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RESPONSABILIDADE DO ESTADO
RESUMO
Professora Doutora da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista, UNESP,
Campus de Franca e da Universidade Paulista, UNIP, Campus de Ribeiro Preto. Membro do Ncleo de Estudos
da Tutela Penal e Educao em Direitos Humanos NETPDH.
ABSTRACT
The human rights constitute fundamental rights of all human beings and this affirmative is
tied to the recognition that all human beings, due to this, have rights and autonomous
attributes that are inherent to him or her. In the juridical sphere these rights are subjective
rights, proper to the persons personality and indispensable to the human condition. Due to be
a human right, security is a fundamental right of the individuals, indispensable to the natural
development of the human personality and to the perfection of life in society. When it was
extended to the public sphere, it implies the preventive and repressive action exerted by the
public agencies and public agents in a way to protect the fundamental rights of people and
presupposes the warranty of a State against offense to law, favoring the pacific social living,
the prevention and maintenance of the public order and the safe and sound condition to people
and their patrimony. Crime is a factor of social lack of structure and an impediment to the
development and progress of the society. It brings to its victim the damages of physical,
material, moral, social and psychic order. The State is thus responsible to respond in a
patrimonial way to these damages, at the same time as the infringer when in a concrete
situation the action of the State occurred lately, or did not occurred or occurred in an
inefficient way. There is thus an imperfection in the protection of the administrated person,
constituting so the cause of an injurious event. The responsibility of the State is a theme of
high relevance comprehending the juridical relation between the State being and the
administrated ones, in a way to assure the fundamental human rights, exposed in the internal
juridical order and in the international documents.
INTRODUO
1. DIREITOS HUMANOS
1
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 27.
2
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Coleo Temas Jurdicos. 6.ed. So Paulo: Atlas,
2005. p. 21.
cometido pelos rgos do Estado e, ainda, regras para se estabelecer condies humanas de
vida e desenvolvimento da personalidade humana3.
Esses direitos so indicados por intermdio de expresses como: liberdades
pblicas, direitos humanos, direitos fundamentais, direitos subjetivos pblicos,
direitos do homem, direitos naturais, valores superiores e direitos fundamentais. So
muitos os termos utilizados, anlogos e que comportam diversos sentidos, guardando
semelhanas entre si, mas cada um com um significado prprio.
Conforme destacam Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de
Oliveira4, direitos humanos so aquelas clusulas bsicas, superiores e supremas que todo
indivduo deve possuir em face da sociedade em que est inserido, originando-se das
reivindicaes morais e polticas que todo ser humano almeja perante a sociedade e o
governo. Sob essa tica, do ensejo aos chamados direitos subjetivos pblicos, conjunto de
direitos subjetivos que em cada momento histrico concretizam as exigncias de dignidade,
igualdade e liberdade humanas e que so reconhecidos positivamente pelos sistemas jurdicos
nos planos nacional e internacional.
Os direitos fundamentais so, por sua vez, os direitos humanos reconhecidos pelo
Estado, qualificados como tal pelo direito vigente, e que tm o intuito de limitar o poder
poltico estatal. Constituem-se na base do Estado Democrtico, sendo inerentes aos direitos e
liberdades individuais. So direitos que integram um rol bsico e so inseridos na norma
fundamental - a Constituio de determinado Estado. Enquanto os direitos humanos so
vlidos para todos os povos em todos os tempos, constituindo-se nas clusulas mnimas que o
homem deve possuir em face da sociedade em que est inserido, os direitos fundamentais, a
seu turno, seriam aqueles direitos jurdico-institucionalizados, reconhecidos e consagrados
pelo Estado na norma fundamental, garantidos e limitados no tempo e no espao, essenciais
para que o homem viva em sociedade.
Os direitos do homem seriam aqueles direitos inerentes ao homem enquanto tal o
prprio direito individual. J os direitos do cidado, na acepo tcnica do termo, so aqueles
que pertencem ao cidado enquanto membro do Estado o prprio direito poltico. Os
direitos civis, de outra face, so aqueles direitos inerentes ao homem em sua condio de ser
social, de indivduo vivendo em sociedade. So direitos reconhecidos a todos aqueles que
esto sob a proteo do Estado. J os direitos polticos so inerentes ao cidado que participa
3
UNESCO. Les dimensions internationales ds droits de lhomme, 1978. p. 11.
4
SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton, OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos Humanos e
cidadania. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 43- 50.
da vida poltica do Estado. Assim, os direitos humanos derivam da simples existncia do ser,
ao passo que os direitos civis e polticos esto vinculados condio do homem de ser
membro de uma sociedade ou de um Estado.
