Ciclo 2017-1

Escuela Profesional de DERECHO Y CIENCIA POLITICA

0703-07404 DERECHO PROCESAL CIVIL II

Trabajo
acadmico Docente:
BERTHA NATALIA GARO VERASTEGUI
Nota:

7 1
Ciclo: Seccin:
Mdulo II
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 DERECHO PROCESAL CIVIL II

Docente: Bertha Natalia Garo

Verastegui

Alumna: Patsyli Roxana Guerrero

Mejia

Cdigo: 2011201511

DUED: Cusco

Julio 2017
Preguntas:

1. Desarrolle las excepciones que no anulan lo actuado y dar por

concluido el proceso. (4 puntos ).

En la historia de nuestro derecho procesal civil se conceba a la excepcin como

medio de defensa, suspendiendo la contestacin de la demanda en alguno casos
dilatorias o extinguiendo el derecho pretendido en la sentencia, se tena que resolver
la excepcin para recin entrar al propio litigio, el 18 de enero de 1977 se dio el
decreto ley N21773, por el cual se vari la concepcin porque podan interponerse
dentro de los 5 das de notificada la demanda y antes de la contestacin de la
demanda si se deduca fuera de los 5 das de notificada la demanda ella se tramitaba
conjuntamente con el principal y se resolva en la sentencia.

En el nuevo cdigo procesal civil, se seala que las excepciones se pueden proponer
en cuaderno separado sin suspender el trmite del principal, este cdigo no incluye en
su normativa una clasificacin de las excepciones por sus naturalezas (perentorias y
dilatorias).

LAS EXCEPCIONES EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO VIGENTE

1.-EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA

La excepcin de incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la

competencia del Juez. Se propone cuando se demanda ante un Juez que no es el
determinado para conocer el proceso, en razn del territorio, de la materia, del grado y
la cuanta.

Esta Excepcin puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a
tenor que lo que dispone el inc. 4 del Art. 427 del C.P.C., que dispone la
improcedencia de la demanda cuando el Juez carezca de competencia.

Tambin puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso,
conforme lo dispone el primer prrafo del Art. 35 del C. P. C., por las irregularidades
que afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que
sus reglas son de orden pblico.

Para otros autores, esta excepcin tiene que ver con uno de los presupuestos
procesales, de los que nos hemos ocupado anteriormente, que es la competencia del
Juez. Un Proceso que se sigue ante el Juez incompetente no tiene ninguna eficacia
jurdica. Uno de los medios procesales para cuestionar la intervencin de un Juez
incompetente es deduciendo la excepcin de incompetencia (Art. 446-1 CPC). Como
ya lo hemos estudiado al tratar de la competencia, debemos remarcar que hay criterios
para fijar la competencia, absolutos, como la materia, el grado, la cuanta, etc., y existe
el criterio territorial que fija la competencia relativa. Por consiguiente, tratndose de
competencia por razn de territorio, es posible que se produzca lo que se denomina la
prrroga de la competencia, es decir, aquel mecanismo procesal que hace competente
a un Juez que, por razn de territorio, no deba conocer el asunto.

La prrroga puede ser expresa y tcita. Es expresa por ejemplo, cuando el litigante se
dirige a un Juez sometindose manifiestamente, en tanto que es tcita cuando el
demandado contesta la demanda sin cuestionar la competencia del Juez, no obstante
haber sido notificado ante el Juez incompetente por razn de territorio. La excepcin
en comentario es viable cualquiera que sea el criterio para fijar la competencia. Para
que la relacin procesal que se produce en el proceso sea vlida es ineludible que el
Juez que interviene en l sea competente para conocer el asunto en controversia.

2.-EXCEPCIN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU

REPRESENTANTE

Esta excepcin igualmente tiene que ver con otro de los presupuestos procesales, que
es la capacidad procesal. Un proceso que se sigue con la intervencin de un
demandante que carece de capacidad procesal no tiene ninguna eficacia jurdica. Para
que el proceso tenga validez y eficacia jurdica, el actor si interviene personalmente,
debe tener capacidad procesal, es decir, debe tener capacidad para actuar en el
proceso fsica y personalmente, pues, si no lo tiene, debe intervenir, por l, su
representante legal.

Las personas jurdicas no tienen capacidad procesal, por tratarse de entes ideales.
Igualmente si debe intervenir en el proceso una persona que invoca a ser
representante de otra, ya sea natural o jurdica esa persona debe tener capacidad
procesal, es decir, debe tener capacidad para intervenir fsica y personalmente en el
proceso. Por la persona natural incapaz y por la persona jurdica debe intervenir en el
proceso una persona natural que tenga capacidad procesal, que es la facultad de
actuar en el proceso directamente. El medio procesal para cuestionar la intervencin
de una persona que carece de capacidad procesal es la excepcin de incapacidad, ya
sea del demandante o de su representante legal (Art. 446-2 CPC). Para que la relacin
procesal sea vlida, quien interpone la demanda debe ser una persona natural con
capacidad procesal, es decir, debe tener la capacidad de intervenir procesalmente en
el proceso, que normalmente se adquiere a los dieciocho aos de edad. Una
excepcin a esta regla la encontramos en el Cdigo cuando seala que en el proceso
de alimentos puede ejercer la representacin procesal el padre o la madre del menor
alimentista aunque ellos mismos sean menores (Art. 561-2 CPC). En este caso no
opera la excepcin de estudio.

3.-EXCEPCIN DE REPRESENTACIN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL

DEMANDANTE O DEL DEMANDADO

Esta excepcin igualmente tiene que ver en alguna forma con uno de los presupuestos
procesales, es decir, con la capacidad para intervenir en el proceso. Esta excepcin se
relaciona con la llamada representacin voluntaria, esto es, con aquella representacin
que se genera en la voluntad del otorgante de la representacin y que se cristaliza
mediante el Poder, del cual ya nos hemos ocupado precedentemente. Se entiende que
quien confiere poder tiene indudablemente capacidad procesal, adems de tener
capacidad de ejercicio en el mbito civil.

Para intervenir vlidamente en el proceso en representacin de alguna de las partes

en el litigio, esa persona debe estar premunida de un Poder suficiente que le faculte
para intervenir en el proceso. Un proceso que se siguiera por una persona que se
atribuye la representacin de otra sin contar con Poder perfecto y suficiente, o se
siguiera contra otra persona a quien se le atribuye la representacin de otra, que
pueda se persona natural o jurdica, sin que esa persona contra quien se dirige la
demanda realmente cuente con Poder perfecto y suficiente para presentar vlidamente
a la otra persona, no tendr la eficacia que se requiere para su validez jurdica.

El Cdigo seala que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para

demandar, reconvenir, confesar demandas y reconvenciones (Art. 75 CPC); el Poder
para litigar se puede otorgar por escritura pblica o por acta ante el Juez del proceso
salvo, disposicin legal diferente; para su eficacia procesal el Poder no requiere estar
inscrito en los Registros Pblicos (Art. 72 CPC). Esta excepcin se relaciona tambin
con la representacin legal, esto es, con la representacin impuesta por la Ley.

Lo mismo diremos que se trata de la representacin legal. La pregunta que nos

hacemos es la siguiente Qu ocurre si alguien se presenta al proceso, ya sea por
demandante o por demandado, alegando ser representante legal o voluntario?. En
este caso, como requisito formal de la demanda, debe exigirse la presentacin del
documento pertinente y, en caso contrario, est el Juez en actitud de declarar
inadmisible la demanda.
Si por alguna razn no se presentara el documento que acredite la representacin, por
interpretacin extensiva, sera viable la excepcin en estudio contra la parte contra
quien se deduce. Para que la relacin jurdico-procesal sea vlida, quien interviene en
representacin de otra, debe ostentar Poder perfecto y suficiente o el documento que
contenga la representacin invocada, segn el caso.

Para otros autores, la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del

demandante o demandando se opone al demandante o al demandado que acta en
representacin de otra persona natural o jurdica, cuando el poder con que acta no es
suficiente y vlido, es decir que adolece de defecto, y se opone con la finalidad que se
subsanen los defectos dentro del plazo que se seala en el auto resolutorio.

