Curso Examen de Grado

Mdulo 9: Los Procedimientos.

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Presentacin.

Mdulo 9: Los Procedimientos.

Los procedimientos abarca principalmente el estudio del Juicio Ordinario de Mayor Cuanta y del Juicio
Ejecutivo por Obligacin de Dar, regulados en los Libros II y III del Cdigo de Procedimiento Civil, ambos
piedras angulares del Derecho Procesal por su aplicacin subsidiaria. Sin embargo, este mdulo tambin
abarca las medidas prejudiciales, los incidentes y los medios de prueba en particular.

Al final del mdulo se espera que los alumnos conozcan cada uno de los procedimientos que se
estudiarn, pudiendo ser capaces de discernir su mbito de aplicacin y sus diversas etapas, como las
reacciones o defensas de las partes litigantes, en especial del demandado y las consecuencias de sus
posibles actitudes. En cuanto a las medidas prejudiciales el alumno deber conocerlas detalladamente,
en especial su finalidad, para que al momento de preparar la entrada al juicio interponga la adecuada.

Tambin debern conocer cada uno de los medios de probatorios, su oportunidad procesal y su valor
probatorio.

Los contenidos se abordarn a travs de las siguientes unidades:

Unidad 1: Generalidades.
Unidad 2: Medidas Prejudiciales.
Unidad 3: Juicio Ordinario de Mayor Cuanta.
Unidad 4: Teora General de la Prueba.
Unidad 5: Medios de Prueba en Particular.
Unidad 6: Los incidentes.
Unidad 7: Juicio Sumario.
Unidad 8: Juicio Ejecutivo de Mayor Cuanta.
Unidad 9: Juicio Ejecutivo por Obligacin de Dar.
Unidad 10: Juicio Ejecutivo por Obligacin de Hacer.
Unidad 11: Juicio Ejecutivo por Obligacin de no Hacer.
Unidad 12: Ejecucin de las Resoluciones Judiciales.

Durante el desarrollo del mdulo, los y las participantes dispondrn de los contenidos a travs del sitio
del curso. Accedern a recursos como PDF, sitios de inters, multimedios y bibliografa relacionada con
los contenidos, as como tambin se propone la realizacin de actividades de evaluacin para medir sus
progresos.

Las consultas sobre contenidos, sern canalizadas a travs del correo electrnico y el Foro de Debate.

Bien, iniciemos ahora nuestro aprendizaje, revisando la unidad 1.

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Unidad 1: Generalidades.

Tema 1: Generalidades en torno a lo que es un juicio. Conceptos.

Previo al estudio de los distintos procedimientos que contempla el Cdigo de

Procedimiento Civil, es menester analizar ciertos conceptos que facilitarn su
posterior estudio.

a) Proceso: Es un medio idneo para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de autoridad, un
conflicto de relevancia jurdica mediante una resolucin que, eventualmente, puede adquirir la fuerza de
la cosa juzgada, y podr ser cumplido coercitivamente.
El proceso es abstracto, no corresponde a un procedimiento en particular o a un juicio determinado, por
lo que se puede sostener que es uno, nico, inclasificable e indivisible, a diferencia de lo que ocurre con
los procedimientos.

b) Litigio: Es un trmino que con frecuencia usa el legislador, as por ejemplo, el artculo 263 C.P.C.
seala que en la conciliacin el juez debe obrar como amigable componedor, tratando de obtener un
avenimiento total o parcial en el litigio.
Su concepto tiene un contenido doctrinario aportado por Francesco Carnelutti, quien lo define como un
conflicto de intereses subjetivos de relevancia jurdica, en consecuencia, el litigio es previo al
procedimiento, por eso nuestro concepto es ligeramente diferente conflicto de intereses subjetivos de
relevancia jurdica, antecedente del proceso.

c) Procedimiento: Es el conjunto de trmites, ritos o formalidades a travs de las cuales se

desarrolla el proceso. El procedimiento es un caminar que se desarrolla en el tiempo compuesto por un
conjunto de actuaciones, en las que intervienen las partes, el juez y los terceros. El procedimiento, como
conjunto de ritos, se caracteriza porque stos se van concatenando en una doble perspectiva: i) desde un
punto de vista lgico, donde una actuacin es antecedente de la siguiente y; ii) desde un punto de vista
teleolgico, donde todo el conjunto apunta hacia la solucin del conflicto.
La relacin entre proceso y procedimiento es una relacin de contenido (el proceso) y continente (el
procedimiento), o dicho de otra manera, el proceso se desenvuelve a travs de un determinado
procedimiento.

d) Juicio: Es el procedimiento especfico a travs del cual se desarrolla el proceso, o sea, un conjunto
de trmites, actuaciones o ritualidades que tienen caractersticas propias, que las convierten en un
procedimiento determinado adquiriendo un nombre y una fisonoma propia, as por ejemplo existe el

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juicio ordinario de mayor, menor o mnima cuanta, el juicio sumario, el juicio ejecutivo por obligacin de
dar, etc.
Desde un punto de vista etimolgico, juicio viene de la voz latina iudicare, que en su sentido ms amplio
significa juzgar o decir el derecho. Sin embargo, juicio es un trmino que se ha ido abandonando por el
legislador, as el Cdigo del Trabajo actualmente regula el Procedimiento de Aplicacin General y el
Procedimiento Monitorio.

Tema 2: Clasificaciones de los Juicios.

2.1 Segn la naturaleza de la pretensin.

Segn la naturaleza de la pretensin se distingue entre juicios declarativos, constitutivos y de condena.

a) Juicios declarativos: Son aquellos donde se persigue despejar una situacin jurdica determinada, as
por ejemplo, frente a la duda de si un acto o contrato es oponible o vlido, se puede iniciar un juicio que
declare su inoponibilidad o nulidad.
Es importante sealar que dentro de esta categora hay algunos juicios denominados juicios declarativos
de mera certeza, que son aquellos que frente a una situacin jurdica controvertida y eventualmente
desconocida por un tercero, se pretende despejar de dudas, y lograr as el valor de la seguridad jurdica.

b) Juicios constitutivos: Son aquellos que pretenden la creacin de situaciones jurdicas nuevas, por
ejemplo, la interdiccin de un disipador.
Es importante destacar, como rasgo comn para los juicios declarativos y los juicios constitutivos, es que
para el cumplimiento de la sentencia, una vez ejecutoriada, no es necesario el cumplimiento coercitivo.
En los juicios declarativos la sentencia se basta a s misma, por cuanto despej la incgnita que se
pretenda resolver con el juicio. En los juicios constitutivos el cumplimiento se realiza a travs de simples
anotaciones administrativas.

c) Juicios de condena: En estos casos el actor pretende que el demandado sea colocado en situacin de
deudor de una obligacin de dar, hacer, o no hacer. A diferencia de las dos categoras anteriores, en el
juicio de condena puede sobrevenir un procedimiento coercitivo, por cuanto si el deudor es condenado y
no cumple voluntariamente, se podr desencadenar el procedimiento respectivo para, incluso por la
fuerza, llegar al cumplimiento de la sentencia.
Es importante destacar, que estas clasificaciones no son recprocamente excluyentes entre si, es posible
que convivan en un mismo proceso dos categoras: juicio declarativo y de condena, esto porque en
nuestra legislacin se admite la pluralidad de acciones, es decir, que en la misma demanda se entablen
dos o ms acciones siempre y cuando sean compatibles, o incluso siendo incompatibles con tal que se
entablen una en subsidio de la otra.
Dentro de los procedimientos de condena, hay uno de particular importancia que es el juicio ejecutivo,
ste es un gnero que se divide en categoras segn sea la prestacin que se debe (dar o hacer). El juicio

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ejecutivo se caracteriza porque slo se podr hablar de juicio si el deudor se opone al cumplimiento, en
caso contrario se habla de apremio.

2.2 Segn la materia del juicio.

Segn la materia del juicio estos se clasifican en civiles y penales. Sin embargo, es una divisin arcaica
que no corresponde a la realidad actual, emana del Derecho Romano donde los conflictos se dividan en
civiles y penales. En nuestro ordenamiento, el concepto de juicios civiles es un concepto residual en el
sentido que juicio civil es todo lo que no es juicio penal. La evolucin ha consistido en hacer una serie de
distinciones atendiendo a la materia involucrada, por ejemplo, juicios laborales, juicios de familia, juicios
tributarios, etc., adems, por tratarse de materias especficas son conocidas por un tribunal especial.
Los juicios penales nacen con la noticia criminis y no del delito porque slo al final del procedimiento se
sabr si se est o no frente a uno. La noticia criminis es el conocimiento de un hecho que reviste los
caracteres de delito.
Cabe sealar que el Cdigo Procesal Penal no clasifica los juicios, sino que regula procedimientos, as
establece un Procedimiento Ordinario, que es de general aplicacin, y procedimientos especiales (Libro
Cuarto).

2.3 Segn la naturaleza del tribunal que conoce del juicio.

a) Juicios arbitrales: Esta clasificacin es certera, porque efectivamente hay ciertos y determinados
juicios que, por voluntad de las partes o por disposicin de la ley, son conocidos por rbitros -
arbitradores, de derecho o mixtos-.

b) Juicios comunes y juicios especiales. Esta clasificacin es errtica, ya que al decir juicio comn se est
indicando que es conocido por los tribunales comunes, y por el contrario, juicios especiales seran
conocidos por tribunales especiales. Sin embargo, en ciertas ocasiones existen tribunales ordinarios que
conocen de juicios especiales, y tribunales especiales que conocen de juicios ordinarios.

2.4 Segn los trmites a que estn sujetos los juicios.

Esta clasificacin atiende, por una parte, a los principios de la concentracin y desconcentracin, y por
otra, a los principios de la mediacin y la inmediacin.

a) Juicios ordinarios: El juicio ordinario por antonomasia es el juicio ordinario de mayor cuanta, y todos
los dems juicios son excepciones o confirmaciones de ste. Es esencialmente desconcentrado y
conserva en su esencia la estructura del procedimiento romano cannico, con etapas perfectamente
distinguibles unas de otra.

b) Juicios sumarios: Estos juicios se caracterizan porque en ellos prima el criterio de la concentracin:
sus etapas se han ido simplificando y los plazos se han ido acortando.

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c) Juicios especiales: Estos juicios son mltiples, refirindose a una materia particular en un
procedimiento concentrado.

Es menester destacar que, a falta de ley especial se aplica el juicio ordinario de mayor cuanta, pero ste
no es slo fuente subsidiaria como juicio o procedimiento, sino que tambin fuente
complementaria respecto de trmites, actuaciones o ritos no tratados en un juicio
particular. En otras palabras, el juicio ordinario de mayor cuanta es doblemente
supletorio, como procedimiento en s y en sus trmites en particular (artculo 3
C.P.C.).

2.5 Juicios singulares y especiales.

a) Juicios singulares: Son aquellos donde desde el inicio aparecen claramente establecidas cules son las
partes contendientes, sin perjuicio, que durante su desarrollo puedan aparecer terceros.

b) Juicios universales: Son aquellos donde los que se presentan al juicio son un nmero inicialmente
indeterminado de partes y que slo se van a determinar a lo largo de su desarrollo, por ejemplo, el juicio
de quiebra y el procedimiento de convenio judicial preventivo.

Tema 3: Elementos Constitutivos de los Juicios.

Los elementos constitutivos de los juicios, son fundamentalmente tres: el tribunal, las partes y el
conflicto.
Tanto el tribunal como las partes, son estticas y mediante el procedimiento se les otorga dinamismo.
Vale reiterar que es de la esencia de ste que tenga etapas, ya que es un desplazamiento ordenado en el
tiempo, con la intencin de que cada etapa pasada se cierre de una vez y para siempre, y para esto
existen dos grandes mecanismos: el impulso procesal y la preclusin.

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Unidad 2: Medidas Prejudiciales.

Las medidas prejudiciales se analizarn como etapa de preparacin del juicio ordinario de mayor cuanta,
sin embargo, tambin son aplicables a otros procedimientos, por ejemplo, en el procedimiento de
desposeimiento que se intenta en contra del tercero poseedor de la finca hipotecada, en este caso, la
accin de desposeimiento siempre va precedida de un perodo de preparacin; en el juicio ejecutivo
cuando el acreedor no cuenta con ttulo ejecutivo y quiere preparar la ejecucin debe comenzar con una
gestin preparatoria del juicio ejecutivo.

Tema 1: Concepto.

La etapa de preparacin est representada por las llamadas medidas prejudiciales, que son las
providencias que puede o debe adoptar el tribunal, a peticin de parte, para hacer posible o facilitar a
quien ser demandante o demandado el ejercicio de sus futuras acciones o reacciones.

1.1 Anlisis del concepto.

a) Las medidas prejudiciales son providencia. Es decir, son resoluciones que adopta el tribunal y, en
general, en la clasificacin de las resoluciones son autos, porque resuelven una cuestin accesoria
(incidente) sin establecer derechos permanentes en favor de las partes, ya que pueden modificarse y
son esencialmente provisorias.

b)que puede o debe adoptar el tribunal. El gran nmero de medidas prejudiciales queda entregada a
la prudencia del tribunal el concederlas o no, pero hay ciertas medidas prejudiciales que el tribunal
necesariamente debe adoptar.

c)a peticin de parte. Las medidas prejudiciales se adoptan slo a peticin de parte. En esta materia
rige in integrum el principio de la pasividad, y el tribunal no puede, en consecuencia, adoptar de oficio
medidas prejudiciales.

d)...para hacer posible o facilitar a quien ser demandante o demandado. Las medidas prejudiciales
pueden ser adoptadas ya sea en beneficio de quien ser el demandante, que es la regla general, pero
tambin en beneficio de quien fundadamente teme ser demandado.

e)...el ejercicio de sus futuras acciones o reacciones. El objeto de las medidas prejudiciales es facilitar o
hacer posible la correspondiente accin o reaccin. En ciertos casos las medidas prejudiciales slo
facilitan la iniciacin del juicio, lo que podra tambin lograrse por otra va ms dificultosa, pero en otros
casos, sin esta medida el juicio no sera posible.

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Las medidas prejudiciales no estn taxativamente enumeradas por el legislador, por lo que hay cierta
discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias. Esto es particularmente vlido tratndose de
medidas prejudiciales precautorias donde claramente el legislador les ha dado el carcter de no
taxativas.

Tema 2: Clasificacin de las Medidas Prejudiciales.

2.1 Medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias.
Estas medidas prejudiciales claramente tienen por objeto facilitar o hacer posible el
ejercicio de las correspondientes pretensiones (accin) o contrapretensiones
(reaccin).

2.2 Medidas prejudiciales probatorias.

Tienen por objeto reunir antecedentes fcticos frente al riesgo de que las probanzas puedan desaparecer
y, en consecuencia, no puedan producirse dichas probanzas en el trmino probatorio, por ejemplo, un
testigo en grave estado de salud.

2.3 Medidas prejudiciales precautorias.

Dentro de la gran gama de medidas prejudiciales son las de mayor aplicacin prctica y son aquellas que
tienen por objeto asegurar el resultado de la accin deducida, o sea, adoptar providencias, medidas,
resguardos para que la accin que se va a deducir se pueda traducir en hechos concretos que satisfagan
la pretensin.
En nuestra legislacin, por regla general, no existe el acceder provisionalmente a la pretensin, de
manera que las medidas prejudiciales importan tomar las providencias del caso para que la declaracin
judicial en su momento pueda ser eficazmente cumplida.

Tema 3: Paralelo.

3.1 Semejanzas.
Todas las medidas prejudiciales deben plantearse antes del inicio del respectivo juicio (la relacin
procesal no puede estar trabada). Respecto del tiempo u oportunidad, puede ser antes de la
presentacin de la demanda, o bien, antes de su notificacin.

3.2 Diferencias.
a) En relacin con su finalidad. Las medidas prejudiciales probatorias pretenden reunir anteladamente
pruebas que pueden desaparecer. Las medidas prejudiciales propiamente tales, tienen por objeto
facilitar o hacer posible la correspondiente accin o reaccin y las prejudiciales precautorias, asegurar el
resultado de la accin deducida.

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b) Cundo se conceden? Las medidas prejudiciales precautorias, a juicio del legislador, se pueden
adoptar slo en casos graves y urgentes, es decir, cuando hay presunciones graves del derecho que se
reclama. Esto significa que la medida de que se trata debe plantearse de tal manera que lleve a la
creencia indubitada que la pretensin del futuro actor es fundada, y solamente la conceder el juez si
concluye que esto es as (humo de buen derecho).
En cambio, tratndose de medidas prejudiciales propiamente tales o probatorias, no se requiere
gravedad ni urgencia, debiendo concederse siempre, salvo que estn fuera de la casustica que la ley
especficamente establece.

Tema 4: Tribunal Competente.

Las medidas prejudiciales se consideran cuestiones accesorias a la principal, aunque

surgen antes que sta, y como cuestiones accesorias que son se aplica la regla de la
extensin en virtud de la cual el tribunal que es competente para conocer de la cuestin
principal ser tambin competente para conocer de la cuestiones accesorias.
Cuando las partes han designado un tribunal arbitral y el rbitro no se encuentra instalado, y la parte va
donde el juez de letras para que la conceda, esta medida prejudicial concedida por el juez de letras no
vale, slo es vlida la deducida ante el propio rbitro.
Si la medida prejudicial es concedida, la demanda posterior debe ser presentada ante el tribunal que
conoci de la medida prejudicial1, en cambio, si es denegada, se presentar la demanda de acuerdo a las
reglas generales.

Tema 5: Procedimientos en que son aplicables las Medidas Prejudiciales.

Frente a la pregunta de si las medidas prejudiciales son posibles en toda clase de juicio o slo en el juicio
ordinario de mayor cuanta, se debe sealar que desde el punto de vista sistemtico el asunto no merece
duda, porque efectivamente en la medida en que el juicio ordinario de mayor cuanta es supletorio,
naturalmente hay que concluir que las medidas prejudiciales proceden en cualquier juicio.
Sin embargo, la duda podra surgir por el texto del artculo 273 C.P.C. que dice que: el juicio ordinario
podr prepararse. Esta referencia al juicio ordinario, a algunos pudo hacerlos dudar si las medidas
prejudiciales son comunes a todo procedimiento civil o solamente al juicio ordinario.
En definitiva, la conclusin es que las medidas prejudiciales son aplicables a toda clase de procedimiento,
incluso se pueden impetrar tratndose del juicio ejecutivo. Esta conclusin se ve reforzada por lo
establecido en el inciso final del artculo 698 C.P.C., norma que se encuentra en el juicio de menor
cuanta y que se refiere a cmo se concede la apelacin en los incidentes sobre medidas prejudiciales.

1 Norma que es aplicacin del artculo 178 C.O.T. que seala que no es necesario la distribucin de causa cuando se ha
iniciado la cuestin con una medida prejudicial, pero este artculo no es del todo claro, porque se refiere a la distribucin de causas,
pero la jurisprudencia y la prctica han hecho que siempre que se haya iniciado la cuestin con una medida prejudicial, habiendo o
no distribucin de causa, la demanda deber entablarse ante el tribunal que concedi la respectiva medida.

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Tema 6: Medidas Prejudiciales Propiamente Tales.
6.1 Concepto.
Son las providencias que puede o debe adoptar el tribunal, a peticin de parte, para hacer posible o
facilitar a quien ser demandante o demandado, el ejercicio de sus futuras acciones o reacciones.

6.2 Anlisis de las medidas prejudiciales propiamente tales.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 273 El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que
pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

6.2.1 Declaracin jurada.

1 Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su
personera o al nombre y domicilio de sus representantes.

Lo que se pretende con esta medida prejudicial es establecer una relacin procesal vlida y eficaz, para
esto el futuro demandante solicita declaracin jurada en relacin con la capacidad para comparecer en
juicio del demandado. Dentro de este mismo numerando, se habla de personera, que significa
capacidad para representar a otra persona, sea natural o jurdica. Alude tambin al nombre o domicilio
de sus representantes.
En consecuencia, como aparece de lo explicado, son tres las situaciones diferentes a que se refiere la
declaracin jurada:
a) La capacidad del futuro demandado para comparecer en juicio, por ejemplo, en caso de duda si el
futuro demandado es mayor o menor de edad, o si el futuro demandado ha sido o no declarado en
interdiccin;
b) La personera, es decir, si el citado tiene facultad para representar a otra persona (natural o jurdica);
c) El nombre y domicilio de sus representantes, aqu se le pide a la persona que, bajo juramento, seale
el nombre y domicilio de su representante.

El artculo 62 C.P.C. regula la forma del juramento, pero lo que la ley no seala es la manera en qu
deben plantearse las preguntas, y se ha concluido que no se requiere de pliego cerrado, como en la
absolucin de posiciones, sino que basta con un pliego abierto o con plantear las preguntas
directamente en la presentacin de la solicitud de la medida prejudicial propiamente tal.
Es interesante analizar que ocurre en caso de mendacidad, es decir, si la persona que presta juramento
falta a la verdad en su declaracin. En este caso se distinguen dos posiciones:
a) Hay quienes dicen que en este caso el sujeto cometi perjurio, delito que castiga el Cdigo Penal en su
artculo 200 que consiste en prestar declaracin falsa bajo juramento ante autoridad. No hay que
confundirlo con el falso testimonio que es la conducta del testigo que bajo juramento falta a la verdad.
b) Hay otros que sostienen que en la ley procesal civil, quien miente en su beneficio no comete delito.
Este es un tema altamente opinable, pero en general nuestra jurisprudencia se ha inclinado por la
segunda tesis.

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Frente a la renuencia o rebelda de la persona citada a declarar bajo juramento o si su declaracin no es
categrica (evasiva), el artculo 274 dispone que podrn imponerse al desobediente multas (que no
excedan dos sueldos vitales) o arrestos (hasta de dos meses), determinado prudencialmente por el
tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.

6.2.2 Exhibicin de la cosa.

2 La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.

Aqu lo que se pretende es que haya una relacin procesal til, esto es, que tenga la virtud de producir el
efecto que se est persiguiendo.
Cuando este artculo se refiere a la exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata
de entablar, cabe preguntarse si estamos hablando de una cosa mueble o inmueble. Para nosotros se
trata de una cosa mueble, porque hay que tener en vista el artculo 275 inciso 2 que se refiere a cmo
se cumple la medida y dada su redaccin se trata de cosas muebles (el lugar donde se encuentre),
adems se trata de una accin real, por ejemplo, reivindicacin de un automvil.
En cuanto al cumplimiento de esta medida prejudicial, hay que estarse a lo que establece el artculo 275
C.P.C.:
La exhibicin, en el caso del nmero 2 del artculo 273, se har mostrando el objeto que deba exhibirse,
o autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el objeto
se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin.
Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la exhibicin, expresando
el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.

a) Si la cosa se encuentra en manos de la persona a quien se ordena la exhibicin, sta cumple

mostrando el objeto o autorizando al interesado para que lo reconozca dndole las facilidades para ello.
b) Si la cosa se encuentra en manos de terceros, dicha persona cumple indicando el nombre y la
residencia de los terceros o sealando el lugar donde puede encontrarse el objeto.

Si la persona se rehsa a hacer la exhibicin, el artculo 276 seala las medidas de apremio que son las
del artculo 274, esto es, multa o arresto, y se agrega el allanamiento del local donde se encuentre el
objeto cuya exhibicin se pide.
El artculo 282 se refiere a la situacin que se produce cuando la persona a la que se le ha ordenado la
exhibicin dice ser mero tenedor; en este caso puede tambin ser obligado:
a) A declarar bajo juramento el nombre y la residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa,
b) A exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito a que declarare bajo juramento
que carece de l.
Si se niega a practicar cualquiera de las diligencias anteriores operan los apremios del artculo 274
(multa, arresto, allanamiento).

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6.2.3 Exhibicin de antecedentes.
3 La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros
instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.

Aqu se est frente a una enumeracin no taxativa, ya que la disposicin establece en su parte final ...u
otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.
Es importante analizar que la alusin a instrumentos pblicos o privados es una distincin tcnica y no
vulgar. Son instrumentos pblicos los que la ley califica como tales, que son los otorgados ante
competente funcionario con las solemnidades legales; y por instrumento privado, lo que no son pblicos.
Estos ltimos no son sinnimos de secretos o reservados.
Cuando la ley ordena la exhibicin de instrumentos pblicos o privados hay que analizar si esta
exhibicin es irrestricta o si tiene lmites. Tratndose de instrumentos pblicos la reserva no es nunca
aplicable, por lo tanto, siempre debern ser exhibidos.
En el caso de los instrumentos privados pueden o no ser reservados, dependiendo de su naturaleza.
Nuestro legislador ha establecido como regla general que los instrumentos privados no son reservados,
sino que se requiere de una disposicin legal, o por lo menos una sistemtica legal que les d tal
carcter. Esto se desprende de la redaccin del artculo 273 N 3.
El artculo 277 seala qu ocurre en caso de que la persona a quien incumba su cumplimiento
desobedezca (siempre que existan en su poder los instrumentos o libros):
a) La persona pierde el derecho de hacerlos valer despus en su propia defensa. Sin embargo hay dos
excepciones, pudiendo hacerlos valer:
i) si la otra parte los invoca en su defensa,
ii) si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o porque se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin.

b) Por remisin del artculo 277 al artculo anterior (artculo 276) y este a su vez, al artculo 274 se
aplican al rebelde los apremios que ya se han mencionado: multa de hasta dos sueldos vitales, arresto
hasta por dos meses y allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide.
En relacin con el artculo 273 est el artculo 283 que es una disposicin que se aplica cuando se realiza
la exhibicin y dice que si el actor lo exige se dejar en el proceso (expediente): a) copia de las piezas que
se presenten o de su parte conducente y b) una razn de la clase y estado actual de los objetos
exhibidos.

6.2.4 Libros de contabilidad.

4 Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio.

Es importante esta medida, porque tiene gran aplicacin en juicios entre comerciantes y en operaciones
de carcter mercantil.

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La contabilidad como cuerpo es siempre reservada y solamente se puede solicitar la exhibicin de
determinadas partidas de la contabilidad, pudiendo ser objeto de controversia si se accede o no a la
exhibicin.
Si se ordena la exhibicin y la persona se rehsa, se aplican las siguientes sanciones:
a) La sancin genrica que ya conocemos: multa, arresto y allanamiento (remisin del artculo 277 al 276
y ste al artculo 274).
b) Tambin por aplicacin del artculo 277 el renuente no puede hacer valer los libros de contabilidad en
su defensa, salvas las excepciones ya analizadas.
c) Rigen los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio en virtud de los cuales si un comerciante se rehsa
a exhibir su contabilidad en la parte ordenada, se entender que los libros de contabilidad del otro
comerciante producirn plena fe en contra del rebelde, siempre que stos hayan sido llevados conforme
a derecho (segn las normas del Cdigo de Comercio y tributarias).

6.2.5 Reconocimiento jurado de firma.

5 El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

Esta es una medida prejudicial propiamente tal, pero con caractersticas de medida prejudicial
probatoria, porque efectivamente el reconocimiento, cuando se produce, trae consecuencias fcticas en
contra de quien ha reconocido su firma. Este reconocimiento de firma debe referirse a instrumentos
privados y no a instrumentos pblicos, por cuantos stos por su carcter producen plena fe sobre en
cuanto a los hechos que en l se consignan.
En el reconocimiento jurado de firma, la persona respecto de la cual se decreta la medida prejudicial
debe concurrir al tribunal y declarar bajo juramento si la firma que se le atribuye es o no suya. El artculo
62 C.P.C. recoge la frmula del juramento (Juris por Dios...).
En cuanto a cmo se realiza esta diligencia, est regulado por el artculo 278 que se remite a las normas
del juicio ejecutivo, especficamente al artculo 435. Si un acreedor no dispone posee ttulo ejecutivo,
puede iniciar una gestin preparatoria con el objeto de otorgar tal calidad al instrumento.
El reconocimiento de firma puede ser:
a) Expreso: cuando el deudor o pretendido suscriptor del documento explcitamente reconoce la firma;
b) Tcito: cuando el deudor no concurre al llamado judicial o concurriendo da respuestas evasivas.

Es importante destacar que tratndose del reconocimiento jurado de firma, el deudor es citado slo en
una oportunidad, y al efecto se fija da y hora para la diligencia, que por ser la primera gestin se le
notifica personalmente o por el artculo 44. Una vez notificado el pretendido deudor o suscriptor puede
asumir diversas actitudes:
a) Reconocer su firma (reconocimiento expreso);
b) No concurrir o dar respuestas evasivas, caso en el cual se tiene por reconocida la firma
(reconocimiento tcito);
c) Negar la firma, en este caso fracasa la gestin.

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Hay comisin de delito si el llamado a reconocer firma la niega?
La jurisprudencia en forma mayoritaria ha sealado que no hay comisin de delito, aunque se est bajo
juramento, al igual que en el caso de la confesin. Pero tratndose de ttulos de crdito s hay ilcito
penal.
Es muy importante detenerse en el inciso final del artculo 273, porque seala que los cuatro primeros
numerandos que contienen medidas prejudiciales, son de concesin facultativa, pudiendo el tribunal
concederlas o no segn las circunstancias. En cambio, la del N 5 (reconocimiento de firma) es diligencia
necesaria, as cada vez que se le solicite el tribunal debe ordenarla.
La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a
juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.

6.2.6 Constitucin de apoderado.

El artculo 285 C.P.C. contiene una medida prejudicial propiamente tal que tendr lugar cuando se d la
situacin que prev el artculo 284 inciso 1, el cual seala que si hay motivo fundado para temer que
una persona se ausente en breve tiempo del pas podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva
posiciones (medida prejudicial probatoria), pero tambin se puede solicitar que constituya en el lugar
donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y responda por las costas y multas en que
sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes.
Es importante relacionar el artculo 285 con el artculo 28 C.P.C., que seala la responsabilidad de los
mandatarios judiciales (procuradores judiciales), en el sentido de que slo responden por el pago de las
costas procesales (no por las costas personales, multas, indemnizaciones), sin perjuicio de la
responsabilidad que sobre ellas tenga el mandante. En el caso del artculo 285 el mandatario judicial
constituido tiene una responsabilidad agravada, ya que debe responder por las costas y las multas.

Tema 7: Medidas Prejudiciales Probatorias.

Se encuentran reguladas en los artculos 281, 284 y 286 C.P.C.

7.1 Concepto.
Son las providencias, que debe o puede decretar el tribunal, a peticin de parte, para
hacer posible o facilitar a quien ser demandante o demandado, la reunin antelada
de pruebas, es decir, reunir ciertos y determinados antecedentes fcticos frente al
riesgo de que las probanzas respectivas puedan desaparecer.

7.2 Anlisis de las medida prejudiciales probatorias.

7.2.1 Inspeccin personal del tribunal, informe de peritos, certificado de ministro de fe.

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El artculo 281 seala que Puede pedirse prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de
peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente
de un dao o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer.

Este artculo seala tres medidas prejudiciales probatorias:

i) Inspeccin personal del tribunal.
ii) Informe de peritos.
iii) Certificado de un ministro de fe.

7.2.1.1 Motivos para decretar estas medidas

Debe haber peligro inminente de un dao o perjuicio, o que se trate de hechos que puedan fcilmente
desaparecer, por ejemplo, la designacin de peritos para que establezcan la causa de la no germinacin
de las semillas.

7.2.1.2 Requisitos para llevarla a cabo

Para decretar estas diligencias y salvaguardar la bilateralidad de la audiencia, el artculo 281 ordena que
previo al cumplimiento (ejecucin) de la diligencia de que se trata, se d conocimiento a la persona a
quien se pretende demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta o donde
deban ejecutarse. En los dems casos (no se encuentra en ninguna de aquellos lugares) se deber
proceder con intervencin del defensor de ausentes (artculo 281 inciso 2).
La notificacin, al demandado o al defensor de ausentes, en su caso, debe ser personal o conforme al
artculo 44, por tratarse de la primera resolucin que se dicta en el procedimiento. El defensor de
ausentes es un funcionario dentro de la administracin de justicia, y se encuentra junto al defensor de
obras pas y el defensor de menores. Normalmente tienen su oficio en el territorio jurisdiccional del juez
de letras. En la vida prctica cumple este rol el defensor pblico que es un auxiliar de la administracin
de justicia regulado en los artculos 365 y siguientes del C.O.T.

7.2.1.3 Anlisis de las distintas medidas prejudiciales probatorias

a) Inspeccin personal del tribunal. Este medio de prueba se analizar extensamente a propsito de los
medios de prueba en particular, sin embargo, es menester sealar que produce plena prueba respecto
de los hechos constatados por el tribunal.
b) Informe de peritos. En este caso hay una regla muy particular que la distingue de las formas
tradicionales de designacin de peritos, y es que los peritos, segn la norma general, son designados por
las partes, y en forma subsidiaria o a falta de acuerdo, por el tribunal. En este caso el tribunal
derechamente designa al perito, indicando el objeto o materia del respectivo peritaje.
c) Certificado de un ministro de fe. La disposicin no exige una determinada calidad del ministro de fe,
por lo que puede tratarse de un notario, de un receptor judicial, de un secretario, etc.

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El ministro de fe slo puede certificar la veracidad de un hecho que le conste, pero no puede calificarlo
jurdicamente.
En relacin a la fuerza probatoria del certificado del ministro de fe se debe sealar que no produce plena
prueba, sino que slo constituye una presuncin judicial (artculo 427).
Artculo 427. Sin perjuicio de las dems circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposicin de
la ley, deban estimarse como base de una presuncin, se reputarn verdaderos los hechos certificados en
el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario.

7.2.2 Absolucin de posiciones.

La confesin es el reconocimiento de un hecho que produce consecuencias en contra del confesante, en
otras palabras, que produce efectos perjudiciales para el que confiesa.
La confesin admite dos grandes criterios de clasificacin.
a) Expresa, tcita o ficta.
b) Espontnea y provocada. La primera es el reconocimiento del hecho perjudicial que se realiza sin
estmulo previo. La segunda, provocada, es la confesin denominada absolucin de posiciones y consiste
en llamar a la parte contraria a la presencia judicial a fin de que conteste una serie de preguntas que el
otro litigante le plantea en pliego cerrado.

La absolucin de posiciones, como medida prejudicial probatoria, est regulada en el artculo 284, que
dispone que si se teme fundadamente que la persona a quien se va a demandar se ausente, en breve
tiempo del pas, se la puede llamar para que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente
de conducentes por el tribunal. Calificada la conducencia de las preguntas, aqul sin ulterior recurso
seala da y hora para que la diligencia se lleve a cabo.
Artculo 284 inciso 1. Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, sealar da y hora para la
prctica de la diligencia.
Si el emplazado no absuelve posiciones y se ausenta del territorio de la Repblica dentro de los 30 das
siguientes a la notificacin, sin dejar mandatario con facultades bastantes para que absuelva posiciones,
se le tendr por confeso, durante el juicio, de las preguntas que se hayan planteado en forma asertiva
(no interrogativa), salvo que se justifique suficientemente la ausencia sin haber cumplido la orden del
tribunal.
Artculo 284 inciso 2. Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la
notificacin sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes
para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de ste, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.
Es importante sealar que las posiciones se acompaan en pliego abierto, cosa que no ocurre en la
absolucin de posiciones tradicional y esto porque el tribunal previamente debe declarar la conducencia
de la preguntas, luego se cierra el pliego y lo mantiene en reserva hasta la audiencia.

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7.2.3 Declaracin de testigos
Como regla general la declaracin de testigos es una medida probatoria, pero aqu est contemplada
como medida prejudicial probatoria, en consecuencia, antes de la demanda se puede solicitar el examen
de aquellos testigos que por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan
recibirse oportunamente, por ejemplo, el testigo que est gravemente enfermo.
El que solicita la diligencia, indicar los puntos sobre los que pretende que declaren los testigos y el
tribunal calificar su conducencia.
Artculo 286 inciso 1. Se podr, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos
cuyas declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse
oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique el actor,
calificados de conducentes por el tribunal.
El artculo 286 inciso 2 establece que en funcin de la bilateralidad de la audiencia,
la diligencia se debe poner en conocimiento a la parte a quien se va a demandar,
siempre que se encuentre en el lugar donde se expidi la orden o donde deba
tomarse la declaracin, si no fuere as se proceder con intervencin del defensor de
ausentes.

Tema 8: Tramitacin de las Medidas Prejudiciales propiamente tales y Probatorias.

8.1 Requisitos que debe cumplir quien solicita una medida prejudicial.
El artculo 287 indica que para decretar tales medidas deber, el que las solicite, sealar la accin que se
propone deducir y exponer someramente sus fundamentos, adems, por lgica tendr que indicarse a
quin se demandar.

8.2 Tramitacin propiamente tal.

Presentada la solicitud, y en virtud de los antecedentes expuestos, como regla general el tribunal
resuelve de plano, es decir, sin previa audiencia de la parte contra quien se pide, salvo en los casos en
que expresamente se exige su intervencin (artculo 289). En todo caso el tribunal puede ordenar
diligencias para acreditar los motivos que justifican la medida.
Artculo 289. Las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona
contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin.
Luego, se debe notificar la resolucin que resuelve la peticin de la medida prejudicial a la contraparte
en los casos en que expresamente se exige su intervencin (artculo 289), lo que sucede cuando la
medida se llevar a cabo con terceros y no con el demandado.
La resolucin que decreta una media prejudicial es un auto, en consecuencia, es esencialmente
modificable por el propio tribunal que lo dict, as la parte contraria (esto es la persona a quien
perjudicara su realizacin) puede oponerse mediante el recurso de reposicin. La resolucin que

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resuelve la reposicin es apelable en el solo efecto devolutivo, apelacin que debe interponerse en
forma subsidiaria al recurso de reposicin.
Como regla general las medidas prejudiciales corresponde solicitarlas a quien va a ser demandante. Sin
embargo, a ttulo excepcional y slo respecto de algunas medidas prejudiciales, el legislador permite a
quien tema fundadamente ser demandado solicitar su concesin para as preparar su defensa (artculo
288). El futuro demandado podr solicitar las medidas sealadas en los artculos 281, 284 y 286, es decir,
todas las medidas prejudiciales probatorias, y adems, la medida prejudicial propiamente tal del N 5 del
artculo 273 (reconocimiento de firma) que tambin tiene carcter de medida prejudicial probatoria.

Tema 9: Medidas Precautorias.

Las medidas precautorias pueden ser propiamente tales o prejudiciales precautorias. La diferencia entre
ambas radica en que las primeras proceden despus de trabada la relacin procesal, en cambio, las
prejudiciales precautorias antes de la demanda o antes de su notificacin.

Las medidas precautorias se inscriben, a su vez, en un tema de mayor envergadura que se denomina
aseguramiento de los juicios o medidas de aseguramiento. Estas medidas dicen especfica relacin
con la actividad jurisdiccional, porque sta persigue la tutela definitiva de un derecho, que derivar de la
sentencia firme o ejecutoriada que acoja la respectiva pretensin. Pero, frente al hecho de que esta
tutela definitiva no pueda producirse, ya sea por circunstancias sobrevinientes, ya sea por mala fe del
demandado o por cualquier otra causa, el legislador ha contemplado la posibilidad de una tutela
provisional, o sea, adoptar ciertos y determinados resguardos durante el juicio, para efectivamente
lograr que la tutela definitiva se convierta en realidad.

Hay que hacer notar que tutela provisional son resguardos que se adoptan para hacer posible la tutela
definitiva, pero estos resguardos no son por regla general en nuestro derecho, el acceder
provisionalmente a la pretensin.

Nuestra forma de tutela provisional significa, como regla muy general, no innovar en una determinada
situacin, es decir, mantener un status quo para hacer posible la tutela definitiva, as por ejemplo, si se
va a iniciar una accin reivindicatoria y se quiere asegurar que ,cuando se obtenga sentencia que ordene
la reivindicacin del bien, dicho bien est en el patrimonio del demandado, se podr solicitar la medida
de tutela de prohibicin de gravar o enajenar el bien o la prohibicin de celebrar actos o contratos a su
respecto.

Cuando se dice de acceder provisionalmente a la pretensin, la situacin es diferente, porque ah se

innova, se cambia la situacin existente en forma provisoria, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en
forma definitiva.

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Como ya dijimos en nuestra legislacin la tutela cautelar es solamente la no modificacin de una
determinada situacin de hecho, o sea, es la mantencin de un status quo; sin
embargo, hay algunos ejemplos muy escasos de la concesin o aceptacin
provisional de la pretensin, y uno de los ejemplos est precisamente en el juicio
sumario, donde frente a la rebelda del demandado el tribunal puede acceder
provisoriamente a la demanda, con lo cual se acepta provisoriamente la pretensin,
sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.

9.1 Concepto de medidas precautorias.

Las medidas cautelares o medidas precautorias son providencias que puede o debe adoptar el tribunal, a
peticin de parte, para hacer posible al demandante la eventual y posterior tutela definitiva, es decir,
para asegurar el resultado de la accin deducida.

a) La medida cautelar siempre debe emanar de una resolucin judicial, por eso son providencias del
tribunal. En cuanto a su naturaleza jurdica, esta resolucin es un auto por cuanto es esencialmente
modificable si cambian las circunstancias.

b) Slo se adoptan a peticin de parte (principio de la pasividad).

c) La regla general es que estas medidas sean de adopcin facultativa, o sea, el tribunal es libre para
decretar o no medidas cautelares, sin embargo en ciertos procedimientos las medidas cautelares
necesariamente deben adoptarse, por ejemplo, en el juicio ejecutivo, donde si se renen los requisitos
legales se inicia la ejecucin, comenzando el cuaderno de apremio con el embargo, otro ejemplo se
encuentra en la ley de quiebras, donde si sta es declarada se decretan medidas cautelares necesarias,
que se traducen en la incautacin de todos los bienes del fallido.

d) Su objetivo es hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva. En el caso de las medidas
prejudiciales precautorias, su objetivo especfico es hacer posible al demandante la posterior tutela
definitiva, y en el caso de las precautorias propiamente tales, asegurar el resultado de la accin
deducida. De esto arrancan dos consecuencias: i) Segn sea la tutela perseguida, ser tambin la medida
precautoria, de ah que las medidas precautorias no tengan una numeracin taxativa, pues en funcin
del contenido de la pretensin, que no tiene lmites en cuanto a su forma, ser tambin el contenido de
la medida cautelar solicitada. Esto es una diferencia con las medidas prejudiciales propiamente tales o
probatorias; i) Las medidas precautorias como slo persiguen la tutela definitiva, deben estar
circunscritas a los bienes estrictamente necesarios para obtener dicha tutela (no son un castigo
anticipado).

9.2 Clasificacin de las medidas cautelares.

Se pueden clasificar en dos grandes categoras:

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a) Medidas cautelares en procedimiento autnomo. Son aquellas que por su naturaleza provocan o dan
lugar a un procedimiento que es esencialmente tutelar. Son ejemplos de estas medidas cautelares el
juicio de quiebra, la guarda y aposicin de sellos, los recursos de proteccin y amparo, la denuncia de
obra ruinosa.

b) Medidas cautelares en procedimiento dependiente. Son aquellas que se solicitan y se conceden como
consecuencia o adheridas a otro procedimiento.
Dentro de las medidas cautelares en procedimiento dependiente, algunas son necesarias y otras son
eventuales. La regla general es que sean eventuales, quedando entregada al tribunal su concesin o su
denegatoria. Sin embargo, hay medidas cautelares que son necesarias, como ocurre con el embargo en
el juicio ejecutivo por obligacin de dar, que es dependiente del juicio ejecutivo y el juez, reunindose
los requisitos legales, necesariamente debe decretarlo.

9.3 Caractersticas de las medidas cautelares en procedimiento dependiente.

a) Son de adopcin eventual segn las caractersticas o situaciones concretas de que se trate, siendo el
tribunal libre para concederlas o denegarlas.

b) Las medidas precautorias no estn taxativamente enumeradas, sino que dependern de la naturaleza
de la accin.
Artculo 298. Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio, y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando
lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley.
Artculo 300. Estas providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes.

c) Son providencias que adopta el tribunal y que en materia civil siempre adopta a peticin de parte,
nunca de oficio.

d) Tienen por finalidad hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva (asegurar el resultado de la
accin deducida).

e) Las medidas precautorias son admisibles en cualquier juicio no slo en el juicio ordinario de mayor
cuanta.

f) Se conceden o deniegan a travs de un procedimiento sumarsimo de cognicin concentrada (de

plano).

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g) Para su concesin se requiere verosimilitud o plausibilidad de la pretensin invocada. Se requiere que
el tribunal en un examen prima facie concluya que efectivamente la pretensin que se est haciendo
valer ante l est revestida de fundamento plausible (humo de buen derecho).

h) Las medidas cautelares son esencialmente provisorias, y en consecuencia desde el punto de vista
procesal la resolucin que las decreta es un auto (resolucin que resuelve una cuestin accesoria sin
establecer derechos permanentes a favor de las partes). En consecuencia, la mantencin o alzamiento de
esta medida depende de varios factores:
i) que se mantenga o desaparezca el peligro o riesgo que se ha procurado evitar, por lo tanto, si
se otorga caucin suficiente la medida debe alzarse.
ii) que se mantenga o se haga clara la plausibilidad de la pretensin reclamada, por ejemplo, si se
concede una medida precautoria y en el curso del juicio, terminado que sea el trmino
probatorio, se hace claro que la pretensin es descabellada, en cualquier momento podr alzarse
esta medida, y viceversa, si en un comienzo la medida precautoria fue denegada porque no se
vea clara la plausibilidad de la pretensin, puede ser que en el transcurso del juicio se acredite
dicha plausibilidad y se conceda la medida.
iii) Deben limitarse a los bienes estrictamente necesarios para hacer efectiva la tutela de la
pretensin (artculo 298 primera parte).

9.4 Oportunidad para pedir las medidas precautorias.

a) Tratndose de medidas precautorias propiamente tales pueden pedirse en cualquier estado del juicio,
an cuando no est contestada la demanda, pero el demandado debe estar debidamente emplazado.

b) En el caso de las medidas prejudiciales precautorias deben solicitarse antes de que la relacin procesal
est trabada, es decir, antes de presentar la demanda (regla general) o antes de su notificacin.
El artculo 290 en su inciso 1 indica que pueden pedirse una o ms medidas precautorias, en
consecuencia, pueden solicitarse todas aquellas que sean necesarias para lograr la tutela definitiva.
En relacin a quin puede solicitarlas, slo puede hacerlo el demandante o futuro demandante.

9.5 Requisitos o limitaciones de las medidas precautorias.

Esta materia tiene mucha importancia porque las medidas precautorias son esencialmente funcionales,
ya que tienen por objeto asegurar el resultado de la accin deducida.
Los requisitos copulativos para su solicitud son (artculo 298):
a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su concesin, por lo tanto, para que el
tribunal las decrete es menester que en un examen prima facie llegue a la conclusin de que la
pretensin del demandante est revestida de fundamento plausible (humo de buen derecho). En
concordancia con la funcionalidad de las medidas cautelares stas deben limitarse a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio.

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b) Deben acompaarse comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se
reclama.
c) El artculo 298 en su parte final dispone que Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y
no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de
los perjuicios que se originen. Esta norma ha originado dificultades de interpretacin, teniendo dos
lecturas posibles:
i) La caucin es facultativa cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas y no se exigira
tratndose de medidas previstas por la ley;
ii) La caucin es necesaria cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas, y facultativa en el
resto de los casos.
La interpretacin que normalmente siguen los tribunales es que la caucin es eventual slo cuando se
trata de medidas no expresamente autorizadas, y en los dems casos, cuando se trata de medidas
expresamente autorizadas, no es lcito exigir la caucin.
Lo que s es importante destacar es que tratndose de medidas prejudiciales precautorias debe rendirse
fianza u otra garanta suficiente para responder por los perjuicios que se originen y las multas que se
impongan (artculo 279 N 2).
La no taxatividad de las medidas precautorias arranca de dos disposiciones, el artculo 298 que seala
expresamente y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, y el artculo 300 que
dispone Estas providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes.

9.5.1 Excepcin a la regla de acompaar los comprobantes.

La regla general de acompaar comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se
reclama y la plausibilidad de la respectiva presuncin tiene una muy calificada excepcin prevista en el
artculo 299, en virtud de la cual en casos graves y urgentes pueden los tribunales conceder medidas
precautorias sin que se acompaen dichos comprobantes. Pero la medida as concedida no puede
exceder de 10 das, plazo en el cual el demandante debe acompaarlos.
En todo caso cuando el tribunal concede as la medida, exigir siempre caucin para responder por los
perjuicios que resulten.

Artculo 299. En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de
que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de
diez das, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas
quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280.

En la parte final de este artculo hay una remisin al artculo 280 que est contenido en el ttulo de las
medidas prejudiciales y especficamente se refiere a las medidas prejudiciales precautorias, se debe
entender esta remisin de la siguiente forma, si en el plazo de 10 das quien obtuvo la medida no
acompaa los comprobantes o el tribunal estima que dichos comprobantes no son suficientes, la medida
queda de hecho cancelada y se entender doloso el proceder del demandante y quedar sujeto a las

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indemnizaciones correspondientes. Aqu se trata de dolo civil, pero el dolo civil en este caso es
constitutivo de delito civil, lo que sustancialmente agrava la responsabilidad de quien lo cometi.

9.6 Tramitacin de las medidas precautorias propiamente tales.

Las medidas precautorias se tramitan en cuerda, cuaderno o ramo separado, es decir, todo lo que se
acte en torno a las medidas precautorias constituye un cuaderno adicional respecto del expediente
correspondiente.
La tramitacin propiamente tal se encuentra regulada en el artculo 302, norma ha dado origen a dos
interpretaciones:

a) Histrica. Arranca de una interpretacin equivocada del artculo 302 C.P.C. que se encabeza con la
frase El incidente a que den lugar las medidas decretadas de este ttulo se tramitara en conformidad a
las reglas generales y por cuerda separada. Se sealaba que las medidas precautorias deban tramitarse
como incidente, en consecuencia, frente a la peticin de una medida precautoria debe concederse
traslado a la parte contraria, evacuado ste se recibira o no el incidente a prueba y posteriormente se
fallara dictando el auto correspondiente, concediendo o denegando la medida.
Esta interpretacin chocaba con la realidad, pues las medidas precautorias normalmente estn rodeadas
de una situacin de urgencia para precaver un mal que se teme, y en consecuencia, bien podra ocurrir
que mientras se tramitaba el incidente se produjera el evento que se tema, por ejemplo, que se
enajenara el bien raz o se destruyera el bien o el deudor cayera en insolvencia. Entonces para prevenir
esta situacin, los que sustentaban esta posicin dijeron que se tramitaba como incidente pero
concedindose entre tanto, es decir, sin perjuicio de lo que se resolviera en definitiva.
b) Moderna. La doctrina anterior ha sido abandonada y hoy en da, las medidas precautorias se
conceden o se deniegan de plano, sin bilateralidad de la audiencia. Pero dado que es necesario conciliar
esta posicin con el inciso 1 artculo 302, una vez concedida que sea la medida, los afectados pueden
oponerse por la va del recurso de reposicin, apelando en subsidio, y ah tiene lugar el incidente del
artculo 302 el que sera eventual.
Concedida que sea la medida, la regla general es que debe ser notificada al afectado y posteriormente se
cumple. A esta conclusin se llega por la aplicacin del artculo 38 C.P.C. que seala que las resoluciones
judiciales slo producen efecto a partir de su notificacin. En principio sera suficiente la notificacin por
el estado diario, sin embargo, el artculo 302 inciso final dispone que si el tribunal lo ordena dicha
notificacin debe practicarse por cdula.
No obstante, el legislador se plante la posibilidad que durante el lapso que media entre la resolucin y
su posterior notificacin podra ocurrir el riesgo o sobrevenir el hecho que se tema y autoriz a ttulo
excepcional que la medida pudiera llevarse a efecto antes de la notificacin a la persona afectada, pero
siempre que existan razones graves para ello lo ordene.
Para que esta situacin no se mantenga, el legislador fij un plazo de 5 das para notificar la medida que
se cumpli entretanto, si no se notifica dentro de ese plazo la medida queda sin efecto de pleno
derecho. Sin embargo, el tribunal por motivos fundados puede ampliar este plazo (artculo 302 inciso
2).

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Cabe hacer notar que el plazo de 5 das para notificar es aplicable slo a las medidas precautorias
propiamente tales y no a las prejudiciales precautorias, porque en stas el demandante debe formular
formal demanda dentro del plazo de 10 das.

Artculo 302. El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en
conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das
sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar
este plazo por motivos fundados.
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena.

9.7 Paralelo entre las medidas precautorias y las medidas prejudiciales

precautorias.
a) Las medidas precautorias slo pueden solicitarse a partir de la notificacin de la demanda, es decir, ya
existiendo juicio, en cambio, las medidas prejudiciales precautorias deben solicitarse antes de la
notificacin de la demanda o antes de la presentacin de la demanda (artculo 290 inciso 1 en relacin
con el artculo 273 inciso 1);

b) Tanto las medidas precautorias como las prejudiciales precautorias no estn taxativamente
numeradas por la ley, en consecuencia, se puede solicitar cualquier medida que mire a asegurar el
resultado de la accin deducida (conclusin a la que se llega porque hay una remisin sin reserva del
artculo 279 al Ttulo V del Libro II en el cual se encuentran los artculos 298 y 300).

c) A diferencia de lo que ocurre con las medidas precautorias donde hubo discusin en cuanto a su
tramitacin, en las medidas prejudiciales precautorias no hay discusin, pues ellas se conceden o se
deniegan de plano.

9.8 Requisitos para la concesin de una medida prejudicial precautoria.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 279 son requisitos para la concesin de una medida prejudicial
precautoria:
a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su concesin
b) Que el demandante determine el monto de los bienes sobre los que debe recaer la medida, es decir,
debe precisar exhaustivamente cul es la parte del patrimonio que queda afecto a la medida prejudicial
precautoria, pues no es posible, como regla muy general, el congelamiento de todo el patrimonio de una
persona.
c) Quien solicita la medida, si sta es concedida, rinda fianza u otra garanta suficiente a juicio del
tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

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El tribunal frente a la solicitud, provee: previamente constityase la caucin ofrecida; y calificar si la
caucin ofrecida es suficiente. Si es fianza, que es la regla general, se constituye ante el Secretario del
tribunal, que para este efecto lleva un libro especial: libro de fianzas, donde el fiador comparece como
tal acreditando su solvencia.
d) Adems, hay que cumplir con los requisitos del artculo 287 comn a todas las medidas prejudiciales:
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

9.9 Actitudes del tribunal frente a la solicitud de una medida prejudicial

precautoria.
a) Si la medida es denegada, se pueden deducir los recursos procesales correspondientes, esto es,
reposicin apelando en subsidio. Tericamente, el tribunal conserva competencia para conocer de la
cuestin principal, o sea, la demanda tendr que presentarse ante el tribunal que conoci de la medida
aunque sta haya sido denegada.
b) Si la medida es concedida surge para el demandante la carga procesal de presentar formal demanda
dentro de plazo de 10 das y solicitar que se mantengan las medidas decretadas como precautorias
propiamente tales. El plazo puede ampliarse hasta por 30 das por motivos fundados (artculo 280 inciso
1).
Se cumple con la carga procesal por el slo hecho de presentar la demanda dentro del plazo fijado, no es
necesaria su notificacin.
Cuando se pide que se mantenga la medida como precautoria es recomendable hacerlo en dos
presentaciones: i) en un otros de la demanda; ii) en escrito separado, que quedar agregado al cuaderno
de medidas prejudiciales precautorias, que se mantendr ahora como cuaderno de medidas precautorias
(artculo 280 inciso 2).
El tribunal frente a la solicitud de que se mantenga la medida prejudicial como precautoria, puede
acceder o no, si accede a ella queda concedida como precautoria, sin perjuicio, de las posibles
oposiciones.
Si el futuro demandante no presenta su demanda dentro del plazo fijado, o si presentando la demanda
no solicita la mantencin de la medida prejudicial como precautoria, o si solicitando la mantencin el
tribunal la deniega, se considera que su actuacin ha sido dolosa y responde de los perjuicios causados
(artculo 280).
La apelacin cuando se deduce, se concede en el slo efecto devolutivo siguiendo as la regla general de
la tramitacin de los incidentes (N 2 artculo 194 C.P.C.).

9.10 Anlisis de las medidas precautorias.

9.10.1 Artculo 290 N 1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
En esta medida intervienen tres personas: i) el demandante que pide el secuestro; ii) el demandado que
ser objeto del secuestro de ciertos y determinados bienes, y iii) el secuestre, que es la persona que
ejercita el cargo de cuidado de cierto bien, y que tiene las mismas facultades del depositario.

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Segn el artculo 291 habr lugar al secuestro:
a) En el caso del artculo 901 C.C., que se refiere a la accin reivindicatoria sobre una cosa mueble.
b) Cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su
poder. Aqu no se trata de una accin real contra el poseedor, sino de una accin que puede ser personal
en contra del mero tenedor, por ejemplo, cuando se pide la restitucin de una cosa (mueble) dada en
arrendamiento, invocando el trmino del contrato.
Es importante el artculo 292 porque seala que al secuestro le son aplicables las normas del prrafo 2
del Ttulo I del Libro III contempladas en relacin al depositario de los bienes embargados.
El depositario se convierte en administrador de los bienes embargados y hay toda una mecnica que
contempla cmo se realiza esa administracin, normativa que es aplicable tambin al secuestre.
Es importante tener presente que las medidas cautelares no dan preferencia al acreedor, ergo si se
declara el secuestro o la retencin de bienes, el acreedor no es preferente respecto de esos bienes, en
otras palabras, no se entiende que los bienes estn constituidos en prenda, sino que sigue en su calidad
de acreedor de acuerdo a los ttulos respectivos. Esto es una diferencia sustancial con otras instituciones
tambin del procedimiento civil, como la declaracin del derecho legal de retencin, ya que cuando ste
se declara, la persona que obtiene esta declaracin se la considera acreedor preferente, sea prendario o
hipotecario segn la naturaleza del respectivo bien retenido.

9.10.2 Artculo 290 N 2. El nombramiento de uno o ms interventores.

El artculo 293 reglamenta las hiptesis en que tiene lugar el nombramiento de interventor.
Hay lugar al nombramiento de interventor:
1 En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;
Esta disposicin se refiere a la accin reivindicatoria (dominio u otro derecho real) sobre inmuebles
sealando que el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro
de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere
justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.
Aqu hay una gran diferencia con el secuestre, ya que el interventor, como regla general no es
administrador de las cosas intervenidas, en tanto que el secuestre, precisamente por la mencin que se
hace a las reglas del depositario en el juicio ejecutivo, s es administrador. Esto se explica porque si se
intenta una accin reivindicatoria sobre un inmueble, todava hay mucho que discutir por delante, ya
que no por el hecho que la accin tenga plausibilidad el poseedor va a perder la administracin del bien,
sino que solamente queda sujeto a intervencin.
2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado
inciso expresa;
En este caso se est regulando la posibilidad del interventor cuando se entable la accin de peticin de
herencia, sta al igual que la accin reivindicatoria, es una accin real, y pretende quien la inicia que se
reconozca su calidad de heredero respecto de otro que aparentemente la ostenta.
Si las circunstancias hacen que se tema de la preservacin de los bienes hereditarios o las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garanta, es posible designar interventor.

26
3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al comunero o socio que
administra;
Aqu hay una pequea impropiedad en el lenguaje jurdico, pues no se puede demandar la cosa comn,
sino cuotas sobre la cosa comn; y en el caso de la sociedad la cosa no es comn, sino de la sociedad.
4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el
juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;
Esta es una situacin de carcter genrico, por cuanto siempre que haya una situacin de peligro o de
temor debidamente justificado se puede, naturalmente, designar interventor.
5 En los dems casos expresamente sealados por las leyes.
En relacin con este nmero, es necesario sealar que en la prctica no encontramos ningn caso.

En cuanto a las facultades del interventor judicial hay que sealar que no es
administrador de los bienes sujetos a intervencin, sino que es un mirn y acusete
(Daro Benavente), ya que es un intruso que est dedicado a mirar como se
administran los bienes, a llevar cuenta de esa administracin y dar noticia al juez de
cualquier irregularidad en la administracin.
Las facultades del interventor se encuentran sealadas en el artculo 294 incisos 1 y
2:
Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo imponerse
de los libros, papeles y operaciones del demandado.
Dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la
administracin de dichos bienes, caso en el cual podr decretarse el depsito y retencin de los
productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal
designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario
adoptar.
El artculo 294 al pie de pgina hace referencia al artculo 507 Cdigo Orgnico de Tribunales, la que
debe entenderse hecha al artculo 517, que seala que cada vez que el legislador ordena que bienes sean
depositados en un establecimiento de crdito, se cumple con esta obligacin depositndolos en el Banco
del Estado de Chile a la orden del tribunal.

9.10.3 Artculo 290 N 3. La retencin de bienes determinados.

En la retencin de bienes tambin intervienen tres personas, el demandante, el demandado y el
retencionista, que es la persona encargada de hacer efectiva la retencin.
Como lo seala el artculo 295 la retencin puede recaer sobre dineros o cosas muebles, y el
retencionista puede ser el propio demandante, el demandado o un tercero.
Es curioso que la retencin pueda decretarse en manos del propio demandado, y cabe preguntarse qu
sentido tendra esta medida, sin embargo, se debe tener presente que, en primer lugar, se limita la
facultad de disposicin, y en segundo lugar, eventualmente pueden surgir responsabilidades penales. Si

27
el demandado retencionista desobedece la orden de retencin puede cometer el delito de desacato, que
es el desobedecimiento de una orden del tribunal.
Los bienes que pueden ser objeto de retencin son los siguientes:
a) Los bienes que son materia del juicio;
b) Otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta o
haya motivo racional para creer que procurar ocultarlos.
c) En los dems casos determinados por la ley.

Artculo 295. La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante,
del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto
de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por
la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la
persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.

Se desprende de esta norma que los tribunales deben ser ms liberales para otorgar la retencin cuando
se refiere a bienes materia del juicio, pero en caso contrario, se deben acreditar un conjunto de
circunstancias que hagan particularmente riesgosa la situacin.
El inciso final del artculo 295, tambin seala que los valores retenidos (dineros) deben trasladarse a un
establecimiento de crdito (BancoEstado) o a la persona especfica que el tribunal designe.

9.10.4 Artculo 290 N 4. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Esta medida precautoria no versa slo sobre la prohibicin de gravar o enajenar bienes determinados,
sino que es ms amplia ya que comprende tambin la prohibicin de celebrar actos o contratos. Si
solamente se tratar de la primera hiptesis bien podra la persona afecta a la medida arrendar el bien,
porque eso no es gravar ni enajenar, pero dada la amplitud de la norma tambin se comprende la
prohibicin de darlo en arrendamiento.
El artculo 296 seala que puede decretarse la medida con relacin a los bienes materia del juicio u otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para
asegurar el resultado del juicio. Como ya se seal precedentemente, el tribunal tratndose de bienes
materia del juicio ha de tener un criterio ms laxo, que tratndose de otros bienes del demandado.
El artculo 296 en su inciso 2 seala una remisin muy importante al artculo 1464 N 4 del C.C., artculo
que seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de los bienes cuya propiedad se litiga. En
consecuencia, teniendo en cuenta slo la disposicin del C.C. podra concluirse que por la sola
circunstancia de haber litigio respecto de un determinado bien, hay objeto ilcito en su enajenacin. Sin
embargo esta norma se encuentra fundamentalmente modificada por el inciso 2 artculo 296, ya que
para que se produzca el efecto del objeto ilcito no basta que se litigue sobre la propiedad de la cosa,
sino que es necesario que se haya decretado judicialmente a su respecto prohibicin de celebrar actos o
contratos.

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Artculo 296. La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que
son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.

Oponibilidad de la medida
La oponibilidad es el efecto que produce la medida precautoria respecto de terceros.
Nuestra legislacin protege al tercero de buena fe y, en consecuencia, si se decreta una medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos y el tercero lo ignora, el contrato es vlido.
Consciente el legislador de esta situacin, la regula particularmente en el artculo 297, y al respecto
distingue: oponibilidad tratndose de bienes races y oponibilidad tratndose de bienes muebles.
Cuando se trata de bienes races, la medida es oponible respecto de terceros slo a partir de su
inscripcin en el registro conservatorio respectivo (inciso 1). Conforme al artculo 53 N 3 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races, estas prohibiciones cuando se refieren a inmuebles, son
de aquellos ttulos que pueden inscribirse.
Por su parte, tratndose de bienes muebles, como por regla general no estn sujetos a registros
conservatorios, salvo algunos como los automviles, la prohibicin produce efectos respecto de terceros
cuando stos tengan conocimiento de la medida decretada al tiempo del contrato. Pero respecto del
demandado, la medida siempre produce efecto, y ser responsable de fraude si procede a sabiendas
(adems, como desobedece una resolucin judicial es responsable del delito de desacato).

29
Unidad 3: Juicio Ordinario de Mayor Cuanta.

Tema 1: Caractersticas.

a) Es un procedimiento de carcter netamente civil, por cuanto la pretensin es propiamente civil.

b) Es un procedimiento contencioso, es decir, es de su esencia la contienda, conflicto o litigio entre
partes.
c) Desde el punto de vista de la pretensin, el juicio ordinario de mayor cuanta puede ser declarativo, si
la pretensin se satisface por la simple declaracin que despeja una situacin jurdica determinada;
puede ser constitutiva, si se pretende la creacin de un estado jurdico nuevo y; ser de condena, si el
actor quiere que el demandado sea puesto es situacin de deudor de una obligacin de dar, hacer o no
hacer.
d) El juicio ordinario tiene un doble carcter supletorio. En primer lugar, como se trata de un
procedimiento de lato desarrollo se aplica siempre que no haya ley o norma especial, dicho de otra
manera los procedimientos especiales o distintos del juicio ordinario de mayor cuanta se aplican slo
cuando hay norma particular. En segundo lugar, el juicio ordinario es supletorio en funcin de sus
trmites en particular, por ejemplo, en muchos procedimientos especiales no hay normas particulares
sobre el examen de los testigos o sobre la manera de provocar la confesin, en consecuencia, se aplican
las reglas contenidas en el juicio ordinario.

Tema 2: Etapas del Juicio Ordinario de Mayor Cuanta.

2.1 Etapa de medidas prejudiciales.

Es tpicamente una etapa eventual.
Como se seal en el captulo anterior las medidas prejudiciales pueden ser propiamente tales,
precautorias y probatorias.

2.2 Etapa de discusin.

Est normalmente compuesta por cuatro escritos fundamentales: demanda, contestacin, rplica y
dplica. Estos escritos pueden aumentar en uno si sobreviene reconvencin, en cuyo evento se van
alternando los escritos de doble contenido agregando al final el escrito de dplica de reconvencin.
La discusin es una etapa necesaria, ya que en todo juicio ordinario de mayor cuanta debe haber
discusin, sin embargo, estos trmites pueden tenerse por evacuados en rebelda si la parte no los
evaca dentro de plazo. En todo caso, la rebelda de una de las partes, no exime a la otra de realizar el
trmite de que se trata, por ejemplo, si la demanda se tiene por contestada en rebelda subsistir para el
demandante la necesidad de replicar.
Dentro de este perodo, puede surgir tambin un perodo de excepciones dilatorias, que no tienen por
objeto dilatar el juicio aunque en el hecho y en la prctica puedan tener esta consecuencia, sino que
persiguen la constitucin de una relacin procesal vlida y eficaz.

30
2.3 Etapa de conciliacin.
Esta materia se encuentra regulada en los artculos 262 y ss., como regla general, es una etapa necesaria.
Sin embargo, no es necesaria en ciertos y determinados procedimientos e incluso en algunos
procedimientos el llamado a conciliacin est prohibido.
Tiene lugar una vez terminado que sea el perodo de discusin, debiendo el tribunal llamar a las partes
para intentar una conciliacin, sea total o parcial.

2.4 Etapa de prueba.

Tiene una enorme importancia, porque los juicios se desarrollan en torno a los hechos de la causa y la
normativa aplicable. Los hechos de la causa ocurren fuera y antes del proceso, en consecuencia, hay que
revelarlos dentro de ste, mediante los distintos medios probatorios sealados por el legislador.
El perodo de prueba, es un perodo eventual porque dos son las circunstancias en virtud de las cuales
puede no producirse: a) que no existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, esto ocurrir,
por ejemplo, cuando las partes estn de acuerdo en los hechos y el conflicto es puramente de derecho;
b) no obstante haber hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, las partes de comn acuerdo
pueden resolver no abrir el trmino probatorio y pedir que derechamente se omita esta etapa.

2.5 Etapa de discusin sobre la prueba

Es un perodo eventual denominado trmino de observaciones a la prueba (en lenguaje arcaico se
llamaba los alegatos de bien probado). Es eventual porque slo se abrir cuando ha mediado prueba.

2.6 Etapa de fallo.

En el juicio ordinario de mayor cuanta se inicia con un trmite esencial, la citacin para or sentencia,
que es una resolucin que en forma simple dice ctese a las partes a or sentencia. Esta citacin no
obliga a nadie a concurrir a algn lugar, sino que solamente tiene la virtud de cerrar definitivamente el
debate en la instancia respectiva, por ende ya no se pueden rendir probanzas, salvo las calificadas
excepciones legales.
Esta etapa termina con la dictacin del fallo respectivo, que es una sentencia definitiva por cuanto pone
fin a la instancia resolviendo el asunto controvertido.
La etapa de fallo tambin es eventual, porque podra haber mediado otra forma de resolucin de
conflicto (soluciones autocompositivas).

2.7 Etapa de impugnacin del fallo.

En esta etapa tienen lugar los recursos procesales, cuya finalidad es impugnar resoluciones judiciales.
Las vas de impugnacin, vistas en su sentido genrico, son fundamentalmente dos:
a) Recursos de nulidad (recurso de casacin en la forma y en el fondo). Estos recursos buscar anular la
respectiva resolucin, sea por defectos formales o de fondo, solicitando la dictacin de una nueva
resolucin.

31
b) Recursos de reforma: aceptan la validez formal y sustancial de la resolucin, pero pretenden su
modificacin.
Esta etapa es tambin eventual, porque son las partes las que inspiradas en el principio dispositivo las
que resolvern en cada caso si se alzan o se conforman con el fallo.
Sin embargo, hay situaciones excepcionales donde se produce una especie de impugnacin ms all de la
voluntad de las partes, en efecto, ciertas y determinadas resoluciones judiciales deben ser consultadas al
tribunal superior jerrquico respectivo. La consulta, que no es un recurso procesal, produce los mismos
efectos que la apelacin. En otros casos, la ley establece la facultad de los tribunales para casar de oficio.
Terminada la etapa de impugnacin el expediente vuelve al tribunal que dict la resolucin en nica o
primera instancia a fin de que proceda a su cumplimiento.

2.8 Etapa de cumplimiento.

Se inicia con la resolucin que dicta el tribunal de primera o nica instancia, el cmplase, resolucin
que se notifica normalmente por el estado diario.
La etapa de cumplimiento tambin es una etapa eventual, ya que hay resoluciones que se bastan a s
mismas (declarativas), otras que se cumplen por la va administrativa (constitutivas) y solamente
requerirn de cumplimiento las sentencias de condena que no hayan sido cumplidas por el condenado.

Tema 3: Perodo de Discusin.

La fase de discusin en el juicio ordinario de mayor cuanta, est normalmente compuesta por los cuatro
escritos fundamentales: demanda, contestacin, rplica y dplica. Con todo, puede surgir un escrito
adicional a los ya mencionados, y que tiene su origen en la reconvencin (dplica reconvencional).

3.1 La demanda.
La demanda es el acto jurdico procesal mediante el cual se ejercita la pretensin, aunque no es el nico
medio, por ejemplo, el recurso de proteccin.
Conforme lo dispone el artculo 253 C.P.C., todo juicio ordinario comenzar con la demanda del actor, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV de este Libro. Esta norma seala que lo
normal es que el juicio ordinario de mayor cuanta se inicie con la demanda, pero
puede tambin iniciarse con las llamadas medidas prejudiciales.
La demanda es indudablemente la pieza capital para quien pretende ejercitar su
pretensin, y se ha dicho que quien yerra en la demanda no puede posteriormente
subsanarla, pues se reducen sus expectativas, pudiendo eventualmente desaparecer,
salvo claro que el demandado oponga la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo, la que de ser acogida
permitir al actor corregir su demanda.

32
3.1.1 Requisitos de la demanda
El legislador ha sealado en el artculo 254 C.P.C. los requisitos especficos que debe reunir la demanda,
a los que deben agregarse los requerimientos comunes a toda presentacin judicial (suma, vocativo,
individualizacin, desarrollo, peticin y parte conclusiva) y, en ciertos casos, la llamada presuma.
La presuma tiene lugar cuando hay varios tribunales competentes asiento de Corte para conocer del
asunto, pues en ese caso la demanda o medida prejudicial debe ser ingresada a la secretara respectiva
de la Corte de Apelaciones, para que su Presidente la distribuya en alguno de los tribunales competentes
(artculo 176 C.O.T.). Las menciones de la presuma son: materia, procedimiento, individualizacin de las
partes litigantes y del abogado patrocinante del demandante.
Cumplidos los requisitos de todo escrito judicial, y cumplidos los requisitos de la presuma cuando ella
corresponde, se deben cumplir los requisitos del artculo 254:

La demanda debe contener:

1 La designacin del tribunal ante quien se entabla.

Se satisface este requisito indicando en forma abreviada la jerarqua del tribunal (SJL, ILTMA., EXCSMA.).

2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representacin.
Se debe individualizar al demandante, a la persona que comparece por l y debe sealarse la naturaleza
de la representacin, esto es, indicar el ttulo en virtud del cual el compareciente representa o pretende
representar al actor (mandato judicial, general, estatutos, etc.). El ttulo de la respectiva representacin
debe normalmente acreditarse acompaando a la demanda misma los documentos justificatorios.

3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado.

En este caso tambin, aunque la ley no lo seala, cuando el demandado es representado por otra
persona, debe indicarse la individualizacin de su representante y los ttulos que la justifican y en lo
posible se debern acompaar los ttulos respectivos.
Estas tres primeras menciones son de enorme importancia, porque cada una de ellas constituye un
vrtice del tringulo de la relacin procesal (elementos subjetivos), el tribunal en la cspide y las partes
como ngulos del respectivo tringulo.
En consecuencia, estas indicaciones miran a la existencia de una vlida y eficaz relacin procesal, y por lo
tanto, el tribunal de oficio puede no dar curso a la demanda que no contenga estas indicaciones para
evitar as la nulidad procesal (artculo 256). Como es una facultad, si el tribunal no lo hace, el demandado
puede reclamar a travs de la excepcin de ineptitud del libelo.
Los dos siguientes requisitos no miran a la validez de la relacin procesal, sino a las expectativas del
demandante, en el sentido que si no los cumple a cabalidad, sus posibilidades o expectativas se
erosionan en forma substancial.

33
4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
El demandante debe sealar, primeramente el entorno fctico y, en segundo lugar, los fundamentos de
derecho en que se apoyar la pretensin.
Desde el punto de vista tctico no es particularmente aconsejable hacer una exposicin exhaustiva, sino
que recoger los rasgos esenciales de los hechos que interesa invocar, porque si uno trae a colacin
demasiados hechos se puede desdibujar la controversia en perjuicio de las expectativas del demandante.
En cuanto a los fundamentos de derecho, stos no son vinculantes para el tribunal, y en consecuencia,
las invocaciones que en tal sentido realice la parte son meramente de expectativa respecto de su
pretensin. Esto tiene mucha importancia porque basta que se sealen los hechos y la pretensin,
aunque jurdicamente no se la encuadre a la perfeccin, para que efectivamente el tribunal adquiera
competencia para resolver la pretensin.

5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se sometan al fallo
del tribunal.
De acuerdo a la estructura general de toda presentacin judicial que las peticiones van en la conclusin,
la que por vieja prctica judicial va precedida por las palabras por tanto.
Como ya se seal respecto de los numerales 4 y 5 el tribunal no puede de oficio negarse a admitir la
demanda a tramitacin, pero el demandado puede reclamar la inconcurrencia de estos requisitos por la
va de la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo.

3.1.2 Paralelo entre demanda y sentencia.

Ambos actos procesales son diferentes en cuanto a su gnesis y su objeto, sin embargo, tienen una
estructura similar: la individualizacin de las partes, la individualizacin del conflicto y las peticiones o
decisiones que en ella se contemplan. Por esto se ha dicho, con cierta razn, que la demanda es un
proyecto de sentencia que plantea el actor.

3.1.3 Demanda con reserva.

La regla general frente a cualquier demanda es que la pretensin del demandante debe ser completa y
explcita, en consecuencia, en la parte petitoria se debe indicar precisa y determinadamente lo que se
pretende que la sentencia acoja2.
Este principio tiene una excepcin prevista en el artculo 173 C.P.C., denominada demanda con reserva.
El legislador se ha puesto en la hiptesis que el demandante pretende la restitucin de frutos (naturales
o civiles) o la indemnizacin de perjuicios (contractuales o extracontractuales); caso en el cual puede:
a) Demandar efectivamente la devolucin de los frutos o la indemnizacin de los perjuicios, planteando
en la misma demanda cul es el monto y la naturaleza (especie) de los mismos. As la sentencia se
pronunciar, en primer lugar, sobre la obligacin de restituir o de indemnizar, y en segundo lugar, sobre

2 Si la accin es declarativa debe sealar clara y determinadamente la declaracin que persigue; si es constitutiva, qu
derecho pretende que se constituya; y si es de condena, debe indicarse la obligacin de dar, hacer o no hacer que persigue que sea
reconocida.

34
la especie y monto de los frutos o perjuicios a pagar. En este caso, la discusin ser integra (procedencia
y monto). Si el demandante no prueba el monto de los frutos a restituir o de los perjuicios a indemnizar
(o las bases que deban servir para su liquidacin) el tribunal declarar sin lugar el pago.

b) El demandante puede intentar slo una accin declarativa, para que se establezca en la sentencia si el
demandado debe o no restituir frutos o indemnizar perjuicios, reservndose para el cumplimiento
incidental del fallo o para otro juicio diverso a su eleccin, la fijacin del monto de los frutos o perjuicios
a pagar.
En otras palabras, el demandante en el primer caso intenta simultneamente una accin declarativa y
una accin de condena, en el segundo caso, intenta slo una accin declarativa y la accin de condena
queda reservada a eleccin del demandante para un juicio diverso o para el cumplimiento incidental del
fallo.
El legislador permiti hacer esta divisin de accin declarativa y de condena, en primer lugar, porque los
perjuicios pueden estar en curso y, en consecuencia, no se les puede determinar y, en segundo lugar, por
la dificultad en la prueba.
El cumplimiento del fallo, corresponde al tribunal que haya dictado la sentencia en primera o nica
instancia, por lo tanto, el incidente de condena se plantear ante el mismo tribunal que pronunci la
sentencia por aplicacin de la regla de la extensin (artculo 111 C.O.T). El plazo para hacer valer esta
pretensin es de un ao, contado desde que la ejecucin se hizo exigible, desde que se encuentre firme
o ejecutoriada o desde que cause ejecutoria.
Quien solicita el cumplimiento incidental del fallo, obtendr del tribunal una resolucin que dir como
se pide, con citacin y el perdedor del juicio, tendr solamente el trmino de citacin para oponerse al
cumplimiento incidental.
Cuando se pide por la va del cumplimiento incidental la fijacin del monto de la indemnizacin o de la
cantidad de frutos a restituir, el tribunal provee dos frentes: como se pide, con citacin al cumplimiento
incidental del fallo; traslado, en cuanto a la fijacin de los perjuicios o el monto de los frutos a restituir.
As, la persona contra la cual se pide el cumplimiento incidental le surgen dos posibilidades de oposicin:
a) oponerse, dentro del trmino de citacin, al procedimiento incidental; b) responder el traslado
controvirtiendo el monto de los perjuicios que se demandan o el monto de los frutos cuya restitucin se
pretende.
Es decir, en este procedimiento incidental se debaten dos cosas separadas, la procedencia o
improcedencia del procedimiento incidental y el monto de los perjuicios a pagar o monto de los frutos a
restituir. Esta posible doble oposicin se falla en una sola sentencia que se pronunciar sobre si procede
o no el cumplimiento incidental y, adems, sobre la naturaleza y monto de los perjuicios a indemnizar, y
la naturaleza y monto de los frutos a restituir.

3.1.4 Documentos que acompaan a la demanda.

El artculo 255 seala que los documentos que se acompaan a la demanda deben impugnarse,
cualquiera que sea su naturaleza, dentro del trmino de emplazamiento.

35
En estricto rigor, la forma de acompaar un instrumento en juicio depende de la naturaleza del mismo.
La regla general es que se acompaen con citacin, lo que significa que la parte contraria tiene un plazo
fatal de tres das para observarlos. Hay otros documentos que se acompaan bajo el apercibimiento de
tenerse por reconocidos si no fuesen objetados dentro de sexto da (artculo 346 N 3), especficamente
los instrumentos privados que emanan de la parte contraria.
El plazo para objetar los documentos acompaados a la demanda es el trmino de emplazamiento, que
para este efecto es fatal. Cabe sealar, que el trmino del emplazamiento no siempre coincide con el
trmino para contestar la demanda, porque si se oponen excepciones dilatorias el trmino para
contestar la demanda puede ser sustancialmente mayor y los documentos deben ser objetados dentro
del trmino de emplazamiento.

3.1.5 Trmino de emplazamiento en el juicio ordinario de mayor cuanta.

El trmino de emplazamiento est constituido por dos elementos:

a) La notificacin de una determinada resolucin.

b) El transcurso de un plazo o la fijacin de una oportunidad para la realizacin de un acto procesal.

As, por ejemplo, el trmino de emplazamiento para el apelante est compuesto por dos elementos: la
concesin del recurso de apelacin, resolucin que se notifica por el estado diario, y, por el plazo para
comparecer ante la segunda instancia, que de cinco das por regla general.
En el juicio ordinario de mayor cuanta, el trmino de emplazamiento es la oportunidad que tiene el
demandado para contestar la demanda, pero tambin es el plazo para oponer excepciones dilatorias.
Cabe sealar que el trmino de emplazamiento del juicio ordinario de mayor cuanta, tiene aplicacin en
su misma extensin y forma en otros procedimientos. Adems, cuando el legislador dispone que tal o
cual actuacin debe realizarse dentro del trmino de emplazamiento, se est remitiendo a las reglas
contempladas en el juicio ordinario de mayor cuanta, por ejemplo:
i) Litis consorcio activa sobreviniente. Los terceros que no fueron parte de la primitiva demanda, tienen
el trmino de emplazamiento para hacer valer sus derechos (artculo 21 C.P.C.).
ii) Citacin de eviccin. El citado de eviccin tiene el trmino de emplazamiento para comparecer al
juicio (artculo 586 C.P.C.).