Os direitos naturais, afirmam os autores citados, so inerentes natureza humana,
independente da vida social do homem e anteriores ao direito positivado pelo Estado.
Referem-se ao indivduo sob o ponto de vista ontolgico, considerando a individualidade
prpria de cada homem.
Vinculado proteo dos indivduos, tem-se as liberdades pblicas, conjunto de
direitos que visam defender o indivduo da ao estatal, exigindo uma atividade negativa do
Estado status negativus da interveno estatal, com o intuito de defender a esfera
individual do cidado. Por outro lado, os direitos subjetivos pblicos so aqueles que se
exercem ou se operam em face do Estado, ou seja, designam a posio do cidado na relao
jurdica com o Estado.
5
QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi. Resumo de Direitos Humanos e da cidadania. 2.ed. So Paulo:
Paulistanajur, 2004. p. 36.
Em razo do constitucionalismo liberal do sculo XIX, a previso dos direitos
humanos fundamentais deu-se em inmeros documentos, como: a Constituio da Espanha
Constituio de Cdis - de 1812; a Constituio de Portugal de 1822; a Constituio Poltica
do Imprio do Brasil de 1824; a Constituio da Blgica de 1831; e, a Declarao de Direitos
da Constituio francesa de 1848, que trouxe uma ampliao do rol dos direitos humanos
fundamentais.
O sculo XX trouxe, tambm, constituies marcadas pela preocupao com direitos
humanos fundamentais e em especial os direitos sociais, como: a Constituio mexicana de
1917; a Constituio de Weimar de 1919; a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo
Trabalhador e Explorado de 1918, seguida pela primeira Constituio Sovitica (Lei
Fundamental) de 1918; e, a Carta do Trabalho da Itlia fascista de 19276.
Contemporaneamente, contudo, o momento mais importante para a histria dos
direitos humanos ocorreu no perodo de 1945 a 1948, com o fim da Segunda Grande Mundial,
quando se tomou conscincia das tragdias e atrocidades da Guerra. Criou-se, em
conseqncia, a Organizao das Naes Unidas ONU-, organismo internacional que
simboliza a necessidade de tolerncia, de paz, de solidariedade entre as naes, possibilitando
o progresso social e econmico de todos os povos. Com ela deu-se a universalizao do
conceito de direitos humanos, alcanando uma grande importncia na cultura jurdica
internacional.
Em 1948, a Assembleia Geral das Naes Unidas, pela Resoluo n. 217 A (III),
proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que se constitui na mais
importante conquista dos direitos humanos fundamentais em nvel internacional, servindo de
referncia, como paradigma tico, a todos os documentos editados posteriormente. Esta
Declarao firmou o reconhecimento da dignidade humana inerente a todos os membros da
famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da
justia e da paz no mundo.
Para obrigar juridicamente os Estados ao cumprimento de suas previses, editou-se,
em 1966 o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que juntos com a Declarao Universal dos
Direitos Humanos constituem a Carta Internacional dos Direitos do Homem.
Com o mesmo fim, a Organizao dos Estados Americanos, OEA, aprovou, no ano de
1948, a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que contm os mesmos
6
MORAES, op. cit., p. 11-12.
princpios da Declarao das Naes Unidas. Na Europa, em 1950, foi editada a Conveno
Europia para a Proteo dos Direitos Humanos.
Para o sistema interamericano, o instrumento de maior importncia a Conveno
Americana de Direitos Humanos, o Pacto de So Jos da Costa Rica, assinada em 1969 e que
entrou em vigor em 1978, que, substancialmente, reconhece e assegura um rol de direitos
civis e polticos, similar ao previsto nos demais documentos internacionais. Em 1988, a
Assembleia Geral da OEA adotou Protocolo Adicional Conveno (Protocolo de So
Salvador), sobre direitos sociais, econmicos e culturais, entrando em vigor em 1999.
No Continente Africano, a Organizao da Unidade Africana proclamou, em 1981, a
Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, sendo criada concomitantemente a
Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, com a finalidade de promover,
proteger e interpretar as previses de direitos humanos consagradas na Carta Africana. Essa
Carta traz princpios tradicionalmente negados na frica, como o direito livre determinao
e o dever dos Estados de eliminar todas as formas de explorao econmica estrangeira 7.
Com as mesmas aspiraes, foram editadas, em 1990, a Declarao do Cairo e, em
1993, a Declarao de Bangkok.
7
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2000. p. 121-122.
visando atingir suas finalidades; complementariedade, devendo ser interpretados de forma
conjunta visando a sua finalidade8.
