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, Bogot, Legis-Uniandes,
Facultad de Derecho, 2002, 220 pp.
La funcin judicial ha obtenido en dcadas recientes, en los pases de tradicin jurdica
romano-germnica, una singular relevancia que la ha vuelto objeto de muy diversos estudios
doctrinales. No podra ser de otro modo porque finalmente, en cualquier sistema, son los jueces
como sucesores de los antiguos pontfices latinos quienes interpretan el "orculo" jurdico y
establecen qu dice o no; lo cual cobra mayor importancia, tratndose de los tribunales que
tienen por misin definir los alcances de las disposiciones constitucionales.
Segn la teora jurdica tradicional en los pases neorromanistas, no corresponde a los
juzgadores ser ms que simples actores secundarios en una escena dominada por la ingente
figura del legislador; en Latinoamrica y, muy especialmente en Mxico, ya nos hemos dado
cuenta de que esto no acontece con exactitud en la realidad. El juez tiene y es preciso que
as sea un papel muy importante como creador jurdico, al pronunciar el derecho que dirime
una determinada controversia, y ms an si los criterios que utiliza al desempear su funcin
tienen valor vinculante para instancias de inferior jerarqua, por lo cual debe tenerse muy clara
la naturaleza de estos criterios y las reglas que en virtud de ella deben seguirse para su
utilizacin prctica. En estas ideas se resume el sentido general de la obra que reseamos.
El autor es un jurista colombiano, egresado de la Universidad Javeriana, que ha realizado
estudios de maestra y doctorado en Harvard, lo que sin duda le ha permitido dar un
tratamiento profundo a la temtica de la obra comentada, como reflejo de su slida preparacin
acadmica dentro del common law y su importante conocimiento de los principios que rigen a los
precedentes judiciales como fuente de derecho. El ttulo de la obra alude precisamente al
derecho que crean los jueces en sus decisiones, y su lugar en el ordenamiento jurdico
colombiano.
El primer captulo est dedicado al estudio del valor de fuente jurdica, concedido en ese pas
sudamericano, a los criterios elaborados por los jueces al fallar los asuntos puestos a su
consideracin, y al conflicto poltico entre stos y el legislador, que subyace a la determinacin
de tal valor, producido por concepciones del derecho radicalmente opuestas. Se hace en esta
seccin un recorrido por las diversas normas relativas a la obligatoriedad de precedentes
judiciales en Colombia y las sentencias que con mayor o menor fortuna las han interpretado,
que introduce al lector a la contienda entre la teora tradicionalista que enaltece al legislador
como primera y nica fuente jurdica y la que el autor califica como "nueva" que admite un
papel ms activo y protagnico de los jueces, constituyendo la exposicin de esta polmica
uno de los pilares de la obra y que ser retomada con mayor profundidad en sus ltimas
pginas.
Ha resultado novedoso para nosotros, como mexicanos, saber de un ordenamiento jurdico que
no cuenta con normas legales que establecen claramente un sistema de jurisprudencia para la
interpretacin y aplicacin del derecho, pues estamos acostumbrados a manejar muchas
veces sin el cabal conocimiento de la teora y de la metodologa requeridas para ello los
criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, principalmente, el Tribunal Electoral
federal, los Tribunales Colegiados de Circuito y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa. Esta circunstancia nos ha hecho comprender y esto es uno de los beneficios
de la comparacin jurdica los serios problemas que enfrentaramos de no contar en Mxico
con el vigente sistema jurisprudencial, a pesar de sus deficiencias y de las nuestras como
juristas. Es notable que el autor refiera a nuestro pas (en la nota 20 de la pgina 20 de su
obra), aunque con las siguientes imprecisiones que en nada menguan la calidad de su obra, ya
que su mencin es incidental: 1) seala acertadamente que la jurisprudencia en Mxico se
encuentra regulada en la Ley de Amparo, pero sin mencionar lo que al respecto disponen otros
ordenamientos como la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y la Ley
Reglamentaria del Artculo 105 Constitucional; y 2) no toma en cuenta la reforma constitucional
de 1994 que redujo el nmero de integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
El captulo segundo se refiere al anlisis dinmico de precedentes, es decir al estudio de los
criterios judiciales relativos a un tema concreto, y sostenidos en un determinado periodo,
sugiriendo el autor una metodologa basada en el examen de lo que denomina "lnea
jurisprudencial". La importancia de este captulo es evidente por la posible aplicacin de las
ideas que contiene a la investigacin jurdica; solemos realizar el anlisis del tratamiento
jurisprudencial a un problema, pero sin mayor mtodo que la recoleccin del material pertinente
y notando ms o menos precisamente los cambios de criterio que al respecto hayan tenido los
tribunales. El autor ha desarrollado una metodologa de estudio diacrnico de criterios
jurisprudenciales, basada en la elaboracin de un diagrama que muestre los vaivenes del
pensamiento judicial sobre un tema, entre dos extremos de opinin contrarios, situados en las
posturas conservadora e innovadora ms radicales del tribunal propuesta claramente influida
por la academia estadounidense, que por razones obvias nos lleva un buen trecho al
respecto; y aconseja que para la correcta delimitacin de la lnea jurisprudencial a estudio, se
deben concretar sus lmites del modo ms preciso e "identificar el patrn fctico fundamental y
relacionarlo con el texto o norma constitucional controlante" (p. 62).