Presentada la demanda, el tribunal analiza que cumpla con los requisitos del artculo 254, especialmente
los tres primeros, si la estima admisible dicta una resolucin muy simple: traslado (artculo 257).
Desde el punto de vista de su historia y de su etimologa el trmino traslado significa copia3. En el
lenguaje forense, cuando se habla de traslado, significa que se concede a la parte contraria la
oportunidad procesal correspondiente para que haga valer sus derechos. Este concepto se une con el
concepto de copia, porque en la formacin del proceso, cada vez que se debe notificar a la otra parte
una resolucin, se le tiene que dejar, por regla general, copia de los escritos, y frente a la demanda que,

3 Algunas disposiciones del C.C. usan el trmino traslado como sinnimo de copia, por ejemplo, el artculo 1707.

36
normalmente ser la primera resolucin, el traslado se materializa entregndole
copia al demandado de todo lo actuado, para que pueda hacer uso de sus
respectivos derechos.
Notificada la resolucin que provee la demanda se inicia el trmino de
emplazamiento, cuya regulacin se encuentra en los artculos 258, 259 y 260 inciso
2, normas que atienden al lugar dnde se practic aqulla:

a) Plazo base de 15 das, cuando la demanda ha sido notificada en la comuna en que tiene asiento el
respectivo tribunal;
b) Plazo adicional de 3 das, cuando la notificacin se realiza dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal, pero fuera de la comuna en que ste tiene su asiento;
c) Plazo complementario, cuyo nmero de das depender de lo establecido en la tabla de
emplazamiento, cuando la notificacin se realiza fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
La tabla de emplazamiento es un acto que emana de la Corte Suprema, quien cada cinco aos indica los
das de aumento que corresponde agregar al emplazamiento segn el lugar efectivo de notificacin, sea
en Chile o en el extranjero.
d) Plazo complementario, cuando hay pluralidad de demandantes, caso en cual el plazo se aumenta en 1
da por cada tres demandantes sobre diez que existan en el juicio, en otras palabras, cuando hay trece
demandantes se aumenta el plazo en un da, cuando hay diecisis en dos das y as sucesivamente, pero
el plazo adicional no puede exceder de 30 das.
El artculo 260 seala qu ocurre cuando son dos o ms los demandados. En este caso, sea que acten
conjunta o separadamente, el trmino de emplazamiento es comn y, en consecuencia, se extingue al
extinguirse el ms largo de los trminos. Esta regla tiene una importante excepcin creada por la
jurisprudencia, sin que haya norma legal que la justifique, que se da en el juicio ejecutivo en que, aunque
sean dos o ms los ejecutados, se ha entendido que el trmino del emplazamiento es individual.

3.1.6 Ampliacin o modificacin de la demanda

a) El artculo 261 seala que notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la
contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime
convenientes. stas se considerarn como una demanda nueva para los efectos de su notificacin y slo
desde la fecha en que sta se practique correr el trmino para contestar la demanda primitiva.
Se ha discutido cul es el mbito de estas posibles ampliaciones o rectificaciones. Una sentencia de la
Corte Suprema declar que se pueden referir al contenido de la demanda en su ms amplio sentido,
pero no se puede modificar la persona del demandado, dicho de otra manera, lo que es adicionable o
modificable son los elementos objetivos de la relacin procesal, pero no los elementos subjetivos.
Al apoderado a quien se le ha otorgado poder en la primera demanda o demanda primitiva puede
realizar la ampliacin o modificacin sin el consentimiento del demandante, ya que esta facultad no est
dentro de las menciones excepcionales que requiera poder especial.

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b) El artculo 312, se refiere al escrito de rplica del juicio ordinario de mayor cuanta, que es una
segunda oportunidad que tiene el demandante para ampliar, modificar o adicionar su pretensin, pero
sin que pueda alterar las acciones que sean objeto principal del pleito.
Aqu son mayores limitaciones que las establecidas en el caso anterior, ya que estas adiciones o
modificaciones no pueden alterar las acciones que fueron objeto principal del pleito.
Este artculo se refiere a los escritos de rplica y dplica, pero aqu lo analizamos slo desde la
perspectiva de la demanda.
c) El artculo 308 C.P.C., se refiere a la aceptacin de excepciones dilatorias. En este caso, acogidas que
sean las excepciones el demandante debe subsanar los errores en que incurri en el libelo, siendo por
ende una nueva oportunidad para modificar la demanda.
d) Si bien esta hiptesis no tiene consagracin legal, es indudable que antes de notificar la demanda,
esto es antes de trabar la relacin procesal, el actor puede modificar su demanda, y en este caso sin
limitacin alguna. El fundamento radica en que el demandante puede retirar su demanda sin
consecuencias jurdicas, ya que es un acto netamente material, entonces con mayor razn podr
modificarla.

3.2 Posibles conductas del demandado frente a la demanda.

El demandado frente a la demanda puede adoptar distintas conductas, las que no son excluyentes unas
de otras, por ejemplo, puede contestar la demanda oponiendo excepciones perentorias y tambin puede
reconvenir.
Las posibles conductas del demandado son las siguientes:
a) Oponer excepciones dilatorias.
b) No hacer nada (silencio), que es una forma de defensa negativa tcita
c) Contestar la demanda y dentro de la contestacin puede:
c.1) Allanarse a la demanda, es decir, someterse a la pretensin ajena.
c.2) Defenderse negativamente, esto es, negar los hechos que sirven de fundamento a la
respectiva pretensin.
c.3) Oponer excepciones de fondo, que son circunstancias de hecho y de derecho que invoca
el demandado para enervar las pretensiones del actor.
c.4) Deducir reconvencin, que es la demanda que interpone el demandado en contra de su
demandante.

Como se seal precedentemente estas conductas no son todas necesariamente excluyentes entre s,
pero algunas s lo son, por ejemplo, no se puede oponer excepciones dilatorias y, al mismo tiempo,
deducir demanda reconvencional.

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3.3 Excepciones dilatorias.
3.3.1 Clasificacin doctrinaria de las excepciones.
Doctrinariamente las excepciones se clasifican en:
a) Excepciones procesales o de rito. Son aquellas que atacan la relacin procesal y, por lo tanto, quien las
invoca se est oponiendo al nacimiento del proceso, pero no a la pretensin misma.
b) Excepciones sustanciales o de mrito. Estas excepciones no miran a la validez o eficacia de la
respectiva relacin procesal, sino que se oponen al fondo de la pretensin, aceptan que se dicte una
sentencia, pero pretenden que esta sentencia deseche la pretensin.

3.3.2 Clasificacin legal de las excepciones.

En nuestra legislacin se distinguen los siguientes tipos de excepciones:

a) Excepciones dilatorias. Son excepciones procesales o de rito, por lo tanto, miran a la relacin procesal
y se oponen al nacimiento del proceso.
b) Excepciones perentorias. No miran a la relacin procesal, aceptan el proceso pero se oponen a la
pretensin, esto es, instan a que la pretensin del actor sea desestimada.
c) Excepciones anmalas. Son aquellas que tambin miran a la pretensin, pero por su especial entidad
o importancia, pueden ser interpuestas en otras oportunidades que las sealadas para las excepciones
perentorias.
d) Excepciones mixtas. Son excepciones sustanciales en cuanto al fondo o contenido, pero procesales en
cuanto a la oportunidad en que se pueden interponer; es decir, no obstante ser excepciones perentorias,
se pueden oponer en la misma oportunidad que las excepciones dilatorias.

3.3.3 Excepciones dilatorias en el Cdigo de Procedimiento Civil.

Como se seal anteriormente las excepciones dilatorias son aquellas que tienen por objeto corregir
defectos que afectan la relacin procesal o reclamar de la ausencia de un presupuesto procesal, es decir,
son excepciones procesales o de rito, pues se oponen al nacimiento del proceso. Sin embargo, esta
aseveracin no es absolutamente correcta, pues dentro de las excepciones dilatorias hay una que no tan
slo mira al proceso mismo, sino que a asuntos sustanciales, nos referimos al beneficio de excusin.
Cabe indicar que el artculo 303, a pesar de su redaccin Slo son admisibles como excepciones
dilatorias que da a entender una enumeracin es taxativa, no lo es tal por cuanto es meramente
ejemplar, lo que se deduce de su numerando sexto, el que califica como excepcin dilatoria a todas
aquellas circunstancias que digan relacin con la correccin del procedimiento, sin alterar el fondo de la
accin deducida.

a) La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.

El nmero 1 del artculo 303 se refiere tanto a la incompetencia absoluta como a la relativa del tribunal.
Sin embargo, la entidad o importancia de una u otra especie de incompetencia es manifiesta y, por esto
el legislador ante la incompetencia absoluta da otras oportunidades o vas para reclamarla, por ejemplo,
como incidente de nulidad procesal o de oficio por el tribunal. En cambio, la incompetencia relativa debe

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ser opuesta como excepcin dilatoria, porque si as no se hace, y se realiza cualquier otra gestin, se
produce la prrroga tcita de la competencia.
Existen dos caminos para reclamar la incompetencia del tribunal:
i) La va declinatoria, que se hace valer ante el tribunal que se considera incompetente, para que
reconozca su incompetencia y decline el conocimiento del asunto a otro tribunal.
ii) La va inhibitoria, que se hace valer ante el tribunal que se estima competente, para que ste inhiba en
el conocimiento del asunto al tribunal que se considera incompetente.
Las excepciones dilatorias constituyen una va declinatoria para reclamar la incompetencia del tribunal.

b) La falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin legal

del que comparece en su nombre.
El nmero 2 del artculo 303 trata dos situaciones distintas.

b.1) Falta de capacidad del demandante. La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La capacidad de
goce es inherente a la persona, es decir, es un atributo de la personalidad y, en consecuencia, toda
persona tiene capacidad de goce. Lo normal es que la capacidad de goce concurra,
de manera que cuando hablamos de falta de capacidad nos referimos a la falta de
capacidad de ejercicio. Cabe advertir, que al hablar de falta de capacidad de
ejercicio, puede ocurrir que el demandante siendo incapaz comparezca habindose
subsanado esta deficiencia, por ejemplo, mediante las formalidades habilitantes
(autorizacin del representante).
b.2) Falta de personera o representacin legal del que comparece en su nombre. Quien aparece
demandando o quien comparece por el demandante es una persona distinta del demandante mismo y
se est adjudicando la calidad de representante de l. Pues bien, cuando alguien se dice representante,
debe invoca la personera correspondiente y si sta no existe o no est debidamente acreditada, se
podr oponer esta excepcin.

c) La litis pendencia.
Esta excepcin se encuentra contemplada en el nmero 3 del artculo 303.
En materia procesal dan fisonoma al proceso tres elementos:
i) La persona del accionante, es quien hace valer la pretensin y podr ser una persona natural o jurdica.
ii) La cosa pedida, el cual no es el objeto material reclamado, sino que el beneficio jurdico que se
pretende.
iii) La causa de pedir, esto es, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, en otras
palabras, el antecedente jurdico inmediato del beneficio reclamado.

Litis pendencia significa que la accin que se hace valer en un determinado juicio es igual a la accin que
se interpuso en un juicio anterior que no est fallado. En este caso el demandado puede oponerse al

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nacimiento de este segundo juicio oponiendo esta excepcin. Si el primer juicio estuviese fallado, la
excepcin que se debera interponer sera la excepcin de cosa juzgada.
En una demanda se pueden intentar pluralidad acciones, por ende bien puede ocurrir que se produzca la
triple identidad con un juicio anterior, respecto de algunas acciones y no respecto de otras. Ante esta
situacin se puede invocar la litis pendencia parcial, la que de ser acogida traer como consecuencia que
el segundo juicio se suspender slo respecto de las acciones en relacin con las cuales se produce litis
pendencia y subsistir respecto de las dems.

d) La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo
de proponer la demanda.
Esta excepcin prevista en el nmero 4 del artculo 303 guarda estrecha armona con el artculo 254 que
seala los requisitos de la demanda. Aqu el trmino libelo est tomado en su sentido tcnico procesal
como sinnimo de demanda y no en su sentido comn que significa un escrito con claro contenido
peyorativo.

El artculo 254 contiene cinco requisitos de la demanda, y el tribunal puede de oficio, no dar curso al
proceso en caso de inconcurrencia de cualquiera de los tres primeros requisitos por expresa autorizacin
del artculo 256.
Esta excepcin se refiere a todos y cada uno de los requisitos que enumera el artculo 254. En
consecuencia, bien podr ser mejor no oponer la excepcin dilatoria cuando se refiera a los numerales
cuarto y quinto, porque precisamente el defecto de la demanda perjudicar al propio demandante y ser
un beneficio para el demandado. En cambio, si se opone la excepcin se le dar la oportunidad para
corregir su libelo.

e) El beneficio de excusin.
El beneficio de excusin (nmero 5 del artculo 303) guarda relacin con el contrato de fianza.
La fianza es un contrato de garanta, por ende una caucin, esto es una obligacin que se contraen con el
objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. El fiador es aquel que se obliga
subsidiariamente a la obligacin del deudor principal, asumiendo la responsabilidad de cumplir si ste no
cumple, sea total o parcialmente.
Para hacer efectivo este derecho del fiador (cumplir subsidiariamente), se ha contemplado el beneficio
de excusin como excepcin dilatoria, ergo si es directamente demandado por el acreedor, puede exigir
que se agoten las acciones en contra del deudor principal y solamente si ste no paga o paga
parcialmente, se podr dirigir contra l.
El beneficio de excusin tiene de alguna manera un carcter mixto, ya que no solamente mira la
situacin de rito o procesal, sino que tambin mira cuestiones de carcter sustancial, como son la
solvencia y el eventual pago del deudor principal.

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Si la excepcin del beneficio de excusin es acogida, el proceso en que se demand al fiador queda en
suspenso hasta que se solucione el problema con el deudor principal, pero podra terminar cuando el
deudor principal paga la totalidad de la obligacin.

f) En general, las que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar al

fondo de la accin deducida.
Este numeral le da el carcter de genrico o ejemplar a la enumeracin del artculo 303 y envuelve
muchas situaciones, por ejemplo, la falta de patrocinio debidamente constituido, la falta de poder
debidamente constituido, el inadecuado procedimiento, cesin de crdito no debidamente notificado,
no agotamiento previo por va administrativa, etc.
Cabe preguntarse si se puede invocar la falta de legitimidad para actuar como excepcin dilatoria.
Aqulla es una institucin de carcter sustantivo que tiene importantes repercusiones procesales y
significa que para ejercitar ciertas pretensiones se debe tener una calificacin particular, por ejemplo,
slo puede ejercer la accin de nulidad del matrimonio alguno de los cnyuges, por ende, si un tercero
interpone esta accin de nulidad, se dir que existe falta de legitimidad para actuar.
La jurisprudencia chilena ha sostenido que la excepcin en comento slo puede ser reclamada como
excepcin perentoria o de fondo. Sin embargo, estimamos que bien podra considerrsela como un caso
de excepcin dilatoria y, muy especficamente, por la invocacin del numerando sexto del artculo 303,
porque en definitiva ser desechada la pretensin en la sentencia definitiva, despus de haberse
tramitado un proceso de lato conocimiento.

3.3.4 Oportunidad y forma de oponer las excepciones dilatorias

La regla general est contenida en el artculo 305 inciso 1, disposicin que seala que las excepciones
dilatorias deben interponerse todas en un mismo escrito y dentro del trmino de emplazamiento fijado
por los artculos 258 a 260.
Esta regla tiene dos excepciones contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 305:
a) Inciso 2. Si as no se hace se podrn oponer en el progreso del juicio slo por la va de alegacin o
defensa y se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86.
Esta segunda oportunidad necesariamente se tiene que hacer valer por va incidental, o sea, se plantea
un incidente que diga relacin con la respectiva excepcin dilatoria, por ejemplo, el incidente de
incompetencia del tribunal o incidente de falta de capacidad, etc. Los artculos 85 y 86 subrayan que este
incidente est sujeto a las mismas limitaciones preclusivas de los incidentes en general.
b) Inciso 3. Las excepciones 1a. y 3a. del artculo 303 podrn oponerse en segunda instancia en forma
de incidente
Este inciso se refiere slo a dos excepciones dilatorias que pueden ser opuestas en segunda instancia, la
incompetencia del tribunal y la litis pendencia. Por la forma de redaccin de la norma, y ms an si se le
compara con el inciso 2, se debe concluir que la oposicin de dilatorias en segunda instancia no est
limitada a las reglas preclusivas generales de los incidentes ya que no hay referencia a los artculos 85 y
86.

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3.3.5 Tramitacin y naturaleza jurdica de la resolucin que falla una excepcin dilatoria
De acuerdo a lo previsto por el artculo 307, las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes, es
decir, se da traslado a la parte demandante por el trmino de 3 das para que exprese lo que estime
conveniente a sus derechos, y evacuado que sea el traslado o en su rebelda, puede o no recibirse la
excepcin a prueba para posteriormente ser fallada.
El artculo en comento no se pronuncia acerca de la naturaleza jurdica de la resolucin que falla las
excepciones dilatorias. Se ha estimado que es una sentencia interlocutoria, sea si se acogen o se
desechan. Refuerza este argumento el mismo artculo 307, que seala que la resolucin que las desecha
es apelable (en el solo efecto devolutivo) y, la apelacin procede por regla general, en contra de
sentencias interlocutorias.
Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema declar que es un auto, lo que creemos que es errneo,
por cuanto si fuera esa su naturaleza jurdica la apelacin sera subsidiaria de la reposicin, lo que no es
correcto ya que de la misma norma se desprende que es apelable derechamente.
Como ya se anticip, el artculo 307 inciso 2 dispone que la resolucin que desecha las excepciones
dilatorias es apelable en el solo efecto devolutivo, en consecuencia, el juicio sigue su curso, sin perjuicio
de lo que se resuelva en definitiva. Si se analizara aisladamente esta norma se debera concluir que la
resolucin que las acoge sera apelable en ambos efectos, lo que no se condice con lo establecido en
artculo 194 N 2, que indica que todas las apelaciones de autos y sentencias interlocutorias, salvo en
norma expresa en contrario, se conceden en el solo efecto devolutivo.

El artculo 306 seala cmo se fallan las excepciones dilatorias: todas en una sola resolucin (todas a la
vez), con todo, si entre las opuestas est la de incompetencia del tribunal y el tribunal la acoge, se
abstendr de pronunciarse sobre las dems, precisamente porque es incompetente.
Todas las excepciones propuestas conjuntamente se fallarn a la vez, pero si entre ellas figura la de
incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendr de pronunciarse sobre las dems. Lo cual se entiende
sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 208.
Esta norma contiene una remisin al artculo 208 C.P.C. que se refiere a la apelacin y a la competencia
del tribunal de alzada, el que puede pronunciarse sobre todas las cuestiones ventiladas y resueltas en
primera instancia, pero tambin puede pronunciarse sobre cuestiones ventiladas en primera instancia y
no resueltas por ser incompatibles con las resueltas, por ende, si se acoge la excepcin de
incompetencia, el tribunal de alzada conociendo de la apelacin puede estimar que el tribunal es
competente y si esto ocurre, entrar a pronunciarse tambin sobre las dems excepciones dilatorias
opuestas aunque no hubiesen sido resueltas en primera instancia.
Artculo 208. Podr el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las
cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que
se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.

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3.3.6 Efectos en el curso del juicio si las excepciones dilatorias son acogidas
En tal evento la solucin no es nica, sino que casustica dependiendo de cul sea la excepcin dilatoria
acogida.
a) Incompetencia del tribunal. Termina definitivamente el juicio y todo lo actuado es nulo, porque la
incompetencia en materia procesal civil acarrea la nulidad de todo lo obrado. Ergo, si el demandante
quiere perseverar en su pretensin deber iniciar un nuevo juicio ante tribunal competente. En todo
caso, se ha estimado en forma casi unnime que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente y
debidamente notificada interrumpe la prescripcin.
b) Falta de capacidad del demandante. La solucin es idntica al caso anterior porque la falta de
capacidad o de representacin, impide la formacin de la relacin procesal y, en consecuencia, lo
actuado en ese proceso va a ser nulo, salvo que la falta de personera pueda ser subsanada
acompaando la respectiva fuente de la misma, v.g. mandato, resolucin judicial.
c) Litis pendencia. Hay que distinguir si la litis pendencia acogida es total o parcial. Si la litis pendencia
acogida es parcial, seguir el juicio respecto de las otras acciones y se paralizar respecto de aquellas que
motivaron la excepcin. Por el contrario, si es total, se paraliza el procedimiento mientras dura el otro
juicio, y si en ste se dicta sentencia firme, la litis pendencia se convierte en cosa juzgada. Si el otro juicio
termina por abandono del procedimiento, el juicio donde se haba acogido la litis pendencia contina.
d) Ineptitud del libelo. Se paraliza el procedimiento en espera de la correccin de la demanda por parte
del actor. Si la demanda se corrige, el proceso continuar. Si no se corrige, se paraliza el proceso por el
tiempo que demore dicha correccin, pudiendo producirse el abandono del procedimiento.
e) Beneficio de excusin. La regla general es que se paraliza el procedimiento hasta esperar las resultas
del juicio en contra del deudor principal, y si ste satisface completamente la obligacin, naturalmente,
el procedimiento donde se acogi la excepcin terminar.
Cabe sealar que no se puede demandar en el mismo juicio al deudor principal y subsidiariamente al
fiador. Las acciones son distintas, y en nuestro procedimiento se permiten acciones distintas
subsidiarias, pero no se permiten demandados subsidiarios.
f) Circunstancias que se refieran a la correccin del procedimiento. El anlisis es casustico, debiendo
analizar el caso en particular para determinar si se produce o no la paralizacin definitiva o temporal del
procedimiento.

3.3.7 Efectos si las excepciones dilatorias son desechadas o se subsana el vicio

A esta situacin se refiere el artculo 308, desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el
demandante los defectos de que adolezca la demanda, tendr diez das el demandado para contestarla,
cualquiera sea el lugar en donde le haya sido notificada.
Este plazo se cuenta desde que se notifica por el estado la resolucin que desecha las excepciones
dilatorias o se subsanen los defectos, porque si se deduce apelacin sta se concede en el solo efecto
devolutivo, en consecuencia, no suspende el cumplimiento de la resolucin.

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3.4 Excepciones mixtas.
Estas excepciones se denominan mixtas, porque no siendo propiamente dilatorias se interponen y se
tramitan conjuntamente con aqullas. El por qu, porque de alguna manera miran al nacimiento del
procedimiento.
Las excepciones mixtas son la transaccin y la cosa juzgada. Ambas excepciones son dos caras de una
misma medalla. La transaccin como equivalente jurisdiccional que es, produce cosa juzgada. En
consecuencia, la excepcin mixta es la cosa juzgada, derivada de una sentencia firme o de una
transaccin.
Las excepciones mixtas se oponen en la misma oportunidad que las excepciones dilatorias y si hay
dilatorias conjuntamente con stas, se tramitan incidentalmente y son falladas mediante una sentencia
interlocutoria. La particularidad se presenta cuando el tribunal estima que son de lato conocimiento,
pues en ese caso puede ordenar que se conteste derechamente la demanda y reservar su fallo para la
sentencia definitiva (artculo 304 Cdigo de Procedimiento Civil).
Aunque el legislador no lo dice expresamente, lo razonable es que estas excepciones se renueven en la
contestacin de la demanda para que as claramente surja la necesidad de que el tribunal se pronuncie
en la sentencia definitiva.

3.5 Silencio.
Es consecuencia de la ausencia (rebelda) del demandado, y la ley lo parangona a la defensa negativa, en
otras palabras, el silencio es una forma de defensa negativa tcita.
Se llega a esta conclusin luego de examinar el artculo 318 que dispone: Concluidos los trmites que
deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda,
el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn
hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los
hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer. En efecto, ante la rebelda del
demandado y si el tribunal estima que puede haber controversia debe recibir la causa a prueba.

3.6 Contestacin de la demanda.

La contestacin de la demanda se encuentra regulada en Ttulo VII, del Libro II, artculos 309 y siguientes
del C.P.C.
Al igual que la demanda, el escrito de contestacin es formal pues debe cumplir ciertos y determinados
requisitos, pero stos no son requisitos de admisibilidad, sino que miran solamente al inters del
demandado. Si el demandado no cumple con la carga procesal de satisfacer el requerimiento formal que
le indica el artculo 309, solamente sufrir consecuencias o perjuicios para el mismo.
La estructura del escrito de contestacin, desde el punto de vista lgico, es similar con la estructura de la
demanda.

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Artculo 309. La contestacin a la demanda debe contener:

1. La designacin del tribunal ante quien se presente;

2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;

3. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoyan; y
En relacin a este numeral el legislador parte del supuesto que el demandado opone excepciones
(perentorias) invocando hechos invalidativos o impeditivos de la pretensin, pero el demandado puede
asumir otras conductas distintas a la de oponer excepciones y, en consecuencia, la lectura de este
requisito es que si el demandado va a oponer excepciones debe hacerlo en la contestacin de la
demanda y debe en esa oportunidad exponer con claridad los hechos en que funda sus excepciones y los
antecedentes de derecho en que estas estn apoyadas.

4. La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se sometan al fallo
del tribunal.
En esta parte la contestacin puede ser ms escueta que la demanda misma, porque en sta deben
indicarse con precisin todas y cada una de las peticiones, en cambio, en la contestacin bastar que se
diga que se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.
En el escrito de contestacin el demandado puede asumir diversas actitudes, a saber, allanarse a la
demanda, defenderse negativamente, oponer excepciones perentorias o de fondo, reconvenir u oponer
excepciones anmalas.

3.7 Allanamiento.
El allanamiento se encuentra regulado en el artculo 313, que es el ltimo del Ttulo VII . Se le puede
definir como el reconocimiento de los hechos, consignados en la demanda, por parte del demandado.
El allanamiento admite un doble criterio de clasificacin. En primer lugar puede ser expreso o tcito. Ser
expreso, si el demandado pura y simplemente reconoce los hechos consignados en la demanda y
manifiesta su voluntad de someterse a la pretensin del demandante, y tcito, cuando compareciendo el
demandado, no controvierte en forma sustancial y pertinente los hechos que sirven de fundamento a la
pretensin. En segundo lugar, puede ser total o parcial. Ser total, cuando se extiende a todas y cada
una de las pretensiones del actor, y parcial, cuando se refiere a una o ms de las pretensiones, pero no a
todas.
Es necesario subrayar que se produce allanamiento tcito slo cuando el demandado est presente en el
juicio, ya que su no comparencia da lugar a otra figura, el silencio, que tiene efectos diversos a los del
allanamiento.

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3.7.1 Efectos del allanamiento
Artculo 313 inciso 1: Si el demando acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus
escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal
mandar citar las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Es menester enfatizar que el allanamiento slo produce efectos en el mbito de los hechos, tiene
consecuencias fcticas y no necesariamente jurdicas. De esta manera, el allanamiento no ahorra el
esfuerzo de dictar sentencia, el tribunal deber dictarla de todas maneras y es perfectamente posible
que desestime la pretensin del actor, lo que podr ocurrir si la decisin se funda en razones puramente
de derecho.
Es importante tambin tener presente, que los efectos del allanamiento, en cuanto a no recibir la causa a
prueba, est fundamentalmente modificado cuando el conflicto de que se trata envuelve intereses de
carcter social. Lo que no es consecuencia de disposiciones legales especficas, sino que de elaboracin
doctrinaria y jurisprudencial. Por ejemplo, si se produce un juicio de divorcio, donde el contenido social
del conflicto es naturalmente gravitante, no obstante que el marido o la mujer reconozcan los malos
tratos ya sean fsicos o de palabra, ser siempre necesario recibir la causa a prueba.
En consecuencia, no habiendo hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, producto del
allanamiento, se hace innecesario el trmite de la dplica, de suerte tal que evacuada la rplica, el
tribunal citar a las partes a or sentencia.
Finalmente hay que tener presente que en determinadas circunstancias la solucin directa no es posible
ya que pueden existir intereses de terceros comprometidos, siendo necesario el ejercicio de la actividad
jurisdiccional. Por ejemplo, A vende a B un inmueble, B se la vende a C, pero B no le paga el precio a A.
ste dispone de la accin resolutoria en contra de B y de la accin reivindicatoria en contra de C. Si B
reconoce que no pag el precio, se allana a la demanda, pero este allanamiento no producir sus efectos
porque afectara a un tercero que no fue parte del acto o contrato cuya resolucin se persigue.

3.8 Defensa negativa.

Esta conducta del demandado consiste en negar los hechos que sirven de fundamento a la respectiva
pretensin. Esta negativa puede referirse a todos y cada uno de los hechos, o bien, a ciertos y
determinados hechos.
Puede ocurrir tambin que en la defensa negativa se controviertan las consecuencias jurdicas de los
hechos invocados, en este caso, aunque se est ms bien en el campo de las alegaciones o defensas, es
una forma o manera de defensa negativa.

Cuando se produce la defensa negativa es indispensable recibir la causa a prueba, y su efecto, es que el
demandante ser quien quedar cargado con el peso de la prueba;, correspondindole acreditar los
extremos fcticos que sirven de fundamento a su respectiva pretensin.

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3.9 Excepciones de fondo.
A este tipo de excepciones se las llama tambin excepciones de mrito o perentorias, pues no se oponen
al nacimiento del proceso, sino que a la pretensin.
Las excepciones perentorias o de fondo no estn taxativamente enumeradas por la ley, son todas
aquellas que busquen destruir la respectiva pretensin. Sin embargo, los modos de extinguir las
obligaciones pueden constituir desde el punto de vista procesal excepciones perentorias o de fondo, y
cuando esto sucede se habla de excepciones nominadas, porque las excepciones van a tomar el nombre
del respectivo modo de extinguir. Pero esto es slo un capricho de carcter procesal-civil, porque son
dos instituciones perfectamente distintas los modos de extinguir y las excepciones perentorias.
As, hay excepciones perentorias que no son modos de extinguir, por ejemplo, la inoponibilidad, la
inexistencia, la excepcin de contrato no cumplido, etc.
Tambin es importante tener presente que en el lenguaje de los procesalistas civiles, se consideran
como excepciones de fondo a algunas que participan de caractersticas vinculadas a las excepciones
dilatorias, por ejemplo, la falta de legitimidad para obrar, cosa juzgada o la transaccin. Creemos que
este tipo de excepciones se oponen al proceso ms que a la pretensin misma.
Las excepciones de fondo son compatibles con la defensa negativa, y en tal evento, naturalmente las
excepciones de fondo se plantearn como subsidiarias de la defensa negativa. En todo caso, hay que
tener cuidado en manejar simultneamente estas dos vas, porque podra darse verse envuelta
claramente una mala fe procesal, por ejemplo, frente a la pretensin de cobrar un milln de pesos, se
hace valer defensa negativa: milln de pesos? Qu milln de pesos? No, nunca me han prestado ese
milln de pesos, y subsidiariamente se hace valer la excepcin perentoria de pago: el milln de pesos?
Pero si ya lo pagu, ambas excepciones son incompatibles desde el punto de vista tico, y el tribunal
mirar con mucha sospecha una defensa negativa seguida de una excepcin de carcter perentoria.
Si se hacen valer slo excepciones de fondo, sin defensa negativa, significa que los hechos que sirven de
fundamento a la pretensin se estn aceptando, pero se estn invocando nuevos hechos invalidativos,
modificatorios o extintivos, que se oponen a dicha pretensin. Cuando se invocan estos hechos
extintivos, modificatorios o que acarrean la ineficacia, las posibles conductas del demandante frente a
las excepciones de fondo son:
a) Allanarse a dichas excepciones, y se producir el mismo fenmeno que frente al allanamiento
respecto de la demanda, aqu claramente no existir controversia.
b) Controvertir los hechos en que se fundan las excepciones de fondo, siendo necesario recibir la causa a
prueba, quedando cargado con el peso de la prueba el demandado debiendo acreditar los extremos
fcticos de su contrapretensin.
c) Agregar hechos o circunstancias contramodificatorias o contraextintivas, con lo cual nuevamente l se
carga con el peso de la prueba para efectivamente establecer la veracidad de aquellos nuevos hechos.

Sobre el particular, los escritos de rplica o dplica tienen la enorme importancia de contribuir a fijar con
mayor precisin el mbito fctico de la pretensin, pudiendo importar un enorme ahorro respecto de la
prueba para las partes.

48
3.10 Reconvencin.
La reconvencin de encuentra regulada en los artculos 314 a 317 C.P.C. y es la demanda que deduce el
demandando en contra del demandante.
Si bien est tratada a propsito del juicio ordinario de mayor cuanta, tiene aplicacin en otros
procedimientos, con ciertas y determinadas limitaciones, debido al carcter supletorio de aqul.

3.10.1 Oportunidad y forma de la reconvencin.

En cuanto a su oportunidad, la reconvencin debe deducirse en el escrito de contestacin de la
demanda. En este caso el escrito de contestacin contiene dos materias perfectamente diferenciables:
contestacin misma (en lo principal) y reconvencin (otros).
La reconvencin, que es una demanda, tiene que cumplir con requisitos formales, y es as como el
artculo 314 se remite al artculo 254, en tal sentido la reconvencin debe reunir los mismos requisitos
de la demanda. Adems, el artculo 314 se remite al artculo 261, esta remisin no es del todo
comprensible ya que este artculo regula la modificacin de la demanda una vez que ha sido notificada y
antes de contestada, entonces pareciera o querer decir que la reconvencin tambin se podra modificar
antes de la contestacin de la reconvencin.
Artculo 314. Si el demandado reconviene al actor, deber hacerlo en el escrito de contestacin,
sujetndose a las disposiciones de los artculos 254 y 261; y se considerar, para este efecto, como
demandada la parte contra quien se deduzca la reconvencin.
Como la reconvencin debe cumplir con los requisitos del artculo 254, tambin es posible que se
opongan excepciones dilatorias a su respecto, entonces el demandante (en lo principal) en vez de
contestar la reconvencin y replicar en lo principal, opone excepciones dilatorias dentro del plazo de seis
das.
Cuando las excepciones dilatorias a la reconvencin son desechadas, o bien se corrigen los vicios, el
demandado reconvencional tiene que replicar en el plazo habitual de la rplica y contestar la
reconvencin, esto es, en el plazo que de 6 das, contados desde que se notifique por el estado diario la
resolucin que desecha las excepciones dilatorias o tiene por subsanados los vicios.
Si se acogen las excepciones dilatorias el demandante reconvencional tiene que subsanar los defectos de
su demanda, en el plazo de 10 das contados desde que han sido acogidas las excepciones, si no lo hace,
ya porque no quiere, ya porque no son subsanables, se tiene por no presentada la reconvencin para
todos los efectos legales y por el solo ministerio de la ley. Esto es una gran
diferencia con las excepciones dilatorias a la demanda principal, en efecto cuando
las excepciones dilatorias son acogidas, queda entregada a la voluntad del
demandante corregir o no los vicios y no existe la sancin en comento.
Por qu esta gran diferencia? La respuesta es simple, cuando las excepciones
dilatorias a la reconvencin son acogidas se paraliza el procedimiento, y como el
juicio mira al inters del demandante, el demandado puede no interesarle hacerlo
avanzar, y despus de seis meses podra alegar el abandono del procedimiento, entonces para evitar
esta tentacin procesal el legislador ha impuesto la sancin ya analizada.

49
3.10.2 Tramitacin del juicio con reconvencin.
La demanda reconvencional se tramita conjuntamente con la demanda principal. Por consiguiente,
frente a la demanda reconvencional se le da traslado al demandante, para que replique en la demanda
principal y conteste la reconvencin; luego, se le da traslado al demandado para que duplique la
demanda principal y replique en la reconvencin, y finalmente, el ltimo traslado es para que el
demandante duplique en la reconvencin. Todos los plazos son de seis das hbiles.

DEMANDANTE DEMANDADO DEMANDANTE DEMANDADO DEMANDANTE

15 + 3 + TE 6 das 6 das 6 das
Demanda Contestacin de Rplica Dplica
demanda
Demanda Contestacin Rplica Dplica
reconvencional reconvencin reconvencin reconvencin

Este paralelismo en la tramitacin se refleja tambin en lo dispuesto inciso final del artculo 316, el cual
sealar que no se dar aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica en
la reconvencin, si no se concede dicho aumento extraordinario en la cuestin principal.
Artculo 316. La reconvencin se substanciar y fallar conjuntamente con la demanda principal, sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 172.
De la rplica de la reconvencin se dar traslado al demandante por seis das.
No se conceder, sin embargo, en la reconvencin aumento extraordinario de trmino para rendir prueba
fuera de la Repblica cuando no deba concederse en la cuestin principal.

3.10.3 Fallo de la cuestin principal con la reconvencin.

La demanda reconvencional se falla conjuntamente con la demanda principal, es decir, todo se falla es
una misma sentencia.
A pesar de ello, el artculo 316 hace una especial remisin al artculo 172, norma que permite
excepcionalmente, cuando en un juicio se ventilan cuestiones que pueden ser resueltas
independientemente y ello no ofrece dificultad para la marcha del juicio, que se puedan fallar
separadamente, es decir, la regla general es que la demanda reconvencional se falla conjuntamente con
la demanda principal en una misma sentencia, pero el tribunal puede fallarlas por separado cuando esto
no entorpece la marcha del juicio. Esta es una decisin que puede tomar el juez y no necesariamente se
requiere peticin de parte.

3.10.4 Competencia para reconvenir.

Esta materia se encuentra regulada en los artculos 315 C.P.C. y 311 C.O.T.

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Para su mejor entendimiento se analizar de acuerdo a los distintos elementos de la competencia
absoluta y relativa.
a) Territorio. Este elemento no se toma en cuenta, en consecuencia, el juez que es competente para
conocer de la cuestin principal, es competente tambin para conocer de la demanda reconvencional,
cualquiera que sea el domicilio del demandado reconvencional. El fundamento es por la aplicacin de la
regla de la extensin, prevista en el artculo 111 inciso 2 C.O.T.
b) Materia. El juez de la cuestin principal es competente para la cuestin reconvencional slo si la
materia respectiva est dentro de su competencia; por ejemplo, el juez del Quinto Juzgado Civil de
Santiago conoce una demanda de cobro de dinero de una obligacin de carcter civil y el demandado
reconviene por prestaciones laborales, en este caso el juez civil no puede conocer de esa reconvencin.
c) Cuanta. El juez que conoce de lo principal es competente tambin para conocer de la demanda
reconvencional cuando la cuanta de la reconvencin cae de lleno en su competencia o, si por dicha
cuanta la cuestin habra sido conocida por un juez inferior, por el contrario, si por la cuanta debiera
conocer un tribunal superior, el juez no es competente.
d) Fuero. Este elemento tampoco se toma en cuenta, precisamente por la regla de la extensin, as el
juez competente para conocer de la cuestin principal lo es tambin para conocer de la reconvencin
cualquiera sea la calidad o dignidad del demandado reconviniente o del demandante reconvencional.
Artculo 315. No podr deducirse reconvencin sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer
de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin. Podr tambin
deducirse aun cuando por su cuanta la reconvencin deba ventilarse ante un juez inferior.
Para estimar la competencia, se considerar el monto de los valores reclamados por va de reconvencin
separadamente de los que son materia de la demanda.
No es necesario que exista vinculacin jurdica o lgica entre la demanda principal y la demanda
reconvencional, pudiendo ser cuestiones totalmente diferentes.
Como principio de carcter general, para que la demanda reconvencional sea admisible debe estar
sometida al mismo procedimiento que la demanda principal. Esto no significa que ambas estn
sometidas necesariamente a las reglas del juicio ordinario de mayor cuanta, pueden estar sometidas a
otras reglas ms breves o ms simplificadas.
Con todo, se ha afirmado que cuando la accin reconvencional tiene una tramitacin ms concentrada,
el demandante reconvencional puede renunciar a esta tramitacin y seguir las normas procedimentales
de la cuestin principal. Por ejemplo, si la demanda principal debe tramitarse conforme a las reglas del
juicio ordinario y la demanda reconvencional debe tramitarse de acuerdo a las reglas del juicio sumario,
el demandante reconvencional puede renunciar a esa tramitacin ms concentrada y someterse a las
normas del juicio ordinario de mayor cuanta.

3.11 Excepciones anmalas.

Las excepciones anmalas, son excepciones perentorias que por su importancia pueden ser opuestas en
otras oportunidades que la contestacin de la demanda. En efecto, es tal su importancia, que a los ojos
del legislador pudo haber sido injusto no haber dado otra oportunidad al demandado.
Estas excepciones se encuentran contempladas en el artculo 310 y son las siguientes:

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a) Prescripcin. Esta excepcin puede referirse a la prescripcin de una obligacin como tambin a la
prescripcin de una accin, no siendo lo mismo, ya que esta ltima no significa necesariamente la
prescripcin de la obligacin, pudiendo permanecer como obligacin natural.
b) Cosa juzgada y transaccin. Es lgico que estas dos excepciones sean anmalas, porque bien puede
ocurrir que la cosa juzgada se produzca con posterioridad a la contestacin de la demanda. Lo mismo es
extensible para la transaccin.
c) Pago efectivo de la deuda cuando se funde en un antecedente escrito. El demandado puede pagar
una vez iniciado el juicio, siendo ste eficaz para enervar la pretensin respectiva. Es importante que
exista un antecedente escrito (le da plausibilidad a la respectiva excepcin).

Las excepciones anmalas se pueden oponer en primera instancia hasta antes de la notificacin de la
citacin para or sentencia, ya que sta cierra definitivamente el debate. En segunda instancia hasta
antes de la vista de la causa, que se inicia al momento de colgarse el nmero de orden que tiene la causa
en el da respectivo.
Si las excepciones anmalas se oponen antes de recibir la causa a prueba, se tramitarn conjuntamente
con la cuestin principal y la resolucin que recibe la causa a prueba tambin se referir a estas
excepciones anmalas. Si se oponen despus de recibida la causa a prueba se tramitarn
incidentalmente, y en tal evento, en el incidente respectivo se podr recibir a prueba el que ser fallado
en la sentencia definitiva.
Si la excepcin anmala se opone en segunda instancia se le dar tramitacin incidental, entonces podr
o no haber prueba, y ser en la sentencia definitiva donde el tribunal se pronunciar en nica instancia
respecto de la excepcin.

Artculo 310. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las excepciones de prescripcin, cosa
juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito,
podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes
de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, despus de recibida la causa a prueba, se tramitarn como
incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservar su resolucin
para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguir igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se
pronunciar sobre ellas en nica instancia.

3.12 Rplica y dplica.

De la contestacin de la demanda se da traslado al actor para que replique por el trmino de seis das, y
de la rplica se da traslado al demandado, por igual trmino, para que evace el trmite de dplica
(artculo 311).

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Vale la pena recordar el artculo 312 que seala que es posible modificar la demanda y la contestacin,
en los escritos de rplica y dplica, con el lmite que no se pueden alterar las acciones y excepciones que
sean objeto principal del juicio.
En los escritos de rplica y dplica, podrn las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y
excepciones que se hayan formulado en la demanda y contestacin, pero sin que se puedan alterar las
que sean objeto principal del pleito (artculo 312).
Es un criterio casustico el determinar cules son las acciones y excepciones que son objeto principal del
pleito y, en consecuencia, cules son posibles de ampliar, adicionar o modificar. Igual observacin cabe
respecto de la dplica donde tambin se pueden ampliar, adicionar y modificar las excepciones.

Tema 4: Perodo de Conciliacin.

La conciliacin se encuentra regulada en el Ttulo II del Libro II, artculos 262 a 268 C.P.C.

Antes de la Ley N 19.134 de 1994 este trmite era, por regla general, un trmite voluntario, sin
embargo, hoy es un trmite obligatorio o necesario terminado que sea el perodo de discusin, salvo las
excepciones legales. No obstante lo anterior, el tribunal puede en cualquier estado de la causa, como
trmite de carcter voluntario instar a la conciliacin.

La conciliacin se inscribe dentro del gran campo de las soluciones autocompositivas, esto es, la solucin
del conflicto a travs del acuerdo de las partes en contienda, cuyas manifestaciones son:
a) La transaccin, que es un contrato en virtud del cual se pone trmino a un conflicto pendiente o se
precave un litigio eventual, mediante concesiones recprocas. Su caracterstica fundamental es que se
celebra fuera del proceso.
b) El avenimiento, que pone trmino a un proceso pendiente, y se realiza dentro del proceso. El
avenimiento tiene dos expresiones perfectamente distinguibles.
i) El avenimiento propiamente tal, que es el acuerdo al cual llegan las partes dentro del proceso, pero sin
intervencin del rgano jurisdiccional; y
ii) La conciliacin, que es el avenimiento como consecuencia de la participacin activa del rgano
jurisdiccional (puede producirse en 1 o 2 instancia e incluso ante la Corte Suprema).

El avenimiento puede ser total, si abarca a todas las partes y a todos los asuntos en contienda,
conduciendo al trmino del respectivo procedimiento, o bien parcial, si se refiere slo a algunas partes o
algunos de los asuntos en contienda, y en este caso continuar el juicio respecto de las materias no
avenidas o las personas no comprendidas en el acto.

El avenimiento produce el efecto de la cosa juzgada y constituye en s mismo ttulo ejecutivo perfecto
(artculo 434 N 3).

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4.1 Procedencia del llamado a conciliacin
Como ya se ha sealado el artculo 262 lo establece como un trmite esencial y obligatorio en todo juicio
civil, en que sea admisible la transaccin.
Aqu claramente hay una remisin del avenimiento a la transaccin, y aunque son instituciones diversas
slo es avenible (conciliable) lo que es transigible. Pero el legislador ha ido ms lejos y ha sealado que
an si el asunto es transigible hay algunos procedimientos donde no debe llamarse a conciliacin como
trmite esencial u obligatorio, y estos procedimientos corresponden a los Ttulos I, II, III, V y XVI del Libro
III, procedimientos que se refieren a:
a) Juicio ejecutivo por obligaciones de dar, hacer y no hacer (I y II).
b) Derecho legal de retencin (III). Este es un procedimiento especial, en virtud del cual un acreedor
puede constituirse en preferente cuando se declara a su favor el derecho legal de retencin respecto de
ciertos bienes, con lo cual el bien, segn sea su naturaleza jurdica, se considera hipotecado o pignorado.
As por ejemplo, el arrendatario tiene derecho a ser restituido por el arrendador de ciertas mejoras que
introduzca en el bien (mejoras necesarias y en ciertos casos las mejoras tiles), si el arrendador no
cumple con esta obligacin el arrendatario puede pedir que se declare en su beneficio el derecho legal
de retencin sobre el inmueble arrendado, que se considerar hipotecado; el posadero tiene derecho a
que el husped le pague el consumo que le ha causado su alojamiento, en tal caso las valijas y todo lo
que ha introducido ste en la posada responden de esa obligacin, ergo el posadero puede solicitar que
se declare el derecho legal de retencin sobre todo el equipaje del husped, equipaje que se considerar
pignorado.
c) Citacin de eviccin (V).
d) Juicios de hacienda (XVI). Son aquellos juicios en los cuales tiene inters el Fisco y son de
conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. En este caso no cabe el llamado a conciliacin, ya
que por regla muy general, en virtud de normas contenidas en la Ley Orgnica Constitucional del Consejo
de Defensa del Estado, est prohibida la transaccin en juicios de hacienda.
e) Tampoco es necesaria la conciliacin en el caso del artculo 313, artculo que no trata de un
procedimiento especial, sino que se refiere a dos situaciones, cuando hay allanamiento a la demanda y
cuando las partes solicitan, terminado que sea el perodo de discusin, que derechamente se cite a or
sentencia.
f) Cuando no sea admisible la transaccin, por ejemplo, en los juicios sobre estado civil de las personas.

4.2 Rol de juez en la conciliacin.

En la fase de conciliacin el juez debe jugar un papel activo, como lo seala el artculo 262, en efecto
debe proponer personalmente bases de arreglo, y para y tal efecto debe llamar a las partes a una
audiencia para un da no anterior al 5 da ni posterior al 15 contado desde la notificacin de la
resolucin. Esta resolucin debe notificarse por cdula ya que ordena la comparecencia personal de las
partes.
Esta regla tiene una excepcin aplicable a aquellos procedimientos donde la contestacin de la demanda
se realiza en un comparendo (juicio sumario, algunos interdictos posesorios, juicios especiales del

54
contrato de arrendamiento), donde no se cita a una audiencia especial para la conciliacin, sino que sta
tiene lugar en el comparendo de contestacin.

Artculo 262. En todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la transaccin, con excepcin de los
juicios o procedimientos especiales de que tratan los Ttulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados
los trmites de discusin y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artculo 313, el juez
llamar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo.
Para tal efecto, las citar a una audiencia para un da no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto
contado desde la fecha de notificacin de la resolucin. Con todo, en los procedimientos que contemplan
una audiencia para recibir la contestacin de la demanda, se efectuar tambin en ella la diligencia de
conciliacin, evacuado que sea dicho trmite.
El precedente llamado a conciliacin no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa,
efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trmite de contestacin de la demanda.

Por su parte, el artculo 263 contiene tres ideas que deben destacarse:

a) Seala que le juez obrar como amigable componedor, trmino que es altamente criticable porque
puede llevar a confusin, ya que al rbitro arbitrador se le denomina amigable componedor, y aqu
claramente el papel que realiza el juez no es de rbitro arbitrador sino de conciliador, en el sentido de ir
acercando las posiciones de las partes.

b) Que el juez trate de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio.

c) Finalmente la disposicin dice que las opiniones que emita el juez no lo inhabilitan para seguir
conociendo de la causa, esto tiene importancia porque existen causales de implicancia y de recusacin
que dicen relacin con que el juez haya manifestado su dictamen previamente con conocimiento de
causa (artculos 195 N 8 y 196 N 10 C.O.T.).

Artculo 263. El juez obrar como amigable componedor. Tratar de obtener un avenimiento total o
parcial en el litigio. Las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa.

4.3 Forma de comparecer a la audiencia.

Deben concurrir las partes por s o por apoderado, aunque el apoderado no tenga poder para transigir,
pero en tal evento, si efectivamente se llega a la conciliacin, se requerir que la parte posteriormente
ratifique el avenimiento. Sin embargo, el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes,
asistidas por sus abogados (artculo 264 inciso 1).
El inciso 2 artculo 264 analiza la situacin de que en el juicio respectivo haya pluralidad de partes, y en
tal evento, la audiencia se realizar con las partes que concurran. Si la conciliacin se logra, el juicio
continuar con las partes no hubieren asistido o no hubieren aceptado la conciliacin.

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El artculo 265 seala la posibilidad que la audiencia pueda ser suspendida para que las partes deliberen
entre s, por media hora; y tambin puede ser postergada para dentro de tercero da, salvo que las
partes acuerden un plazo mayor, y se dejar testimonio de estas suspensiones o prrrogas en el
expediente. En todo caso, a la nueva audiencia comparecen las partes sin nueva notificacin.

El artculo 266 da la facultad al juez para que acte de oficio, pudiendo ordenar que se agreguen aquellos
antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes.

4.4 Acta de conciliacin.

De la conciliacin total o parcial se levanta acta, en la cual se consignan que consignan slo las
especificaciones del arreglo, el acta debe ser suscrita por el juez, las partes que lo deseen y el secretario,
y se estimar como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (artculo 267).
De acuerdo con lo establecido en el artculo 434 N 3 C.P.C., el acta de avenimiento suscrita ante el juez y
con la firma del secretario es ttulo ejecutivo perfecto.
La firma del secretario es un requisito de validez, ya que el acta de conciliacin es una actuacin judicial
y como tal debe estar autorizada por el ministro de fe interviniente.
Si se rechaza la conciliacin, o no se efecta el comparendo, por ausencia de todas las partes, el
secretario certifica este hecho, y debe entregar los autos al juez para que reciba la causa a prueba, si
fuere procedente (artculo 268).

Tema 5: Perodo de Prueba.

El perodo de prueba tiene lugar una vez que ha finalizado el perodo de discusin y se ha verificado el
comparendo de conciliacin, sin resultado o con resultado parcial. Aunque la ley no lo dice, de acuerdo
con el principio de pasividad en materia procesal civil los tribunales slo actan a peticin de parte, por
ende, la recepcin de la causa a prueba es consecuencia de una peticin especfica de alguna o de ambas
partes.

Adems de agotadas las etapas anteriores, es menester que haya controversia entre las partes,
controversia que redunda en hechos sustanciales y pertinentes, o que estando en rebelda el
demandado, pudo haber controversia.

Artculo 318. Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin
expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay
o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a
prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber
recaer.

56
El artculo 313 inciso 2 contiene una calificada excepcin, donde no obstante haber controversia el
tribunal no recibe la causa a prueba, excepcin que tiene lugar cuando las partes de comn acuerdo
solicitan al tribunal que falle el pleito sin ms trmite.

Cabe sealar que no debe recibirse la causa a prueba cuando no hay controversia sobre hechos
sustanciales y pertinentes, ya sea porque hay un allanamiento expreso o tcito del demandado, ya
porque la controversia slo se refiere a materias de derecho.

Habiendo hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos el tribunal dicta la resolucin que recibe la
causa a prueba.

5.1 Resolucin que recibe la causa a prueba.

Es una resolucin compleja que debe cumplir con los requisitos comunes a toda resolucin judicial, pero
adems con requisitos especficos:
a) Declarar que recibe la causa a prueba. Formalmente dir Vistos, se recibe la causa a prueba por el
trmino legal;
b) Fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos;
c) Por costumbre judicial, en esta resolucin se fijan las audiencias en que se recibir la prueba
testimonial, as la resolucin dir Se fija para la recepcin de la prueba testimonial los ltimos cinco das
del probatorio, a tal hora.

La mencin de mayor importancia es la fijacin de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,

para tal efecto el tribunal tiene que remitirse a los escritos fundamentales, en consecuencia, examinar
la demanda, la contestacin, la rplica y la dplica, y determinar cules son las cuestiones fcticas que
deben ser probadas por las partes.
A veces los tribunales, erradamente, fijan como hechos a acreditar cuestiones de derecho, por ejemplo,
validez o nulidad del contrato celebrado entre las partes.
Es interesante mencionar que se ha creado una lnea divisoria entre lo que son los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos y los puntos de prueba; distincin que no tiene clarsimo asidero en nuestra
ley, porque el artculo 318 se refiere indistintamente tanto a los hechos como a los puntos de prueba.
De lo anterior se podra entender que para el legislador punto de prueba y hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos estn en una relacin de sinonimia, sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia estn contestes en que los puntos de prueba son las circunstancias especficas respecto de
un determinado hecho, fijado como tal en la resolucin que recibe la causa a prueba; dicho de otra
manera, los hechos fijados en la resolucin pueden ser desagregados en diversos puntos de prueba.
La distincin no es balad, porque el legislador seala respecto de la prueba testimonial un lmite en
cuanto al nmero de testigos que pueden declarar por cada hecho, en consecuencia, desde una
perspectiva prctica, es necesario que cuando un hecho se desglosa en varios puntos de prueba se haga
la distincin, as el testigo podr declarar sobre los distintos puntos que forman parte de un mismo
hecho, sin aplicarse la limitacin mencionada.

57
5.2 Naturaleza jurdica de la resolucin que recibe la causa que a prueba.
A pesar de su nombre, auto de prueba, la resolucin que recibe la causa a prueba es una sentencia
interlocutoria de segunda clase (o grado), porque se pronuncia sobre un trmite que servir de base para
la dictacin de una sentencia definitiva o interlocutoria. Misma naturaleza jurdica comparte la
resolucin que recibe un incidente a prueba.
Las sentencias interlocutorias, sean de primera o segunda clase, cuando se encuentran firmes o
ejecutoriadas producen el efecto de cosa juzgada, en consecuencia, la resolucin que recibe la causa a
prueba una vez firme o ejecutoriada produce el efecto de la cosa juzgada en el sentido de que quedan
establecidos los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, de manera tal que la sentencia
definitiva no podr entrar en contradiccin con la interlocutoria de prueba, porque si as ocurre se
estara vulnerando el principio de la cosa juzgada.
La resolucin que recibe la causa a prueba se notifica por cdula de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 48.

5.3 Errores en la recepcin de la causa a prueba.

Los errores en que puede incurrir un juez al momento de recibir la causa a prueba, son los siguientes:
a) No recibir la causa a prueba debiendo hacerlo.
b) Recibir la causa a prueba no debiendo hacerlo.
c) Errar en la fijacin de los hechos.

Las vertientes posibles de error recaen sobre primera parte de la resolucin que recibe la causa a prueba
(a y b) o respecto de la segunda parte (c). Esta distincin tiene gran importancia, porque la manera de
reaccionar frente a cada error es diferente.

a) No recibir la causa a prueba debiendo hacerlo.

La no recepcin de la causa a prueba puede ser explcita o implcita. Ser explicita cuando el juez se niega
derechamente a recibir la causa a prueba (no ha lugar), o bien, implcitamente, cuando cita a las partes
para or sentencia.
Qu recurso procesal procede en este caso?
Slo procede recurso de apelacin de acuerdo a lo previsto en el inciso 1 del artculo 326, que dispone
es apelable la resolucin en que explcita o implcitamente se niegue el trmite de recepcin de la causa
a prueba. Esta apelacin se concede en el solo efecto devolutivo.
En relacin con la remisin del artculo 326 al inciso 2 del artculo 313, hay que sealar que el juez
implcitamente est negando la recepcin de la causa a prueba, pero esta resolucin no es apelable
porque las partes estn de acuerdo en que el juicio se falle sin ms trmite, por lo tanto, no hay agravio
y, si no hay agravio, no hay recurso.

58
b) Recibir la causa a prueba no debiendo hacerlo.
En este caso el tribunal fija hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos y ordena recibir la causa a
prueba, cuando no hay hechos que presenten esos caracteres, por ejemplo, cuando la discusin es
netamente jurdica.
En cuanto a los recursos que proceden, hay que sealar que no es admisible el recurso de reposicin,
porque la reposicin slo cabe contra autos y decretos y la resolucin que recibe la causa a prueba es
una interlocutoria. Siendo un tema opinable, podemos decir que tampoco procedera recurso de
apelacin por mandato del artculo 326 inciso 2, que seala que son inapelables las resoluciones que
disponen la prctica de una diligencia probatoria, y en la medida que est ordenando recibir la causa a
prueba implcitamente est ordenando la prctica de diligencias probatorias.

c) Errar en la fijacin de los hechos.

Los posibles errores pueden ser tres, fijar menos hechos de los que corresponden, fijar ms hechos de
los que corresponden y errar en la formulacin de los hechos.
Cuando el tribunal yerra en los hechos, la parte agraviada puede deducir el recurso de reposicin, y
subsidiariamente, el recurso de apelacin. Que proceda el recurso de reposicin es doblemente
excepcional, primero, porque se admite reposicin respecto de una sentencia interlocutoria (slo son
reponibles los autos y los decretos), y segundo, porque el recurso debe ser interpuesto dentro de tercero
da, y la regla general es que sea interpuesto dentro de quinto da.
En el recurso se pedir que se elimine el hecho que indebidamente se incluy, que se incluya el hecho
omitido o que se formule correctamente un hecho.
Frente a esta reposicin el tribunal tiene la alternativa de darle tramitacin incidental o de resolverla de
plano (artculo 319 inciso 2). Si la reposicin es desechada y la parte plante apelacin subsidiaria, la
apelacin se concede en el slo efecto devolutivo (artculo 319 inciso final). Si el tribunal acoge la
reposicin, contra esta resolucin la parte contraria no tiene a su vez recurso de reposicin, sino que
tiene que apelarla derechamente y en tal caso la apelacin se concede en el slo efecto devolutivo, y
esto por expreso mandato del artculo 326 en la segunda parte del inciso 1.
Artculo 319. Las partes podrn pedir reposicin, dentro de tercero da, de la resolucin a que se refiere el
artculo anterior. En consecuencia, podrn solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos fijados,
que se eliminen algunos o que se agreguen otros.
El tribunal se pronunciar de plano sobre la reposicin o la tramitar como incidente.
La apelacin en contra de la resolucin del artculo 318 slo podr interponerse en el carcter de
subsidiaria de la reposicin pedida y para el caso de que sta no sea acogida. La apelacin se conceder
slo en el efecto devolutivo.

5.4 Ampliacin de la prueba.

La prueba, esto es, los hechos a acreditarse, por regla general, quedan fijados en la resolucin que
recibe la causa a prueba. Sin embargo, es posible la ampliacin de la prueba en dos casos:

59
a) Cuando dentro del trmino probatorio ocurre un hecho sustancialmente relacionado con el asunto
que se ventila. En otros trminos, se recibi la causa a prueba, qued firme la respectiva resolucin y
empez a correr el trmino probatorio y dentro de ste ocurre un hecho que necesita ser acreditado
porque est relacionado con el asunto que se ventila (inciso 1 artculo 321).
b) Es tambin admisible la ampliacin a hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a
prueba, con tal que jure el que los alega que slo en ese momento han llegado a su conocimiento (inciso
2 artculo 321).
La peticin de ampliacin de la prueba se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes, en cuaderno
separado y sin suspender el trmino probatorio. Deducido el incidente se da traslado a la contraparte
por tres das, quien en ese momento puede alegar nuevos hechos, siempre y cuando renan los
requisitos ya analizados o tengan relacin con los hechos nuevos alegados por el solicitante (artculo 322
incisos 1 y 2).
La resolucin que ordena la ampliacin no es susceptible de reposicin, porque es una sentencia
interlocutoria, y tampoco es susceptible de apelacin, por aplicacin del inciso 2 del artculo 326, ya que
estara ordenando diligencias probatorias y estas resoluciones son inapelables.
Cuando se produce el fenmeno de la ampliacin de la prueba, bien podra ocurrir que el trmino
probatorio ordinario ya hubiese transcurrido, y en tal evento se puede abrir un trmino probatorio
especial para acreditar los nuevos hechos (artculo 327 inciso 2).

5.5 Trmino probatorio.

Es el lapso destinado para que las partes pidan y/o suministren las pruebas que ellas han solicitado
(artculo 327 inciso 1).
Importante caracterstica es que el trmino probatorio es la ltima oportunidad, por regla general, para
solicitar la prctica de diligencias probatorias, ergo se pueden solicitar con antelacin al probatorio, pero
no una vez extinguido ste.
En relacin con la oportunidad para realizar el diligenciamiento de prueba, el trmino probatorio no es
fatal para practicar las diligencias de prueba, salvo cuando expresamente lo seale el legislador, como
ocurre con la prueba testimonial.
En otros procedimientos distintos al juicio ordinario de mayor cuanta, no se habla de trmino
probatorio, sino que de oportunidad probatoria, porque la prueba se rinde en una sola oportunidad (el
comparendo o audiencia).

5.5.1 Caractersticas del trmino probatorio.

a) Es un trmino eventual, surgir slo si se recibe la causa a prueba.
b) Normalmente es un trmino legal, su duracin la fija la ley, pero tambin puede ser judicial o
convencional.
c) Es reducible por acuerdo de las partes (artculo 328 inciso 2). Cuando la reduccin del trmino
probatorio se acuerda por mandatario, ste debe estar premunido de facultades especiales, porque
importa renuncia a un trmino legal.

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d) Es comn, es decir, se inicia (y termina) simultneamente para todas las partes. Sin embargo, los
trminos probatorios extraordinarios y especiales estn establecidos para la parte respecto de la cual se
conceden, sin perjuicio de que la parte contraria puede asistir a todas las actuaciones dentro de dichos
trminos probatorios.

e) No se suspende, por expreso mandato del artculo 339, salvo expresa solicitud de todas las partes.

5.5.2 Clasificacin del trmino probatorio.

El trmino probatorio puede ser:
a) Ordinario (artculo 328).
b) Extraordinario (artculos 329 a 338)
c) Especial (artculos 327 inciso 1, 339, 340).

5.6 Trmino probatorio ordinario.

Su inicio est regulado en el artculo 320 inciso 1, a propsito del plazo para presentar la lista de
testigos, es una norma mal planteada, concebida y redactada.
Para determinar el comienzo del trmino probatorio ordinario hay que hacer una distincin:
a) No se deduce reposicin en contra de la resolucin que recibe la causa prueba. El trmino probatorio
se inicia a partir de la notificacin de esta resolucin, la que debe notificarse por cdula (artculo 48).
Como es un trmino comn el plazo se al momento de practicarse la ltima notificacin.
b) Se deduce reposicin en contra de la resolucin que recibe la causa prueba. El trmino probatorio se
inicia cuando se notifica por el estado diario la ltima resolucin que se pronuncia sobre las posibles
reposiciones.
Hay un manifiesto error en la redaccin de a norma, porque dice el texto que el plazo se inicia desde que
hay pronunciamiento respecto de la ltima solicitud de reposicin, cuando debi haber dicho cuando se
dicta la ltima resolucin que se pronuncia sobre las reposiciones, porque bien puede ocurrir que una
reposicin presentada con antelacin sea resuelta con posterioridad a otra. En consecuencia, la forma
correcta de contar es desde el momento que se notifica por el estado diario la ltima resolucin que se
pronuncia sobre las reposiciones.

5.6.1 Duracin del trmino probatorio ordinario

El trmino probatorio ordinario tiene una duracin de 20 das, no se suspende ni se interrumpe, pero
pueden si las partes reducirlo actuando de comn acuerdo y en caso de comparecer con mandatario,
este debe estar premunido de facultades especiales (incisos 1 y 2 del artculo 328 en relacin con el
artculo 7 inciso 2 C.P.C.).

5.6.2 Objeto del trmino probatorio ordinario

El trmino probatorio ordinario tiene por objeto solicitar y rendir toda clase de pruebas en cualquier
lugar que esto ocurra, lo que se desprende del artculo 334 que seala que durante el trmino ordinario
se puede rendir prueba en cualquier parte de la Repblica y fuera de ella.

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El trmino probatorio es la ltima oportunidad para solicitar la prctica de diligencias probatorias, pero
la nica oportunidad, porque antes de l es posible solicitar ciertas diligencias (artculo 327 inciso 1).
Una cosa es que sea fatal para pedir diligencias de prueba y otra muy distinta es que sea fatal para llevar
a cabo dichas diligencias, en otras palabras, la prueba solicitada oportunamente puede rendirse despus
del trmino probatorio, salvo la prueba testimonial que necesariamente debe rendirse dentro del
probatorio y dentro de las audiencias que fij el tribunal en el auto de prueba.

5.7 Trmino probatorio extraordinario.

Es el establecido para rendir prueba fuera de la comuna o agrupacin de comunas donde se sigue el
juicio, sea dentro del territorio de la Repblica o fuera de ste.

5.7.1 Duracin del trmino extraordinario.

Su duracin es la del trmino ordinario ms el trmino de emplazamiento para la o las localidades donde
se va a rendir la prueba. De esta suerte el trmino extraordinario puede tener diferente duracin en un
mismo juicio, porque puede haber trmino extraordinario por ejemplo, para rendir prueba en Buenos
Aires y en Nueva York y en Pars, en ese evento el trmino extraordinario va a ser el trmino ordinario
ms el emplazamiento para las respectivas ciudades que son distintos segn la tabla de emplazamiento
(artculo 329).
Artculo 329. Cuando haya de rendirse prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la Repblica, se
aumentar el trmino ordinario a que se refiere el artculo anterior con un nmero de das igual al que
concede el artculo 259 para aumentar el de emplazamiento.
Es muy importante tener presente que el trmino extraordinario en cuanto a su complemento, slo
permite rendir prueba en el lugar para el cual fue otorgado (artculo 335).

5.7.2 Oportunidad y forma del trmino probatorio extraordinario.

Debe ser pedido antes que expire el trmino ordinario, debiendo sealarse el lugar dnde se rendir la
prueba.
El trmino extraordinario se subclasifica en:
a) Para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica. Este trmino probatorio se concede siempre
que se solicite, sin consignacin previa, salvo que haya justo motivo para creer que se est pidiendo
maliciosamente con el propsito de retardar la marcha del juicio (artculo 330).
Frente a la solicitud, el tribunal accede a esta peticin con citacin, lo que significa que la parte
contraria tiene un plazo fatal de tres das para oponerse a la solicitud, si se opone se genera un incidente
que deber ser resuelto el tribunal; si no hay oposicin, la parte que obtuvo el trmino extraordinario
podr llevar a cabo las diligencias de prueba en el lugar para el cual fue concedido (artculo 336 inciso
1).
Si se produce incidente, se aplica la regla general de stos, tramitndose en pieza separada y no
suspende el trmino probatorio (artculo 336 inciso 2). Con todo, los das que dure la tramitacin de
dicho incidente no se computan para los efectos de descontarlos del trmino probatorio extraordinario
(artculo 336 inciso final).

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Si la prueba que se rinde es impertinente o no se rinde prueba alguna, la parte esta obligada a pagar a la
otra, los gastos en que haya incurrido para presenciar la prueba, esta condena debe imponerse en la
sentencia definitiva, pero la parte puede ser exonerada de este pago si justifica que tuvo motivos
razonables para no rendir la prueba (artculo 337).
b) Para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica: El legislador mira con particular recelo la
circunstancia de rendir prueba fuera del territorio de la Repblica, lo cual fluye del artculo 331, donde
se sealan las condiciones que copulativamente deben concurrir para que se otorgue este trmino
probatorio extraordinario.
Son condiciones para que se conceda este trmino probatorio:
a) Que de los escritos fundamentales del perodo de discusin aparezca que los hechos han acaecido en
el pas respecto del cual se solicita el trmino extraordinario, o que all existen los medios probatorios
que se pretenden obtener.
b) Si se trata de prueba instrumental, que se determine la clase y condicin de los instrumentos de que
piensa valerse el solicitante y se seale el lugar donde se encuentran.
c) Si se trata de prueba testimonial, que se exprese el nombre y residencia de los testigos o se justifique
algn antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones.

Concurriendo estos requisitos copulativos, la parte interesada presenta su solicitud al tribunal y lo

decretar con audiencia a diferencia del otro trmino extraordinario que se concede con citacin, en
consecuencia, la contraparte tendr un plazo de tres das para manifestar lo que estime conveniente
respecto de sus derechos (inciso 1 artculo 336), una vez evacuado el traslado o en su rebelda, el
tribunal se pronunciar derechamente sobre la solicitud. Como puede observarse en este caso el
incidente es necesario y no eventual
Tambin rige el artculo 337, en el sentido de que quien obtuvo este trmino extraordinario para fuera
de la Repblica y no rinde la prueba o rinde una prueba impertinente, ser obligado a pagar a la parte
contraria los gastos en que haya incurrido para presenciarla. Esta condenacin debe imponerse en la
sentencia definitiva, pero la parte puede ser exonerada de este pago si justifica que tuvo motivos
razonables para no rendir la prueba.
Una sustancial diferencia con la concesin del trmino extraordinario para rendir prueba dentro del
territorio de la Repblica, es que en este caso se exige una consignacin previa, es decir, debe
consignarse junto con la solicitud una determinada cantidad de dinero en la cuenta corriente del
tribunal. Esta consignacin no puede fijarse en menos de medio sueldo vital ni en ms de dos sueldos
vitales, la que ir a beneficio fiscal si ocurre alguna de las circunstancias que seala el artculo 338,
circunstancias que manifiestan mala fe por parte del litigante:
a) Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida.
b) Que los testigos no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situacin de
conocerlos.
c) Que los testigos o documentos no han existido nunca en el pas en que se ha pedido que se
practiquen las diligencias probatorias.

63
5.7.3 Tramitacin del trmino probatorio extraordinario.
Junto con la solicitud de trmino probatorio trmino extraordinario, la parte debe pedir el envo del
respectivo exhorto, sea nacional o internacional, e indicar en l las facultades que se conceden al
tribunal exhortado, ya que al ser su competencia delegado deben indicarse con precisin sus facultades,
asimismo, debe solicitarse en la presentacin si es necesaria la citacin judicial de los testigos.

5.8 Trminos probatorios especiales.

El fundamento de los trminos probatorios especiales es que el trmino probatorio ordinario no se
suspende y tampoco es ampliable, salvo las excepciones ya analizadas. Frente a esta grave limitacin, el
legislador ha tenido que contemplar la posibilidad de trminos probatorios especiales, los que slo
proceden en los casos expresamente regulados y previa resolucin judicial que los conceda.

Los trminos probatorios especiales que contempla el Cdigo son:

a) Entorpecimiento. El entorpecimiento, desde el punto de vista procesal, es el caso fortuito o fuerza
mayor, esto es, el acaecimiento de un hecho o de una circunstancia que imposibilita la realizacin de una
determinada actuacin. Si el entorpecimiento se refiere a la prueba, surge la posibilidad de un trmino
probatorio especial para rendir la prueba que no se pudo rendir oportunamente. El entorpecimiento
debe alegarse al momento de presentarse el obstculo o dentro de los tres das siguientes (incisos 2 y
3 artculo 339).
b) Prueba testimonial (artculo 340). El trmino probatorio es fatal para rendir la prueba testimonial,
pero bien puede ocurrir que sta se inicie dentro del probatorio, pero no pueda completarse
ntegramente dentro de l, en tal evento puede solicitarse un trmino probatorio especial para terminar
la testimonial oportunamente iniciada. Este derecho puede solicitarse slo una vez, dentro del trmino
probatorio o dentro de los tres das siguientes a su vencimiento.
Si el entorpecimiento deriva de la no presencia del juez, el secretario debe certificar este hecho a
peticin verbal de cualquiera de las partes y en mrito de ese certificado el tribunal debe fijar un nuevo
da para la recepcin de la prueba.
c) Artculo 339 inciso final. Esta disposicin se refiere a la situacin que se produce cuando se ha
solicitado reposicin, con apelacin subsidiaria en contra de la interlocutoria de prueba. La apelacin se
concede en el solo efecto devolutivo, en consecuencia, sigue tramitndose el juicio. Bien puede ocurrir
que la Corte de Apelaciones revoque la resolucin recurrida y, por ejemplo, agregue un hecho nuevo o
modifique un hecho consignado en la resolucin respectiva. Ergo, cuando el expediente vuelva a primera
instancia, el juez a quo deber abrir un trmino especial de prueba, al que se refiere el inciso final del
artculo 339. Este trmino especial no puede exceder de ocho das y no requiere solicitud de parte.
Agrega la disposicin una obviedad, en el sentido de que la prueba anteriormente rendida y que no est
afectada por la resolucin del tribunal de alzada, naturalmente tendr pleno valor.
d) Medidas para mejor resolver (artculo 159 incisos penltimo y ltimo). El artculo 159 regula las
medidas para mejor resolver, que puede decretarlas el tribunal una vez citadas las partes para or
sentencia y siempre que crea necesario o indispensable agregar otros elementos de prueba para
esclarecer debidamente el aspecto fctico del conflicto.

64
Estas medidas son excepcin al principio de la pasividad de los tribunales, pues deben decretarlas de
oficio y cuando se ordenan las partes deben cumplirlas dentro de cierto plazo, para lo cual el tribunal
puede abrir un trmino especial de prueba no superior a ocho das, improrrogables y limitado a los
puntos que el propio tribunal decida (artculo 159 inciso penltimo).
Como regla general, tratndose de medidas para mejor resolver, todo lo que se resuelva en torno a ellas
es inapelable, sin embargo, la fijacin de este trmino especial de prueba es precisamente apelable en el
solo efecto devolutivo (artculo 159 inciso final).
e) Tacha de los testigos (artculo 376). En relacin con la prueba testimonial se puede producir lo que se
denomina la tacha del testigo, es decir, hacer valer alguna de las causales de inhabilidad que establece el
legislador. Estas tachas se invocan en un incidente que se produce dentro del juicio, y es perfectamente
posible que el tribunal estime que es necesario rendir prueba acerca de la tacha deducida. En tal evento,
la regla general es que esta prueba se rinda dentro del trmino ordinario, pero si ste ha concluido o no
es suficiente, se puede ampliar como un trmino especial de prueba hasta por diez das, y este trmino
ampliado, incluso puede ser aumentado extraordinariamente cuando sea necesario rendir prueba fuera
de la comuna o agrupacin de comunas en que tiene su asiento el tribunal.
f) Revocacin de la confesin (artculo 402 incisos 2 y 3). Para el C.P.C. la confesin es la reina de las
pruebas y, por ende, no se admite prueba en contra de los hechos personales confesados por la parte.
Sin embargo, el litigante que ha confesado puede revocar su confesin, relativa a hechos personales
como no personales, alegando error de hecho, para lo cual el tribunal puede abrir un trmino especial de
prueba.
g) Prueba en segunda instancia (artculo 207). En principio no es admisible prueba en segunda instancia,
salvo los casos contemplados en el artculo 207 inciso 1: excepciones anmalas opuestas (remisin al
artculo 310), prueba documental (remisin al artculo 348) y confesional (remisin al artculo 385).
Pero tambin el tribunal de segunda instancia, una vez citadas las partes para or sentencia, puede
decretar medidas para mejor resolver. Dentro de stas concurriendo los requisitos que seala el
legislador, puede ordenar recepcin de prueba testimonial, para lo cual debe abrir un trmino especial
de prueba por el plazo que prudencialmente fije y que no puede exceder de ocho das. La lista de
testigos se presentar dentro de segundo da, contado desde que se notifique por el estado diario la
resolucin que ordena la prueba,
Es importante mencionar el artculo 325 que se refiere a la prueba que se rinde ante tribunales
colegiados. En este caso, la prueba se puede rendir ante todo el tribunal, o bien, ante uno de sus
integrantes designado para tal efecto.
h) Artculo 327 inciso 2.
En los casos contemplados en los artculos 310, 321 y 322 el tribunal, de estimar necesaria la prueba,
conceder un trmino especial de prueba que se regir por las normas del artculo 90, limitndose a
quince das el plazo total que establece en su inciso tercero y sin perjuicio de lo establecido en el artculo
431.
La remisin al artculo 310 debe entenderse hecha a las excepciones anmalas, y la remisin a los
artculos 321 y 322 a la ampliacin de la prueba.

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En consecuencia, si se deducen excepciones anmalas despus de recibida la causa a prueba o tiene
lugar la ampliacin de la prueba, el tribunal puede conceder un trmino especial de prueba, el que se
rige por las reglas de los incidentes (referencia al artculo 90), sin embargo, si ha de rendirse prueba
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal el trmino extraordinario no puede superar los quince das.
Finalmente, la remisin del artculo 327 al artculo 431 significa que no es motivo para suspender el
curso del juicio ni ser obstculo para la dictacin de la sentencia el hecho de no haberse devuelto la
prueba rendida fuera del tribunal.

5.9 Norma de carcter general aplicable a toda la prueba.

Toda diligencia probatoria debe realizarse previo decreto del tribunal que conoce la causa, notificado a
las partes (artculo 324).
Esta norma tiene por objeto asegurar el contradictorio paritario, porque se da oportunidad a la parte
contraria para que se oponga a la prctica de la diligencia probatoria o para que fiscalice su correcta
rendicin. Adems, debe ser complementada por los artculos 795 nmeros 5 y 6 y 800 nmeros 2 y 5,
que se refieren al recurso de casacin en la forma fijando los trmites esenciales en primera y en
segunda instancia, trmites que si se omiten hacen posible que prospere el recurso.
Entre estos trmites, se encuentra una norma que seala que toda diligencia probatoria debe ordenarse
por medio de una resolucin y con citacin de la parte contraria, y que la agregacin de los documentos,
tambin debe efectuarse con citacin de la parte contraria u otra oportunidad para que los impugne.
Ordenar la diligencia con citacin o agregar el instrumento con citacin o con un plazo mayor, significa
que se otorga a la parte contraria un trmino fatal de tres das para oponerse a la realizacin de la
diligencia probatoria u objetar el documento. Por ejemplo, si se pide que se decrete una inspeccin
personal del tribunal, el tribunal deber proveer como se pide, con citacin y deber notificar por el
estado diario la respectiva resolucin, en consecuencia, la parte contraria tendr la oportunidad de
oponerse a la respectiva diligencia. Esto es vlido respecto de todas las diligencias de prueba y es vlido
tambin respecto de los instrumentos, los que tambin deben acompaarse con citacin o con un plazo
mayor que el de tres das para los efectos de ser observado.

Tema 6: Perodo de Observaciones a la Prueba.

En el proceso romano-cannico esta etapa del proceso se llamaba alegatos de bien probado. Luego pas a
nuestro ordenamiento jurdico, y hoy lo encontramos regulado en el artculo 430, en virtud del cual las
partes pueden presentar escritos de observaciones a la prueba.

El contenido del escrito tiene por objeto resaltar las bondades de la prueba presentada y desfavorecer la
prueba de la parte contraria.

Es un trmite facultativo, debiendo presentarse el escrito respectivo dentro del plazo fatal de diez das,
contados desde la finalizacin del trmino probatorio; si se presenta fuera de plazo, es inadmisible y el
tribunal puede devolverlo a la parte por extemporneo. La referencia al trmino probatorio, es al trmino

66
probatorio ordinario, no al extraordinario ni a los especiales, en primer lugar, porque no hay mencin
expresa, y en segundo lugar, porque el artculo 431 modificado en 1988 se refiere al trmino probatorio
ordinario.

Artculo 430. Vencido el trmino de prueba, y dentro de los diez das siguientes, las partes podrn hacer
por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera.

Tema 7: Citacin Para Or Sentencia.

Otrora era un trmite establecido slo para el juicio ordinario de mayor cuanta, pero actualmente es un
trmite esencial en casi todos los procedimientos.

La virtud de este trmite es que citadas las partes para or sentencia, se entiende cerrado el debate entre
las partes. No significa convocatoria, sino que slo pone en alerta a las partes, en el sentido de que la
sentencia definitiva ya viene.

Esta resolucin, cuya naturaleza jurdica es ser una sentencia interlocutoria de segundo grado, se notifica
por el estado diario, segn el artculo 432, y debe dictarse vencido el trmino de observaciones a la prueba,
siendo indiferente si existen o no diligencias pendientes. En su contra slo procede recurso de reposicin,
dentro de tercero da y fundado en error de hecho. La resolucin que resuelve el recurso de reposicin, ya
sea acogiendo o denegndolo, es inapelable.