Da mesma forma que se d com a denominao e a conceituao dos direitos
humanos, h uma grande variedade de classificaes adotadas, dependendo do referencial
considerado.
Na ordem internacional, a classificao adotada pelos Pactos sobre Direitos Humanos
das Naes Unidas, de 1966, tem sido bem acolhida em razo do consenso universal que
informa a elaborao desses documentos, contando com a participao de representantes das
mais variadas regies culturais do mundo, portadores de diferentes tendncias, alm de ser
abrangente, incluindo os cinco grandes campos de desenvolvimento da ao humana: o civil,
o poltico, o econmico, o social e o cultural. O mesmo critrio foi adotado pela OEA na
Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, desdobrando cada uma das cinco
categorias de direitos em tantas outras, necessrias para a proteo do homem.
Com base nos documentos internacionais, possvel indicar duas espcies de
classificao. So elas: 1. Classificao genrica, que abrange os direitos fundamentais,
oponveis tanto s pessoas de Direito Pblico, quanto de Direito Privado, e os direitos
acessrios ou derivados, que so os resultantes de leis, convenes ou contratos e que
obrigam apenas algumas pessoas ou categorias de pessoas. 2. Classificao especfica, que
abrange, propriamente, os direitos fundamentais e classificam-se em: a. direitos civis, que
dizem respeito ao ser humano como pessoa inserida numa sociedade juridicamente
organizada, incluindo, dentre outros, o direito vida, liberdade, igualdade, dignidade e
segurana pessoal; b. direitos polticos, referentes ao ser humano como cidado; c. direitos
econmicos e sociais, relativos s atividades de produo e consumo; d. direitos culturais,
referentes ao desenvolvimento e ao preparo do homem para viver em sociedade9.
A par das inmeras classificaes encontradas, a doutrina moderna tem apresentado
uma classificao baseada na ordem histrica cronolgica em que os direitos humanos
passaram a ser constitucionalmente reconhecidos: os direitos de primeira, segunda e terceira
geraes. A proposta desta classificao foi feita por Karel Vasak, agente da UNESCO, em
uma conferncia no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo, no ano
de1979, inspirado no lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade 10.
8
MORAES, op. cit., p. 23.
9
OLIVEIRA, Almir. Curso de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 75-77.
10
GONZLEZ LVAREZ, Robert. Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generacin.
http://www.sopecj.org/rgaddhh.pdf. p. 2. Acesso em: 20/12/2011.
Assim, os direitos de primeira gerao seriam os direitos de liberdade, compreendendo
os direitos e garantias individuais, os direitos civis, polticos e as liberdades clssicas,
originadas a partir da Carta Magna de Joo Sem Terra. Os de segunda gerao ou direitos de
igualdade constituiriam os direitos econmicos, sociais e culturais, surgidos no incio do
sculo XX. Por fim, os direitos de terceira gerao, chamados de direitos de fraternidade ou
solidariedade, prprios de grupos mais restritos de pessoas entre as quais no h vnculo
jurdico ou ftico precisos. Incluiriam o direito ao meio ambiente equilibrado, a uma saudvel
qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos e outros direitos
difusos.
Com o avano da tecnologia e com a Declarao dos Direitos Humanos e do Genoma
Humano da UNESCO, passou-se a falar em uma quarta gerao de direitos humanos,
considerados estes como os direitos tecnolgicos, tais como o direito de informao e o
biodireito. Tambm o avano da tecnologia determinou o estabelecimento de uma quinta
gerao de direitos humanos que seriam aqueles que envolvem a ciberntica e a informtica.
O constitucionalista Paulo Bonavides tem defendido que o direito paz se constituiria em
direito de quinta gerao, a merecer uma maior visibilidade 11.
Fala-se, ainda, em direitos humanos de sexta gerao, englobando aqueles direitos
decorrentes da globalizao, ou seja, o direito democracia, informao correta e ao
pluralismo12.
Observa-se, contudo, que Antnio Augusto Canado Trindade considera as geraes
de direitos uma fantasia, advertindo que a noo atomizada ou fragmentada das chamadas
geraes de direitos, histrica e juridicamente infundada, tem prestado um desservio ao
pensamento mais lcido sobre a evoluo do direito internacional dos direitos humanos.
Segundo o autor, os direitos humanos no se sucedem ou se substituem uns aos outros, mas
antes, se expandem, se acumulam e se fortalecem, interagindo os direitos individuais e
sociais. Conclui que o que se testemunha o fenmeno, no de uma sucesso, mas de
expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, a revelar a sua
natureza de direito complementar. O Direito dos Direitos Humanos afirma a unidade
11
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 102.