En conclusin sta excepcin est dirigida a cuestionar el poder y no la persona del

representante de alguno de los sujetos procesales, siendo una excepcin dilatoria.

Finalmente no debe confundirse la excepcin de representacin defectuosa o

insuficiente del demandante o demandado con la falta de legitimidad para obrar; pues
la excepcin implica deficiencias en la comparecencia de identificacin entre el
accionante y la persona favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad
respecto de la relacin jurdica sustantiva.

4.-EXCEPCIN DE OSCURIDAD O AMBIGEDAD EN EL MODO DE PROPONER

LA DEMANDA

Este medio de defensa es una innovacin que trae el nuevo Cdigo Procesal Civil, aun
cuando tiene sus antecedentes, en nuestro ordenamiento procesal, en la Ley de
Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852. No se refiere al fondo de la pretensin
procesal, sino slo es procedente cuando por su forma la demanda no se ajusta a los
requisitos y a las solemnidades que la ley seala y de los cuales ya nos hemos
ocupado (Art. 446-4 CPC).

Esta excepcin ser procedente cuando, por ejemplo, se proponen pretensiones

procesales incompatibles, cuando no se fijan con precisin las pretensiones
procesales, cuando en una demanda de indemnizacin no se estiman los daos y
perjuicios, cuando no existe conexin lgica ente los hechos expuestos y la o las
pretensiones procesales propuestas, etc. Sin embargo, consideramos que con las
facultades que tiene el Juez para declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la
demanda, en muchos casos, antes de darle el trmite correspondiente, es difcil que
se produzcan situaciones para que sea viable la excepcin en estudio. Finalmente,
esta excepcin, debe ser de puro derecho, es decir, por su naturaleza, no debe
someterse a prueba; pues, incluso, se darn casos en los que al contestarse el
traslado de la excepcin, el demandado supere la oscuridad o la ambigedad de la
demanda propuesta.

En conclusin esta excepcin se propone cuando en la demanda se plantea en forma

oscura o confusa las pretensiones del actor, lo cual le impide al demandado un
efectivo ejercicio de su derecho de defensa; es decir, que no se puede establecer con
precisin quin o qu se demanda y para qu se demanda.

Finalmente lo que cuestiona esta excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo

de proponer la demanda, son los aspectos relativos a una mejor comprensin por
parte del Juez y del demandado; es decir, que tiene como finalidad estrecha la fijacin
correcta de los hechos expuestos en la demanda y del petitorio, siendo, por tanto, una
excepcin dilatoria.

5.-EXCEPCIN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA

Esta excepcin como tal es una novedad que trae el nuevo Cdigo Procesal Civil,
como un medio de defensa que puede hacer uso el demandado.

En la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963, derogada ya, se estableca que los
Jueces no deban admitir la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter
particular, sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente pre-
establecidos y a instancia de parte interesada ( Art. 11 LOPJ 1963). Este precepto es
un antecedente de la nueva excepcin. En efecto, en los casos de impugnacin de
alguna resolucin administrativa, previamente deben agotarse los recursos previstos
en la va administrativa para acudir a la accin civil y generar un proceso civil (Art. 446
- 5 CPC).

Si reflexionamos sobre el fundamento de sta excepcin, podramos llegar a la

conclusin que, en el fondo, sta, es una modalidad de la excepcin de
incompetencia; pues vlidamente podemos sostener que un Juez no sera competente
para conocer de una demanda sobre impugnacin de una resolucin administrativa si
previamente el actor no ha agotado los recursos impugnatorios previstos en la va
administrativa. Por ello esta excepcin es un tema de discusin. Un requisito de
admisibilidad de la demanda, tratndose de las acciones contencioso
administrativas, es el agotamiento de la va administrativa (Art. 541 - 2 CPC).

Para que la relacin procesal se genere vlidamente, es menester que la resolucin

administrativa impugnada sea el resultado del agotamiento de los recursos
correspondientes.
En otras palabras esta excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, se
opone cuando se inicia un proceso civil sin haberse agotado previamente el
procedimiento administrativo correspondiente.

Por otro lado, esta excepcin puede ser planteada no solamente en los procesos de
impugnacin de acto o resolucin administrativa, sino en cualquier otro proceso que
requiera un procedimiento administrativo previo; pues dicha excepcin se funda en la
omisin de un requisito procesal, (agotamiento de la va administrativa).

Se trata de una excepcin procesal y no sustantiva, por tanto es una excepcin

dilatoria.

6.-EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O

DEMANDADO

En principio debemos anotar que esta excepcin, como tal, es una novedad que trae el
Cdigo, el mismo que no la define ni da una idea de lo que constituye este medio de
saneamiento del proceso. Cabe s precisar que legitimidad para obrar siempre se ha
analizado en los procesos, pues por ello es que nos damos con muchas sentencias
que declaran improcedente la demanda cuando la relacin jurdica material o
sustantiva no se ha trasladado exactamente a la relacin jurdico procesal.

Lo que ahora el Cdigo ha hecho es concebirla como una excepcin, dndole nombre
propio. Con esta excepcin lo que se procura es que exista identificacin entre la
persona del actor con la persona a cuyo favor est la ley sustantiva (legitimacin
activa) y entre la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la
voluntad de la ley sustantiva (legitimacin pasiva). Es que la relacin jurdica material
debe trasladarse a la relacin jurdico procesal)

Por ejemplo, si dos personas fuesen las acreedoras, las dos tienen que interponer la
demanda. Si slo una de ellas interpusiera la demanda, sin alegar ni ostentar
representacin de la otra, esa persona demandante no tiene legitimidad para obrar, no
tiene legitimidad para acudir al Poder Judicial, demandando el cumplimiento de la
obligacin. En igual sentido, si una persona demandara a otra la entrega de un
inmueble arrendado a l y tambin a un tercero, es decir, los arrendatarios son dos, y
sin embargo se demanda slo a uno de ellos. En este caso estamos tambin frente a
la falta de legitimidad para obrar respecto a la parte demandada. Para que la relacin
jurdica - procesal sea vlida, en el primer caso, los dos acreedores deben demandar
y, en el segundo caso, debe demandarse a los dos arrendatarios. Es que la relacin
contractual sustantiva debe tener correspondencia con la relacin procesal.

Finalmente, conforme al Cdigo, la falta de legitimidad para obrar puede ser del
demandante como del demandado (Art. 446 6 CPC). No debemos confundir la falta
de legitimidad para obrar con la defectuosa o insuficiente representacin o personera.
Si falta la correspondencia entre la relacin material y la relacin procesal, esto es, si
falta la legitimidad de obrar del demandante o del demandando, no hay relacin
jurdico procesal vlida.

7.-EXCEPCIN DE LITISPENDENCIA

El antecedente ms cercano de la excepcin de litispendencia lo encontramos en el

Art. 313 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, en donde estuvo contemplada
como excepcin de pleito pendiente.

La excepcin de litispendencia es el instrumento procesal cuya finalidad es denunciar

la existencia de dos procesos en trmite que siguen las mismas partes sobre la misma
pretensin, a efecto de conseguir que el proceso iniciado posterior al primero se
extinga dndolo por concluido.

Esta excepcin procede cuando se inicia un proceso idntico a otro, que se encuentra
en curso, es decir cuando las partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio
y el inters para obrar sean los mismos.

En conclusin, para la procedencia de esta excepcin deben cumplirse tres elementos:

a) Identidad de las partes en los dos procesos en trmite;

b) Identidad del petitorio o petitorios en ambos procesos en curso;

c) Identidad del inters para obrar en ambos procesos.

Los efectos de esta excepcin son:

1. Si se declara infundada la excepcin de litispendencia se declarar saneado el

proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida; otro de los
efectos al declararse infundada sera que los dos procesos siguen su trmite.