Artculo 432.- Vencido el plazo a que se refiere el artculo 430, se hayan o no presentado escritos y
existan o no diligencias pendientes, el tribunal citar para or sentencia.
En contra de esta resolucin slo podr interponerse recurso de reposicin, el que deber fundarse en
error de hecho y deducirse dentro de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser inapelable.

Es necesario relacionar el artculo 432 con el artculo 326, que establece que es apelable la resolucin
que explcita o implcitamente deniega la recepcin de la causa a prueba. Entonces, la regla es que slo
cabe reposicin en contra de la resolucin que cita a las partes a or sentencia, pero si la citacin es
consecuencia de la negativa implcita de recibir la causa a prueba, procede apelacin.

Como se seal la citacin para or sentencia cierra el debate no siendo admisibles otras probanzas de
las partes, no obstante esta regla el artculo 433 contiene varias excepciones.
a) Artculos 83 y 84. Se refieren a la nulidad procesal, la que, en ciertos casos, puede referirse al
procedimiento todo o slo respecto de ciertas actuaciones. Estos incidentes de nulidad, pueden ser
planteados no obstante la citacin para or sentencia.
b) Artculo 159. Se refiere a las medidas para mejor resolver, las que slo pueden decretarse a partir de la
citacin para or sentencia.

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c) Artculo 290. Dice relacin con las medidas precautorias, en el sentido que el tribunal puede
pronunciarse respecto de stas para su concesin o alzamiento.
d) En relacin con los documentos, la ley ha establecido que siguen corriendo los plazos para impugnarlos
aunque ya se haya citado a las partes para or sentencia, y si hay impugnacin sta se tramita en cuaderno
separado y ser fallada en la sentencia definitiva.

Artculo 433. Citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artculos 83, 84, 159 y 290. Los plazos establecidos
en los artculos 342 N 3, 346 N 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citacin para
or sentencia, continuarn corriendo sin interrupcin y la parte podr dentro de ellos, ejercer su derecho
de impugnacin. De producirse sta, se tramitar en cuaderno separado y se fallar en la sentencia
definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 431.

Tema 8: Medidas Para Mejor Resolver.

Las medidas para mejor resolver son de iniciativa del tribunal y tienen aplicacin tanto en primera como
en segunda instancia, con la salvedad que la prueba testimonial tiene caractersticas especiales ante el
tribunal de alzada.

El legislador en una reforma del ao 1989 restringi la facultad para decretar medidas para mejor
resolver con la finalidad de no retardar la dictacin del fallo. Antes podan ser ordenadas a partir de la
citacin para or sentencia y hasta antes de la dictacin del fallo, hoy en cambio, el plazo es desde la
citacin para or sentencia hasta el vencimiento del plazo para dictar sentencia.

La ley fija como plazo para que el tribunal dicte sentencia definitiva sesenta das, plazo que no es fatal, ya
que el juez puede lcitamente dictar sentencia despus de su vencimiento, aunque puede configurarse
responsabilidad funcionaria por el retardo.

Artculo 159. Los tribunales, slo dentro del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de oficio, medidas
para mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrn por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el
inciso primero del artculo 431 podrn dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:
1 La agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los
litigantes;
Esta agregacin debe hacerse otorgndole a la parte contraria el derecho de impugnacin.

2 La confesin judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la
cuestin y que no resulten probados;
Se har uso de la facultad de provocar la confesin mediante la absolucin de posiciones. Aunque no se
regula la forma de proceder, debe entenderse que hay una remisin a las reglas de la confesin

68
provocada. Es el tribunal el que frmula el pliego de posiciones y el mismo debe guardarlo hasta el
momento de la diligencia, pudiendo plantear las preguntas en forma asertiva o interrogativa.

3 La inspeccin personal del objeto de la cuestin;

4 El informe de peritos;

5 La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus
dichos obscuros o contradictorios; y
El tribunal no puede citar a testigos que no hayan declarado en el juicio, aunque hayan estado sus
nombres en las listas presentadas por las partes. Esta es una radical diferencia con las medidas para
mejor resolver en segunda instancia.

6 La presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito. Esta medida se cumplir
de conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artculo 37.
En este ltimo caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, ste quedar en poder del
tribunal que decrete esta medida slo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho das este trmino si se trata de autos pendientes.
Para efectos de este nmero, es necesario sacar copias (fotocopias) autorizadas del original, el cual slo se
retiene para su examen por un plazo mximo de ocho das, si se trata de autos pendientes.
La resolucin que se dicte deber ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicar el artculo
433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas debern
cumplirse dentro del plazo de veinte das, contados desde la fecha de la notificacin de la resolucin que
las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal
proceder a dictar sentencia, sin ms trmite.
Si en la prctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos
hechos indispensables para dictar sentencia, podr el tribunal abrir un trmino especial de prueba, no
superior a ocho das, que ser improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En
este evento, se aplicar lo establecido en el inciso segundo del artculo 90. Vencido el trmino de prueba,
el tribunal dictar sentencia sin ms trmite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artculo sern inapelables, salvo las que
dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el trmino especial de
prueba que establece el inciso precedente. En estos casos proceder la apelacin en el solo efecto
devolutivo.

Las medidas para mejor resolver se notifican por el estado diario y son una excepcin al silencio de las
partes cuando se ha producido la citacin para or sentencia.
Para evitar las dilaciones las partes tienen un plazo fatal de veinte das para cumplir la medida decretada,
contado desde la notificacin de la resolucin que la decreta. Las medidas que no sean cumplidas, se
tendrn como no decretadas y el tribunal dictar sentencia sin ms trmite.

69
El inciso penltimo se refiere a una situacin de poca ocurrencia y es la hiptesis que frente a una medida
para mejor resolver decretada y cumplida, sea necesario esclarecer nuevos hechos; en este caso el tribunal
podr abrir un trmino especial de prueba, que no podr exceder de 8 das.
El inciso final declara la inapelabilidad de la resolucin que ordena una medida para mejor resolver,
excepto cuando se trata del informe de peritos o para abrir un trmino probatorio especial. En estos casos
se concede apelacin en el solo efecto devolutivo.
El artculo 207 se refiere a la prueba en segunda instancia. Excepcionalmente, se puede decretar prueba
testimonial no rendida en primera instancia sobre hechos importantes y estrictamente necesarios para
una acertada resolucin del conflicto. El tribunal, debe sealar determinadamente los hechos sobre los
que debe recaer la prueba, debe abrir trmino especial por un nmero de das no superior a ocho y la lista
de testigos debe presentarse dentro de segundo da de notificada la resolucin por el estado diario.

Artculo 207. En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artculo 310 y en los artculos
348 y 385, no se admitir prueba alguna.
No obstante y sin perjuicio de las dems facultades concedidas por el artculo 159, el tribunal podr,
como medida para mejor resolver, disponer la recepcin de prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera
instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la
acertada resolucin del juicio.
En este caso, el tribunal deber sealar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un
trmino especial de prueba por el nmero de das que fije prudencialmente y que no podr exceder de
ocho das. La lista de testigos deber presentarse dentro de segundo da de notificada por el estado la
resolucin respectiva.

Tema 9: Dictacin del Fallo.

En esta etapa el juez se ve debe dictar sentencia definitiva, que es aquella que pone fin a la instancia
resolviendo la cuestin que ha sido objeto del juicio. El plazo para dictarla es de sesenta das contados
desde la citacin para or sentencia, plazo que no es fatal para el tribunal. Por disposicin del artculo 48
se notifica por cdula al apoderado de las partes.
Por disposicin del artculo 431 no es motivo para la dictacin del fallo el hecho de no haberse devuelto
la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba
pendiente, a menos que el tribunal, por resolucin fundada, la estime estrictamente necesaria para la
acertada resolucin del juicio, caso en el cual la debe reiterar como medida para mejor resolver. En todo
caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agrega al expediente
para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ella.
A dictacin del fallo es una etapa eventual y slo proceder cuando el juicio no haya terminado por otra
causal, por ejemplo, desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento, arbitraje o soluciones
autocompositivas.

70
Unidad 4: Teora General de la Prueba.

Tema 1: Generalidades.

La teora general de la prueba se entiende asociada al juicio ordinario de mayor

cuanta, y especficamente asociada a la fase probatoria, pero naturalmente esta
teora excede con mucho esta divisin sistemtica, va mucho ms all de la fase
propiamente probatoria del juicio ordinario de mayor cuanta, en consecuencia, en
esta parte se ve el fenmeno probatorio en general (comprendiendo el fenmeno
probatorio civil y el fenmeno probatorio penal).

En funcin de la teora general de la prueba es til recordar la evolucin histrica en cuanto a las
grandes expresiones procesales: el proceso romano, el proceso germano, el proceso romano-cannico y
los fenmenos que se producen durante el siglo XIX que alteran fundamentalmente la perspectiva
procesal general.

1.1 El proceso romano.

El proceso romano en sus dos fases (in iure e in iudicio) tiene como caracterstica en cuanto a la
apreciacin de la prueba, el que se aplica el principio de la apreciacin racional de la prueba, por lo que,
no haban normas legales de apreciacin de la prueba, ni siquiera principios rectores, sino que su
apreciacin quedaba entregada al criterio del magistrado llamado a resolver el respectivo asunto
controvertido.

1.2 El proceso germano.

El proceso germano, tena en este aspecto un enorme contenido de carcter mstico y su expresin ms
ejemplar es la ordala, que era una manera de provocar el juicio de Dios, para que a travs de
manifestaciones tangibles se pudiera establecer la responsabilidad y en definitiva aceptar o rechazar un
juicio condenatorio. Las ordalas no iban dirigida a convencer al juzgador de una determinada cuestin
fctica, sino que en s mismas importaban una decisin.
Esta curiosa expresin de carcter mstico ha llevado a algunos a pretender asimilar la prueba legal con
el fenmeno germano, porque en el sistema legal de apreciacin de la prueba es la ley la que substituye
la conviccin del juzgador y se dan ciertos y determinados parmetros probatorios que el juzgador
necesariamente debe seguir. Pero las normas legales sobre apreciacin de la prueba se han ido
produciendo y se han ido plasmando a travs de la acumulacin de experiencia racional, de manera que
tambin en ella hay un estrato de racionalidad y no un estrato mstico como haba claramente en las
ordalas.
Encontramos tambin, en el proceso germano, el sistema de los cojuradores que tiene una remota
vinculacin con lo que es hoy da la prueba testimonial; los cojuradores, sin embargo, no deponan
respecto de hechos, sino de la credibilidad y la buena fama del respectivo encausado, eran en el fondo
71
una expresin de solidaridad con el respectivo encausado. Podramos decir que tiene alguna similitud
con los testigos de conducta en los procesos penales, testigos que no deponen respecto de hechos sino
del buen nombre e irreprochable conducta anterior del procesado.

1.3 El proceso romano cannico.

El proceso romano cannico tiene una importancia muy capital desde el punto de vista de la evolucin
de la prueba y especficamente, desde el punto de vista de la apreciacin de la prueba, porque por
primera vez se aparta del sentido mstico del proceso germano y del sentido puramente racional del
proceso romano y se van creando ciertas normas de apreciacin de la prueba que se imponen al
juzgador, o sea, es una normativa anterior a los hechos y anterior al proceso, que va sealando cules
son los criterios de apreciacin.
Los canonistas empiezan a jugar con fracciones en cuanto a la apreciacin, y as hablan, por ejemplo, de
medios probatorios que producen plena prueba, medios que producen semiplena prueba o medios que
producen un vehemente indicio o base de presuncin. Este fraccionamiento tambin se aprecia cuando
los medios se enfrentan entre s, y as por ejemplo, dos semiplenas pruebas pueden constituir plena
prueba, en un verdadero juego lgico de fracciones altamente complejo.
Este proceso tiene mucha importancia desde esta perspectiva, porque es origen de todo un conjunto de
expresiones que todava estn presentes en nuestros cdigos (base de una presuncin, indicio); y
porque nuestra legislacin positiva tambin se encuentra profundamente empapada por esta visin, y
tanto en materia penal como en materia civil predomina el criterio de apreciacin legal de la prueba,
aunque es cierto que este criterio est profundamente morigerado en materia penal, en una perspectiva
de defensa al procesado, y est morigerado en materia civil porque el legislador le otorga un amplio
campo al juzgador para apreciar la prueba. Pero claramente vemos an expresiones de prueba legal en
todo nuestro sistema probatorio.
El sistema de los canonistas entra, de alguna manera en crisis, siendo objeto de duras crticas por parte
de los estudiosos, lo que trajo una serie de consecuencias:
a) Nacimiento de procesos simplificados: el proceso romano-cannico se desarrollaba con gran lentitud
en el tiempo, y la posibilidad de una y otra y otra etapa sucesiva, que incluso se podan reabrir, y la
posibilidad de numerosos recursos procesales, hacan que la solucin del respectivo conflicto pudiera
arrastrarse por aos. En estos procedimientos de carcter abreviado, se ve tambin la voluntad de
simplificar los criterios de resolucin, y se empieza a vislumbrar la posibilidad de normas ms flexibles en
cuanto a la apreciacin de la prueba.
b) En el siglo XIX se nota en el pensamiento europeo un predominio del mtodo cientfico, prefirindolo
por el puramente lgico; el siglo XIX tambin contribuye muy fuertemente a crear los Estados Nacionales
a travs de los procesos unificatorios, procesos que tambin contribuyen muy fundamentalmente a una
visin distinta de la expresin procesal en general.
c) El pensamiento de la Revolucin Francesa, que dentro del campo de lo jurdico es quizs la
contribucin ms poderosa que se ha hecho a nuestra disciplina en general, plantea por primera vez, en
forma universal, la igualdad jurdica de los hombres. La codificacin de Napolen tiene una importancia

72
muy capital, porque Napolen codific no solamente para Francia, sino que los ejrcitos napolenicos
llevaron este pensamiento (y estos cdigos) a otros lugares de Europa.

d) La aparicin de la Escuela Histrica del Derecho contribuye a plasmar esta visin distinta.
e) Dentro del campo procesal penal encontramos al Marqus de Pecaria, pensador y jurista italiano que
contribuy muy fundamentalmente a la humanizacin de las penas.
Todo este conjunto de circunstancias hacen que nuestros procedimientos tengan una muy rpida
evolucin, la que tiene particular importancia en lo que dice relacin con la prueba. As las estructuras
generales de los procedimientos penales y civiles del mundo occidental se plasman fundamentalmente a
partir del siglo XIX en una rara uniformidad dentro de su diversidad.
Dentro de los sistemas procesales penales profundamente influenciados por los criterios probatorios,
tenemos dos grandes expresiones: el sistema procesal penal inquisitivo y el sistema procesal penal
acusatorio.
Se ha dicho que la adopcin por los respectivos pases de uno u otro sistema, ha dependido mucho de la
estructura poltica respectiva, y as se ha afirmando que el primero es caracterstico de los estados
autocrticos, en tanto que el segundo es caracterstico de las grandes democracias. Si bien es cierto, que
tras esta afirmacin hay algn grado de realidad, no es menos cierto que hay ciertos cruces sobre el
particular, y regmenes claramente autocrticos tenan un sistema penal acusatorio, y regmenes
claramente democrticos han tenido un sistema inquisitivo. Sin embargo, vale de alguna manera decir
que el origen de uno u otro sistema reconocen sus races en la respectiva expresin poltica.

1.4 Sistema acusatorio.

Frente al fenmeno delictivo (noticia criminis) se abre un perodo preliminar, y no jurisdiccional de
investigacin, a cargo de un funcionario que no es del orden judicial y que se puede denominar fiscal,
miembro del ministerio pblico, acusador pblico, etc., y este funcionario va acumulando los
antecedentes de la investigacin correspondiente. Durante este perodo preliminar se pueden ir
adoptando ciertas y determinadas medidas de resguardo respecto del acusado, la vctima, bienes del
encausado, bienes de posibles terceros civilmente responsables; estas medidas de resguardos, que en
algunos casos significan restricciones a la libertad individual y que en otras significan restricciones a la
libre disponibilidad de los bienes, no las va adoptando el propio funcionario no jurisdiccional encargado
de la investigacin, sino que las va adoptando un juez cercano a este funcionario.
Terminado este perodo preliminar y no jurisdiccional, se inicia propiamente el juicio acusatorio y ah el
fiscal que realiz la investigacin junto con el encausado se pone en pie de absoluta igualdad y se
produce un enfrentamiento entre ellos, y este juicio se realiza verbalmente frente a un tribunal ante el
cual es necesario producir toda la prueba respectiva.
Este tribunal puede ser un jurado (formado en consecuencia por ciudadanos no letrados), puede ser un
tribunal letrado, puede ser la combinacin de ambos o un jurado encabezado por un juez que lo dirija.
Toda la prueba se rinde en las respectivas audiencias orales, tericamente no hay otra prueba ni hay
posibilidad de apreciar otra prueba que no sea la que se rinde precisamente en las correspondientes
audiencias orales, en consecuencia, esta prueba es susceptible de ser controvertida en el acto mismo en

73
que se va produciendo, lo que tiene particular importancia respecto de la prueba testimonial y la prueba
de peritos, porque los testigos y los peritos concurrirn a la audiencia respectiva y sern sucesivamente
interrogados por el acusador y el defensor, y eventualmente por el juez.
Es muy importante tener presente que la regla muy general en materia de procedimientos acusatorios es
que la prueba se aprecia libremente, y casi se podra decir que lo consustancial al procedimiento
acusatorio es que la prueba se aprecie libremente por los jueces del proceso oral respectivo; de manera
que aqu no hay regla de valoracin, y se valoran por los jueces segn su absoluta y libre voluntad y
perspectiva. Sin embargo, es muy importante destacar que si bien no hay regla de valoracin hay
estrictas reglas en cuanto a su admisibilidad, que son dos materias perfectamente distintas; las reglas de
admisibilidad son lgicamente anteriores y previas a las reglas de apreciacin, ya que determinan si
cierto medio probatorio cabe o no en el respectivo proceso, y si no cabe dentro del proceso,
naturalmente no puede ser posteriormente ponderada. Ha habido aqu una importante evolucin, y as
se han ido plasmando reglas de admisibilidad que dicen relacin con la proteccin de los derechos
humanos, y se ha estimado que pruebas que significan un desconocimiento de los derechos
fundamentales no pueden ser admisibles como tales; esta mecnica de la admisibilidad de la prueba no
arranca de las normas legales, sino que de decisiones jurisdiccionales.
Naturalmente que en estos procesos claramente se dan el principio de la oralidad, el principio de la
inmediacin y el principio de la concentracin procesal.
Es interesante destacar que en estos procedimientos, cuando se realizan ante jurado, la decisin est
entregada al jurado, pero siempre hay un juez conductor del proceso que exige su razonable y lgico
desarrollo, y va decidiendo la admisibilidad o no de los medios de prueba.

1.5 Sistema inquisitivo o por instruccin.

Este sistema predomin en nuestro pas respecto de la etapa del sumario, pero no as en la etapa del
plenario en que predomina el sistema acusatorio.
El sistema inquisitivo puro no se da en ninguna parte del mundo, donde toda la investigacin era secreta,
y el acusado no saba que cargos se le formulaban y al que finalmente le imponan una pena
determinada.
En el principio inquisitivo hay tambin un perodo preliminar de investigacin, pero a diferencia del caso
anterior es fundamentalmente un perodo jurisdiccional, o sea, son actos jurisdiccionales los que se van
realizando y hay un juez de instruccin que es rgano jurisdiccional. En este perodo no acta ningn
acusador, ni fiscal ni particular, y esta instruccin preliminar es razonada y metdica, inspirada por el
principio del consecutivo discrecional, o sea, es el propio juez instructor el que va realizando la
investigacin, acumulando los antecedentes para acreditar el respectivo ilcito y la responsabilidad del
encausado.
Durante este perodo se pueden ir adoptando, por el propio juez instructor, ciertas y determinadas
medidas que miran a limitar la libertas del encausado, a adoptar resguardos por su responsabilidad civil
o resguardos ante eventuales terceros responsables civiles, o a adoptar medidas de proteccin respecto
de la vctima. Estas medidas que adopta el juez de instruccin pueden ir agravndose con lo que dice

74
relacin con las limitaciones de la libertad individual, y as pueden ser primero simples citaciones para
constituir posteriormente arraigos, detenciones y prisin preventiva.
La prueba se va produciendo por la acumulacin de la actividad del juez instructor, y sta en definitiva se
apreciar conforme a las reglas de la prueba legal.
Este sistema es esencialmente escrito, desconcentrado y rige el principio de la mediacin procesal.
Termina esta investigacin preliminar con la dictacin de la sentencia, sin dar mayores posibilidades de
defensa.

1.6 Evolucin del proceso civil.

A partir del siglo XIX hay dos grandes modificaciones: el proceso romano cannico se simplifica, pero
conservando el proceso civil, en muchos pases, su estructura fundamental, y paralelamente se crean
una serie de procedimientos simplificados; y por otro lado se mantiene en lo civil el criterio de
apreciacin legal de la prueba, pero fundamentalmente morigerado.
Sin embargo, hay tambin en los procesos civiles una evolucin muy substancial en otros pases del
mundo, donde se ha ido llegando a criterios de oralidad, inmediacin y de extraordinaria concentracin y
donde fundamentalmente se aprecia la prueba en conciencia.

1.7 Sistema Nacional.

En materia procesal civil tenemos todava intacta la tradicin del proceso romano cannico simplificado,
sin perjuicio de algunos procedimientos ms sencillos en cuanto a su desarrollo. Estos en general son
giles, incluso el juicio ordinario de mayor cuanta, pero se forman verdaderos cuellos de botella al
momento de la decisin en las diferentes instancias.

Tema 2: Relacin Entre Prueba y Verdad.

2.1 Introduccin.
Los hechos ocurren fuera y antes del proceso, y en consecuencia es necesario revelarlos dentro de ste;
esta representacin de los hechos pretende en definitiva llevar a la conviccin que la representacin de
stos en el proceso corresponde efectivamente a lo ocurrido, o sea que lo que aparece revelado en el
proceso son las estructuras fcticas del respectivo conflicto. En consecuencia, hay una relacin lgica
entre verdad y prueba, porque dicho de otra manera la prueba pretende reflejar lo verdaderamente
ocurrido o la reconstitucin histrica de lo verdaderamente ocurrido.
La verdad desde el punto de vista procesal corresponde a las verdades sensibles y tangibles, muy distinta
de las verdades superiores tras la cual van los filsofos. Es interesante destacar que para el filsofo la
verdad es el fin en s mismo, en tanto que para el jurista slo un medio para resolver en forma idnea el
respectivo conflicto; en consecuencia, la verdad desde el punto de vista procesal es ms modesta.
La verdad desde el punto de vista de nuestra disciplina tiene mucho que ver con la labor que realiza el
historiador, porque este tambin reconstruye un determinado entorno fctico tomando diferentes
fuentes, las que se denominan clsicamente las fuentes de la historia; las que son las fuentes para la

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historia son los medios probatorios para el proceso. Pero se distinguen estas labores en que para el
historiador muchas veces su tarea se completa y agota con la reconstitucin histrica y para el jurista, en
cambio, la verdad es solamente el medio para lograr resolver acertadamente el respectivo conflicto.
Como otra similitud encontramos que en materia histrica existe la crtica externa que mira a la
autenticidad del respectivo testimonio, y la crtica interna que mira a la veracidad del mismo,
previamente calificado como autntico; tambin en materia procesal est la bsqueda de las verdades
contingentes y que tiene estos dos componentes: crtica externa para calificar su autenticidad y de crtica
interna para medir su veracidad.
Si la prueba es la manera de lograr acercarnos a la verdad de lo realmente ocurrido, tanto ms eficaz
ser la prueba cuanto ms seguramente infunda en nuestro espritu estar en posesin de dicha verdad,
esto es, cuando lleva a la conviccin que efectivamente la representacin de la verdad lograda es
absolutamente coincidente con lo realmente ocurrido.
Si partimos de este postulado, es interesante sealar que respecto de verdades contingentes (o sea de
hechos ocurridos antes y fuera del proceso) se puede estar en tres situaciones: de ignorancia, de duda o
de certeza:
a) Situacin de ignorancia: nada se sabe y nada se puede afirmar respecto de aquellos hechos ocurridos
antes y fuera del proceso.
b) Situacin de duda: se produce cuando hay razones para afirmar la ocurrencia del hecho contingente,
y tambin hay razones para negarlo, o sea, no se est seguro que el hecho haya ocurrido. Esta posicin
es a su vez subclasificable en:
b.1) Duda en funcin de lo posible: en este caso los motivos para afirmar la ocurrencia del hecho
son similares a los motivos para negar la ocurrencia del hecho;
b.2) Duda en funcin de lo probable: si los motivos para afirmar o negar la ocurrencia de un
hecho son mayores que los motivos en sentido contrario.
c) Situacin de certeza: se da cuando se tiene la seguridad que esa verdad representada es
absolutamente coincidente con lo que en realidad ocurri.
La certeza es un estado anmico, psicolgico que consiste en que el sujeto no duda que su
representacin de lo ocurrido es absolutamente coincidente con la verdad; esta es la posicin a la cual
debe llegar en definitiva el juez investigador.
La certeza naturalmente es falible, porque se puede caer en dos formas de error: dar por cierto lo que
realmente no ocurri, o no dar por cierto lo que realmente ocurri. Estas dos formas de error hacen
necesario que la certeza tenga que ser criticada mediante un anlisis riguroso de crtica interna, y si la
certeza soporta este anlisis se llega a una etapa distinta que se ha denominado la conviccin, o sea el
estado psicolgico o anmico de estar en posesin de la verdad despus que la certeza ha sufrido el
examen lgico correspondiente.
La certeza es una y nica, pero para llegar a ella existen dos grandes vertientes:
los sentidos, en virtud de los cuales es posible captar el respectivo medio o fuente
probatoria, y
la inteligencia, en virtud de la cual es posible la elaboracin intelectual correspondiente.

76
Si bien es cierto que la certeza es una, nica e indivisible, los caminos para llegar a ella en funcin de
estas dos fuentes son distintos, y as encontramos como posibles caminos:
i) la certeza fsica,
ii) la certeza fsico histrica,
iii) la certeza fsico lgica, y
iv) la certeza fsico histrica lgica.

En la certeza fsica los sentidos captan directamente el objeto que se est investigando y, en
consecuencia, la elaboracin intelectual en este caso es mnima. Por ejemplo, si el juez se constituye en
un lugar para determinar si hay o no un pozo, y si efectivamente lo hay son los sentidos los que lo llevan
a la certeza y la elaboracin intelectual es mnima.
En la certeza fsico histrica el juez se enfrenta a un testimonio que se refiere directamente al hecho que
se trata de constatar, este testimonio puede ser la declaracin de un testigo, un documento, una
fotografa, una pelcula; en este caso los sentidos juegan en cuanto a que captan el testimonio y la
inteligencia en cuanto a que hace la crtica de ste. Por ejemplo, el juez no ve el pozo sino que oye a dos
testigos que dicen que en ese lugar hay un pozo.
La certeza fsico lgica consiste en que el juez capta directamente un hecho, pero el hecho que capta es
distinto del que trata de establecer, pero este hecho distinto presupone el otro. Aqu juegan los sentidos
en cuanto a que captan el hecho distinto y la elaboracin intelectual en cuanto a que partiendo de ese
hecho distinto se afirma la existencia del hecho que se trata de establecer. Por ejemplo el juez capta una
bomba que bota agua.
La certeza fsico histrica lgica consiste en que el investigador capta un testimonio, pero este no se
refiere al hecho que se trata de establecer, sino a un hecho distinto, pero que lo presupone. Aqu juegan
los sentidos en cuanto a que captan el testimonio y la inteligencia en cuanto a que se critica interna y
externamente, y en que partiendo del hecho distinto se afirma el hecho que se quiere establecer. Por
ejemplo, el juez escucha a dos testigos que no saben si existe un pozo, pero testifican que haba una
bomba que largaba agua.
La mayor o menor falibilidad de la certeza depender del camino que se siga para alcanzarla, de todos
estos caminos el primero es donde el margen de error es menor, porque la posibilidad de que el
observador yerre es mnima; y el ms falible es el ltimo porque los sentidos captan el testimonio, lo
critican y afirman el hecho distinto a travs de la elaboracin intelectual.
La funcin de esta gran estructura lgica es porque tradicionalmente los medios probatorios han tenido
distinta fuerza de conviccin, y porque las legislaciones han graduado distintamente la fuerza probatoria
de los diferentes medios. Ejemplos de las distintas vas son:
de certeza fsica: la inspeccin personal del tribunal,
de certeza fsico histrica: los testimonios presenciales que directamente se refieren al
hecho,
de certeza fsico lgica:, las presunciones,
de certeza fsico histrica lgica: los testigos de odas.

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El elemento variable es la elaboracin intelectual, ya que el elemento fsico es un elemento constante, y
el medio probatorio ser ms falible o menos confiable mientras ms composicin de elaboracin
intelectual en s mismo contenga.

2.2 Clasificaciones doctrinarias de los medios de prueba.

Podemos categorizar los medios de prueba en cuatro grandes universos:
a) Medio de prueba material directo: dice relacin con la certeza fsica del hecho que se trata de
establecer.
b) Medio de prueba personal directo: el testimonio, ya sea propiamente tal o documental. En este caso
el testimonio se refiere directamente al hecho que se trata de establecer.
c) Medio de prueba material indirecto: dice relacin la certeza fsico-lgica, o sea, observa un hecho
distinto del que se trata de establecer, pero a partir de esa observacin del hecho distinto llega a
afirmarse el hecho que se quiere constatar.
d) Medio de prueba personal indirecto: es el testimonio que se refiere a un hecho distinto del que se
quiere establecer, pero a partir de ese hecho distinto, se llega a afirmar la existencia del hecho que se
quiere establecer.

De acuerdo con esta categorizacin, resulta claro que los medios de prueba tienen distinta eficacia,
siendo el primero el ms eficaz y el ltimo el ms falible. Esta es la razn de ser de la graduacin de la
eficacia distintos medios de prueba.

2.3 Verdad material y verdad formal.

No son slo formas distintas de verdad, sino que son en definitiva grados distintos de satisfaccin por
parte del juzgador. Cuando el juzgador va tras la verdad material, solamente estar satisfecho si llega
efectivamente a la certeza y posteriormente a la conviccin que su representacin de la verdad
corresponde exactamente a lo que realmente ha ocurrido. En cambio, el juzgador se satisface slo con la
verdad formal, cuando para que su juicio o para su decisin puede incluso, asaltarle ciertas dudas en
cuanto a si su representacin corresponde o no a lo ocurrido.
El juzgador debe estar necesariamente en posesin de la verdad material cuando el conflicto tiene un
gran contenido social y no solamente interesa a las partes contendientes, sino que a la sociedad global;
en cambio, el juzgador puede satisfacerse con la verdad formal cuando el conflicto es altamente
disponible y slo mira al inters de las partes contendientes. Por ejemplo, en materia procesal penal, el
juzgador debe ir tras la verdad material, porque en el conflicto de carcter penal, el inters social tiene
su mxima importancia; en cambio, en el conflicto civil, en materia meramente disponible, el juez se
satisfar con la verdad que las partes le aporten y esta verdad ser la verdad formal.
No en todos los asuntos de carcter civil rige el principio de la verdad formal, porque si hay algunos
asuntos de carcter civil donde el inters pblico se encuentra ms comprometido, el juez tendr
particular inters en descubrir la verdad material y no satisfacerse con la formal.
En relacin con la importancia de esta distincin, podemos decir que adems del esfuerzo que debe
realizar el juzgador, el mrito de la sentencia en materia penal es mucho mayor que el mrito de la

78
sentencia en materia civil. La verdad de la sentencia en materia penal, especialmente de la sentencia
penal condenatoria se considera inamovible, en cualquier otra discusin incluso entre terceros, porque
se tiene la seguridad de que el juzgador lleg a la verdad material. En cambio, en materia civil, los
hechos establecidos en una sentencia no producen pruebas respecto de terceros e incluso, respecto de
las partes contendientes, en lo que aquella sentencia afirma distinto de lo resuelto; constituye
simplemente una presuncin de verdad y admite prueba en contrario.

2.4 Verdad suficiente.

Es aquella porcin de la realidad que han aportado las partes al juzgador y que ste estima suficiente
para asentar en ella su respectivo juicio absolutorio o condenatorio.
En torno a este tema hay un principio de gran importancia: el principio de la carga de la prueba que
entra a jugar cuando el juzgador constata que las pruebas que le han rendido las partes no le permiten
ver con claridad el sustrato fctico del respectivo conflicto. En tal evento entran a jugar
subsidiariamente las reglas de la carga de la prueba y el juzgador se preguntar quien es el que debe
aportarle las pruebas para que el vea claro: el que est cargado con el peso de la prueba, y si ese no
cumpli sufrir una consecuencia desfavorable y la decisin del juzgador ser contraria a su respectiva
pretensin o contrapretensin.
El fenmeno de la prueba es en s mismo inspirador de ciertos principios formativos del procedimiento y
adems determina como otros principios formativos entran a jugar en el procedimiento de que se trata,
o sea, hay principios formativos del proceso que miran especficamente a la prueba y otros principios
formativos que se vinculan muy estrechamente al fenmeno de la prueba.

Tema 3: Principios Formativos en Relacin con la Prueba.

Segn la apreciacin de la prueba tenemos los principios de:

a) Prueba legal.
b) Libre conviccin.
c) Sana crtica.

Para entender este principio formativo, hay que tener presente que el fenmeno de la prueba en s
mismo puede estar regulado en sus distintas fases o mbitos, y as por ejemplo, puede estar regulado
respecto de: cules son los distintos medios de prueba, cul es la fuerza de conviccin de los medios de
prueba, cul es la forma de producir la prueba, cul es la forma de apreciar la prueba, cul es la parte
que est cargada con el peso de la prueba.

3.1 Principio de la prueba legal.

Consiste en que el legislador antes del inicio del respectivo procedimiento y antes del surgimiento del
respectivo conflicto, seala cul es el valor probatorio de los distintos medios de prueba; dicho de otra
manera, la valoracin de la prueba, en el sistema estricto de prueba legal, no queda entregado al

79
juzgador, sino que se realiza anteladamente por el legislador, sealando cul es la fuerza de conviccin
de cada uno de los medios de prueba.
En materia procesal civil, rige en nuestro ordenamiento jurdico, el principio de prueba legal morigerado
en el sentido que si bien es cierto que el legislador ha sealado anteladamente el valor de los medios de
prueba, le ha dado un amplio margen al juez, para que dentro de ciertos y determinados parmetros,
pueda l tambin realizar una labor de valoracin.
Hoy en da, despus de un examen ms o menos superficial se podra decir que aparece como aberrante
que el legislador anteladamente fije el valor de los distintos medios de prueba y se podra, en
consecuencia, sustentar que un sistema judicial ideal sera naturalmente aquel que le entrega al juzgador
la posibilidad de absoluta y libre valoracin. Sin embargo, la apreciacin merece ser particularmente
reflexionada porque el sistema de prueba legal en materia civil, va estrechamente unida al principio de la
seguridad jurdica, por ejemplo, en nuestro sistema procesal la escritura pblica produce plena prueba
de haberse otorgado y produce plena prueba respecto de que los otorgantes hicieron las declaraciones
en ella contenida, si nosotros sustentramos por ejemplo el sistema de libre conviccin en materia civil,
bien podra ocurrir que un slo testigo destruyera el valor de una escritura pblica, si el juez en definitiva
le da ms crdito a l que a la actuacin solemne de la escritura pblica. En consecuencia, sobretodo en
el mundo de las obligaciones de los actos procesales es necesario mantener el principio de la prueba
legal en funcin de la seguridad jurdica.
En materia procesal penal, se ha mantenido en algunas legislaciones, el sistema de la prueba legal
condenatoria y la prueba moral absolutoria porque es lejos el criterio ms garantista para el procesado.
Hay una tendencia en el mundo entero y Chile no ha estado al margen de ella, donde paulatinamente en
materia procesal penal se ha ido abandonando el sistema de prueba legal para ir a un sistema de libre
conviccin. De este modo en el proyecto del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal se considera el
principio de la libre conviccin.

3.2 Principio de la libre conviccin.

Permite al juzgador dar a todos y a cada uno de los medios de prueba el valor que l soberanamente
estime conveniente y adecuado en el caso de que se trate, sin estar sujeto a ninguna clase de
parmetros. Este sistema se da muy escasamente en materia civil, pero s se da en materia procesal
penal, precisamente en el juicio de jurados, donde el jurado con toda libertad aprecia las pruebas segn
su real saber y entender.

3.3 Sana crtica.

En este principio el juzgador no es enteramente libre para darle a cada uno de los medios de prueba en
particular la fuerza de conviccin que l estime del caso, sino que, debe aplicar un criterio de
racionalidad y sealar en cada situacin cules son los motivos que lo llevan a ponderar en uno u otro
sentido los respectivos medios de prueba.
Este sistema, lo tenemos en algunos asuntos civiles muy importantes, como por ejemplo en el recurso de
proteccin, donde expresamente se seala que el tribunal que lo resuelva apreciar la prueba en

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conciencia (sana crtica), o sea, no queda limitado por valores probatorios vinculantes. Otro campo muy
importante de es el campo laboral.
Lo que exige este principio es la apreciacin razonada y motivada que explique por qu se prefiere un
medio de prueba sobre otro.
En general, cuando estamos frente a la apreciacin libre de la prueba, sta va de la mano con el principio
de la oralidad, o sea, el tribunal, recibe en su presencia la prueba respectiva y la aprecia libremente. En
este caso tambin va de la mano con el principio de la inmediacin, es decir, la relacin directa sin
intermediario entre el rgano jurisdiccional y las partes contendientes.
Por el contrario, cuando estamos frente al principio de prueba legal, lo normal es que rija el principio de
la escrituracin, rija tambin el principio de la pasividad y por ltimo, rija el principio de la mediacin, o
sea, la relacin con intermediario entre el rgano jurisdiccional y las partes contendientes.
De esta manera hay un compromiso constante, en lo que dice relacin con los principios formativos del
procedimiento y la prueba en general.
El inters social comprometido es un elemento muy determinante en cuanto al sistema probatorio
aceptado; as se explica que cuando el inters social est muy seriamente comprometido, como lo es en
el proceso penal, hay en el mundo entero una tendencia a la libre apreciacin o por lo menos a la
apreciacin de la prueba en conciencia.

3.4 Unidad y diversidad de los principios probatorios.

Existen ciertos elementos comunes, tanto en materia probatoria civil, como en materia probatoria penal:
a) El primer elemento es que en ambos campos la prueba se refiere esencialmente a los hechos, ya que
el derecho como regla general, no se prueba.
b) Tambin es principio comn que tanto en materia procesal civil, como en materia procesal penal se
pretende el llegar a la verdad, o sea aproximarse a lo realmente ocurrido.
c) Tanto en materia procesal civil, como en materia procesal penal existe el criterio de los medios de
prueba, o sea, ciertos elementos que contempla el legislador para producir la necesaria conviccin.
d) En ambos campos se encuentra regulado el fenmeno probatorio en general.

Sin embargo, existen ciertos elementos diferenciadores entre el sistema probatorio civil y el sistema
probatorio penal:
i) Respecto de la verdad, en materia procesal penal se va tras la verdad material en cambio en materia
procesal civil, se va, como regla general, tras la verdad formal. En el campo procesal civil, el principio de
la verdad suficiente tambin es aceptado en el sentido que como aplicacin de la pasividad, el juez debe
conformarse con aquella porcin de verdad que las partes contendientes le quieran proporcionar.
ii) En materia procesal penal, los hechos que no necesitan ser probados son los menos, o sea los hechos
eximidos de prueba son los menos, en cambio en materia procesal civil, los hechos eximidos de prueba
son muchos y variados, como por ejemplo, el hecho confesado o el hecho reconocido. En materia
procesal penal, precisamente por la bsqueda de la verdad material, ningn hecho por confesado que
est no deja de ser objeto de prueba.

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Con todo, no obstante las diferencias sealadas, el fenmeno probatorio es igual tanto en lo civil como
en lo penal, pero tiene expresiones diferentes fundamentalmente por la naturaleza del conflicto
envuelto en el procedimiento.

Tema 4: Objeto de la Prueba.

Al entrar en este tema, es necesario contestar la pregunta qu debe probarse, es

decir, sobre qu recae la prueba. En general en todo conflicto hay dos grandes
universos:

1. Los hechos de la causa,

2. El derecho aplicable a los hechos.

Esta es la regla general, porque bien podra plantearse un determinado conflicto donde no hubiese
discusin respecto de los hechos, sino que del derecho, o bien podramos encontrar un conflicto donde
las partes estuvieran de acuerdo respecto de la normativa aplicable, pero estuviese en desacuerdo
respecto del aspecto fctico del conflicto.

4.1 Los hechos de la causa.

Hecho es todo suceso del hombre o acontecer de la naturaleza a los cuales el ordenamiento jurdico
vincula determinados efectos. Las dos posibles vertientes de los hechos son: el suceso del hombre y los
hechos de la naturaleza; ambas vertientes deben producir una consecuencia comn, que es que el
ordenamiento jurdico vincule a tales circunstancias determinados efectos jurdicos.
La prueba slo recae sobre hechos, como regla muy general y no sobre el derecho. Esta afirmacin tiene
que ser calificada en el sentido de que la prueba civil recae sobre ciertos y determinados hechos que
renen ciertas caractersticas, en tanto que la prueba penal recae sobre otros hechos que tambin
renen ciertas caractersticas.
Un hecho civil debe ser probado cuando es substancial, pertinente, controvertido y no est eximido de la
necesidad de ser probado.
1. Substancial: significa que tenga gravitacin en relacin con el conflicto de que se trata.
2. Pertinente: significa que debe guardar relacin con el conflicto.
3. Controvertido: significa que a su respecto debe haberse producido un juego dialctico de afirmacin y
de negacin. Sin embargo, cuando decimos hecho controvertido, la calificacin no es del todo exacta,
porque para ser rigurosos tendramos que hablar de hecho controvertible, toda vez que, la defensa
negativa tcita o el silencio, no importan propiamente controversia, pero se asimila a la controversia.
4. No debe encontrarse eximido de ser probado: hay ciertas categoras de hechos civiles que se
encuentran eximidos de la necesidad de ser probados (sern estudiados ms adelante).

Respecto de los hechos en materia penal, tambin se requiere que sean substanciales y pertinentes,
pero no interesa que el hecho sea o no controvertido, porque como el investigador penal va tras la

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verdad material, an cuando el hecho sea admitido, reconocido o confesado, no por ello queda excluido
de la respectiva indagacin penal. Por otro lado, tambin en materia procesal penal hay ciertos hechos
excluidos de prueba, como son por ejemplo, los hechos presumidos, el hecho pblico y notorio, el hecho
evidente, pero en general, en materia procesal penal, precisamente por la naturaleza de la verdad que se
persigue, los hechos excluidos de prueba, son ms restringidos que en materia procesal civil.

4.2 Prueba del derecho.

4.2.1 Prueba del derecho nacional.
Es necesario a este respecto hacer una distincin con relacin a qu fuente del derecho nos estemos
refiriendo. Lo que se va a explicar a continuacin se refiere a la ley como fuente del derecho y no a otras
fuentes, porque la ley tiene normas particulares respecto a la no necesidad de probarla, en tanto que
otras fuentes del derecho no tienen normas particulares y en consecuencia deben ser probadas. Por
ejemplo, si como fuente del derecho se invoca a la jurisprudencia o la costumbre, se tendr que probar
en cada caso la jurisprudencia o la costumbre; en cambio, respecto de la ley nacional, no se necesitar
probarla.
La no necesidad de probar la ley nacional, arranca de lo dispuesto en el artculo 8 CC., artculo que seala
que la ley se presume conocida por todos, y esta presuncin de conocimiento se inicia desde la fecha de
su publicacin en el Diario Oficial. En todo caso, es necesario aclarar que esta presuncin de
conocimiento de la ley es en verdad una ficcin de conocimiento de la misma, que se ha adoptado por
una razn de seguridad jurdica.
No obstante que el derecho nacional no necesita prueba, es necesaria una pequea aclaracin, en el
sentido que aunque las ediciones de las leyes son muy cuidadas y aunque los cdigos son una y otra vez
revisados, ocurre con cierta frecuencia que se verifican errores en los textos, y en consecuencia en
ciertos casos no es que se pruebe la ley, sino que se debe probar su genuino texto. Estos textos
genuinos de la ley se pueden encontrar en los depsitos que existen en el Ministerio de Justicia y en el
Congreso Nacional. En conclusin, el conocimiento de la ley, no descarta la posibilidad del error en la
transcripcin del texto de la ley.
La presuncin de conocimiento de la ley tiene como excepcin el Cdigo de justicia Militar.

4.2.2 Prueba del derecho extranjero.

Respecto del derecho extranjero no rige la ficcin del artculo 8 C.C., sino que debe probarse.
En cuanto a este tema rigen 2 importantes fuentes en nuestro ordenamiento:
a) Artculo 411 N 2 CPC: Esta disposicin se refiere al informe de peritos como medio probatorio y
seala en qu casos puede orse informe de peritos. En el N 1 se seala el caso tpico que se da cuando
se debaten cuestiones que para su debida apreciacin necesitan de conocimientos especiales sobre
alguna ciencia o arte; pero el N 2, seala que podr tambin orse informe de peritos sobre puntos de
derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
En el caso del N 2, la ley seala como facultativo el or informe de peritos y no como necesario u
obligatorio, porque es norma de Derecho Internacional Privado, que si el juez conoce la norma

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extranjera, puede aplicarla derechamente, an cuando a su respecto no se produzca prueba de informe
de peritos. Pero si no conoce la ley extranjera tendr que recurrir a este mecanismo.
Es importante sealar que es lcito al juez aplicar en el proceso sus conocimientos privados de alguna
legislacin extranjera, porque lo que le est prohibido es que aplique sus conocimientos privados de
hechos del proceso, pero no del derecho relacionado con el mismo.
b) Artculos 408 a 411 Cdigo de Bustamante: Las normas de este Cdigo de Bustamante son supletorias
de la legislacin nacional, pero no modificatorias del derecho nacional. Esta precisin es importante,
porque si concluyramos que las normas del Cdigo de Bustamante son modificatorias, ellas no deberan
ser aplicadas, porque de acuerdo con la reserva en virtud de la cual Chile aprob este cdigo, la
legislacin chilena siempre se prefiere al Cdigo de Bustamante y cuando hablamos de legislacin
chilena, la reserva fue particularmente amplia, porque se refera tanto a la legislacin vigente como a la
legislacin futura.
Comparando el artculo 411 CPC con los arts. 408 a 411 Cdigo de Bustamante, se ve que no hay una
fundamental antinomia entre ellos, sino que son textos claramente compatibles, y en consecuencia
debemos concluir que las reglas del Cdigo de Bustamante son supletorias y por tanto cabe aplicarlas,
sin perjuicio de poder aplicar tambin el artculo 411 CPC
Sin embargo, hay una importante reserva sobre el particular, en el sentido que el Cdigo de Bustamante
es un tratado multilateral y en consecuencia slo liga a los pases contratantes, de suerte que estos
mecanismos de prueba del derecho extranjero, son slo aplicables cuando se trata de legislacin
extranjera de uno de los estados contratantes, es decir, aquellos estados respecto de los cuales rige en
plenitud el cdigo en cuestin. Por ejemplo, Estados Unidos no ratific el Cdigo de Bustamante y en
consecuencia, para la prueba de la legislacin norteamericana, no se puede recurrir a las normas de este
cdigo.
No obstante que el Cdigo de Bustamante slo rige respecto de los estados contratantes, se ha dicho por
nuestra Corte Suprema que ste contiene claros principios de Derecho Internacional y como en ciertos y
determinados casos, los conflictos deben resolverse conforme a dichos principios, el Cdigo de
Bustamante tiene tambin aplicacin ms all de los estados contratantes, pero no en lo que dice
relacin con la prueba de la legislacin extranjera.
El Cdigo de Bustamante tiene la particularidad que en lo que dice relacin con la prueba de la
legislacin extranjera, no tan slo contempla la prueba de su texto, sino que tambin puede ser objeto
de prueba el sentido y alcance de la norma respectiva, o sea, no tan slo es su texto, sino que tambin su
interpretacin lo que puede ser probado.

4.3Prueba de la costumbre.
Que las fuentes del derecho no se prueban, es una a afirmacin que slo es vlida respecto de la ley,
porque las dems fuentes deben ser probadas. Entre estas otras fuentes del derecho que requieren
prueba est la costumbre.
La costumbre es la prctica til, no contraria a derecho ni a la moral pblica y generalmente aceptada en
el medio en que se invoca, que obedece a satisfacer una necesidad jurdica, es decir, la prctica

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constante de ciertas y determinadas maneras de actuar, constituye costumbre cuando esa determinada
manera de actuar obedece a una necesidad de satisfacer algn requerimiento de carcter jurdico.
Respecto de la prueba de la costumbre es fundamental distinguir entre costumbre de carcter civil y
costumbre de carcter mercantil. Esta distincin es importante porque existe una diferencia entre la
costumbre como fuente del derecho en una situacin y la costumbre como fuente del derecho en la
otra, o dicho de otra manera, la costumbre como fuente del derecho civil tiene un dbil efecto, en tanto
que la costumbre como fuente del derecho mercantil, tiene un fuerte efecto. Esto se debe a nuestra
estructuracin jurdica racional que arranca muy claramente del derecho francs, donde se quiso
erradicar prcticamente todo lo que eran las jurisdicciones particulares y unificar los criterios jurdicos en
torno a patrones generalmente aceptados.
En Chile, en materia civil, slo rige la costumbre cuando la ley expresamente se remite a ella, tal como lo
seala el artculo 2 C.C.
El legislador no fija normas de ninguna especie para la costumbre en materia civil; en consecuencia, la
costumbre civil se puede probar libremente por cualquier medio probatorio, e incluso ms, en ciertas y
determinadas situaciones la costumbre podra ser considerada como un hecho pblico y notorio.

En tanto que en materia mercantil, la costumbre tiene mucho mayor rigor y esto arranca de lo
establecido en el artculo 4 C. Comercio, que seala a la costumbre como fuente supletoria del derecho,
es decir, la costumbre en materia mercantil no slo es aplicable cuando la ley se remite a ella, sino que
tambin en el silencio del derecho.
Respecto de la costumbre en materia mercantil, el juez puede aplicarla de oficio cuando le conste su
existencia, circunstancia que autoriza el artculo 5 inciso1 del Cdigo de Comercio. Esta norma se
explica, porque cuando se dict el Cdigo de Comercio, el legislador de la poca visualiz tribunales
especiales que eran los tribunales de comercio y en consecuencia, en estos tribunales de comercio, era
perfectamente posible que el juez conociera la costumbre mercantil y por tanto sin necesidad de prueba,
en la medida que al juez le constara la costumbre mercantil, se poda derechamente declarar su
existencia y aplicarla.
Si al juez del asunto mercantil no le consta la costumbre, sta debe ser probada:
por 2 sentencias judiciales que declaren su existencia; o
por 3 escrituras pblicas que hagan referencia a ella, con la limitacin de que estas escrituras
pblicas deben ser de fecha anterior a los hechos que se invocan en el respectivo
juicio.(artculo 5 inciso 1 y 2 del Cdigo de Comercio).

Finalmente sealemos que la legislacin indgena hace una expresa remisin al derecho indgena
consuetudinario, o sea, la costumbre pasa a ser fuente directa del derecho en materia indgena, tanto
en materia civil como en materia penal y no hay norma en la ley indgena sobre la prueba de la
costumbre, de manera que nuevamente en este caso se estar a las reglas generales.

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4.4 Hechos que no requieren prueba.
La regla general es que en nuestro ordenamiento slo se prueban los hechos que sean substanciales
pertinentes y controvertibles, pero haciendo un examen ms fino hay ciertos hechos que se dice que no
requieren prueba. Estos hechos son:
el hecho confesado o admitido;
el hecho insubstancial o impertinente;
el hecho presumido de derecho;
el hecho evidente;
el hecho pblico y notorio;
el hecho normal;
el hecho negativo.

a) Hecho confesado o admitido.

Se puede establecer una ntima relacin entre el hecho confesado y el hecho admitido, porque en el
fondo admitir un hecho que produce efectos en contra de quien lo admite es una forma de confesin.
Se ha dicho que el hecho confesado o el hecho admitido no requiere prueba, pero esta afirmacin hay
que mirarla con cierto cuidado, porque es vlida solamente cuando el conflicto cae en el mbito de lo
disponible, si el conflicto no cabe dentro del mbito de lo disponible la confesin no exime de prueba
respecto del respectivo hecho; as por ejemplo en materia penal la confesin, que es forma de acreditar
la participacin, no constituye prueba o no exime de probar el hecho, sino que ella debe ser plenamente
concordante con los dems antecedentes del proceso y adems verosmil.
En consecuencia el aforismo a confesin de parte, relevo de prueba, tiene plena validez y eficacia
cuando se trata del mbito de lo disponible, pero no la tiene cuando hay un inters social implcito en el
respectivo conflicto.
La admisin o confesin de un hecho puede ser :
expresa: cuando el confesante explcitamente lo reconoce, o
tcita: cuando estando presente no lo controvierte; porque la simple ausencia o el simple
silencio no constituye confesin (en Derecho quien que calla no otorga; ausencia y silencio
constituyen una defensa tcita de negativa).
En nuestro sistema procesal civil hay formas de confesin ficta, confesin que se logra a travs de un
mecanismo que se denomina la absolucin de posiciones, en que frente a ciertas y determinadas
circunstancias y por la rebelda de quien ha sido convocado a absolver posiciones puede producirse la
confesin ficta, que produce los mismos efectos que produce la confesin explcita.

b) Hecho insustancial o impertinente.

Es lgico que si el hecho no es substancial y no es pertinente, sobre el no debe haber prueba; en esta
materia rige in integrum el principio de la economa procesal, y no se caer en el dispendio de probar
hechos que no sean substanciales y pertinentes.

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El calificar un hecho como substancial y pertinente es un cuestin casustica. En un conflicto un mismo
hecho puede no ser substancial y en otro conflicto el mismo hecho puede ser substancial.

c) Hecho presumido de derecho.

El artculo 47 inc., final C.C. seala la fuerza probatoria de la presuncin de derecho, en el sentido que, el
hecho presumido de derecho no admite prueba en contrario.
La presuncin funciona como un mecanismo lgico que est compuesto por tres elementos
perfectamente diferenciables que son:
i) hecho indicador o indicio,
ii) regla de lgica y experiencia, y
iii) hecho presumido.

En toda presuncin sea legal, judicial o de derecho, siempre encontramos estos tres elementos.
En la presuncin de derecho el hecho que se presume de derecho no necesita ser probado, y an ms no
se admite prueba en contrario; pero el hecho indicador o indicio si debe ser probado. As por ejemplo, si
se presume de derecho que la concepcin ocurri en un perodo entre 300 y 180 das anteriores al
nacimiento, el hecho indicador es el nacimiento, naturalmente que debo probarlo, pero no se permite
prueba en contrario a quien pretenda establecer una poca distinta de concepcin.
En materia procesal civil las presunciones de derecho tienen efectivamente cabida ya sea como
presunciones propiamente tales o como ficciones que el legislador ha planteado como presunciones,
como ocurre con el conocimiento de la ley (artculo 8 C.C.). En cambio en materia procesal penal, las
presunciones de derecho estn prohibidas, no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal y
esta prohibicin de presumir de derecho en materia procesal penal hoy da tiene rango constitucional.

d) Hecho evidente
Los lgicos lo han definido como aquel que se impone por su sola luminosidad, o sea que tienen tal
vigor en cuanto a su construccin que se impone por su sola luminosidad; y un antnimo al hecho
evidente sera el hecho increble o sea el que se rechaza in limine precisamente porque resulta repulsivo
desde el punto de vista lgico.
Dentro del hecho evidente hay una serie de categoras:
i) Patente Absoluto: solamente tiene aplicacin respecto de verdades intelectuales, pero no la tiene
respecto de cuestiones contingentes. Por ejemplo, es evidente patente absoluto que el todo es mayor
que la parte, o es evidente patente absoluto que una cosa no puede ser y no ser a la vez. No tiene mayor
cabida dentro de nuestra disciplina.
ii) Patente Relativo: tambin se impone por su sola luminosidad, pero est supeditado a los
conocimientos de la tcnica o de la ciencia. Por ejemplo, es un hecho evidente patente relativo que un
varn no puede dar a luz, pero esta afirmacin est supeditado al avance de la ciencia y tecnologa. Esta
categora puede tener aplicacin en nuestra disciplina.
iii) Condicionado Absoluto: esto significa que probando uno de los extremos del hecho se afirma
indudablemente su consecuencia. Por ejemplo, un hecho de esta categora es que un analfabeto no

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puede ser autor de un annimo, o sea si se prueba la calidad de analfabeto de una determinada persona,
naturalmente pasa a ser evidente que esta no puede ser autor de un determinado annimo. Otro hecho
evidente condicionado absoluto es la coartada, si se prueba que una persona estaba en un determinado
lugar, es evidente condicionado absoluto que al mismo tiempo no poda estar en otro lugar. Probado
uno de los extremos, se hace no controvertible el extremo que se trata de acreditar.
iv) Condicionado Relativo: significa que probado uno de los extremos el otro no necesita probarse, pero
est supeditado al actual nivel de conocimiento cientfico o tecnolgico. Por ejemplo, es un hecho
evidente condicionado relativo que si una persona esta a las cuatro de la tarde en Santiago, no puede
estar a las 5 de la tarde en Pars, pero naturalmente esta circunstancia est determinada por el avance
de la tecnologa.
Todos estos hechos evidentes no deben ser probados, pero en los dos ltimos si se puede admitir
prueba en contrario si uno logra destruir los basamentos cientficos o tecnolgicos en los cuales la
conclusin se asienta.

e) Hecho pblico y notorio.

Se encuentra en estrecha relacin con el hecho evidente. Se ha dicho que este es aquel que cae dentro
del margen exigible de informacin y cultura del respectivo tribunal, y que es al mismo tiempo
compartido en el mismo medio.
Se debe destacar que este conocimiento se refiere al tribunal y no necesariamente a las partes, o sea,
basta que el hecho para calificarlo como pblico y notorio lo sea respecto del tribunal aunque no lo sea
respecto de las partes.
No es materia de prueba que el hecho sea o no pblico y notorio, sino que es materia de calificacin del
respectivo tribunal. Naturalmente que esta calificacin del tribunal puede estar sujeta a censura por los
recursos procesales correspondientes.
Es muy importante destacar que el hecho pblico y notorio est dentro de los mrgenes exigibles de
informacin y cultura, esto significa que el tribunal para llegar a afirmar la existencia del hecho pblico y
notorio necesita emplear un mnimo de esfuerzo, es decir, que sea fcilmente accesible la informacin
necesaria para afirmar la pblica notoriedad del respectivo hecho.
Para calificar un hecho de pblico y notorio no se necesita la inspeccin directa del tribunal, sino que el
hecho puede haber ocurrido y tomar carcter de hecho histrico; as por ejemplo, es un hecho pblico y
notorio, precisamente por ser un hecho histrico que Charles de Gaulle fue presidente de Francia.
Naturalmente esa circunstancia no cae bajo la observacin directa del respectivo tribunal, pero con toda
razn, porque est dentro de los mrgenes exigibles de informacin y cultura, el tribunal puede dar por
establecido el respectivo hecho pblico y notorio.
El hecho pblico y notorio es un concepto esencialmente relativo, y depende del medio cultural y de
informacin que en cada caso est involucrado; as puede ser pblico y notorio para un tribunal de
Chilo que ciertas y determinadas especies arbreas estn en extincin, porque efectivamente desde el
punto de vista cultural del medio social de ese tribunal puede estar en condiciones de afirmarlo, en
cambio este mismo hecho podr ser indispensable probarlo en otro tribunal distinto.

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Hay distintas categoras o tipos de hechos que caen dentro de esta gran jerarqua de hechos pblicos y
notorios:
i) hecho histrico,
ii) hecho geogrfico, y
iii) hecho local rural.
Respecto de los hechos histricos y los hechos geogrficos, podemos decir que su carcter es mucho ms
amplio, porque es mucho mayor el nmero de tribunales que podrn afirmar su existencia. En tanto que
respecto de los hechos locales rurales, su mbito de aplicacin es ms restringido.
Respecto al hecho que est eximido de prueba el hecho pblico y notorio, es necesario referirse en
primer lugar al artculo 89 CPC, artculo que est en el ttulo noveno del libro primero, que se refiere a los
incidentes y especficamente a la prueba de ellos. Esta norma dice que si se promueve un incidente y el
hecho involucrado en este consta en el proceso o es un hecho de pblica notoriedad, el tribunal bien
puede no recibir el incidente a prueba y derechamente fallar, o sea, el tribunal puede dar por establecido
un hecho siempre que este sea pblico y notorio.
Es importante tener presente que esta norma est establecida a propsito de los incidentes, y en
consecuencia surge la pregunta si el principio de que el hecho pblico y notorio no requiere prueba es
aplicable slo a los incidentes o es una norma general. En relacin con esta pregunta se ha concluido
que es una norma de aplicacin general, de manera que no obstante estar contenida en la prueba de los
incidentes se aplica en toda clase de procedimientos de carcter civil, y as cada vez que el tribunal
declara que un hecho es pblico y notorio no requiere a su respecto recibir prueba de ninguna
naturaleza.
Se ha planteado tambin si el hecho pblico y notorio se puede invocar en materia procesal penal o
precisamente por la bsqueda de la verdad material que preside el proceso penal este hecho pblico y
notorio debe ser probado en esta clase de procedimientos. En este caso se ha concluido que el principio
es el mismo, y en consecuencia el tribunal en materia procesal penal tambin puede calificar un hecho
como pblico y notorio y darlo por establecido sin que a su respecto se haya rendido prueba de ninguna
naturaleza; por ejemplo, es un hecho pblico y notorio la quiebra de bancos del ao 1982.
En cuanto al hecho pblico y notorio es indispensable manejarse con cautela, y en la duda el juzgador
debe calificarlo como no pblico y notorio ya que es una regla de carcter excepcional.
La ley exige en ciertos y determinados casos la notoriedad de una circunstancia, por ejemplo la ley exige
para ciertas y determinadas situaciones la posesin notoria del estado civil de hijo legitimo o de cnyuge,
o para la habilidad de los testigos del testamento se requiere que el medio respectivo lo tenga como
testigo hbil, aunque efectivamente pudiera no serlo. Cuando la ley exige la notoriedad de una
determinada circunstancia, esta nada tiene que ver con el hecho pblico y notorio, sino que sta debe
ser acreditada, as por ejemplo si la ley exige que se pruebe la posesin notoria del estado civil de
casado, es esto lo que se tiene que probar.

e.1) Paralelo entre el hecho evidente y el hecho pblico y notorio.

i) El hecho evidente puede referirse a verdades intelectuales; en cambio el hecho pblico y notorio se
refiere siempre a verdades sensibles.

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ii) Al hecho evidente se llega como consecuencia de un raciocinio, hay siempre un esfuerzo silogstico; en
tanto que al hecho pblico y notorio se llega como consecuencia de un conocimiento, no hay una
elaboracin lgica.

e.2) Paralelo entre hecho pblico y notorio y conocimiento privado del juzgador.
Cuando el tribunal afirma la existencia de un hecho pblico y notorio, est recurriendo a su
conocimiento privado; en consecuencia es posible temer un traslape entre el conocimiento privado del
juzgador y el hecho pblico y notorio.
Sin embargo hay un elemento que es esencialmente diferenciador, que es el que tratndose del hecho
pblico y notorio este conocimiento debe ser generalmente compartido por el medio cultural respectivo,
en tanto que el conocimiento privado del juzgador no es generalmente compartido.
De esta manera los justiciables, es decir, los que reciben las consecuencias de la actividad jurisdiccional,
pueden fiscalizar si un hecho determinado y declarado por el tribunal es efectivamente pblico y notorio,
o si corresponde a su conocimiento privado. El mayor o menor grado de estar compartido por el medio,
puede convertir al hecho, en consecuencia, de conocimiento privado del juzgador en hecho pblico y
notorio.

f) Hecho normal.
Es una cuestin que ha sido profundamente estudiada por el derecho anglosajn, y ellos han acuado la
expresin estndar jurdico, que es el proceder normal dentro de ciertas y determinadas categoras de
personas o situaciones; por ejemplo si vemos una transaccin entre comerciantes, el estndar jurdico
indicar que esa transaccin es a ttulo oneroso y no gratuito, porque las transacciones entre
comerciantes van presididas por una voluntad recproca de lucro, y as si se necesita acreditar a que
ttulo se hizo una transaccin entre comerciantes, basta con que se acredite que se hizo entre
comerciantes para que se presuma que fue a ttulo oneroso; si por el contrario se seala que esa
transaccin fue a ttulo gratuito, se esta tratando de establecer un hecho distinto del estndar o
normalidad jurdica, y se deber en consecuencia probarlo.
Este concepto de estndar se vincula estrechamente con la construccin de las presunciones, porque
precisamente las normas de lgica y experiencia son reflejo de un determinado estndar jurdico y en
consecuencia sirven para llegar a construir la respectiva presuncin. Tambin se vincula al concepto de
estndar jurdico, el concepto de peso de la prueba, porque quien afirma la normalidad de un
determinado hecho no necesita acreditarlo, y quien sostiene lo contrario esta cargado con el peso de la
prueba.

g) Hecho negativo.
Se ha dicho por siglos por los lgicos, que el hecho negativo no puede ser probado lo que es una enorme
falsedad.
En primer lugar respecto de este hecho debemos distinguir entre el hecho mismo y la manera de
proponerlo, porque un hecho se puede proponer como positivo o negativo; as por ejemplo, si se dice

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que el da jueves 21 de mayo estaba en Temuco, se est diciendo que ese mismo da no se estaba en
Arica, pero esta es la forma de proponerlo.
El hecho negativo siempre envuelve la posibilidad de un hecho positivo en contrario. Este hecho no se
puede probar, solamente cuando el hecho positivo contrario es indefinido, por ejemplo si se dice que
todos los das se toma caf al desayuno, es un hecho positivo indefinido que no se puede probar, porque
se tendra que probar que durante toda la vida, todos los das, se ha tomado caf, lo que es una falsedad.
El hecho positivo o negativo puede probarse siempre que se trate de un hecho definido; y no puede ser
probado cuando es un hecho indefinido. Por ejemplo si se dice que se estaba en Buenos Aires a tal hora,
tal da o que no se estaba en Buenos Aires a tal hora, es un hecho negativo pero que puede ser probado,
probando el hecho positivo definido.

Tema 5: Carga de la Prueba, Onus Probandi.

El concepto de carga de la prueba nace vinculado al Derecho Civil y por los tratadistas clsicos es tratado
dentro de esta disciplina, lo que explica que nuestro Cdigo Civil inspirado en esta visin de la primera
mitad del siglo XIX se refiera especficamente a este tema. Sin embargo esta concepcin civilista en
torno al tema del peso de la prueba sufre una evolucin, y podramos sealar que la concepcin de la
carga procesal contribuye a elaborar este concepto.

En una perspectiva procesal, carga es un requerimiento de conducta establecido en beneficio del propio
cargado, de suerte que su omisin slo le acarrea problemas a l. Este concepto general es enteramente
aplicable al de carga de la prueba, ya que la carga de la prueba es un requerimiento de conducta para
poder probar, y el incumplimiento de este requerimiento slo acarrea perjuicios para el respectivo
cargado.

Es importante referirse al mbito de aplicacin de los conceptos de carga de la prueba, y al efecto

tenemos que distinguir entre los procedimientos dispositivos y los procedimientos inquisitivos.

Respecto de los procedimientos dispositivos, lgicamente con alteracin del principio de carga de la
prueba nace el principio de carga de la afirmacin, lo que significa tambin un requerimiento de
conducta en el sentido que el cargado debe afirmar los hechos que sirven a su respectiva pretensin o
contrapretensin.

Lgicamente nace primero la carga de la afirmacin antes que la carga de la prueba, porque la carga de
la prueba se referir precisamente a los hechos afirmados como sustento de la pretensin o
contrapretensin, en la medida que esos hechos no estn exentos de la necesidad de prueba; en
consecuencia no siempre la carga de la afirmacin va unida a la carga de la prueba, porque es
perfectamente posible concebir que frente a una determinada afirmacin no se requiera prueba, en la
medida que los hechos afirmados se encuentren relevados de la necesidad de probanza.

91
Dentro del sistema dispositivo, cuando entran a jugar los criterios sobre carga de la prueba, encontramos
dos hiptesis distintas:

a) Que al juzgador le sea aportada por las partes, sin mirar quien sea el aportante, una cantidad de
pruebas indispensables para lograr llegar l a la verdad suficiente. En este caso l est en condiciones de
fallar y en consecuencia conforme a esta verdad suficiente aportada, emitir su decisin ya sea
aceptando total o parcialmente la pretensin, ya sea aceptando total o parcialmente la
contrapretensin.

b) Que al juzgador no le sea aportada por las partes aquella porcin indispensable de verdad que lo
coloque en situacin de poder fallar. Como en el sistema dispositivo prima el criterio de la pasividad, el
juez no puede ir tras la verdad, y en esta situacin, tericamente, hay dos soluciones:
i) Lo que se ha denominado la aplicacin del principio non liquit, principio que significa la
expresin del juzgador de no ver claro, lquido, transparente, y en consecuencia l mismo se
exime de la obligacin de fallar. Pero en nuestro ordenamiento como regla muy general, no
opera este principio porque entra gravemente en conflicto con el principio de la inexcusabilidad;
dicho de otra manera, an cuando el juzgador no vea lo suficientemente claro, debe
necesariamente fallar, sino dejara incumplido este requerimiento esencial y vulnerara el
principio de la inexcusabilidad. A pesar de esto encontramos ejemplos de aplicacin de este
principio, lo que ocurre principalmente en materia procesal penal, donde el juez puede
sobreseer temporalmente y suspender el curso del respectivo procedimiento cuando no est
agotada la investigacin, cuando no est completamente justificada la existencia del hecho
punible o no est debidamente acreditada la participacin culpable.
ii) Cuando el juez se ve enfrentado a esta situacin de no ver claros los hechos entra a jugar la
regla de carga de la prueba y de acuerdo con el siguiente raciocinio: el juez se pregunta quien
tena la carga de la prueba, y sobre esta parte hace recaer las consecuencias daosas del
incumplimiento y por lo tanto rechaza su pretensin o contrapretensin segn corresponda.

Dicho de otra manera, las reglas sobre onus probandi son subsidiarias en la medida que slo se aplicarn
si no se han reunido los antecedentes necesarios para fallar, y en este juego subsidiario se ver quien
tena la carga de la prueba y sobre l se harn recaer las consecuencias daosas, que ser el rechazo de
la pretensin o contrapretensin.

Respecto de los procedimientos inquisitivos podemos sealar que aqu no hay carga de la afirmacin, las
partes no tienen el requerimiento de conducta de afirmar una determinada pretensin o
contrapretensin, toda vez que es el rgano el que va tras la verdad material. Por otra parte, como rige
in integrum el principio de la oficialidad, las partes no tienen la necesidad de probar sino que la
necesidad de probar deriva de la indagacin que realiza el tribunal de oficio. Esta necesidad de indagar,
no es propiamente peso de la prueba sino que solamente el cumplimiento y la realizacin del ius
inquirendi o necesidad de investigar por parte del respectivo rgano jurisdiccional.

92
En consecuencia en materia de procedimientos inspirados en el principio inquisitivo, no rigen ni se
aplican las normas sobre carga de la prueba, sino que ellas son solamente aplicables en los
procedimientos dispositivos.

5.1 Quin debe soportar la carga de la prueba.

Sobre el particular hay diferentes doctrinas:
a) Doctrina sustentada por Jeremas Bentham ya en el siglo XIX, sealando que tena el requerimiento
de conducta de probar para quien era menos dificultoso el hacerlo.
Este criterio naturalmente era tremendamente casustico y el mismo tiempo tremendamente subjetivo,
de manera que hoy da se recuerda como una curiosidad doctrinaria.
b) Sustentada por los juristas Binding y Demonje, sealaba que estaba cargado con el peso de la prueba
quien sustentaba la anormalidad, o dicho de otra manera quien estaba en la afirmacin de la normalidad
jurdica estaba eximido de probar, y solamente quien sustentaba la hiptesis contraria estaba cargado
con la necesidad de hacerlo.
Esta afirmacin tiene un sustento lgico importante, porque el principio de la normalidad de alguna
manera se vincula con las presunciones. Sin embargo esta concepcin tiene un criterio excesivamente
casustico y subjetivo.
c) Sustentada por Rosenberg, dice que corresponde probar a quien invoca la norma, de suerte que lo
que debe acreditar son los presupuestos fcticos de la respectiva norma, ya que toda norma jurdica
tiene dos elementos perfectamente distinguibles: un supuesto fctico y un determinado mandato.
Esta concepcin naturalmente que hay que relacionarla con que el sustrato fctico de la respectiva
norma sera necesario probarlo siempre que no se trate de hechos revelados de prueba.
Se le ha criticado a esta concepcin que la pretensin o contrapretensin en su caso, no necesariamente
se sustenten en una norma y en consecuencia bien puede ocurrir que no haya norma aplicable al
respectivo conflicto y sin embargo deban aplicarse tambin los principios de carga de la prueba. De esta
manera la doctrina de Rosenberg es insuficiente para explicar el principio de peso de la prueba.
d) Encontramos tambin la doctrina generalmente aceptada, que dice que deben probarse los hechos
que sirven de sustento a la respectiva pretensin o contrapretensin, salvo que se trate de hechos
eximidos de prueba.
Lo normal es que en todo conflicto haya un determinado sustrato fctico, y ya sea quien propugna por la
pretensin o por la contrapretensin en su caso, deber acreditar los hechos que sirven de sustento al
respectivo conflicto.
Lo interesante es que los hechos en funcin de la pretensin y en funcin de la contrapretensin tienen
diferentes categoras o son susceptibles de algn tipo de clasificacin; y as los hechos que invoca quien
pretende son hechos constitutivos, los hechos que invoca quien reacciona son hechos extintivos, pero
quien pretende puede invocar hechos contraextintivos y la parte contraria puede invocar hechos
invalidativos, y quien pretende puede invocar nuevos hechos invalidativos, y as seguir en este ejercicio
dialctico.

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De esta manera cada uno, el pretendiente y el contrapretendiente, acreditarn los hechos de su
pretensin o contrapretensin en la medida que no estn eximidos de prueba.

5.2 Sistema nacional.

Est recogido en el Cdigo Civil siguiendo la concepcin clsica que vea el tema de la carga de la prueba
como una cuestin substancial y no procesal.
El artculo 1698 C.C. consagra el principio de la carga de la prueba: Incumbe probar las obligaciones o
su extincin al que alega aquellas o sta. Pero esta definicin es susceptible de algunas crticas:
a) no incumbe probar las obligaciones, lo que incumbe probar son los hechos de los se pueden derivar
ciertas y determinadas obligaciones;
b) no solamente se debaten obligaciones en un determinado conflicto, porque si el conflicto es
declarativo o constitutivo no hay obligaciones que se estn discutiendo, pero sin embargo ser siempre
necesario aplicar principios de carga de la prueba;
c) aceptando que el nico mbito de discusin fueran las obligaciones, la contrapretensin no siempre
est basada en modos de extinguir las obligaciones, sino que puede estar basada en otros antecedentes
(por ejemplo sostener que la obligacin nunca existi).
Esta concepcin civilista del peso de la prueba es, desde el punto de vista procesal, absolutamente
insuficiente porque se refiere slo a las obligaciones en vez de referirse a hechos y a otra clase de
pretensiones distintas de las obligaciones, y porque se refiere slo a medios extintivos y no a otra forma
de contrapretensin.
Doctrinariamente debe sostenerse como principio de carga de la prueba que est cargado quien
sostenga la respectiva pretensin o contrapretensin, salvo que los hechos que sirvan de sustento
estn eximidos de prueba.
En virtud de la aplicacin de los principios de la carga de la prueba, est cargado con ella el demandante
o el demandado en su caso, o incluso ambas partes; la pregunta que se ha planteado es si es posible
invertir el peso de la prueba. Hay una expresin de inversin del peso de la prueba frente a la
presuncin legal: cuando una parte se encuentra favorecido por una presuncin simplemente legal, se
encuentra eximido del peso de la prueba, pero en el fondo se revierte la carga ya que la parte
desfavorecida puede probar en contra de la presuncin.
Pero la pregunta va ms all, en el sentido si las partes pueden convencionalmente invertir el peso de la
prueba, y esto ser posible solamente cuando la ley expresamente lo permita, pero no se puede realizar
convencionalmente si la ley as no lo refiere, porque de otro modo se atentara contra el principio del
debido proceso. Sin embargo se citan en materia mercantil uno que otro ejemplo donde la ley permitira
eventualmente invertir el peso del aprueba, especficamente en la aceptacin de la letra de cambio
cuando va precedida de la declaracin de haberse recibido provisin de fondo.

5.3 Limitaciones a la prueba.

Las limitaciones a la prueba son ciertas cortapisas puestas por ley que impiden acreditar ciertos hechos o
valerse de algunos medios probatorios. Las limitaciones a la prueba pueden ser de dos grandes clases:

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a) en cuanto impedir probar ciertos hechos, y
b) en cuanto a usar ciertos y determinados medios probatorios.

En general, las limitaciones a la prueba en cuanto a impedir probar ciertos hechos son escasos, y en la
disciplina jurdica en general esta tendencia est en clara retraccin; as por ejemplo hoy est superada
la norma que impeda indagar sobre la paternidad.
Las limitaciones a la prueba solamente pueden tener como fuente a la ley, o sea, no hay otras
limitaciones a la prueba que las que la ley haya especficamente sealado; aunque tambin es cierto que
puede ser que en la casustica haya ciertas enumeraciones meramente ejemplares.
Las limitaciones a la prueba pueden ser absolutas o relativas. Son limitaciones absolutas cuando est
prohibido acreditar un hecho o usar un medio probatorio bajo todo respecto. Son limitaciones relativas
cuando est prohibido acreditar un hecho o usar un medio probatorio solamente en ciertas
circunstancias y conflictos.
Entre las razones por las que se establecen, encontramos: una razn de poltica legislativa, el legislador
estima en ciertos y determinados casos, en funcin de la discrecin, de la seguridad jurdica, que es
conveniente limitar la prueba; la posible desconfianza que tenga el legislador frente a ciertos y
determinados medios de prueba, por ejemplo la prueba testimonial en materia civil; para evitar la
colisin entre las partes, sobre todo cuando el conflicto de que s trata lleva envuelto un gran inters
social; as por ejemplo en un juicio de divorcio no basta el simple reconocimiento por parte del otro
cnyuge de la causal para dar lugar a la demanda; y por ltimo razones de carcter moral o tico.
Encontramos como ejemplos de limitaciones a la prueba:
a) las presunciones de derecho, en el sentido que, segn el artculo 47 inc., final C.C., est vetado probar
en contra de una presuncin de derecho. Limitacin sta que es aplicable no slo a las presunciones de
derecho propiamente tales, sino tambin a las ficciones calificadas como presunciones;
b) el artculo 157 C.C. que se refiere al juicio de separacin de bienes entre marido y mujer, donde la
confesin de uno de los cnyuges no es suficiente para acreditar los hechos que sirven de sustento a la
respectiva pretensin. Esta limitacin es un homenaje a los terceros de buena fe, para evitar la
corrupcin entre las partes y para evitar que se atente contra las obligaciones contradas de buena fe por
el tercero;
c) respecto de la prueba testimonial en materia civil, el artculo 1708 C.C. seala que deben constar por
escrito las obligaciones civiles ms all de cierto mnimo monto, y que no se podrn probar por testigos
las obligaciones que debieron constar por escrito, salvo ciertas excepciones;
d) el artculo 1701 C.C. establece que cuando el instrumento pblico es solemnidad del respectivo acto o
contrato, este acto o contrato no se puede probar sino en virtud del indispensable instrumento;
e) para acreditar el cuerpo del delito (el hecho punible) se pueden usar todos los medios de prueba
menos la confesin, y para acreditar la participacin se pueden usar todos los medios de prueba incluso
la confesin. Esta regla de admisibilidad significa una gran garanta para el procesado;
f) dentro de las limitaciones a la prueba hay una que merece particular mencin: el secreto como
limitacin a la prueba. En general nuestro sistema legal repugna el secreto, o sea, en general rige el
principio de la publicidad respecto de todo el ordenamiento jurdico, de manera que las normas sobre

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secreto deben ser siempre interpretadas en forma restrictiva. Sin embargo nuestro ordenamiento
jurdico acepta en ciertos y determinados casos el secreto, como es el caso del secreto profesional del
abogado.

Tema 6: Leyes Reguladoras de la Prueba.

Respecto de esta cuestin hay dos tendencias polares en el mundo: la tendencia de la libertad de
regulacin, o sea, donde el legislador no ha fijado normas en relacin con la prueba, la que queda
entregada enteramente a la decisin jurisdiccional; la otra tendencia es la de la regulacin legal de la
prueba, lo que significa que todas y cada una de sus fases es objeto de una normativa ms o menos
exhaustiva. Y como tendencia de carcter intermedio, hay sistemas donde el fenmeno probatorio en
general es ms o menos regulado, dejando mayor o menor margen de libertad de decisin al campo
propiamente jurisdiccional.
El sistema chileno es un sistema de prueba legal morigerado, en el sentido que no llega al extremo de
una regulacin exhaustiva de este fenmeno, sino que deja entregado en cierta medida a la decisin
jurisprudencial o a la decisin jurisdiccional especfica la respectiva cuestin.

6.1 Cules son los medios de prueba.

Hay legislaciones donde los medios de prueba estn taxativamente numerados, en tanto que hay otras
donde existe libertad en cuanto a los medios de prueba; as por ejemplo el CPC colombiano hace una
enumeracin gigantescamente larga de los medios de prueba, en tanto que otras legislaciones son
mucho ms especficas y sealan como medios de prueba cualquier explicacin que envuelva una forma
de conviccin.
En nuestro medio chileno, se sigue el sistema clsico de la enumeracin taxativa de los medios de
prueba; pero lo que ha ocurrido es que por la va de una interpretacin extensiva se han ido asimilando
expresiones como nuevos medios probatorios, como por ejemplo la fotografa, la radiografa, el video,
que se han ido asimilando a la prueba documental o han tenido cabida por la prueba pericial.