12
FURTADO, Emmanuel Tefilo, MENDES, Ana Stela Vieira. Os direitos humanos de quinta gerao
enquanto direito paz e seus reflexos no mundo do trabalho inrcias, avanos e retrocessos na Constituio
Federal e na legislao. p. 8-9. http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/02_335.pdf. Acesso
em 20/12/2011.
fundamental da concepo, a indivisibilidade e a justicialidade de todos os direitos
humanos13.
Da anlise realizada extrai-se que os direitos humanos, como atributos inerentes e
inviolveis da pessoa humana, tm reconhecimento universal, sendo assegurados pela grande
maioria dos Estados, seja em nvel constitucional, infraconstitucional, seja em nvel de direito
consuetudinrio ou mesmo por tratados e convenes internacionais.
O Estado o garante desses direitos, cabendo a ele o dever de reconhecer, assegur-los
e proteg-los. O desrespeito aos direitos humanos constitui-se em um ilcito, pelo qual o
Estado deve ser responsabilizado, como exigncia lgica de um Estado democrtico de
direito, que se perfaz com o respeito dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais dela decorrentes.
13
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Apresentao. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 21-22.
14
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. p. 45.
uma sociedade poltica e juridicamente organizada, com unidade territorial, dotado de
soberania e formado por pessoas que se integram em funo de um fim comum.
O fim do Estado, de grande importncia na definio de sua atuao e do exerccio de
suas funes , tambm, questo conflituosa. Ainda que no haja consenso sobre a finalidade
ser ou no um elemento integrante do Estado, este ente, na condio de sociedade poltica,
deve criar condies para a consecuo dos fins particulares de seus membros, que
possibilitem o desenvolvimento integral da personalidade humana.
Como elementos formais do bem comum, podem ser apontadas a ordem e a justia. A
ordem, etimologicamente identificada como disciplina, organizao, simetria, equilbrio entre
as partes de um todo15, implica, nas sociedades, em um estado geral de segurana e
coexistncia indispensveis vida social. No mbito moral, refere-se ao conjunto de relaes
entre as pessoas sujeitas a certos princpios de perfeio moral.
Decorre a ordem da necessidade social de se estabelecer medidas e limites ao
comportamento dos indivduos, garantindo estabilidade social e servindo como uma espcie
de freio liberdade individual. A ao poltica do Estado, contudo, como destaca Francisco
Javier Bautista Lara16, deve ter por meta o alcance do mximo de ordem com o mximo de
liberdade.
A justia, por sua vez, consiste, na sua noo aristotlica, em atribuir a cada um o que
seu, com base nos critrios da necessidade e da equidade. Trata-se de condio essencial da
ordem que, sem ela, converter-se-ia em despotismo, condio contrria idia de bem
comum.
No mbito da ordem jurdica, identificam-se a ordem privada e a ordem pblica,
ambas regidas pelo direito positivo. A ordem privada corresponde s relaes entre os
indivduos, dominada pela vontade privada e envolvendo a liberdade individual. Ordem
pblica, identificada j no Direito Romano, constitui-se, em sua concepo atual, em
elemento indispensvel tranqilidade das pessoas e ao progresso e engrandecimento do
Estado. proteo ao livre exerccio dos direitos fundamentais. Visa conservao da vida e
s perfeitas condies de funcionamento da sociedade, identificando-se como um princpio
geral ou um conjunto de princpios considerados fundamentais de preservao de valores
jurdicos, morais e econmicos de determinada sociedade poltica.
15
GUIMARES, D. T. Dicionrio tcnico jurdico. So Paulo: Riddel, 1995. p. 425.
16
BAUTISTA LARA, Francisco Javier. Funcin policial y bien comn. Aula ministrada no XXIX Curso
Interdisciplinario em Derechos Humanos: Justicia y Seguridad Derechos de las vctimas y funcin policial.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica. 17/08/2011.
Em doutrina de Paul Bernard, a ordem pblica assenta-se em dois elementos
universalmente reconhecidos que so: a ausncia de perturbao e a disposio harmoniosa
das relaes sociais. A estes, devem ser acrescidos os elementos metajurdicos a moral e os
costumes, de tal forma que a noo de ordem pblica est no limite do legal e do moral17.
Para Hely Lopes Meirelles, ordem pblica a situao de tranqilidade e
normalidade que o Estado assegura, ou deve assegurar, s instituies e a todos os membros
da sociedade, consoante as normas jurdicas legalmente estabelecidas. Visa a garantir o
exerccio dos direitos individuais, manter a estabilidade das instituies e assegurar o regular
funcionamento dos servios pblicos, como tambm, impedir os danos sociais. Segundo o
autor, a ordem pblica vincula-se noo de interesse pblico e de proteo segurana,
propriedade, sade pblica, aos bons costumes, ao bem estar coletivo e individual, assim
como estabilidade das instituies em geral, concluindo que a proteo a esses bens ,
modernamente, confiada polcia de manuteno da ordem pblica, exercida, no Brasil,
precipuamente, pela Polcia Militar estadual18.
