Total
Incapacidad Parcial
UD. est aqu: Derecho Civil > Capacidad E Incapacidad
by JORGE MACHICADO Dr. JORGE MACHICADO
CONCEPTO DE CAPACIDAD. En el lenguaje comn capacidad significa suficiencia, aptitud,
aquel que puede llevar a cabo algo.
En Derecho la Capacidad es la medida o porcin de la personalidad[1] traducida en la idoneidad
para establecer relaciones jurdicas determinadas.
Esa capacidad puede ser absoluta, si permite actuar en toda clase de actos jurdicos y polticos, o
relativa, cuando consciente realizar alguno de ellos y otros no.
As se puede tener capacidad para testar, para contraer matrimonio, para trabajar, para ser elector
o elegido, para disponer de los bienes, etc.
La personalidad es el todo, la capacidad parte de ese todo. Por eso un ser humano o un ente tiene o
no personalidad, no existen grados, como en la capacidad, ej., capacidad plena (21 aos),
capacidad relativa (18 aos), capacidad parcial, etc.
CLASIFICACIN DE LA CAPACIDAD
DOCTRINA TRADICIONAL
La escuela clsica distingue:
1) CAPACIDAD DE GOCE. La Capacidad De Goce es la idoneidad que tiene una persona para
adquirir derechos. Cuando una persona nace viva la ley le reconoce derechos, desde que nace goza
de esos derechos, por ejemplo se beneficia del derecho al nombre, a tener bienes de su propiedad,
etc.
2) CAPACIDAD DE EJERCICIO. La Capacidad De Disfrute o Ejercicio es la idoneidad de una
persona para ejercitar personalmente esos derechos. Casi todas las personas tienen capacidad de
goce de derechos pero no todas pueden ejercitarlas personalmente. Por ejemplo una persona
propietaria de un inmueble pero menor a 21 aos tiene Capacidad De Goce pero aun le falta la
Capacidad De Ejercicio. Es decir aun no puede vender personalmente su bien inmueble.
Planiol, Volanger, los Hnos. Mazeaud establecen tres clases de capacidad:
1) CAPACIDAD DE DERECHO (Goce). La Capacidad De Derecho es la idoneidad que tiene una
persona por imperio de la ley para ser titular de derechos, contraer obligaciones y de adquirir
deberes desde que se le reconoce personalidad.
2) CAPACIDAD DE HECHO (De Ejercicio). La Capacidad De Hecho es la idoneidad de una
persona reconocida por ley para realizar actos jurdicos validos y que produzcan efectos de
Derecho que comienza con la mayora de edad plena (21 aos).
3) CAPACIDAD DE IMPUTACIN o DELICTUAL. Es el estado asignado por ley a una
persona que lo obliga a responder por hechos ilcitos. La imputabilidad es la situacin psquica de
una persona de comprender la antijuridicidad[2] de su conducta y de no adecuar la misma a esa
comprensin .
DOCTRINA GERMNICA
La escuela alemana (Messineo, Barbero) divide la capacidad en:
1) CAPACIDAD JURDICA. La Capacidad Jurdica es la cualidad jurdica de la que est
investida toda persona natural desde que nace para ser titular de derechos, contraer obligaciones y
adquirir deberes jurdicos. No hay ser humano que no tenga capacidad jurdica.
2) CAPACIDAD DE OBRAR. La Capacidad De Obrar es la idoneidad de la cual esta investido
una persona para tener voluntad y ejercitarla relacionndose con sus semejantes provocando actos
y negocios jurdicos a travs de los cuales puedan surgir efectos de Derecho. Una persona natural
exterioriza esa voluntad a los 21 aos de edad.
3) CAPACIDAD NEGOCIAL. La Capacidad Negocial es la idoneidad que le reconoce la ley a
una persona para que realice con su voluntad actos y negocios jurdicos de carcter econmico
validos. Surge a los 21 aos de edad.
para responder por un hecho ilcito. Empieza a los diez (10) aos de edad.
5) CAPACIDAD PENAL. La Capacidad Penal es la idoneidad de una persona natural para
responder en la crcel por un hecho propio ilcito. Comienza a los 16 aos.
6) CAPACIDAD PROCESAL. Idoneidad que la ley reconoce a una persona natural para que
pueda intervenir personalmente en un proceso. Comienza a los 21 aos.
7) CAPACIDAD LABORAL. Idoneidad de una persona natural para trabajar. Comienza a los 14
aos. Se toma en cuenta una serie de factores fsicos y psicolgicos.
La legislacin boliviana en el campo del cdigo civil sigue la doctrina germnica.
CAPACIDAD DE DISPOSICIN
La Capacidad De Disposicin es una subespecie de la Capacidad De Obrar y de la Capacidad
Negocial.
La Capacidad De Disposicin es la idoneidad legal de una persona para poder enajenar por actos
intervivos un derecho de propiedad sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado o constituir un
derecho real sobre un determinado bien.
Por ejemplo: una persona es propietaria de un bien inmueble en el centro histrico de la ciudad.
Este bien inmueble es declarado monumento nacional por el ayuntamiento o la alcalda, haciendo
que sea imposible su enajenacin. El dueo tiene la capacidad de obrar pero no tiene la capacidad
para enajenar, no tiene capacidad de disponer.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CAPACIDAD
http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/06/cdpc.html
Todos los seres humanos tienen capacidad jurdica. Esto no era as en la antigedad: exista la
esclavitud. ARTICULO 3.- CAPACIDAD JURDICA; LIMITACIONES. Toda persona tiene
capacidad jurdica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales slo en los casos
especialmente determinados por la ley. (Decreto-Ley No.-12760 Codigo Civil).
La capacidad de obrar presupone la capacidad jurdica. Es decir para que haya la capacidad de
obrar antes debe tener capacidad jurdica.
La capacidad jurdica no hace presumir la capacidad de obrar. Los menores, los interdictos tiene
capacidad jurdica pero no tienen capacidad de obrar.
Los principios en que se sustenta la capacidad jurdica son distintos en que se sustenta la
capacidad de obrar . (a) Mayor es el nmero de incapaces de obrar que personas afectadas con
incapacidad jurdica especial. (b) La incapacidad jurdica es insubsanable. En cambio la
incapacidad de obrar es subsanable.
b>Las reglas de la capacidad negocial son distintas a las reglas de la capacidad delictual. Porque
para la capacidad negocial el legislador quiere personas individuales con experiencia
(conocimiento de las cosas adquirida con la practica) y madurez (persona que acta y piensa con
prudencia y sensatez), por eso exige veintin (21) aos. La capacidad delictual lo nico que exige
es suficiente discernimiento (facultad de la persona que permite percibir la diferencia de las
cosas), por eso solo exige la edad de diez (10) aos.
La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepcin. Ambas estn en la ley. Es decir son
textuales, son tpicas. La autonoma de la voluntad [3] no puede volver a un capaz en incapaz.
Aquel que alegue ser capaz o incapaz debe probarla. Quien alegue estos estados est obligado a
probar la capacidad o incapacidad ajena o propia.
INCAPACIDAD
La Incapacidad es el defecto o falta total de la idoneidad para ser titular de derechos, contraer
obligaciones y adquirir deberes o para ejercerlos. La incapacidad es la inexistencia de la idoneidad
de la persona para tener derechos, deberes y voluntad para relacionarse con terceros y quedar
obligado con terceros.
CLASIFICACIN DE LA INCAPACIDAD
INCAPACIDAD JURDICA O DE DERECHO. Falta de idoneidad de una persona para ser titular
de derechos, contraer obligaciones y adquirir deberes.
No existe persona con Incapacidad Jurdica O De Derecho. La ausencia no puede extenderse a su
totalidad, por haber desaparecido de las legislaciones la muerte civil. Por incapaz que se suponga
a un individuo, cuenta con la derechos: el recin nacido los tiene a los alimentos de sus
progenitores y al cuidado de stos; incluso el condenado a muerte tiene el de ser ejecutado
conforme a la ley, y el de no ser antes maltratado intilmente.
INCAPACIDAD DE OBRAR. Falta de idoneidad de una persona ejercitar los derechos que tiene.
Conocida tambin como incapacidad de ejercicio, incapacidad de hecho y se contrapone a la
incapacidad jurdica. La incapacidad de obrar puede referirse a la totalidad de los derechos y a
determinada clase de ellos; en el primer caso se habla de incapacidad absoluta, y en el segundo, de
incapacidad relativa.
INCAPACIDAD TOTAL
Es la falta total de capacidad, de aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Se daba en
la antigedad con la esclavitud y en la edad media con la muerte civil.
Configuraba este estado con la capitis deminutio (prdida de la libertad y de la ciudadana) en la
Roma antigua y con la muerte civil (despojo o privacin de todos sus derechos civiles y polticos
en vida de una persona) en la edad media. La institucin fue incorporada al Cdigo de Napolen,
pero hoy est abolida por todas partes.
En la actualidad ya no existen seres humanos con incapacidad total.
ARTICULO 3.- CAPACIDAD JURDICA. Toda persona tiene capacidad jurdica. [] El notario y los testigos del testamento; la persona que a ruego lo escribe y el intrprete; el
(Decreto-Ley 12760 Cdigo Civil).
Un NO concebido, uno nacido pero muerto, es un incapaz jurdico total?
Para ser persona tiene que nacer con vida. Si nunca ha sido persona nunca pudo ser capaz. Para
tener capacidad hay que tener personalidad y sta solo se tiene cuando nace con vida. Entonces la
respuesta es: no es incapaz total ni parcial porque no es persona todava.
INCAPACIDAD PARCIAL
Aquella que afecta a determinadas personas privndoles de cirtos derechos subjetivos en
consideracin de determinadas circunstancias. En el Art. 3 del Decreto-Ley No.- 12760 Cdigo
Civil especifica esta incapacidad.
ARTICULO 3.- CAPACIDAD JURDICA; LIMITACIONES [] Esta capacidad experimenta
limitaciones parciales slo en los casos especialmente determinados por la ley. (Decreto-Ley
12760 Cdigo Civil).
Esos casos determinados por ley son:
LA NACIONALIDAD
A los extranjeros se les limita el derecho de trabajo, excepto que tengan radicatoria y en Bolivia.
Artculo 247. I. Ninguna extranjera ni ningn extranjero ejercer mando ni empleo o cargo
administrativo en las Fuerzas Armadas sin previa autorizacin del Capitn General.
(Constitucin Poltica Ley de 7 febrero 2009).
A los extranjeros se les lima el derecho de propiedad, no pueden comprar terrenos dentro 50 Km
de las fronteras. Artculo 262. I. Constituye zona de seguridad fronteriza los cincuenta kilmetros