6.2 Admisibilidad de los medios de prueba.

Una cuestin es determinar cules son los medios de prueba y una segunda cuestin es determinar si un
medio que es legal es o no admisible en una situacin en particular. Los criterios de admisibilidad son en
general criterios casusticos, en el sentido que en ciertos y determinados conflictos o en ciertas y
determinadas circunstancias es o no admisible un medio de prueba en particular.
En general los criterios de admisibilidad son criterios legales, de suerte que es o no admisible una prueba
slo si el legislador la ha aceptado o rechazado como tal.

96
6.3 Normas sobre la carga de la prueba.
Aqu tambin existen distintos criterios: legal y jurisprudencial. En Chile la carga de la prueba es un
criterio de carga legal, en la medida que es el legislador quien seala quien est cargado con el onus
probandi.
El inclinarse por el criterio legal es un homenaje al principio de la seguridad jurdica.

6.4 Forma de producir la prueba.

Esto mira fundamentalmente a las normas de carcter procedimental que fijan como se logra en
definitiva hacer realidad dentro del proceso los distintos medios de prueba; por ejemplo en el caso de los
testigos, cuando es la oportunidad de presentar la lista de testigos, de que manera debe presentarse
esta lista, como se los interroga, etc.
Es muy raro encontrar una legislacin donde no existan normas procedimentales al respecto, en general,
y en Chile en particular, las normas sobre produccin de la prueba son verdaderamente extensas.

6.5 Normas sobre apreciacin de la prueba.

Aqu hay tres posiciones: la posicin ms estricta es el criterio de prueba legal donde el legislador
anteladamente fija el valor y en consecuencia la fuerza de conviccin de cada medio; la posicin
antinmica es la libre conviccin, lo que significa que es el juez en cada caso el que sigue criterios de su
propio convencimiento; posicin intermedia es la apreciacin de la prueba en conciencia, que significa la
ponderacin lgica de los medios probatorios, tanto individualmente como en conjunto.
En Chile estos cinco aspectos son los que conforman las leyes reguladoras de la prueba, o sea, podemos
decir que las leyes reguladoras de la prueba son las normas que sistematizan y en definitiva presiden
todo el fenmeno probatorio en su conjunto y en cada una de sus etapas o expresiones.
Estas normas puede ser infringidas, y puede producirse la infraccin:
a) en cuanto a los medios de prueba, la infraccin puede ser o aceptar como medio de prueba uno que el
legislador rechaza, o rechazar como medio de prueba uno que el legislador acepta;
b) en cuanto a la admisibilidad de los medios de prueba, la infraccin puede consistir en declarar
inadmisible un medio de prueba en un caso concreto, o bien declarando admisible un medio de prueba
que en ese caso concreto era inadmisible;
c) en relacin con las normas sobre la carga de la prueba, la infraccin puede ser errando al decir cul de
las partes estaba cargada con el respectivo peso de la prueba;
d) en cuanto a la manera de producir la prueba la infraccin puede consistir no respetando las
regulaciones que el legislador ha sealado para cada uno de los medios en particular;
e) y en cuanto a las normas sobre apreciacin de la prueba la infraccin ser ya sea valorando una
prueba ms all de los mrgenes que el legislador permite o desconociendo el valor probatorio con
infraccin a la norma valorativa respectiva.

Las leyes reguladoras de la prueba cuando son infringidas, dan motivo a los respectivos reclamos y
recursos procesales, porque en este caso se quebranta el ordenamiento jurdico y no cumple el juez con

97
la obligacin de resolver conforme a derecho. En general todos los recursos procesales y todas las
formas de reclamo son adecuados cuando se produce el quebrantamiento de las normas reguladoras de
la prueba, y son particularmente adecuados los reparos por la va incidental, por la va de la nulidad y por
la va de la apelacin.
El recurso de casacin y las leyes reguladoras de la prueba son importantes porque primero la
jurisprudencia y posteriormente el legislador, a travs de una modificacin al CPC, acept que la
infraccin a las leyes reguladoras de la prueba podan ser antecedentes justificatorios de un recurso de
casacin en el fondo; lo que es interesante porque este mira slo a las infracciones a la ley y no mira a
los posibles errores de hecho en que puedan haber incurrido los jueces de fondo. Pero este principio
debe compatibilizarse en el sentido que la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba que influyen
en como se determinaron los hechos, puede ser causal de casacin en el fondo; y va a ser causal cuando
haya una infraccin en cuanto a los medios de prueba, la normas sobre admisibilidad, al peso de la
prueba y en cuanto a su valoracin, siempre que claramente se quebrante una norma valorativa
especfica, as por ejemplo para que un hecho se pueda dar por establecido en virtud de prueba pericial
en materia penal se requieren un conjunto de circunstancias, y si no se cumple con este requisito y la
sentencia da por establecido el hecho, claramente se infringen las normas de valoracin.
El recurso de casacin en el fondo jams tiene cabida cuando se reclama en la forma como se produjo la
prueba, o sea, las normas procedimentales en cuanto a produccin de la prueba son tpicamente normas
ordenatorio litis y en consecuencia podrn ser reclamadas por la nulidad procesal, por la va incidental,
por la respectiva apelacin e incluso por la casacin en la forma.

Tema 7: Etapas o Momentos Probatorios.

Las etapas o momentos probatorios son: ofrecimiento de la prueba, petitorio de prueba,

diligenciamiento de prueba, impugnacin de la prueba, observaciones a la prueba y apreciacin de la
prueba.

a) Ofrecimiento de la prueba. En nuestro ordenamiento jurdico es en general excepcional, no se

requiere que la parte previamente ofrezca prueba, sino que derechamente se va al petitorio de prueba.
Sin embargo hay ciertos y determinados procedimientos donde necesariamente debe haber un
ofrecimiento de prueba, y quien no cumple con este requerimiento queda posteriormente vedado de
pedirla y rendirla; por ejemplo el demandado en el juicio ejecutivo que opone excepciones debe indicar
en su escrito de excepciones cuales son las pruebas que ofrece.

b) Petitorio de Prueba. Es la actividad que realiza la parte para rendir la respectiva prueba; y
naturalmente que el petitorio de prueba ser distinto segn sea el medio de prueba que se trate.
El petitorio de prueba es muy importante, porque permite una doble fiscalizacin: en cuanto a la
oportunidad, debe necesariamente producirse en algn determinado momento procesal y si no se
observar no ser admisible por inoportuno; en cuanto a la admisibilidad del respectivo medio de

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prueba, porque en la medida que l sea inadmisible, la oportunidad para oponerse es el momento que
se est pidiendo.

c) Diligenciamiento de Prueba: la prueba se realiza de la manera como el legislador antelada y

detalladamente ha sealado para cada uno de los medios de prueba en particular; o sea el
diligenciamiento es la realizacin dentro del proceso de la prueba respectiva, y la regulacin est
referida a cada uno de los medios en particular. Hay diligenciamientos ms complejos, como es el caso
de la prueba testimonial, y hay diligenciamientos ms simples como es el acompaamiento de
documentos.

d) Impugnacin de la Prueba: es la oportunidad que se le da a la parte contraria (contra quien se

pretende probar) para que impugne ya sea el ofrecimiento, ya sea el petitorio o ya sea el
diligenciamiento; y estas impugnaciones pueden ser de carcter formal, por ejemplo sealar que no ha
habido aviso previo del ofrecimiento de prueba, o discutir la oportunidad para rendir la prueba, o
discutir la admisibilidad de un medio probatorio, o discutir su produccin o diligenciamiento, o la
falsedad o falta de autenticidad del respectivo medio probatorio; o puede ser impugnacin substancial
alegando mendacidad (falta de verdad deliberada en el respectivo medio probatorio) o falta de verdad
derivada de otra circunstancia que la mendacidad.

e) Observaciones a la Prueba: se otorga a ambas partes para que realcen la prueba rendida y critiquen o
controviertan la prueba rendida por la contraparte.
Arcaicamente este perodo se denominaba el alegato de bien probado en el proceso romano cannico.
En el juicio ordinario de mayor cuanta, est especficamente regulado en cuanto a su duracin.

f) Apreciacin de la prueba: corresponde al sentenciador, y la apreciacin de la prueba no es tan slo

una tarea de carcter subjetivo entregada a su fuero interno, sino que debe reflejarse en los respectivos
raciocinios o considerandos de prueba de la sentencia; y aqu debemos recordar sobre el particular no
tan slo la exigencia que seala nuestro legislador cuando indica los requisitos de la sentencia, sino muy
particularmente el auto acordado de la Corte Suprema sobre forma de la sentencia, donde de manera
muy taxativa se seala la necesidad de que el sentenciador aprecie la prueba en la parte considerativa
del fallo.

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Unidad 5: Medios de Prueba en Particular.

Tema 1: Concepto.

Medio probatorio o medio de prueba, es todo elemento en el cual el juez puede asentar legtimamente
su conviccin, para dar por establecidos los hechos en que fundamenta su pronunciamiento.

El medio de prueba es un elemento de carcter objetivo, que tiene la virtud de revelar dentro del
proceso, lo que ha ocurrido antes y fuera de l. El proceso siempre nace despus del conflicto y como
eventual consecuencia de l; y adems tiene, normalmente, un sustrato fctico y un sustrato jurdico, el
primero es el que es necesario revelar dentro del proceso y esto se hace mediante los medios de prueba.
Las fuentes en que estn fijados los medios de prueba son:
Cdigo Civil;
Cdigo de Procedimiento Civil;
Cdigo de Procedimiento Penal y Procesal Penal;
Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante;
Cdigo de Comercio;
Normas especiales, como por ejemplo la ley antinarcticos, ley de abuso de publicidad.

Estas normas no deben entenderse unas en subsidio de las otras, sino que todas juegan armnicamente
entre s; pero rige entre ellas el principio de la especialidad, de manera que segn la naturaleza del
respectivo conflicto, podrn preferirse algunos medios probatorios sobre otros. As por ejemplo, en un
conflicto de carcter mercantil, los medios probatorios son los que seala, en primer trmino, el Cdigo
de Comercio y despus se aplicaran los otros en funcin del principio de la especialidad.

Tema 2: Clasificaciones de los Medios de Prueba.

2.1 En cuanto a su oportunidad.

a) Preconstituidos: Son los que se han producido antes del respectivo juicio, por ejemplo, los
instrumentos.
b) Judiciales: Son los que se producen durante el juicio; por ejemplo: la prueba de testigos por regla
general.
Esta clasificacin tiene importancia, porque implcitamente el legislador prefiere el medio de prueba
preconstituido al medio de prueba judicial.

2.2 En cuanto al sujeto que la produce.

a) Prueba de partes.
b) Prueba del Tribunal.

100
Como regla general, en nuestro sistema, en materia procesal civil, el principio rector es el de prueba de
parte, o sea, la actividad probatoria est entregada a la iniciativa y al esfuerzo de las respectivas partes y
slo a ttulo excepcional se aceptan las medidas llamadas para mejor resolver, que son de iniciativa del
tribunal para allegar al juicio ciertos elementos fcticos.

2.3 En cuanto a su eficacia.

a) Medios de prueba que producen plena prueba.
b) Medios de prueba que no producen plena prueba.
Esta clasificacin arranca de un criterio de prueba legal en cuanto a la valoracin, o sea, el legislador,
anteponindose al criterio del juzgador, ha fijado qu medios de prueba producen plena prueba y qu
medios de prueba no la producen.
Con anterioridad a nuestro sistema del CPC haba una categora intermedia que se puede observar en
otros sistemas legales, y que son los medios de prueba que producen semiplena prueba, hoy
descartados de nuestro sistema. Esto significaba que eran medios de prueba que tenan en s mismos
una determinada fuerza de conviccin y que uniendo dos medios de prueba, que cada uno de ellos
produjera semiplena prueba, se poda llegar a la plena prueba.

2.4 En cuanto a la posibilidad de neutralizar la fuerza probatoria del respectivo

medio.
a) Medios probatorios que no admiten prueba en contrario.
b) Medios probatorios que admiten prueba en contrario.
Es distinto medio de prueba que produce plena prueba, a medio probatorio que no admite prueba en
contrario. Por ejemplo, el instrumento pblico produce plena prueba respecto de determinados
aspectos, pero admite prueba en contrario. En cambio, la confesin produce tambin plena prueba,
pero no admite prueba en contrario. El admitir o no admitir prueba en contrario tiene relacin con el
valor probatorio, pero no es lo mismo.
La regla muy general es que los medios de prueba admitan prueba en contrario y slo no la admitirn
cuando el legislador expresamente lo seale.

2.5 En cuanto a su fuente.

a) Medios de pruebas reales: se dan cuando el elemento de conviccin es un objeto determinado.
b) Medios de prueba personales: se dan cuando el elemento de conviccin es un testimonio, es decir,
un dicho o lo que dice una persona, ya sea que lo diga verbalmente o por escrito, ya sea que lo diga un
tercero o una parte.

2.6 En cuanto a su relacin con el hecho que se trata de probar.

a) Medio de prueba indirecto: es aquel que tiende a acreditar otro hecho distinto del que se trata de
establecer, pero ese hecho distinto permite deducirlo.
b) Medio de prueba directo: se da cuando se acredita el hecho mismo que se trata de establecer.

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Combinando las dos ltimas clasificaciones podemos tener prueba real directa e indirecta y prueba
personal directa e indirecta. La real directa llevar a la certeza fsica, la real indirecta a la certeza fsico-
lgica, la personal directa a la fsico-histrica y la personal indirecta al fsico histrico lgico.
Estos criterios lgicos son los que han inspirado al legislador para asignarle mayor o menor mrito
probatorio a cada uno de los medios de prueba.

Tema 3: Prueba Instrumental.

3.1 Concepto de instrumento.

La prueba instrumental o documental, es aquella que se produce gracias a documentos o instrumentos.
Respecto de lo que es un instrumento hay dos doctrinas:
a) La concepcin estructural o clsica: dice que es instrumento todo objeto en el que se exteriorizan
hechos mediante signos permanentes y materiales del lenguaje. En consecuencia, no importa a esta
doctrina el soporte ni tampoco la naturaleza cualquiera que sea el signo. El instrumento en esta
concepcin est compuesto de dos elementos: soporte y signo del lenguaje que no necesariamente es
papel y letra.
b) La concepcin funcional: dice que es instrumento todo objeto representativo de cosas o hechos sin
que importe la materialidad del soporte ni la forma de la representacin.
La diferencia de la concepcin funcional con la concepcin estructural es que en la ltima el signo va
siempre unido al lenguaje, en cambio, en la primera el signo puede o no ir unido al lenguaje. En
consecuencia, en la concepcin funcional la radiografa, el dibujo, la fotografa, etc., constituyen
documentos.
La concepcin nacional es estructural y como nace del siglo XIX, parte de dos supuestos: el soporte que
es normalmente papel y el signo que son letras de un alfabeto. O sea, la concepcin nacional ve al
instrumento como el elemento que refleja signos permanentes unidos al lenguaje. Sin embargo, esta
concepcin estructural clsica, que claramente se nota en el C.C. y CPC ha tenido una evolucin
jurisprudencial y por esta va se ha ido acercando a la concepcin funcional, en el sentido que es
instrumento todo elemento demostrativo de un hecho y no necesariamente unido al lenguaje.
La prueba instrumental tiene un enorme valor en nuestro sistema legal, porque normalmente es
preconstituida, en consecuencia, es ms pura en el sentido que no nace de los intereses o
prefabricaciones en funcin de un juicio, y adems, deriva en una voluntad seria de obligarse, en
consecuencia, el legislador atribuye a este elemento una mayor fuerza probatoria.

3.2 Clasificacin de los instrumentos.

3.2.1 En cuanto a su funcin:
a) Instrumentos que se exigen por va de prueba: significa que se exige o se acepta el instrumento
como forma de acreditar un determinado hecho, y la regla general, es que los instrumentos sean
exigidos por esta va y no como solemnidad.

102
b) Instrumentos que se exigen por va de solemnidad (artculo1701 C.C.): significa que la ausencia del
respectivo instrumento, hace imposible acreditar la existencia del respectivo hecho o contrato, por
ejemplo, la compraventa debe hacerse mediante instrumento pblico y si ste falta, no se podr
acreditar su existencia por ningn otro medio probatorio.
El artculo 1701 C.C. dice que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esta solemnidad y se mirarn como no celebrados o ejecutados,
an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Esta norma se refiere al instrumento pblico, pero
hay casos en que el instrumento privado es tambin solemnidad. En consecuencia, cuando la
escrituracin es solemnidad, la falta de instrumento privado no permite acreditar el respectivo hecho;
por ejemplo, la promesa de celebrar un contrato debe constar por escrito como solemnidad y, en
consecuencia, su omisin no puede suplirse.

3.2.2. En cuanto a su fuente.

a) Instrumentos pblicos (artculo 1699 C.C. relacin con el artculo 17 C.C.)
b) Instrumentos privados.

3.3 Instrumentos pblicos.

3.3.1 Concepto.
El artculo 1699 se refiere a los instrumentos pblicos en general; y el artculo 17 a los instrumentos
pblicos otorgados en el extranjero.
Artculo 1699 C.C.: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
Se critica esta norma en cuanto establece una relacin de sinonimia entre instrumento pblico e
instrumento autntico, lo que es indudablemente un error conceptual, porque instrumento pblico es
una categora de instrumentos, en tanto que la autenticidad es un atributo que puede o no concurrir. La
falta de autenticidad del instrumento pblico es una de las posibles vas de impugnacin del mismo, pero
no se puede confundir la categora con el atributo: no todo instrumento pblico es autntico, ni todo
instrumento autntico es pblico, por lo que puede haber un instrumento autntico que sea privado.

3.3.2 Requisitos del instrumento pblico.

a) Autorizado por el competente funcionario: es decir, que a l concurra un funcionario pblico,
vinculndose la fe del Estado al respectivo instrumento. La calidad de funcionario pblico la da la ley, y
significa que el funcionario cumple tareas pblicas sin que importe la fuente de su designacin, el monto
de su remuneracin, el rgimen laboral al que est sometido, el estatuto funcionario aplicable, etc.
El funcionario pblico debe ser competente, y como la ley es la fuente de la competencia, es ella la que
fija la competencia del respectivo funcionario pblico, lo que puede hacer con dos criterios:
i) Criterio substancial: La ley indica cul es el mbito u rbita de posible actuacin, o sea, cules son las
actividades que dentro de su rbita puede realizar.

103
ii) Criterio territorial: La ley seala cul es mbito espacial donde puede cumplir dicha actuacin, por
ejemplo, todo el territorio de la Repblica. Ciertos funcionarios pblicos chilenos tienen como mbito
espacial un pas extranjero, v.g. un cnsul chileno.

b) Autorizado con las solemnidades legales: Si la ley ha fijado ciertas y determinadas solemnidades para
el instrumento, stas deben ser cuidadosamente cumplidas, bajo sancin de nulidad. Lo normal es que
los instrumentos pblicos requieran solemnidades legales (requisitos de carcter formal), pero tambin
es posible que no las requiera, y en este caso, basta que sea autorizado por competente funcionario para
calificarlo como tal.
Artculo 1699 inc. 2 C.C.: Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico se llama escritura pblica.
La escritura pblica es una especie dentro del gnero instrumento pblico, y tiene las caractersticas de
ser otorgada ante escribano (notario u otro funcionario al cual le est permitido por ley que ante l se
otorguen escrituras pblicas) y de ser incorporada a un protocolo o registro pblico (el que se va
formando por la sucesin de las escrituras pblicas que se otorgan ante el respectivo notario).
Cuando la ley exige que el instrumento pblico sea autorizado por el competente funcionario, no exige
que dicho funcionario sea un ministro de fe, es decir, puede serlo o no. As por ejemplo, cuando el
profesor firma un acta de examen est otorgando un instrumento pblico, porque l es un funcionario
pblico en su calidad de acadmico de la universidad, est en el mbito de sus atribuciones y est
cumpliendo una funcin pblica como es la de ensear a los alumnos, pero l, no es ministro de fe,
porque la calidad de ministro de fe debe otorgrsela la ley; sin embargo, basta que l intervenga como
funcionario competente en la funcin pblica respectiva para que el instrumento sea pblico.
Que el funcionario sea o no, ministro de fe, no tiene importancia para determinar el valor probatorio del
instrumento pblico. Lo que ocurre es que si el funcionario pblico es adems ministro de fe, adquiere
responsabilidades adicionales.

3.3.3 Instrumento pblico otorgado en el extranjero.

El artculo 17 C.C. se refiere al instrumento pblico otorgado en pas extranjero, en consecuencia, en
Chile tambin es instrumento pblico el otorgado en el extranjero, siempre que se observen las
regulaciones de dicho pas en cuanto a la competencia del funcionario y a la funcin respectiva, adems
de la observacin de las correspondientes solemnidades.
Artculo 17 C.C.: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
La autenticidad significa acreditar que efectivamente el funcionario interviniente estaba presente en el
otorgamiento del acto, lo que se realiza mediante un procedimiento denominado en nuestro sistema
como legalizacin.
Artculo 17 inc. 2 C.C.: La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en
los tales instrumentos se exprese.

104
Un instrumento pblico otorgado en pas extranjero, debe estar sometido a dos conjuntos de pruebas de
acreditacin:
a) Debe establecerse que ese instrumento es pblico de acuerdo a las normas del pas donde fue
otorgado, o sea, hay que remitirse a las normas del pas donde fue otorgado para determinar su
naturaleza.
b) Es necesario establecer que intervinieron en l, las personas que dicen otorgarlo y el funcionario
pblico autorizante, para establecer esto ltimo se necesita la legalizacin, que es una cadena de
actuaciones que se van realizando sucesivamente en el pas de su otorgamiento y despus en Chile. El
Cdigo en el artculo 345 seala 3 posibilidades de como completar la cadena:
i) Que en el pas de otorgamiento exista agente diplomtico o consular chileno: por ejemplo, una
escritura pblica otorgado en Buenos Aires, en primer lugar en Argentina se debe completar una
determinada cadena segn sus normas, as la firma del notario argentino se acreditar como autntica
con la firma del ministro de justicia argentino, y esta firma, con la del ministro de RREE argentino, y esta
a su vez, por el agente diplomtico o consular chileno. Llegado el documento a Chile se legaliza o
acredita la firma del cnsul por el ministerio de RREE chileno.
ii) Que en el pas de otorgamiento no exista agente diplomtico o consular chileno, pero s de una
nacin amiga que se haya encargado de los intereses de Chile: se realiza la misma tarea ante el agente
diplomtico o consular de pas amigo y posteriormente esa firma se legaliza por el ministerio de RREE del
pas amigo o por el agente diplomtico o consular acreditado en Chile en ese pas y despus interviene el
ministerio de RREE chileno.
iii) Que la legalizacin se realice con la intervencin del agente diplomtico o consular extranjero
acreditado en Chile del pas donde seguramente se otorg el instrumento: no se recurre al agente
diplomtico o consular chileno, sino que se va slo al ministerio de RREE del pas donde se otorg el
documento, luego se trae el instrumento y se autentifica esa firma por el agente diplomtico o consular
de ese pas acreditado en Chile, y posteriormente en el ministerio de RREE.

Todo esto se protocoliza en cumplimiento a lo establecido en el 420 C.O.T.

Artculo 345. Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse
debidamente legalizados, y se entender que lo estn cuando en ellos conste el
carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado,
atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la
prctica de cada pas, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprobar en
Chile por alguno de los medios siguientes:
1 El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de
donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en
el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por

105
 conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o
del Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en
donde se otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la Repblica.
La situacin al revs no est regulada en el CPC, pero para que los instrumentos pblicos
otorgados en Chile tengan valor fuera, se sigue exactamente el mismo sistema pero a la
inversa, es decir, que llegue al ministerio de RREE del pas en que se quiere hacer valer.

3.4 Instrumentos privados.

El criterio que ha usado nuestro legislador para llegar al concepto de instrumento privado es de carcter
residual: son instrumentos privados todos los que no sean instrumentos pblicos.
Sin embargo, este criterio residual hoy est en retirada por cuanto hay una categora intermedia que
son los instrumentos oficiales, en los que no existe la intervencin de un funcionario pblico o su
competencia no est fijada por la ley, pero tienen un cierto sello de autenticidad que permite darles
mayor categora que a los instrumentos privados.
Ejemplos:
Un tribunal consulta a un banco determinadas circunstancias, tcnicamente la respuesta del
banco es un instrumento privado, pero la experiencia ha sealado que los bancos son
instituciones serias.
Un ministerio consulta a otro funcionario como han ocurrido determinados hechos. Dentro
de la rbita del funcionario no est precisamente el dar esta informacin, pero en la medida
que la da, no es un instrumento pblico porque no est dentro de la rbita legal, pero si es
un instrumento de carcter oficial.

Es prctica frecuente que los instrumentos privados se autoricen ante notario y la ley en ciertos casos
otorga un mrito especial a ese instrumento. As por ejemplo:
Para los efectos de la prenda agraria, el contrato de prenda agraria se convierte en ttulo
ejecutivo por la circunstancia de que las firmas de los otorgantes estn autorizadas ante
notario.
Si las firmas en una letra de cambio estn autorizadas ante notario, esta circunstancia
convierte al instrumento en ttulo ejecutivo.

Estos ejemplos son situaciones especficas donde la ley otorga un mrito especial al instrumento privado
ante notario, por lo que es necesario preguntarse cul es la regla general.
Artculo 425 inc. 1 C.O.T.: Los notarios podrn autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la
identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman. Se
aplicar tambin en este caso la regla del artculo 409 impresin digital-.
106
Este precepto permite la prctica sealada, pero el instrumento privado aunque haya sido autorizado
ante notario mantiene su calidad de tal y slo se contar con un testigo que da fe de que efectivamente
las firmas estampadas corresponden a las personas mencionadas en dicho instrumento.
Sin embargo, cuando el notario certifica la autenticidad de la firma, el atestado notarial en esa parte es
instrumento pblico, porque interviene un funcionario pblico competente y dentro de la rbita de sus
atribuciones, por lo que el notario asumir todas las responsabilidades inherentes.

El inc. 2 reafirma lo que hemos sealado, en el sentido de que los testimonios autorizados por el
notario no da el carcter de pblico al instrumento privado:

Artculo 425 inc. 2 C.O.T.: Los testimonios autorizados por el notario, como copias, fotocopias
o reproducciones fieles de documentos pblicos o privados, tendrn valor en conformidad a las
reglas generales.

La nota al pie de ste artculo tiene importancia como dato anecdtico:

La ley 18181 del ao 1982, seala que ciertos y determinados documentos privados a los que
tradicionalmente se les exiga que fueran autorizados ante notario, hoy pueden ser presentados
como tales sin dicha autorizacin, por ejemplo: declaraciones juradas, declaraciones de
supervivencia o actos similares.
La ley 19088 del ao 1991 seala que si ante la administracin pblica se presenta un instrumento
privado o pblico y adems una fotocopia de dicho instrumento, el funcionario pblico que lo recibe
tiene la obligacin de certificar la correspondencia entre la fotocopia y el instrumento acompaado,
por ejemplo: cuando en una diligencia se acompaan fotocopias de la libreta de familia que es un
instrumento pblico, el funcionario debe certificar la correspondencia recproca.

3.5 Prueba instrumental en el juicio civil

Previamente es necesario detenernos en la iniciativa de prueba, que por regla general es de las parte, y
excepcionalmente del juez.
El legislador en cuanto a la iniciativa de parte se pone en dos hiptesis:
a) Que la parte, que quiera invocarlo y hacerlo valer, tenga el instrumento de que se trate:
En este caso lo acompaar en la oportunidad procesal correspondiente, que por regla general es hasta
el trmino probatorio inclusive y dependiendo de la categora del instrumento se acompaar con
citacin o de otra forma, para permitir a la contraparte hacer las observaciones correspondientes.
Es del caso sealar que existen instrumentos, pblicos o privados, que teniendo tanta importancia para
el respectivo litigante, justifican que se solicite su custodia, por lo que junto con acompaarse el
instrumento, se pide la custodia del mismo. Si el tribunal accede el instrumento queda en caja de
seguridad y bajo la responsabilidad del secretario.

107
Lo normal es que los instrumentos queden agregados al expediente (cosidos), pero es posible que
queden separados, por ejemplo, cuando se acompaan libros o cuando se forma un cuaderno especial
que se denomina el cuaderno de documentos.
b) Que el instrumento est en poder de la otra parte o de un tercero.
Esta situacin se encuentra regulada en el artculo 349 CPC, debiendo procederse a la denominada
exhibicin de documentos.
Si el documento est en poder de la otra parte o de un tercero, se puede solicitar la exhibicin del
instrumento, pero este derecho slo se puede invocar si el instrumento tiene relacin directa con la
cuestin debatida y siempre que no tenga el carcter de confidencial o secreto. En tal evento se solicita
la exhibicin y el tribunal fija un da y una hora para que se realice la exhibicin, y la parte o el tercero,
debe concurrir al tribunal para exhibir el documento, dejndose testimonio escrito o copia (o fotocopia)
del respectivo instrumento (en la misma forma como se procede en la medida prejudicial de exhibicin).
Si el instrumento est en poder de un tercero, ste puede solicitar que la exhibicin se realice en su
domicilio, y en tal caso el tribunal encargar a un ministro de fe, generalmente el receptor, para que se
constituya en el domicilio de quien debe exhibir el instrumento y tome testimonio de l.
Si la orden de exhibicin es desobedecida, al desobediente (parte o tercero) se le puede apremiar en la
misma forma que la establecida en el artculo 274 CPC (medidas prejudiciales) con multas o arrestos,
medidas que se pueden repetir hasta que se cumpla con la orden de exhibir. Adems, si el desobediente
es la parte contraria tiene una sancin adicional que es la establecida en el artculo 277 CPC, que si se
niega a exhibir ese documento, no podr posteriormente hacerlo valer en su beneficio, salvo que la otra
parte lo haga valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo
exhibir antes o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin.

Artculo 349 CPC: Podr decretarse, a solicitud de parte, exhibicin de

instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que
tengan relacin directa con la cuestin debatida y que no revistan el carcter de
secretos o confidenciales.
Los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de cuenta de quien la solicite,
sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.
Si se rehsa la exhibicin sin justa causa, podr apremiarse al desobediente en la
forma establecida por el artculo 274; y si es la parte misma, incurrir adems en
el apercibimiento establecido por el artculo 277.
Cuando la exhibicin haya de hacerse por un tercero, podr ste exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de
fe.

En materia civil excepcionalmente la iniciativa de la prueba instrumental recae en el propio tribunal,

conforme a lo dispuesto en el artculo 159 N1 CPC, el cual se refiere a las medidas de mejor resolver y
entre stas, la agregacin de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de
los litigantes, que est en poder de las partes o en poder de terceros.

108
3.6 Oportunidad de la prueba instrumental.
Esto hoy se encuentra modificado y consignado en el artculo 348 CPC Los instrumentos se pueden
acompaar, en primera instancia, hasta el trmino probatorio inclusive y, en segunda instancia, hasta la
vista de la causa.

a) En primera instancia:
Los instrumentos pueden ser acompaados antes del inicio del trmino probatorio, por ejemplo, en la
demanda, en la contestacin de la rplica o la duplica, e incluso, en un perodo posterior, pero la ltima
oportunidad es el trmino probatorio, de manera que una vez expirado ste no se puede rendir prueba
instrumental.
La ley se refiere slo al trmino probatorio ordinario, porque si hubiese querido referirse al trmino
probatorio extraordinario o al especial, lo habra dicho expresamente. Sin embargo, no es un punto
pacfico.
Si se trata de la exhibicin de un documento que se encuentra en poder de la parte contraria o de un
tercero, el trmino probatorio slo es fatal para solicitar la exhibicin, o sea, si se solicita la exhibicin
dentro del trmino probatorio, se est cumpliendo con el requerimiento legal, aunque la exhibicin
pueda ser realizada por un tercero. La razn es obvia, porque el litigante malicioso podra
deliberadamente retardar la exhibicin dejando en indefensin a la parte contraria.

b) En segunda instancia:
Se ha entendido que es antes del inicio de la vista de la causa, puede ser el mismo da, pero antes del
inicio de dicho evento. La vista de la causa es un trmite complejo, que es seguido por la relacin y el
alegato.
Durante la vista misma (relacin o alegatos), no se pueden acompaar instrumentos, salvo que se
acompaen para el slo hecho de que los vea el tribunal, pero sin que tengan propiamente fuerza
probatoria.
El inc. 2 del artculo 348 CPC, tiene una regla importante respecto de los instrumentos acompaados en
segunda instancia: no suspende la vista de la causa, an cuando se acompaen con citacin y la
circunstancia de ser acompaados con citacin slo tiene la virtud de retardar la decisin hasta que
venza el trmino de la citacin.
Artculo 348 inc. 2: La agregacin de los que se presenten en segunda instancia,
no suspender en ningn caso la vista de la causa; pero el tribunal no podr
fallarla, sino despus de vencido el trmino de la citacin, cuando haya lugar a
ella.

109
3.7 Instrumentos en lengua extranjera.
a) Cuando el que acompaa el documento lo hace sin traduccin: En este caso se aplica el inc. 1 del
artculo 347 CPC, por lo que el tribunal designar un perito para que realice la traduccin, a costa de
quien acompa el instrumento y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre costas.

Artculo 347. Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarn traducir

por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo
que se resuelva sobre costas en la sentencia.

b) Cuando el que acompaa el instrumento lo hace con traduccin:

Artculo 347 inc. 2 CPC: Si al tiempo de acompaarse se agrega su traduccin, valdr sta;
salvo que la parte contraria exija, dentro de seis das, que sea revisada por un perito,
procedindose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.

3.8 Significado de instrumentos pblicos.

En cuanto al significado de instrumentos pblicos, el CPC y el C.O.T. han aplicado un criterio extensivo y
casustico para calificar ciertos instrumentos como pblicos, aunque en estricto rigor no lo sean.

3.8.1 Casustica CPC.

Artculo 342 inc.1 CPC: Sern considerados como instrumentos pblicos en juicio, siempre
que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carcter.

Esta norma seala dos cosas muy importantes:

Sern considerados como instrumentos pblicos... parte advirtiendo que la enumeracin
contiene algunas categoras que no son propiamente instrumentos pblicos;
...en juicio, es decir, slo sern considerados en funcin de medio probatorio en el respectivo
juicio, pero no para todos los efectos legales.

1. Los documentos originales.

Aqu el documento original es claramente el instrumento pblico mismo. Por ejemplo, si el instrumento
pblico es la escritura pblica, el original ser la matriz incorporada en el protocolo o registro pblico.

2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda
persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;
Esto significa que tambin es instrumento pblico la copia del mismo, siempre que en dicha copia, o en
la dacin de dicha copia, se observen las prescripciones legales correspondientes. Por ejemplo, copia de
la matriz de una escritura pblica.

3. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte
contraria dentro de los tres das siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas;

110
Se consideran como instrumentos pblicos las copias simples o no autorizadas, siempre que se
acompaen bajo apercibimiento de tenerse como autnticas si no fuesen objetadas dentro de tercero
da.
No basta que la copia simple se acompae con citacin, sino que se debe decir expresamente que se
acompaa bajo apercibimiento de tenerse por autntica si no fuese objetada dentro de tres das, y si
efectivamente se dicta esta resolucin y se notifica por el estado diario, una vez transcurrido el tiempo,
la copia simple adquiere en el juicio respectivo la calidad de instrumento pblico. Si la copia simple es
objetada, no adquiere dicha calidad sino una vez practicado el cotejo.

4. Las copias que, objetadas en el caso del nmero anterior, sean cotejadas y halladas conforme con
sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria;
Si se acompaa una copia simple bajo apercibimiento de tenerse por autntica si no es objetada dentro
de tercero da, y sobreviene la objecin, todava es posible que esa copia se convierta en instrumento
pblico a travs del cotejo, que es la comparacin entre la copia simple objetada con el original, o la
comparacin entre la copia simple objetada con otra copia del original autorizada.
El cotejo no es una operacin de carcter pericial, sino de carcter mecnica, que significa hacer la
comparacin o paralelo. El cotejo se realiza por el funcionario designado por el tribunal, el cual
comparar palabra por palabra. El artculo 344 CPC seala los sujetos que deben realizar el cotejo:

Artculo 344 CPC: El cotejo de instrumentos se har por el funcionario que haya autorizado la
copia presentada en el juicio, por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe que dicho
tribunal designe.

El cotejo de instrumentos nada tiene que ver con el cotejo de letras que s es de carcter pericial, por el
cual se determina si una escritura o firma corresponde o no a la persona a quien se le atribuye.

5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro
funcionario competente y sacados de los originales o de copias que renan las condiciones indicadas
en el nmero anterior;
Se trata de testimonios respecto de instrumentos pblicos, obtenidos por orden del tribunal y
autorizados por el secretario u otro funcionario competente. Se obtiene de los originales o de copias
autorizadas.

Respecto de las copias que se acompaan en general, cuando son incompletas, la parte contraria tiene
siempre el derecho de pedir que se completen con las partes que se hubiesen omitido. Esto se aplica no
slo a la copia que se acompa en parte, sino tambin a los testimonios parciales.

Artculo 343 Cuando las copias agregadas slo tengan una parte del instrumento original,
cualquiera de los interesados en el pleito podr exigir que se agregue el todo o parte de lo
omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.

111
6. Los documentos electrnicos suscritos mediante firma electrnica avanzada.
Este artculo debe ser complementado con el artculo 348 bis.

Artculo 348 bis. Presentado un documento electrnico, el Tribunal citar para el 6 da a todas las partes
a una audiencia de percepcin documental. En caso de no contar con los medios tcnicos electrnicos
necesarios para su adecuada percepcin, apercibir a la parte que present el documento con tenerlo por
no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios.
Tratndose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendr lugar donde
stos se encuentren, a costa de la parte que los presente.
En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podr
ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnacin, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba complementaria de
autenticidad ser suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, segn corresponda.
Para los efectos de proceder a la realizacin de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos
procedern con sujecin a lo dispuesto por los artculos 417 a 423.
En el caso de documentos electrnicos privados, para los efectos del artculo 346, N 3, se entender que
han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepcin.

3.8.2 Casustica COT.

Existe una gran diferencia con lo anterior porque los instrumentos que se consideran como pblicos
segn el artculo 342 CPC, slo lo son en funcin de ese especfico juicio; en cambio, en el C.O.T. asimila
como instrumentos pblicos para todos los efectos legales. Por ende, los efectos del reconocimiento de
instrumento pblico del artculo 342 CPC son de carcter restringido; en cambio, los efectos del
reconocimiento del artculo 420 C.O.T. son amplios.
El C.O.T. da la categora de instrumentos pblicos a ciertos y determinados instrumentos que, en su
esencia, pueden serlo o no serlo. Pero establece como requisito sine qua non, para otorgar tal categora,
el hecho que se protocolicen.
La protocolizacin dice relacin con el protocolo notarial, o sea, con el protocolo que lleva el notario u
otros funcionarios pblicos que cumplen las funciones de notario excepcionalmente, como son, en el
primer caso, el oficial del registro civil, y en el segundo, un cnsul de Chile.
El protocolo es el libro esencial del notario y se forma por la agregacin sucesiva, en estricto orden
cronolgico, de las escrituras pblicas otorgadas ante l.
La protocolizacin consiste en agregar al final del protocolo, a requerimiento de parte, ciertos y
determinados instrumentos.
La diferencia que existe entre la escritura pblica y el instrumento protocolizado, es que la primera es el
cuerpo del protocolo, en cambio, el instrumento protocolizado se agrega al final del respectivo mes,
tambin en orden correlativo, a requerimiento de parte. De este requerimiento de parte, el notario,
debe dejar testimonio en el protocolo, o sea, que el interviniente comparece ante l, que firm ante l y
que le entreg el instrumento para ser protocolizado.

112
Excepcionalmente se puede protocolizar un instrumento a peticin de los otorgantes de una escritura
pblica, y en tal caso, no se requiere un testimonio separado o aislado, sino que, el propio testimonio
que se deja en la escritura pblica del requerimiento de protocolizacin es suficiente. Encontramos
como ejemplos:
Cuando se vende un bien raz que tiene ciertas y determinadas caractersticas, el vendedor
se puede remitir a un plano y dejar testimonio en la misma escritura, del hecho de haberse
requerido la protocolizacin del plano, en cuyo evento, el plano se agrega materialmente al
final del protocolo.
Una carta que se estima de gran importancia se puede protocolizar, requirindose que el
funcionario exija comparecencia en el protocolo, dejando testimonio.

a) Efectos de la protocolizacin.
1. Se preserva definitivamente un determinado instrumento, porque el notario debe guardarlo
celosamente para siempre.
2. Se pueden otorgar copias de un testimonio cuando se requieran.
3. Adquieren fecha cierta respecto de terceros, a partir del da en que se requiere la protocolizacin.

b) Anlisis del artculo 420.

Artculo 420 Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos:

1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;

Los testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos, y la caracterstica diferenciadora de unos y
otros es que en los testamentos abiertos cualquiera puede imponerse de las manifestaciones de
voluntad del testador, en cambio, en el testamento cerrado la manifestacin de voluntad est contenida
en un sobre cerrado, donde intervienen un notario, ciertos testigos y se guarda con precaucin para ser
abierto slo despus del fallecimiento del causante.
La apertura del testamento se realiza ante el juez de letras del lugar donde tuvo su ltimo domicilio el
causante, toda la actuacin es de carcter solemne y todo lo obrado en el expediente respectivo es
posteriormente protocolizado. As se convierte en un instrumento pblico lo que no tiene nada de
particular porque en la actuacin misma del otorgamiento del testamento cerrado ha intervenido un
notario y en las actuaciones posteriores de apertura ha actuado un juez de letras con su respectivo
secretario.

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolizacin
se haya efectuado a mas tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento;
Tambin los testamentos solemnes abiertos pueden ser otorgados en hojas sueltas. En este caso no es
necesario que intervenga un notario, pero s que hayan 5 testigos.
Estos instrumentos que tcnicamente son instrumentos privados, la ley les da carcter de pblico
cuando se procede a su protocolizacin en el plazo que seala la disposicin.

113
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente;
Los testamentos menos solemnes son el testamento militar, martimo y verbal, se otorgan bajo
determinadas circunstancias que hacen presumir la urgencia respecto del acto de que se trata. La
tramitacin de estos testamentos menos solemnes tambin llevan al carcter de instrumentos pblicos
en virtud de su protocolizacin, aunque tcnicamente no lo sean.

4. Las actas de oferta de pago;

Esta es una institucin que se vincula al pago por consignacin.
La oferta de pago es una actuacin que se realiza con intervencin de un ministro de fe, sin previo
decreto judicial y se levanta un acta, la que debe protocolizarse y vale como instrumento pblico a partir
de ese momento.

5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el
interprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente debidamente legalizadas,
que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Este nmero se refiere a los instrumentos otorgados en el extranjero. Cuando se cumplen ciertos
requisitos y se protocolizan valen como instrumentos pblicos; an cuando la norma se refiere a los
instrumentos en general, si se concuerda este nmero con el artculo 345 C.P.C, se llega a la conclusin
que la referencia slo debe entenderse hecha a los instrumentos pblicos otorgados en pas extranjero,
que valdrn previa protocolizacin en Chile.

3.9 Forma de acompaar en juicio los instrumentos pblicos.

Los instrumentos pblicos deben ser acompaados con citacin o bajo el apercibimiento respectivo,
siempre que dicho apercibimiento sea ms amplio que el de la citacin; as por ejemplo, si se acompaa
una copia simple y se pretende que se convierta en este juicio en instrumento pblico, se acompaar
bajo apercibimiento de tenerse por reconocido si no fuese objetado dentro de tercero da.
Al tratar nuestro legislador el recurso de casacin en la forma sealada en el artculo 795 N 5 y 800 N4,
dispuso que la citacin, respecto de los instrumentos pblicos que se acompaan, es trmite esencial en
primera y en segunda instancia, de suerte que la omisin de ese trmite puede acarrear la nulidad
procesal correspondiente.
Respecto de la forma de acompaar los instrumentos pblicos, es til tener presente lo que se seala en
el artculo 255 C.P.C; este artculo permite acompaar en la demanda los instrumentos respectivos, y en
tal evento el trmino para impugnarlo se ampla (trmino de emplazamiento).

3.9.1 Causales de impugnacin de un instrumento pblico.

Se acompaa al juicio con citacin, dentro de este trmino o uno mayor en los casos en que procede.
Los motivos o razones en virtud de las cuales se puede impugnar son:

114
a) Nulidad: La nulidad del instrumento pblico puede ser de carcter:
i) Especfico: esto ocurre cuando la ley seala algunas causales propias de nulidad de los instrumentos
pblicos, por ejemplo, las escrituras pblicas no pueden contener estipulaciones a favor del notario.
ii) Genrico: proceden ya sea por incumplimiento de solemnidades, cuando efectivamente la ley las ha
sealado o por incompetencia del funcionario otorgante, tanto territorial o substancial.

La nulidad del instrumento puede plantearse por:

i) Va principal: cuando se demanda o se reconviene la nulidad del instrumento pblico, por ejemplo, se
demanda la nulidad de un testamento abierto porque no intervino el notario.
ii) Va incidental: se dice de nulidad del instrumento dentro del trmino de citacin o del ms amplio con
que ha sido acompaado.
Ambas formas son igualmente eficaces, en un caso sobrevendr una sentencia definitiva que acoja o
rechace la pretensin de nulidad, en otra sobrevendr una interlocutoria que acoge o rechaza la
pretensin de nulidad, pero ambas firmes y ejecutoriadas producen el efecto de cosa juzgada.
Respecto de la nulidad del instrumento pblico, sea genrica o especfica, la ley no establece
limitaciones en cuanto a los medios de prueba, o sea, cualquiera y todos los medios de prueba son
idneos para acreditar la nulidad.
Es necesaria hacer la distincin entre el instrumento pblico y el acto o contrato contenido en el
instrumento pblico. Si el instrumento pblico es solemnidad del acto o contrato de que se trata, la
nulidad del instrumento pblico acarrea nulidad del acto o contrato. Si el instrumento no es solemnidad
del acto o contrato, su nulidad no acarrea nulidad del acto o contrato, sin perjuicio, de que pueden o no
concurrir otras causales de nulidad (artculo 1701 C.C).

b) Falsedad: se produce si el instrumento no ha sido realmente autorizado u otorgado en la forma que

en l se expresa, o sea hay fraude. Respecto de esta impugnacin hay que distinguir dos situaciones:
i) El instrumento pblico, en general, puede ser impugnado por falsedad y sta puede probarse por
cualquier medio de prueba (artculo 355).
Artculo 355. En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre
suplantaciones hechas en l, se admitirn como medios probatorios, tanto el cotejo
de que tratan los cinco artculos precedentes, como los que las leyes autoricen para
la prueba del fraude.
En la apreciacin de los diversos medios de prueba opuestos al mrito de un
instrumento, el tribunal se sujetar a las reglas generales establecidas en el
presente Ttulo, y con especialidad a las consignadas en el prrafo 8.

ii) Cuando el instrumento pblico es una escritura pblica, la prueba testimonial est sometida a
restricciones. Cabe hacer notar que el artculo 429 se refiere a la falsedad de la escritura pblica (que el
funcionario, las partes o los testigos no concurrieron a su otorgamiento) y no a la sinceridad de las
declaraciones contenidas en ella, se est tratando de controvertir

115
En este caso la prueba testimonial no puede ser inferior a 5 testigos, lo habitual es que dos testigos
constituyan plena prueba, y adems, deben ser especialmente calificados (artculo384), deben acreditar
que las partes que se dicen concurrentes a la escritura o el notario o el testigo fallecieron con
anterioridad a la fecha de la escritura pblica, o bien, se encontraban ausentes del lugar el da de su
otorgamiento y los setenta das posteriores.
En las escrituras pblicas hay fechas de otorgamiento, de suscripcin y de autorizacin. El otorgamiento
es la materialidad de extender la escritura en el protocolo, y cuando cualquiera de los otorgantes la
suscribe adquiere inmediatamente fecha; los dems otorgantes pueden firmarla hasta sesenta das
despus de esa fecha y el notario puede autorizarla indefinidamente despus, no tiene plazo.
La apreciacin de esta prueba se har de acuerdo a las reglas de la sana crtica, de manera que aunque
concurran estos 5 testigos estrellas y digan lo que el cdigo exige que digan, el juez no est obligado.
Artculo 429 (432). Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una
escritura pblica, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que renan las
condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384, que acrediten que
la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el
escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad
o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los setenta
das subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la
apreciar segn las reglas de la sana crtica.
La disposicin de este artculo slo se aplicar cuando se trate de impugnar la
autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en
una escritura pblica autntica.
c) Falta de integridad (artculo 343): sta se refiere a las copias que tengan el carcter de instrumentos
pblicos. Si la copia slo contiene una parte del instrumento original, se la puede impugnar por falta de
integridad y, en consecuencia, exigir que la copia se complete agregando lo omitido y quien solicite que
se complete debe pagar las costas correspondientes, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.
Artculo 343. Cuando las copias agregadas slo tengan una parte del
instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podr exigir que
se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que
se resuelva sobre pago de costas.

d) Insinceridad (artculo 1709 CC y 129 C. Comercio). Se refiere a las declaraciones que formulan las
partes, no a las que formula el funcionario autorizante.
La fe pblica del instrumento dice relacin con las declaraciones que formula el funcionario autorizante,
pero no cubre la veracidad de las declaraciones que formulan las partes, en consecuencia, respecto del
instrumento pblico est comprometida la fe pblica en cuanto al hecho de haberse otorgado, a la
fecha del instrumento, que efectivamente concurrieron a l las personas que se dicen concurrentes y en

116
cuanto a que esas personas que se dicen concurrentes formularon las declaraciones que en l se
contiene.
Cuando se impugna por esta causa lo que se est afirmando es que las declaraciones que formularon las
partes no son verdaderas. As por ejemplo, si hay una escritura pblica de compraventa, donde se dice
que el precio es la cantidad de tanto que se paga al contado, la declaracin de las partes no queda
cubierta por la fe pblica y, en consecuencia, si se impugna esa escritura por falta de sinceridad se dir
que el precio no se pag al contado.

3.9.2 Impugnacin de un instrumento pblico por terceros.

Respecto de terceros el instrumento pblico no produce fe respecto de la sinceridad de las
declaraciones; en consecuencia, los terceros se encuentran en libertad de impugnar el instrumento
pblico por falta de sinceridad, y todos los medios probatorios sern idneos para acreditar
efectivamente que dichas declaraciones no corresponden a la verdad.

3.9.3 Impugnacin de un instrumento pblico por las partes.

Respecto de las partes, la cuestin cambia radicalmente y, en principio, las declaraciones formuladas en
el instrumento pblico producen plena fe respecto de las partes, esto es, tienen mrito probatorio
suficiente en el sentido que dichas declaraciones son verdaderas. Sin embargo, esta plena fe puede ser
destruida por prueba en contrario.
Es necesario hacer ciertas distinciones respecto a los hechos consignados en el instrumento pblico y
respecto a las obligaciones y descargos en relacin con esas obligaciones; y hay que hacer distinciones
entre las clusulas o declaraciones meramente enunciativas y las clusulas dispositivas; y todava, hay
que hacer una distincin respecto de las clusulas meramente enunciativas, si guardan o no relacin con
las clusulas dispositivas.
Esta materia se ver al tratar el valor probatorio del instrumento pblico.
Hay que tener presente que para producir prueba en contra de las declaraciones contenidas en
instrumento pblico, las partes, en principio, se pueden valer de cualquier medio probatorio. Sin
embargo, en materia obligacional civil hay limitaciones respecto de la prueba testimonial, no as en el
mbito mercantil.

3.10 Significado de instrumentos pblicos.

Ya hemos sealado que es instrumento privado todo lo que no es instrumento pblico.
No obstante este concepto residual, hoy en da se ha ido creando por la va de la costumbre y de alguna
manera por la jurisprudencia el documento oficial, al que ya hemos hecho referencia.
La caracterstica esencial del instrumento privado es que como no intervienen en l funcionarios pblicos
a quienes la ley les haya encomendado esta intervencin, falta en ellos la autenticidad emanada del sello
del Estado, y es precisamente esto lo que a los ojos del legislador disminuye su valor probatorio. En
consecuencia, el instrumento privado para que tenga valor, en principio debe ser reconocido por la parte
a quien se le atribuye y slo en virtud de este reconocimiento adquiere cierta y determinada jerarqua
probatoria.

117
El instrumento privado per se sin este reconocimiento no tiene valor probatorio y su mecanismo de
reconocimiento est sealado en el CPC
Tratndose de instrumentos privados rige lo sealado a propsito de la custodia de los mismos.

Artculo 346: Los instrumentos privados se tendrn por reconocidos.

...se tendrn... esto indica que no siempre hay un reconocimiento explcito, sino que puede haber un
reconocimiento tcito y un reconocimiento judicial.

1. Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o

la parte contra quien se hace valer;
El legislador se pone en dos hiptesis que el reconocimiento expreso emane: a) de la parte a quien se
atribuye el instrumento privado; b) de un tercero a quien se atribuye el instrumento privado.
Claro est, que si la parte reconoce el instrumento privado que se le atribuye, dicho valor probatorio
ser mximo; en cambio, si es un tercero el que reconoce como autntico el documento que se le
atribuye, este valor probatorio ser menor.

2. Cuando igual declaracin se ha hecho en instrumento pblico o en otro juicio diverso;

Estamos nuevamente ante un reconocimiento expreso, que puede emanar de un tercero o de la parte
misma, pero este reconocimiento a diferencia del anterior es necesario que conste en instrumento
pblico o en otro juicio. Si el tercero o la parte reconoce el instrumento privado expresndolo as en
instrumento pblico o en otro juicio diverso, se le tendr por reconocido.

3. Cuando puesto en conocimiento de la parte contraria no se alegue su falsedad o falta de integridad

dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal para este efecto apercibir a
aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento privado si nada expone dentro de dicho
plazo;
Se trata de un reconocimiento tcito que slo puede operar cuando se le atribuye a la parte contraria, no
a un tercero.
Puesto el documento en conocimiento de la parte contraria el tribunal le debe otorgar un plazo de seis
das para que formule sus observaciones (falsedad o falta de integridad), en este plazo puede ocurrir:
a) Que no sobrevenga impugnacin: entonces transcurrido este plazo fatal, se tiene por reconocido el
instrumento.
b) Que sobrevenga impugnacin del instrumento: por alguna de las dos causales (falsedad o falta de
integridad). Surge aqu un incidente sobre la autenticidad del instrumento, el que ser resuelto mediante
una sentencia interlocutoria.

118
4. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial.
Esto guarda relacin con el nmero anterior. El instrumento privado se acompaa bajo apercibimiento y
la contraparte lo impugna y en el incidente de impugnacin se acredit la autenticidad del documento.
Obviamente la resolucin judicial producir sus efectos cuando se encuentre firme o ejecutoriada.
Si sobreviene la impugnacin del instrumento se forma un incidente para acreditar si el instrumento es o
no autntico, y en este incidente son admisible todas los medios de prueba; sin embargo, hay una
prueba que el legislador particularmente reglament y se denomina el cotejo de letras.
Es importante no confundir el cotejo de letras con el cotejo de instrumentos, que es una labor de
carcter material que significa comparar el texto de un instrumento con su respectiva matriz. El cotejo
de letras es una operacin de carcter pericial y consiste en determinar que una escritura o firma emana
o no de la persona a quien se le atribuye. Genricamente se llama a esta operacin pericia caligrfica,
an cuando es preferible denominarla como pericia instrumental.
El cotejo de letras tiene gran importancia respecto de los instrumentos privados, pero tambin puede
producirse en relacin con instrumentos pblicos. Si el instrumento pblico tiene matriz, no cabe ah el
cotejo de letras, sino el cotejo de instrumentos; en cambio, si no tiene matriz puede efectivamente
discutirse si la firma estampada corresponde o no a la persona y tambin la matriz del instrumento
pblico puede haber sido sujeto a falsedades y en este caso tambin el cotejo de letras podr referirse a
la matriz (artculo 350).
Artculo 350. Podr pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a
quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un documento privado o
la de cualquier documento pblico que carezca de matriz.
En este cotejo procedern los peritos con sujecin a lo dispuesto por los artculos
417 hasta 423 inclusive.

3.10.1 Procedimiento del cotejo de letras.

Respecto de la forma para realizar el cotejo es necesario comparar la letra o la firma del documento
dubitado con la letra o la firma de un documento indubitado.
Esta comparacin la hace el perito.
El instrumento indubitado lo propone la parte que est pidiendo la diligencia de cotejo (artculo351).
Pueden ser 2 o ms los documentos indubitados y stos pueden ser:
a) los que las partes aceptan como tales de comn acuerdo;
b) los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o suplantados; y
c) los instrumentos cuya letra o firma haya sido reconocida en conformidad a los nmeros 1 y 2 del
artculo 346.
Determinados los documentos indubitados, se procede a la labor pericial correspondiente.
Como la escritura es consecuencia de un proceso sicolgico motor complejo y como son muchos los
factores que pueden influir en su deformacin, el informe de peritos puede tener valor probatorio o no

119
dependiendo del criterio del juez, quien despus de or a los peritos revisores debe hacer la
comprobacin por s mismo (artculo 353).
Artculo 353. El tribunal har por s mismo la comprobacin despus de or a los peritos
revisores y no tendr que sujetarse al dictamen de stos.

En consecuencia, el cotejo de letras no constituye por s solo prueba suficiente, pero podr servir de
base de una presuncin judicial.
Artculo 354). El cotejo de letras no constituye por s solo prueba suficiente; pero podr servir
de base para una presuncin judicial.
En el incidente sobre autenticidad del instrumento el cotejo es uno de los medios posibles y no excluye a
los dems (artculo 355). Si hay contradiccin entre las distintas pruebas, el juez se inclinar por aquella
que estima ms apegada a la verdad, aplicando sobre el particular los principios generales.
Artculo 355. En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre
suplantaciones hechas en l, se admitirn como medios probatorios, tanto el
cotejo de que tratan los cinco artculos precedentes, como los que las leyes
autoricen para la prueba del fraude.
En la apreciacin de los diversos medios de prueba opuestos al mrito de un
instrumento, el tribunal se sujetar a las reglas generales establecidas en el
presente Ttulo, y con especialidad a las consignadas en el prrafo 8.

3.10.2 Forma de acompaar los instrumentos privados.

Para analizar este tema es necesario distinguir:
a) Si instrumento privado que se acompaa, se pretende que emana de la parte contraria: se
acompaa bajo el apercibimiento del artculo 346 N 3, o sea, de tenerse por reconocido si no fuese
objetado por falta de autenticidad o de integridad en el sexto da.
b) Si el instrumento privado se pretende que emana de un tercero: se acompaa con citacin, dando
cumplimiento a lo establecido en los arts. 795 N5 y 800 N5, que sealan que es trmite esencial que los
instrumentos se acompaen con citacin de la parte contraria.
Dentro de este trmino de citacin, naturalmente no cabe alegar la falta de autenticidad y la falta de
integridad, porque el documento en s mismo no tiene valor probatorio, sino que la parte contraria debe
hacer presente que se trata de instrumento privado emanado de un tercero y, por lo tanto en s mismo
no tiene o carece de mrito probatorio.

3.10.3 Fecha del instrumento privado respecto de terceros.

El instrumento privado no lleva envuelto en s la fe del Estado, en consecuencia, su contenido no
produce efecto respecto de terceros; sin embargo, hay ciertas circunstancias que hacen que el
instrumento privado adquiera fecha cierta respecto de terceros, la que no necesariamente es la fecha
instrumento. Estas circunstancias son (artculo 1703 C.C.):
a) El fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, obviamente el instrumento privado tiene fecha
cierta a partir de dicho evento, en el sentido que no puede tener una fecha posterior;

120
b) Desde el da que ha sido copiado en un registro pblico;
c) Desde el momento en que son acompaados en juicio, cualquiera que sea el juicio;
d) Cuando se ha tomado razn de l o se ha inventariado por un funcionario competente en su calidad
de tal.

Esta disposicin debe complementarse con el artculo 419 del C.O.T. que seala que, sin perjuicio de la
razones en virtud de las cuales un instrumento privado adquiere fecha cierta de acuerdo al artculo 1703
C.C, tambin adquiere fecha cierta a partir de su protocolizacin.
Adems de estas circunstancias, el Cdigo de Comercio establece una causal especifica de fecha cierta
respecto de los instrumentos privados, en el artculo 127:
Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos
que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.
Dentro de las escrituras privadas que emanan de los comerciantes, hay algunas que tienen gran
trascendencia que son las facturas, las boletas, las guas de despacho; estos documentos por modestos
que sean si efectivamente guardan relacin con los libros del comerciante tienen fecha cierta en relacin
con terceros.

3.11 Valor probatorio de los instrumentos.

3.11.1 Valor probatorio de los instrumentos pblicos (arts. 1700 inc. 1 C.C. y 1706 C.C.)

Artculo 1700 C.C.: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de

haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones
que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos por ttulo universal o singular.

Artculo 1706 C.C.: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun
en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo
del acto o contrato.

Sobre el particular hay que ver en el instrumento pblico los cuatro siguientes aspectos:
a) en cuanto a su fecha,
b) en cuanto al hecho de haberse otorgado,
c) en cuanto al hecho que las partes intervinientes formularon las declaraciones en l consignadas,
d) en cuanto a la veracidad o fe de dichas declaraciones.

121
Respecto de los tres primeros aspectos, esto es, fecha, el haberse otorgado y que las partes formularon
las declaraciones en el instrumento, hacen plena fe, erga omnes, o sea, hacen plena fe no slo respecto
de los otorgantes sino tambin respecto de terceros. Esto deriva de su calidad de pblico, porque
envuelve la fe del Estado, en consecuencia, est cubierto por una garanta de autenticidad.
El hecho que haga plena prueba, no significa que no pueda producirse prueba en contrario.

Respecto de las declaraciones mismas, hay que distinguir:

a) Respecto de terceros, las declaraciones no producen prueba en cuanto a su veracidad. Esta
consecuencia deriva de la relatividad de los actos y contratos, en el sentido que los actos y contratos son
vinculantes slo para las partes y sus sucesores, pero no son vinculantes respecto de terceros.
b) Respecto de las partes, hay que distinguir si se trata de declaraciones dispositivas o enunciativas. Se
entiende por declaraciones dispositivas aquellas donde se consigna la esencia misma del instrumento;
las declaraciones enunciativas son las que sirven slo como complemento y que muchas veces se
refieren a la individualizacin de las partes u otras caractersticas ms o menos secundarias.
i) Respecto de la parte dispositiva el instrumento hace plena fe respecto de las partes, pero se puede
producir prueba en contrario, por ejemplo, si en la escritura pblica de compraventa se deja testimonio
que el vendedor recibi el precio, esa declaracin hace plena fe entre las partes, pero el vendedor podra
probar que esa declaracin no es exacta.
ii) Respecto de la parte enunciativa, en general no produce efecto respecto de las partes. Sin embargo,
producen fe cuando guardan relacin con las dispositivas; por ejemplo, si se contrata con una mujer y
ella se declara mayor de edad y soltera, eso puede tener relacin con lo dispositivo en funcin con la
capacidad para celebrar el respectivo contrato, en consecuencia, esas declaraciones meramente
enunciativas pueden producir plena fe, pero puede ser destruida por prueba en contrario. En este caso,
ser admisible la prueba testimonial, porque la limitacin rige slo en materia obligacional.

3.11.2 Valor probatorio del instrumento privado.

a) Respecto de terceros, el instrumento privado no tiene valor probatorio per se, sin perjuicio de que en
funcin de l pueda eventualmente poderse construir una presuncin.
b) Respecto de las partes hay que distinguir:
i) si el instrumento privado ha sido reconocido o se le tiene por reconocido, hace igual fe (plena
prueba) que el instrumento pblico respecto de las partes.
ii) si el instrumento privado no ha sido reconocido o tenido por reconocido: no hace fe respecto
de las partes y no tiene per se fuerza probatoria, sin perjuicio, de que se pudiese construir a
partir de l una determinada presuncin judicial.

122
Tema 4: Prueba Testimonial.

4.1 Concepto.
La prueba testimonial, como su nombre lo indica, es la que proviene de testigos.
Testigos son terceros extraos al juicio que declaran sobre hechos que interesan a la
causa.

4.2 Caractersticas de la prueba testimonial.

a) Normalmente ser prueba judicial, en el sentido que se rinde durante el juicio; pero
excepcionalmente puede ser prueba preconstituida, esto en dos circunstancias:
i) cuando la prueba testimonial se obtiene como medida prejudicial probatoria.
ii) en los casos de las llamadas informaciones para perpetua memoria, que son actuaciones de
carcter no contencioso o voluntario reglamentados en el CPC en su libro IV, en virtud del cual se
pretende dejar testimonio de ciertos hechos que vale la pena consignar y definitivamente
recordar.

b) Si el testigo es instrumental (es decir, ha concurrido al otorgamiento de un instrumento), la prueba

instrumental, en este caso, es preconstituida (el instrumento es anterior al juicio), en consecuencia, la
prueba testimonial ser tambin preconstituida.

c) La prueba testimonial, puede ser prueba directa o indirecta, de acuerdo a la clasificacin que
distingua como prueba directa a aquella que se refiere derechamente al hecho que se trata de
establecer, y prueba indirecta a aquella que se refiere a otro hecho distinto del que se trata de
establecer, pero que lo supone.

d) La prueba testimonial es siempre prueba personal, es decir, emana del dicho de una persona.

e) La prueba testimonial puede constituir plena prueba o no, segn las reglas de apreciacin.

4.3 Admisibilidad o limitaciones a la prueba testimonial.

Esta es una cuestin sustancial y no procesal, que se encuentra regulada por el Cdigo Civil en los
artculos 1708, 1709, 1710 y 1711.
Las razones que ha sealado el legislador para poner limitaciones a la prueba testimonial son:
i) la mayor o menor capacidad de captacin de los hechos; para ser testigo han de tenerse las
condiciones necesarias para haber captado el hecho sobre el cual se declara;
ii) posibles errores de memoria;

123
iii) el legislador ha temido que la prueba testimonial se frage, o sea, que en definitiva se logre un
acuerdo fraudulento entre la persona que pretende valerse de la prueba testimonial y los respectivos
testigos.

La admisibilidad de la prueba testimonial es una cuestin de fondo y no de forma; en consecuencia, el

juez se pronunciar en la sentencia definitiva si la prueba testimonial recibida es o no admisible, pero
no puede poner lmites al inicio de juicio y, desde luego, no puede rechazar una prueba testimonial
arguyendo a su inadmisibilidad.

a) Artculo 1708 C.C.

No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito.
Aqu no se trata de la prueba de hechos, sino que de obligaciones.
Las obligaciones que deben consignarse por escrito son aquellas que requieren de la solemnidad de la
escrituracin (no escritura pblica), as por ejemplo, no se puede probar por testigos la celebracin de
un contrato de promesa, como tampoco las obligaciones que debieron constar de escritura pblica.

b) Artculo 1709:
Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese
en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
Lo que est prohibiendo el legislador es que con prueba testimonial se acredite un acto o contrato que
contenga la entrega o promesa de entregar de una cosa que valga ms de 2 UTM. en consecuencia, si un
contrato no contiene la entrega o promesa de entregar de una cosa, aunque pueda implcitamente
importar una gran cuanta, se puede probar por testigos.
El valor y lmite est referido al momento de la celebracin del acto o contrato, no al momento de la
prueba; es decir, la cosa puede variar de valor durante el tiempo intermedio.
Esta limitacin rige incluso si el demandante limita su pretensin a una cantidad inferior, por ejemplo: si
el contrato contiene la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM, y el
demandante dice que el contrato se cumpli en la mitad, de manera que pretendo slo cobrar la mitad,
no se puede comprobar la existencia de este contrato con prueba testimonial (artculo 1710 inc. 1 C.C.).
Por ltimo, tampoco es admisible la demanda aunque se limite a menos del valor fijado cuando se
pretende que se est cobrando slo el saldo de una cantidad mayor (inc. 2 artculo 1710 C.C.).
Respecto de esta limitacin es muy importante tener en vista lo establecido en el inc. 2 del artculo
1709, en cuanto a que si el contrato debi constar por escrito no es admisible la prueba testimonial en
cuanto se pretenda adicionar o alterar de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato; tampoco

124
es admisible la testimonial si se pretende con ella probar lo que se dijo antes del contrato o al tiempo de
su otorgamiento, an cuando cualquiera de estas adiciones o alteraciones individualmente consideradas
tenga un valor inferior a las 2 UTM.

4.4 Excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial.

Estas excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial se refieren slo a los casos en que la
escrituracin es ad probationen, no cuando la escrituracin es ad solemnitatem; dicho de otra manera,
cuando la escrituracin se requiere ad solemnitatem, no es posible nunca probar el acto o contrato por
prueba testimonial, no hay excepciones a este principio, pero si hay excepciones al principio cuando la
escrituracin se requiere ad probationem.
Estas excepciones son genricas o especficas. Son excepciones genricas aquellas que se refieren a
situaciones que se pueden producir respecto de cualquier acto o contrato; y son excepciones especficas
las que se pueden referir slo a determinados actos o contratos.

a) Excepciones Genricas (artculo 1711 C.C.)

a.1) Cuando hay principio de prueba por escrito (inc. 1 y 2 artculo 1711 C.C.): el acto o contrato no
consta por escrito, sin embargo hay un escrito emanado de la respectiva parte que hace verosmil la
existencia de tal acto o contrato, y en tal evento si existe esta prueba podr acreditarse el acto o
contrato mismo en virtud de prueba testimonial.
El documento que debe emanar de la parte contraria, puede ser un instrumento pblico o un
instrumento privado, pero si se trata de un instrumento privado, este debe estar reconocido o haberse
tenido por reconocido.
El inc. 2 artculo 1711 da un ejemplo para ilustrar el concepto del inc. 1, pero el legislador desdibuj el
concepto dando un ejemplo oscuro e ininteligible.

a.2) Cuando la escrituracin fue imposible (artculo 1711 inc. 3): que haya sido posible o imposible de
obtener prueba escrita es una cuestin de hecho, que naturalmente en cada caso particular deber
calificarse y eventualmente probarse.
La doctrina reiteradamente ha sealado que esta imposibilidad puede ser de carcter fsico o de carcter
moral. Imposibilidad de carcter fsico significa que dadas las circunstancias en que naci el respectivo
acto o contrato, no pudo escriturarse en ese instante (por ejemplo la urgencia); la imposibilidad de
carcter moral surge cuando por las relaciones que unen a las partes contratantes, no se hace razonable
exigir la correspondiente escrituracin.

b) Excepciones Especficas. Son excepciones contenidas en relacin con actos y contratos determinados,
que no obstante haber tenido que constar por escrito por su cuanta, pueden probarse por prueba
testimonial.
b.1) Artculos 128 y 129 C. Co.: estos artculos son 2 normas diferentes que apuntan en el mismo
sentido:

125
 Artculo 128 C. Co.: La prueba de los testigos es admisible en negocios
mercantiles cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate
de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.

Artculo 129 C.Co.: Los juzgados de comercio podrn, atendidas las circunstancias
de la causa, admitir prueba testimonial an cuando altere o adiciones el contenido
de escritura pblica.
Estas normas apuntan al hecho que los actos o contratos de carcter mercantil, cuando ellos debieron
celebrarse por escrito ad probationem, sin embargo pueden acreditarse por prueba testimonial; a
contrario sensu, cuando los actos o contratos mercantiles debieron celebrarse por escrito ad
solemnitatem no pueden acreditarse por prueba de testigos. El artculo 129 establece que sin embargo,
respecto de escrituras pblicas, los juzgados pueden admitir prueba testimonial cuando adicione o altere
el contenido de dicha escritura; esto porque en el mundo mercantil rige el principio de la confianza, que
debe presidir las relaciones de los comerciantes.
Una cosa muy distinta ocurre en el mundo civil, donde lo normal es que actos o contratos de cierta
trascendencia no se celebren a cada instante, sino que son relativamente escasos, por lo que se exige su
escrituracin.

c) Disposiciones particulares del Cdigo Civil:

c.1) Artculo 2237: se refiere a lo que se denomina depsito necesario; el depsito es un contrato real
que se perfecciona por la entrega de la cosa, donde hay 2 partes: un depositante y un depositario, y este
ltimo debe recibir del depositante las cosas del depsito, y se obliga a entregarlas en cierto momento.
Dentro del depsito existe el depsito necesario, que es el que se produce en ciertas circunstancias de
urgencia donde el depositante no es libre de elegir al depositario, por ejemplo en caso de incendio; en
este caso es aceptable toda especie de prueba.
c.2) Artculo 2241: es una situacin que se produce entre el posadero y el husped, en donde las
especies que introduce quien se aloja en una posada se entienden regidas por las reglas del depsito
comn, en consecuencia ese depsito se puede probar por prueba testimonial cualquiera que sea la
cuanta de las cosas entregadas.
c.3) Artculo 2248: la norma del artculo 2241, es tambin aplicable a los administradores de fondas,
cafs, casas de billar y otros establecimientos semejantes.

4.5 Iniciativa de la prueba testimonial.

Como regla muy general, la iniciativa de la prueba testimonial corresponde exclusivamente a las partes
(en materia civil), sin embargo esta regla se encuentra morigerada por 2 disposiciones, que son los arts.
159 N 5 CPC (que se refiere a las medidas para mejor resolver) y 207 inc. 2 CPC (que se refiere a las
medidas para mejor resolver en segunda instancia).
El artculo 159 N 5 dispone que el juez, citada ya las partes o para or sentencia y dentro del plazo que
tiene para dictar la sentencia, puede decretar como medida para mejor resolver la comparecencia de
testigos que hayan declarado en el juicio, para que expliquen o aclaren sus dichos.

126
En materia laboral existe tambin una medida para mejor resolver similar a esta, pero mucho ms
amplia, porque el juez laboral puede citar a testigos que hayan sido presentados pero que no hayan
declarado.
El artculo 207 inc. 2 permite como medida para mejor resolver disponer la recepcin de prueba
testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba testimonial rendida en autos, siempre que tales
hechos no haya sido posible rendirlos en primera instancia, y se estimen como estrictamente necesarios
para la acertada resolucin del asunto.
En esta situacin excepcional, el tribunal fija los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba, y abre un
trmino probatorio especial de prueba hasta por 8 das, debiendo las partes presentar la lista de testigos
dentro de segundo da. Esta es una excepcin muy calificada y restrictiva, puesto que se refiere a hechos
que no hayan sido objeto de prueba.

4.6 Oportunidad de la prueba testimonial.

En este caso nos estamos refiriendo en general a la oportunidad de la prueba testimonial durante el
juicio o como medida para mejor resolver, y no a la prueba testimonial que pudiese emanar de una
informacin para perpetua memoria, o sea, estamos hablando de la prueba testimonial en funcin de la
actividad jurisdiccional en un determinado proceso o causa.
La regla general es que la prueba testimonial slo puede rendirse durante el trmino probatorio, o dicho
de otra manera, el trmino probatorio es fatal para los efectos de rendir la prueba testimonial; y cuando
hablamos de trmino probatorio, en este caso estamos hablando de trmino probatorio ordinario,
extraordinario o especial. Sin embargo esta regla tiene como calificada excepcin el artculo 207 que
permite en circunstancias excepcionales rendir prueba testimonial en segunda instancia; y tambin
debemos citar como excepcin al artculo 286 que permite como medida prejudicial probatoria producir
prueba testimonial en ciertas y determinadas circunstancias.

4.7 Los testigos.

4.7.1 Concepto de testigo
Testigo es un tercero extrao al juicio que depone sobre hechos de la causa; concepto que tiene dos
elementos que deben examinarse:
a) Se trata de un tercero extrao: esto tiene un doble significado: en primer lugar, no puede ser parte del
respectivo juicio, y en segundo lugar no debe tener compromiso o inters en la causa, lo que
precisamente constituye causal de inhabilidad. El concepto de inters ha sido entendido como inters
econmico patrimonial.
b) Depone sobre hechos de la causa: esto tiene importancia porque significa que el deponente debe
referirse a elementos o circunstancias de carcter objetivo, y no puede referirse a opiniones o
subjetivismos del respectivo deponente; naturalmente, no siempre es sencillo trazar una clara lnea
divisoria entre ambos conceptos.

4.7.2 Clasificacin de los testigos

a) Segn la percepcin de los hechos:

127
a.1) PRESENCIALES: es aquel que declara respecto de hechos que ha captado con sus sentidos, o sea, es
testigo presencial tanto el que vio el hecho, como el que lo oy; es decir, hay un fenmeno de
percepcin directa del hecho, una relacin sensorial directa entre el hecho y el testigo que lo capta.
a.2) DE ODAS: es el que sabe del hecho por el relato de terceros, o sea, el no capt el hecho
directamente con sus sentidos, sino que sabe del hecho por relato de tercero.
a.3) INSTRUMENTAL: es aquel que concurre al otorgamiento de un cierto acto o contrato, cuando la ley
exige o permite esta intervencin. Por ejemplo, es testigo instrumental el testigo de un testamento.

b) Segn su nmero y concordancia:

b.1) CONTESTES O MLTIPLES: son testigos contestes cuando concurren 2 o ms testigos que coinciden
en el hechos y en sus circunstancias especiales; la declaracin de estos es enteramente congruente,
compatible.
b.2) SINGULARES: el testigo singular es siempre uno solo, que declara sobre el hecho y sus
circunstancias, pero no hay otro que coincida con l en la descripcin que realiza.

La diferencia entre los testigos contestes y el testigo singular, tiene una particular trascendencia respecto
de la fuerza probatoria de los testimonios.
c) Hbiles e inhbiles.
c.1) HBILES: son hbiles todos aquellos respecto de los cuales no concurre una causal de inhabilidad.
c.2) INHBILES: son aquellos respectos de los cuales si concurre una causal de inhabilidad, la que estn
sealadas taxativamente por el legislador.

4.7.3 Habilidad o inhabilidad de los testigos.

La regla general es la habilidad del testigo, y por tanto se requiere de norma expresa para que el testigo
caiga en situacin de inhabilidad.
Es importante tener presente que en el C.P.P. hay normas distintas de las del CPC
Genricamente vistas, las causales de inhabilidad son:
a) Por falta de capacidad del testigo para percibir el hecho sobre el cual declara;
b) Por falta de probidad, y esto porque el testigo eso debe ser un hombre probo, que dice la verdad, que
en definitiva es un tercero que no tiene inters en el respectivo conflicto;
c) Por falta de imparcialidad, o sea, porque de alguna manera tenga inters en la respectiva causa, y en
consecuencia no sea este tercero extrao que es precisa garanta en cuanto a las afirmaciones que hace
en sus declaraciones.

Estas inhabilidades se clasifican a su vez en inhabilidades absolutas (artculo 357 CPC) e inhabilidades
relativas (artculo 358 CPC). la inhabilidad absoluta es aquella que impide que el testigo sea hbil para
cualquier tipo de causa civil; en cambio la inhabilidad relativa se refiere slo a su falta de idoneidad para
declarar en una o varias causas determinadas, y dice relacin con las partes en conflicto o con el
conflicto mismo.

128
a) Inhabilidades absolutas (artculo 357)
1. Los menores de catorce aos. Podrn, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presuncin judicial, cuando tengan discernimiento
suficiente.
No obstante algunas discusiones que se han suscitado en torno al tema, el discernimiento significa una
capacidad intelectual determinada que permita al testigo percibir o captar los hechos con la necesaria
claridad. Este concepto, en un sentido ligeramente diverso, juega tambin en materia penal y en
materia procesal penal, ya que la responsabilidad penal est graduada en funcin de la capacidad.
El discernimiento es calificado por el propio juez civil de la causa, a diferencia de lo que ocurre en
materia penal donde el juez de menores es el llamado a determinar si el menor tiene el suficiente
discernimiento.

2. Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia.

La interdiccin deriva de una resolucin judicial en virtud de la cual la persona es declarada interdicta, y
las causales son dos: la demencia y la prodigalidad (es la situacin en la que se encuentra el disipador).
Estas dos primeras causales, miran a la posibilidad de poder captar el respectivo hecho, as tanto el
menor de catorce aos como el demente no estn en la posibilidad de captar el respectivo hecho.

3. Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados
de la razn, por ebriedad u otra causa.
Aqu nuevamente estamos frente a una causal que mira a la capacidad de poder captar el hecho, y se
refiere a 2 momentos:
a) se puede estar incapacitado para captar el hecho al momento que se est verificando,
b) se puede estar incapacitado al momento de declarar.

4. Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse
stos.
La expresin del sentido significa que falta la vista, el tacto, el olfato, el odo, el gusto necesario para
captar el hecho. Nuevamente estamos frente a la causal de falta de capacidad para captar el hecho.

5. Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente

Esta causal mira tambin a la falta de posibilidad de captar el hecho, y no slo a la incapacidad de
comunicacin, ya que el sordomudo puede comunicarse; y esto porque el sordomudo que no puede
darse a entender por escrito es considerado por nuestra ley civil como absolutamente incapaz.

6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a
otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente.
Esto mira a la probidad del testigo. No es necesario que este cohecho sea declarado criminalmente,
basta que en el procedimiento civil respectivo, al momento de las tachas, se acredite el cohecho
respectivo.

129
7. Los vagos sin ocupacin u oficio conocido.
Hay un problema de fe y probidad.

8. Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito.
Los que han sido condenados por algn delito, en principio no son testigos inhbiles, sino que slo lo
sern cuando en concepto del tribunal, dicha condena los convierta en indignos de fe; o sea, no por la
sola condena se produce la inhabilidad, sino que hay una calificacin del tribunal.
9. Los que hagan profesin de testificar en juicio.
Tambin mira hacia la probidad, y los jureros naturalmente que son inhbiles para declarar.

b) Inhabilidades relativas (artculo 358)

1. El cnyuge y los parientes (legtimos) hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de

afinidad de la parte que los presenta como testigos.
La existencia de un vnculo de parentesco cercano, hace pensar en una falta de imparcialidad, lo que
naturalmente inhabilita al testigo para declarar.