A ordem pblica garante das condies essenciais vida humana, como direitos
humanos, preservando e protegendo a segurana das pessoas e de seus patrimnios, a
salubridade e a tranquilidade na convivncia em sociedade. A ocorrncia de crimes
compromete est ordem, colocando em risco a paz social e ferindo direitos fundamentais das
pessoas. O Estado, responsvel pela garantia da ordem pblica, deve atuar preventiva e
repressivamente por meio dos agentes policiais, agentes da Administrao Pblica,
responsveis pela manuteno da ordem, evitando que ocorram o crime e a leso a direitos
das pessoas, e restaurando a ordem pblica, quando verificar-se o fenmeno delitivo.
17
BERNARD, Paul. La notion dordre public em droit administratif. Paris: Librairie Gnrale de Droit et
Jurisprudence, 1962. p. 12 e 25. Apud. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito administrativo da
segurana pblica. In: Segurana e ordem pblica. So Paulo: Saraiva. P. 109-146, [s.d.]. p. 129/132.
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Polcia de manuteno da ordem pblica e suas atribuies. In: Segurana e
ordem pblica. So Paulo: Saraiva, [s.d.]. p. 147-157. p. 156/157.
pblica, ao lado da tranqilidade ou boa ordem e da salubridade, elemento constitutivo da
ordem pblica19.
Para Moreira Neto, a relao entre ordem e segurana pblicas no do todo para a
parte, nem de continente para contedo, mas sim, de efeito e causa. Pondera o autor que, se
as garantias proporcionadas pela segurana pblica so eficientes e satisfatrias, tem-se
mantida a ordem pblica. Se, ao contrrio, so deficientes, insatisfatrias ou insuficientes,
tm-se abalada ou sacrificada esta ordem. A relao seria, portanto, causal, sendo a segurana
pblica garantia da ordem pblica20.
Aliada a outros fins, a segurana pblica integra o rol de elementos essenciais do bem
comum, fim maior do Estado, que justifica e orienta todas as funes e atividades exercidas
pelo ente estatal. Pressupe proteo, amparo, garantia, estabilidade e implica na manuteno
da ordem interna, significando situao de convivncia social pacifica, isenta de ameaa e de
violncia, propiciando condies s pessoas de uma coexistncia em sociedade protegidas
contra restries arbitrrias a sua vida, a sua liberdade, ao seu patrimnio e a outros direitos
essenciais. Em sua dinmica, uma atividade de vigilncia, preveno e represso de
condutas delituosas21.
Para Mrio Pessoa, a segurana pblica o estado antidelitual que resulta da
observncia dos preceitos tutelados pela legislao penal. As aes que promovem a
segurana pblica so aes policiais repressivas ou preventivas tpicas. As mais comuns so
as que reprimem os crimes contra a vida e a propriedade22.
Expresso de contedo amplo, na qual sobressai a obrigao do Estado de criar
condies propcias ao pleno desenvolvimento dos cidados, proporcionando garantias
pessoais e de existncia em sociedade, a segurana pblica insere-se no complexo de medidas
estatais tendentes ao fim comum do bem-estar do homem, caracterizando-se por medidas que
refletem os deveres da Administrao Pblica para com os cidados, exigindo uma constante
atividade de vigilncia.
Ressaltam os especialistas que a segurana dos indivduos e da sociedade elemento
fundamental na gnese do Estado, apontada como uma das causas justificadoras de sua
criao. Em relao aos indivduos, a segurana pessoal e de seus bens base necessria, fator
19
ROLLAND, Louis. Prcis de droit administratif. 9.ed. Paris:Daloz, 1947. p. 399. Apud. MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Reviso doutrinria dos conceitos de ordem pblica e segurana pblica. Revista de
Informao Legislativa. Braslia. v. 97, p. 133-154, jan./mar., 1988. p. 149.
20
MOREIRA NETO, op. cit., p. 152.
21
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direitos constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 658.
22
PESSOA, Mrio. O direito da segurana nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 7-20 e 76.
absolutamente indispensvel para o natural desenvolvimento da personalidade humana,
condio para a conservao e o aperfeioamento da vida em sociedade.