a partir de la lnea de frontera. Ninguna persona extranjera, individualmente o en sociedad, podr
adquirir propiedad en este espacio, directa o indirectamente, ni poseer por ningn ttulo aguas,
suelo ni subsuelo; [] (Constitucin Poltica Ley de 7 febrero 2009).
Los extranjeros no pueden ser elegidos ni elegir para ser miembros de los rganos pblicos.
Artculo 234. Para acceder al desempeo de funciones pblicas se requiere: 1. Contar con la
nacionalidad boliviana. [](Constitucin Poltica Ley de 7 febrero 2009).
EL SEXO
En Bolivia desde 1938 se establece la igualdad civil entre la mujer y el hombre. En trminos de
Derecho quiere decir: la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de
similares caractersticas, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas
posibilidades.
La incapacidad es: la mujer debe esperar trescientos das (300) despus del divorcio para casarse
para prever un a posible confusin de paternidad. La ley sale en defensa de los hijos por eso hace
que la mujer sufra esa incapacidad.
LA EDAD
Hoy ya no existe el mayorazgo. ste es una institucin del Derecho Civil que tenia por objeto
transmitir en herencia todos los bienes de una familia al hijo mayor. Tena la finalidad de evitar la
dispersin del patrimonio, con obligacin, por parte del heredero de atender a los dems hijos del
causante.
Otra incapacidad especialmente determinada por la ley, se da en materia de Derecho Familiar: los
menores de 16 aos en el varn y menor a 14 aos en la mujer no pueden casarse. A no ser por
causa grave y previa orden de juez tutelar de menores. Esa causa grave es la gravidez, es el
embarazo. CAPITULO II DE LOS REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.
ARTICULO 44.- EDAD. El varn antes de los diecisis aos cumplidos y la mujer antes de los
catorce aos cumplidos, no pueden contraer matrimonio. El juez puede conceder dispensa de edad
por causas graves y justificadas. (Decreto-Ley N 14849 CODIGO DE FAMILIA).
Otra limitacin a la capacidad en Derecho de Familia es: menor de 16 aos no puede testar.
ARTICULO 1119.- INCAPACES PARA TESTAR. Estn incapacitados para testar: 1. Los
menores que no han cumplido la edad de 16 aos. [] (Decreto-Ley N 12760 CODIGO
CIVIL).
EL HONOR
Otras limitaciones a la capacidad se dan en materia de Derecho Sucesorio y Familiar. Es excluido
de la sucesin como indigno (Decreto-Ley N 12760 CODIGO CIVIL Art. 1009):
Quien fuere condenado por haber voluntariamente dado muerte o intentado matar al de cujus, a su
cnyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos
consanguneos. Esta indignidad comprende tambin al cmplice.
El sucesor mayor de edad, que habiendo conocido la muerte violenta del de cujus, no hubiera
denunciado el hecho a la justicia dentro de los tres das, a menos que ya se hubiera procedido de
oficio o por denuncia de otra persona, o si el homicida es el cnyuge, ascendiente, descendiente,
hermano o sobrino carnal de quien deba denunciar.
Quien haba acusado al de cujus, a su cnyuge, ascendiente o descendientes, o a uno cualquiera de
sus hermanos o sobrinos consanguneos de un delito grave que poda costarles la libertad o la
vida, y la acusacin es declarada calumniosa; o bien ha testimoniado contra dichas personas
imputadas de ese delito, y su testimonio ha sido declarado falso en juicio penal.
El padre que abandone a su hijo menor de edad o lo prostituya o autorice su prostitucin.
Quien con dolo, fraude o violencia ha logrado que el de cujus otorgue, revoque o cambie el
testamento, o ha impedido otorgarlo.
El excluido por indignidad no tiene sobre los bienes de la sucesin deferidos a sus hijos, los
derechos de usufructo o administracin que la ley concede a los progenitores. (Decreto-Ley N
12760 CODIGO CIVIL Art. 1014).
Adems son incapaces para recibir por testamento (Decreto-Ley N 12760 CODIGO CIVIL Art.
1122):
Los que no estn concebidos al morir el testador y los concebidos que no nacen con vida. Se
excepta el caso de los hijos, an no estando concebidos todava, de una determinada persona que
vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores.
Los indignos o desheredados por declaracin judicial.
Cualesquiera entidades o instituciones no permitidas por las leyes o que no sean personas
jurdicas, excepto cuando el testamento disponga que se organice una nueva corporacin o
fundacin, sujeta al correspondiente trmite legal.
cnyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de los mismos.
El mdico o profesional y el ministro del culto que asistieron al testador durante su ltima
enfermedad, si entonces hizo su testamento, y en iguales circunstancias la iglesia o comunidad a la
que dicho ministro pertenezca, y los que vivan en su compaa; el abogado que lo asisti en su
otorgamiento.
Los tutores o curadores y albaceas y sus parientes en los grados arriba previstos, a no ser que
hubieran sido instituidos antes de la designacin para el cargo o despus de aprobadas la cuentas
de su administracin, excepto si son herederos legales.
Las personas Interpuestas tambin tienen limitaciones a su capacidad (Decreto-Ley N 12760
CODIGO CIVIL Art. 1123):
Toda disposicin testamentaria en beneficio de un incapaz es nula, aun cuando se haya simulado
bajo la forma de un contrato oneroso y se haya hecho bajo el nombre de personas interpuestas.
Son reputadas personas interpuestas, para este efecto, los ascendientes, los descendientes, el
cnyuge y los hermanos de la persona incapaz. Las personas interpuestas debern devolver los
frutos percibidos de los bienes, desde que entraron en posesin de ellos.
Otros casos de incapacidad (Decreto-Ley N 12760 CODIGO CIVIL 1124):
Son tambin incapaces de recibir por testamento quienes, designados en l como tutores,
curadores o albaceas, no hayan, sin justo motivo, aceptado o desempeado el cargo, o por mala
conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio.
Igualmente quienes, llamados por la ley a ejercer la tutela legtima, hubieran sin justo motivo
rehusado ejercerla, son incapaces de heredar a los incapaces de quienes deban ser tutores.
No pueden casarse dos personas por indignidad cuando la una ha sido condenada por homicidio
consumado contra el cnyuge de la otra. (Decreto-Ley N 14849 CODIGO DE FAMILIA Art.
50).
 I. LA CAPACIDAD senador, etc.
b. En el derecho procesal la mujer no poda intentar acciones judiciales
Se relaciona directamente con la personalidad jurdica. Para tener capacidad jurdica c. En el derecho privado la mujer no poda ejercer ni patria potestad, ni tutela, ni curatela.
plena se requiere ser capaz de ser titular de los derechos y poder ejercer los derechos. LA EDAD: clasificaba a la persona en pberes e impberes (viene de pubertad=capacidad de
procrear) (desde los 12 las mujeres y a los 14 los hombres), en este sentido, se distingua:
Capacidad jurdica plena = capacidad de goce de los derechos + capacidad de ejercer a. Pberes: aptos para procrear
los derechos b. Impberes: los de la menor infancia
De 0 a 7 era incapaz porque no saba lo que era bueno y lo malo
De 7 a 14 poda realizar negocios jurdicos, si era un negocio provechoso segua su curso porque
lo beneficiaba; por el contrario, si lo perjudicaba, se anulaba alegando incapacidad por su edad, en
este caso el responsable era el padre o el tutor
FALTA DE SALUD O DEFECTO FSICO: las personas ciegas, sordas y mudas
tenan limitada su capacidad jurdica, pues existan ciertos actos jurdicos no aptos para estos
casos. Por ejemplo: contrato verbal con palabras solemnes, no lo podan celebrar los sordos o los
mudos. Por otro lado la persona con problemas mentales tambin estaba limitada y requera de un
curador para proteger a sus herederos, por ejemplo: los dementes (loco), mentecactus (retardo
mental) y el loco furioso (luntico)
PRODIGALIDAD (prdigo): las personas que dilapidaban, despilfarraban sus bienes,
gastaban todo lo que le tocaba a sus herederos, por esta razn deban tener un curador que los
asistiera en sus negocios jurdicos.
LA RELIGIN: los judos no podan contraer matrimonio con los cristianos (lo que
los hace menos capaces en sus derechos civiles)
CONDICIN SOCIAL Y PROFESIN: las artistas no podan contraer matrimonio
con los senadores (por eso eran menos capaces)
LA INFAMIA: era el repudio social. (el hecho de ser tachado de infame por una
I.1. LA CAPACIDAD JURIDICA EN ROMA condena hacia que el individuo se viera impedido de realizar ciertos actos)
En Roma para gozar de plena Capacidad Jurdica se deba cumplir con tres INTESTABILIDAD (de testigos): se le aplica a aquel individuo que habiendo
condiciones: Capacidad Jurdica Plena en Roma = ser libre + ser ciudadano + ser cabeza de presenciado un hecho punible se niega a dar su testimonio sin justa causa (cuando el necesite la
familia prueba de testigo a su favor, no la tendr porque se neg sin justa causa a drsela a otro)
I.2. REQUISITOS DE LA EXISTENCIA HUMANA
Los Romanos tenan una serie de requisitos para ser considerados personas y ser
II. LA ESCLAVITUD (CAPITIS LIBERTATIS)
titulares de derecho:
a. Que el parto sea perfecto (que no se trate de un aborto)
b. La separacin del claustro materno (cuando se corta el cordn umbilical) La Esclavitud es una institucin jurdica conforme a la cual un ser humano se vea
c. Que el nacimiento fuera con vida despojado de toda personalidad asimilado a una cosa y como tal perteneciente en plena propiedad
d. Que no se trate de un mounstro o prodigio, es decir que tenga forma humana (En a otra.
estos casos el magistrado decida si era persona o no segn su defecto) II.1. CAUSAS DE LA ESCLAVITUD
I.3. EXTINCIN DE LA CAPACIDAD JURIDICA POR NACIMIENTO: nacan esclavos los hijos de la mujer esclava. Por las siguientes
razones:
CAPITIS DIMINUTIO: es la destruccin o cambio de la personalidad jurdica o de la
capacidad de un sujeto, es decir, de sus status (libertatis = ser libre; civitatis = ser
ciudadano; familiae = ser cabeza de familia), en el derecho clsico poda ocurrir de tres a. Una esclava no se puede casar porque al no ser libre, pierde todos los status, (no es
maneras: ciudadana), y al no ser considerada persona no es sujeto de derecho, se considera
una cosa.
b. b. Fuera del matrimonio el hijo segua la condicin de la madre.

