II

Un esperado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que

confirma tácitamente la política estatal antiabortista
por María Florencia Parsons

Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Nociones previas.-
a. Bien jurídico protegido en el delito de aborto.
b. Inicio de la vida humana.
c. El reticente reconocimiento jurisprudencial del aborto terapéutico.
§3.- La anencefalia y la finalización anticipada del embarazo.-
a. La anencefalia y la muerte, dos precisiones médicas.
b. Corte Suprema de Justicia de la Nación “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/Amparo”.
c. Bienes jurídicos en juego. ¿Problema de reglas o de principios? El rol de la bioética.
d. Exclusión del aborto.
e.- Análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional.
§4. Consideraciones finales.
Bibliografía.

§1.- Introducción.- A través del presente trabajo me propongo exponer la problemática

originada en torno a la mujer embarazada que no será madre, atento engendrar un feto
que, al padecer anencefalia resulta inviable; exponiendo en éste sentido los obstáculos
que debe sortear a fin de lograr el reconocimiento del derecho a abortar que posee
expresamente consagrado en estos casos, por encontrarse justificada o bien resultar
atípica dicha conducta - según la teoría general del delito que se siga -, por aplicación
del aborto terapéutico previsto en la segunda parte del Código Penal (artículo 86 inciso
primero del citado texto legal).
Análisis que he de focalizar en primer término delineando cuestiones previas que
considero imprescindibles a los fines de poder abordar esta temática la que entiendo
presenta especificaciones técnicas, ajenas a la materia penal, que requieren definición.
Y así, una vez delineado el aborto, determinar cuál es el bien jurídico que se protege
mediante éste tipo penal, qué bienes jurídicos están en juego y cuando resulta posible en
términos fácticos llevarlo a cabo.
Para luego fundamentar que particularmente en el caso a exponer - fetos
afectados con anencefalia - el aborto resulta legal, deviniendo por ello innecesaria la
judicialización de la práctica médica como requisito de realización y aseverar incluso,
más allá de ello, que aún de no encontrarse específicamente despenalizada la práctica en
esos casos, la misma no resulta antijurídica al estar abarcada, por la causa de

1
justificación genérica prevista en la primera parte del Código Penal, a través del estado
de necesidad justificante.
Siendo la finalidad del presente trabajo destacar, tanto la trascendencia de la
bioética a la hora de decidir éste tipo de cuestiones, como la posición desventajosa en la
que se encuentran aquellas mujeres que carecen de recursos económicos para someterse
a la medicina privada cuando de reconocimiento de derechos se trata y finalmente
destacar que nuestro más alto Tribunal tácitamente ha confirmado la política estatal
antiabortista a través del fallo “T, S c/Gobierno de la ciudad de Buenos Aires
s/Amparo”1 de fecha 11 de enero de 2001, posición que registra un claro basamento
moral sin fundamentación jurídica.

§2.-.-Nociones previas
a. Bien Jurídico protegido en el delito de aborto.- Ahora bien, el delito de aborto, que
penaliza la acción de provocar el no nacimiento del feto, se encuentra previsto en el
título primero de la parte especial del Código Penal que tiene por fin reunir aquellos
delitos que protegen la vida como bien jurídico.
Y es en relación a éste punto en el que resulta necesario establecer una primera
distinción, por cuanto si bien la vida es resguardada, por el ordenamiento jurídico todo,
desde su inicio hasta la muerte, lo cierto es que dicho bien jurídico recibe una
protección de diferente intensidad conforme a si se trata de proteger la vida humana en
formación, es decir la vida intrauterina, o la vida humana independiente, rasgo que
claramente se desprende de una lectura comparativa de las penas previstas tanto para el
delito de homicidio que protege a la persona ya nacida como la estipulada en el delito de
aborto que protege a la persona por nacer.
En suma, como afirma Edgardo Alberto Donna “De lo que no hay duda, en
principio, para nuestro ordenamiento legal, es de que la vida se protege desde la
concepción hasta la muerte, pero lo que cambia es la fuerza de la protección. Será
mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepción hasta el
nacimiento”2.

1
C.S.J.N., “T.,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 2001, Nueva Doctrina Penal,
2000, pág. 735-756.-
2
Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, T. I, p. 166.