Cuida da segurana, a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, ao
estabelecer, em seu artigo 3, que todo indivduo tem direito segurana de sua pessoa, e
no artigo 7, que todos tm o direito a ser protegidos. Tambm a Conveno Europeia da
Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950, trata da
segurana ao declarar, em seu artigo 5, que toda pessoa tem direito liberdade e
segurana. A Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, o Pacto de So Jos da
Costa Rica, de 1969, inclui o direito segurana pessoal no seu artigo 7, no elenco de
direitos e garantias fundamentais do homem.
Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a segurana est prevista no caput
do art. 5, como um dos direitos individuais fundamentais, ao lado da vida, da liberdade, da
igualdade e da propriedade, sendo assegurada a inviolabilidade desses direitos.
Ao tratar da Segurana Pblica, no ttulo que cuida da Defesa do Estado e das
Instituies Democrticas, o seu art. 144 define que: A segurana pblica, dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas [...].
Prescreveu o legislador constituinte que a segurana pblica, alm de dever do Estado,
tambm responsabilidade de todas as pessoas, individualmente consideradas, e da prpria
sociedade. Em um Estado democrtico, todos tm responsabilidades, e a segurana pblica
deve ser entendida e assumida como responsabilidade permanente de todos: Estado, sociedade
e populao. A inviolabilidade constitucionalmente assegurada impe deveres a todos.
3. RESPONSABILIDADE DO ESTADO
23
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 1.
3. 2. Responsabilidade das pessoas de direito pblico
24
Observa-se que o agente pblico no se exime de sua responsabilidade pelo fato de sua atuao ser imputada
ao Estado. Ele poder responder, no mbito cvel, solidariamente com o Estado ou em ao regressiva, proposta
pelo ente estatal. Poder, ainda, responder disciplinarmente, se sua ao ou omisso tiver infringido normas
disciplinares administrativas, relativas ao exerccio de cargo ou funo pblica, e, ainda, penalmente, se a sua
atuao for qualificada como infrao penal.
Nessa hiptese, contudo, o que se verifica o no estabelecimento do nexo causal
entre a atividade estatal e o dano. O Estado no tem que provar que no culpado; prova
apenas que o culpado a vtima ou o terceiro, invocando uma das excludentes de sua
responsabilidade a culpa da vtima ou do terceiro -, cujo exame envolve juzo de
culpabilidade25. O que exime o Poder Pblico de responder sempre a no-configurao do
nexo de causalidade entre a atuao do Estado e o dano ocorrido.
25
BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da administrao pblica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981. p. 71.
26
DIAS, Jorge de Figueiredo, ANDRADE, Manoel da Costa. Criminologia. O homem delinquente e a
sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1992. p. 259-268.
indiferena do sistema legal e da insensibilidade dos poderes pblicos e da comunidade. No
modelo tradicional de persecuo penal, est ela relegada a uma posio marginal, com papel
de mera declarante em um processo judicial que visa apurao da responsabilidade penal do
infrator para a sua punio, recompondo o interesse pblico lesado com a prtica do crime.
Em fins da dcada de quarenta do sculo passado, relacionado ao processo ps-guerra
de consolidao internacional dos direitos humanos, iniciou-se um movimento vitimolgico
de grande abrangncia, buscando modificar a situao de abandono em que se encontrava a
vtima, bem como o reconhecimento dos seus direitos.
No mbito internacional, foram criadas inmeras associaes de proteo s vtimas, e
a Assembleia Geral das Naes Unidas aprovou, em 1985, a Resoluo n. 40/34, que se
constitui na Declarao Universal dos Direitos da Vtima. Este documento prev, em linhas
gerais, a responsabilidade subsidiria do Estado nos casos de crimes dolosos violentos que
tenham por resultado a morte da vtima ou que afetem a sua incolumidade fsica e a sua sade,
quando a reparao no puder ser assegurada por outros meios, em razo da no identificao
do seu autor ou pela sua insolvncia.
Internamente, muitos pases passaram a adequar sua legislao para maior proteo
vtima, alm da criao de programas para o atendimento dos direitos desses sujeitos,
buscando minorar o sofrimento decorrente dos efeitos diretos e indiretos dos crimes.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 245, passou a prever
assistncia, a cargo do Poder Pblico, aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas
vitimadas por crime doloso, sem prejuzo da responsabilidade civil do autor do ilcito, a ser
regulamentada em lei. Tambm a legislao ordinria tem sido gradativamente reformada
para adequar-se nova orientao protetiva.