NOTA IMPORTANTE: En la poca clsica haba que considerar el momento del parto para
establecer la condicin jurdica del recin nacido, si al momento del parto la madre era libre el
hijo naca libre, si por el contrario era esclava el hijo naca esclavo. En la poca de Justiniano se
consideraba que el hijo naca libre cuando la madre hubiera sido libre en algn momento entre la
concepcin y el parto.

POR HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO: la persona nace libre y luego algn motivo
o circunstancia lo convierte en esclavo. Segn el derecho de gentes la nica causa de la
esclavitud era el cautiverio, producido durante una guerra declarada regularmente. Dentro de esta
condicin se establecan dos Ficciones Legales:
a. Capitis Diminutio Mxima: es la perdida de la libertad. (Es esclavo) a. Si el esclavo se fugaba y volva a su pas recobraba o recuperaba la libertad, esta ficcin de
b. Capitis Diminutio Media: esta relacionado con la condicin de ciudadano, con el derecho se llam ius postiliminium y produca el efecto de obrar retroactivamente y considerar
derecho a disfrutar de todo lo establecido en el Cdigo Civil. Con la Capitis Diminutio como si el cautiverio nunca hubiera existido.
Media se pierde la condicin de ciudadano. b. La Ley Cornelia, se utilizaba en el caso de que el cautivo no llegara a recobrar la libertad y
c. Capitis Diminutio Mnima: consiste en el rompimiento del vnculo agntico (*), es muriera en cautiverio en este caso la ley consideraba al cautivo como muerto el da en que cay en
decir, con el rompimiento de un parentesco que una a todos aquellos sometidos a la patria cautiverio, para poder dar validez al testamento si lo hubiere hecho.
potestad del mismo paterfamilias. (por ejemplo la adopcin, por que hay un cambio del
status familiae) II.2. CAUSAS DE LA ESCLAVITUD DEL DERECHO CIVIL
*Vinculo agntico: es el que une a la familia por el slo hecho de tener el mismo
padre de familia, puede ser consanguinio o no. Los parientes agnados tienen el mismo pater
familia y los parientes cognados tienen el mismo tronco familiar (consanguinidad). El pater
familia era el que daba el nombre civil, por ejemplo familia Santander