2
b.- Inicio de la vida humana.- Así las cosas, siendo el bien jurídico protegido por el tipo
penal de aborto la vida humana intrauterina la determinación del inicio de la misma
adquiere especial trascendencia siendo esclarecedor en este punto el trabajo de Alberto
Silva Franco titulado “Algunas cuestiones sobre el aborto” que de manera
expositivamente clara plantea la necesidad de determinar de manera precisa a partir de
cuando se debe dar por iniciada la vida humana merecedora de tutela legal, sin dejar de
destacar la enorme influencia de la ciencia en torno a éste punto y específicamente, en
los últimos tiempos, las técnicas de reproducción asistida, planteando así el interrogante
acerca de si existe vida humana en el pre-embrión o si para hablar de “vida” se requiere
algún otro elemento.
Citando en este sentido diferentes concepciones, entre las que el mencionado
autor destaca:
a) la fecundación, para la que la vida resulta ser el resultado de un proceso
instantáneo por cuanto afirma que, desde el momento de la unión del óvulo
con el espermatozoide surge una nueva realidad diversa con genética propia.
Destacando Silva Franco que esta posición se corresponde más con una
creencia, es decir con un acto de fe. No siendo hoy una posición mayoritaria
por desconocer que la vida resulta ser el resultado de un proceso continuo.
Encontrándose en el caso del embrión crioconservado un claro ejemplo en el
que se demuestra la inconsistencia de esta tesitura por cuanto desde la
perspectiva de la fecundación, estos tendrían vida y de ser así existiría la
obligación de implantarlos todos o mantenerlos con vida indefinidamente.
b) la anidación, siendo este el término final de la fijación del huevo en la
mucosa uterina de la mujer, circunstancia que de darse acontece en el décimo
cuarto día a ser contado desde la fecundación, indicando, sus postulantes,
este momento como el inicio de la vida por cuanto a partir de allí no resulta
posible la segmentación embrionaria. Concibiendo así, a la vida como un
proceso gradual no instantáneo a través del cual no son considerados
abortivos tanto el uso de anticonceptivos destinados a impedir tanto la
fecundación como la anidación del cigoto. Teoría que Silva Franco critica
por entender que no puede identificarse el inicio de la vida humana plena con
el proceso que resulta común a todo animal.
c) la actividad cerebral, concepción que afirma que resulta ser la actividad
cerebral, a nivel cortical superior, con la constitución de dos hemisferios

3
 cerebrales, - la que se desarrolla en el tercer mes de gestación - el proceso
que permitirá diferenciar la vida humana de las demás. Siendo los primeros
niveles de comunicación los que otorgan identidad a la persona.
Constituyendo uno de los más sólidos fundamentos de esta tesis la
circunstancia de que la muerte se verifica con encefalogramas planos por lo
que el inicio de la actividad cerebral debe necesariamente, por contraste,
marcar el inicio.3
d) el compromiso relacional madre-hijo, siendo esta la concepción que el
citado autor destaca como óptima y superadora de las críticas efectuadas a
las anteriores, precisando que “… No merece acogida el argumento de que
sería desastrosa la definición de comienzo de vida humana a partir del
compromiso relacional madre-hijo en razón de no estar fijado en el tiempo
el momento en que debe ser ejercido el acto de voluntad de la madre
asumiendo el proyecto existencial del hijo …” por cuanto citando a Luigi
Ferrajoli refiere “ … tres meses a partir de la concepción bastan para que la
madre atribuya al hijo cualidad de persona … “ toda vez que “ …
representa el tiempo necesario y suficiente que le permite a la mujer tomar
una decisión: para consentir el ejercicio de la libertad de conciencia, o sea,
la autodeterminación moral …”.4
En relación a este punto considero que en la actualidad resulta imposible
sostener tanto la teoría de la fecundación como la de la anidación, siendo los avances de
la ciencia los que han marcado la necesidad de abandonarlas resultando por demás
interesante la postura de Silva Franco, quien entiendo representa al sector mas
progresista de la dogmática, sin duda, en torno a este controvertido tema, posición que
combinada con la concepción de la actividad cerebral resultan a mi juicio determinantes
a la hora de definir el inicio de vida humana.
En síntesis, considero que el inicio de la vida humana debe ser comprendido
como un proceso gradual y evolutivo que se inicia a partir de la existencia de la
actividad cerebral, para diferenciar así al hombre del resto del reino animal, proceso que
3
Sin embargo esta concepción es criticada por entender que el inicio de la actividad cerebral y su cese
resultan conceptualmente diversos, toda vez que el cese significa el fin de la actividad vital, mientras que
en el inicio de la actividad cerebral en el embrión aún no se ha puesto de manifiesto la potencial actividad
eléctrica del cerebro que implica la formación del sistema nervioso central. Refiriendo así sus críticos que
la vida en formación debe reconocerse como tal cuando el embrión tenga capacidad de comunicarse con
su propia madre y ser aceptado por ella como hijo.-
4
Silva Franco, Alberto; Algunas cuestiones sobre el aborto, Traducción al español de María Graciela
Cortazar.