2. Si se declara fundada la excepcin de litispendencia una vez consentido o

ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones al principal
produciendo como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso. Es
decir se concluye el proceso sin declaracin sobre el fondo.
8.- EXCEPCIN DE COSA JUZGADA

La excepcin de Cosa Juzgada tuvo su origen en el Derecho Romano.

En el Cdigo de Procedimiento Civiles de 1912 estuvo regulada esta excepcin en los

Art. 312 y 317.

Esta excepcin cuenta con respaldo constitucional, por cuanto en la Constitucin de

1993 se precisaba en el Art. 139 inc. 13, que es un principio y un derecho
constitucional: la prohibicin de revivir procesos fenecidos.

La excepcin de Cosa Juzgada procede cuando se inicia un proceso idntico a otro,

que ha ya sido resuelto y se encuentra con sentencia o laudo firme; siendo
indispensable para que sea amparada que se cumplan tres presupuestos:

a) Que sean las mismas partes;

b) Que sea por la misma accin u objeto; y

c) Que exista sentencia o laudo firme.

Los efectos de esta excepcin son:

1) Si se declara infundada la excepcin de cosa Juzgada se declarar saneado el

proceso, es decir, la existencia de una relacin jurdica procesal vlida.

2) Si se declara fundada la excepcin de Cosa Juzgada, una vez consentido y/o

ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones al principal,
producindose como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso.

9.-EXCEPCIN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIN

Esta excepcin se encontraba contemplada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de

1912 con el nombre de excepcin de pleito acabado.

Los efectos de sta excepcin son:

1) Si de declarar infundada la excepcin de desistimiento de la pretensin se declarar

saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida.

2) Si se declara fundada la excepcin de desistimiento de la pretensin, una vez

consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones
al principal, producindose como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del
proceso, sin declaracin sobre el fondo.
10.-EXCEPCIN DE CONCLUSIN DEL PROCESO POR CONCILIACIN O
TRANSACCIN

La conciliacin y transaccin son formas de autocomposicin que tiene el mismo

efecto: dar por terminado el proceso.

La conciliacin realizada con las formalidades de la ley, y aprobada por el Juez, tiene
los mismos efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. (Art. 238 del
C.P.C); asimismo la transaccin judicial realizada con las formalidades de ley,
aprobada por el Juez, tambin tiene la calidad de una sentencia con autoridad de cosa
Juzgada, en aplicacin del Art. 337 del C.P.C.

El demandado puede hacer valer las excepciones de conclusiones del proceso por
conciliacin o transaccin de acuerdo a las circunstancias, si se ha producido
conciliacin o transaccin que puso fin a un proceso anterior por las mismas
pretensiones y las mismas partes.

La transaccin constituye uno de los modos de extinguir las obligaciones, y se define

como un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones
recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.

La transaccin extingue los derechos y obligaciones a que las partes hubiesen

renunciado y tiene para con ellas la autoridad de cosa juzgada.

Si bien la transaccin es una figura jurdica sustancial, minuciosamente reglamentada

en el Cdigo Civil, respecto a formas, capacidad, objeto, efectos y nulidad, cuando se
refiere a derechos litigiosos, las modalidades propias que adquiere hacen necesaria su
previsin en los cdigos procesales, en cuanto formas, validez y efectos. As dispone,
que: las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con la
presentacin del convenio o suscripcin del acta ante el Juez.

Por otro lado existen semejanzas entre estas dos formas de concluir el proceso: pues
las dos ponen trmino al proceso con declaracin sobre el fondo del litigio, en las dos
el apoderado requiere autorizacin especial para celebrarlas; en las dos slo es
posible su aprobacin si versa sobre derechos renunciables o disponibles; la
conciliacin y transaccin, que ponen fin al proceso, adquieren la autoridad de cosa
Juzgada.

Igualmente entre ambas instituciones existen diferencias fundamentales, como las

siguientes : la conciliacin siempre se da dentro del proceso, en tanto que la
transaccin puede ser judicial o extrajudicial; la conciliacin es un trmite obligatorio
en el proceso, en la conciliacin el Juez tiene activa participacin, proponiendo la
frmula de arreglo que su prudente arbitrio le aconseje, en tanto que la transaccin
la intervencin del Juez no es activa, ya que son las partes que por su propia decisin
la inician y la celebran; en la conciliacin, por ser una figura amplia, puede producirse
renuncias o concesiones unilaterales o bilaterales sobre diversidad de derechos
renunciables o disponibles, permitidos por la ley, en tanto que la transaccin slo
versa sobre derechos patrimoniales e importa concesiones recprocas. Cabe agregar
que en el proceso ejecutivo es posible la conciliacin como parte de su trmite si se ha
producido contradiccin.

Para un mejor estudio de esta excepcin la sub dividiremos en excepcin de

conclusin del proceso por conciliacin y excepcin de conclusin del proceso por
transaccin.

Excepcin de Conclusin del Proceso por Conciliacin

Esta excepcin, no estuvo contemplada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de

1912, porque no contemplaba la conciliacin como lo hace actualmente el Cdigo
Procesal Civil, que convierte al Juez en mediador, pues su intervencin no solamente
se limita a acercar a las partes para que ellas mismas se avengan a buscar
directamente una solucin del conflicto, sino que juega un rol ms activo al disponer
que sea el propio Juez el que proponga una frmula de solucin del conflicto y de esta
manera sienta prcticamente las bases del acuerdo.

La conciliacin es un mecanismo procesal que sirve para poner trmino al proceso sin
llegar necesariamente a la sentencia. Est incluida en el Cdigo Procesal Civil como
un trmite obligatorio en el proceso civil, adquiriendo de Cosa Juzgada la conciliacin
que pone fin al proceso.

Esta excepcin se plantea con el fin de obtener que se anule lo actuado, y concluya el
proceso idntico a otro extinguido por conciliacin.

Por otro lado, esta excepcin procede cuando se inicia un proceso idntico a otro en
que las partes conciliaron el conflicto.

Es indispensable para que sea amparada esta excepcin que se cumplan tres
requisitos:

a) Que sean las mismas partes;

b) Que sea por la misma pretensin u objeto; y

c) Que en el anterior proceso las partes hayan conciliado el conflicto.

Los efectos de esta excepcin son:

1) Si se declara infundada esta excepcin, se declara adems saneado el proceso, es

decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida.

2) Si se declara fundada esta misma excepcin, una vez consentido y/o ejecutoriado el
auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregar al principal produciendo
como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso sin declaracin
sobre el fondo.

Excepcin de Conclusin del Proceso por Transaccin

El Cdigo Procesal Civil considera esta excepcin como una forma especial de
conclusin del proceso, encerrndola bajo la denominacin de transaccin judicial. Sin
embargo tambin se refiere a la transaccin extrajudicial. Sin embargo tambin se
refiere a la transaccin extrajudicial, la cual debe ser homologada por el Juez, para
que produzca la conclusin del proceso y adquiera autoridad de cosa Juzgada.

Es de advertir que el Juez aprueba la transaccin, siempre que contenga concesiones

recprocas y verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden pblico o las
buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las
pretensiones propuestas.

Con la transaccin judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones

materiales ajenas al proceso.

En conclusin, esta excepcin procede cuando se inicia un proceso idntico a otro en

el cual las partes transaron el conflicto, siendo indispensable para que sea amparada
esta excepcin que se cumplan tres presupuestos:

a. Que sean las mismas partes;

b. Que sea por la misma pretensin u objeto; y,

c. Que en el anterior proceso las partes hayan transado el conflicto

Los efectos de esta excepcin son:

La excepcin de conclusin del proceso por transaccin es una excepcin perentoria,

cuyo efecto es ponerle fin al proceso porque la pretensin fue objeto de acuerdo entre
las partes, quienes se hicieron concesiones recprocas sobre derechos patrimoniales,
y que fueron homologadas por el rgano jurisdiccional.
1) Si se declara infundada esta excepcin, se declarar adems saneado el proceso,
es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida.