I.4. CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD JURIDICA

EL SEXO: la capacidad de la mujer era limitada:
a. En cuanto al derecho pblico la mujer no poda votar, tampoco poda ser nombrada magistrado,

SEGN EL DERECHO ANTIGUO

a. No haber prestado servicio militar (se hace esclavo del Estado)
b. No inscribirse en el censo para eludir impuestos (se hace esclavo del estado)
c. El sujeto encontrado infraganti cometiendo delitos contra la propiedad (se hace esclavo del III. EL STATUS CIVITATIS
dueo de la propiedad)
d. El deudor insolvente que hubiese faltado a la obligacin de pago con su acreedor (se hace
esclavo del acreedor, es decir, del que tiene el derecho de exigir que el otro le cumpla por un Gozaban de l solo los considerados Ciudadanos Romanos, en relacin a las siguientes
vnculo determinado) condiciones:
SEGN EL DERECHO CLSICO POR NACIMIENTO: la nacionalidad de ambos padres confera la ciudadana al hijo, para
a. La del liberto ingrato contra su antiguo amo. (Liberto=manumitido solemne=se le daba libertad ser ciudadano era preciso nacer de padres ciudadanos romanos, aplicando el principio de
y era ciudadano) ius sanguinis. Cuando uno slo de los padres era ciudadano el hijo segua la condicin de
b. El sujeto condenado a las bestias y a las minas (se haca esclavo de su pena o condena) la madre. Ahora bien si hay matrimonio el hijo sigue la condicin del padre.
c. La mujer que mantena relaciones sexuales con el esclavo ajeno sin consentimiento del dueo y POR HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO:
ya se le haba advertido 3 veces que dejara de hacerlo. (Se haca esclava del dueo del esclavo) a. El esclavo manumitido en forma solemne
d. El hombre libre que se haca vender para compartir su precio con el vendedor, y luego hacer b. El peregrino o extranjero cuando se le confera la ciudadana por:
reconocer su libertad. (Estafa) (Se haca verdadero esclavo del comprador) - Resolucin de los comicios
- Por disposicin de un delegado del pueblo
SEGN JUSTINIANO -Por un reescripto del emperador Por ejemplo si un extranjero haca algo a favor del
imperio (ejemplo que denuncie a un magistrado corrupto) por agradecimiento se le daba la
a. Suprimi como causa de la esclavitud el caso de la mujer que mantena relaciones con el ciudadana.
esclavo ajeno. c. El ao 212 el emperador Caracalla confiri el derecho de ciudadana a todos los
b. Suprimi la esclavitud que resultaba de la imposicin de una condena (es decir, cumpla con la habitantes de Roma (para que todos pagaran impuestos)
condena pero no era esclavo, estaba privado de la libertad pero no de su condicin de ciudadano, IV.1. PRDIDA DE LA CIUDADANA
no perda sus derechos, al pagar su pena sala libre) a. Prdida de la Libertad
II.3. CONDICIN JURDICA DEL ESCLAVO b. Cuando se haca admitir como miembro de una ciudad extranjera (segua siendo libre
a. No tiene personalidad jurdica ms no ciudadano Romano)
b. No tiene capacidad, ni derechos, ni familia c. Por efecto de ciertas condenas, como la deportacin y el exilio.
c. El amo poda: rentarlo, venderlo, matarlo IV.2. CONDICIN DE CIUDADANO
d. El amo tena sobre los hijos de los esclavos los mismos derechos que sobre las bestias y sus VENTAJAS DEL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO PBLICO:
cras a. Tenan el ius suffragii (derecho al voto)
e. Los esclavos no podan contraer matrimonio, la unin entre stos se llamaba contubernium, la b. Tenan el ius honorum (derecho a ocupar cargos pblicos)
cual no produca efectos jurdicos. (NOTA: la unin de un esclavo y una esclava produca hijos c. Podan prestar servicio militar
esclavos porque como no exista el matrimonio los hijos seguan la condicin de la madre) VENTAJAS DEL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO PRIVADO:
III. LA MANUMISIN a. Tenan el ius connubii (derecho a casarse)
Es el acto en virtud del cual el amo voluntariamente conceda la libertad al esclavo. b. Tenan el ius comercii (derecho a adquirir bienes a comerciar)
c. Derecho a testar (hacer testamento)
d. Derecho a obrar judicialmente (poda servirse del derecho procesal)
V. EL STATUS FAMILIAE
La familia fue posiblemente la mas fundamental de las instituciones romanas integrada por
el padre, la madre, hijos varones casados y solteros, las esposas y los clientes.
La familia romana tena una fundamentacin poltica con un rgimen patriarcal donde el
pater familia tenia un dominio absoluto. El pater familia poda:
a. Concertar matrimonios y disolverlos
b. Emancipar a sus hijos y nietos
c. Ingresar extraos por adopcin
III.1. CATEGORIAS DE LA MANUMISIN d. Era el nico administrador y el mximo representante del grupo familiar
SOLEMNE: se le daba la condicin de libre y ciudadano, pero con condicin social por debajo de
los que nunca haban sido esclavos. (La solemnidad da seguridad, validez que el acto est bien y VI. LA FAMILIA ROMANA SEGN EL STATUS
produce efectos jurdicos.). Presentaba las siguientes formas:
a. Testamento: el amo estableca en le testamento la libertad del esclavo (llamado legado de
libertad) con efectos (mortis causa) despus que mora, poda darle la libertad o exigir a sus
herederos que lo liberaran.
b. El Censo: este se realizaba cada 5 aos, luego el amo poda permitir al esclavo inscribirse en el
censo a los fines de que contara como ciudadano. (esta forma tena un inconveniente, haba que
esperar la poca del censo para que el esclavo pudiera inscribirse)
c. La Vindicta: el amo acuda con un amigo y el esclavo ante el pretor, el amigo sealaba al
esclavo con una varita declarndolo libre, y el amo no haca oposicin a ello (era un juicio
ficticio). (se llama vindicta por la varita, es un acto solemne).
NO SOLEMNE: era un acuerdo amistoso entre el amo y el esclavo sin efectos jurdicos, no tena
efectos oponibles a terceros, frente a los dems segua siendo esclavo, no era libre ni ciudadano.
Las formas eran:
a. Per Epistolam: a travs de una carta el amo deca que le conceda la libertad al esclavo I. SUI IURIS Personas libres que dependen de si mismo, no estaban bajo el poder de nadie.
b. Inter Amicos: delante de sus amigos el amo deca que determinado esclavo ya no era ms Ejemplos:
esclavo. a. El pater familia
c. Per Mensa: el amo integraba a la mesa al esclavo, y al sentarlo entre amigos no se consideraba b. El hijo o hija de una mujer ciudadana soltera, ya que la mujer ni trasmite ni ejerce patria
esclavo. potestad
NOTA: Por lo general primero se aplicaba la forma no solemne para luego conceder la II. ALIENI IURIS
solemne. Personas sometidas a alguna potestad. Se distinguen cuatro tipos de potestades:
III.2. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR a. Dominica Potestas: es la potestad que el amo ejerce sobre el esclavo (la mujer ejerca esta
Se aplicaba a las manumisiones testamentarias, es decir, que un amo no poda liberar potestad porque poda tener esclavos)
a todos sus esclavos, ya que los esclavos eran sinnimos de riqueza (cosas con valor), y al b. Patria Potestad: el pater familia ejerca la patria potestad sobre todos aquellos que estuvieran a
quedarse sin ellos disminua considerablemente su patrimonio, perjudicando a sus herederos y a su cargo (hijos, nietos, nueras, esclavos, etc). la transmisin de la patria potestad era slo entre
sus acreedores. hombres y se haca desde el mayor (hijo) hasta el infinito (nieto, bisnieto etc)
De acuerdo a esto se presenta la siguiente escala: c. Manus: es la patria potestad que ejerca el esposo sobre la esposa cuando el matrimonio era
cum mano
d. Mancipium: es la potestad del acreedor sobre el deudor, se conoca como el poder que ejerca
una cabeza libre sobre otra cabeza libre. Si la deuda venca y no se haba pagado esta condicin
cambiaba y se originaba el Manus Inectio, es decir el deudor se converta en esclavo del acreedor
por no pagar su deuda.
II. EJEMPLOS PRCTICOS DE LA DIVISION DE LA FAMILIA SEGN EL STATUS