El tercer captulo se dedica al anlisis esttico de criterios jurisprudenciales, o sea a su
consideracin individual con miras a su aplicacin en un caso concreto, y sta es a nuestro
parecer la seccin de mayor importancia prctica, dado que expone las tcnicas fundamentales
para la interpretacin y empleo de precedentes judiciales. Luego de aludir a las "tcnicas ms bien
modestas de lecturas [sic] de jurisprudencia que forman parte hoy en da de la cultura jurdica
dominante en pases de tradicin romano-germnica", el autor abunda sobre las "ilegtimas de
manipulacin de precedentes" como la "negacin" de la obligatoriedad de la jurisprudencia y el
"arrepentimiento" de los jueces y abogados respecto de las posiciones que adoptaron en el
pasado (errare humanum est y, disculpen, ahora pienso esto), de acuerdo con la conveniencia
del momento. Muy bien documentada, y tratada ampliamente por el autor a lo largo de 24
pginas, resulta la distincin entre rationes decidendi y los obiter dicta como tcnica esencial del
manejo de la jurisprudencia que, al menos para Mxico, llena un vaco fundamental de la
literatura jurdica de nuestra tradicin jurdica. No menos importantes son los prrafos relativos
a la analoga y al principio de igualdad dentro del derecho constitucional y a los cambios de
jurisprudencia, con los que el autor cierra este captulo. En apoyo a la relevancia de este
apartado de la obra reseada, suscribimos decididamente las palabras expresadas por el autor
en la pgina 4, que consideramos perfectamente aplicables al caso mexicano:
En Colombia, sin embargo, los estudiantes de derecho aprendemos a usar e interpretar derecho legislado
y casi nunca nos preocupamos por manejar tcnicamente el derecho jurisprudencial. Esa circunstancia
hace que nuestras maneras de utilizacin del "derecho de los jueces" sean inadecuadas. La mayor parte
del anlisis jurisprudencial que se estila entre los abogados en el pas tiene serios problemas estructurales
que amenazan con quitar credibilidad al derecho constitucional, entendido como disciplina. [Las cursivas
son mas]
El captulo final intenta establecer una teora del derecho judicial en sus aspectos poltico y
jurdico, para lo cual, aludiendo a sus alegricos "cuaderno" y "profesor" de "introduccin al
derecho" con los que simboliza el pensamiento tradicional formalista, el autor opone a ste una
"nueva" y contraria teora jurdica que reivindica el valor de la jurisprudencia no slo como
fuente del derecho sino tambin como instrumento judicial en "la creacin de sub-reglas
jurdicas con obligatoriedad formal y en la produccin de cambio social a travs de dichas sub-
reglas" (p. 167), y repasa las palabras de los "juristas inquietos": Roscoe Pound, Franois Gny
y los tericos del realismo jurdico estadounidense. Es interesante la postura del autor sobre el
papel de la doctrina como fuente jurdica pues, a su parecer, no tiene el carcter "auxiliar" que
tradicionalmente se le ha atribuido sino uno ms trascendente, porque:
Sorprende encontrar que entre litigantes, jueces y estudiantes existe una marcada preferencia por apoyar
la solidez de sus argumentos jurdicos sobre la autoridad, no de las llamadas fuentes primarias, sino de los
comentaristas y doctos del derecho... resulta incomprensible seguir enseando y repitiendo sin examen
previo que la "doctrina es fuente secundaria" de derecho. [p. 156]
En las pginas 191 y 192 encontramos un cuadro comparativo entre los derechos "tradicional"
y "nuevo", que esquematiza la posicin del autor y contrasta la perspectiva social del ltimo a
diferencia del marcado individualismo y elitismo que caracteriza al primero.