Essas iniciativas, embora louvveis, no elidem a obrigao estatal de responder pela
ao ou inao de seus agentes no exerccio de funo que lhe prpria, quando causam
prejuzo aos administrados. A assistncia s vtimas, prevista em documentos internacionais
ou na legislao interna de alguns pases, no desobriga o Estado de responder pelos danos
originados de sua incria na realizao de servio pblico. Tambm no se libera da sua
prpria responsabilidade ao atribuir responsabilidade penal e civil ao infrator, em conflito que
no foi capaz de administrar. No Estado de Direito, submete-se, tambm ele, ao regramento
legal, visando segurana jurdica e ao respeito aos direitos dos administrados.
27
GAROFALO, Rafael. La criminologie. 5. ed. Paris: Flix Alan diteur, 1905. p. 24.
28
TAMARIT SUMALLA, Josep M. La reparacin a la victima en el derecho penal. Barcelona: Fundaci
Jaume Callis, [s.d.]. p. 27-28.
29
RODRGUEZ MANZANERA, Luis. Victimologa. Estudio de la vctima. 2.ed. Mxico: Porra, 1989. p. 339.
preservao de sua vida, de sua honra, de seus bens, e atingida a vtima porque o Estado
falhou na execuo de seus servios, deve ser por ele indenizada; c. existe interesse pblico na
integral punio do autor do crime, abrangendo tambm a reparao dos danos causados
vtima do delito; d. no suficiente prever a reparao do dano porque muitas vezes o autor
do crime desconhecido ou insolvente; e. por fim, como exigncia dos postulados do Estado
social e democrtico de Direito.
Como argumento contrrio responsabilizao do Estado, Scarance Fernandes indica
a impossibilidade de um controle total sobre a atividade criminosa, no podendo o Estado ser
responsabilizado porque tambm a vtima deve prevenir-se, ocorrendo, em certos casos, o
prprio estmulo, por parte dela, para a prtica do crime. Alm disso, considera-se que o
sistema de indenizao seria altamente oneroso, o que o torna invivel, at mesmo em pases
mais desenvolvidos30.
Ainda que sejam significativas as opinies em contrrio, o sistema da indenizao por
fundos estatais implantou-se em vrios pases do mundo e aos poucos vai se expandindo.
O Estado, pessoa jurdica de direito pblico, com funes definidas e finalidades
prprias, possui direitos e sujeita-se obrigaes. No exerccio de suas atividades voltadas
para o atendimento das necessidades dos indivduos e da coletividade, visando ao bem
comum, submete-se s normas legais e tem responsabilidade, devendo responder pelas
conseqncias de sua ao ou omisso lesiva, recompondo os agravos materiais e morais dela
provenientes.
So apontadas como causas da aceitao da responsabilidade do Estado: o
reconhecimento da sua personalidade jurdica, transformando-o em sujeito de direitos e
obrigaes; a teoria organicista do ente pblico, estabelecendo uma relao de imputao
entre o Estado e as atividades desenvolvidas pelos seus rgos; e, a adoo do Princpio da
Legalidade, que submete o Estado ao imprio da lei, que ele prprio cria.
Em relao s perdas a que a vtima de crime se submete, responde o prprio infrator,
agente direto da conduta lesiva. Tambm responde o Estado quando, na ocorrncia do crime,
concorre, alm da conduta do infrator, o comportamento do agente pblico, comprometendo o
Estado e obrigando-o a responder pela parte que lhe cabe nessa relao.
A responsabilidade estatal que se manifesta nessa situao, no subsidiria, como
quer a maioria dos sistemas de reparao pblica. No responde o Estado em substituio ao
infrator porque este no foi identificado ou sendo identificado insolvente. O Estado
30
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo criminal. So Paulo: Malheiros, 1995. p.
181-182.
responde em razo da obrigao que o vincula ao sujeito lesado, quando o comportamento do
agente pblico contribui para o evento lesivo.
Constituindo a segurana pblica atividade essencial do Estado e tendo este ente
pblico assumido a funo, com exclusividade, de represso da criminalidade, deve ele atuar,
atravs de seus rgos e agentes, de maneira pronta e eficiente na proteo do administrado e
na preservao da ordem pblica. Sendo possvel a interveno estatal e omitindo-se, quando
chamado, ou atuando de forma inadequada ou tardiamente, deve o Estado ser
responsabilizado. Responde ele pratrimonialmente pelos danos a que se sujeitou a vtima,
concorrentemente com o infrator. H, na hiptese, falha na proteo ao administrado,
constituindo esta, causa concorrente do evento lesivo.
Trata-se de uma obrigao retributiva para com o cidado vitimizado, que vem a ser
aquele que, com seus impostos, mantm as instituies pblicas.