4
se perfecciona con el compromiso relacional madre-hijo que puede darse antes de los
tres meses que requiere el anterior proceso biológico, sin que ninguno de los dos
elementos de manera aislada determine por sí el inicio de la vida humana.
Ahora bien, una vez determinado el inicio de la vida intrauterina, resulta
necesario circunscribir el límite temporal que nos impide hablar de aborto para
introducirnos en el campo del homicidio, como acción penalmente relevante cuando de
privar de la vida se trate. Y es a este respecto que deben ser tenidas en cuenta las
normas del ordenamiento civil que prescriben, art. 70 del C. Civil “Desde la concepción
en el seno materno comienza la existencia de las personas…” para luego a continuación
agregar “… y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos que quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida
aunque fuere por un instante después de estar separados del seno de la madre…”.
Lectura que debe completarse con el art. 74 del citado cuerpo legal que prescribe “… si
muriesen (los concebidos) antes de estar separados completamente del seno de la
materno serán considerados como si no hubieran existido…”.
Concluyendo Eduardo Aguirre Obarrio en torno a este punto que “… sostener la
tesis extrema en contrario, esto es, la separación total del seno materno, autorizaría a
dar muerte a quien se tiene entre manos, previo cortar el cordón umbilical y sólo ser
pasible de la pena prevista para el aborto…” afirmando el citado autor que, cuando la
persona comienza a nacer el embarazo a terminado, al menos en su gestación 5,
encontrándose ergo la vida protegida a partir de ese instante a través del delito de
homicidio.
Sin embargo, el Tribunal Superior, en el fallo que analizaré en las próximas
páginas, a saber: “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, efectúa una
distinción más, acotando así el espacio temporal en el que la práctica abortiva puede
llevarse adelante, por cuanto diferencia el aborto, la inducción de parto inmaduro y el
adelantamiento de parto, delimitando que se puede hablar de aborto hasta la semana 20
de gestación, por cuanto cumplido ese término la persona por nacer tiene plenas
posibilidades desarrollo fuera del seno materno, siempre que se trate de fetos sanos,
intrínsecamente sanos o potencialmente sanos, tratándose de un parto inmaduro
cumplido el término señalado hasta la semana 28 para luego pasar a ser prematuro,
conforme lo expusiera en el marco del prealudido amparo el Subdirector del Hospital

5
Aguirre Obarrio, Eduardo, ¿Homicidio, aborto o nada?,La Ley, 2006, D-430.

5
“Ramón Sarda”, Dr. Ricardo Illía. Debe tenerse presente sin embargo que siendo el
factor para diferenciar estas tres prácticas la viabilidad que tendrá el feto al nacer atento
las semanas de gestación cumplidas, la delimitación de éstas tres prácticas no es
absoluta sino variable en cada continente, país, ciudad y grupo sociocultural.
En este sentido la Corte en el citado caso sostuvo “… Que debe exponerse, como
resumen de lo aquí señalado, que no se trata de un caso de aborto eugenésico, ni de
una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es – para excluir la protección de su vida-
persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida. En
efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a
provocar la muerte del niño durante su gestación. Por el contrario, lo que aquí se
autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance
del embarazo asegura – dentro del margen de toda situación vital – el alumbramiento
de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir…”6. Señalando que se
autoriza, en ese caso un parto prematuro que de ningún modo resulta inmaduro.
En síntesis, se protege la vida humana mediante la tipificación del delito de
aborto, desde su inicio – que dependerá de la teoría que se adopte – hasta, al menos en
nuestro país y con el actual avance de la ciencia de la medicina, la semana veinte de
gestación.

c.- El reticente reconocimiento jurisprudencial del aborto terapéutico.- Si bien nuestra

legislación sanciona el delito de aborto, figura que la doctrina define como la muerte
inferida al feto, lo cierto es que el ordenamiento se limita a penalizar al “que causare
aborto”.
Ahora bien, dicha conducta registra dos excepciones, contempladas en el art. 86
del C. Penal, por cuando la citada norma prescribe: “El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha
hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violación o
de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
Si bien el texto citado es claro lo cierto es que la interpretación de esta norma no
resultó de pacífica, desprendiéndose de su lectura que el legislador escogió el sistema de

6
Hercovich, Inés, Una sentencia que es remedo de solución: La Corte autoriza un parto prematuro,
Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000/B, p. 654.

6
indicaciones, por oposición al de plazos, autorizando el aborto los en casos de
excepción puntualizados y mas precisamente cuando se genere un conflicto entre la vida
dependiente y determinados bienes jurídicos de los que resulta titular la mujer
embarazada, a saber: su vida, salud y libertad sexual.
Sin embargo, y más allá de la despenalización del aborto en estos supuestos, lo
cierto es que la jurisprudencia adoptó desde el inicio y aún hoy, una postura reticente en
lo que se refiere al reconocimiento del derecho de la mujer a abortar, aún en estos casos
en los que la conducta está permitida por el legislador o en su caso atípica como ya lo
señalara, desoyendo así el mandato legal.
En este sentido precisa Nelly Minyersky, que nunca fue incluido en el aborto
terapéutico autorizado a fin de evitar el daño a salud de la madre el concepto de daño
psíquico que puede ocasionarse con la continuación de un embarazo, sino que por el
contrario la expresión se asimila al daño exclusivamente físico7.
Sin observar en este sentido que el concepto de salud, incluido expresamente en
el art. 86 inc. 1ro. del C. Penal, según la Organización Mundial de la Salud se define
como “un estado de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones y enfermedades”8. Originándose así la obligación estatal de garantizar en sus
diversas dimensiones la protección de la misma, debiendo considerarse procedente el
aborto terapeútico cuando la vida o la salud de la mujer se vean amenazadas en todos o
en alguno de estos componentes9.