2) Si se declara fundada esta misma excepcin, consentido y/o ejecutoriado el auto

resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones al principal, produciendo como
efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso sin declaracin sobre el
fondo.

11.-EXCEPCIN DE CADUCIDAD

La caducidad constituye un medio de extincin de la pretensin procesal, no obstante

que el Cdigo Civil prev que la caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente.

La caducidad en sentido estricto viene a ser la prdida del derecho a entablar una
demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no haberse propuesto la
pretensin procesal dentro del plazo sealado por ley.

Desde el punto de vista jurdico la caducidad importa extincin, terminacin, por falta
de uso, por vencimiento del plazo fijado en la ley; as podemos citar algunos ejemplos
de caducidad : La accin basada en las causales de adulterio, atentado contra la vida
del cnyuge, etc., previstas como causales para la separacin de cuerpos y divorcio,
caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
cinco aos de producida ( Art. 339 del C. P. C); es decir se est refiriendo a la
pretensin procesal que persiga la disolucin del vnculo matrimonial.

La accin de anulabilidad de un testamento por defecto de forma caduca a los dos

aos, contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo
(Art.812 C.C.), es decir, se est refiriendo a la aspiracin procesal de invalidar el
testamento.

La caducidad est referida a derechos temporales que sirven de sustento en

determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepcin
deben cumplirse dos presupuestos:

a. Que la pretensin tenga plazo fijado en la ley para accionar;

b. Que se ejercite la accin despus de haberse vencido el plazo.

Al haberse incorporado la caducidad como excepcin en el Cdigo Procesal Civil, se le

reconoce como un verdadero instituto procesal.
En conclusin, la excepcin de caducidad procede cuando se ha interpuesto una
demanda fuera del plazo legal, por cuanto los plazos de caducidad son fijados por ley.

Esta excepcin puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a
tenor de lo que dispone el inc. 3 del Art. 427 del C.P.C. que dispone la improcedencia
de la demanda cuando el Juez advierta la caducidad del derecho.

Los efectos de esta excepcin son:

1) Si se declara infundada la excepcin de caducidad, se declarar saneado el

proceso, es decir, la existencia de una relacin jurdica procesal vlida.

2) Si se declara fundada la excepcin de caducidad, una vez consentido y/o

ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregar al principal,
producindose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso, sin
declaracin sobre el fondo.

12.-EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA

La prescripcin extintiva es una institucin jurdica sustentada en el transcurso del

tiempo, mediante la cual se extingue la accin pero no el derecho, conforme lo dispone
el Art. 1989 del C. C.

Son requisitos de la prescripcin extintiva:

1. La existencia de un derecho que poda ejercitarse;

2. La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular; y

3. El transcurso del tiempo sealado por la ley, y que vara segn diversos casos.

La prescripcin extintiva no puede ser declara de oficio por el Juez, no puede en

consecuencia fundar el fallo en la prescripcin, si es que no ha sido invocada.

Si el demandado no deduce la excepcin de prescripcin extintiva, aun cuando la

demanda se haya interpuesto despus de transcurrido el plazo sealado por la ley, el
Juez puede declarar fundada la demanda y ordenar el cumplimiento de la pretensin.
El mismo autor concluye que si en un proceso civil cualquiera, el demandado advierte
que la demanda ha sido interpuesta despus de transcurrido el plazo de prescripcin
previsto por la ley, sin que se haya producido su interrupcin o su suspensin, el
emplazado perfectamente puede deducir dicho medio de defensa.
En resumen, la excepcin de prescripcin extintiva procede cuando se pretende
repeler una pretensin por el transcurso del tiempo, es decir que el autor conserva su
derecho como una obligacin natural, pero que por el tiempo transcurrido no puede
interponer su accin.

Los efectos de esta excepcin son:

1) Si se declara infundada sta excepcin, se declarar saneado el proceso, es decir

la existencia de una relacin jurdica procesal vlida.

2) Si se declara fundada esta misma excepcin, una vez consentido y/o ejecutoriado el
auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregar al principal, producindose
como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso, sin declaracin sobre
el fondo.

13.-EXCEPCIN DE CONVENIO ARBITRAL

La excepcin de convenio arbitral, no estuvo contemplada en el Cdigo de

Procedimientos Civiles de 1912; es el Cdigo Procesal Civil vigente que se incluye,
como excepcin en el inc. 13 de Art. 446, en el 2do prrafo del Art. 448, el cual precisa
que: para la excepcin de convenio arbitral nicamente se admite como medio
probatorio el documento que acredita su existencia.

Tambin se encuentra contemplada en el Art. 16 de la Ley General de Arbitraje,

cuando se trata de arbitraje nacional precisa, que si se promoviera una accin judicial
relativa a un materia que estuviera reservada a decisin de los rbitros de acuerdo con
el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a dicha
decisin, tal circunstancia podr invocarse como excepcin de Convenio Arbitral,
dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se
entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral.

Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los rbitros, el Juez deber

amparar la excepcin de convenio arbitral. Si la materia todava no est sometida al
conocimiento de los rbitros, el Juez tambin deber amparar la excepcin de
convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de
conformidad con el Art. 1 de la Ley General de Arbitraje. Encontrndose en trmite la
excepcin de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o
proseguirse e inclusive dictarse el laudo.

Por otro lado, el convenio arbitral es un acto jurdico solemne porque para su validez
debe revestir la forma escrita prevista por la ley, entendindose que es escrito cuando
est consignado en un documento firmado por las partes, o cuando exista un
intercambio de cartas, cables, donde se deje constancia documental del acuerdo o
cuando exista un intercambio de escritos, de demanda y contestacin en los que la
existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte y la otra parte no
manifiesta su negativa.

El Art. 11 de la Ley General de Arbitraje, precisa que : sin perjuicio de lo dispuesto en

el artculo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas
en Clusulas Generales de Contratacin o Contratos por Adhesin, sern exigibles
entre las partes, en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido
conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria.

Se presumir, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si
se cumple con algunos de los supuestos siguientes:

1. Si es puesto a conocimiento del pblico, mediante adecuada publicidad.

2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se encuentran

insertas en el campo del contrato principal y este ltimo es por escrito, y est firmado
por ambas partes.

3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del

contrato principal, estn reproducidas en el reverso del documento, y se hace
referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal, y este es por escrito y firmado
por la otra parte.

4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estndares separadas

del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a
la existencia del arbitraje y ste es por escrito y firmado por la otra parte.

Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la

contraparte al momento de la celebracin del contrato, el estipulante del convenio
arbitral, no podr exigir su aplicacin, salvo que posteriormente su contraparte lo
acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podr exigir la aplicacin
de dicho convenio arbitral, as ste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible.

En sntesis, la excepcin de Convenio Arbitral procede cuando las partes han

sometido la controversia a arbitraje; es decir, cuando en un proceso judicial se
constata que lo que se pretende en el proceso ha sido sometido a un convenio arbitral.
En el supuesto caso de encontrarse en trmite tanto el proceso arbitral como el
judicial, es procedente la excepcin de convenio arbitral por ser especfica, no siendo
procedente en este caso la excepcin de litispendencia.

Cuando el laudo arbitral se encuentra firme o ejecutoriado, y se promueve un proceso

judicial sobre la misma materia, objeto del convenio, en el proceso judicial debe
proponerse la excepcin de Cosa Juzgada y no la de Convenio Arbitral, porque de
conformidad con el Art. 59 de la Ley General de Arbitraje, el Laudo tiene valor de Cosa
Jugada, y es ms el Art. 453 del C.P.C., precisa que procede la excepcin de Cosa
Juzgada cuando el proceso haya sido resuelto con sentencia o laudo firme.

Cuando las partes en el curso de un convenio arbitral concilian o transigen sus

pretensiones, el rbitro dicta la correspondiente orden de conclusin del
procedimiento, y posteriormente se inicia un procedimiento judicial sobre la misma
pretensin, el interesado no podr interponer la excepcin de convenio arbitral, sino en
todo caso la excepcin de conclusin del proceso por conciliacin o transaccin.