Pensamos que esta obra resulta de gran trascendencia en Mxico, no slo con fines
comparatistas sino tambin como una aportacin a nuestro sistema jurisprudencial y su
aplicacin prctica, por lo que su lectura es ampliamente recomendable al jurista o al
estudiante de derecho mexicanos. Adems, sus reflexiones sobre el sistema jurdico
colombiano hacen ver con otros ojos la actuacin de nuestros rganos judiciales,
particularmente la labor de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal
constitucional.
Procedimiento conciliatorio en
Colombia
by Harbey Pea Sandoval
July 2009
Parte 1 de 5
1. Introduccin.
Las comparaciones no son muchas veces bien recibidas, pero en este caso
quiero hacer una respetuosamente: en ocasiones en la conciliacin sucede
algo similar con lo que pasa con algunos jueces, tengo la percepcin que en
cada juzgado existiese un Cdigo de Procedimiento diferente cuando la ley es
la misma. Los abogados que tienen experiencia en los litigios conocen la forma
como los jueces aplican el derecho. Por ejemplo, los abogados litigantes llegan
a identificar en determinados casos cmo entienden diferentes jueces el
cumplimiento de los requisitos de la demanda, siendo stos los mismos, pero
interpretados de forma dismil. Lo anterior, no solo es contrario a la ley, sino
tambin un factor de inseguridad jurdica. En la conciliacin pasa algo igual,
cuando hablo con los conciliadores me doy cuenta que hay diferencias
importantes en cmo entienden el cumplimiento de la presentacin de los
requisitos de la solicitud de conciliacin y en este sentido, algunos son ms
estrictos que otros.
2. Solicitud de conciliacin.
Por ejemplo, Victoria es prima en tercer grado de Felipe, cuyos padres son
Catalina y Nicols, todos viven en la casa de Victoria. El conflicto se centra en
la forma como Nicols cree que Catalina est ejerciendo de una mala manera
su patria potestad sobre Felipe. En este caso, a primera vista Victoria no es
parte, pero para nuestro ejemplo, Victoria ejerce un papel principal como prima
en tercer grado, propietaria de la casa y critica constantemente la manera como
Catalina educa a su hijo Felipe. Legalmente Victoria no est legitimada por
activa para iniciar una accin legal en relacin con el ejercicio de la patria
potestad de Catalina, pero s puede presentar una solicitud de conciliacin,
toda vez que es parte del conflicto por el papel que cumple en la dinmica que
se presenta, lo cual hace que se intensifique el conflicto entre Nicols y su
esposa Catalina.
La lnea institucional del Ministerio nos orienta al decir que el apoderado que
presenta la solicitud de conciliacin en nombre de otro debe ser abogado. Al
respecto se deben tener en cuenta las exigencias del Captulo IV sobre los
Apoderados del Cdigo de Procedimiento Civil. A continuacin resaltaremos
algunos aspectos en los cuales el conciliador debe tener cuidado:
El artculo 65 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que los poderes generales
se otorgan por escritura pblica y los especiales por escritura pblica o
documento dirigido al juez conciliador- de conocimiento, presentado como se
dispone para la demanda solicitud de conciliacin-. Para los poderes
especiales hay que tener en cuenta:
Otro aspecto sobre la solicitud de conciliacin es los requisitos para que sea
vlida. Este tema no est regulado legalmente para civil, comercial, familia,
trnsito y penal, solamente en materia administrativa y laboral existen normas
especiales que reglamentan los requisitos.
El conciliador puede ofrecer sus servicios en cualquier parte del pas, no tiene
ninguna limitante al respecto. Debe tener presente solicitar el registro del acta o
control de la constancia y posterior archivo de los documentos dentro de los
trminos legales establecidos. Sin embargo, los centros de conciliacin slo
estn autorizados para prestar el servicio en una ciudad en concreto. As lo ha
establecido el Ministerio del Interior y de Justicia en aplicacin de la Resolucin
1342 de 2004 en los siguientes trminos:
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