§3.-La anencefalia y la finalización anticipada del embarazo.

a. La anencefalia y la muerte, dos precisiones médicas.- Como claramente exponen
Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, ambos doctores en medicina10, la anencefalia es una de
las posibles alteraciones en la formación del cerebro que resulta de la falla, en etapas
precoses del desarrollo del embrión, del mecanismo de cierre del tubo neural llamado
inducción dorsal. Resultando la patología más grave de esta falla la cranioraquisquisis,
en la que de modo irreversible se produce la muerte del feto.

7
Minyersky, Nelly, Derecho al aborto. Nuevas perspectivas. Legislación y Jurisprudencia. Compendio
de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Buenos Aires, 2007, nro. 5, p. 191.
8
Minyersky, Nelly, ob. cit., p. 218-219.
9
Minyersky, Nelly, ob. cit., p. 219.
10
Gherardi, Carlos y Kurlat, Isabel, Anencefalia e interrupción del embarazo. Análisis médico de los
fallos judiciales a propósito de un caso reciente, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, Editores del Puerto,
Buenos Aires.

7
 Siendo la anencefalia, la alteración que le sigue en gravedad, en la que los
huesos craneanos están ausentes, tanto el occipital, el frontal y el parietal, como así
también los hemisferios y la corteza cerebral. Encontrándose conservados así, el tronco
cerebral y la médula espinal aunque en muchos casos la anencefalia se acompaña de
defectos en el cierre de la columna vertebral, síndrome que médicamente recibe el
nombre de mielomeningocele.
Como consecuencia de la patología analizada el embrión registra a ausencia de
todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver con la
existencia de conciencia y que implican la cognición, la vida en relación, la
comunicación y la afectividad; preservando, como califican los citados médicos,
efímeramente las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiración
conjuntamente con las funciones vasomotoras y las dependientes de la médula espinal.
Diagnosticándose en estos casos, la muerte neocortical por oposición a la abolición de la
función encefálica completa que define la muerte cerebral o encefálica.
Siendo la noción de muerte un concepto de larga evolución médica, al menos en
el mundo occidental, en el que la nueva definición es producto de una interpretación
conceptual resultante de equiparar la cesación de la actividad de las neuronas
responsables de la organización de los principales subsistemas orgánicos con la
interrupción de la función integradora del organismo como un todo.
Encontrándose el actual escenario complejizado, conforme claramente exponen
Gherardi y Kurlat, por los avances de la ciencia que permitieron ver cuadros cada vez
mas frecuentes de comas vegetativos con daño cerebral irreversible y pérdida absoluta
de conciencia aunque con mantenimiento de tronco cerebral, hecho que instaló el debate
acerca de la inmutabilidad de la definición de la muerte y su criterio de sustentación.
Siendo el estado vegetativo permanente el paradigma de la pérdida absoluta de
conciencia, la afectividad y la comunicación, en el que se mantiene los ciclos de sueño y
vigilia, movimientos oculares, respiración espontánea y reflejos protectores de tos y
vómito.
En ambos casos –anencefalia y estado vegetativo permanente – desde el punto
de vista bioético dan lugar a la muerte neocortical en la que se abandonan criterios
puramente biológicos de la vida y rescata los aspectos vinculados a la presencia de la
conciencia, afectividad y comunicación visto como la manifestación de identidad de la
persona.

8
b.- Corte Suprema de Justicia de la Nación “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/Amparo”.- Silvia Tanus tomó conocimiento, en la semana diecinueve de
gestación, al realizarse una ecografía obstétrica de rigor, que el feto que engendraba
padecía anencefalia y es que al serles explicadas tanto a la nombrada como a su esposo
los efectos que dicha afección causa en el narciturus, ambos decidieron poner fin a
dicho sufrimiento solicitando, en este sentido, al Director del Hospital Municipal
Infantil Ramón Sarda, la realización de un parto inducido u “otra acción terapeútica”
que resultare adecuada. Para luego, ante la negativa del Hospital, interponer una acción
de amparo, por ante el Juzgado nro. 7 Contencioso y Tributario de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a fin de lograr autorización judicial a esos fines, obteniendo como
respuesta la declaración de incompetencia de la Sra. Juez de intervención, quien sin
perjuicio de lo resuelto manifestó su postura respecto del hecho refiriendo que no se
presentaba una situación de peligro que tornara necesaria la implementación de una
medida precautoria.
Que recurrida que fue la decisión por la fiscal de intervención, la Cámara
declaró la competencia del mencionado fuero y llamó a las partes a audiencia en la que
expusieron, respectivamente, sus posiciones. Siendo luego dispuesto por el Supremo
Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires, que la resolución sobre la cuestión planteada
debía ser tomada por el Juzgado de primera instancia y no por la Cámara de
Apelaciones, como ésta última había resuelto. Así las cosas, en primera instancia fue
desestimada la acción de amparo basada en la falta de acreditación del grave riesgo a la
salud que irroga la continuación del embarazo para la accionante; resolución ésta que
fue confirmada, una vez recurrida en la instancia superior.
Circunstancia que motivó la interposición de un recurso de inconstitucionalidad
por parte de la Sra. Tanus que fue concedido por la Cámara de Apelaciones y admitido
por el Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, órgano que hizo
lugar a la acción de amparo y autorizó, en consecuencia a la dirección del citado
hospital a inducir el parto o, eventualmente, en su caso, a practicar cesárea a la
accionante, siempre que fuera sostenido el consentimiento de la solicitante. Para luego
ser recurrido dicho auto por el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de
la Ciudad de Buenos Aires al interponer recurso extraordinario por entender que el
resolutorio atacado resultó lesivo del derecho a la vida de la persona por nacer,
aseverando que el ordenamiento legal protege la vida humana intrauterina sin distinguir
acerca de su viabilidad.