Corresponde al excepcionaste invocar la existencia del convenio arbitral, con la

finalidad de lograr la conclusin del proceso y archivo del expediente por dicha causal.

Los efectos de esta excepcin son:

1) Si se declara infundada sta excepcin, se declarar saneado el proceso, es

decir la existencia de una relacin jurdico procesal vlida.

2) Si se declara fundada esta misma excepcin, se declarar la nulidad de lo actuado

y la conclusin del proceso, sin declaracin sobre el fondo; y una vez consentido y/o
ejecutoriado el auto resolutorio, el cuaderno de excepciones se agregar el principal y
se agregar el principal y se archivar el expediente.

PLAZO Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES

Las excepciones se plantean simultneamente en un mismo escrito dentro del plazo

previsto en cada procedimiento. As, en el proceso de conocimiento, el plazo mximo
para interponer las excepciones, es de 10 das, contados desde la notificacin de la
demanda o la reconvencin. En el proceso abreviado el plazo mximo para interponer
las excepciones es de 5 das; contados desde la notificacin o con la reconvencin. En
el proceso sumarsimo, las excepciones se proponen en el mismo escrito de
contestacin de la demanda (Art. 552 C.P.C.)
 2. Investigue sobre las particularidades de los procesos contenciosos. (4
puntos ).

Principios del proceso contencioso administrativo:

El proceso se regir por los siguientes principios (Ley N 27584, art 2):

Principio de integracin.- En virtud del cual los jueces no pueden dejar de resolver
por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, se aplicarn los principios del
Derecho Administrativo que regulan la actuacin de los entes administrativos (Ley N
27444, arts. 230 y IV del Ttulo Preliminar).

Principio de igualdad procesal.- Por el cual tanto el Estado como el administrado

debern ser tratados con igualdad en la tramitacin de la Litis.

Principio de favorecimiento del proceso.- En aplicacin del cual no se podr

rechazar liminarmente la demanda en caso de incertidumbre del agotamiento de la va
administrativa o sobre la procedencia de la demanda.

Principio de suplencia de oficio.- En virtud del cual el juez deber suplir las
deficiencias formales en que incurran las partes.

Adicionalmente, el proceso se regir por los principios del Derecho Procesal: legalidad,
inmediacin, concentracin, celeridad, entre otros, previstos en el arto 6 del T.U.O. de
la Ley Orgnica del Poder Judicial (D.S. N 017-93-JUS), y, en los casos que resulten
compatibles, supletoriamente por los principios del Derecho Procesal Civil,
desarrollados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC).

Entidades que conforman la Administracin Pblica:

Por regla general son impugnables los actos administrativos, entendindose por tales
a las declaraciones de las entidades de la Administracin Pblica que, en el marco de
normas de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin
concreta (Ley N 27444, arto 1.1). A su vez, se consideran entidades de la

Administracin Pblica (Ley N 27444, arto I del Ttulo Preliminar)

Al Poder Ejecutivo, incluyendo los Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados

(por ejemplo e INDECI, NPE, CORDELlCA).

Al Poder Legislativo, salvo en lo referente ~ aquellos actos referidos exclusivamente a

la funcin parlamentaria.
Al Poder Judicial, con excepcin de las actuaciones y resoluciones propias de la
funcin jurisdiccional.

a) A los Gobiernos Regionales;

b) A los Gobiernos Locales;

c) A los organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las

leyes confieren autonoma (por ejemplo INDECOPI, OSIPTEL, SCR)

d) A las dems entidades y organismos, proyectos y programas del

Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas
comunes de Derecho Pblico, salvo mandato expreso de ley que las
refiera a otro rgimen

e) A las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios

pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la
materia (por ejemplo las Cmaras de Comercio o Colegios
Profesionales que actan como oficinas delegadas de la Comisin de
Reestructuracin Patrimonial de INDECOPI).

Actos y actuaciones impugnables en el proceso contencioso administrativo:

Son impugnables en el proceso contencioso administrativo las siguientes actuaciones

administrativas (Ley N 27584):

1. Los actos administrativos y cualquier otra manifestacin administrativa.

Es decir que puede ser impugnada tanto una resolucin de autoridad
administrativa como un requerimiento de informacin de la misma.

2. Las declaraciones de silencios administrativos positivo o negativo, as

como la inercia, es decir cuando la Administracin Pblica paraliza
injustificadamente el trmite o cuando sucede cualquier otra omisin
atribuible a aquella, tal como el no otorgar informacin sobre la evolucin
o estado de un expediente

3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo, o

tambin denominado "va de hecho"

4. Las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica respecto de la

validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la
 Administracin Pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio
o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la
controversia (Ley N 26872, arto 6 lit. b Y Ley N 26572, arto 1 inc. 4 y
art. 2).

5. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al

servicio de la Administracin Pblica.

Pretensiones que pueden ser intentadas:

Siendo la finalidad del proceso contencioso administrativo el control jurdico de las

actuaciones de la Administracin Pblica (aspecto objetivo) y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados (aspecto subjetivo), pueden demandarse
las siguientes pretensiones:

1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. Son

vicios que acarrean la nulidad del acto administrativo (Ley N 27444, arto 10):

La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.

El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez (Ley N 72444, arto 3),
salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se
refiere el arto 14 de la Ley N 27444.

Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin

automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen
con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin; y, - . Los
actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal o que se dicten como
consecuencia de la misma.

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y

la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines.

3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se

sustente en acto administrativo.

4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin

a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme (Ley N 27584, arto 5).
Estas pretensiones pueden acumularse en un solo proceso, siempre que se cumplan
los siguientes requisitos (Ley N 27584, arto 6):

Que sean de competencia del mismo rgano jurisdiccional, esto es,

del juez especializado en lo contencioso administrativo;

Que no sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma

subordinada o alternativa (CPC, art 87)

Que sean tramitables en una misma va procedimental (sumarsimo o

abreviado)

Que exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o

tengan el mismo ttulo, o tengan elementos comunes en la causa de
pedir (CPC, arto 84).

Competencia:

Por razn del territorio.- A eleccin del demandante, es competente para conocer el
proceso el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la
actuacin impugnable (Ley N 27584, arto 8).

Por razn de la materia.- De acuerdo a la naturaleza de la pretensin, es competente

para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, el Juez
Especializado en lo contencioso administrativo. Cuando se trata de impugnacin
contra resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de
Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE,
Consejo de Minera, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es
competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en
apelacin y la Sala Constitucional y Social en casacin, si fuera el caso.

En los distritos judiciales donde no exista Juez o Sala Especializada en lo contencioso

administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala
Civil correspondiente (Ley N 27584, arto 9, modificado por la Ley N 27709 del
26/04/2002).

Sujeto activo del proceso:

Corresponde la legitimidad para obrar activa al titular de la situacin jurdica sustancial

o de los derechos subjetivos que hayan sido o estn siendo vulnerados por la
actuacin administrativa que es materia del proceso. De igual modo, tiene la condicin
de sujeto activo la entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier actuacin
administrativa que declare derechos subjetivos (por ejemplo, derechos pensionarios),
previa expedicin de resolucin motivada en la que se identifique el agravio que el
acto administrativo produce a la legalidad administrativa y al inteo rs pblico, y
siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidi el acto declare su
nulidad de oficio en sede administrativa. Sobre este ltimo requisito, el arto 202.4 de la
Ley N 27444 precisa que el plazo es de dos aos, contados desde la fecha en que
prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa, es decir, un ao
contado desde que el acto qued firme.

Si la actuacin de la Administracin Pblica que es materia de impugnacin vulnera un

inters difuso (por ejemplo, defensa del medio ambiente o derechos de los
consumidores), tendrn legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo
el Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo o cualquier persona natural o jurdica (Ley
N 27584, arto 12).