A responsabilidade objetiva, fundada no risco. O elemento configurador a
existncia de um prejuzo injusto que afeta o equilbrio social. Deve o dano, para ser
indenizvel, derivar tambm de comportamento dos agentes pblicos, comissivo ou omissivo,
imputvel ao ente estatal, pessoa jurdica a que se vinculam os rgos e agentes encarregados
da segurana pblica.
Ela no , contudo, absoluta, de forma a incidir sempre que ocorrer um delito. No
possvel a absoluta generalizao da responsabilidade estatal pelos crimes, adotando-se como
fundamento o fracasso preventivo do Estado no combate criminalidade. Sabe-se que o
crime, fenmeno inerente sociedade, apresenta mltiplas causas, no podendo, para efeito
de reconhecimento da responsabilidade estatal, reduzi-las somente negligncia dos rgos
pblicos no controle e preveno dos delitos.
Deve-se, contudo, reconhecer-se a responsabilidade estatal, como dever jurdico, nas
hipteses em que se configura, efetivamente, a negligncia dos rgos de segurana pblica
na represso do crime e na proteo dos indivduos, impedindo que se concretize o evento
lesivo.
Se o Estado tem a misso de garantir a ordem pblica e o dever de prestar segurana
aos administrados, no admissvel que os seus agentes possam omitir-se ou atuar de forma
negligente sem responder pela sua parcela de responsabilidade na ocorrncia do crime.
Na teoria geral do Direito Pblico, reconhece-se amplamente a responsabilidade
estatal pelos danos derivados das condutas comissivas dos agentes pblicos e tambm das
omissivas, quando eles deixam de realizar atividade que lhes competem por dever funcional.
Configura-se, no caso, a culpa in omittendo, verificvel quando do no funcionamento do
servio pblico ou de seu funcionamento com retardo ou ineficiente. Responde o Estado pelo
descumprimento do dever que tem de agir.
Nos crimes, a responsabilidade do Estado surge pela atuao do criminoso, terceiro
alheio Administrao Pblica, cujo comportamento no foi impedido pelos rgos e agentes
da segurana pblica, embora devesse faz-lo. A omisso no se constitui na causa primria
do dano a que se sujeita a vtima, mas integra a cadeia causal, como causa eficiente, em razo
do dever que tinha de agir, protegendo o administrado e impedindo o resultado lesivo.
Situao factvel de gerar a responsabilidade estatal seria o caso, por exemplo, de
assalto processado diante de policiais inertes e desidiosos. Outra hiptese seria quando, na
iminncia da ocorrncia de um delito, seja ele qual for, a Polcia chamada para dar proteo
e no comparece ou, comparecendo, o faz tardiamente ou atua de forma ineficiente,
possibilitando a consumao do delito.
A responsabilidade verifica-se com a anormalidade do servio pblico, estabelecendo
o vnculo causal entre o fato gerador do dano e o evento lesivo. Independe ela de culpa. O seu
fundamento a igualdade dos encargos pblicos, que assegura a equnime repartio do nus
proveniente das atividades pblicas realizadas no interesse de todos.
Isenta-se o Estado de responder ou ter a sua responsabilidade atenuada em razo do
comportamento da vtima. Poder o ente estatal desobrigar-se quando, na situao, restar
comprovado que ela no agiu com prudncia ou no adotou os cuidados necessrios para
evitar o sinistro, contribuindo, na verdade, para a sua ocorrncia.
No h, conforme destacam alguns doutrinadores, o risco de transformar-se o Estado
em segurador universal, que responde sempre por todos os danos a que se sujeitam os
administrados. O Estado obrigar-se-, logicamente, em razo da violao do seu dever
jurdico de agir ou de sua ineficincia ou incria na realizao das atividades que lhe so
prprias.
Sua responsabilidade, nos casos de crimes, ser concorrente com a do infrator, j que
para o evento gerador atua como causa tanto a ao do agente delinqente quanto a conduta
ativa ou omissiva dos agentes pblicos encarregados da segurana pblica, resultando
conjunta a obrigao de indenizar.
Observe-se que, recomendao inserida no Convnio Europeu n. 116 de 1983, prev
que o Estado deveria assumir a obrigao de indenizar os danos sofridos pela vtima de crime,
subrogando-se nos direitos da pessoa indenizada frente ao infrator, para reclamar dele a
obrigao que lhe corresponde.
A responsabilidade do Estado instrumento restaurador do Direito, que busca a tutela
dos interesses dos administrados, juridicamente protegidos, recompondo o equilbrio rompido
pela inadequada atuao estatal e que tem por fundamento maior os postulados do Estado de
Direito.
CONSIDERAES FINAIS
BIBLIOGRAFIA