9
 Así, llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuestro más
alto Tribunal, entendió que dicho recurso resultaba formalmente procedente para luego,
en una votación mayoritaria, confirmar la sentencia recurrida. Ello por entender que se
encuentra acreditado que el feto padece anencefalia, circunstancia que de forma
irreversible se traduce en una inviabilidad absoluta de la persona por nacer; precisando
que, atento el tiempo de gestación cumplido la práctica, cuya autorización se requiere,
no resulta abortiva toda vez que se han superado - llegados a esta instancia - las veinte
semanas de gestación que marcan el límite en el que el aborto puede efectivizarse,
determinando que se trata de un adelantamiento de parto que asimismo no es inmaduro.
Dejando a salvo que la muerte del niño se producirá de todas formas debido a la
anencefalia que sufre y no a la inducción del parto. Concluyendo que ““…el simple
objetivo de prolongar la vida intrauterina del narciturus no puede prevalecer ante el
daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en
su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana con “viabilidad nula en la
vida extrauterina”…””. Para luego agregar “…Que por lo dicho, en este caso, en el que
ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un intenso
sufrimiento, el Tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la
pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie, la vida
intrauterina del feto”11.

c.- Bienes jurídicos en juego. ¿Problema de reglas o de principios? El rol de la

bioética. Con el fin de exponer el conflicto central que se presenta en torno a este tema,
en primer término debo aclarar que se trata de un problema de principios por oposición
al de reglas, toda vez que, tal como Silva Franco refiere en el artículo ut supra citado,
los últimos resultan de proposiciones normativas contrapuestas, en donde las mismas se
aplican bajo la fórmula “todo o nada”, siendo a mi juicio aparente la colisión de reglas
por cuanto en todo ordenamiento jurídico coherente y no contradictorio, los criterios de
solución vienen dados por principios genéricos, entre los que se destaca verbigracia:
“ley posterior deroga ley anterior”; principios estos que se acompañan siempre de una
interpretación integral del ordenamiento positivo. Mientras que en los conflictos entre
principios la solución no puede ser dada en términos absolutos sino que se aplica la
técnica de la ponderación, debiendo efectivizarse en el caso concreto -no siendo posible

11
C.S.J.N., “T.Sc/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 2001, Nueva Doctrina Penal,
Buenos Aires, 2000/B, p. 740-741.

10
una solución apriorística- a través de concesiones recíprocas sacrificando mínimamente
cada uno de los derechos en oposición.
Así, vemos que en el caso de la Sra. Tanus claramente se presenta un conflicto
de principios en los que resulta necesario sopesar por un lado el derecho del feto
inviable a permanecer con vida intrauterina mientras dure el embarazo y por el otro el
daño psicológico de la mujer embarazada que se agrava por la prolongación de esa
situación12 y su libre autodeterminación, no debiendo perderse de vista la dignidad
humana de la que ambos resultan titulares.
Y es aquí en donde radica la trascendencia del análisis bioético, si concebimos a
la bioética como la “nueva ciencia ética que combina humildad, responsabilidad y una
competencia interdisciplinaria, intercultural y que potencia el sentido de
13
humanidad” .
Desprendiéndose así de la problemática planteada como la misma resulta propia
de esta novedosa disciplina, toda vez que a través de la bioética se permite la
negociación pacífica de las instituciones morales que se encuentran en juego. Y previo
adentrarnos en el análisis bioético de la cuestión deben tenerse en cuenta dos elementos,
como acertadamente puntualiza Stella Maris Martinez, vinculándose14 el primero con el
reconocimiento de la antropología como fundamento de la bioética, a través del que se
determina que el punto de partida de todo razonamiento bioético es la consideración del
hombre y de las condiciones éticas necesarias para el desenvolvimiento de la vida
humana; siendo que el segundo radica en que esta disciplina nace y se expande
conectada de manera directa con la biotecnología y en particular con el campo de la
ciencia médica.
Va de suyo entonces, que la cuestión bioética subyace en el conocimiento que
tiene la mujer embarazada, en los primeros tiempos de gestación, de la enfermedad que
posee el feto que se desarrolla en su vientre la que necesariamente lo llevara de manera
irreversible a la muerte una vez nacido.
Es la Dra. Ana María Conde, Juez del Tribunal Supremo de la Ciudad de
Buenos Aires, quien dedica el punto V de su voto al análisis bioético del conflicto al

12
Es respecto del daño psicológico sufrido por la Sra. Tanus el que se vio agravado por el retraso de la
autorización requerida, el Dr. Ricardo Illia quien a través de su palabra autorizada lo describe en términos
de tortura, dictamen que es citado tanto en el pronunciamiento del Tribunal Supremo como en el de la
C.S.J.N..
13
Martinez, Stella Maris, La incorporación de la reflexión bioética a las decisiones judiciales: un puente
al futuro, Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2000-B, p. 681.
14
Martinez, Stella Maris, ob. cit., pág. 682.