2. Los ascendientes, descendientes y hermanos (ilegtimos), cuando hay reconocimiento del

parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite la declaracin.
En este caso se esgrime el mismo argumento que en el numeral anterior.

3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa.

En este caso estamos frente a la institucin de las tutelas y las curatelas, donde el pupilo est sujeto a
tutela y/o curatela, y los guardadores son los tutores o curadores en su caso.

4. Los criados domsticos o dependientes de la parte que los presente. Se entender por dependiente,
para los efectos de este artculo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya
presentado por testigo, aunque no viva en su casa.
Aqu la norma se refiere al criado (el que presta servicios de carcter domstico) y al dependiente, y el
artculo da la idea que este ltimo tambin realiza ciertos servicios similares al criado domstico, porque
la norma agrega aunque no viva en su casa es decir, en este caso se hace alusin a servicios de
carcter personalsimos en funcin de las necesidades de la persona.

5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio.

En este caso la norma se refiere a las personas que se encuentren vinculadas por una relacin laboral, y
no a las personas que prestan espordicamente servicios profesionales, ya que estas no son
dependientes, sino que hay una relacin de paridad absoluta.

130
6. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el
pleito inters directo o indirecto.
El inters directo o indirecto se refiere a un inters de carcter patrimonial o pecuniario. Es importante
destacar que an cuando existe inters, es de calificacin del juez, porque si este no acarrea la falta de
imparcialidad no obsta a que sea admisible la declaracin del testigo.

7. Los que tengan ntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona
contra quien declaren.
La amistad o enemistad debe reflejarse en hechos graves, por lo tanto es importante empezar el
interrogatorio acreditando los hechos que puedan significar una amistad ntima.
Cuando se trata de inhabilidades relativas ellas son renunciables, y hay naturalmente varias formas de
expresar la renuncia: la ms simple ser no hacer valer la causal, tambin es forma de renuncia cuando la
parte en cuyo beneficio est establecida la causal, incorpora al testigo en su propia lista (inc. final
artculo 358 CPC).

4.7.4 Forma de hacer valer la inhabilidad.

El artculo 373 seala como regla muy general, que la inhabilidad debe invocarse antes que el testigo
empiece a declarar sobre el fondo. Como normalmente el testigo comparece para declarar, la
inhabilidad se hace valer en la misma audiencia en la cual el testigo comparece, previo un posible
interrogatorio sobre tachas.
Sin embargo es posible, a ttulo excepcional, que el testigo declare por oficio y en tal evento si hay que
tener cuidado, porque la causal de tacha debe alegarse antes que el oficio respectivo sea acompaado o
adjuntado a los autos.
El artculo 372 es una excepcin, y permite que se examinen como testigos a personas que no figuran en
la nmina respectiva, y al efecto quien los presenta fuera y despus de la nmina debe jurar que no tuvo
conocimiento de ellos al momento de confeccionarla. Es facultativo para el tribunal aceptar o no esta
declaracin de los testigos fuera de la nmina.
Es admisible respecto de estos testigos fuera de la nmina, que la tacha se formule despus de que ellos
hayan declarado y esto lo pueden hacer dentro de los tres das siguientes a esa declaracin (artculo 373
inc. 1, en relacin con el artculo 372 inc. 2).
Cuando se formula tacha, de acuerdo a los numerales de los arts. 357 y 358, debe precisamente
indicarse cul es la causal de tacha que se invoca y especificar los hechos constitutivos de dicha causal
(inc. 2 artculo373).
Para fundar la tacha se recurre al propio testimonio del testigo, y en consecuencia cuando comparece el
testigo se puede en ese instante empezar a interrogarlo sobre posibles causales de tacha, y el dicho del
testigo es antecedente suficiente para que la tacha en definitiva pudiese prosperar.

Artculo 373. Solamente podrn oponerse tachas a los testigos antes de que
presten su declaracin. En el caso del inciso final del artculo anterior, podrn
tambin oponerse dentro de los tres das subsiguientes al examen de los testigos.

131
 Slo se admitirn las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades
mencionadas en los artculos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y
especificacin necesarias para que puedan ser fcilmente comprendidas.

4.7.5 Efectos de la tacha.

La regla general es que tachado que sea el testigo, dicha circunstancia no obsta a su interrogatorio y la
tacha es en definitiva resuelta en la sentencia definitiva.
Es cierto que la tacha es un incidente, pero excepcionalmente este incidente es resuelto en la sentencia
definitiva, no porque se aparte del conflicto, sino porque la ley expresamente seala que as sea, lo que
guarda lgica con el sistema de ponderacin de la prueba, porque prospere o no una tacha tendr
importancia substancial en como se pondera la prueba en su conjunto.
Sin embargo, cuando se trata de inhabilidades absolutas y el testigo notoriamente est dentro de ella, el
tribunal an de oficio y con mayor razn a peticin de parte, puede repeler la declaracin, no admitirla
(artculo 375).
La parte que presenta al testigo tiene los siguientes derechos frente a la tacha deducida :
a) defiende la habilidad el testigo, se opone a la tacha y naturalmente corre los riesgos de la resulta de la
respectiva solucin;
b) retira al testigo y reemplaza al que estaba en la nomina.

Es importante, porque la ley limita el nmero de testigos por cada uno de los hechos de la causa, en
consecuencia si se recurre al dicho de un testigo con alta probabilidad de que la tacha a su respecto
prospere, se est quemando la posibilidad de presentar al mismo hecho a otro testigo hbil, y en
consecuencia la ley da la alternativa de que frente a las tachas se puede perseverar o bien se retira al
testigo (artculo 374).

4.7.6 Tramitacin, prueba y fallo de la tacha.

Como regla general la tacha no obsta a la declaracin del testigo y ser en la sentencia definitiva donde
se pronunciara el tribunal acogindola o desestimndola (artculo 379). El incidente sobre tacha se
tramita de la siguiente forma:
1. Comparece el testigo y se le juramenta, se le empieza interrogar por la parte contraria de causales
constitutivas de tachas; termina este interrogatorio formulando la tacha respectiva. La parte puede no
interrogarlo y formular derechamente la tacha si esta aparece de manifiesto o en otros antecedentes
que la acreditan.
2. Frente la tacha deducida, la parte que presenta al testigo puede tambin contrainterrogarlo sobre lo
mismo que declar respecto de la tacha y terminado, que sea, ste solicitar del tribunal que rechace la
tacha deducida. Tambin puede derechamente solicitar el rechazo de la tacha.
3. La tacha se prueba y se contraprueba por los dichos del mismo testigo (arts. 365 y 366).

132
 Artculo 365. Los testigos sern interrogados personalmente por el juez, y si el
tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus
abogados, si concurren al acto.
Las preguntas versarn sobre los datos necesarios para establecer si existen
causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se
hayan fijado. Podr tambin el tribunal exigir que los testigos rectifiquen,
esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas.
Artculo 366. Cada parte tendr derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de
inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que stos
rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas
resolver el tribunal y su fallo ser apelable slo en lo devolutivo.

La primera fuente o vertiente para acreditar la inhabilidad del testigo son los dichos del propio testigo
que han sido presentados; sin perjuicio de esto, es admisible tambin toda otra clase de prueba para
acreditar la inhabilidad del testigo, y al efecto puede haber trmino especial de prueba respecto de
tachas, si el trmino probatorio ordinario no es suficiente (arts. 376 a 379).
Cuando el tribunal lo estima necesario, puede recibir a prueba las tachas y si el trmino probatorio
ordinario no es suficiente ampliar el perodo probatorio hasta diez das, pudiendo incluso ese trmino
probatorio ampliarse a su vez cuando es necesario rendir prueba fuera del lugar del juicio (artculo 376).

Artculo 376. Cuando el tribunal lo estime necesario para resolver el juicio, recibir
las tachas a prueba, la cual se rendir dentro del trmino concedido para la
cuestin principal.
Pero si ste est vencido o lo que de l reste no sea suficiente, se ampliar para el
solo efecto de rendir la prueba de tachas hasta completar diez das, pudiendo
adems solicitarse el aumento extraordinario que concede el artculo 329 en los
casos a que l se refiere.

Para acreditar las tachas, son aplicables todos los medios de prueba posibles e imaginables, incluso la
prueba testimonial, o sea puede haber testigos para acreditar la tacha de testigos (artculo 377).

Artculo 377. Son aplicables a la prueba de tachas las disposiciones que

reglamentan la prueba de la cuestin principal.

Sin embargo para que esto no sea inacabable, el legislador establece una limitacin: no se puede
acreditar con testigos las tachas que pudiesen afectar a los testigos que declararon sobre tachas (artculo
378).

133
 Artculo 378. No se admitir prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan
declarado sobre las tachas deducidas. Lo cual no obsta para que el tribunal acepte
otros medios probatorios, sin abrir trmino especial, y tome en cuenta las
incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en el proceso.

Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables.

Artculo 379 (368). Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas
opuestas son inapelables.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su
comprobacin sern apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva.

4.7.7 Obligaciones del testigo.

Aqu estamos frente al fenmeno de obligaciones procesales, no se trata de cargas procesales. Esto es
un requerimiento de conducta no establecido en beneficio del requerido, sino de la parte misma que ha
presentado al testigo. Tan claro es que son obligaciones, que pueden ser compulsivamente cumplidas y
su insatisfaccin acarrea o puede acarrear graves consecuencias al obligado. Las obligaciones de testigo
son:
1. CONCURRIR (artculo 359): Toda persona cualquiera sea su estado o profesin, est obligado a
declarar y concurrir a la audiencia que el tribunal seale con este objeto; o sea, declarar como testigo en
causa civil no es un acto voluntario, sino que la persona puede ser compelida. Como contrapartida a
esta obligacin, si se exige la comparecencia de un testigo a sabiendas que es intil su declaracin,
puede el tribunal imponer a la parte una multa por esta conducta. Esta obligacin de concurrir a la
audiencia que el tribunal a fijado tiene excepciones que estn sealadas en el artculo 361.

Artculo 359. Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesin, est
obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal seale con este
objeto.
Cuando se exija la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es intil su
declaracin, podr imponer el tribunal a la parte que la haya exigido una multa de
un dcimo a medio sueldo vital.

Artculo 361. Podrn declarar en el domicilio que fijen dentro del territorio jurisdiccional del tribunal:
1 El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Subsecretarios;
los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdiccin; los
jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los
Fiscales Judiciales de estos Tribunales, los Jueces Letrados; el Fiscal Nacional y los fiscales regionales; los
Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo
y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Prrocos,
dentro del territorio de la Parroquia a su cargo;

134
2 DEROGADO;
3 Los religiosos, incluso los novicios;
4 Las mujeres, siempre que por su estado o posicin no puedan concurrir sin grave molestia; y
5 Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la imposibilidad de
hacerlo.
Para este efecto, dentro del tercer da hbil siguiente a su notificacin, las personas mencionadas
propondrn al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del trmino probatorio, de realizacin de
la audiencia respectiva. El juez los fijar sin ms trmite si el interesado as no lo hiciere ni comunicare su
renuncia al derecho que le confiere este artculo.
Con todo, los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones
en el asiento de stas, no declararn sin previo permiso de la Corte Suprema, tratndose de algn
miembro o fiscal judicial de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los dems casos. Este
permiso se conceder siempre que no parezca que slo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal
judicial presentado como testigo, una causa de recusacin.

Con respecto a las personas que gozan de inmunidad diplomtica, esto guarda estrecha relacin con las
Convenciones de Viena.
Dignidades y agentes diplomticos declaran mediante oficios e informes, expresando en este que
declaran bajo la fe del juramento; con todo los agentes diplomticos juraran y prestaran su declaracin si
voluntariamente lo quieren hacer, no pueden ser compelidos , salvo que sean diplomticos chilenos al
servicios de gobiernos del extranjero. Respecto de dignidades o autoridades, hay una regla importante
en el sentido que los miembros y fiscales de las cortes y los jueces letrados no pueden declarar sin previa
autorizacin de la Corte Suprema; slo lo harn cuando el tribunal los autorice por estimar que no se
esta creando a su respecto una causal de recusacin. Las autoridades y dignidades estn exentos de la
obligacin de concurrir, pero no de declarar, y estas declaran mediante el expediente burocrtico y
hacen bajo la fe del juramento. Por ltimo pueden no concurrir pero en tal evento el examen se realiza
por el propio tribunal constituyndose el tribunal en se respectiva morada (artculo 362)

2. DECLARAR (artculo 359): Esta obligacin de declarar tiene importantes excepciones consignadas en
los tres primeros numerales del artculo 360.
Estas obligaciones de declarar y comparecer son autnomas y distintas, o sea, hay personas que pueden
estar exentas de la obligacin de concurrir, pero pueden declarar, y hay personas que deben concurrir y
estn exentas de la obligacin de declarar.

Artculo 360: No sern obligados a declarar:

1. Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos que se les
hayan comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, profesin u oficio;
Aqu est uno de los reflejos que contiene nuestra legislacin al amparo del secreto profesional y de la
confesin. Pareciera que hubiese una enumeracin taxativa, as quien no est expresamente
contemplado en esta enumeracin, aunque sea profesional no estara sujeto las obligaciones de guardar

135
el secreto; esto de alguna manera se encuentra corregido por leyes especiales que han ampliado el
mbito del secreto a otras situaciones. El secreto para excusarse a declarar es siempre una situacin
excepcional y requiere de norma expresa sobre el particular.
El secreto no es slo un derecho, es un deber y quien lo quebranta en ciertas y determinadas situaciones
est sujeto a sanciones penales, especficamente en el caso de los abogados.

2. Las personas expresadas en los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 358; y

El artculo 358 indica cuales son las personas inhbiles como testigos. El legislador se est poniendo en
la situacin que la parte contraria presenta como testigo a un pariente cercano, como las causales de
inhabilidad se resuelven en la sentencia, estas personas ms cercanas tendran tericamente la
obligacin de declarar, pero el legislador comprendiendo el ntimo vnculo lo exime de la obligacin de
declarar.

3. Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las personas
mencionadas en el nmero anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente
responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas.
Guarda ntima relacin con la quinta enmienda de la legislacin norteamericana que tiene como funcin
evitar la auto incriminacin, en el sentido que nadie esta obligado a autoincriminarse; entendindose
por esto no tan slo un testimonio que se haga personalmente, sino tambin a personas ntimamente
vinculadas a l. Se recoge este principio aqu en Chile tambin respecto de causas civiles, en el sentido
que el testigo no est obligado a declarar sobre hechos que puedan afectar su honor o el honor de las
personas ntimamente ligadas a l, o que importen la comisin de un delito porque puede ser
criminalmente responsable el declarante mismo o aquellas personas vinculadas a l.

3. DECIR LA VERDAD: La obligacin de decir la verdad no est explcitamente sealada en el CPC, pero se
deduce por la sancin al falso testimonio, segn el artculo 209 C.P., que lo tipifica y sanciona en materia
penal, tambin aplicable en materia civil, y es ms drstico dependiendo si fue a favor o en contra del
acusado.
La circunstancia de no coincidir la declaracin con la verdad en el relato de los testigos no importa falso
testimonio. Para tipificarse, debe haber dolo en el comportamiento del testigo, siendo una situacin
extrema, de ltima ratio.

4.8 Forma de producir la prueba testimonial

Este procedimiento se establece para el juicio ordinario de mayor cuanta, siendo ms simple para los
otros procedimientos.
Se debe presentar la lista de testigos y la minuta con los puntos que sern objeto de la prueba, segn el
artculo 320, desde la primera notificacin de la interlocutoria de prueba hasta el quinto da de la ltima
notificacin de la misma, cuando no se haya pedido reposicin; si se pidi reposicin, entonces la lista se
presenta dentro de los cinco das siguientes a la notificacin por el estado de la resolucin que se
pronuncie sobre la ltima solicitud de reposicin.

136
La lista de testigos es una nmina de testigos, cuyas declaraciones se piensa hacer valer (artculo 320).
Debe existir individualidad de los sujetos, teniendo presente que a la poca de la dictacin de la norma
no se exiga el nmero de la cdula de identidad, por no existir esta. Toda la individualizacin alude a
que la parte contraria conozca a los testigos, para poder ejercer el derecho a tacharlos.
Como regla general slo pueden declarar los testigos inscritos en la nmina; excepcionalmente se
pueden aceptar otros testigos bajo juramento de la parte que los presenta de no haber tenido
conocimiento de su existencia.
Slo pueden declarar seis testigos por cada hecho, mas para la conformacin de la lista se puede
presentar el nmero que se estime conveniente.
La minuta de los puntos de prueba constituye las preguntas que se proponen a los testigos, siendo
conveniente redactarlas en forma asertiva. Conviene que en la minuta se agrupen los puntos por hecho,
cada hecho se vaya desglosando en distintas preguntas. La minuta es una nmina estndar para todos
los testigos.
En la prctica conviene sealar a cada testigo sus preguntas segn los hechos, por la limitacin del
nmero de testigos.
Si no se presenta la lista, por regla general se renuncia a la prueba testimonial. Slo podr haberla si,
con posterioridad, la parte declara bajo juramento el haber desconocido la existencia de dichos testigos.
Tambin es muy excepcional la norma de la prueba testimonial en segunda instancia (artculo 372 inc.
2).
Si no se sealan los puntos en la minuta, se renuncia a este derecho y los testigos se entiende que deben
declarar sobre los hechos consignados en los autos de prueba.
En la prueba testimonial debe intervenir el tribunal que conoce de la causa, sin perjuicio de las causales
de trmino probatorio especial de prueba por falta del tribunal. Es el receptor quien debe intervenir en
la prueba testimonial en materia civil, anotando las pruebas que se van rindiendo, en acta escrita de las
declaraciones (artculo 390 C.O.T.).
El tribunal que recibe la prueba, si es unipersonal, es el propio juez, y si es colegiado, uno de sus
integrantes. Tambin deben concurrir los respectivos abogados (artculo 365 inc. 1).
Si debe rendirse prueba testimonial fuera del lugar del tribunal, la prueba se realizar ante tribunal
exhortado, sea en Chile o en el extranjero (artculo 371 incs. 1 y 2 y el artculo 73).

4.8.1 Fijacin de las audiencias.

Deben fijarse las audiencias para recibir la prueba testimonial, la que se fijar, normalmente, dentro de
los dos, tres o cuatro ltimos das del trmino probatorio. El tribunal lo puede fijar de oficio, lo que
ocurre muchas veces; pero si no lo fija el tribunal de oficio, la parte, al presentar la minuta debe solicitar
una determinada audiencia.
El testigo puede ser citado a comparecer, con objeto de compelerlo. La citacin la realiza el receptor, y
el testigo es notificado por cdula.
Si el testigo no comparece, por imposibilidad para concurrir, se puede pedir un nuevo trmino para
rendir prueba, segn el artculo 380. Tambin existen ciertas y eventuales responsabilidades para el
testigo.

137
4.8.2 Examen del testigo.
Se juramenta al testigo, segn el artculo 363, remitindose al artculo 62. Si el testigo no quiere jurar,
formalmente estaramos frente a un testigo rebelde. En la prctica, se presentan todos los testigos
frente al receptor, se les solicita juramento, todos responden s, y luego se procede a escuchar a uno de
ellos.
Segn el artculo 364, se debe interrogar a los testigos separada y sucesivamente, para evitar la
comunicacin entre ellos. En las primeras audiencias, los testigos del demandante, y durante las
siguientes audiencias, los del demandado. El testigo que declara debe retirarse, con autorizacin del
juez, o bien quedarse en la sala de audiencias.
Presentado el testigo, se le interroga sobre posibles causales de inhabilidad; si de estas preguntas, la
parte contraria llega a la conclusin de que el testigo es inhbil, se le debe tachar. Planteada la tacha, la
parte que presenta al testigo puede interrogar al testigo sobre las tachas formuladas. Si el testigo es
tachado, la parte que lo presenta puede:
a) sustituirlo por otro, o
b) defender la habilidad de su testigo, incidente que se resuelve en la sentencia definitiva.
La formulacin de las tachas no impide que el testigo declare sobre el fondo, salvo que la inhabilidad sea
absoluta.
Al testigo se le formulan las preguntas de la minuta, y se le plantea el porqu de su respuesta. Si se
omiten las preguntas en la minuta, se le interroga sobre los hechos consignados en el auto de prueba,
pudindosele realizar repreguntas (son preguntas del abogado que lo presenta, para que esclarezca o
ample sus dichos).
Terminado el perodo de repreguntas, puede realizarse el contrainterrogatorio, que versa sobre los
puntos dudosos, o para esclarecer la posible falta de veracidad del testigo.
Frente a cada pregunta que se le formule al testigo, pueden oponerse a ellas, plantendose un incidente
que el tribunal lo resuelve inmediatamente. La resolucin la firma el juez y el ministro de fe autorizante,
en este caso el receptor y no el secretario. Si contra esta resolucin se deduce apelacin, sta se
concede en el solo efecto devolutivo.
De todo esto se debe dejar acta, en los trminos ms claros posibles, siendo conveniente que la lea el
testigo para realizar las rectificaciones en forma inmediata (artculo 366).
Los testigos deben responder en trminos claros y precisos, no pudiendo llevar sus respuestas por
escrito (artculo 367).
Toda prueba testimonial es un solo acto, que no puede interrumpirse (artculo 368). Debe declararse en
una sola audiencia (artculo 369 inc. 2).
Si el testigo no habla espaol, se debe recurrir a un intrprete en los trminos del artculo 382, en
relacin con el artculo 63.
De todo debe levantarse acta, segn el artculo 370, debiendo ser escriturada. El ministro de fe
autorizante en este caso es el receptor; y si no va la firma de ste en el acta, la actuacin es nula (artculo
61).

138
4.9 Valor probatorio de la prueba testimonial (artculo 384)
4.9.1 Testigo de odas.
a) Si capta el hecho de un tercero: base de presuncin judicial;
b) Si capta lo que dijo una de las partes: puede ser eficaz en cuanto explique o esclarezca el hecho;
teniendo como limitacin el artculo 1709 inc. 2 C.C., en materia obligacional, en el sentido que no es
admisible la prueba testimonial cuando el acto debi constar por escrito.

4.9.2 Testigos Presenciales.

a) Contradictorios: es el caso que se presenta cuando existe contradiccin entre los testigos de una y
otra parte. En este caso juegan cuatro reglas:
a.1) Si se trata de testigos de distintas condiciones, se prefieren a los de mejor condicin, cualquiera que
sea el nmero; los testigos se pesan, no se cuentan (artculo 384 N3);
a.2) Si son testigos de iguales condiciones (igual fama, igualmente veraces y respetables), se prefiere el
nmero, y se tendr por cierto lo que diga el mayor nmero de testigos; se cuentan (artculo 384 N4);
a.3) Si son testigos de igual condicin e igual nmero, racionalmente el juez no se puede inclinar, y as se
tiene por no probado el hecho; se eliminan (artculo 384 N5);
a.4) Si los testigos de una parte son contradictorios entre s, se tienen, para los efectos del cmputo,
como testigos de la parte contraria (artculo 384 N 6);

b) No contradictorios. En este caso entran a jugar 2 reglas:

b.1) Si se trata de un solo testigo, su declaracin vale como presuncin judicial (artculo 384 N1);
b.2) Si los testigos son mltiples, pueden constituir plena prueba siempre que no haya otra plena prueba
no testimonial en contrario (artculo 384 N2).

Artculo 384. Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme
a las reglas siguientes:
1. La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito
probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426;
2. La de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena cuando no haya sido
desvirtuada por otra prueba en contrario;
3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la
otra, tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor nmero, parezca que dicen la
verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o
por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso;
4. Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero;
5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la
sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, tendrn igualmente por no
probado el hecho; y

139
6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas
en conformidad a las reglas precedentes.

4.9.3 Menores de 14 aos

a) Con discernimiento: declaran sin previo juramento, y su declaracin sirve de base de una presuncin
judicial (artculo 357 N 1);
b) Sin discernimiento: su declaracin carece de valor.
La resolucin que declara a los menores de 14 aos con o sin discernimiento se resuelve en la sentencia.

Tema 5: Prueba Confesional.

Es la confesin que hace alguna de las partes de la verdad de un hecho que produce consecuencias
jurdicas en su contra.

5.1 Requisitos de la prueba confesional.

a) La confesin debe hacerla la parte;
b) Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de Derecho o simples apreciaciones; y
c) Que los hechos confesados produzcan efectos jurdicos contra la parte confesante.

5.2 Oportunidades de la prueba confesional.

La confesin es, por regla general, un medio probatorio; sin embargo, tambin puede ser una medida
prejudicial probatoria, en los casos excepcionales en que ello procede, segn el artculo 284; o puede ser
una gestin preparatoria de la va ejecutiva, para llegar a ser ttulo ejecutivo del cual se carece, segn el
artculo 435; tambin puede ser una medida para mejor resolver en los trminos del artculo 159 N 2,
caso en que los tribunales pueden excepcionalmente ordenar la absolucin de posiciones.

5.3 Requisitos de eficacia de la prueba confesional.

a) La prueba confesional debe versar sobre hechos pertinentes al juicio, lo que se desprende claramente
del artculo 385 CPC; lo que significa que debe tratarse de cuestiones de hecho relacionadas o vinculadas
al respectivo juicio.
Los hechos sobre los que puede versar la confesin, pueden ser tanto hechos personales, como hechos
no personales. Se entiende por hechos personales, aquellos en los cuales le confesante ha tenido directa
participacin; y se entiende por hechos no personales, aquellos vinculados al juicio pero en los cuales el
confesante no ha tenido directa participacin.
Esta distincin entre hechos personales y hechos no personales, tiene una determinada consecuencia
jurdica, porque respecto de los hechos personales no se admite prueba en contrario, en cambio cuando
la confesin se ha referido a hechos no personales, si se admite prueba en contrario. En ambos casos la

140
confesin produce plena prueba, pero respecto de una se admite prueba en contrario y respecto de otra
no se admite prueba en tal sentido.

b) La confesin debe emanar de quien tenga capacidad para obligarse; esto es muy importante, porque
la confesin es, en el fondo, un acto de disposicin, y en consecuencia quien confiesa debe tener
capacidad de ejercicio, y si no tiene esta capacidad, su confesin no producir efectos jurdicos.
Esta exigencia de capacidad, emana precisamente del carcter dispositivo de la confesin. Esto tiene
tambin mucha importancia cuando la confesin es prestada por mandatario o representante, porque
tambin en este caso si la confesin es provocada, el representante debe estar expresamente
premunido de la facultad de absolver posiciones. Si la confesin es espontnea, aunque el mandatario o
representante no est premunido de los poderes suficientes, produce plenos efectos jurdicos. Esto se
vincula con lo establecido en el artculo 7 CPC, donde se seala la facultad de absolver posiciones; y aqu
no dice el cdigo la facultad de confesar, o sea, en este artculo el cdigo se refiere nicamente a la
confesin provocada.
c) En principio existen disposiciones o principios que restan eficacia a la confesin. Esto es muy
importante, porque la confesin es expresin de acto de disposicin, y en consecuencia frente a ciertas y
determinadas situaciones el legislador ha estimado que los derechos del conflicto no son libremente
disponibles, y en este caso, por aplicacin de los principios procesales, no es admisible la confesin.
Sin embargo, es importante tener presente que normas expresas en nuestra legislacin que prohben o
restan eficacia probatoria a la confesin, y esto ocurre no tan slo porque los derechos no sean
libremente disponibles, sino tambin ocurre en proteccin de los intereses de terceros, que podran
verse afectados si a la confesin se le otorga eficacia jurdica.

Estas normas expresas son:

i) Artculo 1713 C.C., en relacin con el artculo 1701 inc. 1: el artculo 1713, no obstante reconocer a la
confesin, en principio, el carcter de plena prueba, expresamente excepta la situacin del artculo
1701 inc. 1, en el sentido que por la va de la confesin no se puede acreditar la existencia de un acto o
contrato cuya solemnidad era el instrumento pblico.
ii) Artculo 157: en el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesin de ste no hace prueba, precisamente en homenaje y resguardo a posibles terceros
perjudicados.
La jurisprudencia ha entendido que en este caso la confesin no es prueba suficiente, no es admisible
como prueba para acreditar el respectivo hecho, porque hay intereses superiores envueltos en el
conflicto, y por tanto no se trata de cuestiones libremente disponibles. En los juicios de nulidad del
matrimonio, pasa exactamente lo mismo, los hechos en los cuales se funda la nulidad del matrimonio no
pueden ser probados por la confesin del marido o de la mujer.
La jurisprudencia se agarr del artculo 157 para poder llegar a esta conclusin, y as dijo que si la
confesin no es suficiente para lograr lo menos, como es la separacin de bienes, tampoco puede ser
suficiente para lograr lo ms, que es la nulidad del matrimonio.

141
iii) Artculo 1739 inc. 2: se refiere a los regmenes patrimoniales derivados del matrimonio, en cuanto al
haber de la sociedad conyugal, el que importa muy fundamentalmente a terceros acreedores, porque
para estos hay una completa confusin entre el patrimonio del marido y el patrimonio de la sociedad
conyugal, en el sentido que las deudas contradas por el marido, responde ste no tan slo con sus
bienes propios, sino tambin con los bienes de la sociedad conyugal.
En un momento determinado podra debatirse o discutirse si un bien es de la sociedad conyugal o es un
bien propio de los respectivos cnyuges, discusin que puede tener graves efectos para el acreedor que
pretende pagarse su respectiva acreencia; y en consecuencia, tambin en este caso el legislador ha
sealado que en esta discusin la confesin de los cnyuges no produce prueba. En este caso esta
norma est establecida en beneficio de terceros de buena fe.
iv) Artculo 2485 C.C.: se refiere a la prelacin de crditos, en relacin con los crditos de una de las
clases preferidas. Nuevamente esta norma establece que la confesin del marido, del padre o de la
madre de familia, o del tutor o curador, no har prueba por s sola contra los acreedores. En este caso
estas personas tienen crditos preferentes, pero para acreditar la existencia de estos, no es suficiente la
confesin.
v) Artculo 1133 C.C.: se ha citado tambin este artculo dentro de las normas expresas que restan
eficacia a la confesin, pero con ciertas reservas. Este artculo dispone que cuando el testador reconoce
en su testamento una deuda, este reconocimiento suyo no hace prueba en su contra ni hace prueba a
favor del presunto acreedor, sino que se tendr slo como una asignacin gratuita establecida en su
beneficio.
Esto es enteramente lgico, porque si se le diera valor a este reconocimiento, se favorecera a una
persona que no pagara impuesto de herencia, persona a la que se le pagara como a un acreedor
hereditario ms. Pero al reconocrsele eficacia slo como asignacin a ttulo gratuito, deber pagar
impuesto y como asignacin gratuita estar limitada, de alguna manera, en beneficio de los legitimarios.

d) La confesin, como acto jurdico de gran importancia que es, debe estar exenta de vicios, o sea, el
consentimiento debe claramente expresarse y no ser objeto de fuerza, dolo o error (libre y espontnea).
Este principio, es aplicacin de las normas generales del derecho civil, pero respecto del error hay una
mencin expresa en el CPC, que permite revocar la confesin cuando ella es consecuencia de error, y se
pretende efectivamente acreditar ese error.

5.4 Clasificaciones de la confesin.

5.4.1 En cuanto al lugar donde se presta:
a) JUDICIAL: Es la que se presta en el juicio respectivo, ya sea como medio probatorio propiamente tal,
ya sea como medida prejudicial probatoria, ya sea como medida para mejor resolver.
b) EXTRAJUDICIAL: Es la que se presta fuera del juicio en el cual se invoca. *En consecuencia, la
confesin prestada en otro juicio diverso, es confesin extrajudicial, porque se est prestando fuera del
juicio en el cual se invoca; esto es muy importante, ya que esta confesin prestada en juicio diverso
puede tener mayor eficacia que otro tipo de confesiones extrajudiciales.

142
5.4.2 En cuanto a su origen o forma de producirse:
a) ESPONTNEA: Es aquella que presta la parte o su mandatario o representante aunque no tenga poder
suficiente, en los escritos, presentaciones o comparecencias, en donde lo que dice importa
reconocimiento de un hecho que produce consecuencias jurdicas en contra del que hace estas
presentaciones; es una confesin, con todo lo que ello significa.
b) PROVOCADA: Es aquella que se produce en virtud del mecanismo denominado absolucin de
posiciones.
La confesin espontnea, slo est regulada en cuanto a sus efectos por el C.C. y el CPC; en cambio, el
CPC se refiere al mecanismo de la confesin provocada o absolucin posiciones.

5.4.3 En cuanto a su contenido:

a) PURA Y SIMPLE: cuando derechamente se reconoce el hecho sin agregar ninguna nueva circunstancia
o sin agregar un nuevo hecho.
b) CALIFICADA: Es aquella que importa el reconocimiento de un hecho, pero agregando circunstancias
que eventualmente lo modifican.
c) COMPLEJA: Es el reconocimiento de un hecho, al cual se agrega(n) otro(s) hecho(s).
Es muy importante hacer la distincin entre la agregacin de circunstancias y la agregacin de hechos
nuevos, porque dice relacin fundamental en cuanto al criterio de clasificacin (divisible o indivisible).

5.4.4 En cuanto a su divisibilidad:

a) DIVISIBLE
b) INDIVISIBLE
Como regla general, la confesin es indivisible, y en consecuencia debe tomarse como un todo, tanto en
lo desfavorable para el confesante como en lo favorable para l. Sin embargo, es eventualmente
divisible, y en tal caso es necesario remitirse a la clasificacin anterior, que distingue entre confesin
pura y simple, confesin calificada y confesin compleja.
Respecto de la confesin pura y simple, no se plantea el tema de la divisin. Respecto de la confesin
calificada, esta nunca es divisible, o sea, cuando se agregan nuevas circunstancias la confesin misma es
indivisible. Slo es eventualmente divisible la confesin compleja, cuando se agregan hechos nuevos y
se trata de hechos totalmente desligados con el hecho confesado o bien se trata de hechos que se
acredita que son falsos.

5.4.5 En cuanto a su iniciativa:

a) DE PARTE: esta es la regla general.
b) DE OFICIO: como medida para mejor resolver. (Artculo 159 N2 CPC).

5.4.6 En cuanto a su finalidad:

a) MEDIO DE PRUEBA: Esta es la regla general, ya sea que la confesin sea espontnea o provocada, ya
sea como medida prejudicial probatorio o propiamente en el juicio.

143
b) MEDIDA PREJUDICIAL PROBATORIA: Es el caso del artculo 284, que se refiere a la declaracin jurada
sobre capacidad o representacin.
c) GESTIN PREPARATORIA DE LA VA EJECUTIVA: La confesin como gestin preparatoria de la va
ejecutiva ser regulada conforme a los arts. 434 N5 y 435 CPC

5.5 Confesin judicial provocada.

La confesin judicial provocada o absolucin de posiciones, est particularmente regulada en el CPC en
los arts. 385 a 402.

5.5.1 rgano competente para recibir la confesin provocada

Cuando la confesin provocada se produce en el lugar donde se lleva el juicio, es rgano competente
para recibirla el tribunal que conoce del juicio, o bien un ministro de fe a quien el tribunal le cometa o
encargue recibirla. Sin embargo, si la parte exige que sea directamente el tribunal el que la reciba, as
debe necesariamente procederse.
Cuando se trata de tribunales colegiados, se aplica la misma regla: puede ser el tribunal o un ministro de
fe el que reciba la confesin, con la misma excepcin en el sentido que la parte puede exigir que el
tribunal sea el que directamente intervenga. Pero adems, tratndose de tribunales colegiados, estos
pueden acometer la diligencia a uno de sus integrantes.
Si la confesin provocada se presta fuera del lugar del juicio, hay que distinguir si se presta en Chile o en
el extranjero:
a) Si se presta en Chile: en este caso es aplicable el artculo 388 inc. 3, y en tal evento se prestar la
confesin o ante el tribunal exhortado o ante el ministro de fe a quien encomiende la diligencia el
tribunal exhortado. Rige tambin en este caso la excepcin, en el sentido que si lo exige la parte, ser el
propio tribunal el que deber tomarla.
b) Si se presta fuera de la Repblica: en tal evento surge la alternativa que se tome ante el tribunal
exhortado, es decir, es perfectamente posible que los tribunales chilenos, por la va del exhorto
internacional, encarguen a un tribunal extranjero la correspondiente diligencia (inc. 3 artculo 388).
Pero la norma tiene una calificada modalidad: de acuerdo a lo establecido en el artculo 397 inc. 2, la
absolucin de posiciones tambin puede realizarse ante el agente diplomtico o consular chileno en el
respectivo lugar.

5.5.2 Oportunidad en que se puede solicitar.

La absolucin de posiciones se puede solicitar como prejudicial probatoria (cuando haya fundamentos al
temor de que la persona se ausente en breve plazo) o como diligencia probatoria propiamente tal.
El artculo 385 establece que en primera instancia se puede pedir a partir de la contestacin de la
demanda (no antes), y hasta el vencimiento del trmino probatorio.
Si la demanda se tiene por contestada en rebelda, se puede tambin pedir la absolucin de posiciones,
porque la rebelda es contestacin negativa tcita.

144
En relacin con la expresin hasta el vencimiento del trmino probatorio, aunque el asunto es
opinable y controvertible, podemos decir que cuando la ley habla de trmino probatorio sin otro
calificativo, se refiere al trmino probatorio ordinario.
En cambio, en segunda instancia existe mayor latitud, y se puede pedir durante toda la segunda instancia
hasta la vista de la causa (artculo 385).

5.5.3 Veces que se puede solicitar.

En primera instancia se puede solicitar hasta dos veces y en segunda instancia slo una vez. Sin
embargo, si se alegan hechos nuevos, se puede solicitar una vez ms en primera instancia y una vez ms
en segunda instancia (artculo 385, inc, 2). Todo esto sin perjuicio que tambin se pueda exigir como
medida para mejor resolver (artculo 159 N2 CPC).

5.5.4 Iniciativa.
La iniciativa de la confesin provocada por la va de la absolucin de posiciones, puede estar entregada al
juez de la causa, a ttulo excepcional como medida para mejor resolver; pero lo normal es que la
iniciativa la tenga la parte contraria, o sea, la parte en el respectivo litigio puede exigir de su contenedor
la respectiva absolucin de posiciones (artculo 385 inc. 1).

5.5.5 Personas que deben prestar la confesin.

De acuerdo con la mecnica del CPC, debe prestar la confesin el litigante mismo, siempre que sea
capaz, aunque tenga mandatario facultado para absolver posiciones.
Se puede exigir la comparecencia de la parte contraria en persona, siempre que sea capaz, aunque tenga
mandatario constituido para absolver posiciones. Dicho de otra manera, la circunstancia de tener
mandatario constituido para absolver posiciones, no libera a la parte misma de su obligacin de
comparecer personalmente, cuando as ha sido requerido.
Esta situacin naturalmente, es plenamente aplicable cuando el litigante a quien se pide la absolucin de
posiciones es una persona natural y plenamente capaz; pero si el litigante a quien se le pide la confesin
es una persona jurdica, puede comparecer la persona jurdica por el representante que ella elija, y no se
puede exigir que sea especficamente una determinada persona la que absuelva posiciones.
Esta es una diferencia substancial con la prueba de testigos, porque en este caso no se puede pedir que
cierta persona determinada concurra al tribunal.
Adems del litigante mismo, puede ser obligado a absolver posiciones su mandatario, aunque no tenga
poder suficiente para absolver posiciones, pero respecto de hechos personales suyos (artculo 396).
Cuando se cita a absolver posiciones, debe notificarse esa citacin por cdula, porque se est ordenando
la comparecencia personal, de acuerdo a lo establecido en el artculo 48 CPC en relacin con el artculo
397 inc. 1.

145
5.5.6 Personas exentas de la obligacin de concurrir.
Esto est sealado en el artculo 389 que enumera a las personas que no tienen obligacin de concurrir,
cosa totalmente distinta a la no obligacin de declarar. Respecto de la obligacin de declarar, en general
el litigante debe declarar, salvo casos excepcionalsimos donde es posible guardar secreto o reserva.
Sobre el particular, hay tres numerales en el artculo 389: las personas que son o han sido dignidades o
autoridades; las personas incapacitadas para concurrir; y las mujeres en caso que el tribunal estime
prudente eximirlas de esta asistencia.
Estas personas que estn exentas de la obligacin de concurrir, declaran constituyndose el tribunal en
su respectiva morada, o bien comisionando al efecto a su secretario. A los tribunales colegiados se aplica
la misma regla, con la diferencia que puede encargarse la diligencia o a uno de sus ministros o a su
secretario (inc. antepenltimo y penltimo artculo 389).
En ciertas leyes especiales se han establecido excepciones a la obligacin de concurrir, y tambin
excepciones a la obligacin de declarar; en algunas leyes orgnicas de servicios pblicos, por ejemplo,
expresamente se seala que el director general del servicio pblico respectivo, no est obligado a
concurrir, o no est obligado a absolver posiciones.

5.5.7 Tramitacin de la absolucin de posiciones.

La absolucin de posiciones es todo un procedimiento complejo, que tiene naturalmente un
determinado desarrollo. La absolucin de posiciones se inicia con la peticin que se cite a la parte
contraria o al procurador en su caso, a absolver posiciones; y junto con la peticin se acompaa el pliego
de posiciones, que debe ir en sobre cerrado, solicitndose la custodia del sobre hasta el momento en
que se vaya a proceder a la diligencia.
Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer como se pide, con citacin, ya que todas las diligencias
de prueba deben accederse con citacin de la parte contraria, o sea, otorgndole un plazo de 3 das
fatales para que se oponga a la respectiva diligencia.
La citacin, como trmite esencial para la prctica de esta diligencia probatoria, aparece recogida en las
disposiciones pertinentes, que se refieren al recurso de casacin, especficamente los arts. 795 N5 y 800
N 5 CPC
Dentro de ste trmino de citacin, la parte contraria podr oponerse a la diligencia, por ejemplo,
diciendo que se han agotado las oportunidades para pedirla o que se est pidiendo extemporneamente
o alegando que la parte, por una disposicin legal, est exenta de la obligacin de comparecer. El
tribunal resolver, ya sea manteniendo la diligencia o denegndola.
Lo normal es cuando el tribunal accede a practicar la diligencia con citacin, fija de inmediato la
audiencia para realizar la diligencia; y lo normal tambin es que no la fije un da determinado, sino que la
fije dentro de tercero, de quinto, de octavo o de dcimo da contados desde se practique la respectiva
notificacin (la que debe practicarse por cdula).
Fijado el da, la parte puede notificar por cdula al absolvente para que comparezca, o notificar al
apoderado de la parte para que ste se obligue a hacer la comparecencia (artculo 397 inc. 1).

146
Mientras la confesin no sea prestada, se mantendrn las preguntas en reserva, y para esto el sobre
estar en custodia de la secretara. La absolucin, se realizar ante el receptor, que es actuario y
encargado de autorizar las resoluciones que se dicten.
El artculo 386 CPC, se refiere a la redaccin de las preguntas en el pliego de posiciones, sealando que
estas deben ser planteadas en forma clara y precisa; el legislador da adems, la posibilidad de
plantearlas en forma asertiva o interrogativa:

Preguntas asertivas: llevan en s una afirmacin, y frente a esta, se responde si o no, pudindose
agregar ciertos hechos.
Preguntas interrogativas: envuelven una interrogacin, y debe contestarse diciendo si, es cierto o
no es cierto, agregndose hechos o circunstancias.
La ley no exige que las preguntas sean redactadas todas en forma idntica, por lo que pueden
alternarse.

5.5.8 Posibles conductas del absolvente.

a) Conducta Rebelde: Si el citado no comparece, el receptor debe certificar esta no comparecencia; y se
le volver a citar bajo los apercibimientos correspondientes (artculo 393 CPC).
Si por segunda vez no comparece, o si compareciendo a la primera o a la segunda citacin, no responde
o da respuestas evasivas, se aplican los artculos 394 inc. 1 y 400 CPC
Y es aqu donde entra a jugar la manera en como se redact el pliego de posiciones; as, si las preguntas
son asertivas, se le dar por confeso, y si son interrogativas, permiten que se le apliquen multas o
arrestos hasta por 30 das.
Es necesario tener presente el artculo 400, que se refiere a la confesin tcita o presunta, sealando
que esta producir los mismos efectos que la confesin expresa.
Si bien es cierto que las preguntas formuladas asertivamente son ms eficaces, la finalidad de las
preguntas interrogativas est en que las primeras son de respuestas muy escuetas, a diferencia de estas.

b) Conducta Obediente: Si el citado comparece, se le toma juramento de la misma manera que al resto
de los comparecientes (el artculo 390 se remite al artculo 363).
Tcnicamente hablando, quien miente bajo juramento deliberadamente, comete delito de perjurio; sin
embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales ha dicho que an cuando se mienta
deliberadamente en una absolucin de posiciones, no se comete perjurio.
Juramentado que sea el absolvente, se abre el pliego, y la declaracin debe darse inmediatamente, de
palabra y en trminos claros y precisos. Si el absolvente es sordomudo, podr escribir su confesin
delante del tribunal (artculo 391 inc. 1).
El inc. 2 del mismo artculo, reconoce la posibilidad de invocar el olvido por parte del confesante; el que
puede calificarse como real, verosmil, notoriamente aceptable, o como expresin de evasividad.
El inciso final permite que el absolvente aada nuevos hechos y circunstancias a su confesin; lo que
tiene importancia, porque la confesin no es divisible para quien confiesa.

147
El artculo 394 inc. 3, permite en determinados momentos, a quien lo solicite, el tiempo razonable para
consultar sus documentos antes de responder. En este caso, el tribunal deber acceder o la parte
contraria consentir en ello, si hay fundamento plausible para la peticin.
Es necesario levantar acta de todo lo obrado en esta diligencia, la que deber ser escueta, pero precisa,
conservando las palabras del confesante (artculo 395 en relacin con el artculo 370).
Quien propone posiciones, tiene derecho a presenciarlas y pedir al tribunal que el absolvente aclare,
explique o ample sus respuestas, tambin puede, antes de terminar la diligencia, hacer que ciertas
preguntas se repitan si hay puntos oscuros o dudosos; teniendo al efecto 2 momentos para ejercer su
derecho: cuando se responde a la pregunta, puede pedir que se aclare la respuesta, o antes del trmino
de la diligencia puede pedir la repeticin de preguntas (artculo 392).

5.6 Valor probatorio de la confesin.

Si se trata de confesin extrajudicial, es necesario distinguir: si es escrita, puede constituir base de una
presuncin judicial; si es meramente verbal, slo es admisible en los mismos casos en que es admisible
en la prueba testimonial (tiene el mismo valor probatorio que la prueba de testigos).
En consecuencia, es aplicable el artculo 398 inc. 1 y e. Artculo 383 inc. 2, en el sentido que la
confesin extrajudicial en cuanto diga lo que oy manifestar a una de las partes, es base de una
presuncin, en la medida que la prueba testimonial sea admisible. Si la confesin es extrajudicial, pero
en presencia de la otra parte o ante el juez incompetente pero con jurisdiccin, o en otro juicio distinto,
entre terceros, la confesin puede constituir presuncin grave (artculo 398).
La confesin extrajudicial que se presente en otro juicio que se lleva entre las mismas partes, puede
drsele el mrito de plena prueba (artculo 398).
El valor probatorio de la confesin judicial, es idntico sea esta expresa (explcita) o tcita (bajo el
apercibimiento). En este caso es necesario distinguir entre hechos personales del confesante (vivencias
de la persona misma del confesante; hay una participacin directa) y hechos no personales (el
confesante no ha tenido una participacin directa).
El artculo 399 inc. 1 CPC en relacin con el artculo 1713 C.C., seala que la confesin judicial sobre
hechos personales, sea que se preste directamente por la parte, su apoderado con poder suficiente o
representante legal, produce plena prueba y no admite prueba en contrario. Con todo, de acuerdo al
artculo 1713 C.C., no produce plena prueba la confesin judicial cuando se trata de probar un acto o
contrato que debi contar por instrumento pblico como solemnidad.
Si los hechos son no personales, producen plena prueba en contra del confesante, ya sea que la
confesin la preste la parte misma, o su apoderado con poder suficiente o su representante legal; pero la
diferencia est en que respecto de estos hechos se admite prueba en contrario (artculo 402, en una
interpretacin a contrario sensu).
El que se permita o no probar en contra de los hechos personales o los no personales, es distinto de la
posibilidad que tiene el confesante de renovar su confesin. La nica causal que admite el legislador
para que el confesante se retracte de los hechos confesados, es invocar error de hecho, siendo el
confesante el que debe probar este error; en este caso, el tribunal puede abrir un trmino especial de

148
prueba para acreditar este error de hecho. El error de hecho puede ser de hechos personales como de
hechos no personales (artculo 402 inc. final).

5.7 Divisibilidad de la confesin.

En principio, la confesin no es divisible en perjuicio del confesante; la confesin debe ser tomada como
un todo. Sin embargo, la confesin es eventualmente divisible, y en virtud de esta eventual divisibilidad,
la confesin se clasifica en: pura y simple, calificada y compleja.
La confesin pura y simple, no es divisible. Tambin es indivisible la confesin calificada; la nica
divisible es la confesin compleja, bajo 2 circunstancias:
Que los hechos agregados se encuentren desligados de los hechos confesados.
Que al hecho confesado se le agregue un nuevo hecho y se acredite que ese nuevo hecho es
falso.

El artculo 1698 C.C. enumera no taxativamente los medios de prueba, en los que se comprende el
juramento deferido, institucin suprimida por los arts. 4 y 5 de la ley N 7760 de 1944. Consista que
cuando el litigante no tena pruebas en su beneficio, poda exigir este medio, para que jurar sobre
ciertos hechos, con la consecuencia de que lo que declaraba bajo juramento se tena por cierto (prueba a
favor de la contraparte); pero cay en desuso, porque fue absorbido por la absolucin de posiciones.

Tema 6: Inspeccin Personal del Tribunal.

6.1 Concepto.
Es el examen que realiza el tribunal por s mismo de hechos o circunstancias materiales relevantes para
la resolucin de la litis.
La regla general, es que el propio tribunal de la causa, sea quien realice esta diligencia; si se trata de un
tribunal colegiado, puede constituirse el tribunal en pleno, o cometer la actuacin a alguno de sus
ministros. El tribunal de la causa puede salir de su territorio jurisdiccional para realizar la inspeccin;
tambin puede cometerla a otro tribunal, por va del exhorto nacional o internacional.

6.2 Iniciativa de la inspeccin.

Respecto de la iniciativa de la inspeccin personal de tribunal, hay que distinguir si la inspeccin personal
es diligencia necesaria, medida para mejor resolver o diligencia probatoria propiamente tal.
a) Inspeccin personal del tribunal como diligencia necesaria: se encuentra en ciertos juicios, y
especficamente en los interdictos posesorios, como en el caso de la denuncia de obra ruinosa, donde
este trmite es parte del procedimiento respectivo (arts. 571 a 577).
b) Inspeccin personal del tribunal como medida para mejor resolver: en este caso, puede ser
decretada de oficio por el tribunal (artculo 159 N 3 CPC).
c) Inspeccin personal del tribunal como diligencia probatoria propiamente tal: puede ser solicitada
por la parte como medida prejudicial probatoria o como medio de prueba (arts. 281, 288 CPC).

149
Es importante tener presente, que respecto de ese medio de prueba el tribunal siempre realiza la
calificacin correspondiente, para determinar si la diligencia es til o no.

6.3 Requisitos de procedencia.

Para que proceda la inspeccin personal del tribunal, se requiere que:
se trate de hechos o circunstancias materiales que sean controvertidas, y
es necesario que el tribunal la estime necesaria.
El legislador fue lgico, y razonablemente seala que la parte que solicita la inspeccin debe depositar,
en manos del secretario del tribunal, la suma necesaria para los gastos, y si se decreta de oficio ambos
pagan (artculo 406 CPC).

6.4 Tribunal que practica la diligencia.

a) Si el objeto de la inspeccin est dentro del territorio jurisdiccional, la hace el propio tribunal; y si el
tribunal es colegiado, hace la inspeccin todo el tribunal o un ministro de este.
b) Si est fuera del territorio, puede ir el mismo juez o un juez exhortado (403 inc. 2 CPC).

6.5 Oportunidad para solicitar la diligencia

La oportunidad para solicitar la inspeccin personal a peticin de parte, se da slo en primera instancia,
en cualquier estado de la causa, hasta el vencimiento del trmino probatorio (ordinario).

6.6 Forma de llevar a cabo la diligencia.

Pedida la diligencia, si el tribunal la estima necesaria, acceder y proveer como se pide, con citacin,
sealar el da y hora para efectuarla, pudiendo las partes concurrir a la diligencia, por s o por medio de
sus abogados (artculo 403).
El tribunal se constituye en el lugar de la inspeccin y se levanta acta, expresando los hechos materiales
o circunstancias que se observen, los que no pueden interpretarse como opinin anticipada. Las partes
pueden pedir que se consignen en el acto hechos o circunstancias que estimen pertinentes y tiles (407
CPC).
Esta diligencia puede combinarse con la de informe de peritos, y realizarse conjuntamente. Los peritos
deben concurrir al lugar en el da y hora prefijados (404 CPC).
El tribunal realiza la diligencia con las partes y peritos, o bien por s mismo, y si es colegiado por alguno
de sus ministros.
De esta diligencia que realiza el tribunal (juez o jueces con su secretario), se levanta acta que debe ser
firmada por el juez, las partes concurrentes y el secretario, ya que es un requisito de validez la firma del
ministro de fe interviniente.

150
6.7 Valor probatorio.
En este caso, se est en el camino de la certeza fsica, los hechos son directamente observados por el
tribunal, con la particular atencin para constatarlos; por ello, se le otorga a esta diligencia el mximo
valor probatorio: producen plena prueba los hechos materiales que el tribunal establezca en el acta (408
CPC).
La prctica judicial ha hecho que el tribunal pueda ordenar la inspeccin respecto de otro expediente
que se ve en otro tribunal o ante s mismo; observa el expediente y deja constancia de esto en autos.
Artculo 408: La inspeccin personal constituye prueba plena en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como
resultado de su propia observacin.

Tema 7: Informe de Peritos.

7.1 Concepto.

Peritos, son terceros extraos al juicio e imparciales, que informan al tribunal sobre hechos que para su
acertada percepcin se requiere del conocimiento de una ciencia o arte.
Los peritos deben ser terceros extraos al juicio, por tanto, no puede ser perito el propio tribunal, como
tampoco las partes. Adems, este tercero debe ser imparcial, imparcialidad que est resguardada por
dos instituciones ya que a los peritos les son aplicables las tachas de los testigos e igualmente les afectan
las causales de implicancia y recusacin de los jueces.
Para efectos penales, las Cortes de Apelaciones forman listas de peritos, y la designacin de los
tribunales, debe recaer en una persona que se encuentre en esta nmina. En materia civil se es libre
para designar los peritos, sin embargo, frente a la falta de acuerdo de las partes, se suele recurrir a estas
nminas.

7.2 Paralelo entre peritos y testigos.

SEMEJANZAS DIFERENCIAS
Son terceros respecto El testigo tiene la obligacin de concurrir y declarar; el perito slo est
obligado a informar si ha aceptado el cargo; en materia civil, el perito
del juicio es libre de aceptar o rechazar la nominacin
El testigo no requiere conocimientos especializados de una ciencia o
arte, a diferencia del perito
Son extraos e El testigo se informa de los hechos antes del juicio, en tanto que el
perito se informa ya iniciado el juicio.
imparciales El testigo jura decir la verdad, el perito jura fidelidad y rapidez.
El testigo es una actuacin gratuita, slo se le reembolsan los gastos
en que haya incurrido, en tanto que la labor pericial es una actuacin
profesional remunerada.

151
Las reglas de designacin de peritos se encuentran en los arts. 409 y ss. La importancia de las normas
sobre designacin de peritos, arranca de que estas normas no tan slo son aplicables a la designacin de
peritos, sino que tambin lo son a la designacin de rbitros y a la designacin de partidores.

7.3 Procedencia de la prueba pericial.

Respecto de la procedencia de la prueba pericial, debemos sealar que ella puede ser: necesaria u
obligatoria (arts. 409 y 410 CPC) o facultativa.
El informe de peritos es necesario u obligatorio cuando la ley expresamente as lo dispone, ya sea que se
valga propiamente de la expresin informe de peritos o que indique que se requieren opiniones
especializadas o periciales.
El artculo 410 es precisamente un ejemplo de mandato legal, donde debe orse informe de perito. As,
cuando la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de perito, se estar
cumpliendo este requisito oyendo informe de perito segn las reglas establecidas en el prrafo 1, del
ttulo XI, del libro segundo.
En la antigua legislacin espaola que rigi en nuestro pas, exista lo que se llamaba los juicios
prcticos, que eran juicios donde se debatan cuestiones de carcter especializado; como una remisin
a esta realidad, el artculo 410 habla de los juicios prcticos.
El informe de peritos es obligatorio, por mandato legal, en el caso de las querellas posesorias especiales,
especialmente la querella de obra nueva y la querella de obra ruinosa. En estos casos, el informe pericial
es trmite incorporado en el juicio.
La regla general es que la prueba pericial sea eventual o facultativa, y sobre el particular debemos
remitirnos al artculo 411 CPC que seala 2 numerales donde la prueba pericial es eventual facultativa,
lo que se desprende claramente del encabezado del artculo.

Artculo 411: Podr tambin orse el informe de peritos:

1 Sobre puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna
ciencia o arte; y.
Esta es tpicamente la procedencia ms clara, pero eventual, de la prueba pericial; o sea, cuando se
requiera para la debida apreciacin de ciertos hechos, conocimientos especializados de alguna ciencia o
arte, es altamente conveniente que sobre el particular se oiga informe de peritos.
2 Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Se trata de dilucidar puntos o cuestiones de derecho extranjero, eventualmente aplicables a un conflicto
cuyo conocimiento est entregado a un juez local.
Respecto de este numeral, es necesario hacer algunos alcances importantes:
En este caso, la prueba pericial es eventual y no necesaria, porque de acuerdo con las normas de
Derecho Internacional Privado, recogido especficamente en el Cdigo de Bustamante, si el juez
conoce el derecho extranjero derechamente lo aplica, sin necesidad del informe de peritos.

152
 La procedencia del informe de peritos, en este caso, hay que concordarla con las normas
pertinentes del Cdigo de Bustamante, y esto porque el C.D.I.P. contempla otras formas de
acreditar la existencia, sentido y alcance de la legislacin extranjera, las que no son contrarias al
CPC; porque si as fuera, estas ltimas se preferiran en virtud de la reserva con la cual se adhiri
Chile a este cdigo, dando preeminencia a la legislacin chilena presente y futura.

En relacin con esta materia debemos tener presente una importante advertencia adicional: el Cdigo
de Bustamante es un tratado multilateral, en consecuencia slo obliga a aquellos pases vinculados al
tratado por su aprobacin y posterior ratificacin; por lo tanto, este mecanismo de acreditacin de la
legislacin extranjera, es slo posible entre los pases que se encuentran vinculados a este tratado.

7.4 Iniciativa de la prueba pericial.

La iniciativa de la prueba pericial puede ser de oficio o a peticin de parte. La prueba pericial puede ser
de oficio, ordenada como medida para mejor resolver, de acuerdo al mecanismo indicado en el artculo
159 N 4 CPC, pero con una importante modalidad que es importante destacar ya que en general la
resolucin que dicta la medida para mejor resolver es inapelable, sin embargo la medida para mejor
resolver que ordena informe de peritos si es apelable.
En la posibilidad de ordenar el informe pericial de oficio, el legislador dio un paso adelante, porque como
regla general las medidas probatorias que ordena el tribunal slo las puede ordenar como medidas para
mejor resolver en determinada oportunidad y de acuerdo con un cierto rito; sin embargo el informe
pericial tambin se puede ordenar de oficio por el tribunal en una oportunidad distinta y durante el
juicio, como se desprende del artculo 412. Esta norma dice que el reconocimiento de perito podr
decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, o sea, no tan slo se puede decretar de oficio como
medida para mejor resolver, sino que se puede decretar en cualquier estado de juicio, y esto porque el
mismo artculo seal una oportunidad extraordinariamente estrecha para pedir como medida
probatoria el informe de peritos, y esta oportunidad es durante el trmino probatorio.
As, el informe de peritos a peticin de parte slo se puede hacer valer durante el trmino probatorio,
no antes ni despus; lo que constituye una excepcin a las reglas generales, porque de acuerdo a estas,
las medidas probatorias se pueden pedir desde el inicio del juicio hasta el trmino del probatorio.
O sea, frente a la estrechez de la oportunidad para solicitar el informe de peritos por las partes, como
remedio el legislador contempla la posibilidad que, en general, durante el juicio se pueda decretar de
oficio.
El inc. 2 del artculo 412, seala que decretado el informe de peritos, que en general es una diligencia
que demanda bastante tiempo, no se suspender por ello el procedimiento.

7.5 Requisitos para desempearse como perito.

En general, podemos decir que los requisitos para desempearse como perito son imparcialidad y
competencia, o sea, ser efectivamente un tercero extrao, en el sentido de no tener vinculaciones con

153
las partes ni tampoco con el conflicto mismo, y que se acredite la idoneidad necesaria para emitir el
dictamen que se le solicita, en cuanto a la competencia.

Los que se van a desempear como peritos estn sometidos a una doble fiscalizacin en cuanto a su
imparcialidad, porque, en primer lugar, a su respecto son aplicables las reglas de inhabilidad de los
testigos, o sea, quien es inhbil como testigo, absoluta o relativamente, es tambin inhbil como perito;
y en segundo lugar, porque por expreso mandato del artculo 113 inc. 2 CPC, a los peritos les son
precisamente aplicables las causales de implicancia y recusacin establecidas para los jueces; y como les
son aplicables estas causales, les es tambin aplicable el procedimiento para hacer efectivas las
implicancias y recusaciones, por lo que es necesaria consignacin previa, antes de plantear la
correspondiente inhabilidad.
La competencia o idoneidad, se prueba con la exhibicin del ttulo profesional expedido por las
autoridades competentes, que acredite el conocimiento de la ciencia o arte que se trata de invocar.
Pero, hay ciertas ciencias o artes que no van vinculadas a un ttulo profesional; en cuyo caso se debe
designar a una persona que tenga fama o prestigio en la prctica respectiva, es el caso, por ejemplo, de
los peritos calgrafos (artculo 413 N 2).
Por otra parte esta misma disposicin seala que si en el territorio del tribunal no hay 2 o ms personas
con el ttulo respectivo, puede desempear el cargo otra persona que no tenga dicho ttulo.

7.6 Forma del nombramiento.

En primer lugar encontramos la resolucin que ordena proceder a la prueba pericial, resolucin que
puede ser dictada a peticin de parte (que es lo ms frecuente) o de oficio. Ordenada la prueba pericial,
esta se ordenar con citacin, y al mismo tiempo el tribunal fijar una audiencia para que las partes
comparezcan; esta audiencia tiene gran importancia, porque tiene por objeto fijar:
el nmero de peritos,
la calidad o aptitud de los peritos,
los puntos o materias que van hacer objeto de la diligencia, y
el nombre del respectivo perito.
La resolucin que cita a las partes a comparendo para estos efectos, se notifica por cdula (artculo 48
CPC).
Si todas las partes concurren, el tribunal intenta que haya acuerdo respecto de estas 4 cuestiones; si
alguna de las partes no concurre o efectivamente no se produce acuerdo, es el tribunal el que resuelve.
Dicho de otra manera, el desacuerdo puede ser expreso o tcito, y ser expreso cuando efectivamente
las partes, todas ellas concurrentes, no llegan o no convienen en todos o algunos de los puntos para los
que se las ha citado; y hay desacuerdo tcito cuando alguna parte deja de concurrir; y en caso de
desacuerdo (expreso o tcito) es el tribunal el que resuelve (artculo 415).
Hay aqu, sin embargo, una importante limitacin, ya que si las partes concurren efectivamente y
proponen nombres y no se produce acuerdo respecto de los nombres que proponen, el tribunal no

154
puede designar a los 2 primeros nombres propuestos por cada una de las partes (si son dos las partes y
cada una ha propuesto a dos personas, quedan inhabilitadas cuatro personas).
La diligencia misma de designacin es inapelable, porque es una diligencia probatoria, salvo en el caso
que se adopte como medida para mejor resolver; sin embargo, son apelables las menciones, calidades o
aptitudes que pueda el juez atribuirle al respectivo perito, y las materias sobre las cuales pueda, en
definitiva, dictaminar. O sea, s hay apelacin respecto del nmero de peritos, de las materias o de las
aptitudes, apelacin que es admisible en el slo efecto devolutivo, y la apelacin deducida no obsta a
que el proceso contine, hasta la designacin inclusive (artculo 414 inc. final, en concordancia con el
artculo 326 que se refiere a la inapelabilidad de las diligencias probatorias).

El artculo 416 seala que cuando nombramiento se haga por el tribunal, lo har de entre los peritos que
figuren en las listas a que se refiere el artculo 416 bis, y la designacin se pondr en conocimiento de las
partes (por el estado diario) para que dentro de tercero da deduzcan oposicin. Vencido este plazo sin
que se formule oposicin, se entender aceptado el nombramiento (ver artculo 416 bis que se refiere a
la lista de peritos).

Cuando se deduce la oposicin, se deben indicar los hechos que constituyen la inhabilidad y
especficamente la disposicin legal que contempla dicha inhabilidad o los hechos que se estn
sealando.

Es importante tener presente tambin, que el asumir la calidad de perito importa una grave
responsabilidad, que incluso se puede convertir en responsabilidad penal (artculo 227 N 3 C.P., que
establece como causal de prevaricacin la inconducta del perito designado).

El juramento es trmite esencial en los peritos y rbitros; y en el caso de los primeros se ha considerado
que es equivalente al juramento instalatorio de los jueces, de manera que slo adquieren su jurisdiccin
en virtud del juramento.

El juramento, es un juramento de fidelidad, no de verdad como en el caso del testigo, puesto que el
perito emite una opinin que puede o no ser aceptada (artculo 417).

En materia civil, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, el perito es libre de aceptar o no el
cargo; o sea, la designacin del perito no es una carga, sino que es una designacin que conlleva, en el
fondo, un contrato de prestacin de servicios, y como tal necesita la aceptacin del respectivo perito.

Lo normal es que al perito se le notifique por receptor, o lo notifique el propio secretario si el perito
concurre al tribunal, y en tal evento el ministro de fe juramenta al perito y deja constancia de su
aceptacin y juramento en el respectivo expediente.

155
Es perfectamente posible que el perito se de un tiempo para decidir si acepta o no el cargo, y si lo acepta
se deja testimonio de esto en actas.

Tratndose de los rbitros, el rbitro otorga una escritura pblica donde deja testimonio de que ha sido
requerido como rbitro y que acepta el cargo, y ante el funcionario competente presta el juramento de
rigor (artculo 417 inc. 1).

Aceptado que sea el cargo, debe el perito realizar una diligencia muy importante que se ha denominado
el reconocimiento, que es el examen que realiza el perito respecto de los objetos materiales que van a
ser el objeto del estudio respectivo (artculo 417 inc. 3 y artculo 418).

Hay dos normas que particularmente deben destacarse, las cuales son:
a) Artculo 417 inc. 3: seala que el perito debe citar a las partes para realizar el reconocimiento
respectivo; en consecuencia, el perito deber comunicarles a las partes cuando, donde y a qu hora va a
realizar el reconocimiento.
La norma no seala cmo debe notificarse, y se ha sealado que bastara una simple comunicacin
privada, pero tambin se ha sealado que como se trata de una actuacin dentro del proceso, debe
hacerse en forma solemne, y al efecto el perito debe hacer una presentacin al tribunal sealando el da,
hora y lugar en que va a realizar la diligencia y pedir al tribunal que lo notifique a las partes.
Basta notificar por el estado diario la resolucin del tribunal que, accediendo a la peticin del perito, fija
da, hora y lugar del reconocimiento, porque en este caso, la comparecencia de las partes es facultativa,
y slo debe notificarse por cdula cuando se ordena la comparecencia de las partes.

b) Artculo 418: el reconocimiento, como regla general, en caso de haber 2 o ms peritos, debe
realizarse de consuno por todos ellos, salvo que el tribunal los autorice para actuar por separado.
Artculo 419. En el acto de reconocimiento, si la partes concurren por s o debidamente representadas,
podrn realizar las observaciones que estimen pertinentes respecto del objeto reconocido, y terminado
el reconocimiento debe levantarse acta que deje testimonio de haberse realizado esta diligencia, de
cules son los hechos o circunstancias constatados y de las observaciones que realicen las partes.
Terminado que sea el reconocimiento, viene la deliberacin de los peritos, en donde naturalmente no
participan las partes.
La diligencia pericial, en muchas oportunidades, es una diligencia compleja, y segn la naturaleza del
objeto y de la materia del peritaje, ser ms o menos complejo; en consecuencia, significa o puede
significar un retardo serio para la causa, y de esta manera el artculo 420 seala la posibilidad que el
tribunal fije un plazo para que los peritos evacuen su encargo, y en caso que no cumplan los puede
apremiar con multas o prescindir de su informe o decretar un nuevo peritaje, segn el caso.
En caso de pluralidad de peritos, se prefiere que se emita su informe en forma conjunta, pero la ley
tambin permite que lo evacuen en forma separada (artculo 423).

156
La ley civil, no seala cuales son las partes del informe de perito, pero por aplicacin de las normas del
Cdigo de Procedimiento Penal la prctica ha sealado cuales son estas partes:
el reconocimiento, o sea, la descripcin del objeto materia de la diligencia;
la descripcin de las operaciones o anlisis realizadas por el perito; y
las conclusiones, donde se consigan las opiniones del perito respecto de los puntos
especficos que se han sometido a su dictamen.

El valor probatorio de cada una de estas partes del informe pericial es distinto, porque en materia penal
tiene valor probatorio mayor el reconocimiento y la descripcin de las operaciones, y valor probatorio
disminuido lo que son propiamente las conclusiones.
En caso de pluralidad de peritos puede haber, naturalmente, discordia entre ellos, y los arts. 421 y 422 se
refieren a esta situacin. Cuando se produce discordia (diferencia de opiniones en cuanto a la
conclusin) puede el tribunal designar un nuevo perito, el que se une a los anteriores y emite su opinin.
Si la discordia se mantiene (en el sentido que el nuevo perito tiene una tercera opinin), el tribunal es
libre de apreciar cada una de estas opiniones.

7.7 Gastos, honorarios y sanciones (artculo 411 inc. 2 y 3)

La regla general, es que los gastos y honorarios de la diligencia pericial sean de cargo de la parte que los
ha solicitado; si el tribunal lo ordena de oficio, lo normal es que sea pagado por ambas partes por igual,
sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.
Para hacer frente a los gastos de honorarios, incluyendo en este concepto incluso lo que significa para la
otra parte el desplazarse, el tribunal fija un monto a ser consignado en la cuenta corriente del tribunal;
muchas veces este monto es insinuado por el perito.
Lo muy importante es que la resolucin que fija el monto de la consignacin, debe ser notificada por
cdula a quien debe realizarla, y si la parte correspondiente no hace la correspondiente consignacin
dentro de los 10 das siguientes a la notificacin, se le tendr por desistida de la prueba pericial sin ms
trmite.
El artculo 424 es una regla procedimental, en el sentido que todo lo que diga relacin con la designacin
del perito y el desempeo de sus funciones deber tramitarse por cuerda separada.
Artculo 411 incs. 2 y 3: Los gastos y honorarios que en estos casos se originen
por la diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde
debe practicarse, sern de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal
estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestin, y sin perjuicio
de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o a
peticin de parte, podr ordenar que previamente se consigne una cantidad
prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos.

157
 La resolucin por la cual se fije el monto de la consignacin ser notificada por
cdula al que solicit el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez das,
contados desde la fecha de la notificacin, sin efectuar la consignacin, se la
tendr por desistida de la diligencia pericial solicitada, sin ms trmite.

7.8 Valor probatorio.

El artculo 425 seala que los tribunales apreciaran la fuerza probatoria del dictamen de peritos en
conformidad a las reglas generales de la sana crtica. Esta es una norma muy importante y excepcional
en materia procesal civil, porque en materia procesal civil rige el principio de la prueba legal morigerada,
o sea, se aplican las normas legales pero siempre dndole mayor o menor latitud al juez; pero en este
caso concreto el legislador se apart de este criterio.
Se ha entendido por la jurisprudencia que sana crtica es igual a decir apreciacin de la prueba en
conciencia, lo que significa el examen razonado de las respectivas probanzas, y las razones por las cuales
se inclina por una u otra. En consecuencia, en este caso el juez debe fundamentar su decisin, en el
sentido de reconocerle o no valor probatorio.
El artculo 354 se refiere al cotejo de letras, que es un diligencia de carcter pericial; como el legislador
ha sido particularmente receloso respecto del cotejo de letras, le resta valor probatorio y no lo trata
como informe pericial en general, y as a este no se le puede dar valor de plena prueba sino slo de base
para una presuncin judicial.

Tema 8: Prueba de Presunciones.

8.1 Concepto.

Tanto el C.C. como el CPC sealan dentro de los medios de prueba a las
presunciones, pero estas tienen ciertas y determinadas caractersticas que hacen
difcil el aceptar encajarlas propiamente como medio de prueba, porque las
presunciones no resultan de la actividad de las partes, o mejor dicho, la actividad de
las partes slo puede contribuir a la construccin de una presuncin, toda vez que
las presunciones nacen de una construccin que realiza o el propio juez (en cuyo
evento estamos frente a una presuncin judicial) o una construccin que realiza el legislador (en cuyo
evento estamos o frente a una presuncin legal o frente a una presuncin de derecho).
Frente a esta realidad, se ha dicho que la presuncin no es en esencia medio probatorio, sino que es una
forma de raciocinio que puede llevar, en definitiva, al tribunal a la respectiva conviccin.
Es importante destacar, la estructura lgica de una presuncin, y as si se empieza a desagregar el
fenmeno de la presuncin, se ver que est compuesta por 3 elementos diferentes:
el hecho indicador o indicio,
las reglas de la lgica o la experiencia, y
158
 la conclusin.

El hecho indicador o indicio es aquel que se acredita pero que no es el hecho que se trata de establecer,
pero a partir de l se puede afirmar la existencia del hecho que se trata de establecer; o sea, este tiene
que llegar al proceso por prueba directa (podr ser prueba testimonial, prueba documental, confesional,
etc.), pero no puede ser nunca acreditado por prueba de presunciones, porque al legislador le repugna la
cadena de presunciones, porque el camino a la certeza es ms falible donde el raciocinio juega un papel
particularmente importante.

Este hecho indicador o indicio, se enfrenta a las reglas de la lgica y de la experiencia, reglas que no
estn dadas por el legislador, sino que estn dadas efectivamente por la lgica, por el correcto raciocinio.
El camino, desde el punto de vista intelectual, para llegar a las reglas de la lgica y de la experiencia es el
de la induccin, o sea, de un conjunto muy amplio de fenmenos se extraen reglas o leyes que se deben
enfrentar a las reglas de la lgica y de la experiencia, y de este enfrentamiento puede resultar que se
llegue como conclusin a afirmar un hecho que se quera establecer y que a su vez es distinto de hecho
indicador.

As, en virtud de un ejercicio intelectual del primer orden, se salta con la inteligencia para afirmar este
hecho nuevo, y este salto se debe primeramente al indicio y en segundo lugar a las reglas de la lgica y
de la experiencia; este camino se recorre por la va de la deduccin. O sea, se est frente a una
presuncin que tiene 3 elementos perfectamente distintos: el hecho indicador o indicio, las reglas de la
lgica y de la experiencia, a las que se llega por la va de la induccin, y el hecho que se afirma, nuevo y
distinto del indicio, al que se llega por la va de la deduccin.

Este camino lgico es igual en el caso de la presuncin judicial que en el caso de la presuncin legal o de
derecho; pero en materia legal el legislador, por asimilacin, llama presunciones a fenmenos que no
son tales, sino que son ficciones, as por ejemplo encontramos el caso del artculo 8 C.C.
Tratndose de presunciones judiciales, el juez debe explicitarla en su sentencia, en tanto que tratndose
de presunciones legales, esta es implcita, y el legislador slo seala el hecho indicador y la conclusin,
pero no el raciocinio.
Ejemplo de Presuncin Legal: el hijo concebido dentro del matrimonio, se presume que tiene como
padre al marido.
En este caso, los hechos indicadores o indicios son: la existencia del matrimonio y el perodo de la
concepcin. Con estos dos elementos, que no son naturalmente quien es el padre, se llega a concluir
quien es el padre.
Las reglas de la lgica y de la experiencia que aplica el legislador para llegar a afirmar que el padre es el
marido, es el principio de fidelidad del matrimonio.

Ejemplo de Presuncin Judicial: se investiga un robo con homicidio; el hecho mismo, el delito, no cae
bajo la observacin directa, y hay una persona que tiene los objetos robados, el arma con la cual se pudo

159
efectivamente cometer el homicidio y que sus vestimentas estn manchadas con sangre que proviene de
la vctima.

En este caso, los hechos indicadores o indicios son: los objetos robados en poder del sospechoso; el arma
ocupada en poder del sospechoso y las vestimentas manchadas, usadas por el sospechoso.

Las reglas de la lgica y de la experiencia que aplica el legislador son: que los objetos robados, por lo
menos en un inicio, estn en manos del autor; que nadie se pone ropa manchada con sangre que sea de
un tercero y que lo normal es que quien us el arma an la conserve en su poder.

Frente a estos hechos indicadores, se aplican las normas de la lgica, y se concluye que esta persona, a la
que no se vio cometer el hecho, es quien efectivamente cometi el robo con homicidio.

La prueba de presunciones es en s misma, precisamente por su estructura lgica y compleja, una prueba
falible, o sea, es muy posible que efectivamente en la prueba de presunciones se cometa un error. Este
error puede ser ya en la constatacin de el o los hechos indicadores, ya en cuanto a formular las reglas
de la lgica y experiencia, o bien, ya en cuanto a deducir el hecho nuevo.

En la estructura de la presuncin estamos ya sea en la certeza fsico-lgica, si es el juzgador quien

directamente ha observado el o los hechos indicadores, o en la certeza fsico-histrico-lgica, si los
hechos indicadores son consecuencia de testimonios de terceros.
Esta complejidad de la estructura hace que el legislador sea receloso frente a las presunciones, y sea
exigente para que efectivamente esta compleja estructura pueda, en definitiva, permitir afirmar un
hecho hasta ese instante desconocido.

El artculo 1712 C.C., dice que las presunciones son legales o judiciales; las legales se reglan por el
artculo 47, y las que deduce el juez debern ser:
a) Graves: lo que significa que con fuerza, con peso propio, sin forzar los distintos elementos permita
efectivamente afirmar el hecho conocido. Si quisiramos buscar el antnimo de una presuncin grave,
diramos una simple sospecha, o como decan los antiguos un barrunto.
b) Precisas: en este caso, se est poniendo hincapi en la conclusin, en el sentido que sta, debe ser
nica y excluyente de cualquier otra. No es presuncin aquella donde el hecho presumido no es nico,
sino que son varios los posibles hechos presumidos que puedan entrar entre s en contradicciones.
c) Concordantes: aqu hay implcito un doble requerimiento: que las presunciones sean 2 o ms, y que
todas ellas apunten hacia una misma conclusin. Esto tiene importancia, porque se vincula con el efecto
acumulativo de la certeza, que consiste en que si varias pruebas concuerdan, y cada una de ellas,
individualmente miradas, slo importa un juicio de probabilidad, en virtud de su concordancia, este
juicio de probabilidad se convierte efectivamente en certeza.

160
El legislador del Cdigo Civil, estable tres calificativos para que la presuncin sea entendida como tal, y
son el que sea grave, precisa y concordantes. El legislador del Cdigo de Procedimiento Penal, es aun
ms exigente y en su artculo 488 seala un conjunto de requerimientos para que efectivamente la
presuncin legal pueda ser invocada como tal.

Adems de esta exigencia tan importante del artculo 1712, hay que observar el artculo 47, que se
refiere a la presuncin, pero curiosamente no se refiere al concepto de presuncin sino a la operacin o
acto de presumir. El artculo seala: se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Esta breve oracin del legislador tiene mucha importancia y
cabe destacar:
1. El hecho al cual se llega a afirmar en virtud de la presuncin, se denomina hecho presumido, o sea,
hecho afirmado como consecuencia de una presuncin.
2. Este hecho presumido es consecuencia de una deduccin, y esta arranca del enfrentamiento de los
hechos indicadores e indicio con las reglas de la lgica y experiencia.
3. El hecho presumido se deduce de ciertos antecedentes y circunstancias conocidas, lo que significa
que los antecedentes y circunstancias son consecuencia de prueba directa y no pueden ser resultado de
una presuncin anterior.

Estas normas tan particularmente exigentes del Cdigo Civil en cuanto a las presunciones judiciales, han
sido morigeradas por el Cdigo de Procedimiento Civil, y sobre el particular debemos remitirnos al
artculo 426. Este artculo, si bien en su inciso primero hace una alusin sin reservas al artculo 1712,
agrega en su inciso segundo que una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del
tribunal tenga caracteres de gravedad y precisin suficiente para formar su convencimiento. De esta
manera, la exigencia del Cdigo Civil de que las presunciones fuesen concordantes (y en consecuencia
que fuesen dos o ms), est modificada por el artculo 426 CPC, ya que permite que una sola presuncin,
o una presuncin nica, puedan constituirse en plena prueba cuando ella tiene la gravedad y precisin
suficiente.
Esta norma tan permisiva del Cdigo de Procedimiento Civil, no se encuentra en el Cdigo de
Procedimiento Penal, donde todava se sigue exigiendo que las presunciones sean mltiples, es decir,
ms de dos.