NOTA IMPORTANTE: en ningn caso poda manumitir ms de 100


III. VINCULOS FAMILIARES
a. Agnacin: vnculo que un caso u otro une a los miembros de la familia que estn unidos a ella
por el vnculo de la patria potestad. (son parientes agnados todos los que se encuentran sometidos
al mismo pater familia)
b. Cognacin: vinculo familiar donde se tiene un origen comn, ligados por un vinculo natural o
parentesco consanguneo fundado en la existencia de un ascendiente comn
c. Afinidad: grado de parentesco que une al esposo con la familia de la esposa y a sta con la
familia del esposo. La afinidad tiene por efectos los impedimentos matrimoniales. Por ejemplo. La
mujer no se poda casar con el padre de su esposo.
Requisitos de las personas fsicas en Roma (II): requisitos referentes a la existencia humana
Requisitos de las personas fsicas
Existencia y viabilidad de las personas fsicas. Derechos del concebido en Roma
Requisitos de las personas fsicas referentes a la libertad, ciudadana y situacin familiar
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Los requisitos referentes a la existencia humana de las personas fsicas en Derecho romano son los
siguientes: a) que el nuevo ser quedase separado por completo del claustro materno, totus
processit ad orbem, sin lo cual mulieris portio est vel viscerum; b) que naciese vivo (1), y c) que
tuviese forma humana: non sunt liberi qui contra formam humani generis converso more
procreantur. Expresamente sealan algunos textos ciertas imperfecciones -falta de miembros o
pluralidad de rganos- que no implicaban carencia de este requisito, cuya casi nula importancia
prctica fcilmente se supone teniendo en cuenta, adems, los dos anteriores.
Bebe y Derecho de la antigua Roma
- Se daba el requisito de la viabilidad en Derecho romano?
Muy discutible es, en cambio, que el Derecho romano sealase el requisito de la viabilidad.
Quienes entienden que tal requisito fue exigido por el Derecho romano, estiman que ste atendi,
para fijar la viabilidad a la duracin normal de la gestacin, considerando viables a los infantes
que la madre pleni temporis pariat.
- El Derecho romano dispens proteccin al concebido todava no nacido
A pesar de carecer de los requisitos apuntados, el Derecho romano dispens proteccin al
concebido que todava no haba nacido (nasciturus, qui in utero est). No es que reconociese el feto
intrauterino como sujeto de derecho; lo que se protega eran los intereses de la futura persona -
propter spem nascendi-, muchos de los cuales resultaran ilusorios ms tarde, si no se tomaban
medidas autorizadas. Por eso se reservaban al concebido derechos, especialmente derechos
sucesorios, reserva cuyos efectos quedaban supeditados al nacimiento posterior del nasciturus con
todos los requisitos antes expresados. De ah que se pudiera decir, al menos en ciertos aspectos
que se estimaron favorables para la persona eventual anunciada por la concepcin, que los
concebidos se asimilaban a los ya nacidos, idea expresada en la frase: nasciturus pro iam nato
habetur quotiens de eius commodis agitur. El aforismo, sin embargo, no est formulado as en
ningn texto romano; es mxima construida por los comentaristas. Las expresiones anlogas de
algn jurisconsulto clsico, indicadoras de la apuntada semejanza entre la condicin del
simplemente concebido y la del ya nacido, no fijan un principio doctrinal de afirmacin de
personalidad jurdica del nasciturus, sino que tienen ms bien un mero valor instrumental, recurso
expositivo que aclara y facilita la explicacin de una situacin.
Requisitos Referentes a la existencia Humana:
En la Roma antigua, atendiendo tal vez al grado de supersticin o tal vez al conocimiento de
experiencias ocurridas y transmitidas, para que un procreado sea reconocido como humano debe
cumplir ciertos requisitos:
1. Es preciso que el feto sea separado totalmente del claustro materno, (Nacimiento Efectivo).
2. Es necesario que el nacimiento sea con vida.
3. Se requiere que el parto sea perfecto, acaecido pleni temporis (haber transcurrido los 6 meses
completos de gestacin).
4. Que el nacido tenga forma humana.
Como deduccin del punto anterior, la existencia de la persona fsica comienza con el nacimiento,
pero an antes de nacer, las personas concebidas pueden adquirir derechos.
Dos teoras tratan, desde Augusto, las condiciones que debe reunir un recin nacido para poder
adquirir derechos:
La Escuela Proculeiana, sostiene que el nio debe llorar al nacer, lo que elimina el derecho a un
nio que nace sin voz,
La Escuela Sabiniana, por el contrario manifiesta un nio mudo de nacimiento, al nacer vivo es
capaz de adquirir derechos. Justiniano convalid la opinin de la Escuela Sabiniana.
EL NASCITURUS:
Con motivo de los problemas sucesorales de un concebido, los romanos establecieron el siguiente
principio "Infans conceptus pronato habertur quote de conmodis ejus agitur": no es necesario que
el feto nazca y que nazca vivo para adquirir derechos. El feto en el vientre de la madre se
considera como nacido para todo aquello que le favorezca en virtud de esa ficcin jurdica.
Requisitos Referentes a los status:
Para tener personalidad completa en Roma se requiere reunir tres elementos o status:
Status Libertatis. Ser libre y no esclavo. Es un estado reconocido por el derecho que permite
disponer libremente de la propia persona y de los propios actos. El "Status libertatis" se adquiere
por el nacimiento "jus sanguinis", el hijo de un ingenuo o de un liberto nace ingenuo, nace libre.
Tambin se adquiere por la manumisin cuando esta manumisin concede tal prerrogativa.
Status Civitatis. Ser ciudadano romano y no latino o peregrino, muy importante, ya que quien lo
posee tiene ventajas desde el punto de vista del derecho pblico y desde el punto de vista del
derecho privado.
Status familiae. Derecho que corresponde a todo varn dentro de su familia, carecen de l, los
"esclavos" y los "alieni juris" que estn sometidos al poder de un pater quien se denomina "Sui
Juris".
Quienes reunan estos tres elementos tenan plena capacidad jurdica, que como veremos de
seguidas, podan estar modificados por razn de la edad, o de sus facultades mentales.
Extincin y Modificacin de la capacidad:
Extincin por el fin de la existencia.
El fin de la existencia de una persona puede producirse por dos causas:
1.- La Muerte. La cual consiste en la cesacin de la actividad biolgica de un individuo y trae
como consecuencia la apertura de la sucesin, la extincin de la Patria Potestad, y el inicio del
culto a la persona del difunto y a los sitios de su sepultura.
2.- La Esclavitud. La cual consiste en la muerte civil del individuo. La persona es despojada de
toda personalidad, extinguindose sus derechos civiles y polticos y pasando a la condicin de
cosa.
Modificacin de la capacidad:
Capita Diminuta Mxima: cuando se pierde el status libertatis se crea la ficcin jurdica de muerte
civil debido a que se pierde totalmente la Capacidad Jurdica.
Capita Diminuta Media: Cuando se pierde la ciudadana implica que voy a dejar de participar de
las Instituciones del Derecho civil romano y al perder esta Institucin va arrastrar al estatus
familiae.
Capita Diminuta Mnima: Consiste en el rompimiento del vinculo de agnacin que es el
parentesco familiar de los primeros tiempos y que me va a permitir Derechos sucesorales con mi
familia.
Importancia de la Premoriencia, Conmoriencia y Presuncin de Ausencia:
El momento de la ocurrencia de la muerte de una persona respecto a otra es de suma importancia,
pues ello va a comprender el derecho que tiene uno u otro.