Sujeto pasivo del proceso:

La demanda contencioso administrativa se dirige, segn el caso, 1 contra:

La entidad administrativa que expidi en ltima instancia el acto o la

declaracin administrativa impugnada

La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisin es objeto del

proceso

La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo daos y su

resarcimiento es discutido en el proceso

La entidad administrativa y el particular que participaron en un

procedimiento administrativo trilateral

El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad

pretenda la entidad administrativa que lo expidi (Ley N 27584, arto 11
prr. 2)

La entidad administrativa que expidi el acto y la persona en cuyo favor

se deriven derechos de la actuacin impugnada (Ley N 27584, arto 11
prr. 2)
 Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado estn incluidas en los supuestos
previstos precedentemente, segn corresponda (Ley N 27584, arto 13).

La representacin y defensa de las entidades administrativas estar a

cargo de la Procuradura Pblica competente o, cuando lo seale la
norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad
debidamente autorizado.

Todo representante judicial de las entidades administrativas, dentro del

trmino para contestar la demanda, pondr en conocimiento del titular de
la entidad su opinin profesional motivada sobre la legalidad del acto
impugnado, recomendndole las acciones necesarias en caso de que
considere procedente la pretensin (Ley N 27584, art 15).

Intervencin del Ministerio Pblico:

El Ministerio Pblico interviene de dos maneras (Ley N 27584, art 14):

Como parte, cuando asume el rol de actor en la defensa de intereses difusos, de

conformidad con las leyes de la materia; y, Como dictaminador, antes de la expedicin
de la resolucin final que pone fin a la instancia" y en casacin. En este supuesto, el
rgano jurisdiccional le notificar con las resoluciones que expida.

Va procedimental:

La tramitacin de las demandas en materia contencioso administrativa puede

efectuarse por la va del proceso sumarsimo o por la va del proceso abreviado, segn
la clase de pretensin o pretensiones que se intenten.

En la va sumarsima.- Se tramitan como proceso sumarsimo las siguientes

pretensiones (CPC, arts. 546 a/559):

El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto

administrativo.

Se ordene a la Administracin la realizacin de una determinada

actuacin a que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.
En este proceso el dictamen fiscal se emitir en el plazo de cinco das de remitido el
expediente. Emitido el dictamen, se expedir sentencia en el plazo de cinco das (Ley
N 27584, arto 24).

En la va abreviada.- Se tramitan como proceso abreviado, las siguientes

pretensiones (CPC, arts. 486 a/494):

La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos

administrativos.

El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters

jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.

En este proceso el dictamen fiscal se emitir en el plazo de 25 das de remitido el

expediente. Emitido el dictamen se expedir sentencia en el plazo de veinticinco das
(Ley N 27584, arto 25).

La pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios se plantea como pretensin

principal (Ley N 27584, arto 25), lo que significa que si algn acto u omisin de la
Administracin caus un perjuicio al administrado, este podr pedir una indemnizacin
en el proceso contencioso. Aqu, la pretensin principal no ser la realizacin o
correccin de dicho acto, sino la propia indemnizacin por daos y perjuicios.

Las vas paralelas:

Adems del proceso contencioso administrativo, la persona que considere que sus
derechos constitucionales estn siendo amenazados o vulnerados por la
Administracin Pblica puede solicitar la tutela de sus derechos a travs de la accin
de amparo o alguna otra accin de garanta que resulte procedente. No obstante, el
ejercicio de la va ordinaria, esto es, la del proceso contencioso administrativo, excluye
el de la accin de garanta y, asimismo, en esta no cabe solicitar una pretensin
indemnizatoria (Ley N 27584, art.3).

3. Fundamentacin de la fijacin de los puntos controvertidos en el

proceso de conocimiento. (5 puntos ).

El Decreto Legislativo N 1070, que modifica la Ley N 26872 Ley de Conciliacin, ha

modificado varios artculos del Cdigo Procesal Civil, entre los que se encuentran, sus
artculos 468, 493 y 555, suprimiendo la etapa de la conciliacin en audiencia y el
procedimiento procesal para la fijacin de los puntos controvertidos en el proceso civil.

El tema de la fijacin de puntos controvertidos, que ahora nos ocupa, antes de la

modificacin, ha sido un tema gaseoso o indeterminado, al que no se ha dado una
debida importancia, siendo un tema medular en el proceso.

Los puntos controvertidos representan o grafican el encuentro frontal de la posicin de

las partes en un proceso, permiten al juzgador establecer cules sern los medios
probatorios necesarios para resolver el conflicto de intereses rechazando aquellos que
no cumplen los requisitos (Cf. art. 190 CPC); lo que adems permite determinar que
exista congruencia entre lo controvertido en el proceso que es materia de conflicto y lo
resuelto en la sentencia por el Juez, de tal suerte que fijar los puntos controvertidos
debe considerarse como un aspecto de trascendental importancia en el desarrollo de
un proceso, al ser el puente entre la pretensin de las partes y la decisin judicial
(sentencia) que las estima o no puente por el que adems transita la congruencia (Art.
50.6 del CPC).

Sin embargo, a este tema, al menos pensamos que hasta ahora, no se le di mayor
importancia, pese a que dentro del proceso civil, la fijacin de los puntos
controvertidos es de carcter obligatorio, razn por la que consideramos que no existe
mayor estudio al respecto, determinando muchas veces que se convierta en un
formalismo sin mayor criterio tcnico procesal, fijndose como punto controvertido la
propia pretensin. Finalmente, en el anlisis de una sentencia en sede de apelacin,
los puntos controvertidos son de suma importancia porque permiten, como si fuese un
test, evaluar la congruencia en la sentencia y adems si la actividad probatoria,
pasando por la valoracin, ha cumplido o no su finalidad.

Para abordar el tema planteado empecemos por precisar, qu es pretensin, que es

la prueba y qu son los puntos controvertidos?

La pretensin.

Es la declaracin de voluntad de una persona por la que se solicita la actuacin del

rgano jurisdiccional frente a otra persona determinada. La pretensin es la parte
central del proceso es la que delimita el contenido del mismo. Peyrano seala: a
diferencia de la accin que es un derecho, la pretensin procesal -que debe
distinguirse de la pretensin material que simplemente es la facultad de exigir a otro el
cumplimiento de lo debido- es una manifestacin de voluntad a travs de la cual
alguien reclama algo ante el rgano jurisdiccional y contra otro Monroy Glvez define
la pretensin desde dos dimensiones: pretensin sustancial o material como el acto
de exigir algo a otro antes de un proceso-, siempre y cuando tenga calidad de acto
justiciable, es decir, relevancia jurdica; En cambio la pretensin procesal se da
cuando esta exigencia es a travs del Estado es decir va rganos jurisdiccionales la
misma que se materializa con el escrito de la demanda. A lo dicho, debemos agregar
que en el proceso, una vez iniciado, la pretensin expresada en la demanda es el
antecedente ms remoto de los puntos controvertidos, pues el hecho o hechos que la
sustentan sern negados, o al menos discutidos, en la forma y modo de cmo
sucedieron realmente; para comprender esta nocin debemos tener presente que la
pretensin procesal tiene 2 elementos, el primero la razn, que comprende: i) la
fundamentacin jurdica y, ii) los fundamentos de hecho, que otros la denominan
causa petendi, ius petitum o ius petitio y, el objeto de la pretensin que viene hacer el
petitorio o pedido concreto que responde a lo que el demandante considera le es
debido y el hecho no es sino el suceso o acontecimiento que se ha producido en la
realidad, teniendo existencia propia, sea esta material e inmaterial; esto no significa
que todos los hechos son pasibles de ser probados. Es importante tener presente que
los hechos, en la medida que sean relevantes para un proceso, anteceden siempre a
ste.

En este orden de ideas los hechos que se incorporan al proceso, de acuerdo al Cdigo
Procesal Civil adems de las expuestas en la demanda, contempla otras posibilidades
que ingresen tambin al proceso: a) los hechos que la parte demandada proponga al
momento de contestar la demanda o reconvenir ( inc. 2 y 4 del art. 442 del CPC); los
hechos que el actor exponga al momento de contestar la reconvencin (art. 445 del
C.P.C) y, c) los que cualquiera de las partes incorpore como hechos nuevos (art. 429
del CPC).