8.2 Clasificacin de las presunciones.

a) PRESUNCION LEGAL: Es la que construye el legislador, en el sentido que si ciertos antecedentes se

establecen como tales, el legislador seala un hecho presumido distinto; as por ejemplo, si est
establecida la fecha de la concepcin, y est establecido el hecho del matrimonio, el legislador presume
que el padre de la criatura es el marido; a partir del hecho del nacimiento se presume que la concepcin
antecedi al nacimiento en no menos de 180 das ni ms de 300.
Las presunciones legales, se subclasifican en:

161
a.1) Presunciones simplemente legales: son aquellas en que hay que acreditar por prueba directa el o
los hechos indicadores, el hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite prueba en contrario; as
por ejemplo, la presuncin de paternidad permite acreditar que, no obstante estar establecida por el
legislador, efectivamente no es el marido el padre de la criatura. En consecuencia, en esta clase de
presunciones hay acreditar el o los hechos indicadores, las normas de la lgica y experiencia se
encuentran implcitas (el legislador no las enuncia expresamente) y el hecho presumido se tiene por
cierto, pero se admite prueba en contrario.
Se ha dicho, en consecuencia, que las presunciones simplemente legales son en el fondo reglas de
inversin de la carga o peso de la prueba, porque quien est favorecido por una presuncin legal no
necesita probar, la presuncin legal trabaja en su beneficio, pero la parte desfavorecida por la
presuncin simplemente legal, puede probar en contrario y en consecuencia puede acreditar que el
hecho presumido no es efectivamente cierto. De esta manera, tratndose de presunciones simplemente
legales, dos son las formas de atacar su mrito:
i) controvertir el o los hechos indicadores, o
ii) controvertir el hecho presumido.

a.2) Presunciones de Derecho: el hecho presumido o conclusin no admite prueba en contrario, se tiene
por cierto, por efectivo, por el slo mrito o fuerza de la respectiva presuncin de derecho; por ejemplo,
la poca de la concepcin.
En consecuencia tratndose de presunciones de derecho se puede controvertir el o los hechos
indicadores, pero no el hecho presumido o la conclusin, de esta forma la presuncin de derecho no es
regla de inversin de la carga de la prueba.
En general, las presunciones simplemente legales son ms o menos abundantes en nuestro sistema, en
cambio las presunciones de derecho son relativamente escasas; adems, por mandato de la Constitucin
Poltica del Estado, las presunciones de derecho estn erradicadas en materia penal.

b) PRESUNCION JUDICIAL: La presuncin judicial, es aquella que construye el juez. Estas tienen una serie
de limitaciones, explcitas e implcitas:
i) No se puede afirmar la existencia de un acto o contrato solemne por la va de las presunciones
judiciales, o sea, por va de la presuncin no se puede acreditar que efectivamente se celebr un
acto o contrato solemne, cuya solemnidad es el instrumento pblico; y esto porque el artculo
1701 C.C. dice que para acreditar el acto o contrato solemne, cuya solemnidad es el instrumento
pblico, slo se puede valer de dicho instrumento pblico.
ii) Cuando el hecho indicador est probado por prueba testimonial, se ha dicho, en general, que
se puede probar por presunciones la existencia de un acto o contrato que debi constar por
escrito ad probationem.

El legislador usa dos trminos refirindose a esta prueba, que envuelven graves equvocos; refirindose a
otros medios de prueba, habla de que pueden constituir base de una presuncin, y al referirse a otros

162
medios de prueba dice que pueden constituir "una presuncin. As por ejemplo, cuando habla del
testimonio del menor de 14 aos con suficiente discernimiento, dice que puede constituir base de una
presuncin, y cuando habla de una confesin extrajudicial, en ciertos casos, esta puede constituir una
presuncin.

Se ha llegado a afirmar, que cuando el legislador habla de base de una presuncin, quiere decir que
esa probanza puede tenerse como un hecho indicador, para construir sobre ella una presuncin. Y
cuando dice que otro medio de prueba constituye presuncin, quiere decir que ese medio de prueba
puede tenerse como valor de ese hecho presumido.

As, se legisla la creacin de un valor probatorio de medio prueba que puede asimilarse al hecho
indicador o al hecho presumido.

Tema 9: Otros Medios de Prueba.

Nuestro legislador en cuanto a los medios de prueba, sigue la doctrina clsica de enumeracin taxativa,
pero con un criterio genrico; sin perjuicio de las leyes especiales que admiten otros medios de prueba
especficos. Por otra parte, la jurisprudencia acepta otros medios de prueba especiales.
Encontramos entre estos medios de prueba no regulados sistemticamente:

9.1 Certificado de un ministro de fe que atestigua la veracidad de un hecho por

orden del tribunal. (Artculo 427 inc. 1 CPC)
Respecto de este hecho, se presume verdadero, salvo prueba en contrario.
Es importante recalcar que no es la certificacin pura y simple, sino que es la de un ministro de fe por
orden del tribunal.

9.2 Sentencia civil en un juicio entre las mismas partes (artculo 427 inc. 2 CPC):
Los hechos que establecen en una sentencia civil, se presumen que son verdaderos si se invocan en otro
juicio civil, entre las mismas partes. Pero esta fuerza probatoria, emanada de dicha sentencia civil,
admite prueba en contrario.
Al aceptar prueba en contrario, el valor probatorio disminuye, y esto se produce porque en materia civil
se va tras la verdad formal, y hay un criterio de verdad suficiente y por lo tanto existe una probabilidad
de que esos hechos no sean realmente efectivos.

9.3 Valor probatorio de la sentencia penal (arts. 178, 179, 180 CPC):
Existe una diferencia substancial e importante, y es que en la sentencia penal los hechos establecidos en
ella tienen un gran valor probatorio en los juicios civiles posteriores, e incluso aunque no sean las
mismas partes, esto porque en materia penal se persigue la verdad material, y, por tanto, los hechos
corresponden a una exhaustiva investigacin.

163
El artculo 178 establece la regla general, en el sentido que la sentencia condenatoria en materia penal,
produce plena prueba con respecto a los hechos que establece, esto se justifica porque la sentencia
condenatoria requiere certeza y conviccin, en tanto que la sentencia absolutoria puede ser
consecuencia de dudas del juzgador.
Artculo 178. En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal
siempre que condenen al reo.
Sin embargo, el legislador siendo consecuente, permite que ciertas sentencias absolutorias o
sobreseimientos, tambin produzcan efectos en materia civil. As el artculo 179 da valor probatorio a
sentencias absolutorias y sobreseimientos en materia civil.
El sobreseimiento definitivo es una resolucin que una vez firme y ejecutoriada, pone trmino al
procedimiento penal en relacin con ciertos hechos o sujetos inculpados; y respecto de estos, produce
los mismos efectos que la sentencia absolutoria.
El artculo 179 establece ciertos requisitos para que las sentencias absolutorias o las que ordenen el
sobreseimiento definitivo, produzcan un efecto reflejo en materia civil:
1. No existencia del delito o cuasidelito en materia del procedimiento, o sea, no existe el tipo penal
respectivo. No se comprende en este caso, cuando proviene de circunstancias que eximan de la
responsabilidad, sino que se refiere a la inconcurrencia de caractersticas de carcter objetivo y subjetivo
de la ley penal.
2. No existencia de relacin alguna entre el hecho y la persona acusada, ni como autor, cmplice ni
encubridor. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad civil que emane del hecho.
3. No existencia en autos, de indicio alguno en contra del acusado; en este caso slo puede hacerse valer el
efecto reflejo respecto de personas que hayan sido parte en el proceso penal.

Seala adems el inciso final del artculo 179 que quien es administrador de bienes ajenos, como tutor,
curador, albacea, etc., tiene un alto grado de responsabilidad, sean bienes pblicos o privados; reflejo de
esta responsabilidad es que si en relacin a estas personas se dicta sentencia absolutoria o
sobreseimiento, en ningn caso dicha sentencia produce efecto en materia civil; y siempre existe la
posibilidad de accionar civilmente contra ellos.
El artculo 180 es una norma aclaratoria, que precisa que significa el efecto reflejo probatorio en materia
civil: en los casos en que la sentencia penal produce efecto reflejo probatorio en materia civil, no es lcito
en el juicio civil discutir los hechos sentados en la sentencia penal, ya sea en su parte resolutiva o en sus
consideraciones.

9.4 Informacin para perpetua memoria.

Como ltimo caso est el artculo 914, disposicin que se refiere a la informacin para perpetua memoria,
cuestin regulada en materia de juicios voluntarios o no contenciosos. En ciertos casos es necesario dejar
fehaciente testimonio de la existencia de un hecho; cuando un hecho no perjudica a personas

164
determinadas, los tribunales permiten que se abra un procedimiento para dejar testimonio cabal de ese
hecho, se abre probanza y se dicta sentencia para probar este hecho.
Lo que se establece en esta sentencia, tiene posteriormente valor de presuncin legal, se tiene por cierto el
hecho, salvo prueba en contrario.

Tema 10: Apreciacin Comparativa de los Medios de Prueba.

Esta situacin se encuentra contemplada en el artculo 428, donde se parte de la

hiptesis de que hay probanzas contradictorias; en este caso hay dos situaciones:
que en la colisin, la ley resuelva el conflicto; pero, en general, el legislador no
resuelve el eventual conflicto, se lo deja entregado al juez, para que lo resuelva
conforme lo que el crea ms cercano a la verdad (sana crtica).

Aqu hay una labor de ponderacin del juez, que se realiza en la parte considerativa de la sentencia.

165
Unidad 6: Los Incidentes.

Tema 1: Generalidades.

1.1 Concepto.

El concepto de incidente emana del artculo 82 que seala que es toda cuestin accesoria a un juicio,
que requiere de un pronunciamiento especial con audiencia de las partes.
La redaccin de este artculo merece una crtica por cuanto no define incidente, sino que se refiere a una
regulacin procedimental, adems, porque dice con audiencia de las partes, dando a entender que es
elemento necesario la audiencia de las partes, pero hay ciertos y determinados casos en que el tribunal
puede resolver los incidentes de plano, sin dar traslado a la contraparte.
En consecuencia, para nosotros incidente es toda cuestin accesoria al juicio que requiere
pronunciamiento especial por parte del tribunal.

1.2 Caractersticas.

Son caractersticas de los incidentes:

a) Accesoriedad. La cuestin que se plantea por la va del incidente es distinta de la cuestin principal,
pero de alguna manera depende de ella.
b) Conexin. Significa que el incidente que se promueve necesariamente debe tener una conexin con la
cuestin principal.
c) Pronunciamiento especial: El incidente requiere de un pronunciamiento especial por parte del
tribunal, el que normalmente ser resuelto por una sentencia interlocutoria de primera clase o un auto,
dependiendo si establecen o no derechos permanentes a favor de las partes. Sin embargo, ciertos
incidentes sin perder el carcter de tal, son resueltos en la sentencia definitiva, por ejemplo, el
pronunciamiento sobre las tachas a los testigos; en esta parte la sentencia no es definitiva, sino que un
auto o una interlocutoria segn corresponda.

1.3 Clasificaciones de los incidentes.

a) En cuanto a su regulacin en el Cdigo de Procedimiento Civil.

a.1) Generales. Son aquellos que no estn particularmente regulados por el legislador, y que en
consecuencia se sujetan, en cuanto a su tramitacin, a las directrices comunes, por ejemplo, la
impugnacin de un documento.
a.2) Especiales. Son los que el legislador en particular ha normado, fijando su oportunidad, requisitos,
etc., por ejemplo, el abandono del procedimiento, el privilegio de pobreza o el desistimiento de la
demanda.

166
b) Atendiendo a si paralizan o no la cuestin principal (artculo 87).
b.1) Incidentes de previo y especial pronunciamiento. Son aquellos que tienen tal importancia y
gravitacin para la marcha de la cuestin principal, que traen como consecuencia su suspensin hasta
que sea resuelto. Congruente con lo anterior estos incidentes se tramitan en el cuaderno principal.
b.2) Incidentes sin tal carcter. Los incidentes que no son de previo y especial pronunciamiento no
tienen este efecto paralizante respecto de la cuestin principal, tramitndose en cuaderno separado sin
entorpecer la marcha del proceso.

c) En cuanto a su origen.
c.1) Anteriores al inicio del juicio. Son aquellos que tienen lugar antes del inicio del respectivo juicio, el
ejemplo caracterstico son las medidas prejudiciales.
c.2) Coetneos al juicio. Son aquellos que tienen lugar durante la tramitacin del juicio y son la regla
general.
c.3) Posteriores a la sentencia. Son aquellos que tienen lugar una vez dictada la sentencia definitiva, el
caso especialsimo es el cumplimiento incidental del fallo.

1.4 Reglas preclusivas o limitaciones de los incidentes.

El legislador ha mirado con particular recelo a los incidentes porque constituyen una fuente de
distraccin para la marcha de la cuestin principal, como consecuencia de esta visin ha establecido una
serie de reglas preclusivas, en el sentido que si no se cumplen el incidente debe ser rechazado de plano.
Estos resguardos son:
a) Hecho anterior o simultneo al inicio del juicio (|artculo 84 incisos 2 y 3). Si los hechos y
circunstancias que pudiesen motivar el incidente, son anteriores al nacimiento del juicio o coetneos a
dicho nacimiento, deben promoverse con anterioridad a otra gestin principal, en caso contrario,
debern rechazarse de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o sea
una cuestin esencial para la marcha del juicio.
b) Hecho ocurrido durante el juicio (artculo 85). Si el hecho que da lugar al incidente tiene lugar durante
el juicio, la parte debe promoverlo tan pronto como el hecho llegue a su conocimiento. Si realiza
cualquier actuacin que no sea promover el incidente, y posteriormente lo hace, el incidente deber ser
rechazado de plano, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o sea una cuestin esencial para
la marcha del juicio.
c) Artculo 86. Este principio preclusivo tiene aplicacin cuando varios incidentes tienen una causa
coetnea, en tal evento todos deben promoverse simultneamente, y si as no se hace, slo se
tramitarn aquellos que hayan sido promovidos y los que no lo hayan sido debern rechazarse de plano,
salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o sea un cuestin esencial para la marcha del juicio.
En este caso, el legislador no exige que se promuevan en un mismo escrito, pero deben promoverse
simultneamente, esto es, en el mismo momento.

167
d) Artculo 88. Contiene tambin una expresin del recelo del legislador frente a los incidentes y la
necesidad que efectivamente no se produzca retardo en el juicio por promoverlos. Este artculo
establece que si una parte ha perdido dos incidentes, en la resolucin que rechace el segundo debe
fijarse, de oficio por el tribunal, una previa consignacin para promover nuevos incidentes, suma que
vara de 1 a 10 UTM y que ir a beneficio fiscal, a ttulo de multa, si el nuevo incidente es rechazado. Sin
se promueve un nuevo incidente sin consignar el tribunal lo tendr por no interpuesto, perdindose el
derecho de provocarlo a posteriori.
Si la parte no est obligada a efectuar el depsito previo en razn de gozar de privilegio de pobreza e
interpone nuevos incidentes y stos son rechazados; el juez, en la misma resolucin que rechace el
nuevo incidente, podr imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere
promovido, por va de pena, una multa a beneficio fiscal de 1 a 10 UTM, si estima que en
su interposicin ha existido mala fe o el claro propsito de dilatar el proceso.
Adems, sin hacerse la distincin entre incidentes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que
no lo son, los nuevos incidentes deben necesariamente tramitarse en cuaderno separado, para no
entorpecer la marcha del juicio.

1.5 Tramitacin de los incidentes.

La tramitacin de los incidentes se encuentra regulada en los artculos 89, 90 y 91 C.P.C.

La regla general es que promovido que sea un incidente, se de traslado a la otra parte por un plazo de
tres das fatales. Sin embargo, el tribunal puede resolverlo de plano, esto es sin necesidad de traslado y
sin prueba, si los hechos en que se funda constan en el proceso o son de pblica notoriedad, lo que el
tribunal debe consignar en su resolucin.

El artculo 90 regula la situacin de que haya que recibir el incidente a prueba, en tal caso se abre un
trmino probatorio tanto para el incidente mismo, como para la prueba de las tachas a los testigos que
hayan declarado en el incidente. Este trmino probatorio es de ocho das.

Es importante tener presente dos circunstancias en relacin con la resolucin que recibe el incidente a
prueba, de acuerdo a lo previsto por el artculo 323:

a) En los incidentes la resolucin seala puntos de prueba, a diferencia de lo que ocurre en el juicio
ordinario donde se fijan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. De esta diferencia nace una
importante consecuencia, ya que junto con la lista de testigos, que se presenta dentro de segundo da,
no es necesario acompaar minuta de puntos de prueba.

b) La resolucin que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario.

168
El legislador se pone en la situacin que sea necesario un trmino extraordinario
para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. En este caso el
plazo el tribunal, por motivos fundados, puede ampliar el trmino, por una sola vez,
por un nmero de das que sumados al trmino probatorio no exceda de treinta
das.
Las resoluciones que se refieran a estas materias son inapelables (artculo 90).
Por su parte, el artculo 91 se refiere a la necesidad de pronto fallo del incidente: vencido el trmino de
prueba, fallar el tribunal inmediatamente o no ms all de tercero da.

Tema 2: desistimiento de la demanda.

2.1 Concepto.

Es muy importante detenerse en lo preceptuado en el artculo 148, donde hay una clara distincin entre
desistimiento y retiro de la demanda.

El retiro de la demanda es un acto material que consiste pura y simplemente en retirar la demanda del
tribunal al cual ha llegado, dejando testimonio de ese retiro por razones de orden, aunque la ley no lo
exige, en el libro de ingresos. Ese retiro necesariamente debe ocurrir antes que la demanda sea
notificada. El retiro de la demanda no produce ningn efecto jurdico, mantenindose inclumes todos
los derechos y expectativas de los respectivos actores.

En cambio, el desistimiento de la demanda tiene lugar cuando la demanda ya se encuentra notificada, y

es un acto solemne en virtud del cual el demandante declara hacer dejacin de la respectiva pretensin.

Este acto de hacer dejacin de la respectiva pretensin, debe ser un acto puro y simple, no puede estar
sujeto a ninguna modalidad (condicin, plazo, modo, etc.), y adems, aunque la ley no lo dice, puede ser
total o parcial, refirindose a todas y cada una de las pretensiones que se han hecho valer, o bien slo a
algunas.

Cuando el desistimiento de la demanda es aceptado con resolucin simple, trae una importantsima
consecuencia jurdica: que irrevocablemente se entienden extinguidas las respectivas pretensiones, de
manera que si el demandante desistido intentara renovarlas en otro procedimiento, debera el
demandado oponer una excepcin de cosa juzgada para enervar esta pretensin.

El desistimiento seguido de la resolucin que lo acepta, es un equivalente jurisdiccional; porque no hay

propiamente pronunciamiento jurisdiccional respecto de la pretensin, sino que hay un mecanismo
donde una voluntad de no perseverar en una demanda, seguido de la aceptacin del respectivo tribunal
produce los efectos como si sobre el asunto se hubiese dictado sentencia firme y ejecutoriada.

169
La resolucin que acepta el desistimiento no se pronuncia sobre el fondo, pero tiene la virtud de
extinguir irrevocablemente las acciones del actor.

2.2 Oportunidad.

El artculo 148 seala precisamente que el desistimiento de la demanda podr realizarse en cualquier
estado del juicio, o sea, slo se exige que exista juicio pendiente, y existe juicio pendiente hasta la
ejecutoria de la sentencia definitiva.

Es interesante tambin respecto de la oportunidad recordar la norma que seala que la citacin para or
sentencia cierra irrevocablemente el trmino probatorio, tanto en primera como en segunda instancia, y
en consecuencia no son admisibles ni escritos, pruebas, ni presentaciones de ninguna clase, salvo las
excepciones legales. Dentro de las excepciones legales contempladas es las disposiciones que se refieren
especficamente a la citacin para or sentencia, no se encuentra la posibilidad de desistimiento, sin
embargo, como esta norma es de carcter especial y permite realizarlo en cualquier estado del juicio, se
ha entendido que el desistimiento de la demanda incluso puede sobrevenir durante el perodo de
citacin para or sentencia. Esto es lgico, ya que inspira siempre en el derecho procesal el principio de la
economa, y si de esta manera el juez puede ahorrarse el esfuerzo de dictar sentencia definitiva por la va
del desistimiento reconociendo el efecto dispositivo del instituto, naturalmente que es admisible.

El desistimiento de la demanda se tramita como incidente, o sea, presentado el desistimiento por el

demandante se da traslado de esta presentacin al demandado, el que puede adoptar dos conductas:
a) Lo acepta pura y simplemente: en este caso el tribunal necesariamente debe tener al demandante
por desistido y dictar la resolucin respectiva.
b) Se opone al desistimiento o lo acepta condicionalmente: en este caso el tribunal deber pronunciarse
aceptando o rechazando el desistimiento, y los efectos slo se producirn al partir del momento que
quede firme y ejecutoriada la resolucin que acept el desistimiento.

El demandado podr oponerse al desistimiento, por ejemplo, cuando un juicio ha llegado ya a finsimas
expresiones y ha sido visto el recurso de casacin en el fondo por la Corte Suprema y esta a punto de
dictar sentencia, y ha sido constantemente favorable para el demandado; imaginemos tambin que el
demandado ha sido condenado a pagar las costas, en consecuencia el demandado tiene la expectativa
de las costas. Si hay desistimiento de la demanda, las costas no son las costas del juicio sino que slo las
costas del incidente, en consecuencia puede perder esta importante expectativa. Otro ejemplo donde
no ha estado inmerso el inters econmico, es cuando la voluntad del demandado es que la justicia a
travs de una sentencia firme que efectivamente reconociera la legitimidad de su posicin; por eso el
legislador contempla la oposicin del desistimiento o de la aceptacin condicional (artculo 149).

170
2.3 Efectos del desistimiento

Sea que la resolucin se dicte como consecuencia de haberse aceptado pura y simplemente el
desistimiento, o sea que la resolucin se dicte rechazando la oposicin del demandado, una vez firme y
ejecutoriada la sentencia que acepta el desistimiento, extinguir las acciones a que se refiere con
relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio al
que se pone trmino (artculo 150).

Si en el juicio respectivo a sobrevenido reconvencin y el demandante se desiste de la demanda, y por

resolucin firme y ejecutoriada es aceptado su desistimiento, subsiste la reconvencin y se sigue
tramitando el juicio slo respecto de la accin reconvencional, porque la reconvencin tiene vida propia,
es un juicio que se inserta, para los efectos procedimentales, en un procedimiento ya iniciado, pero que
tiene toda las caractersticas de una controversia con ribetes absolutamente individuales.
En cuanto al desistimiento de la reconvencin, este se entiende perfecto por el solo hecho de
plantearse, o sea, el tribunal en principio no se pronuncia sobre el desistimiento de la reconvencin y
frente a un desistimiento de la reconvencin el tribunal pura y simplemente provee tngase presente,
resolucin que debe notificarse por el estado diario; pero notificada que sea esta resolucin, el
demandante puede oponer oposicin al desistimiento de esta reconvencin, oposicin que se debe
deducir dentro de tercero da y que, en este caso, se tramita incidentalmente, y deber sobrevenir una
resolucin que acepta el desistimiento de la reconvencin o que lo rechaza; as, los efectos extintivos
derivaran en este caso de la resolucin que acept el desistimiento de la reconvencin una vez firme y
ejecutoriada.

Tema 3: Abandono del Procedimiento.

Hasta 1988 el instituto se denominaba abandono de la instancia, y efectivamente era impropia la

nomenclatura porque no es que se hubiese abandonado slo el grado jurisdiccional correspondiente,
sino que se tena por abandonado todo el procedimiento.
Este instituto se asocia estrechamente al principio del impulso procesal, o sea a la carga que tienen todas
las partes litigantes de realizar las actuaciones necesarias para que efectivamente el proceso siga su
marcha; y hoy da el C.P.C., de alguna manera innovando sobre el particular, mira con malos ojos los
acuerdos preclusivos de las partes y los limita en el tiempo y en las oportunidades; por esta razn,
tambin ha ido perfeccionando el instituto del abandono del procedimiento y ha ido acortando
substancialmente los plazos.
As el plazo de abandono del procedimiento en un principio del C.P.C. era de 3 aos, posteriormente se
acorto el plazo a un ao y ahora el legislador acorto el plazo a seis meses.
El abandono del procedimiento tiene mucho que ver con la prescripcin, ya que ambos institutos
comparten dos elementos: la inactividad y el transcurso del tiempo.

171
Esta similitud o paralelo entre abandono del procedimiento y prescripcin, a hecho que se entienda que
las normas para contar los plazos de prescripcin contenidos en la ley de efecto retroactivo de la leyes
son aplicables tambin para contar los plazos del abandono del procedimiento. Esto es muy til e
importante, porque los plazos para abandono del procedimiento se han acortado y en consecuencia
quien alegue abandono, que debe ser siempre el demandado, debe elegir entre el plazo ms largo y otro
ms corto, y si se elige el plazo ms corto, este plazo se cuenta slo desde la vigencia de la nueva ley que
fijo el plazo ms corto (artculo 25, L.E.R.L)

3.1 Oportunidad

Se entiende abandonado un procedimiento, cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado
en se prosecucin durante 6 meses. Para que se produzca el fenmeno del abandono, este abandono
debe referirse a todas las partes, la inactividad debe ser de todos los que estn comprendidos en la
respectiva relaciona procesal, sean partes principales propiamente tales o terceros.

La fecha de inicio del plazo de los seis meses se cuenta de la fecha de la resolucin ltima recada en
alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos. Se cuenta desde la fecha de la resolucin, no
desde su notificacin, y aunque la resolucin no haya sido notificada para estos efectos y slo para estos,
tiene eficacia; siendo esta una calificada excepcin a la regla general. Sin embargo hay un elemento
calificatorio muy particular, esta resolucin debe recaer en una gestin til para dar curso progresivo a
los autos; o sea, 2 son los requisitos de la gestin que se provee: que la gestin sea til, es decir,
efectivamente funcional; y adems que sea til para dar curso progresivo a los autos.

Esta gestin til puede venir de una de las partes, lo que ser lo normal, pero tambin podra ser que la
gestin til proviniera del respectivo tribunal, y en ese evento tambin la resolucin que se dicta tiene
este efecto interruptivo; o sea, toda gestin que se dicte, an cuando no se encuentra notificada, y que
se dicte frente a una solicitud de gestin til, tiene el efecto de ir interrumpiendo este eventual plazo de
prescripcin.

Este plazo es de 6 meses y no de 180 das, en consecuencia, es un plazo que no se interrumpe durante
los das feriados, ni tampoco se interrumpe durante el feriado de vacaciones judicial. Corre en feriados y
festivos legales y judiciales.

El abandono slo lo puede pedir el demandado; el hecho que sea slo el demandado el que lo puede
hacer valer durante todo el juicio hasta que se dicte sentencia firme o ejecutoriada, esta consagrado en
el inciso 1 artculo 153.

Hay una situacin excepcionalsima en el juicio ejecutivo, en el inciso 2 artculo 153, inciso que es
introducido por una modificacin de hace nueve aos. Este abandono especial del procedimiento

172
aplicable al juicio ejecutivo, es sin perjuicio que tambin en el juicio ejecutivo se aplique el abandono
general, o sea, en el juicio ejecutivo puede haber abandono general o puede haber la aplicacin del
instituto del abandono particular. Esto fue necesario introducirlo, porque nace de la necesidad de no
dejar al deudor respecto del cual se ha iniciado una ejecucin, eternamente vinculado, porque en el
juicio ejecutivo (antes de este instituto) si se rechazaban la excepciones del deudor o este no opona
excepciones, se entenda que se haba interrumpido la prescripcin por la demanda, y en consecuencia
el acreedor en cualquier momento, cualquiera que fueran los aos que hubieran pasado, poda caer
encima de su deudor y hacer efectiva la deuda en los nuevos bienes que hubiese adquirido; exista una
situacin de perpetua servidumbre.

El legislador estableci, para sanar esta situacin, que si el ejecutado fue condenado o no opuso
excepciones, el ejecutante puede seguir persiguiendo sus bienes, pero si cesa en esta persecucin de sus
bienes por ms de 3 aos, se entiende abandonado el procedimiento; y como ocurre esto, por un efecto
reflejo, puede haber prescrito la obligacin y por esta va liberar al deudor.

Es necesario tener presente la diferencia que existe entre el abandono general y el abandono particular,
en cuanto a que este ltimo puede ser otorgado despus de la dictacin de la sentencia definitiva.
Ser oportuno para hacer efectivo el abandono, hasta que ya se haya dictado sentencia firme o
ejecutoriada, o sea incluso si hay sentencia de segunda instancia y el asunto esta radicado ante la Corte
Suprema, si se produce ante este tribunal la inactividad, puede normalmente declarase tambin el
abandono.

El abandono del procedimiento es consecuencia del incumplimiento de la carga del impulso procesal; en
consecuencia si las partes respectivas no estn cargadas y ste se ha desplazado al tribunal, an cuando
ocurra la inactividad por el transcurso del plazo, no es posible pedir el abandono. As, cada vez que hay
liberacin de la carga del impulso deja de transcurrir el plazo respectivo.

3.2 Forma de alegarlo.

Podr alegarse el abandono por va de accin o de excepcin, y se tramitar como incidente. Aqu
encontramos dos posibles situaciones:
a) Llega el da en que se cumpli el sexto mes, el demandado llega al da siguiente y pide que se declare
el abandono del procedimiento; esta pretensin suya se est haciendo valer por va de accin, o sea, l
es el que toma la iniciativa de pedir el abandono del procedimiento.
b) Llega el sexto mes y al da siguiente el demandante presenta un escrito y pide 15 diligencias, esta
actividad posterior del demandante no le impide al demandado pedir el abandono, porque puede
oponer una excepcin; esto se produce cuando cumplida las condiciones del abandono el demandante
intenta renovar la actividad, entonces en cualquier momento posterior puede el demandado pedir el
abandono.

173
Renovando un procedimiento que ya se haba abandonado, el demandado puede instar a la declaracin
de su abandono. Sin embargo hay un elemento de carcter preclusivo que est contenido en el artculo
155: si el demandante renov el procedimiento despus del sexto mes y el demandado compareci
realizando cualquier gestin no encaminada a pedir el abandono del procedimiento, esta gestin hace
precluir su posibilidad de solicitarlo.

3.3 Efectos.

Esta materia es muy importante, porque el abandono del procedimiento tiene efectos directos
procesales y efectos reflejos substanciales. El C.P.C. slo se refiere a los efectos directos procesales pero
vinculndolos al C.C., podemos entender los efectos reflejos o substanciales.

El efecto procesal directo est contemplado en el artculo 156. En primer lugar, este artculo 156 seala
que el abandono del procedimiento no extingue las acciones y excepciones de las partes, o sea, la regla
general es que abandonado que sea un procedimiento pueden renovarse las mismas acciones y
excepciones en otro procedimiento, porque el abandono no extingue las acciones y excepciones de las
partes, pero lo que si se extingue es todo lo actuado en el respectivo procedimiento y se extingue el
derecho de continuarlo. (Inciso 1 artculo 156).

Sin embargo, an cuando lo actuado en el juicio deja de tener eficacia, hay una calificada excepcin en el
inciso 2 artculo 156, que seala que subsistirn sin embargo con todo su valor los actos y contratos de
que resulten derechos definitivamente constituidos. Esto significa que durante el procedimiento pueden
haberse realizado actos y contratos de carcter procesal, pero tambin con efectos substanciales, y estos
actos y contratos que tengan efectos substanciales conservaran su valor no obstante el abandono del
procedimiento; as por ejemplo, el avenimiento parcial al que se ha llegado, conservar su total valor no
obstante el abandono del procedimiento.

El abandono del procedimiento no trae como consecuencia retrotraer todo lo realizado en el

procedimiento abandonado, sino que solo que este procedimiento abandonado ha perdido eficacia.

El efecto reflejo tiene enorme importancia, y en virtud del artculo 155 no se extinguen las acciones y
excepciones, sin embargo, refleja y substancialmente pueden extinguirse por la va de la prescripcin, y
esto por aplicacin de los artculos 2518 en relacin con el artculo 2503 N 2 C.C. Este artculo dice que
si produjo la notificacin legal de la demanda y en consecuencia se produjo la interrupcin civil, se
entender que nunca se produjo dicha interrupcin si se declara el abandono del procedimiento; el
principio general es que la prescripcin se interrumpe civilmente por la notificacin de la demanda, pero
si en ese procedimiento donde se notific legalmente la demanda se declara el abandono de dicho
procedimiento, se declara que nunca se produjo la interrupcin y en consecuencia el plazo sigui
transcurriendo desde su mismo inicio.

174
El artculo 157 seala excepciones en relacin con ciertos y determinados procedimientos donde no se
puede declarar el abandono; por ejemplo en el juicio de quiebra (aquellos regulados por la ley de
quiebras, que pueden ser tanto de quiebras propiamente tales o de convenios), los de divisin o
liquidacin de herencia, etc. Esto por una razn de carcter prctica, ya que estos procedimientos son
de muy largo desarrollo, ya que las partes buscan momentos ms favorables para ellas.

Tema 4: Incidente de Costas (artculos 138 a 147)

Las costas, son una carga pecuniaria que deben soportar las partes, y la regla general es que durante el
curso del respectivo juicio, las costas sean soportadas por la respectiva parte que incurri en ella. Hay
tambin ciertas costas que son comunes, como los honorarios de un perito designado como medida para
mejor resolver, y en tal evento las partes durante el juicio pagaran a este perito por mitades.

Sin embargo, no obstante que estos desembolsos iniciales gravan a la parte que incurri en ellos, el
legislador contempla un mecanismo para resarcirse de todos esos desembolsos, y que en el fondo
significan que la parte que incurri en el desembolso puede ser restituida o reembolsada por la parte
contraria si efectivamente ha sido condenada en costas; o sea, la obligacin de reembolsar costas no
deriva necesariamente de todo el juicio, sino que deriva de la condena que se imponga al responsable.

Hay una cuestin que tienen una importancia de carcter substancial, porque la condenacin en costas
guarda relacin con la prestacin de servicios profesionales y guarda relacin con otro instituto de
carcter substancial que se denomina la litis expensas.

El tema de las costas, cuando a mediado condenacin en costas, vincula a las partes litigantes entre si, en
el sentido que una debe reembolsarle a la otra las costas en que incurri, pero no vincula ni a los
representantes de las partes con la parte contraria, ni regula las relaciones de la respectiva parte con sus
abogados y mandatarios. Esto significa que el abogado o mandatario de una parte a cuya favor se
declar el derecho a ser reembolsado, no tiene accin directa en contra de la parte contraria; y por otra
parte, que los compromisos que haya contrado la parte con sus respectivos abogados o mandatarios no
son incluidos ni determinados por las costas que se exigen en el respectivo juicio.
Si un abogado o apoderado de la parte recibe costas, se entiende que las recibe para su mandante, que
es el beneficiario de dicha condenacin (artculo 139 inciso final).

La condenacin en costas puede producirse respecto del juicio todo, puede producirse tambin, en
ciertos y determinados recursos procesales, en contra de quien lo ha interpuesto y no ha obtenido en
ellos; incluso, tratndose de ciertos recursos procesales la condenacin en costas es necesaria para el
pernicioso, como ocurre en el caso del recurso de casacin.

175
Las costas pueden ser impuestas para el incidentista, cuando no obtiene el incidente que promueve, y
precisamente hay una disposicin en este sentido.
Es importante tambin destacar que respecto de las costas hay una disposicin trascendente, que es la
que distingue entre costas procesales y costas personales (artculo 139 C.P.C.):

a) Costas Procesales: son las causadas por los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, que
prestan los servicios correspondientes. Estas costas se determinan de acuerdo a los aranceles judiciales
que fija al efecto el poder judicial. Tambin constituyen costas procesales todo otro tipo de desembolso
que pudiera haber ocurrido, como por ejemplo el pago por la confeccin de exhortos, copias, etc.

b) Costas Personales: son aquellas que se causan por los servicios de carcter personal que se prestan a
las partes; y estos son los que prestan los abogados o procuradores. Pero tambin se entienden
comprendidos otros honorarios, como los de los peritos que haya pagado la parte respectiva.

Esta distincin entre costas procesales y costas personales, tiene importancia por el hecho que el monto
de ellas se fija por diferentes mtodos; as, tratndose de costas procesales son determinadas por el
secretario del respectivo tribunal, en tanto que tratndose de costas personales, estas son determinadas
por el propio tribunal, o sea, es el juez de la causa el que las fija (artculo 140 inciso 2).
En relacin con este mismo temas, debemos sealar que los defensores pblicos, en ciertos y
determinados casos, pueden asumir la representacin de las personas a quien la ley les encomienda
velar por sus intereses, y en tal evento ellos merecen honorarios por su actuacin; y en caso que hayan
honorarios, tambin se consideran estos como costas personales (artculo 139 C.P.C. en relacin con el
artculo 367 C.O.T.).

El artculo 138 seala que la condenacin en costas conlleva, a peticin de parte, a la respectiva tasacin
de costas. Por su parte, el artculo 140 dispone que slo se consideran las costas tiles. Practicada la
tasacin de las costas procesales y personales, hay un trmino de citacin de 3 das, para que las partes
litigantes puedan impugnar la tasacin (artculo 141).

Producida la objecin, el tribunal o resuelve de plano o le da tramitacin incidental, y ser, en

consecuencia, una sentencia interlocutoria la que se pronuncie sobre la impugnacin correspondiente
(artculo 142).

La tasacin de costas, es una resolucin que vincula a las partes litigantes entre s, pero no vincula a las
personas que hayan prestados sus servicios a las partes litigantes, como sus respectivos abogados y
procuradores, los que tienen como fuente de remuneracin el contrato respectivo o, a falta de este, una
sentencia judicial que fije los honorarios en un procedimiento especial (juicio de fijacin de honorarios).

176
La regla general es que quien ha sido vencido en un juicio o en un incidente, debe ser condenado al pago
de las costas. Sin embargo, no obstante haber sido totalmente vencido en el juicio, la parte puede se
eximida del pago de las costas cuando se estime que ha tenido motivo plausible para litigar, o sea, que
no ha sido un litigante temerario, sino que ha habido un principio, a primera vista, que justifica el haber
pedido la intervencin de la justicia (artculo 144).

Esto tambin es aplicable, como principio general, a los incidentes, de manera que si se promueve un
incidente, tambin el tribunal puede eximir del pago de las costas si ha sido plausible la promocin de
dicho incidente.

Con todo, esta disposicin hay que relacionarla con el artculo 147, el que seala que si el incidente es de
carcter dilatorio, calificacin que el tribunal har, precisa y necesariamente debe sobrevenir
condenacin en costas para el articulista.

El artculo 145 es una disposicin que se refiere a todas las costas (procesales y personales) del recurso
de apelacin, permitiendo que el tribunal exima de su pago.

El artculo 146 se refiere claramente al pago de costas en los recursos procesales, y seala que si quien
ha conocido del recurso procesal es un tribunal colegiado, y ha habido algn voto disidente en beneficio
del recurrente, ste no podr ser condenado en costas. Y esto es lgico, porque significa que el
recurrente tena motivo plausible para recurrir, y en consecuencia no merece sancin.
Sin embargo esta norma tiene calificadas excepciones, como es el caso del recurso de casacin, donde
cuando son estos rechazados, debe necesariamente sobrevenir condenacin en costas, no obstante la
existencia de voto disidente; y tambin tratndose del recurso de proteccin se puede imponer
condenacin en costas no obstante la existencia de voto disidente.

La disposicin del artculo 28 antes de su modificacin en 1985 y 1993, estableca una responsabilidad
solidaria entre las partes y su procurador, respecto del pago de las costas; esta solidaridad, de alguna
manera, era incompatible con el principio del derecho a la asistencia jurdica, por eso se modific la
norma, sealando el nuevo artculo 28 que se responde solidariamente slo de las costas procesales.
En otros ordenamientos jurdicos, se permite que el juez de la causa, frente a ciertas y determinadas
acciones, pueda de oficio o a peticin de parte, exigir un depsito o caucin previa. En nuestro
ordenamiento, esta norma no existe, y quizs sera interesante de establecer, precisamente para evitar
aventuras procesales y acciones temerarias, que se sabe no tendrn ningn resultado.

Tema 5: Litis Expensas.

El artculo 136 C.C., regula las litis expensas, dentro del ttulo que regula las obligaciones recprocas de
los cnyuges, quienes se deben auxilio entre s, para ejercer debidamente sus respectivos juicios.

177
Esta norma contiene el principio que, cuando el matrimonio se rige por las normas de la sociedad
conyugal, el marido debe auxiliar a la mujer para la litis, en cualquier juicio del marido en contra de la
mujer o de la mujer en contra del marido.
Es la jurisprudencia la que ha sido ms clara en este aspecto, y no as la ley.
Las litis expensas son una previsin o perspectiva de lo que podran ser las costas de la causa, de suerte
que el tribunal que fija las litis expensas, sigue los mismos que los que se observan cuando se trata de
tasar costas.
Puede ocurrir, naturalmente, que las costas sean superiores o inferiores a la litis expensas, pero de todas
maneras estas costas deben guardar relacin general con lo que pueden ser las costas definitivas.

Tema 6: Acumulacin de Autos (artculos 92 y ss.)

La institucin de la acumulacin de autos, es clara manifestacin del principio de la economa procesal; y

tiene por objeto que dos o ms causas que inicialmente se tramitan en forma separada, lleguen a
constituir una unidad y sean resueltas por una sola sentencia.
La acumulacin de autos, es una institucin que tiene diversas manifestaciones o expresiones, y en
ciertos y determinados casos, la acumulacin de autos debe necesariamente decretarse, en tanto que en
otros casos la acumulacin de autos es facultativa, y en general slo puede ser ordenada a peticin de
parte.
En materia civil, especficamente en materia mercantil, tiene importancia la institucin respecto de las
quiebras, ya que declarada una quiebra e iniciado el juicio de quiebras, a este proceso, en general, se
acumulan todos los juicios en que es parte el fallido y que dicen relacin con sus bienes. Esta es una
situacin regulada por la Ley de Quiebras (artculo 93).
El artculo 92 sienta la norma de carcter general en cuanto a la regulacin de la acumulacin de autos,
en el sentido que procede la acumulacin en todos los casos en que varios procesos que se tramitan por
separado, deben constituir uno solo y terminar por una sola sentencia. Sin embargo esta norma de
carcter general se ha concretado o especificado en 3 situaciones sealadas en los numerales del artculo
92; pero es necesario tener presente que el N 3 vuelve a remitirse a la regla general, de manera que en
el fondo las situaciones especficas de acumulacin de autos que contempla el C.P.C., estn en los N 1 y
2 del artculo 92.

Artculo 92 N 1 primera parte: Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las
que se hayan deducido en otro...
Los elementos que determinan la naturaleza o esencia de la accin, son: persona del accionante, el
objeto pedido y la causa de pedir. Para los efectos de la aplicacin de esta norma, y por comparacin
entre el N 1 y el N 2, deben observarse slo 2 de estos elementos: la cosa pedida y la causa de pedir,
no la persona del accionante; as, basta que exista identidad entre la cosa pedida y la causa de pedir en
un juicio con la cosa pedida y la causa de pedir en otro juicio, para que proceda la acumulacin. O sea,

178
identidad en la cosa pedida e identidad en la causa de pedir determinan, cumplindose los dems
requisitos legales, acumulacin aunque las partes sean distintas.

La cosa pedida, es el beneficio jurdico que se reclama, y la causa de pedir, es el antecedente jurdico
que sirve de sustento a la respectiva pretensin.
En este caso no se requiere la concurrencia de los 3 elementos, porque cuando hay identidad en los 3 y
ambos juicios se estn tramitando, surge la institucin de la litis pendencia; en consecuencia, si esta
institucin es propia y autnoma, es diferente de la litis pendencia, por tanto slo requiere de la
concurrencia de dichos 2 elementos.

Es necesario tener presente que lo importante no es el nombre genrico de la accin, sino que la accin
especfica de que se trate; as estas acciones especficamente (no en forma genrica) deben ser
idnticas.

Artculo 92 N 1 segunda parte ...o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos
mismos hechos;
Procede tambin la acumulacin de autos cuando los juicios separados proviene directa e
inmediatamente de unos mismos hechos. En este caso la cosa pedida y la causa de pedir pueden ser
distintas, pero procede la acumulacin porque todos los juicios proviene directa e inmediatamente de
los mismos hechos.
La ley exige que la relacin causal sea directa e inmediata, es decir, debe haber una relacin causal
estrechsima entre los hechos y los juicios de que se trata, aunque sean diferentes acciones.

Artculo 92 N 2: Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las
acciones sean distintas; y
Aqu nuevamente hay una coincidencia de dos elementos: persona y cosa pedida. Encontramos como
ejemplo de este caso cuando se pide la restitucin de un inmueble en calidad de usufructuario, y se pide
restitucin del mismo en calidad de arrendatario.
Este caso es de rara ocurrencia, porque ambas acciones son incompatibles, y la lgica es que se intentar
en una sola demandada en forma subsidiaria.

Artculo 92 N 3: En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba
producir la excepcin de cosa juzgada en otro.
Este numeral hace una remisin implcita al inciso primero, o sea, cuando una sentencia que se dicte en
un juicio deba producir cosa juzgada en otro juicio.

El artculo 94 seala que, como regla general, la acumulacin de autos debe decretarse a peticin de
parte, y para este efecto se estima legtimo contradictor, o sea habilitado para pedirla, quien haya sido
aceptado como parte en cualesquiera de los procesos que se tratan de acumular, sea como parte
principal o sea como tercero. Sin embargo, a ttulo excepcional y constituyendo esto una situacin

179
particular frente al principio de la pasividad, cuando dos o ms juicios se encuentran ante un mismo
tribunal, y se dan los requisitos legales correspondientes, el tribunal puede de oficio ordenar la
acumulacin.

El artculo 95 seala los requisitos de carcter procedimental para que sea posible acceder a la
acumulacin:
los juicios deben estar sometidos a un mismo procedimiento; y
la substanciacin de todos ellos debe encontrarse en instancias anlogas.

El trmino instancias anlogas, ha dado lugar a discusiones en relacin con que significa, y al respecto
hay 2 vertientes de interpretacin:
a) que el trmino instancia significa grado jurisdiccional, y en consecuencia se refiere a que ambos juicios
estn en primera instancia, o que ambos estn en segunda instancia, o que ambos juicios estn a nivel
de casacin;

b) que el trmino instancia no est tomado en su sentido propio de grado jurisdiccional, sino en su
sentido de etapa en el respectivo juicio.
Es curioso que el legislador haya usado el trmino instancias anlogas, y no la expresin en la misma
instancia; y se ha interpretado esta expresin en el sentido que, cuando se habla de instancias anlogas,
son instancias que tienen el carcter de comunes, y como ejemplo de instancias comunes se da la
primera instancia con la nica instancia.

En virtud del artculo 96, para determinar ante quien se produce la acumulacin es necesario distinguir si
todos los juicios se llevan ante el mismo tribunal, caso en que es ste tribunal el que conoce de las
causas acumuladas, y si los procesos se siguen ante distintos tribunales. En este ltimo caso, es
necesario hacer una nueva distincin:
a) si se trata de tribunales de diferente jerarqua: la acumulacin se produce ante el tribunal de mayor
jerarqua. No es de frecuente ocurrencia.

b) si se trata de tribunales de igual jerarqua: el juicio ms moderno se acumula al juicio ms antiguo.

Este ensamble que es la acumulacin, es un ensamble de carcter material, o sea, los juicios se cosen
uno con el otro formando un solo cuerpo, y se folian correlativamente. Como los juicios pueden estar en
distintos momentos, se logra que se produzca esta unidad, detenindose el que est ms avanzado,
hasta que el otro juicio que est menos avanzado llegue a la misma etapa, y ah siguen en conjunto,
como un solo todo, esperando una misma sentencia (artculo 97).
El artculo 97 confirma la interpretacin en el sentido que instancias anlogas no se refiere a etapas
procesales similares, sino que se refiere a grados jurisdiccionales similares.
El artculo 98 seala la oportunidad en que puede pedirse la acumulacin de autos, y esta oportunidad es
hasta antes de que se dicte la sentencia de trmino, es decir, hasta antes de la dictacin de la sentencia

180
que falla la ltima instancia. Y esta acumulacin de autos se pide ante el tribunal que deber conocer de
las a causas acumuladas.

El artculo 99 seala la tramitacin de la acumulacin de autos, y dispone que pedida la acumulacin, se

conceder traslado por 3 das fatales, para que las otras partes expongan lo conveniente sobre ella.
Transcurrido este plazo, haya o no respuesta, el tribunal ordena traer a la vista todas los procesos cuya
acumulacin se solicita, remitiendo los respectivos oficios si fuera necesario; y en virtud de tenerlos
todos a la vista, ponderar si se dan los requisitos substanciales y procedimentales.

La resolucin que accede o deniega la acumulacin, es apelable en el slo efecto devolutivo (artculo
100).

Tema 7: Cuestiones de Competencia (artculos 101 y ss.)

Las cuestiones de competencia son las que provocan las partes en torno a la posible competencia o
incompetencia del respectivo tribunal; est bien pueden no provocar contiendas de competencia, y no
provocaran contiendas de competencia cuando todos los tribunales involucrados coinciden en la
resolucin que se dicta; en cambio, la cuestin de competencia se convertir en contienda de
competencia, cuando los tribunales envueltos no coincidan o disientan de su respectiva competencia, y
si se produce esta situacin, debe ser resuelta por otro tribunal distinto de los involucrados.

Las cuestiones de competencia pueden provocarse por dos vas: por la va de la declinatoria y por la va
de la inhibitoria. Se provoca la cuestin de competencia por la va de la declinatoria, cuando se concurre
ante el juez que est conociendo del asunto para que declare su incompetencia; y se procede por la va
de la inhibitoria, cuando hay un determinado juez que est conociendo de un asunto y se estima que ese
juez no es el competente, y se concurre ante el juez que se estima competente para que se declare
competente e inhiba al juez que est conociendo del asunto, para que no siga conociendo de este
(artculo 102).

El incidente de cuestiones de competencia, se refiere fundamentalmente al procedimiento por va

inhibitoria, y esto porque el tema de la declinatoria est comprendido en cada uno de los
procedimientos, donde se examina cual es la oportunidad procesal para reclamar de la incompetencia
del tribunal.

El artculo 101 C.P.C. seala un fenmeno preclusivo, en el sentido que recurriendo a la va de la

inhibitoria o de la declinatoria, inmediatamente precluye la posibilidad de la otra; o sea, no se puede
abandonar una para intentar la otra, ni tampoco se puede intentar las 2 vas simultneamente.

181
7.1 Tramitacin de la va inhibitoria.

El juez ante el cual se plantea la inhibitoria, con los antecedentes que se le suministran por quien
reclama la inhibitoria, derechamente resuelve, dando o no lugar a ella; no se plantea aqu una cuestin
incidental (artculo 103).

Cuando el tribunal accede, comunica a quien est conociendo del asunto, para que se inhiba de seguir
conociendo de l (artculo 104).

El tribunal que recibe la comunicacin de inhibicin, da traslado a la parte que litiga ante l, y con lo que
sta expone o en su rebelda, resolver ya sea accediendo a la inhibicin que se le plantea o negando
lugar a ella; es decir, la tramitacin de la inhibicin, se realiza incidentalmente (artculo 105).

Si el tribunal requerido accede a la inhibicin, ejecutoriada que sea esta resolucin, mandara los
antecedentes al tribunal. Si deniega la inhibicin planteada por el otro tribunal, se produce una
contienda de competencia; frente a esta circunstancia, con citacin de las partes, se remiten los
antecedentes al tribunal que deba conocer de la respectiva contienda, de acuerdo a las reglas de
competencia consignadas en el C.O.T. (artculo 106).

En relacin con la apelabilidad de la resolucin, el artculo 107 seala que son slo apelables la
resolucin del tribunal requerido que niega la inhibitoria o ante el tribunal a quien se dirige la inhibitoria
y queda lugar a ella; las dems resoluciones no lo son. La apelacin, como regla general, se llevar ante
el tribunal que debe conocer de la contienda de competencia, pero cuando los tribunales dependan de
diversos superiores pero de igual jerarqua, conocer de la apelacin el superior del tribunal que dict la
resolucin apelada (artculo 108).

El artculo 109 regula la tramitacin ante el superior jerrquico llamado a resolver la respectiva apelacin
y eventualmente la contienda. Para pronunciar la resolucin, se debe citar a las partes litigantes, y
eventualmente se debe or al Ministerio Pblico, si los tribunales ejercen distinta jurisdiccin.
El tribunal que resolvi la apelacin respectiva o la contienda en su caso, remitir los antecedentes a
quien corresponda para que inicie o contine el conocimiento del asunto (artculo 110).

7.2 Tramitacin de la va declinatoria.

El artculo 111, es la nica norma que se refiere a la tramitacin de la declinatoria, la que se tramitar
como incidente; pero esta regla debe entenderse como supletoria, o sea, si en el procedimiento
respectivo existen reglas procedimentales que fijen una manera de tramitar la cuestin, a ello hay que
sujetarse, y slo subsidiariamente se puede tramitar esto incidentalmente.

182
El artculo 112, se refiere al efecto suspensivo que tiene el incidente, o sea, planteada la cuestin de
competencia, la regla general es que se suspende la causa principal; con todo, puede el tribunal que est
conociendo librar las providencias de carcter urgente.

En relacin con la apelacin de la resolucin que desecha la declinatoria de jurisdiccin, se estar a la

regla del respectivo procedimiento; y subsidiariamente se aplicar la norma del artculo 112, que
establece que se conceder slo en el efecto devolutivo.

Cuando el tribunal que fue requerido de inhibicin, la desecha, sigue tramitando la causa, sin perjuicio
que esa tramitacin ulterior podr quedar sin efecto, si en definitiva los superiores jerrquicos
correspondientes modifican la resolucin (inciso final artculo 112).

Tema 8: Implicancias y Recusaciones (artculos 113 y ss.)

Las implicancias y recusaciones, se encuentran reguladas en el C.O.T., y tiene por objeto que los jueces,
los funcionarios del orden judicial y, eventualmente, los peritos, no entren a desempearse en un
determinado asunto, porque se estima que a su respecto no concurre la debida imparcialidad.

Las implicancias importan un grado mucho ms cercano, en tanto que las recusaciones significan un
compromiso de menor entidad; y precisamente por estas circunstancias tienen un tratamiento diferente,
en el sentido que las implicancias son de orden pblico, y las causales de recusacin miran slo al inters
privado del litigante; las implicancias son irrenunciables y las recusaciones no lo son; las implicancias
deben declararse de oficio y las recusaciones debe dejarse constancia de ella, pero no deben declararse
propiamente tal.

Implicancias y recusaciones, miradas en su conjunto constituyen las denominadas causales subjetivas de

incompetencia, en el sentido que la incompetencia no alcanza propiamente al rgano jurisdiccional, sino
que alcanza a la persona que lo sirve (juez, auxiliar de la administracin de justicia, o perito).

En relacin con la normativa del C.P.C., es importante destacar:

a) tratndose de implicancias o recusaciones, siempre debe hacerse una consignacin previa en la

cuenta corriente del tribunal, por los montos que en cada caso se sealan, en funcin de la jerarqua del
funcionario cuya implicancia o recusacin se reclama (artculo 118);

b) estas disposiciones contemplan el bastandeo de la causal, lo que significa que cuando se trata de
causales de implicancia y recusacin hay un pronunciamiento propio del tribunal ante el cual se plantea,
sealando o no bastante la causal; y se entiende que la causal es bastante cuando se invoca causal legal

183
especfica, y se invocan los hechos encausados dentro de dicha causa legal ms la consignacin
correspondiente (artculo 119).

Si el tribunal estima que no se ha cumplido con estos requisitos, resuelve de plano la implicancia o
recusacin planteada; y entrar al conocimiento propio de ella cuando se declare bastante. As, hay una
especie de fiscalizacin preliminar, para evitar el abuso respecto de esta institucin.

En estas disposiciones se contempla una situacin preclusiva de carcter especial, en el sentido que si
durante la tramitacin del incidente, la parte que lo promovi deja de realizar gestin til durante 10
das, se entiende abandonada la causal, y en consecuencia deber ser desechada (artculo 123).

Dentro de esta normativa se encuentra la recusacin amistosa, que consiste en que la parte que estima
que un determinado juez o funcionario se encuentra de situacin de recusacin, no acude ante el
tribunal que debiera conocer de la causal, sino que acude previamente ante el propio funcionario y le
plantea amistosamente la causal; y slo si esta recusacin amistosa es desechada, se podr ocurrir ante
el tribunal que deba conocer de ella, conforme a las reglas generales (artculo 124).
El artculo 113 seala que, tratndose de peritos, se aplican a su respecto todas las causales de
implicancia y recusacin, en cuanto les sean aplicables, como las causales de tachas de los testigos.

En virtud de la recusacin, la causa queda sin tribunal, y como se puede recusar sin expresin de causa a
los abogados integrantes de Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, esta era una forma oblicua
para suspender la causa; por lo que el legislador seal, en el inciso final de este artculo, que cada vez
que exista una causal de recusacin, el presidente de la respectiva Corte proceder a formar sala.

Antes de cualquier gestin en cuanto al fondo, debe plantearse la causal de implicancia o recusacin,
siempre que sea conocida; o bien, antes que entre a funcionar la respectiva persona, segn lo sealado
en el artculo 114.

Hay nuevamente un mecanismo de preclusin respecto de la alegacin de la recusacin, en el sentido

que si la causa de recusacin es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deber
promoverse tan pronto como se tenga noticia de ella, y si no se justifica esta circunstancia, la recusacin
ser desechada. Este sistema no rige respecto de la alegacin de la implicancia, pero quien retarda
maliciosamente la alegacin de una implicancia podr ser objeto de una multa.

La implicancia de un juez de un tribunal unipersonal, debe ser planteada ante l mismo. La recusacin
de un juez de un tribunal unipersonal, y las implicancias y recusaciones de miembros de tribunales
colegiados, se deben hacer valer ante el tribunal que la ley seala (artculos 115 y 116).

La implicancia y recusacin de los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, se plantea ante

el propio juez de la causa (artculo 117).

184
Cuando la causal ha sido declarada bastante, y es necesario rendir prueba, se tramita incidentalmente el
asunto y por cuerda separada.

Si se ha producido positivamente el bastandeo, queda inhabilitado el funcionario para seguir

interviniendo. Cuando se produce la inhabilitacin parcial del funcionario, se sigue tramitando la causa
hasta la citacin para or sentencia, pero se suspende la dictacin de la sentencia, hasta que no se
resuelva efectivamente el incidente de implicancia o recusacin (artculos 120 y 121).

El artculo 122 seala que si la implicancia o recusacin es desechada, se condenar en las costas al que
la haya reclamada, y se le impondr una multa.

Cuando media una causal de recusacin, el juez que est conociendo del asunto deja testimonio en el
expedientes de que concurre a su respecto dicha causal; y se notifica a las partes del testimonio que se
ha dejado en el expediente. La parte en cuyo beneficio la ley entiende que est establecida la
recusacin, tiene un plazo de 5 das para hacerla valer, y si no lo hace se entiende renunciada, y en
consecuencia el juez podr seguir actuando en el respectivo asunto.
El artculo 126 establece que la regla general es que sean inapelables las resoluciones que se pronuncien
sobre las implicancias o recusaciones, salvo situaciones excepcionales.

Las implicancias o recusaciones, no son necesariamente un incidente en el respectivo juicio, sino que
pueden plantearse respecto de una serie de juicios, entre las mismas partes, donde tambin se produzca
la misma situacin (artculo 127).

Finalmente, el artculo 128 dispone que las implicancias o recusaciones y la sentencia que los resuelve,
produzcan el efecto de la cosa juzgada.

Tema 9: Privilegio de Pobreza (Ttulo XVII C.O.T., artculos 129 y ss. C.P.C.)

El privilegio de pobreza es una institucin que est dentro de las facultades conservadoras de los
tribunales, en el sentido que por esta va se contribuye al acceso a la justicia a personas privadas de los
recursos econmicos necesarios.

El privilegio de pobreza es una institucin que se refleja en definitiva en la resolucin que lo declara o lo
desecha, y esta resolucin es un auto, porque no establece derechos permanentes a favor de las partes,
toda vez que cambiando las circunstancias, puede cambiar la resolucin.

Respecto de la persona a quien se concede el privilegio de pobreza, queda exenta de la obligacin de

pagar por los servicios judiciales que se le presten; adems est exenta de las consignaciones judiciales, y

185
deben ser servidas gratuitamente por los abogados o procuradores de turno, o eventualmente por las
respectivas corporaciones.

Por una norma especial, al reo preso se le presume pobre, y en consecuencia por la sola circunstancia de
estar en prisin preventiva goza, por el ministerio de la ley, de privilegio de pobreza (artculo 135).
Para obtener el privilegio de pobreza, no se requiere ser pobre de solemnidad, sino que se requiere estar
en una situacin econmica tal, que no sea posible soportar razonablemente los costos del respectivo
juicio (artculo 131).

Tema 10: Incidente de Nulidad Procesal.

10.1 Generalidades.

Las normas de procedimiento fijan ritualidades a las que deben ajustarse los actos procesales, de manera
tal que si no cumplen con los requisitos es posible decir a su respecto de nulidad procesal.

La nulidad procesal pueda ser declarada por distintas vas, especficamente recursos procesales, como la
casacin en la forma, o bien, a travs de los incidentes, como una cuestin accesoria en el mismo juicio,
por lo cual se le aplican las normas preclusivas ya sealadas. Cuando se reclama como incidente slo
puede hacerse en el juicio en que se trata, no es lcito y debe ser rechazada de plano, cualquier demanda
donde autnomamente se pretenda plantear una nulidad procesal.

En cuanto a sus efectos, la nulidad procesal tiene un efecto extensivo o progresivo, por cuanto el
proceso es una concatenacin de actos procesales que se van sucediendo en el tiempo, de suerte tal que
cuando un acto procesal se declara nulo, lo normal es que esta declaracin de nulidad acarree el mismo
efecto respecto de los actos procesales siguientes. Mayor es el efecto cuando se trata de la nulidad
procesal por falta de emplazamiento, teniendo un efecto reflejo civil muy importante, que se recoge en
la prescripcin tanto adquisitiva como extintiva: la prescripcin se interrumpe con la notificacin legal de
demanda, y si se anula el emplazamiento no hay, en consecuencia, notificacin legal y no se produce el
efecto interruptivo de la prescripcin.

10.2 Nulidad procesal por fuerza mayor.

Esta nulidad se encuentra regulada en el artculo 79 a propsito de las rebeldas (Ttulo VIII del Libro I).

Artculo 79. Podr un litigante pedir la rescisin de lo que se haya obrado en el juicio en rebelda suya,
ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.
Este derecho slo podr reclamarse dentro de tres das, contados desde que ces el impedimento y pudo
hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio.

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Del anlisis de la norma transcrita llama la atencin que el legislador use el trmino rescisin, porque
en el C.C. rescisin es sinnimo de nulidad relativa, por lo tanto, aqu hay una impropiedad, ya que
simplemente se trata de nulidad.

La disposicin se basa en el principio de la fuerza mayor, en relacin con el aforismo que dice a lo
imposible nadie est obligado, de esta manera si al litigante le ha sido imposible realizar actos
procesales por fuerza mayor, puede pedir que se anule todo lo obrado en su rebelda. En el inciso 2 hay
una cortapisa, en el sentido que la alegacin respectiva se puede formular slo dentro de los tres das
desde que ces el impedimento.

En cuanto a sus efectos, declarada la nulidad por fuerza mayor, se anulan slo los actos procesales
ejecutados durante la rebelda y los que son su necesaria consecuencia.

10.3 Nulidad procesal por falta de emplazamiento.

El artculo 80 se refiere a la nulidad falta de emplazamiento por defectos en la forma de notificar la

demanda.

El presupuesto para que opere es que el litigante se encuentre rebelde y adems que pruebe que por un
hecho que no le sea imputable, no le ha recibido las copias a que se refieren los artculos 40 y 44, o que
ellas no son exactas en su parte substancial.

La remisin a los artculos 40 y 44 se refieren a la notificacin personal y a la sustitutiva de la personal,

respectivamente. Llama la atencin la referencia al artculo 40, porque cuando se trata de este tipo de
notificacin, las copias le son entregadas directamente al notificado, ergo la referencia debe entenderse
a la segunda hiptesis, esto es que el contenido de las copias no son exactas en lo sustancial.

Esta disposicin tambin est acompaada de una norma preclusiva contenida en el inciso 2, ya que
este derecho slo se puede reclamar dentro de quinto da contado desde que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio, no es un saber ms o menos difuso, sino que efectivamente tiene que
acreditarse que tuvo conciencia del juicio en su contra.

Artculo 80. Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias
libradas en el juicio, podr pedir la rescisin de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no
le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artculos 40 y 44, o que
ellas no son exactas en su parte substancial.
Este derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite
que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio

187
En cuanto a sus efectos, declarada la nulidad por falta de emplazamiento, se anula todo el juicio hasta la
notificacin de la demanda. En todo caso, una vez reclamada la nulidad debe estarse a lo dispuesto en el
artculo 55 inciso 2 (notificacin tcita especial).
Finalmente el artculo 81 contempla una norma procedimental respecto de los artculos 79 y 80, en el
sentido que ambos incidentes no son de previo y especial pronunciamiento, sino que debe tramitarse en
cuaderno separado.

10.4 Incidente de nulidad procesal en otros actos procesales.

Esta nulidad puede acarrear, incluso, la nulidad de todo lo obrado, cuando se trata de actos procesales
que miran a los presupuestos procesales de validez o existencia como la incompetencia absoluta, la falta
de jurisdiccin o la incapacidad de las partes.

El artculo 83 inciso 1 seala que la nulidad pueda ser declarada de oficio o a peticin de parte, y esto es
muy importante porque establece una calificada excepcin al principio de la pasividad de los tribunales.

Adems, tiene lugar en los casos en que la ley expresamente lo disponga y en aquellos en que exista un
vicio que irrogue a una de las partes un perjuicio que slo se pueda reparar con la declaracin de
nulidad. Esto es importante porque si es posible por otra va reparar las consecuencias de dicha nulidad
procesal, debe siempre preferirse la otra va. La nulidad procesal es remedio in extremis, es la ultima
ratio.

El inciso 2 artculo 83, contiene algunas normas de carcter preclusivo de gran importancia en virtud de
la cual la parte afectada debe alegar la nulidad dentro de quinto da contado desde que aparezca o se
acredite que tuvo conocimiento del vicio, la calificada excepcin a esta norma es que ser odo el
incidentista si lo que se reclama es la incompetencia absoluta del tribunal. La falta de jurisdiccin no
est expresamente enumerada, pero tambin en ese caso el incidentista ser odo porque la falta de
jurisdiccin acarrea, consecuencialmente, la incompetencia absoluta.

La segunda parte de este inciso, contiene otra norma preclusiva, en el sentido que la parte que ha
ocasionado el vicio o concurrido a su ejecucin o lo ha aceptado tcitamente, no podr demandar de
nulidad, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esto tiene como importante consecuencia
que la nulidad procesal slo la puede reclamar la parte agraviada, lo que implica:

a) Que la omisin o defecto directamente lo afecte, o dicho otra manera, que la correccin del acto
procesal hubiere estado en su beneficio.
b) Que el acto procesal especfico que se trata de anular, tambin le produzca perjuicio.

El inciso final limita el efecto extensivo o progresivo de la nulidad procesal, sealando que la nulidad de
un acto procesal no significa la nulidad de todo lo obrado, sino que slo la nulidad de los actos

188
procesales que son consecuencia del acto anulado, para estos efectos el tribunal, al declarar la nulidad
procesal, debe precisamente sealar cules son los actos procesales consecuenciales que quedan nulos.
Por su parte, el inciso final del artculo 84 guarda estrecha relacin con el artculo 83, ya que reconoce
expresamente al juez la posibilidad de corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin de los
juicios, para evitar la nulidad procesal, sin embargo, no podr subsanar las actuaciones viciadas en razn
de haberse realizado fuera del plazo legal.

La ineficacia de los actos procesales no tan slo deriva de la nulidad, sino que tambin puede tener otras
causales como la inoponibilidad. Un acto procesal, desde el punto de vista formal, puede ser vlido, pero
respecto de ciertas y determinadas personas, puede ser inoponible.

El legislador del C.P.C., no regul la inoponibilidad procesal, pero hay disposiciones aisladas que se
refieren a la materia, por ejemplo, cuando se solicita el cumplimiento incidental del fallo a un tercero,
ste puede oponer la excepcin de no empecerle la sentencia que se trata de ejecutar.

189
Unidad 7: Juicio Sumario.

Se encuentra regulado en los artculos 680 y ss. C.P.C., Ttulo XI, Del libro III, denominado Del
Procedimiento Sumario.

Tema 1: Caractersticas generales.

a) El procedimiento sumario puede ser tanto declarativo como de condena, es ms ambas pretensiones
pueden hacerse valer en un mismo procedimiento sumario, incluso siendo incompatibles, pues en ese
caso se hacen valer una en subsidio de la otra.

b) Es un procedimiento especialmente concentrado, pues se han simplificado trmites, otros se han

suprimido y tambin se han reducido plazos. Otra norma relevante en este punto es la oportunidad y
forma de plantear los incidentes, ya que stos deben promoverse y tramitarse en la audiencia de
contestacin y conciliacin y son resueltos en la sentencia definitiva (artculo 690).

c) Es un procedimiento verbal, pero se aplica el principio de la protocolizacin en cuya virtud se deja

testimonio escrito en el acta que para tales efectos se levanta. Este principio de la protocolizacin se
encuentra recogido en el artculo 682 C.P.C.
Artculo 682: El procedimiento sumario ser verbal; pero las partes podrn, si quieren, presentar
minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen.
El legislador habla de minutas escritas. Minuta es un trmino que se usa con bastante frecuencia en el
lenguaje jurdico y significa testimonio escrito particularmente breve. Sin embargo, en la prctica se ha
entendido que la exigencia de presentar minutas escritas se puede entender cumplida por la
presentacin de formales escritos y, en consecuencia, en los comparendos donde se acompaan estos
escritos la parte respectiva solicita que el escrito se entienda incorporado al acta del comparendo. Pero
reiteramos que la intencin del legislador era que se tratase de presentaciones particularmente breves y
no tan formales como los escritos judiciales.

d) En estricto anlisis el juicio sumario puede ser tanto un juicio ordinario como un juicio especial.
Puede ser ordinario porque hay una causal genrica que permite su aplicacin contemplada en el
artculo 680 inciso 1, cuando la accin deducida requiera de una tramitacin rpida para ser eficaz. Sin
embargo, no hay una norma de carcter general que seale cules son estas situaciones, quedando
entregado al tribunal el calificar si se dan o no las circunstancias del caso para aplicar el procedimiento
sumario.
Artculo 680: El procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a
los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea
eficaz.

190
En otro sentido, el procedimiento sumario es un procedimiento especial, porque en la casustica del
artculo 680 hay una serie de situaciones concretas a las cuales especficamente alude el legislador. Es
ms, este procedimiento se encuentra regulado en el Libro III del C.P.C. que precisamente se llama De
los Juicios Especiales.

Tema 2: Sustitucin del procedimiento.

Cuando el juicio sumario tiene aplicacin por la causal genrica prevista en el inciso 1 del artculo 680
procede una novedosa institucin llamada la sustitucin del procedimiento, en tal sentido puede
convertirse un procedimiento inicialmente comenzado como sumario, en un procedimiento ordinario o
viceversa.

A esta situacin se refiere el artculo 681 que dispone:

Artculo 681. En los casos del inciso 1 del artculo anterior, iniciado el procedimiento
sumario podr decretarse su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si
existen motivos fundados para ello.
Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podr continuar con arreglo al
procedimiento sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en que se pida la substitucin de un procedimiento a otro se tramitar como
incidente.

La ley no seala una oportunidad especfica para pedir la conversin del procedimiento, de manera que
se podra sostener que se puede solicitar en cualquier momento durante su desarrollo, pero mientras
tenga alguna utilidad para las partes.

Concedida la sustitucin no se anula lo actuado en el otro procedimiento, en consecuencia, lo que se ha

actuado vlidamente durante el procedimiento sumario respectivo subsiste y la sustitucin ser aplicable
respecto de las etapas siguientes.

La tramitacin de la solicitud se rige de acuerdo a los incidentes. Creemos que tiene el carcter de previo
y especial pronunciamiento, en primer lugar, porque el legislador no dice que se tramitar en cuaderno
separado, y en segundo, porque podra ser intil el planteamiento respectivo en la medida que no se
impide el avance del procedimiento sumario y la situacin puede convertirse en casi irreversible.

Es muy interesante este instituto ya que se puede convertir el procedimiento sumario en ordinario, pero
tambin a la inversa, es decir, procedimiento ordinario en sumario y a esto puede instar tanto el

191
demandante como incluso el demandado (artculo 681 inciso 2). Lo anterior implica que el concepto de
urgencia en torno al requerimiento de que la accin deducida sea eficaz es un concepto esencialmente
dinmico y pueden, en consecuencia, modificarse las condiciones y un procedimiento iniciado bien como
ordinario, por dicha modificacin de circunstancias, va a ser necesaria su sustitucin por un
procedimiento sumario.

Tema 3: Causales especficas de aplicacin del procedimiento sumario.

Artculo 680 inciso 2. Deber aplicarse, adems, a los siguientes casos:

1 A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma
anloga;
Este numeral se remite a cualquier texto legal que diga que en una situacin concreta debe procederse
sumariamente, o como tambin se suele emplear en forma combinada, breve y sumariamente, o bien
usando otra expresin anloga que indique precisamente la urgencia o concentracin del respectivo
procedimiento.

2 A las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de

servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar;
Las servidumbres pueden ser naturales, legales o convencionales. Las servidumbres convencionales,
como su nombre lo indica, se constituyen en virtud de una convencin donde un predio se convierte en
predio sirviente y el otro se convierte en predio dominante, convinindose las prestaciones que
corresponden. La constitucin de una servidumbre convencional es solemne y debe constar en escritura
pblica.
Este numeral se refiere slo a las servidumbres naturales y legales, donde todo lo que diga relacin con
servidumbres naturales (como la de escurrimiento) o servidumbres legales (como la de luz o de vista),
debe tramitarse conforme al procedimiento del juicio sumario, sea su constitucin, subsistencia,
modificacin, prestaciones mutuas, etc.

3 A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artculo 697;
El cobro de honorarios deriva de un contrato que se denomina prestacin de servicios, que es
perfectamente distinto y separable del contrato de trabajo. La persona que recibe debe pagar al
prestador un honorario, y es su cobro el que se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario.
Basndose en el tenor de la disposicin algunos autores han sostenido que el procedimiento sumario
slo se aplica al cobro de honorarios ya determinados. Sin embargo, una interpretacin ms razonable es
que no tan slo el cobro del honorario mismo es el que se puede plantear por la va del juicio sumario,
sino que tambin la fijacin de su cuanta. A esta conclusin se llega no slo por la interpretacin lgica
de la norma, sino por la remisin que ella hace al artculo 697. De esta manera la fijacin y cobro, en
esta interpretacin puede hacerse por la va del juicio sumario.

192
Artculo 697. Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor
podr, a su arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien
interponiendo su reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este ltimo caso la peticin ser substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.
Cuando los honorarios se han causado en juicio, al acreedor le surge una alternativa: cobrar los
honorarios conforme al procedimiento del juicio sumario o bien, como un incidente en juicio donde los
servicios se prestaron. Esta disposicin es aplicable no slo a los abogados, sino a cualquiera que haya
prestado los respectivos servicios en el juicio, por ejemplo, un perito, un un procurador, un tasador, etc.

4 A los juicios sobre remocin de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y
sus representados;
Esta hiptesis contempla dos materias perfectamente distintas que son:
a) los juicios sobre remocin de guardadores y,
b) los juicios que se susciten entre los representantes legales y sus representados.
Los guardadores, pueden ser de dos categoras: los tutores y los curadores; ya sea que se trate de
tutores o de curadores, si se trata de la remocin del respectivo guardador, el procedimiento aplicable es
el sumario. Es importante sealar que no se trata de juicios indemnizatorios, es decir, no se trata de
determinar las prestaciones que uno le debe al otro, sino slo de la remocin de los tutores y los
curadores.
La segunda parte de esta misma disposicin se refiere a los juicios entre los representantes legales y sus
representados, no aplicndose en consecuencia a los representantes judiciales o convencionales.

6 A los juicios sobre depsito necesario y comodato precario;

El depsito es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa, donde surgen derechos y
obligaciones recprocas entre depositante y depositario. El depsito necesario, se da cuando las
posibilidades de eleccin por parte del depositante, son limitadsimas o nulas.
El comodato precario es la entrega de una cosa, a ttulo gratuito, que queda en poder del comodatario, y
que la conserva por mera tolerancia o complacencia de su respectivo propietario. Esta situacin se da
principalmente en el mundo de los inmuebles, donde el propietario tolera la ocupacin de un bien raz
de su propiedad. Es de la esencia del comodato precario, y as lo ha sealado la jurisprudencia, que no
haya ttulo de ocupacin, sino que se produzca por mera tolerancia o complacencia del propietario, de
manera tal que si el comodatario puede exhibir algn ttulo, no puede prosperar una accin semejante.

7 A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas a virtud
de lo dispuesto en el artculo 2515 del Cdigo Civil;
Hay un lapso que media entre el momento en que se cumple la prescripcin de la accin ejecutiva y
aquel en que se cumple el plazo de prescripcin de la accin ordinaria, este tiempo medio es por regla
general de dos aos. En efecto, la prescripcin de la accin ejecutiva es de tres aos y la prescripcin de

193
la accin ordinaria de cinco aos, entonces la accin va a subsistir por dos aos como ordinaria, as
cuando el acreedor pretenda su cobro debe recurrir a las normas del juicio sumario.

8 A los juicios en que se persiga nicamente la declaracin impuesta por la ley o el contrato, de rendir
una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 696;
El legislador se pone en la situacin de la existencia de dos procedimientos
sucesivos: un juicio declarativo para que se declare la obligacin de rendir una
cuenta, y posteriormente, el juicio de cuentas propiamente tal.
Muchas pueden ser las vinculaciones jurdicas que colocan a una persona en la
necesidad de rendir cuenta frente a otra (por ejemplo, en el caso del mandatario o
del agente oficioso), ya sea por disposicin legal o vinculacin contractual.

Frente a la obligacin de rendir cuenta, encontramos dos posibilidades:

a) que quien tiene la obligacin de rendir cuenta, paralelamente reconozca esa obligacin, y en
consecuencia, tenga la disposicin de rendirla;

b) que quien tiene la obligacin de rendir cuenta, o mejor dicho, que la persona respecto de la cual se
pretende existe la obligacin de que rinda cuenta, controvierta esta pretensin.
Cuando se controvierte si existe o no la obligacin de rendir cuenta, es necesario entablar un
procedimiento declarativo para que la sentencia definitiva reconozca la existencia o no existencia de
dicha obligacin de rendir cuenta. Este procedimiento declarativo se debe plantear por la va del juicio
sumario, donde la sentencia simplemente dir: el demandado debe rendir cuenta o el demandado no
debe rendir cuenta.
Si la sentencia declara que no debe rendir cuenta, termina definitivamente toda posible repercusin.
Pero si la sentencia declara la obligacin de rendir la cuenta, se puede producir propiamente el juicio de
cuentas; aunque bien puede no ocurrir si el demandado rinde cuanta y sta es aprobada por el actor.
Entonces, el juicio de cuentas tendr lugar cuando el demandado no rinde cuentas, o rindindola, sta
no es aprobada por el demandante.
En el juicio de cuentas propiamente tal hay una discusin doctrinaria y jurisprudencial en el sentido de
ante quin se plantea el juicio. Esta discusin arranca de una norma del C.O.T. que seala que las
cuestiones sobre cuentas son materias de arbitraje forzoso. Algunos han sostenido que debe recurrirse
ante el juez en lo civil y slo si se produce oposicin a la cuenta rendida ante el juez civil, se provoca el
escaln siguiente (juez rbitro). Otros por su parte sostienen que toda la cuestin se sigue ante el juez
rbitro.

9 A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artculo 945 del Cdigo Civil para hacer
cegar un pozo.
De esta norma, que ya no existe en el C.C. porque fue derogada y trasladada al Cdigo de Aguas, sirvi
para que la doctrina sostuviera que en nuestro pas se recoge el principio del abuso del derecho. La
norma sealaba que era lcito y legtimo cavar un pozo para obtener agua, en los lugares donde se poda

194
hacer, pero si con esa labor se secaban napas de otra persona que ya tena pozos establecidos, el
derecho era abusivamente ejercitado, ergo el afectado poda reclamar solicitando cegar el pozo.
Este procedimiento sumario, hoy en da est supeditado a las normas especficas del Cdigo de Aguas, el
que seala cules son las maneras de reclamar los derechos que dicho cuerpo legal establece.
Actualmente la referencia al artculo 945 del C.C. debe entender al artculo 65 del Cdigo de Aguas.

10 A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 59 Cdigo Procesal Penal y siempre que exista sentencia
penal condenatoria ejecutoriada.
El artculo 59 del Cdigo Procesal Penal seala que las acciones civiles son de dos tipos: restitutoria e
indemnizatoria. La primera debe interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal. La
accin segunda, puede interponerse en sede penal o slo en sede civil, dependiendo de quin y contra
quin se ejerza la accin.
Pues bien, si hay sentencia condenatoria firme o ejecutoriada las eventuales consecuencias civiles del
delito pueden ser perseguidas mediante el juicio sumario, sea que el demandante sea la vctima o un
tercero, en contra del autor del delito o un tercero civilmente responsable.

Tema 4: Tramitacin.

4.1 Demanda.

Respecto de la demanda, hay un criterio universal tanto doctrinario como jurisprudencial en el sentido
de que sta debe ser necesariamente escrita, argumento que se ve reforzado si se compara el artculo
683 con el artculo 704 inciso 2 que se refiere al juicio de mnima cuanta, donde se contempla la
alternativa de que la demanda puede ser escrita u oral, en cambio, en las normas del juicio sumario no
se advierte esa alternativa. Asimismo, si hay varios tribunales competentes que son asiento de Corte,
sera imposible distribuir una demanda verbal.

La demanda debe cumplir los requisitos previstos en el artculo 254 C.P.C, como tambin los comunes a
todo escrito y eventualmente, con la presuma.
Interpuesta la demanda, el tribunal analiza que cumpla con los requisitos del artculo 254, pudiendo no
darle curso si contiene los primeros tres numerales (artculo 256). Si se encuentra en orden, el tribunal
cita a audiencia para el quinto da hbil despus de la ltima notificacin, amplindose este plazo si el
demandado no est en el lugar del juicio, con todo el aumento que corresponda conforme a lo previsto
en el artculo 259 (artculo 683 inciso 1).