11
enunciar: “Tres, son los principios bioéticos que deben evaluarse para la ponderación
de la solución más atinada para el caso: Autonomía (consentimiento del paciente),
Beneficencia-no maleficiencia y Justicia”15.
Desarrollando a continuación cada uno de estos puntos con el fin de efectuar la
ponderación de derechos que le arroje la correcta solución del conflicto en términos
bioéticos, refiriendo en este sentido que el principio de autonomía o permiso se traduce
en el derecho de las personas a ejercer su libertad de acción y elección basados en el
respeto a la persona humana como fin en sí mismo y sujeto moral por su
autodeterminación. Refiriendo la Dra. Conde, en relación a la Sra. Silvia Tanus que ella
manifestó su deseo de manera conciente no desprendiéndose de ninguna de las
constancias del legajo que la misma posea alteración en su juicio, “siquiera por el dolor
del transe que está pasando”16; agregando respecto del principio de beneficencia-no
maleficiencia que éste responde a un pilar de la práctica médica, en función del que se
debe promover el bien para el paciente y evitar el mal, destacando la Dra. Conde que en
el caso analizado no existe “un bien” toda vez que cualquiera sea la decisión que se
tome no desaparecerá, en la familia afectada, el dolor por lo padecido, siendo sí posible
evitar que ese sentimiento continúe y se profundice, concluyendo “…debe primar la
condición de la madre, dado que la situación del niño por nacer es irreversible y está
17
destinado a la muerte segura…” . Y respecto del último principio, el de justicia
refiere que éste radica en la igualdad de tratamiento y distribución equitativa de los
recursos, a la luz del respeto a la vida y a la proporcionalidad de las actuaciones. Para
concluir luego del análisis referenciado “…Si evaluamos una solución adecuada para el
caso desde la bioética, debemos admitir el amparo requerido, pues con ello se
privilegia la salud de la única persona directamente involucrada con posibilidades de
sobrevivir, la madre…”18.
Cabe destacar que, al solicitar, la Sra. Tanus, la interrupción de su embarazo al
mencionado nosocomio, el Comité de Bioética del Hospital Materno Infantil Ramón
Sarda aconsejó la práctica requerida; para luego negarse a actuar en consecuencia,
basados en la imprescindible necesidad de contar con autorización judicial; revelando su
15
T. S. J. C. B. A, “T,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo s/Recurso de
Inconstitucionalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, voto de la Sra. Juez, Dra. Ana M. Conde, punto V,
p. 712.
16
T. S .J. C. B. A., “T,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo s/Recurso de
Inconstitucionalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, voto de la Sra. Juez, Dra. Ana M. Conde, punto V,
p. 713.
17
Ibid. p. 713.
18
Ibid. p. 713.

12
accionar, amén de la subyacente incoherencia, el deseo de – a la sombra del aborto –
judicializar toda práctica médica que pudiera ser relacionada con una acción de este tipo
y ello más allá de que en este caso no resulte ilegal la conducta, contribuyendo
exclusivamente a dilatar en el tiempo la solución requerida por el grupo familiar
afectado.

d.- Exclusión del aborto.- Tanto el Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad de

Buenos Aires como la Corte Suprema de Justicia de la Nación han dejado sentado que
en el caso analizado debe desecharse la valoración del aborto terapeútico, y es en este
punto en el que el voto del Dr. Julio B. J. Maier, Juez del Tribunal Supremo, explica a
mi juicio con mayor detenimiento y claridad el por qué la situación de la accionante no
encuadra en el art. 86 inciso primero del C. Penal, concluyendo que las resoluciones de
primera y segunda instancia han incurrido en un error, si se quiere conceptual, al
considerar que la amparista solicitaba autorización para abortar, toda vez que sostiene
no existe posibilidad fáctica de hablar de aborto en este caso.
Refiriendo el citado magistrado que tres son los requisitos para que un
comportamiento pueda ser calificado como aborto a saber: la existencia de un feto vivo;
que la acción signifique la interrupción de un embarazo y que la práctica traiga
aparejada la muerte del feto; concluyendo que claramente en el caso estudiado los dos
primeros se presentan para luego ausentarse el último, toda vez que la muerte del feto
no será producto de su expulsión prematura sino de la anencefalia que lo aqueja,
considerando que en definitiva lo que se solicita a través de la acción de amparo es un
anticipo del fin de la vida extrauterina. Es por ello que concluye que carece de todo
sentido examinar si se trata de un aborto justificado.

e.- Análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional.- La Convención

Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4.1 reconoce el derecho de toda
persona a que se respete su vida, derecho que deberá estar protegido por la ley y que se
reconoce en general, a partir del momento de la concepción, precisando la norma que
nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente. Es en razón de lo expuesto en el
punto anterior que considero no se vulnera la citada norma internacional, en el caso
analizado, toda vez que, reitero como sostiene Maier, la práctica médica no provoca la
muerte del nasciturus sino que ésta deviene como consecuencia directa de la anencefalia
que padece. Correspondiendo asimismo precisar que la citada norma sin embargo no

13
quita al derecho tutelado el carácter relativo que registran todos éstos, toda vez que
indica que nadie puede ser “arbitrariamente” privado de su vida, no siendo en ningún
caso en el que proceda el aborto terapéutico una privación de este tipo, en tanto dicha
privación resulta ser la solución legislativa de la ponderación de bienes jurídicos en
juego; valoración que como ya señalara es aconsejable se practique en términos
bioéticos.
Concluyendo en este sentido Stella Maris Martinez que “… Si todo lo que se
hace es adelantar la oportunidad en que tal estancia precaria finaliza, en un momento
en que la aptitud del feto para sobrevivir es exactamente la misma que poseerá
semanas después, mal puede calificarse tal accionar como una privación arbitraria de
la vida …”19.
Para luego agregar que un razonamiento opuesto acarrearía la obligación a los
médicos de utilizar todas las herramientas a su alcance para postergar el parto en el
tiempo, circunstancia a la que se agrega que una vez nacido nada se hará para socorrer
la vida que se apaga. En este sentido se han pronunciado los Dres. G. Bossert y E. S.
Petracchi, integrantes de la C.S.J.N., al afirmar que si pretendemos tutelar la vida del
feto como bien jurídico absoluto deberíamos absurdamente pensar en la prolongación
indefinida del embarazo, siendo como señala el Dr. Petracchi el adelantamiento de parto
sólo la “ocasión” para que la muerte se produzca.
Asimismo el art. 5.1 de la Convención consagra el derecho a la integridad
personal que comprende tanto la integridad física como la psíquica y moral, para luego
en el inciso 2do. proscribir el sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes,
siendo sin duda la prolongación en el tiempo de la agonía que sufre la Sra. Tanus, una
clara violación a dicho derecho con jerarquía constitucional.
En relación a la Convención sobre los Derechos del Niño cabe precisar que a
través de dicho instrumento con jerarquía constitucional se impone a los Estados la
obligación de garantir, en la mayor extensión posible, tanto la supervivencia como el
desarrollo del niño, protección que se proyecta a las personas por nacer a raíz de la
reserva que efectuara nuestro país al momento de ratificar dicha convención, toda vez
que aclaró que niño debe ser entendido como todo ser humano desde el momento de su
concepción. No encontrando asidero tampoco aquí la negativa a autorizar la práctica
requerida por S. Tanus toda vez que, al igual que ocurre en el caso anterior se trata de

19
Martinez, Stella Maris, ob. cit., p. 678.

14
un niño que indefectiblemente morirá, siendo que el adelantamiento de ese resultado
puede ser considerado como un respeto a la dignidad humana toda vez que se termina
con la agonía que también pesa sobre el feto, en el sentido de adelantar un resultado
negativo por demás inevitable.
Y finalmente la Convención sobre la Eliminación de toda forma de
discriminación contra la Mujer, la que sólo es citada por la Dra. Alicia Ruiz, Sra. Juez
del Tribunal Supremo, consagra el derecho de igualdad de la mujer siendo la exigencia
de una conducta heroica, por su sola condición de gestante, una flagrante violación a
dicha normativa internacional con jerarquía constitucional.
En este sentido el art. 4. incs. b. y g. de la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer reconocen el derecho de la
mujer a que se respete su integridad física, psíquica y moral y el derecho a un recurso
sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la amparen contra actos que
violen sus derechos.
Así, del análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional
valorada se desprende que la práctica solicitada no colisiona con las normas pilares de
nuestro ordenamiento positivo.

§4.-Consideraciones Finales.- Si bien la solución al caso de Silvia Tanus fue la

esperada por la amparista – tras aproximadamente cuatro meses de espera -, lo cierto es
que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el Tribunal Supremo de la
Ciudad de Buenos Aires han revelado mayor interés en dejar en claro que en el caso
traído a análisis no se estaba evaluando la posibilidad de someter a la nombrada Tanus a
una práctica abortiva sino que simplemente se trató de resolver acerca de la procedencia
del adelantamiento de parto, el que asimismo no resultaba inmaduro, ello en función del
tiempo de gestación que llevaba cumplido la accionante, al momento en que ambos
Tribunales evaluaron la problemática planteada.
Y es en este punto en el que entiendo subyace la política estatal antiabortista,
toda vez que es sólo en el voto del Dr. Guillermo A. Muñoz, Juez del Tribunal Supremo
de la Ciudad de Buenos Aires, en el que expresamente se aclara que resulta
intrascendente analizar el momento de gestación, por cuanto la solución será la misma,
a saber, la interrupción del embarazo20, siendo que el resto de los magistrados dejan en

20
Al referir “Finalmente sólo quisiera agregar que, aunque por vía de hipótesis reaceptara que estamos en
presencia de un aborto terapéutico, la solución no cambiaria”.