La Premoriencia: es la muerte anterior de una persona con relacin a la que le sobrevive, resulta a
veces necesario determinar entre dos o ms personas cul falleci primero, el derecho romano
estableci dos presunciones basadas en la fortaleza:
1) Si en un naufragio, terremoto, incendio, inundacin, fallecen el Pater Familiae y su hijo
impber los romanos establecieron que fallece el hijo impber y sobrevive el Pater Familiae.
2) Si en el mismo caso de incendio, naufragio, terremoto va el Pater Familiae y un hijo Pber se
dice que falleci el Pater Familiae y sobrevive el hijo Pber.
Conmoriencia: Es aquella que ocurre a varias personas que fallecen en un mismo infortunio,
naufragio sino se puede probar cual de ellos muri primero, se consideraba muertos
simultneamente.
Con la Conmoriencia se busca que nadie hereda a nadie, se reparte el 50 % a cada una de las
partes.
Presuncin de Muerte: La doctrina romana establece que una vez nacida la persona se consideraba
con vida hasta que se pruebe su muerte.
Cuando una persona tuviera 70 aos de nacida y se ignora si viva o no se presume muerto, si esta
persona cumplido los 70 aos se ausentaba contados a partir de su ausencia se tendr como
fallecida a partir de los 5 aos para el Usufructo.
La Ausencia: Es la condicin de la persona fsica cuya existencia es incierta debido a
determinados hechos sealados por la ley, la caracterstica es la duda de que si la persona existe o
no.
Las Personas Jurdicas o Colectivas:
A travs de un largo y laborioso camino, se lleg a reconocer la capacidad de ser sujeto de
derechos, a entidades diferentes al hombre.
El derecho romano no lleg a elaborar una doctrina completa de las personas jurdicas, sin
embargo, suministr, a los intrpretes posteriores las bases para su construccin.
Hasta el final de la poca clsica esta capacidad le es atribuida tan slo a las asociaciones de
hombres organizadas para la consecucin de fines duraderos de inters comn e independiente de
la voluntad y de los intereses de los miembros que las integran.
En la edad postclsica y justinianea, con una mayor abstraccin, se comenz a reconocer la
capacidad jurdica tambin a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico.
Con trminos modernos las asociaciones de hombres se llaman corporaciones; y las entidades
patrimoniales, fundaciones.
Prototipo de ente colectivo era el Populus Romanus, que tena todos los posibles derechos. Sobre
su base se configuraron otras comunidades de derecho pblico, como los municipia y las
coloniae, a las cuales se les va, gradualmente, reconociendo una capacidad de derecho privado;
y las corporaciones privadas, para las cuales se tenan numerosas denominaciones (collegia,
corpora, societates, sodalicia, etc.). Los componentes de ellas se llamaban soci o sodales, y la
totalidad de ellos universitas.
Corporaciones, requisito para la existencia de una corporacin era la reunin de por lo menos tres
personas que tuvieran la intencin de constituir una unidad orgnica dirigida a un fin lcito, que
poda ser religioso, especulativo, profesional, etc. Por largo tiempo no fue necesario el
reconocimiento por parte del Estado, ya que era suficiente la licitud del fin; pero desde el
principio de la edad imperial era necesaria la autorizacin estatal. Cada corporacin tena un
estatuto, rganos directivos, una sede comn y se consideraba existente aunque cambiaran todos
los socios o se redujesen a uno. Por lo menos desde la edad clsica se viene afirmando el elemento
ms caracterstico de la personalidad jurdica de la corporacin cual ente distinto de sus
miembros, esto es: que los derechos y obligaciones se referan directamente a ella y no a sus
miembros. La capacidad patrimonial de las corporaciones se fue poco a poco extendiendo; se
admite tambin que pudieran manumitir esclavos adquiriendo el derecho de patronazgo y, en
ltimo trmino, le fue concedido, en un principio a algunas como privilegio, despus a todas, el
recibir herencias y legados. Las corporaciones privadas se extinguan: por la desaparicin de todos
sus socios; por la disolucin voluntaria; por la consecucin del fin para lo cual fueron creadas; por
la supresin estatal.
Las fundaciones comienzan a aparecer slo en la edad post-clsica, bajo forma de instituciones de
beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una pia causa. Consistan en
patrimonios confiados por lo general a una iglesia y destinados a la creacin de orfelinatos, asilos,
hospitales, etc. Pero, sin embargo, a un reconocimiento explcito de su capacidad jurdica no se
lleg ni tan siquiera en el derecho justinianeo. No obstante, se intent asegurar de todos modos la
consecucin del fin, dndoles a los obispos la vigilancia y el cuidado sobre la administracin de
tales patrimonios y ampliando las muchas normas que ya regulaban la vida de las corporaciones.
El Fisco, y la Herencia Yacente: una personalidad jurdica ms plena le es atribuida, al menos en
el derecho justinianeo, al fiscus y a la hereditas iacens.
El fisco, era el patrimonio imperial. l acab por absorber al aerarium, esto es: el patrimonio
del pueblo romano; pero se separ de la persona del emperador y fue considerado como una
entidad en s misma, a la cual le fueron atribuidos muchos privilegios.
La herencia yacente, era cualquier patrimonio hereditario todava no aceptado por el heredero.
Puesto que la aceptacin era, por lo general, necesaria para que el heredero tomara la posicin del
difunto; en este intervalo de tiempo tal patrimonio permaneca sin titular y as, pues, como si fuese
una res nullius. En el derecho clsico se lleg a decir, sin embargo, que la herencia ocupaba el
lugar de la personalidad del difunto, y en el derecho justinianeo se lleg an ms all,
considerando a la herencia misma como persona y como domina de las cosas hereditarias.
EL NASCITURUS EXTRACORPORIS.
Nos referimos a un fenmeno de reciente aparicin en la historia de la humanidad, provocado por
el desarrollo de la investigacin mdica acerca de la reproduccin humana, con el objetivo de
auxiliar a las personas o parejas estriles o infrtiles, para lograr la perpetuacin.
Actualmente se ha establecido una especialidad mdica denominada Reproduccin Humana
Mdicamente Asistida, dentro de la cual se practican diversas tcnicas teraputicas, para
fertilizar, fecundar, transferir, conservar, gestar y llevar a trmino embriones de la especie
humana, a efecto de eludir los obstculos fisiolgicos que han impedido al o los pacientes la
tenencia de hijos.
Dentro de tales tcnicas teraputicas, destaca la Fertilizacin In Vitro con Transferencia de
Embriones (FIVTE), cuyo procedimiento es muy complejo, largo y altamente costoso, amn de
riesgoso para la salud de la mujer sometida al tratamiento.
En forma muy resumida, diremos que se trata de un proceso que consiste en promover una hiper-
estimulacin ovrica en la paciente, para que produzca un nmero plural de ovocitos maduros, con
un aletargamiento de los ciclos menstruales, a fin de favorecer la maduracin de muchos vulos;
al haber madurado los folculos, son capturados o extrados quirrgicamente, seleccionados y
fecundados con semen del marido o de un donante y nuevamente observados y seleccionados los
embriones ms aptos; de los cuales se transfieren al tero femenino dos o tres de ellos.
Debido a la necesidad de producir un nmero elevado de embriones provenientes de la pareja que
se somete a dicho mtodo de reproduccin humana mdicamente asistida, a efecto de contar con
la posibilidad de efectuar varios intentos de gestacin, en el evento de que no se lograra sta en un
primer procedimiento (Lo cual se aconseja atendiendo a lo costoso de la medicacin, estudios
clnicos y de laboratorio, honorarios profesionales de mdicos, bilogos, qumicos y enfermeras,
as como las desagradables molestias que sufre la paciente en la fase de hiper-estimulacin
ovrica) los embriones que no son transferidos al tero de la madre en la primera prctica, son
crio-conservados, es decir, congelados en una cmara de Nitrgeno lquido, a -196 C. con lo que
se les puede mantener en animacin suspendida por ms de veinte aos.
El dilema ticojurdico se origina por el elevado nmero de casos en que felizmente se obtiene
una gestacin por regla general mltiple en el primer intento, quedando en reserva los
embriones sobrantes o supernumerarios, mismos que son abandonados por sus progenitores,
quienes ya consiguieron su objetivo fundamental, sin que exista disposicin legal alguna que