Entonces, la providencia frente a la demanda es vengan las partes a comparendo dentro de quinto da;
y esta providencia, partiendo del supuesto que es la primera que se dicta en el juicio (lo que es la regla
general), deber notificarse personalmente o en una forma sustitutiva de la personal. Podra ocurrir que
no fuera la primera providencia y que otra anterior se hubiese notificado personalmente, como por

195
ejemplo si se hubiesen concedido medidas prejudiciales precautorias, en ese caso la mencionada
resolucin debera, por lo menos, notificarse por cdula, en obedecimiento a lo dispuesto en el artculo
48 que ordena notificar por cdula aquellas resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las
partes.

4.2 Objeto del comparendo.

Este comparendo tiene por finalidad que el demandado conteste la demanda. No es una audiencia de
contestacin y prueba como ocurre con otros procedimientos concentrados, por ejemplo, en los juicios
de arriendo.

Como se seal anteriormente, el artculo 682 establece que este procedimiento es verbal, pero las
partes pueden acompaar minutas, por tanto, es perfectamente posible que el demando en el
comparendo conteste verbalmente la demanda, debiendo el actuario transcribir en el acta dicha
contestacin. Pero como el mismo artculo 682 permite acompaar minuta escrita, lo normal ser que el
demando acompae minuta de contestacin y solicita en el comparendo que dicha minuta se tenga
como parte integrante del mismo.

En la audiencia de estilo, adems de la contestacin, deben promoverse todos los incidentes que crea
oportuno plantear el demandado, as por ejemplo, si el demando estima que es del caso oponer
excepciones dilatorias debe hacerlo antes de la contestacin.

Artculo 690. Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente
con la cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. La sentencia definitiva se pronunciar sobre la
accin deducida y sobre los incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con
aqulla.

En los hechos se ha desdibujado la voluntad del legislador, y en la prctica los tribunales frente a
excepciones dilatorias o al planteamiento de incidentes, normalmente dan traslado por tres das y
suspenden el comparendo.

En cuanto al fallo de los incidentes, stos se reservan para la dictacin de la sentencia definitiva, o sea, la
sentencia definitiva no tan slo resolver la cuestin controvertida sino que tambin fallar los
incidentes que se promovieron. Sin embargo, la ley se plantea la posibilidad que alguno de los
incidentes promovidos sea incompatible con la sentencia que se pudiese dictar, y en tal evento solo se
resolver el incidente y no habr pronunciamiento sobre el fondo (artculo 690).

Es necesario plantearse si en el juicio sumario procede o no la reconvencin, partiendo del supuesto que
se cumplan las exigencias para reconvenir. La cuestin es discutida, pero se acepta la procedencia de la
reconvencin cuando efectivamente concurren los requisitos de sta, porque la reconvencin es uno de

196
los institutos ms importantes en funcin de la economa procesal, y si este procedimiento mira y est
establecido en funcin de este valor, sera irracional, contradictorio no permitirla. Claro est, que en
caso de reconvencin habr que adecuar la tramitacin en funcin de esta realidad, a partir de las
prcticas y costumbres del tribunal.

Al comparendo de contestacin, en algunos y determinados casos, debe ser

emplazado el defensor pblico, y esto debe ocurrir cuando conforme a la ley el
defensor pblico deba ser odo. Sobre el particular, hay que concordar el artculo
366 N 1 C.O.T. con el artculo 680 N4 C.P.C., en el sentido que el defensor pblico
debe ser odo en los juicios entre los representantes legales y sus representados.
Tambin el tribunal puede convocar o emplazar al defensor pblico en el caso del
artculo 683 inciso 2, pero en el caso anterior es una exigencia, es decir, el tribunal debe emplazar al
defensor pblico.

Si el demandado comparece y contesta la demanda, al tribunal se le presenta la siguiente alternativa:

recibe la causa a prueba o cita a las partes a or sentencia. Sin embargo, aqu vemos una cierta
dicotoma entre estas disposiciones y las actuales normas sobre conciliacin, porque de acuerdo a las
modificaciones introducidas a las normas sobre conciliacin, sta es aplicable a todos los
procedimientos, salvo aquellos que estn especficamente excluidos entre los cuales no se encuentra el
juicio sumario. En consecuencia, se debera llegar a la conclusin que las normas sobre conciliacin son
enteramente aplicables al juicio sumario.

De acuerdo con lo anterior, una vez contestada la demanda el tribunal debe llamar a las partes a
conciliacin. Si sta no se produce el tribunal debe recibir la causa a prueba o citar a las partes para or
sentencia. No recibir la causa a prueba cuando las partes lo hayan solicitado expresamente, o bien
cuando no haya hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

4.3 Rebelda del demandado.

El legislador se coloca en una segunda posibilidad y es que el demandado se encuentre en rebelda, o

sea, el demandado no concurre al comparendo; en este caso surge para el demandante un derecho que
de ser acogido tiene graves consecuencias para aqul:

Artculo 684: En rebelda del demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con
fundamento plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En este segundo caso, podr el demandado formular oposicin dentro del trmino de cinco das,
contados desde su notificacin; y una vez formulada, se citar a nueva audiencia, procedindose como
se dispone en el artculo anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado
con esta calidad, ni se altere la condicin jurdica de las partes.

197
Si se produce la situacin de rebelda, el tribunal normalmente deber recibir la causa a prueba, porque
la rebelda es defensa negativa tcita y en consecuencia el tribunal debe estimar que hay controversia
sobre los hechos y necesariamente debe recibir la causa a prueba. Pero puede no recibir la causa a
prueba de inmediato, sino que a solicitud del demandante y siempre que ste invoque fundamento
plausible, puede acceder provisionalmente a la demanda.

Normalmente el pronunciamiento respecto de la pretensin se produce slo en la sentencia definitiva

que, precisamente por su calidad de tal, resuelve el asunto controvertido. Sin embargo, existe una
tendencia creciente, que ya tmidamente fue recogida en nuestro C.P.C., de acceder provisionalmente a
la demanda, sin perjuicio de lo que en definitiva pudiese resolverse; una demostracin en este sentido es
esta norma, y otra demostracin es la llamada denuncia de obra ruinosa, donde efectivamente y an
antes de la sentencia definitiva, accediendo provisoriamente se puede ordenar la demolicin o la
adopcin de los resguardos del caso para evitar la ruina.

Es necesario distinguir claramente entre lo que es acceder provisionalmente a la demanda y las medidas
cautelares o resguardos procesales que significan paralizar la respectiva situacin. En nuestra
legislacin, son muy abundantes los ejemplos de medidas cautelares o bien resoluciones judiciales
procesales que tienen este efecto paralizante, por ejemplo, la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos y la orden de no innovar, respectivamente. El acceder provisionalmente a la
demanda no tiene un efecto paralizante, sino que tiene un efecto innovativo, en el sentido que se
modifica una situacin de hecho antes que haya un pronunciamiento sobre la pretensin misma.
Si el tribunal accede provisionalmente a la demanda, surge para el demandado un derecho de oposicin
que est contemplado en el artculo 684, el cual debe ser ejercitado dentro de quinto da contado desde
que se notifique la resolucin que accede provisionalmente a la demanda. Es importante destacar que
esta resolucin que accede provisionalmente a la demanda, como la ley no indica la forma especial de
notificacin, debe notificarse por el estado diario y a partir de ese acto se cuenta dicho plazo.
Si se deduce oposicin, el tribunal cita a un nuevo comparendo, y en ste puede producirse la
contestacin, que se tuvo por evacuada en rebelda. Esta nueva audiencia de contestacin, no tiene la
virtud de suspender el cumplimiento provisional de lo decretado, ni tampoco altera la posicin jurdica
de las partes.

4.4 Prueba.

Si no se deduce oposicin ni se accede provisionalmente a la demanda, el artculo 685 seala que el

tribunal recibir la causa a prueba o citar a las partes para or sentencia, segn estime conveniente.
Respecto de la prueba, la disposicin que la regula es extraordinariamente escueta, sealando:
Artculo 686: La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y en la forma establecidas
para los incidentes.

198
El auto de prueba en el juicio sumario, al igual que en los incidentes, fija puntos de prueba, lo que tiene
importancia para efectos de la prueba testimonial en el sentido que no es necesario acompaar minuta
de puntos.
La resolucin que recibe la causa a prueba debe notificarse por cdula, no obstante la referencia a la
prueba de los incidentes, y a esta conclusin se llega si se examina lo establecido en el artculo 323, que
seala que la resolucin que recibe un incidente a prueba se notifica por el estado diario, con lo cual se
ve claramente la voluntad del legislador de limitar esta forma de notificacin slo respecto de los
incidentes. Adems, al notificarse por cdula se est aplicando la regla general del artculo 48 C.P.C.

4.4.1 Recursos contra el auto de prueba.

La reponibilidad del auto de prueba, es un tema que se ha discutido tanto en los incidentes como, por
extensin, en el juicio sumario. Se produce esta discusin, porque hay una dicotoma en el sentido que
la lista de testigo, por aplicacin de las normas de los incidentes, debe presentarse dentro de segundo
da, y la reposicin se debe presentar dentro de tercero da; entonces se dice que es evidente que no
cabe la reposicin, porque si se aceptase, en el fondo slo se estara ampliando, por un resquicio, el
plazo para presentar la lista de testigos. Sin embargo, no obstante que esta interpretacin tiene cierto
asidero, en general los tribunales en su prctica han aceptado la posibilidad de reposicin.

4.4.2 Trmino probatorio.

Respecto del trmino probatorio debemos entenderlo en relacin con el artculo 90, que se refiere al
trmino probatorio en los incidentes, en consecuencia, el trmino probatorio ordinario tiene una
duracin de ocho das, pudiendo aumentarse con un trmino probatorio extraordinario para rendir
prueba fuera del lugar del juicio, por motivos fundados, por una sola vez por los das que determine el
tribunal, que en ningn caso pueden exceder de 30 das contados desde que se recibi el incidente a
prueba. Las resoluciones en esta materia son inapelables.

4.4.3 Citacin para or sentencia.

Terminado que sea el trmino probatorio, procede la citacin para or sentencia, la que de acuerdo al
artculo 688 debe ser dictada dentro del plazo de diez das. Adems la misma norma establece que lsa
dems resoluciones deben dictarse dentro de segundo da.
El artculo 689 contempla una institucin que se llama la audiencia de parientes; el trmino pariente
se encuentra definido en el artculo 42 del C.C. donde se seala que se entendern comprendidos en esa
denominacin el cnyuge y los consanguneos.
Esta audiencia de parientes corresponde a una visin decimonnica que recogi el Cdigo de Napolen,
y que corresponda a ciertas costumbres francesas de la poca, que se denominaba el consejo de
familia, o sea, cuando un miembro de la familia se encontraba en una situacin determinada, se
produca una concurrencia de los parientes ms cercanos y tomaban ciertas decisiones con fuerza
vinculante.

199
En nuestra legislacin este instituto es de escasa aplicacin y el artculo 689 seala
que cuando haya que orse a los parientes, se les cita a la primera audiencia o a otra
posterior, debindose notificarles personalmente, aunque pueden concurrir sin
notificacin. El tribunal les pedir informe sobre los hechos conducentes, y si no ha
concurrido un pariente que el tribunal estime particularmente importante, se puede
suspender la audiencia y ordenar que se le cite.
Es interesante notar que en la casustica del artculo 680 hay una situacin especfica donde por mandato
del C.C. debe orse a los parientes: en juicios sumarios que se refieren a remocin de guardadores
(artculo 680 N4).

Tema 5: Apelacin en el procedimiento sumario.

Son apelables en ambos efectos, la sentencia definitiva y la resolucin que convierte en sumario un
procedimiento que se inicio como ordinario. Esta misma, norma contempla una excepcin genrica, que
dice que si bien son apelables en ambos efectos, se concedern en el solo efecto devolutivo si el tribunal
llega a la conclusin que se puede eludir sus resultados concedindola en ambos efectos.

Artculo 691. La sentencia definitiva y la resolucin que d lugar al procedimiento sumario en el

caso del inciso 2 del artculo 681, sern apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la
apelacin en esta forma, hayan de eludirse sus resultados.
Las dems resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, slo sern
apelables en el efecto devolutivo.
La tramitacin del recurso se ajustar en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes.

Todas las dems resoluciones, e incluso aquellas que acceden provisionalmente a la demanda, son
apelables en el solo efecto devolutivo.

La tramitacin del recurso se ajustar a las normas de los incidentes. Hasta antes de una reforma, la
apelacin de la sentencia definitiva contemplaba, como norma general, un escrito en segunda instancia
que se denominaba la expresin de agravio, y un escrito de respuesta que se llamaba la contestacin
o respuesta a la expresin de agravios; esto est modificado, y ahora en segunda instancia no existen
estos escritos, sino que las apelaciones en materia civil deben formularse con peticiones concretas.

En consecuencia, no hay mayor diferencia en la tramitacin de la apelacin de los incidentes versus las
apelaciones normales, salvo que la primera normalmente se resuelve en cuenta.
Se ha producido una duda interpretativa respecto del artculo 691 cuando la apelacin del juicio sumario
se refiere a la sentencia definitiva, porque algunos dicen que se aplican las reglas de los incidentes y por

200
lo tanto debe resolverse en cuenta. Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado en sentido
contrario, de modo de que cuando se trata de la sentencia definitiva en el juicio sumario, la resolucin es
autos en relacin y no dse cuenta.

En el juicio sumario se le otorga una especial competencia al tribunal de alzada, sus facultades son ms
amplias que la competencia normal (artculo 692).
Tratndose del recurso de apelacin, el tribunal de alzada podr fallar y pronunciarse sobre las
cuestiones ventiladas y resueltas en primera instancia, puede tambin excepcionalmente pronunciarse
sobre cuestiones no resueltas en primera instancia, pero que no fueron resueltas por ser incompatibles.
Este principio se produce, porque el principio de la doble instancia significa que el tribunal revisa lo
resuelto anteriormente, para que no sea un tribunal de primera instancia. Si el tribunal de primera
instancia no resuelve una cuestin que debi conocer, el fallo es vicioso y puede llegar a anularse por la
va de la casacin en la forma, por falta de decisin del asunto controvertido; an cuando, a ttulo muy
excepcional, el tribunal de segunda instancia puede ordenar que se complete el fallo.

En homenaje a la brevedad y para que no se produzca la nulidad del fallo de primera instancia y por la
demora que significara devolverlo a primera instancia para que lo completen, en el juicio sumario hay
una regla excepcional, que permite que el tribunal de segunda instancia puede pronunciarse sobre toda
cuestin ventilada, aunque no haya sido resuelta, sin que importe si no fue resuelta por incompatible o
por error.

En consecuencia, en este caso y tratndose del juicio sumario, el tribunal de alzada pasa a fallar
respecto de cuestiones ventiladas y no resueltas como tribunal de nica instancia, lo que la ley
expresamente permite.

201
Unidad 8: Juicio Ejecutivo de Mayor Cuanta.

Este juicio especial es de aplicacin general. No existe el juicio ejecutivo de menor cuanta, de manera
tal que se tramitan bajo este procedimiento los asuntos de mayor y de menor cuanta. Si hay
contemplado por el legislador el juicio ejecutivo de mnima cuanta.

La razn de ser del juicio ejecutivo es que, cuando una persona pretende el pago de una obligacin, el
tribunal normalmente estar en situacin de duda respecto de la existencia, monto y exigibilidad de la
obligacin porque normalmente, frente a la pretensin de pago del acreedor, surgir la contrapretensin
del deudor de no deber aquella cantidad, de deber una cantidad inferior o de que la obligacin no es
exigible.

Cuando el tribunal est en situacin de duda respecto de la existencia de la obligacin, del monto de la
obligacin o de la exigibilidad de la misma, ser necesario un procedimiento declarativo, de ms o menos
lato desarrollo, en el cual en la sentencia definitiva se declare efectivamente la existencia o inexistencia
de la obligacin, monto y pronunciamiento respecto de su exigibilidad.

Si los antecedentes que apareja el acreedor, llevan al tribunal en un examen prima facie, que la
obligacin efectivamente existe, que su monto est determinado y que esta obligacin es exigible, y
todos estos antecedentes constan de un ttulo ejecutivo, se puede iniciar el denominado procedimiento
ejecutivo; o sea, dicho de otra manera, el procedimiento ejecutivo arranca de la conviccin
promocionada al tribunal, en virtud de un antecedente que es de especial rigor, denominado ttulo
ejecutivo, que determina que la obligacin existe, cual es el monto y que efectivamente es exigible.

En consecuencia, la gnesis misma del juicio ejecutivo indudablemente se vincula con los principios de la
prueba, porque en el fondo el ttulo ejecutivo produce prima facie en el tribunal aquel grado de
conviccin necesaria, en torno a estos tres aspectos que son: existencia, monto y exigibilidad de la
obligacin.

Tema 1: Caractersticas del juicio ejecutivo.

1.1 El procedimiento ejecutivo es rpido y concentrado. Si uno compara la estructura

del juicio ordinario de mayor cuanta con el procedimiento ejecutivo, va a ver que en este ltimo hay una
serie de simplificaciones en cuanto a los trmites y tambin el acortamiento de los plazos procesales, lo
que naturalmente acarrea mayor rapidez y eficacia de este procedimiento.

1.2 Iniciado que sea el juicio ejecutivo se decreta, necesariamente y desde luego,
respecto del deudor una medida especifica, que es una medida de carcter

202
cautelar y que se denomina el embargo. Esto es aplicable en el juicio ejecutivo por
obligacin de dar, donde se produce este fenmeno del embargo, pero no respecto del juicio ejecutivo
por obligacin de hacer o de no hacer, que tambin contiene el requerimiento sobre el deudor, pero
que no se traduce en un embargo.

El embargo es una institucin de gran importancia y jerarqua, y que tiene una serie de consecuencias,
tanto dentro del proceso como extraprocesales.
El embargo es una medida de carcter cautelar, o sea tiene por objeto asegurar el resultado, es decir,
que cuando efectivamente se ordene el pago de la obligacin haya bienes suficientes para responder a
dicha orden.

Lo que es determinante en cuanto a su diferenciacin con las dems medidas cautelares, es que estas,
como regla muy general, son eventuales en el sentido que el tribunal las puede ordenar o no de acuerdo
a las circunstancias; en tanto que la medida cautelar de embargo procede necesariamente cuando el
tribunal estima que se enfrenta a un ttulo ejecutivo y se renen ciertas y determinadas condiciones de
certeza.

El embargo no importa ni gravamen, ni mucho menos, prdida del dominio respecto del bien, o sea, el
bien no obstante su embargo continua en el patrimonio del deudor y adems no altera sus situacin, ni
se entiende que el embargo sea forma de prenda, de hipoteca o de cualquier otra preferencia; dicho de
otra manera, el embargo no constituye al acreedor en cuyo beneficio se traba, en acreedor preferente,
su calidad de acreedor preferente o valista, derivar de circunstancias substanciales, pero no del hecho
que haya o no embargo.

El embargo trae como consecuencia, como regla muy general, que el deudor pierde la administracin del
bien embargado, y la administracin de este bien, con toda la responsabilidad que esto trae, pasa al
depositario. Esta es una institucin que tiene similitudes con la medida prejudicial precautoria, pero que
tiene caractersticas muy propias y distintas. Este depositario, puede ser provisional o definitivo.
En virtud del embargo, tambin se entiende que los bienes objetos del embargo quedan adscritos al
cumplimiento de la obligacin, o sea, se ve que este conjunto de bienes embargados queda ligado al
cumplimiento de la obligacin; y efectivamente cuando sobreviene la necesidad de hacer el pago, es
precisamente sobre los bienes embargados que se desencadena todo un procedimiento de realizacin
de los bienes.

En virtud del embargo, los bienes son sustrados del comercio humano. Aplicando el art. 1464 C.C., hay
objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados, a menos que el juez que orden el embargo lo
autorice.
Son cosas distintas la enajenacin de un bien y el ttulo translaticio de un bien; en nuestro derecho, para
que se produzca la transferencia de dominio se requiere ttulo y modo de adquirir, y aqu est el nfasis
en cuanto a que el objeto ilcito se refiere a la transferencia, o sea, al modo de adquirir.

203
La pregunta que cabe, es s al ttulo translaticio del bien embargado le alcanza o no este efecto de
nulidad por objeto ilcito. En este caso, el efecto se proyecta al ttulo translaticio de dominio, cuando
este ttulo es una compraventa o una permuta.
La sancin de nulidad como sancin que es, es de derecho estricto y en consecuencia ser nula la
compraventa por mandato expreso de la ley, ser nula la permuta por remisin, pero no los otros ttulos
translaticios, sin perjuicio que la transferencia no se pueda realizar (Profesor).

El embargo, para que produzca efectos respecto de terceros, debe cumplir ciertas medidas de
publicidad, y particularmente cuando se trata de bienes races, y en general, bienes sujetos al sistema de
inscripcin. Los registros conservatorios respectivos, especficamente el Conservador de Bienes Races,
dentro de sus tres libros matrices, lleva uno que se llama Prohibiciones e Interdicciones de Enajenar, y
entre ellas se encuentra el embargo; por lo tanto, para que la medida sea oponible en relacin con
terceros, debe inscribirse en el registro respectivo.

1.3 Posibilidades particularmente restringidas de defensa para el ejecutado. El

legislador naturalmente determin que, si ya se ha iniciado juicio ejecutivo, frente a los antecedentes
que prima facie producen este grado de conviccin necesaria respecto de la existencia, monto y
exigibilidad de la obligacin, mira con recelo al deudor que todava se rehsa a pagar la obligacin.

El legislador lo mira con particular desconfianza y esta se traduce en que:

a) El contradictorio paritario se quiebra en beneficio del acreedor, as en el posible perodo de discusin,
los escritos fundamentales del acreedor son dos (la demanda y el escrito que responde frente a las
excepciones), en tanto que la posibilidades de defensa del deudor es solo el escrito de excepciones.
b) En el escrito de excepciones del deudor, ste debe oponerlas todas, y en tal sentido el legislador, para
este efecto procesal de oponerlas todas, no distingue entre excepciones dilatorias, perentorias, mixtas o
anmalas.
c) Haciendo excepcin a la regla general, el deudor en su escrito de excepciones debe anunciar los
medios probatorios de los cuales se valdr, y si no hace este anuncio, se entiende que renuncia a la
prueba.
d) Si el deudor no opone excepciones en tiempo y forma, se omite la sentencia definitiva y el
mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces de sentencia definitiva, para el efecto de la
realizacin de los bienes embargados.
e) Las apelaciones que hace el deudor, siempre se conceden en el solo efecto devolutivo.

As, el deudor est claramente en una situacin de desventaja frente a su acreedor, precisamente por la
fuerza de conviccin del ttulo que ha aparejado el acreedor.

204
Tema 2: Estructura del juicio ejecutivo.

La estructura del juicio ejecutivo es muy distinta a la del juicio ordinario de mayor cuanta, y en general a
la de los procedimientos declarativos.
El juicio ejecutivo, necesariamente, debe tramitarse en dos cuadernos, y es posible que surjan otros
cuadernos. Los dos cuadernos necesarios del juicio ejecutivo son:

2.1 Cuaderno principal o ejecutivo: Se puede producir la discusin sobre la

existencia, monto y exigibilidad de la obligacin en caso que el deudor haya
opuesto excepciones de fondo y forma. Este terminar con la sentencia ejecutoriada que se
pronuncie sobre estos extremos; sentencia que podr ser de primera y nica instancia, o de segunda
instancia, o sentencia de casacin. En este cuaderno se produce la fase de discusin y descripcin.
El cuaderno principal normalmente se inicia con la demanda ejecutiva, a la cual se apareja el respectivo
ttulo, y si efectivamente se prueba que el ttulo es ejecutivo, que la obligacin es liquida y actualmente
exigible y que la accin ejecutiva no se encuentra prescrita, el tribunal proveer la demanda ejecutiva
con una palabra de explosiva consecuencia: despchese, gatillndose el inicio del cuaderno de
apremio.

Es posible tambin que este cuaderno se inicie anteladamente con gestiones preparatorias de la va
ejecutiva, porque tratndose de ttulos ejecutivos es posible distinguir entre ttulos ejecutivos perfectos
y ttulo ejecutivos imperfectos, y este ltimo se puede convertir en perfecto en virtud de una gestin
previa, que se denomina gestin preparatoria de la va ejecutiva. Esta gestin preparatoria de la va
ejecutiva, es el antecedente del cuaderno principal o ejecutivo; si efectivamente se perfecciona el ttulo,
este cuaderno ejecutivo se produce o forma a partir de esta gestin preparatoria, en el mismo ramo o
cuerda.

2.2 Cuaderno de apremio: Este se inicia con el mandamiento; tratndose de una obligacin de
dar, el mandamiento se denomina mandamiento de ejecucin y embargo, y tratndose de una
obligacin de hacer o no hacer, el mandamiento tiene caractersticas propias, pero la regla general es
que nos encontremos frente a una obligacin de dar.

La actuacin de fojas uno del cuaderno de apremio contiene la orden de requerir al deudor de pago, y si
no paga en el acto del requerimiento, de inmediato procede la orden del embargo de sus bienes en
cantidad suficiente para hacer completo pago de la respectiva obligacin.

Como un recuerdo de carcter histrico, pero que en Chile se aplic hasta el siglo XIX, recordemos que
las medidas de apremio respecto del deudor abarcaba tambin a la persona de este, y en la vieja

205
legislacin (antes de las leyes marianas) si el deudor no pagaba en el acto era reducido a prisin. Hoy
da, slo el deudor responde por su patrimonio en virtud del principio de prenda general.

Este cuaderno de apremio nace con el mandamiento de ejecucin y embargo, sigue naturalmente con el
embargo con todas las cuestiones que puedan suscitarse en torno a este, como son la ampliacin, la
rendicin, la sustitucin del embargo y con todo aquello que tenga que ver con la administracin del
embargo; y en su momento, este cuaderno de apremio contempla todo lo que se vincule a la realizacin
de los bienes para el debido pago de la respectiva obligacin.

La regla general es que la realizacin de los bienes embargados, salvo situaciones muy excepcionales,
slo se inicia cuando no se han opuesto excepciones o bien cuando estas excepciones han sido
desechadas por sentencia de primera instancia, que en el juicio ejecutivo causa ejecutoria; hasta ese
instante no se inicia propiamente la realizacin de los bienes embargados.

Adems de estos dos cuadernos, pueden surgir en este juicio ejecutivo, lo que es de frecuente
ocurrencia, los llamados cuadernos de tercera, que recogen la intervencin de terceros que de alguna
manera se vinculan al juicio ejecutivo por tener un determinado inters comprometido. Estas posibles
terceras del juicio ejecutivo, que se traducen en los respectivos cuadernos son cuatro:
tercera de dominio;
tercera de prelacin;
tercera de pago;
tercera de posesin.

Estas terceras tienen reglas procedimentales especiales, se tramitan todas ellas en cuaderno separado,
pero su regulacin en cuanto al procedimiento es distinta. La tercera de dominio se tramita conforme a
las reglas del juicio ordinario de mayor cuanta, prescindiendo solo de los escritos de rplica y dplica, en
tanto que las otras tres se tramitan conforme las reglas de los incidentes.

El tercerista de dominio pretende en general, salvo situaciones muy particulares y excepcionales,

dominio sobre el bien o los bienes embargados o alguno de ellos. Esto se basa en el principio elemental,
de que el derecho de prenda general recae slo sobre los bienes del deudor, pero no sobre los bienes de
terceros; de manera que si inadvertidamente o de mala fe, se han embargado bienes de dominio de un
tercero, este tercero puede reclamar esta circunstancia y solicitar el aislamiento del dao diciendo que el
bien es de su dominio y no del deudor. Como la discusin sobre la propiedad o dominio de un bien es
una cuestin difcil y complicada, se tramita esta tercera de acuerdo a las normas del juicio ordinario de
mayor cuanta, de lato conocimiento, salvo los escritos de rplica y dplica.

El tercerista de prelacin, invoca el ttulo preferente en relacin con el ejecutante; el tercerista de

prelacin, ya sea porque su preferencia deriva del bien embargado, ya sea porque su preferencia deriva
de una situacin general respecto del todo el patrimonio del deudor, dice yo primero, o sea, usted

206
esta embargando bienes para pagarse y usted es un acreedor valista o acreedor de preferencia menor a
la ma, yo me pago primero.

El tercerista de pago no pretende una situacin preferida, sino que frente a la circunstancia de que no
hay otros bienes del deudor fuera de los embargados y el tambin es el acreedor, pretende pagarse a
prorrata, en la misma forma o proporcin, que el embargante o ejecutante; en consecuencia el tercerista
de pago dice yo tambin.

La tercera de posesin, es una institucin que naci por la va jurisprudencial frente al hecho que la
tercera de dominio era particularmente exigente, y la jurisprudencia empez a ver ciertas y
determinadas situaciones en donde era de manifiesta injusticia exigirle a quien se le haban embargado
bienes que estaban en su posesin, que intentara acreditar el dominio de dichos bienes, cuando la
posesin era evidentemente muy fcil de acreditar. Esta realidad jurisprudencial fue posteriormente
recogida legislativamente, y hoy da la tercera de posesin se encuentra expresamente regulada por el
Cdigo de Procedimiento Civil.

En el juicio ejecutivo se pueden producir muchos otros cuadernos fuera de estos especficos, porque a su
respecto tambin son aplicables la reglas generales de tramitacin de incidentes, y en consecuencia
todos los incidentes que no sean de previo y especial pronunciamiento y que por mandato legal deban
tramitarse en cuaderno separado, producen tambin los cuadernos separados correspondientes; de
manera que en la vida real, un juicio ejecutivo puede convertirse en un verdadero racimo con dos
cuadernos necesarios, dos o tres terceras ms, y un nmero indeterminado de incidentes.

Tema 3: Normas aplicables al juicio ejecutivo.

El ttulo primero, que es el ms extenso, se refiere al juicio ejecutivo de mayor o menor cuanta por
obligacin de dar, y el ttulo segundo se refiere al juicio ejecutivo por obligacin de hacer y por
obligacin de no hacer. Adems, se regula el juicio ejecutivo por las reglas comunes a todo
procedimiento del C.P.C., las cuales en su art. 3 se remiten al juicio ordinario de mayor cuanta, y as
tambin pasa a ser norma supletoria del juicio ejecutivo.

En definitiva, en el orden de prelacin, son normas que regulan al juicio ejecutivo:

las reglas propias contenidas en el Ttulo I y II del Libro III del C.P.C.;
las reglas comunes a todo procedimiento;
las reglas de juicio ordinario de mayor cuanta, como normativa de carcter supletorio.

207
Tema 4: Clasificacin de los juicios ejecutivos.

4.1 Segn la naturaleza de la obligacin cuyo pago se persigue:

a) Juicio ejecutivo por obligacin de dar: Se entiende que cuando hablamos de obligacin de dar, nos
referimos tanto a la obligacin propiamente de dar como a la de entregar, o sea, lo normal ser que la
entrega sea ttulo translaticio de dominio, es decir, forma de tradicin, pero tambin se puede perseguir
ejecutivamente una obligacin de entregar que no sea traslaticia de dominio.
La obligacin de dar o entregar, se puede referir a una cantidad de dinero, que ser la situacin ms
frecuente; pero puede tambin referirse a una especie o cuerpo cierto, o tener como objeto una
cantidad de un gnero determinado. Dicho de otra manera, en el juicio ejecutivo por obligacin de dar
se puede pretender que se pague una cantidad de dinero, o que se entregue la especie o cuerpo cierto
debida, y por ltimo, tambin se puede perseguir una cantidad de un gnero determinado.

b) Juicio ejecutivo por obligacin de hacer: Esta obligacin puede tener dos objetivos perfectamente
distintos: la obligacin de suscribir un instrumento, o la obligacin de realizar una obra material. Segn
sea la naturaleza de la obra, ser el procedimiento respectivo para su cumplimiento.

c) Juicio ejecutivo por obligacin de no hacer: Se puede perseguir ejecutivamente una obligacin de no
hacer, y esto ocurre cuando el deudor se ha obligado a una determinada abstencin, y no obstante esta
obligacin suya, realiza la obra prohibida, quebrantando su obligacin. En tal evento, y concurriendo
ciertas y determinadas circunstancias, la obligacin de no hacer se enmarca en la destruccin de la obra,
con cargo al patrimonio del deudor que quebranta la obligacin.
Tratndose de estos distintos tipos de juicio ejecutivo, ya sea obligacin de dar, hacer, o no hacer, en
todos ellos puede ser muy similar el cuaderno ejecutivo, porque ah se discutir la existencia o la
inexistencia de la obligacin; pero lo que cambiar fundamentalmente, segn el tipo de obligacin es el
cuaderno de apremio, que tiene caractersticas propias desde el inicio mismo del juicio, porque el
cuaderno de apremio segn la naturaleza de la obligacin perseguida ser distinto.

4.2 Atendiendo a la cuanta.

a) Juicio ejecutivo mayor y menor cuanta
b) Juicio ejecutivo mnima cuanta.
Se trata conjuntamente el juicio ejecutivo de mayor y menor cuanta porque tienen igual procedimiento;
no hay un juicio ejecutivo de menor cuanta, pero si hay un juicio ejecutivo de mnima cuanta, que est
regulado en los arts. 703 y ss. C.P.C.

4.3 Atendiendo a su regulacin.

a) juicios ejecutivos comunes: Este juicio es el que, de acuerdo con su naturaleza, se encuentra regulado
en el C.P.C.

208
b) Juicios ejecutivos especiales: Existen juicios ejecutivos especiales, en donde los tramites son
fundamentalmente ms concentrados, las posibilidades de defensa del deudor tambin suelen ser
bastante ms reducidas y los procedimientos de apremio y realizacin son normalmente
explosivamente rpidos. Ejemplos de estos juicios ejecutivos especiales son:
Juicios de Cobro de Impuestos, en donde el ejecutante es el Fisco y se tramitan por un
tribunal especial, que es el tribunal de la Tesorera General o Regional de la Repblica.
Juicio Hipotecario Especial, est establecido para ciertas y determinadas obligaciones
hipotecarias que se contraen con los bancos u otras instituciones financieras.
Juicio de Liquidacin de la Prenda Industrial.
Juicio de Realizacin de Acciones dadas en Prenda a favor de los Bancos.

Todos estos juicios ejecutivos especiales, se regulan primero por la normativa propia y subsidiariamente
se van regulando por el juicio ejecutivo del C.P.C. que corresponda, por las reglas comunes a todo
procedimiento, y por ltimo, por el juicio ordinario de mayor cuanta.

209
Unidad 9: Juicio Ejecutivo por Obligacin de Dar.

Se encuentra regulado en el Ttulo I del libro III del C.P.C.

La obligacin de dar, puede ser propiamente dar en cuanto signifique transferencia
de dominio, como puede ser simplemente de entregar.
Este juicio es la matriz de todos los juicios ejecutivos, y los dems son variaciones
ms o menos profundas respecto del juicio ejecutivo por obligacin de dar.

Tema 1: Presupuestos

Este juicio requiere cuatro presupuestos indispensables, los cuales deben concurrir copulativamente:

a) Que el acreedor se encuentre premunido de un ttulo ejecutivo:

El ttulo ejecutivo es un instrumento o una actuacin a la cual la ley le otorga prima facie el mrito de
acreditar indubitablemente la existencia de una obligacin.
De este concepto arranca una primera e importantsimo consecuencia, que la calificacin de ttulo
ejecutivo emana slo y exclusivamente de la ley , o sea, no hay otros ttulos ejecutivos que los que el
legislador expresa y taxativamente indico. Ni la voluntad de las partes, ni la sentencia judicial, ni ninguna
otra fuente es creadora de ttulos ejecutivos.
El ttulo ejecutivo puede ser un instrumento o una actuacin; lo normal es que sea un instrumento que
emane del pretendido deudor, como por ejemplo, una letra aceptada por el deudor, una escritura
pblica suscrita por el deudor, un pagare, un cheque girado por el deudor; pero tambin el ttulo
ejecutivo puede ser una actuacin, como por ejemplo, la sentencia firme o ejecutoriada que declara la
existencia de una obligacin.
El mrito o virtud del ttulo ejecutivo es que con su simple examen, prima facie, a primera vista aparezca
indubitada la existencia de una obligacin. Esto significa una fuerza de conviccin de tal envergadura,
que efectivamente el tribunal al examinarlo concluya que la obligacin existe. Es por esta razn que el
concepto de ttulo ejecutivo, se vincula con aquel de prueba legal, porque efectivamente esta fuerza de
conviccin arranca del mrito probatorio que de el emana respecto de la obligacin que se persigue.

b) Que la obligacin que se persiga sea lquida:

Para este efecto el legislador ha sealado cuando se entiende que una obligacin es lquida. Es, por
ejemplo, lquida la obligacin respecto de una especie o cuerpo cierto determinado, la cantidad de un
gnero determinado, y con mayor razn es lquida una cantidad de dinero debida.
Se entiende que una obligacin es lquida cuando es liquidable, en virtud de simples operaciones
aritmticas con el solo mrito de los datos que proporcione el ttulo.

210
c) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita:
El legislador distingue claramente entre accin ordinaria y accin ejecutiva, fijando plazos distintos para
cada una; dicho de otra manera, en general los plazos de prescripcin de la accin ejecutiva son
sustancialmente menores que los plazos de prescripcin de la accin ordinaria, y as por ejemplo una
obligacin en un momento determinado podr ser perseguida por la va ejecutiva, si la accin ejecutiva
no est prescrita, y podr ser perseguida tambin por la va ordinaria si la accin ejecutiva est prescrita,
pero an no ha prescrito la va ordinaria.
La prescripcin de la accin ejecutiva debe declararla de oficio el tribunal, si efectivamente constata que
el plazo de prescripcin se ha completado, y su declaracin aparece ntida por la circunstancia de negar
despachar mandamiento de ejecucin de embargo, o sea, si efectivamente el tribunal estima que la
accin ejecutiva se encuentra prescrita, debe negar despachar mandamiento de ejecucin y embargo.

d) Que la obligacin sea actualmente exigible:

Lo que significa que no est diferido su cumplimiento en virtud de una modalidad; las modalidades son
varias, y las ms corrientes son la condicin y el plazo. As, si hay una condicin que difiere el
cumplimiento de una obligacin o hay un plazo pendiente, la obligacin no ser actualmente exigible,
salvo naturalmente que se alegue el cumplimiento de la condicin o haber esta fallado o, en ciertas y
determinadas ocasiones, la caducidad del plazo.

Tema 2: Ttulos ejecutivos

La nica fuente del ttulo ejecutivo es la ley; la sentencia no puede convertir en ttulo ejecutivo lo que la
ley no ha incluido en su enumeracin.
Puede surgir la interrogante si frente a un ttulo ejecutivo el acreedor puede renunciar a la va ejecutiva;
aunque la cuestin es dudosa y opinable, se puede pensar que es lcito que el acreedor renuncie al ttulo
ejecutivo, y en consecuencia opte por discutir la cuestin en un procedimiento lato.
Esta posicin se ve reforzada por la existencia en el juicio ejecutivo de la institucin que se denomina la
reserva de acciones, ya que precisamente la reserva de acciones, en ciertas y determinadas situaciones,
es el abandono de la va ejecutiva para reservarse la va ordinaria; por lo tanto, si esto es lcito ya iniciado
el procedimiento, con mayor razn es lcito realizar esta renuncia anteladamente (Profesor).

2.1 Clasificacin de los ttulos ejecutivos.

1 Ttulo ejecutivo perfecto o completo: es aquel que sin ninguna tramitacin o actuacin a su respecto
tiene la calidad de tal; por ejemplo, la copia autorizada de una escritura pblica, o una sentencia firme o
ejecutoriada.

2 Ttulo ejecutivo imperfecto o incompleto: son aquellos que requieren de un tramitacin u actuacin
previa para adquirir precisamente el carcter de ttulo ejecutivo; por ejemplo, un documento privado del

211
cual consta una obligacin, o una letra de cambio que no ha sido autorizada ante notario, o un pagar
que no ha sido autorizado ante notario.

Esta tramitacin o actuacin no necesariamente es una tramitacin o actuacin jurisdiccional, lo normal

es que as sea, pero hay otras actuaciones o tramitaciones no jurisdiccionales que convierten al ttulo
ejecutivo imperfecto en ttulo ejecutivo perfecto.

Cuando se trata de un ttulo ejecutivo imperfecto y se requiere una tramitacin jurisdiccional para que
dicho ttulo se convierta en perfecto, se dice de gestin preparatoria de la va ejecutiva, que es una
gestin jurisdiccional y contenciosa; de acuerdo con las normas de la competencia, el tribunal que
conoci de la gestin preparatoria de la va ejecutiva, es tambin el tribunal competente para conocer de
la demanda ejecutiva. Cuando hay gestin preparatoria de la va ejecutiva, el cuaderno ejecutivo nace
con la gestin preparatoria y se contina despus de la gestin preparatoria con la accin ejecutiva
propiamente tal.

Los ttulos ejecutivos de que trata el C.P.C., se encuentran enumerados taxativamente, salvo una
referencia de carcter genrico, en el art. 434 C.P.C. Este art. 434, de alguna manera subraya el carcter
de enumeracin taxativa que realiza, especialmente en su inciso primero en la frase alguno de los
siguientes ttulos.

Tema 3: Anlisis del artculo 434.

Artculo 434: El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su
cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:

1 Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;

Es particularmente importante destacar que el carcter de ttulo ejecutivo lo puede adquirir tanto la
sentencia definitiva como la sentencia interlocutoria, pero no tienen este carcter los autos o los
decretos.

La sentencia definitiva o interlocutoria de que se trata, debe declarar la existencia de una obligacin, y
precisamente por esta declaracin se convertir en ttulo ejecutivo.
Es importante destacar que esta norma le da slo el carcter de ttulo ejecutivo a la sentencia definitiva
o interlocutoria firme. Cuando se habla de sentencia firme, es igual que decir sentencia ejecutoriada, y
en este caso nos estamos remitiendo al art. 174 C.P.C., que seala cuando una sentencia se entiende
firme o ejecutoriada.

El art. 174 establece que hay que hacer como primera distincin, si caben o no recursos; si no caben
recursos, la sentencia se entiende firme o ejecutoriada cuando se encuentra notificada a ambas partes.
Si caben recursos hay que hacer una nueva distincin: si no se interpusieron en tiempo y forma, la

212
sentencia se encuentra firme o ejecutoriada desde que se cumplieron los plazos para interponerlos; pero
si los recursos se interpusieron en tiempo y forma, la sentencia se entiende firme desde que fallados o
extinguidos los recursos vuelven los autos al tribunal de primera instancia y se estampa el cmplase, y
se notifica esta cmplase a las partes.

Dentro del C.P.C., en la sistemtica general, hay una distincin fundamental, que es aquella que
distingue entre sentencia firme o ejecutoriada y aquella sentencia que causa ejecutoria. La sentencia
firme o ejecutoriada tiene el carcter de inimpugnable e inmodificable; en cambio la sentencia que
causa ejecutoria es aquella que no obstante la existencia de recursos procesales pendientes pude ser
cumplida, esto ocurre cuando respecto de aquella sentencia se ha otorgado el recurso de apelacin en el
solo efecto devolutivo, o bien cuando respecto de aquella sentencia se ha interpuesto recursos de
casacin y este recurso no suspende el cumplimiento del fallo.

Es muy importante destacar que la sentencia que causa ejecutoria no cabe dentro de la sistemtica de
este N1 del art. 434 C.P.C., pero la doctrina y la jurisprudencia en forme unnime han sostenido que la
sentencia que causa ejecutoria cabe dentro del N 7 de este artculo, que se refiere a todos los otros
ttulos a los que la ley les reconoce el carcter de ejecutivo, sea, hay una remisin a la norma legal que
precisamente reconozca el carcter ejecutivo de cualquier otro ttulo.

Es importante sealar, que la circunstancia que se entienda que la sentencia firme o ejecutoriada
constituya ttulo ejecutivo, habilita al acreedor para iniciar la accin ejecutiva respectiva, y en tal evento
obtendr copia autorizada de la sentencia aparejada del correspondiente certificado de ejecutoria, y
podr de esta manera autnomamente iniciar un procedimiento ejecutivo invocando como ttulo la
sentencia. Pero el ganancioso tiene un camino mucho ms expedito, rpido, breve, que es el
cumplimiento incidental del fallo; este procedimiento es en el fondo, un procedimiento ejecutivo
especial particularmente concentrado, que est regulado por los arts. 233 y ss. C.P.C., y que
tcnicamente es un incidente que se tramita con posterioridad a la ejecutoria o causa de ejecutoria de
la respectiva sentencia.

Que el acreedor opte por el juicio ejecutivo autnomo y no por el cumplimiento incidental, se debe a
una razn histrica, hoy da ligeramente modificada; de acuerdo a la normativa antes vigente, el
procedimiento incidental slo se poda pedir dentro de los 30 das siguientes a la ejecutoria, entonces
bien poda ocurrir que el plazo hubiese transcurrido y en consecuencia al acreedor slo la quedara la va
del juicio ejecutivo correspondiente.

Es importante tener presente dos reglas de competencia, que son las que estn en los arts. 232 y 114
C.O.T.; en virtud de estas dos reglas, cuando el acreedor premunido de una sentencia firme o
ejecutoriada inicia un juicio ejecutivo autnomo, tiene dos posibles tribunales competentes a su
eleccin: el tribunal que dict la sentencia en primera o en nica instancia, o el tribunal que corresponda

213
de acuerdo a las reglas generales. En este caso hay claramente una situacin de competencia
preventiva, esto es, la existencia de dos o ms tribunales competentes a eleccin del acreedor.

El cumplimiento de sentencias firme o ejecutoriada, o eventualmente cumplimiento de sentencias que

causan ejecutoria, acepta una referencia a situaciones especiales:

a) El Fisco, por mandato expreso de la ley, no es sujeto posible de ejecucin, o sea, respecto al Fisco si se
dicta una sentencia condenatoria no es posible iniciar en su contra juicio ejecutivo, ni tampoco
cumplimiento incidental del fallo. La sentencia que condena al Fisco a una determinada prestacin, se
cumple mediante la dictacin del correspondiente decreto supremo por el Ministerio de Hacienda, y si el
ministro de Hacienda no lo dicta se pone en situacin de ilegalidad e inconstitucionalidad y rebelda, con
todas las consecuencias polticas que esto pueda acarrear. Esta caracterstica respecto del Fisco, se ha
ido expandiendo respecto de otras instituciones, y as encontramos algunas leyes orgnicas que no
permiten el juicio ejecutivo en contra de la respectiva institucin.

b) El cumplimiento de sentencias dictadas por rbitros (situacin que se encuentra regulada en los art.
635 en relacin con el art. 643 C.P.C.): la regla general es que para la ejecucin de un sentencia arbitral,
se puede acudir al mismo rbitro que la dict con tal que su plazo no se encuentre vencido; sin embargo,
si el cumplimiento de la sentencia exige un procedimiento de apremio u otras medidas compulsivas, o si
afecta a terceros que no sean parte del compromiso, se debe concurrir a la justicia ordinaria. Esta norma
es aplicable ya sea que se recurra al cumplimiento incidental del fallo o que se recurra a procedimiento
autnomo.

2 Copia autorizada de escritura pblica;

Respecto a la copia autorizada de escritura pblica, hay que remitirse a los arts. 1699 C.C. y 403 C.O.T.,
que nos dan el concepto de escritura pblica.

La escritura pblica es una especie dentro del gnero de instrumento pblico y es la otorgada ante el
competente notario e incorporada a su protocolo o registro.

El art. 434 N 2 otorga el carcter de ttulo ejecutivo a la copia autorizada de la escritura pblica, no le
otorga este carcter a la matriz porque la matriz debe perdurar dentro del protocolo, y en consecuencia
nunca saldr de este protocolo.

La escritura pblica puede otorgarse ante notario, notario extranjero, o cnsul chileno; el C.P.C. no
distingue, basta que sea copia autorizada de escritura pblica.
Respecto de quien autoriza la copia respectiva, la regla general es que sea el notario u otro funcionario
interviniente; excepcionalmente se pueden autorizar tambin, por el archivero judicial y por el archivero
nacional.

214
Antes de una modificacin al C.P.C. de 1982, se distingua entre primeras y segundas copias; las primeras
se entregaban a las partes contratantes que fueran acreedoras de obligaciones, y slo estas constituan
ttulo ejecutivo, en tanto que las segundas se otorgaban a cualquier interesado.

3 Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizado por un ministro de fe o por dos
testigos de actuacin;
En este caso estamos frente a las obligaciones que pueden emanar de un acto de autocomposicin
provocado o espontneo. Lo normal es que el acta de avenimiento se haga valer en acta autorizada; la
simple conciliacin extrajudicial (acta de avenimiento), no constituye ttulo ejecutivo, sino que tiene que
haberse otorgado ante tribunal competente.

Esta ltima disposicin puede interpretarse en 2 sentidos:

a) una interpretacin restringida, siendo tribunal competente aquel que conoca del juicio que se aviene
y respecto de las materias avenidas; y
b) una interpretacin amplia, siendo competente, cualquiera que sea la materia del avenimiento, en la
medida que esa materia pudiera haber cado en su mbito de conocimiento (Profesor).

La autorizacin puede ser dada por:

a) un ministro de fe, que ser lo normal, en aplicacin del art. 61 C.P.C.; o
dos testigos de actuacin; en este caso, lo normal es que se presente frente a tribunales arbitrales, y en
relacin con rbitros arbitradores que no actan con ministro de fe, pero tambin puede tratarse de un
acta ante un tribunal ordinario.

4 Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no
ser necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un
pagar que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por
falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al
pago de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por
notificacin judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero da tacha de falsedad.
Tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o cheque,
respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil
en las comunas donde no tenga su asiento un notario;

Los tres primeros nmeros de este artculo, se refieren a instrumentos pblicos, aqu en cambio,
estamos frente a instrumentos privados, que no tienen en s mismo, prima facie, valor indubitable; y por
esto es que el legislador tuvo que ocuparse en forma minuciosa de cuando el instrumento privado es
ttulo ejecutivo perfecto o cuando puede adquirir este carcter.
Los instrumentos privados que pueden ser ttulos ejecutivos perfectos sin necesidad de preparacin son:
las letras, pagars y cheques.

215
Los instrumentos privados propiamente tales, son cualquier tipo de instrumento firmado por el
pretendido deudor, que de testimonio de una obligacin, y que no sea ni letra, ni cheque, ni pagar.
Estos, no son nunca ttulo ejecutivo perfecto, se requiere siempre en relacin con ellos una gestin
preparatoria, aunque este instrumento privado se encuentre autorizado ante notario.
La letra de cambio, el pagar y el cheque, se engloban bajo una denominacin comn: ttulo de crdito.
El cheque, no es propiamente ttulo de crdito, pero se regula subsidiariamente a sus normas propias,
por las normas de la letra de cambio, y es por esto que el legislador los trata conjuntamente.

A. Instrumento privado propiamente tal.

Es un escrito otorgado sin solemnidades, pero firmado por el pretendido deudor, y que da testimonio de
una obligacin.

La exigencia de la firma est en los arts. 435 y 436, que convierten al instrumento privado en ttulo
ejecutivo cuando media reconocimiento expreso o tcito de la firma. Se tiene por preparado el ttulo
ejecutivo, y se convierte en perfecto, cuando se cita a presencia judicial a la persona que se pretende
firm el escrito. Al efecto, el tribunal fija una audiencia, y al demandado se le notifica personalmente o
por el art. 44. El da de la audiencia, se le hace comparecer ante el tribunal, y el juez personalmente le
pregunta si es suya la firma del instrumento (gestin bajo juramento).

Las posibles conductas del notificado son:

a) No concurre a la audiencia. En este caso se le tiene por reconocida la firma; esta es una citacin nica.
El tribunal dictar una resolucin teniendo por reconocida la firma.
b) Comparece y reconoce como suya la firma. Se tiene por preparada la va ejecutiva y por perfeccionado
el instrumento, aunque niegue la obligacin. En este caso no se requiere resolucin judicial.
c) Comparece y da respuestas evasivas. Tambin en este caso el tribunal lo tiene por confeso, se tiene
por suya la firma y preparada la va ejecutiva. Aqu nuevamente es necesaria la resolucin judicial.
d) Si comparece y niega la firma. La gestin preparatoria fracasa irreversiblemente, y al pretendido
acreedor slo le queda la va del juicio declarativo que corresponda.

Esta es una gestin pura y simple y de muy expedito desarrollo; el acreedor puede estar presente en el
acto, pero no tiene derecho a contrainterrogar ni realizar gestin alguna respecto del pretendido
deudor.

B. Letra de cambio, pagar y cheques.

B.1) LETRA DE CAMBIO.
En la letra de cambio intervienen tres personas necesariamente, pudiendo intervenir otras. Estas tres
personas son: el girador o librador; el girado o librado, que cuando acepta el encargo se convierte en
aceptante, y el beneficiario. Pero tambin pueden intervenir otras personas:

216
i) El avalista: es quien se constituye en codeudor solidario de la obligacin de pagar. No estn limitados
en el nmero.

ii) Los endosantes: el primer posible endosante es el propio beneficiario, que puede hacer circular este
instrumento de crdito entregndoselo a un tercero; y este tercero puede hacerlo circular con un
endoso. As, puede tener nmero ilimitado de endosos, agregndose, en caso necesario, un volante para
poder seguir haciendo endosos.

Por expreso mandato de la ley, todos los intervinientes son solidariamente responsables frente a su
tenedor: cada uno de los endosantes (beneficiario), el girador y el aceptante. De este documento nace
un sinnmero de acciones de cobro para hacer efectivo el pago de una deuda.

Cuando llega su vencimiento y el librado no paga, el tenedor del documento puede requerir su protesto;
actuacin esta que debe realizarse por un notario pblico o por un oficial del registro civil en las
comunas en que no haya notario.

La gestin de protesto, consiste en que el notario, o en subsidio el oficial del registro civil, va con la letra
donde el aceptante y lo requiere para que pague. Si no lo encuentra, deja testimonio de que lo busc, y
requiere de pago al tesorero municipal en su ausencia y levanta acta de protesto. As es posible distinguir
dos clases de protesto: personal y no personal.
Respecto de qu ocurre con la letra de cambio cuando ha sido protestada, hay que distinguir en relacin
de quien se trate:

a) El aceptante: La letra de cambio adquiere carcter de ttulo ejecutivo perfecto respecto del aceptante:
i) Se le protesta personalmente y en el acto de protesto no opone tacha de falsedad a su firma.
ii) Se le notifica judicialmente el protesto de la letra, en una gestin judicial preparatoria de la va
ejecutiva, y no opone tacha de falsedad dentro de tercero da.
iii) Si su firma ha sido autorizada ante notario, y al efecto el notario pone un atestado en la letra misma
en el que autoriza la firma; en este caso es ttulo ejecutivo sin necesidad de protesto.

Si sobreviene tacha de falsedad:

i) Si el protesto es personal y en el acto del protesto el aceptante tacha de falsa la firma, fracasa
irreversiblemente la gestin y la letra no se convertir en ttulo ejecutivo. Pero en virtud de una
modificacin relativamente reciente, esta conducta es sancionada penalmente de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 110 de la ley sobre letras y pagares.
ii) Si se notifica judicialmente el protesto se convierte en ttulo ejecutivo si no se opone tacha de falsedad
dentro de tercero da. Ahora, en virtud de lo establecido en el art. 111 de la ley sobre letras y pagares,
se puede probar incidentalmente la autenticidad de la firma, y en consecuencia fallado que sea ese

217
incidente declarando la autenticidad de la firma la letra se convierte tambin en ttulo ejecutivo
perfecto.

Este art. 111 se refiere en general al N 4 inciso 1 del artculo 434, y en una lectura rpida podra
entenderse que tambin es posible probar incidentalmente la autenticidad de la firma cuando el
protesto es personal y se tacha de falso; pero la verdad es que no es posible, porque si la norma dice que
esta tacha de falsedad provocar un incidente, tiene que haber procedimiento judicial previo para que
de pie a la existencia de ste, y el proceso judicial previo ser la gestin preparatoria para la va ejecutiva
por notificacin de protesto, lo que solo procede con el protesto no personal.

En relacin a los otros obligados de la letra de cambio (avalista, endosante, girador): Respecto de ellos
no cabe el protesto personal, porque sta, que es una gestin notarial, slo dice relacin con el
aceptante, en consecuencia nunca hay protesto personal respecto de los otros obligados.

La letra de cambio adquiere fuerza ejecutiva respeto de los otros obligados mediante la gestin
preparatoria de notificacin del protesto de letra, o sea, a los otros obligados se les notifica
judicialmente que se protest la letra respecto del aceptante. Producida que sea la notificacin, el
notificado tienen tambin un plazo de tres das para oponer tacha de falsedad; si opone tacha de
falsedad a su firma, y la firma resulta autentica, incurre en responsabilidad penal de acuerdo a lo
establecido en el art. 110 de la ley sobre letras y pagares, y tambin en este caso se puede
incidentalmente acreditar la autenticidad de la firma, con lo cual, firme que sea esa resolucin, la letra
adquiere tambin mrito ejecutivo.

Respecto de los otros obligados, si su firma se encuentra autorizada ante notario, la letra es ttulo
ejecutivo perfecto en relacin con el, sin necesidad de protesto. De esta manera, la autorizacin notarial
se refiere firma a firma, y es perfectamente posible que respecto de una letra de cambio exista
autorizacin notarial de la firma del aceptante y un endosante o de un avalista o de otro endosante, o
sea pueden resultar situaciones diversas de una misma letra de cambio.

B.2) PAGAR.
El pagar tambin es un ttulo de crdito, pero en el pagar idealmente slo interviene una persona en
un acto jurdico, y esa persona se denomina suscriptor.

El pagar tiene una determinada frmula, tiene ciertos y determinados requisitos de constitucin, como
fecha de expedicin, cantidad debida y poca o da en que debe realizarse el pago.

El pagar puede tener un sinnmero de otras menciones, por ejemplo, interese pactados, distintas
cuotas, reajustabilidad de la obligacin, clusula de aceleracin, entre otras.

218
El acreedor no requiere concurrir al pagar, sino que l se queda con el pagar. Respecto del pagar
pueden tambin concurrir otras personas, que son los avales y los endosantes; y al igual que en la letra
de cambio, todos los concurrentes al pagar son solidariamente responsables.

El pagar, al igual que la letra de cambio, puede ser protestado cuando a su vencimiento el suscriptor no
paga, y el protesto (que tambin es una gestin de carcter notarial, y que excepcionalmente realiza el
oficial del registro civil), se realiza respecto del suscriptor y puede ser: personal o no personal.

El pagar es ttulo ejecutivo perfecto respecto del suscriptor en las mismas situaciones que es ttulo
ejecutivo perfecto la letra de cambio respecto del aceptante. Tambin respecto del pagar que se ha
opuesto tacha de falsedad dentro de tercero da, es posible acreditar la autenticidad de la firma, y en
consecuencia convertirse en ttulo ejecutivo perfecto.

Respecto de los dems obligados por el pagar, se aplican nuevamente las mismas reglas de la letra en
relacin con los otros obligados, o sea, notificacin de protesto, posible tacha de falsedad,
responsabilidad penal, posible incidente o sino autorizacin notarial.

B.3) CHEQUE
El cheque es una orden de pago emitida por un girador respecto de un banco, que es el girado o librado.

El antecedente del cheque es el contrato de cuenta corriente, que se celebra entre una persona natural
o jurdica y un determinado banco donde al cliente, despus de las intervenciones correspondientes, se
le hace firmar el contrato de cuenta corriente con sus respectivas obligaciones; se le entrega un libreto
de cheques y el girador, o sea, el cliente puede entonces girar en pago contra fondos depositados en la
respectiva cuenta corriente, o contra fondos que el banco le autorice mediante la figura del sobregiro.

Adems del girador en el cheque, est el beneficiario que es la persona en favor de quien se gira el
cheque.

Respecto de los cheques pueden intervenir otras personas tambin, como el endosante, ya que el
cheque, al igual que la letra y el pagar, puede circular y en consecuencia se le va poniente un endoso en
cada una de las sucesivas entregas. Los endosantes son solidariamente responsables de la obligacin del
pago.

Cuando un cheque no se paga por el banco librado, el propio banco librado tiene que protestar el cheque
en una actuacin interna del banco, y el acta de protesto del cheque se estampa al dorso del cheque o
en un volante que especialmente se le pega. La nica causa por la cual se puede protestar una cheque
es por negativa de pago. De esta manera, la gestin de protesto de un cheque nunca puede ser personal

219
respecto del girador, sino que necesariamente, como es un acto interno del banco, el girador estar
siempre ausente del protesto.

Del cheque se pueden derivar responsabilidades civiles y tambin penales, en un delito que ser
denominado giro doloso de cheques.

El cheque tambin se puede convertir en ttulo ejecutivo, cuando:

a) Se notifica judicialmente el protesto, y el girador dentro del plazo de tercero da no opone tacha de
falsedad.
b) Su firma ha sido autorizada ante notario.

Respecto de los dems posibles obligados, el cheque tambin se convierte en ttulo ejecutivo perfecto en
las dos mismas circunstancias, o sea, cuando se notifica judicialmente el protesto al otro obligado y no
opone tacha de falsedad dentro de tercero da, o cuando su firma se encuentra autorizada ante notario .

Si se opone tacha de falsedad a la firma, es posible probar incidentalmente la autenticidad de la firma, y

esta interpretacin arranca del art. 11 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, que hace
subsidiariamente aplicables al cheque las mismas normas de la letra de cambio, y respecto de esta,
frente a la tacha de falsedad puede incidentalmente probarse su autenticidad (Profesor).

Es importante tener presente, que la indebida tacha de falsedad respecto de un cheque acarrea
responsabilidad penal, pero no en virtud de las normas respecto de las letras y pagars, sino que en
virtud de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

Cuando se trata de letras y pagars, la respectiva gestin preparatoria de notificacin del protesto,
siguiendo la regla general, se notifica personalmente; pero tratndose del cheque, el art. 41 de la ley de
cuentas corrientes bancarias y cheques permite la notificacin sustitutiva de la personal sin necesidad de
ninguna gestin previa, y en consecuencia se entiende preparada la va ejecutiva a partir de esa forma de
notificacin (que en el fondo es una notificacin por cdula) si no se opone tacha de falsedad dentro de
tercero da.

Tambin es ttulo ejecutivo el cheque cuando la firma del girador o de cualquiera de los otros obligados
se encuentra autorizada ante notario.

Hay ciertas y determinadas cuestiones que se han suscitado, doctrinaria y jurisprudencialmente,

respecto de este numerando cuarto del art. 434:

a) Si se est frente a un instrumento privado propiamente tal, cuya preparacin para la va ejecutiva es
por reconocimiento de la firma, y la persona que firm ha muerto, no se podr preparar la va ejecutiva
por reconocimiento de firma citando a sus herederos, porque el reconocimiento o desconocimiento es

220
un acto personalsimo, porque el legislador parte del supuesto que el mejor juez para determinar la
autenticidad de la firma es la persona a quien se atribuye, y en consecuencia como acto personalsimo
que es no pueden ser citados los herederos.
Esta solucin tambin es extrapolable a otras situaciones, y as por ejemplo no se puede citar al
mandatario para que reconozca la firma que se le atribuye a su mandante, ni se puede citar al
representante legal o curador con la misma finalidad.

b) Respecto de los dems instrumentos (letra, pagar y cheque), tambin se puede preparar la va
ejecutiva, por la gestin de reconocimiento de firma, y se le aplica la misma normativa.
Respecto de un pagar, cheque o letra cuya accin ejecutiva est prescrita, no se puede preparar la va
ejecutiva por va del reconocimiento, reviviendo as la accin ejecutiva, porque la gestin preparatoria
no revive una accin ejecutiva prescrita, en consecuencia por esta va no se puede lograr mejorar un
ttulo que ya ha perdido su vigor (Profesor).

5 Confesin judicial.
Debera agregarse en este numeral de una obligacin, pero el legislador habla slo de confesin
judicial.
En este caso no se refiriere a la confesin provocada o espontnea en juicio, porque esa es medio de
prueba; sino que a la que se refiere el legislador en este numerando, es la confesin judicial como va
preparatoria o gestin preparatoria del juicio ejecutivo.
Para preparar el ttulo ejecutivo, se pide que el pretendido deudor sea llamado a presencia judicial, y
ante el juez reconozca la obligacin; al efecto se fija da y hora, y se le notifica al pretendido deudor en la
forma personal o sustitutiva de la personal. Las posibles conductas del citado son:

a) No comparece: se le da por confeso de la deuda. En este caso puede haber mediado

entorpecimiento.

b) Comparece y reconoce la deuda: tambin en este caso el ttulo ejecutivo queda perfecto y no es
necesario dictar la correspondiente resolucin, basta el simple reconocimiento de la deuda.

c) Reconoce la deuda, pero alega circunstancias que la modifican: la fuente del ttulo ejecutivo es el
reconocimiento puro y simple; si el reconocimiento es complejo o calificado, no es divisible y por tanto,
fracasa la gestin preparatoria.

d) Comparece y da respuestas evasivas: el tribunal calificar, en este caso, esta evasividad, y si estima
que confiesa la deuda, se dicta la resolucin judicial correspondiente.
e) Comparece y no reconoce la deuda: fracasa la gestin.

Se ha planteado si es posible la comparecencia escrita por el citado; la cuestin es dudosa, pero si se

aceptase habra que exigir que se hiciese bajo juramento, y en este caso no podra haber mendacidad.

221
Es compatible exigir el reconocimiento de firma y el reconocimiento de la deuda.
No hay inconveniente en citar al representante legal, al mandatario, al curador, ya
que esta no es una actuacin personalsima.

6 Cualesquiera ttulos al portador, o nominativos, legtimamente emitidos, que

representen obligaciones vencidas, y los cupones tambin vencidos de dichos
ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos, y stos, en todo caso, con los libros
talonarios.
Resultando conforme la confrontacin, no ser obstculo a que se despache la ejecucin la protesta de
falsedad del ttulo que en el acto haga el director o la persona que tenga la representacin del deudor,
quien podr alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y

Debe haber una ley especial que autorice a las instituciones a emitir estos ttulos, como consecuencia de
una obligacin que ha contrado esta institucin.

La institucin emite el ttulo y los cupones, que son arrancados de un libro llamado libro talonario; as
en el documento hay 3 elementos: est el taln, el ttulo y pueden surgir cupones, en la medida que la
obligacin pueda dividirse en cuotas de igual valor.

El acreedor que tiene el ttulo y quiera cobrar ejecutivamente la obligacin, debe realizar una gestin
preparatoria de confrontacin, que tiene por objeto constatar la coincidencia entre el ttulo y los
cupones, y entre el ttulo y el taln. Si esta confrontacin se realiza, y se constata esta identidad, queda
preparada la va ejecutiva, an cuando el representante legal de la institucin deudora tache de falso el
ttulo.

7 Cualquier otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Este numerando se refiere a cualquier otro ttulo al que la ley le reconozca la calidad de tal. Y se subraya
que la nica fuente posible de ttulos ejecutivos es la ley.
Son ejemplos de ttulos a los que la ley les da fuerza ejecutoria:
el contrato de prenda agraria, si la firma est autorizada;
los boletines de tesorera;
las multas impuestas por las Superintendencias.

Tema 4: Obligacin lquida

El legislador no da un concepto de obligacin lquida, sino que pone algunos ejemplos de esta
naturaleza, de los que se desprende lo que se debe entender por ella. Y obligacin liquida es aquella que
esta, prima facie, indubitablemente establecida en cuanto a su naturaleza y monto.

222
El legislador hace una enumeracin, en el art. 438, sobre lo que puede recaer le ejecucin,
desprendindose de este artculo, que el objeto de la ejecucin debe ser una obligacin lquida.

Artculo 438 La ejecucin puede recaer:

1 Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
Si la especie o cuerpo cierto ha perecido, no hay obligacin liquida, y en este caso se deber una
indemnizacin. Si el deudor la enajen, como regla general no hay obligacin liquida, pero si habr, si se
trata de una obligacin real y el cuerpo cierto es una caucin.

2 Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose su avaluacin
por un perito que nombrar el tribunal, y
Si la especie o cuerpo cierto no existe en poder del deudor, debe cumplirse por equivalencia, pagando el
valor de la cosa. No hay propiamente obligacin lquida, pero si puede llegarse a la liquidacin de la
obligacin, la que se obtiene mediante la avaluacin de la especie o cuerpo cierto por peritos, como
gestin preparatoria de la va ejecutiva.
Gestin, que es una actividad no contradictoria, sino que el juez derechamente designa a los peritos para
que realicen la avaluacin.
Las partes pueden controvertir esta avaluacin hecha por los peritos, porque la obligacin es en dinero,
pero en momentos distintos:
a) el acreedor en cuanto sta se ponga en su conocimiento, y deber objetarla dentro de tercero da (art.
414);
b) el deudor puede reclamar en esta misma oportunidad, pero tiene adems una segunda oportunidad,
ya que puede oponer como excepcin a la ejecucin el exceso de avaluacin (art. 464 N 8).

3 Sobre cantidad lquida de dinero o de un gnero determinado cuya avaluacin pueda hacerse en la
forma que establece el nmero anterior.
Se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad sino tambin la que
pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo
ejecutivo suministre.
El acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad lquida por la cual pide el
mandamiento de ejecucin.
Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser necesario proceder a su avaluacin, sin
perjuicio de las reglas que para su liquidacin y pago se expresan en otras disposiciones de este
cdigo.

Esta es la regla general, es decir, que la ejecucin recaiga sobre la cantidad lquida de dinero o en un
gnero determinado, cuya avaluacin sea posible segn el N 2. Puede tratarse tambin de una

223
obligacin liquidable, obligacin que con simples operaciones aritmticas, con slo datos que contenga
la obligacin, pueda entenderse como lquida.

Cuando se trata de una cantidad lquida de dinero, el ttulo debe proporcionar dicha cantidad liquida, o
por lo menos, los datos necesarios para su simple liquidacin, mediante simples y rpidas operaciones
aritmticas.

Esta disposicin suscit dudas y jurisprudencia en contrario, sobre la situacin en que el ttulo
propiamente tal no tena los elementos necesarios para liquidar la obligacin; al efecto se dict una ley
interpretativa, la que seala que se considerarn lquidas las obligaciones en dinero, si se han pactado
intereses y reajustabilidad, y se ha determinado en el ttulo la forma de su clculo (referencia a fuentes
indubitables).

Las obligaciones en moneda extranjera, no son tcnicamente obligaciones en dinero, porque el dinero es
la moneda de uso corriente y con poder liberatorio en Chile. No es lo mismo obligacin en moneda
extranjera que obligacin en dinero con reajuste en moneda extranjera; y cuando se demanda alguno de
estos conceptos, el ejecutante debe acompaar el certificado de paridad bancaria.
Esta distincin, tiene importancia porque cuando termina el perodo de ejecucin, en un caso el tribunal
ordenar convertir el dinero en moneda extranjera, y en el otro caso se deber el dinero con el reajuste
en moneda extranjera.

Las obligaciones de un gnero determinado, tambin el legislador la entiende inicialmente no liquida, y

en este caso hay que proceder a la avaluacin por peritos, al igual que en el caso de la especie o cuerpo
cierto que no est en poder del deudor. Y en este caso tambin, esta avaluacin podr ser impugnada
por una y otra parte.

Fuera de stas, no hay otras obligaciones lquidas, tratndose de obligaciones de dar (si hay otras
obligaciones liquidas tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer).
El art. 439 se refiere a la situacin en que se persigue una obligacin que es parte liquida y parte ilquida,
en este caso, prescribe la ley, el acreedor podr iniciar juicio ejecutivo por la parte lquida, quedando
reservada la accin por la va ordinaria por la parte ilquida.

4.1 Obligacin actualmente exigible.

Es aquella cuyo cumplimiento no est supeditado a una condicin, o a un plazo, o a un modo; lo que no
significa que la obligacin deba ser necesariamente pura y simple, ya que es posible que la obligacin
haya estado supeditada a una modalidad, y esta se haya cumplido a favor del acreedor.
La clusula de aceleracin, es una estipulacin que se contienen en el ttulo respectivo, en virtud de las
cuales el acreedor puede cobrar anticipadamente la obligacin; cuando opera esta clusula, se entiende
que el plazo se ha extinguido y la obligacin se hace actualmente exigible.

224
Tema 5: Accin ejecutiva no prescrita.

El art. 442 C.P.C. y el art. 2515 C.C., distinguen entre la prescripcin de la accin
ejecutiva y la prescripcin de la accin ordinaria. Estos artculos sealan que la
accin ejecutiva prescribe en 3 aos contados desde su exigibilidad, y la accin
ordinaria en 5 aos.

El art. 2515 seala que la accin ordinaria, como regla general, prescribe a los 5
aos, de suerte que, hay un lapso en que se encuentra prescrita la accin ejecutiva pero vigente la accin
ordinaria, y este lapso es de 2 aos. Durante este lapso, se puede cobrar la obligacin por la va
ordinaria, pero el legislador seala una situacin privilegiada, en el sentido que por este termino de
supervivencia de 2 aos, se puede ejecutar la accin en juicio sumario (artculo 680 N 7).

Cuando se completa el plazo de prescripcin de la accin ordinaria, se entiende tambin que prescribe la
obligacin, porque aqu accin y obligacin, entran de alguna manera a coincidir; pero prescrita que sea
la accin ordinaria, subsiste sin embargo la obligacin como obligacin natural.
Por expreso mandato de la ley, la prescripcin de la accin ejecutiva, el tribunal debe declararla de
oficio, implcitamente cuando se niega a despachar el mandamiento de ejecucin y embargo por
prescripcin (art. 442).

Esta regla, tiene una calificada excepcin en la segunda parte del art. 442 ... salvo que se compruebe la
subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en
conformidad al artculo 434.

En este caso, la accin ejecutiva prescribi, pero puede haber ocurrido un evento que haga posible la
ejecucin, evento que debe constar en ttulo ejecutivo.
Slo se puede hacer la comprobacin de la subsistencia de la accin ejecutiva, acreditando el hecho, en
virtud de un instrumento o actuacin que tenga la caracterstica del ttulo ejecutivo; o sea, el hecho que
se debe demostrar que ha ocurrido, y que tiene como virtud hacer subsistir la accin ejecutiva, debe
acreditarse slo exhibiendo como antecedente, instrumento o actuacin, uno de los cualesquiera de los
enumerados en el art. 434.

Aplicando la anterior norma en concreto, podemos decir que, por ejemplo, respecto de la prescripcin
de la accin ejecutiva se ha producido su interrupcin natural. En el ejemplo, cuando se llevaban 2 aos
y 6 meses, se produce la interrupcin natural de la prescripcin, mediante el reconocimiento de la
obligacin por el deudor; y se pretende ejecutar la obligacin despus de transcurridos los 3 aos, pero
antes de transcurridos los 3 aos contados desde la interrupcin. El juez va a aceptar la accin ejecutiva,
si es que la interrupcin natural se acredita mediante un instrumento o actuacin que en s mismo pueda

225
ser calificado como ttulo ejecutivo, como es la copia autorizada de una escritura pblica, o la confesin
judicial como va preparatoria, donde se reconoci la obligacin.

Frente a esta disposicin se ha planteado la interrogante sobre la accin ejecutiva que, a ttulo
excepcional, prescribe en un ao (como es la accin ejecutiva de las letras, pagars y cheques), en el
sentido si el tribunal debe y puede de oficio declarar su prescripcin; sobre el particular, hay 2
interpretaciones: una interpretacin literalista, se ha dicho que tratndose de una norma de carcter
excepcional, hay que interpretarla restrictivamente, y en consecuencia no puede declararse de oficio por
el tribunal ; y una interpretacin teleolgica, que lleva a la conclusin contraria.

Estrechamente vinculada con esta materia, encontramos la clusula de aceleracin, que es la

circunstancia que se produce cuando en el ttulo se contempla un determinado hecho o circunstancia,
que de producirse trae como consecuencia la exigibilidad inmediata de la obligacin, no obstante el
plazo inicialmente convenido.

En virtud de la aceleracin, se produce la exigibilidad completa de la obligacin, y para los efectos de la

prescripcin de la accin ejecutiva, cabe plantearse desde donde se cuenta como fecha de exigibilidad.
La lgica del sistema legal habra hecho pensar que para estos efectos se contaba la fecha de la
aceleracin, porque esta no slo est establecida en beneficio del acreedor, sino tambin en beneficio
del deudor en funcin de la prescripcin; sin embargo la jurisprudencia, muy reiteradamente ha
estimado que, cuando hay clusula de aceleracin, la exigibilidad para los efectos de la prescripcin se
cuenta desde los plazos primitivamente convenidos.

Tema 6: Cuaderno principal o ejecutivo.

El juicio ejecutivo cuenta necesariamente con 2 cuadernos, que se denominan el cuaderno principal o
ejecutivo, y el cuaderno de apremio; puede contar con otros cuadernos, que son los cuadernos de
tercera, como la tramitacin separada de los incidentes.

La existencia del cuaderno principal o ejecutivo y la del cuaderno de apremio, aparece recogida en el art.
458, que se refiere a ambos cuadernos y a la necesidad de su tramitacin separada. Esta norma adems
seala que en el cuaderno principal o ejecutivo, se recoger la fecha en que se practique el embargo y la
fecha en que se practique la ampliacin del embargo; y subraya el hecho de que estos dos cuadernos
tienen vidas separadas (paralelas), en consecuencia, lo que ocurra en uno no puede importar retardo en
el otro, sin embargo hay ciertas influencias recprocas dadas ciertas circunstancias.

El cuaderno principal o ejecutivo puede nacer de 2 maneras:

a) Derechamente como cuaderno principal o ejecutivo, cuando efectivamente se puede aparejar un
ttulo ejecutivo perfecto, y nace con la demanda ejecutiva;

226
b) Puede nacer tambin, y en estricto rigor convertirse en principal o ejecutivo, despus de una gestin
preparatoria de la va ejecutiva exitosa, o sea, obtenindose ttulo ejecutivo perfecto. En este caso, la
demanda ejecutiva se cose materialmente, y se provee a continuacin de la gestin preparatoria; y slo
se produce un cambio de cartula, en el sentido que ya el objeto del respectivo juicio no es la
preparacin del juicio ejecutivo, sino el juicio ejecutivo mismo, pero no hay cambio de rol. Esto aparece,
en cierta manera, del art. 178 C.O.T., que seala que cuando se ha producido distribucin respecto de la
gestin preparatoria de la va ejecutiva, no se requiere distribucin de la demanda ejecutiva.

6.1 Demanda ejecutiva.

Es la primera actuacin procesal dentro del cuaderno ejecutiva, salvo que haya actuaciones
preparatorias previas. Esta demanda ejecutiva debe cumplir tambin con los requisitos del art. 254, o
sea, los requisitos de la demanda del juicio ordinario de mayor cuanta; en virtud de que las normas del
juicio ordinario de mayor cuanta, son supletorias a las normas del juicio ejecutivo. Adems de estos
requisitos generales, en la demanda ejecutiva debe necesariamente aparejarse el ttulo que se invoca
como ejecutivo, siendo esta una diferencia substancial con la demanda del juicio ordinario, donde es
facultativo para el demandante acompaar o no instrumentos (art. 441).
En la demanda ejecutiva se pide:
Que se tenga por deducida demanda ejecutiva en contra del deudor.
Que a su respecto se despache mandamiento de ejecucin y embargo, por la cantidad
Que se consigna en la demanda, ms intereses y costas.
Que si fuese necesario se dicte sentencia definitiva, ordenando que contine la ejecucin
hasta el entero pago de la obligacin, con sus interese y costas.

Adems, de estos requisitos generales de la demanda ordinaria, y especficos de aparejar el ttulo y

contener estas menciones, la demanda ejecutiva puede tener tambin las siguientes otras menciones:
En un otros, puede indicar los bienes que propone para ser embargados (art. 443 inciso
penltimo).
Puede designar depositario provisional (art. 443 N 3).
Puede solicitar que, para los efectos de la traba de embargo, se requiera desde luego el auxilio
de la fuerza pblica. Normalmente los tribunales no acceden desde luego al auxilio de la fuerza
pblica, sino que acceden slo cuando ha habido oposicin a la traba de embargos; pero, si en
concepto del tribunal hay fundado temor que el mandamiento sea desobedecido en cuanto a la
traba y lo ha solicitado el acreedor, puede desde luego ordenar dicho auxilio (art. 443 inciso
final).

El tribunal, derechamente, sin audiencia del deudor, an cuando este haya estado presente, por
ejemplo, en la gestin preparatoria, decide ordenar el inicio del juicio ejecutivo o denegar su inicio.

227
Cuando ordena el inicio del juicio ejecutivo, slo dice despchese, con lo que de inmediato nace el
cuaderno de apremio, que nace con el mandamiento de ejecucin y embargo.
El futuro ejecutado puede haber estado presente en la gestin preparatoria previa, o frente a la noticia
que se va a iniciar un juicio ejecutivo en su contra, puede realizar observaciones ante el tribunal; en este
caso, todas las gestiones que realice el futuro ejecutado, no embarazarn en manera alguna el
procedimiento ejecutivo, y slo podrn ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para
apreciar la procedencia de la accin (art. 441 inciso 2).

6.1.1 Naturaleza jurdica de la resolucin que provee la demanda ejecutiva

Esto tiene mucha importancia, porque de la naturaleza jurdica de la resolucin, dependern los recursos
procesales que se puedan intentar en su contra.

La resolucin es una sentencia interlocutoria de segunda clase, porque resuelve acerca de una cuestin,
que va a servir de base para la dictacin de la sentencia definitiva; e incluso, puede ser, junto con el
mandamiento, substitutiva de la sentencia definitiva.

En relacin con los recursos que se pueden intentar en su contra, es necesario distinguir si el
mandamiento es denegado o si es ordenado:
1. Si el mandamiento es denegado, el agraviado es el demandante, y puede intentar los siguientes
recursos procesales:
a) no puede intentar reposicin, porque como regla muy general, no cabe la reposicin respecto de
sentencias interlocutorias;
b) puede intentar apelacin (art. 441 inciso final), y en este caso la apelacin tiene algunas caractersticas
particulares: se concede en el solo efecto devolutivo, y no es necesario emplazar, por la apelacin, al
ejecutado (es una apelacin con apelante, pero sin apelado);
c) si la Corte de Apelaciones respectiva confirma el fallo, este fallo no es susceptible de recurso de
casacin en el fondo, porque la resolucin no pone trmino al juicio, sino que impide su iniciacin.