15
claro que no se “mata” al feto por cuanto ya superó la gestante las veinte semanas, y si
fuese en su caso el feto sano o potencialmente sano tendría viabilidad.
Pero lo cierto es que el feto es inviable cualesquiera sea la fecha en la que el
embarazo se interrumpa por lo que entiendo es insostenible el argumento de la Corte y
del Tribunal Supremo que refieren que la autorización resulta procedente toda vez que
el tiempo de embarazo mínimo, si se quiere, está cumplido; resultando así a todas luces
incoherente determinar un tiempo de embarazo que permite gestar un feto viable si el
feto en cuestión es inviable de manera irreversible, por lo que reitero resulta ilógica toda
referencia a la supuesta viabilidad a un feto que no lo es por definición.
Siendo la notable preocupación de la Corte por despejar el aborto del caso la
actitud que revela claramente el mantenimiento de la política antiabortista.
Asimismo es por demás reprochable el pronunciamiento analizado toda vez que
no evitará a la mujer embarazada de un feto anencefálico reiterar el viacrusis jurídico
que atravesó la familia Tanus cuando tome conocimiento de la afección que padece el
feto que gesta necesariamente antes de cumplir las veinte semanas de gestación. Y en
este sentido que, a mi juicio, la Corte dejó las cosas tal como estaban confirmando el
desamparo legal en el que el sistema judicial deja a las mujeres en cuanto a la
posibilidad de interrumpir su embarazo antes del término señalado.
Así las cosas, considero que, si bien las sentencias registran efecto inter partes
por oposición a las leyes que poseen alcance erga omnes, lo cierto es que de haberse
pronunciado la Corte respecto de la procedencia de la interrupción del embarazo en
todos los casos en los que el feto padece anencefalia se hubiese evitado la
judicialización innecesaria de ésta práctica médica que no resulta delictiva antes de la
semana veinte de gestación por aplicación del art. 86 inc. 1ro. del C. Penal. Viacrucis a
emprender siempre que la práctica médica se pretenda desarrollar en establecimientos
públicos, toda vez que si bien el conflicto bioético no desaparece cuando se tienen los
medios para comprar esa privacidad, la mujer embarazada se garantiza un instantáneo
reconocimiento de los derechos que posee, circunstancia que revela una situación de
innegable discriminación.
Ahora bien, el sector más reticente en reconocer la procedencia del aborto
terapéutico en éstos supuestos abreva que debe primar en estos casos el respeto de la
vida intrauterina por sobre el daño psíquico de la mujer, por cuanto consideran que el
aborto debe proceder sólo en los casos en que la continuación del embarazo cause en la
mujer un daño físico grave y es aquí que se plantea el interrogante – mas allá de

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desobedecer lo prescripto por el legislador en el art. 86 inc. 1ro. del C.P.- en relación a:
si aceptamos que ese niño nacido no reciba asistencia médica toda vez que la muerte
deviene segura,¿ no resulta excesivo exigir a la mujer que lo geste sin interrupción?.
Finalmente he de señalar que a través del aborto terapéutico el legislador torna
atípica la maniobra abortiva por atipicidad objetiva conglobante, toda vez que la figura
delictiva del aborto se limita con otra norma de igual jerarquía (art. 86 inc. 1ro. del C.
Penal) que borra de la tipicidad del aborto en estos casos por falta de lesividad; así la
conducta deviene atípica por ausencia de pragma. Resultado al que se arriba si tomamos
conglobadamente la norma que tipifica el delito de aborto no sólo el art. 86 del C. Penal
sino con las normas internacionales con jerarquía constitucional que así lo toleran.
Asimismo en caso de no compartirse el análisis que efectúa Eugenio Zaffaroni
respecto del tipo objetivo, bien puede afirmarse que la acción de provocar el aborto en
los casos previstos por el legislador en el art. 86 del C. Penal no resultan conductas
antijurídicas, por cuanto constituyen el legítimo ejercicio de un derecho que posee la
mujer embarazada en los términos del art. 34 inciso cuarto del C. Penal.
Pero aún más allá de ello, en caso de suprimirse la norma mencionada la
maniobra abortiva en estos casos carecería de antijuridicidad toda vez que estaría
justificada, amén de lo expuesto, por el estado de necesidad, contemplado por el art. 34
inciso tercero del C. Penal, toda vez que se causa un mal menor para evitar el mayor,
valoración que el legislador ha efectuado al sancionar la norma analizada por cuanto el
aborto se tolera en aquellos casos en los que el embarazo origine un peligro para la vida
o la salud de la madre que no puede evitarse por otros medios, lectura de la que se
desprende de qué modo el legislador a ponderado los bienes jurídicos en juego y a
priorizado en consecuencia la salud de madre por sobre la del feto, revelando asimismo
que si bien la vida, como bien jurídico, se protege desde su inicio hasta la muerte
registra una protección menor si se trata de vida humana dependiente en relación a la
persona ya nacida.

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