prevea cul es la responsabilidad a que pudieran estar sometidos stos, as como la institucin
mdica -pblica o privada- en que se efectu su depsito y preservacin.
Esta novedosa realidad ha rebasado a la legislacin mexicana, misma que se aferra al
conservadurismo acadmico y se niega a reconocer la necesidad de proteger integral y
jurdicamente al ser humano, pues no se puede negar que el individuo de nuestra especie es tal
(pasando por diversas etapas de desarrollo biolgico) desde la concepcin hasta la muerte, sin
importar que su fecundacin e inicial fase embrionaria haya ocurrido extra-uterinamente, y que,
mediante artificios teraputicos, se interrumpa su desarrollo, mantenindolo indefinidamente a la
espera de ser gestado y darle la oportunidad de nacer.
La dogmtica tradicin jurdica ha permanecido esttica en cuanto a la realidad del nasciturus o
individuo simplemente concebido, pues no se ha detenido a observar que, a travs de la
fecundacin humana mdicamente asistida, se produce diariamente un elevado nmero de sujetos
de derecho, a los que se les denomina propiamente como Nasciturus Extracorporis, con
caractersticas y circunstancias muy especiales en comparacin con el tradicional infans
conceptus del derecho romano, ya que stos estn expuestos a permanecer vivos, en animacin
suspendida, por ms de veinte aos; a ser abandonados; a quedar hurfanos -incluso por parte de
madre-; a ser comercializados ilegalmente; a ser empleados para experimentacin cientfica sin
supervisin alguna; y a ser desechados impunemente.
Es indudable que esta indefinicin legal permite graves riesgos de atentados a sus derechos
humanos, quedando impunes los actos de discriminacin que, so pretexto de una seleccin de los
ms aptos, ms sanos, ms bellos o del sexo preferido, se realizan actualmente; ya que, en todo
caso, se tolera la iniquidad de permitir a los involucrados decidir libremente el desechamiento de
los no deseados o los sobrantes, lo que no es otra cosa que privarlos del derecho a la vida.
Algunos de los nveles abogados que han incursionado en el tema, a travs de sus estudios y
trabajos para obtener el Ttulo de Licenciatura, en la H. Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, han apuntado el problema, algunos pocos han aportados
sugerencias y todos han destacado la dificultad para resolverlo, por lo que este servidor pretende
proponer algunas alternativas para restringir las posibles prcticas deshonestas por parte de los
profesionales de la medicina como el trfico de gametos y embriones y establecer la
responsabilidad de los progenitores que incurren en el abandono de los embriones; pero, sobre
todo, para regular los mecanismos a travs de los cuales se satisfaga el derecho de cada uno de
esos spes hominis (expectativa de ser humano) para ser tratado con la dignidad que su condicin
merece, y asegurarle siquiera la oportunidad de intentar nacer, impidiendo que se les considere
como simples tejidos, de los que se pueda disponer a placer.
Ante esta nueva realidad, los genetistas afirman que biolgicamente el ser humano existe desde el
mismo instante de la singamia, es decir, de la fertilizacin; desde ese momento queda
determinada la individualidad gentica del nuevo ser. No como se haba manejado antes, desde la
implantacin en el endometrio, ni desde cualquier otra etapa de desarrollo del producto. Aun
cuando a ste se le denomine de diversa manera en los procesos evolutivos previos a su
nacimiento, no puede negarse en ningn momento la categora de humano desde el mismo
instante de su concepcin. Cuando los componentes bioqumicos de un espermatozoide han
quedado incluidos en el vulo, se ha producido el origen de una nueva vida, y ha quedado all
trazada la totalidad de las instrucciones que dirigen el desarrollo del ser que empieza a vivir.
Resulta de inters el preguntarnos si para los concebidos In Vitro ya existe a partir de ese
momento la personalidad reservable y condicionada para los efectos jurdicos.
EL REGRESO
DEL CURATOR VENTRIS
En las fuentes romanas aparece una institucin cuyo origen se pierde en la noche de los
tiempos, y que, en lo personal, no dudo que entronca con creencias muy remotas, enraizadas en la
cosmovisin caracterstica de los grupos paleolticos, que tendan a considerar a la prole como un
bien comn, probablemente por no relacionar an el acto sexual con la fecundacin, y considerar
que sta era conseguida por medios metafsicos.
Se trata de la "cura ventris", en latn, que puede traducirse literalmente, a primera vista, como
"cuidado del vientre". Empero, si se considera que la vieja expresin "vientre" tena el sentido
primigenio de "tumor" o "hinchazn", y se aplicaba predominantemente al abultamiento del
cuerpo femenino en razn del embarazo, como elipsis para referirse al ser que creca all adentro,
puede traducirse libremente "cuidado del ser humano en gestacin". A ste ltimo, los romanos le
daban muchos nombres. A veces lo llamaban "parto", otras "nio", otras, como viramos,
"vientre", o "el que puede nacer" ("nasciturus"). Pero predominaba la frase "el que est en el
tero".
El "curator ventris", era, justamente, el "cuidador" que ejerca esa funcin. Su naturaleza parece
haber sido compleja, al menos en los primeros tiempos. Por una parte, habra representado al an
no nacido, ejerciendo sus derechos, que el ordenamiento latino le reconoca. Por la otra, actuaba
en virtud de la designacin del pueblo romano, al que tambin, en esa medida, representaba. Pero
lo ms caracterstico era que deba adoptar todas las medidas y procedimientos destinados a
salvaguardar la salud y la vida del nonato, y muy especialmente procurar que naciera, porque,
obviamente, para "el que est en el tero" el derecho de vivir pasa por el derecho de nacer...
realizacin. Sencilla como parece, esta diligencia se ha tornado ms ardua que los trabajos de
Hrcules...
Por ello, finalmente, el seor Defensor de Menores ante la Cmara, Alejandro Molina, resolvi
echar mano de un recurso innovador, y a la vez cimentado en las ms rancias tradiciones latinas:
requiri del tribunal la designacin de un "tutor especial" para que tomase a su cargo la proteccin
de estos embriones y ovocitos pronucleados (clulas con ambos ncleos, el del vulo y del
espermatozoide, pero an sin conjugacin gentica), y urgiera la realizacin del tan demorado
censo. La solicitud hizo arreciar el rechazo por parte de los sectores ya mencionados, pero acab,
tras meses de controversia, hacindose realidad. Latinoamrica volvi a demostrar al mundo su
capacidad de plantear respuestas innovadoras: el "curator ventris" reapareci, pero ahora,
adecuado al siglo XXI, con el encargo de defender los derechos bsicos de los embriones
humanos cro-preservados.
Se desparramar esta institucin, nacida en la proteica ciudad de Buenos Aires, a otras
latitudes? Por empezar, es de esperar que se contagien de ella las dems jurisdicciones argentinas.
En especial, aquellas donde es de suponer que hay, o que no tardar en haber, embriones
congelados. Crdoba, Santa Fe, Mendoza, la Provincia de Buenos Aires misma... Luego, pases
hermanos como Per y Ecuador, donde el embrin es sujeto de Derecho sin la ms mnima duda.
Y Chile y Brasil, donde, aunque la situacin del nonato es ms ambigua, tambin se establece que
goza de proteccin jurdica. Incluso, por qu no pensar en los estados europeos? En muchos de
ellos, como Espaa e Italia, la figura podra tener cabida... Es mucho soar? Puede ser. Pero es
soar con la Vida.
La del "curator embrionis", el "tutor especial de los embriones y ovocitos pronucleados", es una
institucin que se yergue desde las profundas races jurdicas del pasado, con los ojos puestos en
el futuro, y en su savia una filosofa de apoyo a la existencia, de respeto a la maravilla csmica de
nuestra especie y de cada uno de sus individuos, que atraviesa los milenios, a pesar de los Hitlers
que la han acechado en cada recoveco del camino. Su creacin constituye un grito de esperanza en
la dura lucha por una Civilizacin de la Vida, frente a aquellos vientos necrflos contra cuyos
efluvios pestilentes tanto alertaran voces como la de Fromm, o la de Brecht incluso.
PERSONA, por su parte, saluda alborozada esta iniciativa sudamericana. Y yo, a mi vez, slo
puedo agradecer humildemente a Dios, y a quienes confiaron en m, al honrarme tanto con la
deferencia de este cargo.
Muy cordialmente,
Leer ms: http://www.
monografias.com/trabajos50/derecho-romano/derecho-romano.shtml#ixzz4kYPYBXmF