Los hechos afirmados deben ser probados, en efecto respecto a los argumentos de
hecho, la doctrina seala que existen: i) los sustanciales necesarios para que la
pretensin sea amparada (determinan la razn) y, ii) accesorios o circunstanciales,
son aquellos que en todo caso de no enunciarse en la demanda, no impiden que la
causa petendi resulte claramente determinada; entonces son los sustanciales los que
denotan importancia, porque es en base a ellos que se va a elaborar o determinar
cules son los puntos controvertidos, que a su vez va a delimitar la actividad
probatoria en el proceso (art. 188 del CPC) y en los que se apoya la decisin judicial
(art. 200 del CPC).

Tomando en cuenta lo anterior, concluimos que una pretensin se sustenta en uno o

varios hechos sustanciales, los mismos que van a ser materia de prueba conforme as
lo establece el artculo 188 del CPC, caso contrario, si no se prueban los hechos que
sustenta una pretensin la demanda ser declarada infundada (art. 200 del CPC).

Prueba.
Es el instrumento a travs del que se busca lograr la conviccin sobre el acaecimiento
de un hecho particular, en tanto que el objeto de la prueba son los hechos afirmados
por las partes y su funcin es demostrativa, es decir, la prueba est dirigida a
demostrar la verdad o la falsedad de las afirmaciones fcticas de las partes; dicho de
otro modo, mediante la prueba se recrea al interior del proceso, aquellos hechos
histricos acaecidos ex ante proceso, pero no todos los medios probatorios son
valorados por el Juez, esto significa que los medios probatorios deben cumplir con
ciertos requisitos como: i) la oportunidad, es decir, deben ser ofrecidas en los actos
postulatorios, salvo disposicin legal establecida como excepcin (art. 189 del CPC);
ii) la pertinencia, deben referirse a los hechos o a la costumbre cuando esta sustenta
la pretensin (art. 190 del CPC) y, iii) la legalidad.

Puntos controvertidos.
Los puntos controvertidos se originan en los hechos incorporados al proceso con la
demanda y la pretensin diseada en ella, de los hechos invocados por el demandado
al ejercer el derecho de contradiccin (demanda reconvencional), estos pueden ser
afirmados, negados en parte, negados o desconocidos, resulta entonces que los
nicos hechos que deben ser materia de prueba los hechos afirmados que a su vez
sean negados discutidos o discutibles, debiendo precisar que no es materia de prueba
los hechos aceptados por la otra parte, notorios llamados tambin de pblica
evidencia, los que tengan a su favor la presuncin legal, los irrelevantes y los
imposibles (art. 190 del CPC), es decir slo ser materia de prueba los hechos
sustanciales que son parte de la pretensin resistidos (no aceptados) por la otra parte
-demandado o demandante si existe reconvencin-, son los que constituyen los puntos
controvertidos, los que en su oportunidad procesal sern materia de prueba.
Podemos concluir sealando que los puntos controvertidos son los hechos en el que
las partes no estn de acuerdo como consecuencia del ejercicio del derecho de
contradiccin.
Mecanismo procesal de la fijacin de los puntos controvertidos.
Antes de la modificatoria introducida por el decreto legislativo mencionado, esta tarea
importante, requera de una audiencia especial para tal fin, donde el Juez, con
intervencin de las partes, fijaba los puntos controvertidos (arts. 468 y 493 del CPC).
A partir de la publicacin del Decreto Legislativo N 1070, los artculos antes referidos
han sido modificados, de cuyo texto se advierte, que una vez notificadas las partes con
el auto de saneamiento procesal, dentro del plazo de 3 das, propondrn al Juez por
escrito los puntos controvertidos, con o sin la propuesta el Juez proceder a fijar los
puntos controvertidos (quiere decir que las partes no estn obligadas a fijar sus puntos
controvertidos).
Esto significa que el Juez emitir un auto contenido en una resolucin, en donde
evidentemente motivar su decisin (lo que no suceda en la audiencia destinada para
tal fin), este hecho reafirma la importancia de la fijacin de puntos controvertidos en el
proceso y la posibilidad de que sean las partes quienes propongan y/o cuestionen esta
decisin judicial, aspecto medular del proceso, lo que en definitiva contribuir a que
exista mayor coherencia en el proceso, determinando adems la actuacin probatoria
del mismo.
Sin embargo, es evidente el sacrificio de la oralidad y la inmediacin que estaban
presentes en la audiencia antes de la modificacin, lo que daba al Juez la oportunidad
de escuchar a las partes e ir depurando el conflicto a lo esencial para su resolucin. Es
de esperar tambin que en el nuevo esquema se genera una fuente de impugnaciones
relacionada a la fijacin de puntos controvertidos que la jurisprudencia deber ir
regulando.

4. Analice la tutela cautelar como elemento de la tutela jurisdiccional

efectiva. (5 puntos).

La tutela cautelar es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional.

Su objetivo es garantizar la eficacia prctica o utilidad social de las decisiones
jurisdiccionales que reconocen los derechos de los ciudadanos. Pues, ante la ausencia
de instrumentos que garanticen oportuna y eficazmente que, el reconocimiento que el
Estado hace de un derecho vulnerado o discutido, pueda concretizarse o ejecutarse,
las sentencias estimatorias serian, al momento de su dictado, meras declaraciones
lricas que defraudaran las expectativas que razonablemente se haban cifrado en
ellas. Empero para garantizar la adecuada utilizacin del arsenal de medidas
cautelares que nuestro ordenamiento (sean en materia civil, penal, laboral, etc.),
ofrece, el presente estudio realiza un examen sumario -pero no por eso incompleto- de
los presupuestos y conceptos fundamentales que, consideramos deben manejarse en
esta materia.

CUNDO LA TUTELA JURISDICCIONAL ES TAL

El derecho a la tutela jurisdiccional, entendido como el derecho de toda persona de

recurrir al Estado para que nos provea de jurisdiccin en resguardo de nuestros
derechos sustantivos, no solo comprende esta posibilidad de acceder a la justicia, ni
se colma cuando el proceso que este ejercicio genera se desarrolla respetando
las mnimas garantas (debido proceso), luego del cual se expide una resolucin
fundada en derecho; sino que, nos debe garantizar adems, que lo resuelto en la
sentencia sea eficaz, es decir, ejecutable en la realidad. Pues, tutela que no
es efectiva no es tutela.

EL VALOR JURDICO EFICACIA

Para la consecucin de una tutela jurisdiccional efectiva, resulta imprescindible

reconocer la existencia de un valor-jurdico inherente al proceso: la eficacia. El oriflama
de lo que Peyrano denomina el Derecho Procesal postmoderno, caracterizado
principalmente por la "performatividad" en el proceso -aunque consideramos
inadecuada la denominacin su sentido es graficar el creciente inters de la
ciencia procesal por la eficacia-. Otra de sus caractersticas es, la perdida de inters
en los "grandes temas" de antao (Accin, Jurisdiccin y Proceso, por ejemplo), cuyo
exagerado y repetitivo tratamiento doctrinario produjo en una etapa de la historia de
la Ciencia del Derecho Procesal (propiamente dicha), lo que Monrroy Galvez
denomin su "crisis". Originada por "el crecimiento desmesurado de estudios
procesales en el plano terico sin que tal abundancia de ideas y teoras -regularmente
originales y casi siempre expresadas en contra a otras desarrolladas previamente-
tuviera como destino su utilidad social". Precisando el mismo autor que la "crisis"
consisti en que los Juristas reiteraban y se contradecan investigando los mismos
temas, simplemente alterando la ruta de acceso en que los estudiaban.

Empero, felizmente esta "crisis" hoy en da est siendo superada. As, habindose
llegado a un panorama claro y estable respecto a los "grandes temas" del derecho
procesal, y contndose con una Teora General del Proceso slida, urge volver los
ojos a la eficacia, e incidir en aspectos de mayor utilidad y servicio practico, que
honren al proceso como "el instrumento ms efectivo para establecer y dinamitar el
nexo entre derecho y sociedad, lugar en que aquel se concreta o se aplica"

En este contexto, aparecen elaboraciones concretas, como son, la aplicacin de la

Teora del Proceso en el Derecho Constitucional, dando nacimiento al ya autnomo,
Derecho Procesal Constitucional, la proteccin de intereses difusos, la tutela de
urgencia, un afianzamiento de la Tutela Cautelar, la tutela diferenciada, la tutela
anticipada, y dems variantes. En fin, trabajos en torno a temas menos especulativos y
ms prcticos.

LA TUTELA CAUTELAR

Cabe recordar con Peyrano, "que el proceso no es un fin en s mismo, sino tan solo un
instrumento para hacer realidad los derechos sustantivos prometidos por la Ley de
fondo", cuya consecucin haga posible el fin abstracto del proceso: lograr la Paz
Social en Justicia. Pero, como afirma el mismo autor, el valor justicia solo podr ser
alcanzado con el valor-jurdico eficacia. Y es precisamente para garantizar este valor-
eficacia que se requiere de nuevas soluciones jurdicas o instrumentos (para el
instrumento proceso) que adems de un debido proceso aseguren al justiciable que la
decisin a expedirse se concrete real y oportunamente.
En tal orden de ideas, la tutela cautelar (o medidas cautelares), viene a ser una de las
formas de tutela jurisdiccional que brinda el ordenamiento jurdico.

CARACTERSTICAS

Instrumentalidad
La medida cautelar aparece siempre configurada en funcin de un proceso pendiente,
a cuya eficacia sirve de garanta. La tutela cautelar "es en relacin al derecho
sustancial, una tutela mediata, ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia (...) son en relacin a la finalidad ltima de la funcin
jurisdiccional, instrumento del instrumento"

La medida cautelar nace con duracin limitada. "La institucin est pensada para
cubrir el lapso de tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin. La medida cautelar
no dura ms de lo que dure el proceso principal. En consecuencia, esta caracterstica
hace que la medida no sea inmutable, por el contrario, permite su modificacin en el
curso del proceso por la variacin de sus presupuestos.
La provisionalidad, es pues, una consecuencia del carcter instrumental de las
medidas cautelares.

Provisionalidad o sujecin a la clusula rebus sic standibus

Variabilidad
Estrechamente relacionada a la anterior caracterstica; en virtud a ella se permite al
Juez como a las partes, ordenar y pedir respectivamente la modificacin o revocacin
de la medida durante el desarrollo del proceso. Ello ocurre -a decir de Monrroy
Palacios- porque se ha alterado la relacin material respecto al momento en que se
otorg la medida cautelar, sea porque durante el desarrollo de la discusin procesal ha
disminuido la posibilidad de que el derecho pretendido se declare fundado, ha
desaparecido el peligro en la demora o la medida concedida se vislumbra inadecuada.

Sumariedad y Reserva
La medida cautelar se caracteriza por ser sumaria y expeditiva debido a la simpleza de
su procedimiento, en el que solo se requiere una aproximacin cognoscitiva al
derecho, esto es un juicio de probabilidad (fonun bonus juris). Esta caracteriza produce
otra, aquella por la cual la medida se concede sin conocimiento de la otra
parte: inaudita pars (sin oir a la otra parte). Pero por esta situacin no debe creerse
que los principios de bilateralidad y contradiccin quedan excluidos, sino que
solamente quedan postergados hasta una etapa posterior, exactamente hasta el
momento en que se ejecute la medida. Como bien explica Lino Palacio la regla
inaudita pars ", no implica en modo alguno, una derogacin del Principio de
contradiccin sino una postergacin, un aplazamiento momentneo de su vigencia
estricta, plenamente justificado en obvias razones de efectividad.

Autonoma
De las caractersticas sealadas es la que genera mayor polmica. Gran parte de la
Doctrina, niega este carcter. As, Serra Domnguez (citado por Monrroy Palacios),
refiere que "no puede hablarse se autonoma del proceso cautelar, pues resulta obvio
que la tramitacin de la medida cautelar, si bien se efecta en cuaderno separado, se
encuentra permanentemente ligada a la tramitacin del proceso principal que intenta
asegurar. De otro lado, se dice que la autonoma no est referida al mero
procedimiento, sino al contenido esencial, a los rasgos que determinan la funcin del
instituto, en este enfoque, "se trata de aun autonoma teleolgica y no
procedimental. Nos parece una tanto forzada esta postura, por lo que consideramos
que las caractersticas propias y presupuestos autnomos de la medida cautelar, ms
que dotarla de autonoma estricto sensu, justifican su existencia y la concesin de la
misma,

Jurisdiccionalidad
Se refiere a que el dictado de una medida precautoria solo deber ser realizada a
travs de una resolucin dictada por el rgano Jurisdiccional; sin embargo esta
caracterstica se ha relativizado actualmente, toda vez que se reconoce que
las medidas cautelares pueden ser concedidas en la composicin de otros conflictos,
ejem, en el Derecho Administrativo.

PRESUPUESTOS

Fonus boni juris (humo del buen derecho)

Se refiere a la apariencia o verosimilitud que debe contener en derecho invocado al
solicitar la tutela cautelar.

Lneas arriba hemos sealado que la finalidad del proceso cautelar consiste en
asegurar la eficacia prctica de la sentencia definitiva a expedirse en el proceso
principal (al cual se halla ligado por un nexo de Instrumentalidad ) .De ah que, para la
concesin de una medida cautelar, no es necesario que el Juez tenga un conocimiento
exhaustivo y profundo de la materia controvertida (ello lo har al sentenciar), sino de
"un conocimiento perifrico y superficial dirigido a lograr una decisin de mera
probabilidad de la existencia del derecho discutido en el Proceso. En consecuencia, al
solicitar una cautelar, se debe acreditar solamente la apariencia o verosimilitud del
derecho, de modo tal que, segn el clculo de probabilidades, exista la posibilidad
razonable de que la demanda sea declarada fundada.

Periculum in mora (peligro en la demora)

Es el peligro de que la tutela jurdica definitiva, que el actor aguarda de la sentencia a
dictarse en el proceso principal no pueda, en los hechos hacerse efectiva. Es decir que
los riesgos que trae la duracin temporal del proceso, hagan prcticamente
inoperantes los efectos de la decisin final.
Existe consenso en calificar a este presupuesto como el sustento principal de toda
medida cautelar. As, Martnez Botos expresa que "si estas (las medidas cautelares)
tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en
la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no
se justifica el dictado de una medida cautelar"
La Contracautela
La medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta reserva hasta su
ejecucin; por ello la Ley exige un requisito de admisibilidad que asegure al afectado
con la medida el resarcimiento de eventuales daos y perjuicios que pueda irrogar la
posible ilegitimidad de la medida as como el exceso de la misma. A esta se
denomina contracautela la misma que puede ser: a) Garanta real (dinero, hipoteca,
prenda eta) y b) Garanta Personal (fianza o caucin juratoria).
Cabe mencionar al respecto que, existe una faccin doctrinaria que niega a
la contracautela el carcter de presupuesto de la medida cautelar; argumentando que
el rgano jurisdiccional no se en encuentra obligado a precisarla para conceder la
medida , y por qu no toda cautelar lleva aparejado una potencial afectacin
patrimonial. La imposicin de la caucin depender exclusivamente del anlisis del
caso concreto, y en todo caso constituye requisito para la actuacin mas no para la
concesin de la cautelar

La Adecuacin
Por otro lado, modernamente se considera como un presupuesto adicional para
la adopcin de medidas cautelares: la adecuacin, consistente en la congruencia y
proporcionalidad que debe existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica o
fctica que es objeto de aseguracin. Compartimos plenamente este criterio,
principalmente porque el debido cumplimiento de este presupuesto impedir que se
haga un uso abusivo y fraudulento de las medidas cautelares.