La figura, eminentemente romana, pas a infinidad de cdigos civiles, y se mantuvo en

numerosos ordenamientos jurdicos hasta nuestros das. A veces, teida de un color ms
patrimonial. Otras, limitada a los supuestos en que se verificase colisin de intereses entre el
nonato y su propia madre. Obviamente, en su base est la idea de que hay algo (o alguien) que
proteger, sea que se lo considere un sujeto de Derecho, o no. Por eso, la institucin sufri un golpe
mortal en los Estados Unidos de Norteamrica en 1973, cuando la Corte Suprema, en el fallo Roe
vs. Wade, declar ntidamente que en ese pas el ser en gestacin no posee derecho alguno, y slo
existe un inters pblico en que no sea abortado a partir del momento en que podra mantenerse
con vida si naciera (es decir, lo que el alto tribunal llam, con escasa propiedad, "viabilidad").

La Repblica Argentina fue ms lejos en este punto que ningn otro pas del mundo. En 1869
aprob un Cdigo Civil, vigente hasta hoy sin mayores reformas en este aspecto, que declara
"persona" al ser humano "desde su concepcin en el seno materno", con lo que, a partir de
entonces, es sujeto de derechos. Dalmacio Vlez Srsfield, el genial codificador cordobs, tom
esta solucin, a la letra, del Proyecto de Cdigo Civil (normalmente conocido como "Esbozo")
que redactara para el Brasil el brillante jurista bahiano Augusto Teixeira de Freitas, quien, a su
vez, se haba inspirado en el Derecho Romano.

En el siglo XX, al aparecer la fecundacin extracorprea, se plante si el circunstancial de lugar

"en el seno materno" implicaba negar la personalidad (es decir, la titularidad de derechos) a los
embriones no implantados en una mujer. La inmensa mayora de la doctrina rechaz esa
limitacin, y reiteradamente reforzaron ese criterio las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y
otros cnclaves cientficos de alto nivel. En 1994, al reformarse la Constitucin, tal postura se vio
apoyada al conferrsele "jerarqua constitucional" a la Convencin Americana de Derechos
Humanos, que hace arrancar esas prerrogativas fundamentales desde la concepcin. Los proyectos
de ley abrogando la poco feliz frase (que se entiende por razones tradicionales, pues deriva de los
textos latinos), arreciaron en ambas cmaras del Congreso nacional.

En 1993, como muchos de los amigos lectores saben, promov una accin judicial en defensa de
los embriones congelados, destacando su carcter de personas de acuerdo con el sistema
normativo argentino, y la correlativa titularidad de derechos humanos. Tras largos avatares
procesales, la Cmara de Apelaciones declar que se trata de sujetos de Derecho, y que deben ser
protegidos. A cuyo efecto, como primera medida, orden la confeccin de un censo, para que se
pudiera conocer a ciencia cierta ante qu cantidad de seres humanos congelados nos hallamos.

Ese fallo vio la luz en 1999, y desde entonces discurri un lustro, sin que tal recuento se haya
podido concretar. Oposiciones de especialistas en cro-preservacin, rechazos de las reparticiones
oficiales encargadas de cumplir el censo, y dems peripecias, siguen conspirando en contra de tal