2. Si el ejecutado ha tenido noticias del inicio del juicio ejecutivo, ya sea por haber intervenido
eventualmente en la gestin preparatoria o por cualquier otra forma, puede intentar hacer algunas
alegaciones antes que el tribunal provea en torno al despchese, pero estas alegaciones, establece la
ley, no podrn entorpecer en forma alguna el curso del procedimiento. Respecto a la resolucin que
ordena el despchese, encontramos las siguientes situaciones:
a) no cabe el recurso de reposicin en su contra, por ser la resolucin una interlocutoria de segunda
clase;
b) aunque la jurisprudencia es ms o menos vacilante, en general, se ha indicado que tampoco cabe a su
respecto el recuso de apelacin, porque la apelacin sera una forma de entorpecer el procedimiento
an cuando ella se concediera con el solo efecto devolutivo, y precisamente la ley seala que no se
admitirn actuaciones que pudieran importar entorpecimiento en el curso del juicio;

228
c) respecto al recurso de casacin en el fondo, claramente ste tampoco procede, porque en la medida
que no es apelable, no habr sentencia de la Corte de Apelaciones que casar.

Junto y paralelamente con esta resolucin de despchese y el mismo da, el tribunal dicta el llamado
mandamiento de ejecucin y embargo, que es una resolucin separada y que tiene la misma fecha que el
despchese, y que se ha entendido como la consecuencia de esta orden que se da a s mismo el tribunal,
en el sentido de efectivamente despachar el mandamiento.

Este mandamiento de ejecucin y embargo es la foja nmero 1 del cuaderno de apremio; y as surge en
virtud del despchese el cuaderno principal o ejecutivo, que habr nacido con la demanda, pero que se
consolida propiamente como ejecutivo a partir del despchese, y por otra parte habr nacido el
cuaderno de apremio cuya primera actuacin es esta resolucin que se denomina el mandamiento de
ejecucin y embargo.

A esta materia se refiere muy especficamente el art. 443 C.P.C., que seala precisamente los requisitos y
menciones de este mandamiento de ejecucin y embargo; en las que hay que distinguir menciones
necesarias y menciones eventuales. Son menciones necesarias las que debe contener el mandamiento, y
son menciones eventuales las que en ciertas y determinadas circunstancias puede contener el
mandamiento.

6.1.2 Menciones necesarias del mandamiento.

1 La orden de requerir de pago al deudor:
Es una actuacin solemne, debe ser hecha por la persona (ministro de fe) y en la forma que la ley seala.

El requerimiento lo debe realizar un receptor judicial, que es ministro de fe, y cuando el requerimiento
se realiza conjuntamente con la notificacin personal de la demanda, el requerimiento se realiza bis a
bis, frente al deudor, y el receptor le dice lo requiero de pago por tal obligacin, y si en el acto de
requerimiento el deudor no paga, el receptor de inmediato debe proceder al embargo de los bienes
respectivos.

De acuerdo a esta visin, hay una determinada secuencia: primero el requerimiento, y si frente a este el
deudor no paga, prosigue inmediatamente el embargo; esto significa que la medida cautelar de embargo
requiere siempre de previo requerimiento. As si se va iniciar un juicio ejecutivo y se teme que el deudor
vaya a ocultar o enajenar sus bienes, es perfectamente posible e incluso recomendable que se obtengan
medidas prejudiciales precautorias, porque en el juicio ejecutivo estas son perfectamente posibles por la
aplicacin subsidiaria de las normas del juicio ordinario.
Si en vez de notificar personalmente al deudor, se le notifica por el art. 44 C.P.C., o sea, por la
notificacin sustitutiva de la personal, habiendo acreditado que efectivamente el deudor se encuentra
en el lugar del juicio y que el lugar donde se notifico era efectivamente su morada o domicilio, el

229
requerimiento se realiza de acuerdo a un mecanismo que se ha denominado cdula de espera, que
consiste en que el receptor notifica por el art. 44, dejando copia, y sealndole que para los efectos del
requerimiento lo espera en un lugar, da y hora determinada. El receptor concurre a dicho lugar y se
encuentra esperando que el deudor concurra para los efectos de requerirlo; si el deudor no llega se le
tiene por requerido.

La notificacin y el requerimiento, coinciden en el tiempo slo cuando la notificacin es personal; no

coinciden en el tiempo cuando la notificacin es la del art. 44 o en otra forma de notificacin. Esto
tambin tiene importancia, porque el plazo para oponer excepciones se cuenta desde el requerimiento y
no desde la notificacin de la demanda.

Podra ocurrir que al deudor se le hubiese notificado previamente en forma personal o sustitutiva de la
personal, durante la gestin preparatoria del juicio ejecutivo; cuando al deudor se le notifica
personalmente con antelacin a la iniciacin del juicio, tiene que cumplir una carga procesal, que es fijar
domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal dentro del segundo da, y si no cumple con esta
carga se le notifica la demanda y se le tiene por realizado el requerimiento, por la simple notificacin por
el estado diario. Si efectivamente ha fijado domicilio dentro de ese plazo, se le realiza la notificacin de
la demanda por cdula, y en este caso tambin se requiere cdula de espera para el requerimiento.

Esta ltima conclusin no es del todo clara porque no se desprende con nitidez de la norma, pero si el
requerimiento es tan esencial como trmite en el juicio ejecutivo, naturalmente la notificacin por
cdula de la demanda tiene que conllevar necesariamente la cdula de espera para requerimiento,
haciendo aplicacin de la misma normativa para la notificacin sustitutiva de la personal. Todo esto
aparece, no con la claridad que sera ideal, en el numerando primero del art. 443 C.P.C.
El inciso 2 del numerando primero del art. 443 establece que cuando el deudor haya sido notificado
personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestin anterior al requerimiento, se proceder a ste y
a los dems trmites del juicio, en conformidad a lo establecido en los art. 48 a 53; esta remisin no es
equivoca, pero s hay que analizarla porque dificulta la interpretacin.

El art. 48 se refiere a la notificacin por cdula, en tanto que los arts. 50 y siguientes se refieren a la
notificacin por el estado diario; por lo tanto, hay una remisin tanto a la notificacin por cdula como a
la por el estado diario. Debe entenderse esta remisin haciendo primero aplicacin del art. 49, que dice
que para los efectos de la notificacin por cdula la parte debe fijar el domicilio (aqu la ley establece que
debe fijarse el domicilio dentro del segundo da), y si no se cumple con esta carga se notifica por el
estado diario.

En conclusin, las alternativas son:

Notificacin personal y requerimiento bis a bis;
Notificacin por el art. 44 C.P.C. y cdula de espera;
Si antes fue notificado personalmente o por el art. 44, hay que distinguir:

230
 * Si design domicilio dentro del segundo da: se le notifica por cdula y tambin hay cdula de
espera;
* Si no design domicilio dentro del segundo da: se entiende notificado y requerido por el
estado diario.

El requerimiento de pago, como lo dice el art. 443 inciso1, debe hacerse personalmente al deudor, ergo
el mandatario judicial que el deudor hubiese constituido, por ejemplo en la gestin preparatoria o en
una actuacin posterior, no es persona hbil para ser requerido de pago. Si el deudor es una persona
jurdica o es una persona inhbil, hay que requerir, naturalmente, a quien corresponda su
representacin.

2 La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus
intereses y las costas, si no paga en el acto:
Deben embargarse los bienes en una cantidad suficiente, es decir, hay una avaluacin previa que realiza
el ministro de fe para, efectivamente, trabar la medida sobre bienes que sean suficientes para el pago
integro de la obligacin, sus intereses y costas.

Si el requerimiento se realiza en un lugar distinto de donde estn los bienes del deudor, inmediatamente
despus, el ministro de fe se desplazar al lugar donde efectivamente se encuentren sus bienes y trabara
el embargo correspondiente.

En consecuencia, el requerimiento no es necesariamente un acto simultneo al embargo, sino que el

embargo es un acto subsecuente al requerimiento.

3 La designacin de un depositario provisional:

En relacin a esta mencin, hay que concordar tres disposiciones: el art. 443 N 3, el art. 450 inciso 1 y
el art. 444 inciso final.

El depositario es figura esencial para el embargo, porque el embargo es la entrega real o simblica de los
bienes al depositario. No hay embargo sin depositario, y adems por regla muy general, el depositario
adquiere la administracin de los bienes embargados.

El depositario puede tener una doble caracterstica: depositario provisional o depositario definitivo. Ser
iniciativa de las partes que el depositario provisional pueda eventualmente ser constituido como un
depositario definitivo.

Como regla general, el depositario provisional lo propone el propio demandante en su demanda, y el

tribunal lo acepta y lo designa como tal. Si el ejecutante no propone depositario provisional, el tribunal
puede designarlo de oficio con la restriccin, que no pude ser funcionario del mismo juzgado y est
limitado el nmero de veces que pude ser depositario una misma persona.

231
Tambin est reconocida la facultad que el demandante pida que no se designe depositario, en cuyo
evento juega una ficcin en el sentido que el depositario es el propio deudor.
Cuando se trata de embargar el menaje de una casa, el depositario necesariamente es el deudor, y al
efecto debe levantarse un inventario valorizado de los bienes, tarea encomendada por la ley al receptor
que practica la diligencia.

En el art. 444 inciso final, hay una remisin al Cdigo Penal: hay una figura en nuestro Derecho Penal que
se denomina el depositario alzado, o sea, el depositario que incumple el deber de custodia que se le ha
impuesto dado su calidad de tal.

6.1.3 Menciones eventuales del mandamiento.

1 La designacin de bienes para la traba del embargo (art.443 inciso 7):
La ley permite que el demandante seale bienes para la traba del embargo, o si el embargo recae sobre
una especie o cuerpo cierto. En ambos casos el mandamiento contendr la designacin de los bienes
sobre los cuales debe recaer el embargo.

2 El uso de la fuerza pblica para realizar el embargo (art. 443 inciso final):
La fuerza pblica slo se puede ordenar si hay fundado temor en el sentido que el mandamiento sea
desobedecido.

6.2 Posibles conductas del deudor requerido.

Estas posibles conductas son tres:
1 El deudor paga: Es una conducta excepcional, ya que si se ha llegado en definitiva a la ejecucin, es
porque estamos frente a un deudor sumamente renuente a pagar.
Si el deudor paga, y si an si paga antes del requerimiento, sern de su cargo las costas de la causa, como
lo seala el art. 446 C.P.C.

2 El deudor ejecutado no hace nada: Si el deudor no hace nada, transcurren los plazos fatales que tiene
para oponer excepciones, y se pierde irrevocablemente para l la oportunidad de ejercerlos; porque en
el juicio ejecutivo no hay excepciones anmalas que puedan oponerse a posteriori, todas las excepciones
deben oponerse en una sola y nica oportunidad.
Si el deudor no se defiende no es necesario dictar sentencia definitiva, y el mandamiento de ejecucin y
embargo se convierte en ttulo suficiente para seguir adelante la ejecucin hasta el entero pago de la
obligacin respectiva, sus intereses y costas; o sea, se produce una situacin de ejecucin en el sentido
que el mandamiento sustituye en cuanto a sus efectos a la sentencia definitiva.
3 Se defiende: Si el deudor se defiende oponindose a la ejecucin, debe hacer valer una o alguna o
todas las excepciones enumeradas en el art. 464 C.P.C.
Todas estas excepciones deben oponerse en un solo escrito, que es el escrito de excepciones.

232
La ley, en cuanto a su tramitacin no distingue entre excepciones dilatorias, perentorias, anmalas;
todas las excepciones son tratadas en su conjunto, salvo la excepcin de incompetencia del tribunal,
donde existe un pequeo matiz. Esta identidad en la tramitacin no significa que tengan consecuencias
jurdicas similares; la distincin entre excepciones dilatorias y perentorias, no tiene importancia
procedimental, pero si puede tener importancia substancial, porque eventualmente si se trata de una
excepcin tcnicamente dilatoria podr ser posible reiniciar la ejecucin.

El deudor que opone excepciones debe indicar en su escrito cuales son los medios de prueba de que se
valdr, y se ha entendido que este requerimiento se cumple con la simple enumeracin, y en el caso de
testigos no es necesario acompaar la lista de ellos.

El trmino para oponer excepciones es fatal, y se cuenta desde el requerimiento, no desde la notificacin
de la demanda.

Para determinar cundo el deudor debe oponer las excepciones, hay que distinguir entre las distintas
situaciones posibles (art. 459 C.P.C.):
a) El deudor es requerido en el lugar de asiento del tribunal: en este caso tiene el plazo fatal de 4 das
para oponer excepciones, contados desde el requerimiento.
b) El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna donde
este tiene su asiento: en este caso tiene el plazo de 8 das para oponer excepciones, contados desde el
requerimiento y no desde la notificacin.
c) Si la notificacin se realiza fuera del territorio jurisdiccional, o sea la notificacin y el requerimiento se
han realizado por exhorto (art.460 y 461 C.P.C.). Hay que distinguir:
i) exhorto nacional: el deudor tiene la alternativa de oponer la excepcin ante el tribunal
exhortado o ante el tribual exhortante. Si las opone ante el tribunal exhortado, se aplica la
misma regla ya vista, o sea, si es requerido en la misma comuna el plazo es de 4 das, y si es
requerido fuera de la comuna, pero dentro del territorio del tribunal, el plazo es de 8 das. Si el
ejecutado decide oponer sus excepciones ante el tribunal exhortante, tiene el plazo de 8 das
ms el termino de emplazamiento segn la tabla.
ii) exhorto internacional: el plazo es solo el trmino de emplazamiento, sin un plazo base. No se
pueden oponer las excepciones ante el tribunal exhortado.

El trmino para oponer excepciones es un trmino individual, no es un trmino comn, a diferencia de lo

que ocurre en el juicio ordinario de mayor cuanta, porque el requerimiento es un acto del acreedor al
deudor; y se cuenta desde cada uno de los requerimientos.

El art. 462 seala la obligacin de quien es ministro de fe y practica el requerimiento, de hacerle

presente al ejecutado cuntos son los das que tiene para oponer excepciones. La omisin de esta

233
obligacin del ministro de fe, no acarrea la invalidacin de la respectiva diligencia; sin embargo, lo hace
responsable de los perjuicios del juicio.
El art. 463 seala que los trminos para oponer excepciones, son un trmino fatal, disposicin que hoy es
redundante.

6.3 Excepciones a la demanda ejecutiva.

El estudio de las excepciones a la demanda ejecutiva, se basa fundamentalmente en el art. 464 C.P.C.
Como aparece del encabezamiento de esta norma, las excepciones estn taxativamente numeradas; sin
embargo, la excepcin del N 7 es de carcter genrico, de manera que muchas son las situaciones
posibles que se pueden enmarcar dentro este numeral.

Desde el punto de vista procedimental, no es necesario distinguir entre excepciones dilatorias,

excepciones perentorias, excepciones anmalas y excepciones mixtas; caben todas dentro de la misma
enumeracin, y tienen todas, salvo la excepcin de incompetencia del tribunal, la misma tramitacin;
esto no significa que del punto de vista substancial tengan el mismo tratamiento.

Es importante tambin destacar, que las excepciones no necesariamente deben referirse a la totalidad
de la obligacin, sino que puede referirse a parte de la obligacin (art. 464 inciso final).
Las excepciones del art. 464, de los nmeros 1 a 5, son las mismas que las excepciones dilatorias (art.
303); pero no hay una excepcin de carcter genrico como la del N 6 del art. 303.

Art. 464: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes:

1 La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;

Esta excepcin se refiere, tanto a la incompetencia absoluta como a la incompetencia relativa. En el caso
de falta de jurisdiccin, tambin es aplicable esta excepcin, porque la falta de jurisdiccin acarrea
consecuencialmente incompetencia.

Esta situacin, se encuentra regulada en el art. 465 CPC. Si se deduce la excepcin de incompetencia,
sta puede resolverse por el tribunal desde luego, o bien reservrsela para la sentencia definitiva; la
norma no es absolutamente clara, pero podemos entender que la expresin desde luego no obsta a
dar traslado a la contraparte, y una vez que se evacue el traslado puede el tribunal resolver sobre esta
excepcin (Profesor).

No obsta a la posibilidad de oponer la excepcin de incompetencia, el hecho que el ejecutado haya

intervenido en las gestiones preparatorias previas, o sea, su intervencin en dichas gestiones, no hace
precluir la posibilidad de oponer esta excepcin.

234
2 La falta de capacidad del demandante o de personera o representacin legal del que comparezca
en su nombre;

3 La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido
promovido por el acreedor, sea por va de demanda o de reconvencin;
La litis pendencia requiere que el juicio en que se invoque, haya sido promovido por el acreedor, ya sea
por la va principal, o ya sea por la va reconvencional; dicho de otra manera, si la litis pendencia se basa
en un juicio anterior, pero este fue desencadenado por el ejecutado, no ser odo si opone esta
excepcin, en homenaje a la buena fe.

4 La ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo de formular la demanda, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 254;
Slo se puede oponer esta excepcin, por la falta de los requisitos genricos, y no los requisitos
especficos de la demanda ejecutiva.

5 El beneficio de excusin o la caducidad de la fianza;

6 La falsedad del ttulo;

Aqu se alega que el ttulo es falso, o sea, no ha sido otorgado en la forma que aparenta haberlo sido, ha
habido cualquier forma de falsedad. En la gestin preparatoria de la va ejecutiva, en ciertos y
determinados casos, el pretendido deudor puede oponer tacha de falsedad; y se puede oponer la tacha
de falsedad como excepcin a la demanda, se haya o no opuesto esta tacha en la gestin preparatoria,
porque la ley reconoce varias posibilidades para alegar de esta situacin.

7 La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho ttulo
tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado;
Aqu el legislador, se remite a todos los posibles ttulos ejecutivos, y se refiere tambin a todo el
conjunto de requisitos que rodea a cada uno de los ttulos ejecutivos; no hace una remisin explcita,
pero en la medida que se refiere a la falta de requisitos del ttulo, naturalmente que engloba a todos
ellos.

Por ejemplo, si un pagar no tiene fecha de extensin, hay aqu una falta de requisito para que el pagar
tenga fuerza ejecutiva; o si la letra de cambio no ha sido firmada por el girador, no existe propiamente
tal como letra.

Se ha discutido si la falta de liquidez de la obligacin o si la falta de exigibilidad de la obligacin, cabe o

no dentro de este nmero; y se ha concluido que, precisamente, este numerando sptimo permite
invocar ambas circunstancias para oponerse a la ejecucin. Y esto por una razn de texto, porque la
falta de liquidez o de exigibilidad de la obligacin, no est contemplada en otra posible excepcin, de

235
manera que sera una grave inconsecuencia del legislador que no se pudiera invocar esta circunstancia
en este numerando.

Tambin se ha debatido, si cabe la excepcin del art. 1552 C.C. conocida como la mora purga la mora.
La jurisprudencia acepta esta excepcin de falta de exigibilidad de la obligacin, por el incumplimiento
del ejecutante de sus obligaciones para con el ejecutado, cuando ella emana claramente del respectivo
ttulo.

8 El exceso de avalo en los casos de los incisos 2. y 3. del artculo 438;

El N 2 del art. 438, se refiere a una obligacin de especie o cuerpo cierto que no existe en poder del
deudor; en tal evento, la especie o cuerpo cierto se avala por el procedimiento de peritos, y as la
obligacin de especie o cuerpo cierto se convierte en una obligacin de dinero. Lo mismo ocurre con la
cantidad del gnero debido, sin distinguir si se encuentra o no en manos del deudor; situacin a la que se
refiere el art. 438 N 3.

La gestin de avaluacin que se realiza como actividad preparatoria, o la eventual impugnacin que surja
en esta gestin, no obsta a que posteriormente el ejecutado invoque a su respecto el exceso de
avaluacin; porque si efectivamente se ha avaluado en exceso la especie, el resulta deudor por
equivalencia de una cantidad superior de la que efectivamente adeuda.

9 El pago de la deuda.
El pago es la prestacin de lo debido. Cuando se habla de pago de la obligacin, es importante tener
presente que, desde el punto de vista jurdico, el pago es una convencin, o sea, normalmente surge del
acuerdo entre acreedor y deudor; aunque es una convencin, es posible pagar en contra de la voluntad
del deudor a travs del mecanismo denominado pago por consignacin.
Cuando se refiere a pago de la obligacin, se refiere a cualquier forma de pago, y tambin puede tratarse
de un pago parcial, que en ciertos y determinados casos extinguir parcialmente la obligacin.

10 La remisin de la misma;
La remisin de la deuda significa, la formal manifestacin del acreedor en el sentido que hace dejacin
de la obligacin, que condona la obligacin. Quien condona una obligacin, equivale a quien dona una
determinada cantidad de dinero, y en consecuencia la condonacin de una obligacin est sometida a
los mismos requisitos que la donacin.

11 La concesin de esperas o la prrroga del plazo;

12 La novacin.
Es la sustitucin de una obligacin por otra, que en consecuencia se extingue. Para que exista novacin
debe haber nimo de novar claramente expresado.

236
13 La compensacin.
En este caso, parte la ley del supuesto que ejecutante y ejecutado son recprocamente acreedores y
deudores; para que la compensacin se produzca, ambas obligaciones deben ser lquidas y actualmente
exigibles, y de acuerdo con la orgnica del legislador, las obligaciones se extinguen hasta la concurrencia
de la menor.

14 La nulidad de la obligacin.
Esto tiene cierta importancia, porque la nulidad de la obligacin puede derivar de dos conjuntos de
circunstancias: una que puede ser la nulidad del ttulo, que como tal acarree la nulidad de la obligacin;
tambin la nulidad de la obligacin, puede referirse al acto o contrato mismo.

15 La prdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el ttulo XIX, libro IV del cdigo
civil.
La remisin al C.C., debe entenderse hecha a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, y
efectivamente la prdida de la cosa debida, en ciertas ocasiones, extingue la obligacin.

16 La transaccin.
Es un contrato, en virtud del cual extrajudicialmente se pone trmino a un litigio pendiente o se precave
un litigio eventual, mediante concesiones recprocas.

17 La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva.

La prescripcin de la accin ejecutiva es distinta a la prescripcin de la accin ordinaria, ya que la
primera prescribe, como regla general terica, en 3 aos, en tanto que la accin ordinaria prescribe,
como regla general, en 5 aos.
En este nmero, se contempla tanto la prescripcin de la accin ejecutiva, como la prescripcin de la
accin ordinaria; ya que se entiende que la deuda est prescrita si a su respecto se ha extinguido la
accin ordinaria, sin perjuicio de que la obligacin subsista como obligacin natural.

18 La cosa juzgada.
Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella slo.

6.3.1 Requisitos del escrito de excepciones.

Este escrito de excepciones se homologa o se compara con el escrito de contestacin a la demanda, y en
consecuencia este escrito debe cumplir con los requisitos genricos del art. 309 C.P.C. Pero, adems de
estos requisitos genricos, el art. 464 seala que:
a) todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito, sin distincin de cul sea su respectiva
categora;
b) deben expresarse con claridad y precisin los hechos en que se fundan las excepciones;

237
c) deben expresarse los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarla. Se ha
entendido que, para este efecto, basta que el demandado haga una simple mencin a los medios de
prueba.

6.4 Tramitacin posterior.

Del escrito de excepciones, se concede traslado al ejecutante por cuatro das fatales (art. 466 inciso 1),
para que el ejecutante oponga lo que estime oportuno respecto de sus derechos. Esta oportunidad de
traslado al ejecutante le da la ocasin de sealar cules son las razones que esgrime, para que en
definitiva, las excepciones no sean acogidas.

Vencido este plazo, ya sea que el ejecutante oponga lo que estime oportuno o en su rebelda, se
pronunciar el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas; siendo este
juicio de admisibilidad un juicio de procedimiento y no de mrito.

El tribunal declarar admisibles las excepciones si:

se trata de aquellas excepciones taxativamente numeradas;
han sido opuestas en tiempo; y
si estn claramente expuestos los hechos en que se funda la respectiva excepcin.

Si falta cualquiera de estos extremos, el tribunal declarar inadmisible la excepcin.

Si el tribunal estima que las excepciones son inadmisibles, dicta sentencia desde luego, declarando en la
sentencia dicha inadmisibilidad; lo curioso aqu, es que esta inadmisibilidad se declara en la sentencia,
sin que haya habido previamente citacin para or sentencia. Igual situacin se produce, si el tribunal
estima que no hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, y en tal evento, tambin, sin
necesidad de citar para or sentencia, dictar sentencia de inmediato.

Si el tribunal estima que las excepciones son admisibles, y que hay hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos, declarar primero admisibles las excepciones, y segundo recibir la causa a prueba,
dictando una resolucin del todo similar al llamado auto de prueba que recibe la causa a prueba y fija
los puntos de prueba; o sea, aqu debemos entender nuevamente una remisin al art. 318 C.P.C. (art.
466 inciso 2 y 3). Aqu hay una diferencia con el juicio ordinario, porque en l la resolucin que recibe
la causa a prueba fija los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, en tanto que aqu se fijan los
puntos de prueba, con lo cual podra interpretarse que cuando se acompaa la lista de testigos, no es
necesario acompaar minuta de puntos de prueba, en la medida en que la resolucin en s misma los
contiene.

238
La recepcin de la causa a prueba est regulada en los arts. 466, 468 y 469. El art. 468 seala el trmino
probatorio, y aqu se aplica ntegramente, en cuanto al inicio del trmino probatorio, las reglas del juicio
ordinario de mayor cuanta; o sea, en primer lugar, la resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio
ejecutivo se notifica por cdula, salvo cuando procede notificarla por el estado diario; en segundo lugar,
se aplican iguales normas del juicio ordinario en cuanto a la posibilidad de pedir reposicin apelando en
subsidio; y en tercer lugar, se aplican tambin las normas del juicio ordinario en el sentido de que el
trmino probatorio entra a correr a partir del momento en que se notifica por el estado diario la ltima
resolucin que se pronuncia sobre las reposiciones interpuestas.

Respecto del trmino probatorio hay algunas situaciones especiales:

el trmino probatorio es de 10 das.
este trmino probatorio se puede ampliar a 10 das ms, slo a peticin del ejecutante, y la
ampliacin debe solicitarse antes de su extincin. Este trmino probatorio de 10 o 20 das a
peticin de parte, se considera como trmino probatorio ordinario;
la regla general, es que no se conceda trmino probatorio extraordinario, salvo que se pida de
comn acuerdo entre el ejecutante y el ejecutado;
no hay norma especial respecto de los trminos probatorios especiales, y en consecuencia en
esta materia son ntegramente aplicables las normas del juicio ordinario (art.468).

Vencido que sea el trmino probatorio, se concede un plazo de 6 das para observar la prueba rendida, y
aqu tambin hay algunas diferencias con el juicio ordinario, porque en ste el plazo para observar la
prueba es de 10 das. Transcurrido que sea este plazo, se presenten o no observaciones a la prueba, el
tribunal citar a las partes a or sentencia, trmite que se incorpor al juicio ejecutivo en una reciente
reforma (art. 469).

Transcurrido este plazo y producida la citacin para or sentencia, el tribunal deber pronunciar
sentencia dentro del trmino de 10 das, segn indica el art. 470.

6.5 Sentencia definitiva.

La sentencia en el juicio ejecutivo se clasifican en sentencias absolutorias y sentencia condenatoria; estas
a su vez se subclasifica en sentencia condenatoria de pago y sentencia condenatoria de remate.

1. Sentencia absolutoria: es aquella que por acoger una o ms de las excepciones opuestas, declara que
no procede la ejecucin, y ordena, en consecuencia, el levantamiento del embargo que se hubiese
trabado.

2. Sentencia condenatoria: puede ser totalmente condenatoria o parcialmente condenatoria; y ser

totalmente condenatoria cuando ordena seguir la ejecucin por el total de la obligacin demandada,

239
ms sus intereses y costas, y ser parcialmente condenatoria si slo ordena seguir adelante la ejecucin
por parte de la obligacin demandada.

Esta sentencia, sea total o parcialmente condenatoria, segn la naturaleza de los bienes embargados se
subclasifica en:
a) Sentencia condenatoria de pago: tendr este carcter si el bien embargado es la especie o cuerpo
cierto debido o el bien embargado es dinero, ya que en este caso no se requiere realizacin del bien
embargado, para satisfacer al ejecutante.

b) Sentencia condenatoria de remate: ser sentencia de remate si los bienes embargados no son dinero,
o la especie o cuerpo cierto debido, sino que otro tipo de bienes; porque en este caso se requiere la
realizacin de los bienes embargados, de modo que stos se traduzcan en un pago en dinero que sea
girado o entregado al acreedor.

De esta manera, la sentencia de pago se cumple mediante un procedimiento particularmente simple, ya

sea por la entrega de la especie o cuerpo cierto debida o por el giro del dinero correspondiente, en tanto
que la sentencia de remate se cumplir en una forma ms o menos compleja segn sea la naturaleza de
los bienes embargados.

Esta clasificacin de sentencia absolutoria y condenatoria tiene gran importancia respecto de los
siguientes aspectos:
1. En cuanto al pago de las costas (art. 471):
a) Si la sentencia es condenatoria, y es totalmente condenatoria, las costas necesariamente deben
imponrsele al ejecutado;
b) Si la sentencia es absolutoria, las costas deben imponrsele al ejecutante;
c) Si la sentencia es parcialmente condenatoria, las costas se distribuyen proporcionalmente, pero el
tribunal por motivo fundado puede imponerle las costas totales al ejecutado.

2. En cuanto a la apelacin:
a) Si la sentencia es absolutoria, es apelable en ambos efectos; esto es importante para el ejecutante
porque al concederse en ambos efectos, la orden de alzar los embargos que est contenida en la
sentencia no se cumple mientras no se confirme por la Corte de Apelaciones;
b) Si la sentencia es total o parcialmente condenatoria, es apelable por el ejecutado pero slo en el
efecto devolutivo. La sentencia parcialmente condenatoria es apelable por el ejecutante porque lo
agravia; la ley no ha sealado como se concede esta aplicacin y si se aplican las reglas generales se
llegara a la conclusin de que esa apelacin se concede en ambos efectos;
c) Si la sentencia es total o parcialmente condenatoria y es de remate, se procede a la realizacin de los
bienes embargados no obstante la apelacin pendiente;

240
d) Si la sentencia es condenatoria y de pago de dineros embargados, la regla general es que no se
procede al pago pendiente la apelacin, salvo que el ejecutante caucione las resultas del recurso (art.
475 C.P.C.);

e) Si la sentencia condenatoria es de pago de la especie o cuerpo cierto debido, no se procede nunca a la

ejecucin de sta, si la sentencia no se encuentra ejecutoriada (arts. 475 y 512).

Tratndose de una sentencia condenatoria de segunda instancia, el recurso de casacin en la forma y en

el fondo no suspende nunca la ejecucin del fallo, segn lo seala el art. 773.
Si el ejecutado no se opone a la ejecucin, se omite la sentencia definitiva y bastar el mandamiento de
ejecucin y embargo para seguir adelante la ejecucin hasta el entero pago de la obligacin. Hay una
ficcin, en el sentido de asimilar el mandamiento a la sentencia definitiva.

6.6 Efectos de la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo.

La regla general, est recogida en el art. 478 y tambin en el art. 477, interpretado a contrario sensu. La
regla general es que, la sentencia definitiva que se dicta en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada
formal y substancial, o sea, en principio no se puede volver a debatir el asunto en juicio ejecutivo, ni en
otro juicio diverso.
Este principio de la cosa juzgada formal y de la cosa juzgada substancial, tiene, sin embargo, dos
conjuntos de excepciones:
la posibilidad de renovar la accin ejecutiva (art. 477);
la posibilidad de deducir a posteriori la accin ordinaria (arts. 467 y478).

En relacin con qu ocurre con la prescripcin que se ha interrumpido en virtud de la respectiva

demanda ejecutiva, si efectivamente es posible su renovacin, hay que hacer una distincin respecto de
estas dos situaciones: si la accin ejecutiva puede ser renovada como accin ejecutiva, lo que significa
que la primera accin ejecutiva fue rechazada, y se inicia una segunda accin ejecutiva con la esperanza
de que esta prospere. En este caso se renueva la accin ejecutiva del acreedor porque el demandado
obtuvo sentencia absolutoria (art. 2503 N 3 C.C.), por lo que se entiende que la notificacin de la
primitiva accin no interrumpi la prescripcin.
Se produce el mismo fenmeno en el caso que se intente renovar la accin por la va ordinaria a
iniciativa del acreedor, porque efectivamente hay respecto del deudor absolucin. Pero si es el deudor
el que pide que se renueve la accin, el juicio ejecutivo si tiene la virtud de interrumpir la prescripcin.

6.6.1 Renovacin de la accin ejecutiva.

La posibilidad de renovacin de la accin ejecutiva que ha sido desestimada, est indicada en el art. 477
C.P.C., que dice que no obstante haber mediado sentencia absolutoria, por alguna de las razones que

241
seala, es posible renovar por el acreedor la misma accin ejecutiva; de esta manera la sentencia
absolutoria anterior no produce cosa juzgada, porque se puede replantear la posibilidad de discusin.
Es posible la renovacin de la accin ejecutiva en los siguientes casos:

Incompetencia del Tribunal: si el acreedor se equivoc y demando ejecutivamente donde no

corresponda, y fue aceptada la excepcin de incompetencia, no por esto va perder su
posibilidad de usar una va rpida para obtener el pago de la obligacin. O sea, que haya
prosperado una excepcin de carcter sustancialmente dilatorio, no impide que posteriormente
se renueve la accin ejecutiva.

Incapacidad: si efectivamente el acreedor no se aperson como corresponda, no por esto va a

perder la expectativa de elegir la va ejecutiva para hacer efectiva su acreencia.

Ineptitud del Libelo: una razn de carcter meramente formal, no puede perder el acreedor
definitivamente sus expectativas.

Falta de Oportunidad en la Ejecucin: aqu puede tratarse de una situacin enmarcable dentro
de una excepcin dilatoria propiamente tal, pero puede tratarse de una situacin distinta, por
ejemplo, un plazo pendiente o una condicin pendiente.

As el art. 477 permite, en general, renovar la accin ejecutiva cuando se ha acogido una excepcin que
en su substancia es dilatoria; pero permite tambin renovar la accin ejecutiva, cuando el rechazo de la
ejecucin deriva de la circunstancia de ser inoportuna la ejecucin.

6.6.2 Reserva de acciones y excepciones.

Este segundo conjunto de excepciones, se refiere tanto a la posibilidad de replantear por parte del
acreedor, como por parte del deudor la pretensin o contrapretensin en juicio ordinario. Este
replanteo de la respectiva pretensin o contrapretensin, necesariamente debe hacerse por la va del
juicio ordinario.

a) Ejercicio de este derecho por parte del demandante o ejecutante: El ejecutante tiene dos
oportunidades para impetrar el derecho de renovar su pretensin por la va ordinaria, las que estn
reguladas en el art. 467 CPC y en el art. 478 CPC:
i) Artculo 467 CPC: Del escrito de excepciones, se le da traslado por cuatro das a la parte ejecutante, en
esta oportunidad tiene la primera opcin de solicitar reserva; pero esta primera opcin necesariamente
se traduce en que se desiste de la demanda ejecutiva, impetrando en su beneficio la reserva, y en este
caso, el tribunal necesariamente debe reconocerle u otorgarle la reserva. El desistimiento produce una
situacin muy particular, porque la regla general es que el desistimiento aceptado hace extinguir
irrevocablemente la pretensin, en tanto que este desistimiento con reserva, deja subsistente la
pretensin, para hacerse valer en el procedimiento ordinario.

242
Es importante destacar, que en este caso el ejecutante que se desiste, debe responder de los perjuicios
que haya causado con su ejecucin; o sea, las consecuencias daosas para el ejecutado, derivadas del
embargo o cualquier otra instancia, son de cargo del ejecutante que desiste. En caso de mediar este
desistimiento con reserva, significa que el embargo queda ipso facto sin valor.

ii) Artculo 478 CPC: Esta segunda oportunidad debe ejercitarse antes de dictarse sentencia en el juicio
ejecutivo. Con relacin a este punto, aunque la redaccin de la disposicin es oscura, podemos entender
que antes de la dictacin de la sentencia de primera instancia o tambin antes de la dictacin de la
sentencia de segunda instancia (Profesor).

Esta norma exista antes de que se incorporara en el juicio ejecutivo el trmite de citacin para or
sentencia; para compatibilizar este norma del art. 478 CPC con este trmite, deber entenderse que
puede impetrarse este derecho antes de dictar sentencia, no obstante la citacin para or sentencia;
tanto porque lo establece as literalmente la norma, cuanto porque este es un derecho de carcter
procesal para el ejecutante y para el ejecutado, y debe interpretarse la norma en pro del ejercicio de
este derecho.

Esta reserva que intenta el ejecutante, es una facultad del tribunal concedrsela a diferencia de la
primera reserva, que opera de pleno derecho. Sin embargo, el tribunal debe concederla si la reserva se
refiere no a la existencia misma de la obligacin que ha sido objeto de la ejecucin, as por ejemplo, se
conceder siempre, si la reserva se hace sobre circunstancias que no hicieron oportuna la ejecucin.

Cuando se concede la reserva, debe demandarse en juicio ordinario posterior, pero la ley seala al efecto
un plazo con carcter de preclusivo, y a quien se le ha otorgado la reserva debe demandar
ordinariamente en el plazo de 15 das desde que se notifique la sentencia definitiva que se dicte en la
ejecucin. Este plazo de 15 das se cuenta desde la sentencia de primera o de segunda instancia,
dependiendo de la oportunidad en que se impetre el derecho.

b) Reserva de acciones por parte del ejecutado: El ejecutado tiene tambin dos oportunidades para
impetrar en su beneficio la reserva; una que es individual suya, y la otra es la misma oportunidad que la
ley le reconoce al ejecutante. A estas situaciones se refieren los arts. 473 y 474 del CPC.
i) Artculos 473 y 474 del CPC: En este caso concreto, el ejecutado realiza un acto de allanamiento, o sea,
se somete a la pretensin del ejecutante en cuanto a que, efectivamente, en este procedimiento, se siga
adelante hasta el entero pago de la obligacin. Cuando el ejecutado realiza este acto de allanamiento, el
tribunal debe dictar sentencia de inmediato, o sea, no es necesario en este caso, dar traslado al
ejecutante; *pero en este acto el ejecutado opone excepciones, y la reserva que pide se le concede slo
respecto de las excepciones opuestas, de manera que en el juicio ordinario posterior no puede haber
otras alegaciones o defensas, sino que precisamente se deben renovar las excepciones que hizo valer al
oponerse a la ejecucin.

243
La razn que debe necesariamente invocar el ejecutado para impetrar en su beneficio esta reserva, es
que no tiene medios de prueba para acreditar las excepciones.

Esta primera oportunidad del ejecutado, necesariamente debe aceptarla el tribunal, y debe concederle la
reserva correspondiente.

Junto con impetrar la reserva, el ejecutado puede pedir que no obstante la realizacin de los bienes
embargados, no se proceda al pago al ejecutante, en tanto no caucione a satisfaccin del tribunal, la
eventual restitucin en caso de prosperar la accin ordinaria.

Esta accin ordinaria, debe entablarla el ejecutado dentro del plazo de 15 das desde que se le notifica la
sentencia definitiva de primera instancia.

ii) Artculo 478 CPC: La segunda oportunidad para el ejecutado es idntica a la segunda oportunidad para
el ejecutante, o sea, puede pedir su reserva antes que se dicte la sentencia definitiva, de primera o
segunda instancia segn el momento en que la impetre. Y el tribunal podr o no concederle la reserva,
pero deber necesariamente conceder la reserva si las excepciones impetradas no miran a la existencia
misma de la obligacin, sino a su exigibilidad. En consecuencia, en este caso, es plenamente aplicable el
art. 478 del CPC.

Tema 7: Cuaderno de apremio.

El cuaderno de apremio, nace simultneamente con el cuaderno ejecutivo, frente a la resolucin

despchese; en consecuencia, si el tribunal niega la ejecucin, no hay despchese y no nace el
cuaderno de apremio; de esta manera, el despchese es una orden que se da el tribunal a s mismo,
para iniciar paralelamente el cuaderno ejecutivo y el cuaderno de apremio.

Este cuaderno de apremio tiene como actuacin de fojas 1, el mandamiento de ejecucin y embargo, y
en l se realizan todos los actos que digan relacin con la administracin de los bienes embargados y con
la realizacin de los mismos; o sea, todo cuanto se derive del embargo, del depsito, de la reduccin o
ampliacin del embargo, del desempeo del depositario, de las cuentas del depositario, y
posteriormente de la realizacin de los bienes embargados, se tramita en el cuaderno de apremio.

El mandamiento es una actuacin esencial en el juicio ejecutivo, y en caso de no haberse opuesto

excepciones se omite la sentencia definitiva, y el mandamiento es instrumento suficiente para seguir
adelante la ejecucin hasta el entero pago de la obligacin.

244
7.1 Embargo.

Es de la esencia del embargo, la existencia de un depositario, sea que se trate de un depositario

provisional o de un depositario definitivo; en algunos casos el depositario es, necesariamente, el deudor,
como cuando se trata de embargar los muebles de una casa, y por otro lado, cuando no se designa
depositario se entiende que el deudor es el depositario.

Y esta obligacin esencial de que exista depositario, radica en que el art. 450 inciso 1 CPC dice que el
embargo es ... la entrega real o simblica de los bienes al depositario..., o sea, hay un desplazamiento,
real o simblico, de los bienes, desde la esfera de custodia y administracin del propietario a la esfera de
proteccin y administracin del depositario.

Si el depositario es el propio deudor, no hay un desplazamiento fsico, pero si hay un desplazamiento

jurdico, porque cambia el ttulo de la tenencia (no se tiene la cosa como dueo, sino que como
depositario) y el ttulo de la administracin (no se tiene la administracin como dueo, sino que como
depositario, y en consecuencia con la obligacin y necesidad de rendir cuenta).

El art. 450 CPC, para evitar una serie de arbitrios que se haban cometido respecto de la forma de
entrabar los embargos, ha sido extremadamente riguroso en cuanto a como debe proceder el ministro
de fe para dar certeza a la respectiva diligencia y rodearla de la garanta que es indispensable (inciso 2,
3, 4 y 5):
El ministro de fe que practique el embargo deber levantar un acta de la diligencia, la que sealar el
lugar y hora en que ste se trab, contendr la expresin individual y detallada de los bienes embargados
e indicar si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pblica para efectuarlo y de haberlo sido, la
identificacin del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia. Asimismo, dejar constancia de
toda alegacin que haga un tercero invocando la calidad de dueo o poseedor del bien embargado.
Tratndose del embargo de bienes muebles, el acta deber indicar su especie, calidad y estado de
conservacin y todo otro antecedente o especificacin necesarios para su debida singularizacin, tales
como, marca, nmero de fbrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, segn ello sea posible.
En el embargo de bienes inmuebles, stos se individualizarn por su ubicacin y los datos de la respectiva
inscripcin de dominio.
El acta deber ser suscrita por el ministro de fe que practic la diligencia y por el depositario, acreedor o
deudor que concurra al acto y que desee firmar.
Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deber enviar carta certificada al ejecutado
comunicndole el hecho del embargo, dentro de los dos das siguientes de la fecha de la diligencia o del
da en que se reabran las oficinas de correo, si sta se hubiere efectuado en domingo o festivo. El ministro
de fe deber dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligacin, en los trminos del
artculo 46 CPC.

245
7.2 Depositario
Para efectos del embargo basta la designacin de depositario provisional, y a esta situacin se refiere el
art. 443 N 3 del CPC. El depositario provisional puede ser:
designado por el propio acreedor bajo su responsabilidad;
a falta de esta designacin, puede hacerlo el tribunal con ciertas y determinadas limitaciones;
el acreedor puede solicitar que no se designe depositario, y se entiende que el depositario
provisional es el propio deudor.

El depositario provisional desempea su labor entre tanto, o sea, hasta que se designe depositario
definitivo. Sin embargo, no es un trmite indispensable ni necesario la designacin de depositario
definitivo, ya que es perfectamente posible que los bienes queden en manos del depositario provisional
hasta el momento de la realizacin.

El depositario definitivo, se nombrar de comn acuerdo entre las partes en audiencia verbal que se fije,
y si no se produce el acuerdo, el depositario definitivo lo designa el tribunal (art. 451 inciso 1 CPC).
La ley permite, a ttulo excepcional, que se designe ms de un depositario, y esto ocurre cuando los
bienes se encuentran en distintos territorios jurisdiccionales, o se trata de bienes de distinta naturaleza.
La pluralidad de depositarios puede referirse a los depositarios definitivos o a los provisionales (art. 451
inciso 2 CPC).

El depositario es un cargo que puede ser revocado por incompetente desempeo o porque el
depositario puede renunciar a su ejecucin. La ley seala que las partes sern odas si quieren probar
que el depositario no es responsable (art. 451 inciso3 CPC).

El inciso final seala que en caso de dinero, alhajas, especies preciosas o efectos de comercio, el depsito
se har en un banco o Caja Nacional de Ahorro a la orden del juez de la causa, previa certificacin en la
causa. Esto tiene una importante modificacin recogida en el art. 507 C.O.T. que seala que cuando se
embarga dinero se debe depositar en la cuenta corriente del tribunal; se ha aceptado que el tribunal en
vez de mantener estos dineros en la cuenta corriente, tome un depsito a plazo para evitar la
desvalorizacin de los dineros embargados, pero tcnica o estrictamente, el embargo de dinero debe
traducirse en depsito en la cuenta corriente del tribunal.

El art. 452 CPC seala que lo normal y natural, es que el deudor sea quien entregue la especie al
depositario, pero si se niega o no est presente, la efectuar el ministro de fe.
El art. 453 CPC se refiere al embargo de bienes races, que posee una regulacin especial, a saber:
Art. 453 incisos CPC 1: Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos,
no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el
respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles.

246
Cuando el Cdigo habla de bienes races o derechos reales constituidos en ellos, est queriendo
referirse al embargo de la propiedad plena, vale decir, del bien raz todo, y respecto del derecho real, al
usufructo, que es perfectamente embargable y enajenable; no as al derecho de uso y habitacin que es
personalsimo.

Para que el embargo sea oponible a terceros, ste debe ser inscrito en el registro respectivo del
conservador. El embargo produce efectos respecto del deudor, cuando recae sobre un bien raz, desde
que se practica an cuando no haya inscripcin, lo que tiene importancia para efectos de la
responsabilidad del deudor que si, a sabiendas de un embargo practicado aunque no inscrito, dispone de
dicho bien, puede ser sancionado penalmente.

El registro respectivo es el de prohibiciones e interdicciones de enajenar que lleva el Conservador de

Bienes Races del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble; y se encuentra practicada la inscripcin
desde la fecha del repertorio, o sea, desde el instante que se requiere al conservador respectivo para
que practique la inscripcin.

Si se decreta un embargo y el bien se enajena antes de la inscripcin, naturalmente el acreedor nada

puede hacer en el juicio mismo, sin perjuicio de poder perseguir por otras vas la restitucin del bien al
patrimonio del deudor.

Debe tenerse presente que el sistema de la propiedad inscrita ha ido amplindose, ya que antiguamente
slo se inscriba la propiedad raz y hoy da hay sistemas de la propiedad inscrita respecto de aguas, de
marcas comerciales, de patentes e incluso respecto de vehculos motorizados. De acuerdo con las
regulaciones respectivas, se ha entendido en general, que si el bien de que se trata est sujeto a un
sistema de propiedad inscrita, el embargo es slo oponible a terceros cuando se ha anotado en el
registro respectivo, vale decir, se hace una interpretacin extensiva de la norma (art. 453 inciso 1 CPC).
Como toda actuacin que se realiza ante el conservador, la inscripcin precisa de un requirente, que en
este caso es el ministro de fe que practic la diligencia de embargo (art. 453 inciso 2 CPC).

El art. 454 CPC seala la situacin que se produce cuando el embargo recae sobre un bien que est en
poder de un tercero y que alega algn derecho sobre dicho bien, an cuando no reclama el dominio,
sino que algn derecho derivado de otro ttulo que le permita seguir gozando o percibiendo los frutos
del bien. El inciso 1 seala que el bien sigue en poder de este tercero hasta la enajenacin, y el
depositario podr ejercer los mismos derechos que tena el deudor. Es necesario precisar que cuando la
ley habla de hasta el momento de la enajenacin es porque la regla general es que, en virtud de la
enajenacin cesan los derechos de los terceros, pero bien pueden no cesar, en el sentido que puede
seguir el tenedor gozando de la cosa embargada, en virtud de los derechos que sobre ella tiene (inciso2).

247
El art. 455 en sus inciso 1 y 2 CPC, contienen disposiciones reglamentarias que se refieren a la
comunicacin del ministro de fe al tribunal de la prctica del embargo, y de la certificacin del secretario
y de la entrega a que se refiere el art. 453 CPC, respectivamente. El inciso final, es una disposicin
incorporada el ao 1995 y que significa una proteccin a los deudores, en el sentido que el retiro de las
especies para su realizacin, no se puede practicar sino despus de transcurridos diez das desde la fecha
del embargo.

A quien primero le corresponde designar los bienes para la traba del embargo, es al propio acreedor, que
lo puede sealar en su demanda y, en tal evento, el mandamiento de ejecucin y embargo contendr el
sealamiento de los bienes a embargar. Si as no lo hiciere, el acreedor puede concurrir a la diligencia
del embargo y sealar en ese mismo momento y oportunidad los bienes, siempre que sean en cantidad
suficiente.

Si el acreedor no ha designado bienes, se practicar el embargo en los bienes que presente el deudor
siempre que sean suficientes para efectos de la acreencia.
Si no los designa ni el acreedor ni el deudor, es el ministro de fe el que elige, pero al efecto la ley le
seala un orden de prelacin, sobre que bien debe preferir y este orden es:
dinero;
otros bienes muebles (de ms fcil realizacin que los bienes races);
bienes races;
salarios y pensiones, en la medida que ellos sean embargables.

Al hablar de bienes races, se comprende a los bienes races propiamente tales, a los derechos reales
constituidos sobre ellos y a las cuotas de copropiedad.

7.3 Inembargabilidad.
Es regla excepcional, y como tal slo tiene como fuente la ley, o sea, no hay otros bienes inembargables
que los que la ley seala como tales.

La regla general es la embargabilidad, en virtud del principio conocido como el derecho de prenda
general del acreedor que est recogido en el art. 2465 C.C., en el sentido que el acreedor tiene su
expectativa de cumplimiento respecto de todos los bienes del deudor salvo los inembargables, vale
decir, que todo el patrimonio del deudor queda adscrito al cumplimiento de sus obligaciones.

La inembargabilidad es un principio de orden pblico, en consecuencia es irrenunciable por parte del

deudor. Cuando se produce el embargo sobre un bien inembargable, si el deudor no reclama, la
situacin se consolida y puede en consecuencia burlarse el principio de la inembargabilidad.
Las fuentes de la inembargabilidad son el art. 1618 C.C. y el art. 445 C.P.C. Sin perjuicio de que hay un
conjunto de leyes especiales, que han creado ciertas y determinadas instituciones, que en razn de

248
intereses de carcter general declaran la inembargabilidad de los bienes de dichas instituciones, por
ejemplo los bienes del fisco.

De estas dos normas debe preferirse la norma del C.P.C., porque es ley posterior y en consecuencia en
todo lo que sea contradictorio rige esta ltima; y tambin en lo que no sea contradictorio debe regir esta
norma, por haber un tipo de derogacin orgnica. Sin embargo, los principios de inembargabilidad en
una y otra norma son similares (Profesor).

Artculo 445 CPC No son embargables:

1 Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilacin, retiro y montepo que pagan el
Estado y las Municipalidades.
Sin embargo, tratndose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente,
podr embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en
conformidad al inciso anterior;
Lo que paga el Fisco no es embargable; sin embargo, lo ser para responder de las pensiones alimenticias
decretadas judicialmente hasta por el 50% de dicho monto.

2 Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artculos 40 y 153
del Cdigo del Trabajo;
Hay una remisin a los arts. 40 y 153 del Cdigo del Trabajo, pero debe entenderse echa al artculo 57,
que seala que son embargables las remuneraciones en toda aquella parte que exceda de 56 UF.

3 Las pensiones alimenticias forzosas;

Las pensiones alimenticias forzosas son aquellas que se deben por ley, y son inembargables porque
miran a la subsistencia del alimentante.

4 Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba a la liberalidad de un
tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor,
de su cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus expensas;
Se trata de ciertas y determinadas prestaciones que se reciben de una fundacin o de la liberalidad de un
tercero y que tienen el carcter de alimenticias. Tales prestaciones son inembargables en la parte que
sean necesarias, pero en el exceso podrn ser embargadas.

5 Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgnica del Banco del Estado de
Chile y en las condiciones que ella determine;
Hay una remisin a la Ley Orgnica del Banco del Estado, y especficamente a los contratos de ahorro
que hasta cierto monto son inembargables.

249
6 Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague
el asegurador.
Pero, en este ltimo caso, ser embargable el valor de las primas pagadas por el que tom la pliza;
El seguro puede referirse a cualquier riesgo, pero tambin es asegurable el riesgo de muerte, a travs de
una pliza de seguro de vida; esta norma slo se refiere a la pliza de seguro de vida y no a otras plizas.
La norma dice que la pliza no es embargable y tampoco lo es la indemnizacin que se pague si concurre
el siniestro, pero s son embargables las primas que el asegurado pague a la compaa.
En el contrato de seguro de vida hay tres intervinientes que son:
el asegurador que celebra el contrato,
el asegurado que asume el riesgo, y
el beneficiario que recibe la indemnizacin.

7 Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la ejecucin de los trabajos.
Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u obreros por sus salarios
insolutos y de los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros artculos suministrados
para la construccin de dichas obras;
Es una norma excepcional, y en consecuencia slo aplicable a las sumas que se paguen a los empresarios
de obras pblicas.
Las obras pblicas son aquellas que especficamente se califican, en virtud de leyes o reglamentos, como
tales. Estas sumas son inembargables, porque miran como objetivo a que no se paralice la ejecucin de
las labores, ya que habra intereses colectivos envueltos. Sin embargo, no son inembargables las sumas
que el empresario adeude por concepto de remuneraciones a sus trabajadores y de pago a sus
proveedores.

8 El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalo fiscal superior a 50
UTM o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artculo 5
del DL 2552 de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa
necesaria para el abrigo del deudor, su cnyuge y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regir para los bienes races respecto de los
juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsin y dems organismos regidos por la ley del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
La inembargabilidad del bien raz que ocupa el deudor es muy restringida, porque se refiere a los bienes
races que no tengan un avalo superior a diez sueldos vitales mensuales. Esta norma establece tambin
la inembargabilidad de ciertos muebles de la casa del deudor: muebles de dormitorio, de comedor y de
cocina; dentro estos no se encuentran las colecciones especialmente valiosas.
Esta inembargabilidad de los bienes races no se aplica respecto de ciertas y determinadas deudas que
tenga el deudor con el Fisco, cajas de previsin y dems organismos regidos por la Ley del Ministerio de
la Vivienda.

250
9 Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de 50 UTM y a eleccin del mismo
deudor;

10. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia o arte,
hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin;
Se refiere a objetos destinados a la docencia que realice el deudor, hasta cierto valor.

11. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado;

12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros
de fbrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de
campo para la explotacin agrcola, hasta la suma de 50 UTM y a eleccin del mismo deudor;
Se refiere a utensilios de trabajo, ya sean artesanales o agrcolas, hasta cierto valor.

13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimento y combustibles que existan en poder
del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;

14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;

Se vincula a una institucin de poca aplicacin prctica, pero que existe en nuestra normativa, que es la
propiedad fiduciaria; donde hay un propietario fiduciario, un fideicomisario y una condicin pendiente
para que se produzca o no la consolidacin de la propiedad. En relacin con el propietario fiduciario,
tampoco es embargable esta forma de propiedad.

15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin;
Los derechos enteramente personales o llamados tambin personalsimos, no son embargables porque
slo estn establecidos en beneficio de una determinada persona, y en consecuencia no estn dentro del
comercio. Como aparece claramente de la redaccin, las dos situaciones que en la disposicin se
mencionan son meramente ejemplares, o sea el derecho de uso y habitacin no es embargable por ser
un derecho personalsimo, pero naturalmente hay otros posibles derechos personalsimos.

16. Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que se haya
hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn
embargarse por el valor adicional que despus adquieran;
Los bienes races donados o legados con expresin de inembargabilidad, son efectivamente
inembargables siempre que se deje testimonio de su valor, y el valor sea aprobado judicialmente.
Esta norma es aplicable, tanto a los bienes races donados como a los bienes races legados, o sea, a los
que son consecuencia de una donacin entre vivos o que se adquieren por sucesin por causa de muerte
por la va del legado, siempre que se haga constar su valor respectivo.

251
Sin embargo es embargable el valor adicional que ellos eventualmente pudiesen adquirir. Establecer
esta inembargabilidad es una manera de favorecer a una determinada persona.

17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del trnsito o de la
higiene pblica, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desage de las ciudades, etc.; pero
podr embargarse la renta lquida que produzcan, observndose en este caso lo dispuesto en el
artculo anterior; y
Los bienes de los servicios pblicos que no se pueden paralizar sin causar grave dao son inembargables,
pero son embargables las rentas liquidas que provengan de su explotacin.

18. Los dems bienes que leyes especiales prohban embargar.

Son nulos y de ningn valor los contratos que tengan por objeto la cesin, donacin o transferencia en
cualquier forma, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el nmero 1 de este
artculo o de alguna parte de ellas.
El inciso 1, reafirma el principio de que la inembargabilidad arranca de un mandato legal, en la medida
que constituye una excepcin al principio de prenda general del acreedor.
El inciso final, seala que las convenciones que se refieren a cesin de las rentas o pensiones a las cuales
se refiere el numerando primero del art. 445 CPC son nulas.

7.4 Derechos sociales y su embargabilidad.

Sobre el particular hay que hacer una distincin entre instituciones que se relacionan con el derecho
mercantil.

La gran diferencia, entre muchas otras, entre la sociedad y la comunidad, es que la sociedad es una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, en tanto que la comunidad no es
una persona jurdica, sino que deriva del dominio del haber comn o de ciertos y determinados bienes.
Respecto de la comunidad, no son embargables los bienes que se posean en comn, pero si son
embargables las cuotas que el respectivo comunero tenga en el bien de que se trata, se realiza dicha
cuota y el que adquiere la cuota en el proceso de realizacin forzada, pasa a ser comunero con el otro en
el bien. La calidad de comunero da, naturalmente, derecho para provocar la liquidacin de la
comunidad.

Respecto del derecho en sociedad, hay que hacer una distincin:

a) Sociedades de Capitales: Son principalmente las sociedades annimas, pero tambin son sociedades
de capital las sociedades encomanditas por acciones. Tratndose de sociedades de capital, son
embargables las acciones de respectivo socio y as son embargables las acciones que tiene una persona
en una sociedad annima o que tiene la misma persona u otra en una sociedad encomandita por

252
acciones. Hay un procedimiento de realizacin de las acciones, pero hay que tener presente que este
bien tpicamente dentro del comercio puede ser objeto del embargo y de realizacin.

b) Sociedades de Personas: La caracterstica de dichas sociedades es que los derechos sociales no son
libremente cedibles, sino que los derechos sociales son slo cedibles con el consentimiento de los dems
socios, porque en las sociedades de personas, el contrato se celebra intuito persona, o sea, en funcin de
quien es la persona con la cual efectivamente se est asociando.

El contrato de sociedad importa una voluntad de vnculo serio entre las personas que lo celebran, y este
vnculo se traduce en lo que la doctrina ha denominado la afecttio societatis, o sea la voluntad efectiva
de formar una sociedad. Dado este carcter de no cedibilidad de los derechos en una sociedad de
personas, se ha estimado que estos derechos son irrealizables salvo consentimiento unnime de los
dems socios; o sea, un embargo sobre ellos no traera consecuencia de poder realizarse los derechos, y
de esta manera, se ha sostenido por algunos que, no es posible embargar los derechos en una sociedad
de personas por que el embargo como objetivo mira a la realizacin.

El tema no es tan claro ni tan evidente, en primer lugar lo que es claramente embargable son las posibles
utilidades que obtenga el socio y adems son embargables el producto de la eventual liquidacin de esa
sociedad, y en ese sentido podramos obtener que al hacer efectivo el embargo sobre los frutos o el
embargo sobre los eventuales productos de la liquidacin de la sociedad, es necesario embargar los
derechos y en tal caso debemos distinguir ente el embargo y la realizacin.

La realizacin de los bienes embargados cuando, el embargo recae sobre derechos en una sociedad de
personas, no puede efectuarse; el embargo sobre dichos bienes sociales tiene efecto cuando se trate de
rentas que produzcan los derechos sociales o reparto en virtud de la liquidacin de dicha sociedad; o sea,
hay una situacin que podramos llamar intermedia que permite el embargo con ciertas y determinadas
consecuencias entre las cuales no se encuentra la posibilidad de realizar el bien.

Si bien es cierto que el saldo de una cuenta corriente bancaria no es propiamente dinero, sino que es un
crdito que tiene el cuenta correntista en contra del respectivo banco y que el banco debe pagar en
dinero, se entiende que estos saldos son embargables; y en consecuencia, cuando se produce el
embargo el banco respectivo debe poner los fondos correspondientes a disposicin del tribunal
depositndolos en la cuenta corriente de este ltimo, de acuerdo con el mecanismos del art. 507 C.O.T.
Tambin son embargables los depsitos a plazo que tenga un cliente en una institucin financiera. El
depsito tampoco es dinero sino que un crdito en dinero, pero al vencimiento el banco o la institucin
financiera puede ser compelida a depositar su producido en la cuenta corriente del tribunal.
En relacin al embargo, hay tambin una situacin que se encuentra regulada en el art. 444 inciso 1 y 2
C.P.C. Se refiere a la posibilidad de embargar no bienes determinados, sino embargar una universalidad,
como es una empresa o un establecimiento mercantil o industrial. Este es un derecho del acreedor, pero
en ciertos y determinados casos podr convenirle al acreedor sealar para embargar la empresa de la

253
actividad integra, porque naturalmente con ello podr no provocar la paralizacin del establecimiento de
que se trate, naturalmente en beneficio de sus expectativas de cobro.

En tal caso, tambin puede intentar embargar las utilidades de la respectiva empresa, y en ese caso el
depositario no pasa administrar el bien embargado, sino que cumple un papel de interventor judicial, en
el sentido que debe vigilar la administracin del establecimiento o empresa que se trate y exigir las
cuentas correspondientes y dar las informaciones que corresponda al tribunal de la causa.

Esto tiene una cierta vinculacin con una institucin, ahora muy importante en la quiebra, que se llama
la continuidad del giro. Tambin en el caso de la ley de quiebras, es un tratamiento, en definitiva, de
una determinada universalidad jurdica. El mismo criterio est aplicando el legislador del C.P.C. en este
caso particular del embargo.

7.5 Efectos del embargo.

Respecto de los efectos del embargo, hay que sealar que estos son tanto de carcter civil como de
carcter procesal.
El primer efecto, es que en virtud del embargo el bien se convierte en incomerciable y esto se desprende
del art. 1464 N 3 C.C. En consecuencia, dicha enajenacin es nula de nulidad absoluta por objeto ilcito,
sin embargo, y cuestin muy importante, esta norma tiene dos calificadas excepciones que permiten
esta enajenacin:
a) Cuando el juez lo autoriza: el juez que debe autorizar la enajenacin es el juez que decret el
embargo; en consecuencia, si este juez que decret el embargo autoriza la enajenacin del bien,
estaremos en presencia de la situacin de excepcin y la enajenacin ser vlida.
b) Cuando el acreedor consienta en ello.

Es importante tener presente, que lo que aqu est prohibido es la enajenacin, y esta se produce en
virtud de la conjuncin de dos elementos de carcter jurdico, que son el ttulo y el modo de adquirir.
De esta manera, como regla general, a consecuencia de que la enajenacin se perfecciona por el modo
de adquirir, el ttulo en s mismo es vlido aun si se refiere a un bien embargado; o sea, la prohibicin y
el objeto ilcito est en la enajenacin, no en el ttulo.

Cuando la ley declara nula la enajenacin, como regla muy general, no se refiere al ttulo sino que se
refiere al modo de adquirir, pero debemos entenderlo referido al ttulo cuando el ttulo es compraventa
o permuta, por aplicacin del art. 1810 C.C., pero no es extensible a otros ttulos translaticios de
dominio.

En cuanto a las consecuencias civiles, en virtud del embargo el poseedor del respectivo bien no pierde el
derecho a percibir sus frutos; sin embargo es tambin posible, pero solo en virtud de disposicin
especial, extender el embargo tambin a los frutos, pero sobre el particular tiene que haber peticin y

254
resolucin, o sea, por el simple embargo no se entiende que es este se extiende los frutos sino que slo
al bien.

La tercera cuestin de carcter civil importante es que el embargo no otorga ninguna clase de
preferencia, o sea, el acreedor embargante conservar su calidad de acreedor en la categora que le
corresponde, no mejora su calidad de acreedor en virtud del embargo.

Desde el punto de vista procesal, el embargo tiene como consecuencia que el deudor pierde la
administracin del bien embargado que pasa al depositario, salvo la situacin especialsima de la
industria o de la empresa, donde el depositario no adquiere la administracin, sino que solo el carcter
de interventor judicial.

Esta situacin tambin se produce si el depositario es el propio deudor o dueo del bien embargado,
porque en ese caso el dueo no administra a ttulo de dueo, sino que administra a ttulo de depositario,
con todas las obligaciones inherentes de esa calidad y la necesidad de rendir oportunamente cuenta.

7.6 Ampliacin del embargo (art. 456)

El embargo es consecuencia del mandamiento de ejecucin y embargo; en general, el criterio es que

deben embargarse bienes suficientes, pero bien puede ocurrir que los bienes sean de difcil realizacin o
que los bienes pierdan su valor con posterioridad al embargo, estas dos circunstancias permiten la
ampliacin del embargo.

La ampliacin del embargo es una solicitud que plantea el acreedor, solicitando al tribunal que
efectivamente lo ample, y como cuestin accesoria que es deber sujetarse a la correspondiente
tramitacin incidental.

Tambin es causa de pedir ampliacin del embargo, la interposicin de cualquier tercera que diga
relacin con el bien embargado.

Seala el inciso final de este artculo, que si al ampliacin del embargo se ha producido despus de la
sentencia definitiva, la tramitacin de estos nuevos bienes a los cuales se ha extendido el embargo, se
puede efectuar sin necesidad de dictar nueva sentencia.

7.7 Sustitucin del embargo (art. 457)

La sustitucin del embargo es norma de aplicacin general, salvo que el embargo haya recado sobre la
especie o cuerpo cierto debida, en cuyo caso no puede sustituirse. Tampoco cabe sustituir el embargo
cuando este ha recado sobre dinero, y as llegamos a la conclusin, que slo es sustituible el embargo
cuando ha recado sobre bienes distintos al dinero, o distintos a la especie o cuerpo cierto debido.

255
La sustitucin del embargo es, en el fondo, reemplazar el bien embargado, pero el nico bien que tiene
la virtud de poder reemplazar al bien embargado es el dinero, de manera que slo se puede sustituir el
embargo sobre determinados bienes reemplazando el embargo por dinero que, naturalmente, se
entiende tambin embargado; o sea, al efecto se deposita en la cuenta corriente del tribunal una
cantidad de dinero y se solicita la sustitucin del embargo.

La cantidad de dinero que debe depositarse para que pueda producirse la sustitucin, es la cantidad que
sea equivalente al monto del crdito, sus intereses y sus costas.

Es muy importante sealar, que esta sustitucin del embargo por dinero no es pago, o sea, el deudor
puede seguir discutiendo la existencia de la obligacin o la exigibilidad de la obligacin, y el acreedor no
puede pretender que con este dinero de la sustitucin se le pague, el juicio continua a diferencia de lo
que ocurre en la institucin de la liberacin del embargo.

7.8 Reembargo.

Reembargo significa el analizar la posibilidad de que determinado bien embargado produzca

nuevamente otro embargo, o sea, por ejemplo, un deudor que no ha podido satisfacer a un acreedor,
normalmente tampoco ha podido satisfacer a otro, y todos los acreedores individualmente intentan
normalmente hacer efectiva su respectiva pretensin; si el deudor tiene una casa y un acreedor A
embarga esa casa y otro acreedor B, sin saber la primera ejecucin o sabiendo, embarga por segunda vez
la misma casa.

Si es o no posible el reembargo, es una cuestin que se ha discutido largamente y en la que hay distintas
posiciones y puntos de vista. Un primer planteamiento es que el reembargo es posible, porque si no se
permite el reembargo se estara desconociendo el derecho de prenda general del segundo acreedor, y
en consecuencia ste estara en una posicin desmedrada, y de alguna manera la consecuencia directa
es que el primer embargo sera una forma de preferencia, lo que es contrario al principio de igualdad
fundamental de los acreedores. El segundo argumento es que si el reembargo no se permitiera, sera
muy posible la colusin entre el deudor y su primer acreedor, con el objeto de dejarlo fuera del alcance
de los dems acreedores.

Sin embargo, esta doctrina que acepta el reembargo ha sido controvertida, y se ha dicho que el segundo
acreedor tiene derechos alternativos, y estos derechos son, por ejemplo, la tercera de pago o la tercera
de prelacin; si l efectivamente tiene alguna causa de preferencia y en consecuencia no necesita
recurrir al reembargo, sino que puede intentar dichas terceras en la misma ejecucin.

Se ha dicho, aun ms, que de acuerdo con lo establecido en el art. 528 inciso 1 C.P.C. es perfectamente
posible que el segundo acreedor inicie una ejecucin separada, y oficie para que esta primera ejecucin

256
se reserve de la realizacin de los bienes el remanente o la parte proporcional, si ha de pagarse a
prorrata.

Se recuerda tambin que el art. 528 inciso 2 CPC, sanciona al segundo acreedor que en virtud del
reembargo sabiendo del primero, hace retirar los bienes embargados de manos del depositario, y lo
sanciona como autor del delito de estafa, con lo cual se quiere decir que en caso de una segunda
ejecucin no cabe reembargo, sino que slo la retencin de la liquidacin del remanente producto de la
primera ejecucin.

No obstante en la vida real se da el reembargo; es una verdad procesal constante, y cuando se produce
hay una serie de dificultades respecto de la realizacin de los bienes embargados, y se ha entendido que
para los efectos de la realizacin de stos, todos los jueces embargantes tienen que dar su
consentimiento, porque si no estaramos en la situacin de objeto ilcito.

7.9 Liberacin el embargo (art. 490)

Antes de verificarse el remate, el deudor puede libertar sus bienes pagando la deuda y las costas. En
este caso, el deudor paga la obligacin y la paga siendo una obligacin dineraria, haciendo la
consignacin respectiva en la cuenta corriente del tribunal, la que debe comprender la obligacin misma,
sus intereses y costas.

Este derecho que tiene el deudor de libertar sus bienes, no es aplicable si lo embargado es la especie o
cuerpo cierto debido, porque ah al acreedor slo se le satisface mediante la entrega de dicho cuerpo
cierto.

Esta liberacin de los bienes de parte del deudor, significa ponerle trmino al juicio, porque por esta
liberacin el deudor reconoce la obligacin y la paga. Esta es la gran diferencia que hay entre la
liberacin del embargo y la sustitucin del embargo; en ambos casos hay una consignacin en dinero en
la cuenta corriente del tribunal, pero en la situacin de la sustitucin el deudor no reconoce la deuda
sino que sigue o puede seguir discutiendo la existencia o monto, en tanto que en la liberacin el deudor
reconoce la deuda y pone fin al respectivo juicio ejecutivo por quedar debidamente satisfecho el
acreedor.

La liberacin de los bienes embargados slo se puede realizar hasta antes del remate, ya efectuado que
sea ste, este derecho se extingue.

257
7.10 Caractersticas de la administracin que realiza el depositario (arts. 514 a
517)
Existe una administracin ordinaria y una extraordinaria. El depositario es administrador de los bienes
embargados, lo que est dentro de la administracin ordinaria. Como regla general no tiene la
capacidad de realizar los bienes embargados.

Derivado de su calidad de administrador, debe rendir cuenta de su administracin, detallada y

documentadamente, al igual que los tutores y curadores. Normalmente suceder cuando expire su
cargo, se le puede exigir rendiciones parciales.

El art. 514 CPC seala que presentada la cuenta, las partes tienen un trmino de 6 das para repararla, lo
que se tramita como incidente.

El depositario tiene derecho a una remuneracin, la cual tiene las mismas preferencias que las costas de
la causa. Sin embargo, Hay situaciones excepcionales, en que el depositario no tiene derecho a una
remuneracin (art. 517 CPC):
Cuando slo es retencionista de pagar salarios o pensiones.
Cuando se hace responsable de dolo o culpa grave, en su respectiva gestin

En relacin a esta gestin del depositario, es interesante su papel cuando la ejecucin recae en moneda
extranjera. La moneda chilena debe convertirse en moneda extranjera, y para este efecto el art. 511 CPC
da la posibilidad de que sea el propio depositario quien reciba la moneda chilena respectiva, y a travs
del sistema bancario de la plaza que corresponda la convierta en moneda extranjera; o bien el secretario
del tribunal (art. 511 inciso 2 CPC).

Todas las cuestiones que se susciten con el depositario relativas, a la administracin de bienes
embargados o a la venta, en los casos en que el depositario los pueda realizar, se van resolviendo entre
el ejecutante o el ejecutado, y el depositario en audiencias verbales, que tendrn lugar con los que
asistan (art. 480 CPC).

7.11 Pago o realizacin de los bienes embargados.

La situacin ser distinta segn se trate de pago de bienes embargados o realizacin de los mismos.
El pago de los bienes embargados se da slo en dos situaciones:
a) Cuando la obligacin es de dinero y lo embargado es dinero, en tal evento no es necesario realizar el
bien sino que slo se proceder al pago respectivo.
b) Cuando lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida que se encontraba en poder del deudor, el
pago se realiza entregando al acreedor dicha especie o cuerpo cierto.

258
7.11.1 Sentencia de pago.
En relacin al pago, hay que tener en cuenta la clasificacin entre sentencia de pago y sentencia de
realizacin o remate. Ser de pago, cuando el bien embargado sea dinero o la especie o cuerpo cierto
debida. Ser de remate, en todas las dems situaciones en que sea necesario un proceso de liquidacin
o realizacin de bienes para satisfacer las pretensiones del acreedor.
Tambin hay que tener presente que si no se han opuesto excepciones, el mandamiento de ejecucin y
embargo sustituye a la sentencia en cuanto a sus efectos (sea de pago o de remate) segn sea la
naturaleza de los bienes embargados.

a) Si la sentencia es de pago y lo embargado es dinero (que est depositado en la cuenta corriente del
tribunal), por regla general, se proceder al pago desde que dicha sentencia se encuentre ejecutoriada.
Excepcionalmente se podr proceder al pago cuando lo embargado es dinero, aun si hay recursos
pendientes, siempre que el ejecutante caucione a satisfaccin del tribunal las resultas del recurso, lo que
significa que de prosperar la apelacin el ejecutante proceder a la restitucin de los dineros recibidos.
Si el bien embargado es dinero y no se oponen excepciones, transcurrido que sea el plazo para
oponerlas, se puede de inmediato proceder al pago mediante el giro del respectivo cheque.

b) Si la sentencia es de pago y lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida, no se puede

proceder al pago, sino cuando la sentencia se encuentre ejecutoriada. En este caso, el ejecutante no
tiene la posibilidad de ofrecer caucin para que la sentencia se cumpla entre tanto.
Si la ejecucin recae sobre la especie o cuerpo cierto debida, y el ejecutado no opone excepciones, se
puede proceder a la entrega transcurrida que sea el plazo para oponer excepciones.

7.11.2 Sentencia de realizacin de bienes o de remate

Se da cuando lo embargado no es dinero, ni es la especie o cuerpo cierto debida, sino que otra clase de
bienes debiendo procederse a su realizacin.
Dentro del universo de bienes embargables, hay una enorme gama de bienes no todos sujetos al mismo
mtodo de realizacin. En consecuencia, para determinar cmo debe efectuarse la realizacin de los
bienes embargados hay que distinguir situaciones en funcin de la calidad o naturaleza del respectivo
bien:

Bienes muebles sujetos a corrupcin, prximo deterioro o difcil conservacin.

Efectos de comercio (acciones, bonos, opciones de acciones, etc.).
Dems bienes muebles.
Bienes que requieren previa tasacin, y especialmente bienes inmuebles.

259
7.11.3 Bienes muebles sujetos a corrupcin, prximo deterioro o dispendiosa conservacin.
Art. 483 CPC. Vender el depositario en la forma ms conveniente, sin previa tasacin, pero con
autorizacin judicial, los bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o cuya
conservacin sea difcil o muy dispendiosa.

En estos casos, aun antes de la dictacin de la sentencia de remate, el depositario puede vender estos
bienes, sin previa tasacin, incluso en venta privada, requiriendo slo autorizacin del respectivo
tribunal.

Evidentemente, el depositario deber rendir cuenta de su administracin y de esta enajenacin y estar

sujeto a sanciones si se ha comportado de manera indebida.

Esta realizacin la efecta el depositario sin esperar la sentencia, sino que a partir del embargo mismo
dndose las condiciones objetivas que seala la disposicin.

7.11.4 Valores mobiliarios o efectos de comercio.

Art. 484 CPC. Los efectos de comercio realizables en el acto, se vendern sin previa tasacin, por un
corredor nombrado en la forma que establece el artculo 414.
La realizacin se efecta por un corredor, y al corredor que se refiere estas norma no es al mismo que se
refiere el Cdigo de Comercio, que tambin contempla el corretaje como posible actividad mercantil; al
corredor que se refiere el C.P.C. es al corredor visualizado en la ley de mercado de capitales (Ley N
18.045).

La liquidacin de estos bienes debe realizarse, sin previa tasacin, por remate en bolsa, actividad
regulada no tan slo por disposiciones de la autoridad, sino que tambin por disposiciones de las
respectivas bolsas de comercio.

El corredor en este caso, puede ser una persona natural o una persona jurdica. Y se le designa de la
misma forma que a los peritos, as debemos entender la remisin al art. 414 CPC, de esta manera, el
tribunal cita a una audiencia que se lleva a cabo con quienes asistan a ella, si hay acuerdo entre las
partes se designar al corredor consensuado, de no ser as, ser el propio tribunal quien lo designar.

Estos bienes no podran ser realizables por el depositario antes de la dictacin de la sentencia, por estar
sujetos a pronta corrupcin, porque la pronta corrupcin se refiere a caractersticas intrnsecas del
respectivo bien, no a circunstancias de mercado que puedan traer como consecuencia deterioro de su
valor (Profesor).

260
7.11.5 Dems bienes muebles
Art. 482. Los bienes muebles embargados se vendern en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad
de tasacin. La venta se har por el martillero designado por el tribunal que corresponda.
Se vendern a travs de martillero designado por el tribunal.

Lo interesante es que este martillero, cuando se realiza la venta emite una factura, y muchas veces
cuando se trata de bienes sometidos a alguna forma de registro, como son los vehculos motorizados, la
factura del martillero que se vincula a la ejecucin es ttulo suficiente para que el registro la acepte, y se
entienda hecha la transferencia del ejecutado propietario del vehculo al nuevo dueo.

Respecto de esta situacin existe una pequea excepcin: cuando se embarga ganado, existen reglas
especiales, en el sentido que quien debe realizar la subasta es la feria respectiva.

7.11.6 Los bienes races y los dems bienes que requieran tasacin (art. 485 CPC)
El legislador no hace una enumeracin taxativa, pero indudablemente se refiere a los bienes inmuebles,
porque la regulacin posterior hace constante mencin a los bienes inmuebles. Pero tambin se ha
entendido que esta forma de realizacin alcanza a otros bienes, que propiamente no son bienes
inmuebles, pero que son asimilables a bienes inmuebles; por ejemplo, cuando se trata de rematar
derechos de agua (o de aprovechamiento).

Como no existe una enumeracin taxativa, ha sido la creacin jurisprudencial la que ha ido
determinando en qu medida este sistema de previa tasacin y realizacin es tambin aplicable a otras
categoras de bienes.

Esta forma de realizacin, tiene dos caractersticas esenciales:

a) Su forma de realizacin es un trmite complejo, largo y solemne. Aqu el legislador claramente
visualiz un tratamiento especial sobre los bienes races, porque todo lo relacionado con transferencia
de bienes races es solemne y por ello toda liquidacin de bienes races es solemne.
b) La subasta la realiza el propio juez de la causa, y muy excepcionalmente el juez del lugar donde se
encuentre el respectivo bien (art. 485 CPC).
Esta tramitacin de bienes embargados que para su realizacin requieren previa tasacin, es
particularmente compleja, y los trmites que deben cumplirse son los siguientes:
Tasacin;
Bases del remate;
Da y hora de la subasta;
Redaccin y publicacin de avisos;
Caucin y remate mismo;
Acta de remate;
Escritura pblica de remate;
Consignacin, liquidacin y pago.

261
A. Tasacin.
De acuerdo al art. 486 se tiene en principio como tasacin la que figure en el rol de avalo vigente para
los efectos de la contribucin de haberes, denominacin arcaica que es el antecedente tributario de la
actual contribucin de bienes races (avalo fiscal).

No obstante este avalo fiscal al ejecutado (slo a l) le cabe el derecho de impugnar este avalo y
solicitar que se realice uno nuevo.
Este nuevo avalo debe realizarse por peritos designados de acuerdo a las reglas generales (acuerdo de
las partes, el tribunal en subsidio).

Sin necesidad de citacin, este comparendo de designacin se realizar al segundo da de notificada que
sea la sentencia, o sea, notificada que sea la sentencia de remate. Pero en la prctica esto no ocurre,
porque la fijacin del avalo fiscal como base del remate es consecuencia de las bases del remate, que es
una actuacin autnoma, de manera que esta norma pasa a ser letra muerta.

Art. 486. La tasacin ser la que figure en el rol de avalos que est vigente para los efectos de la
contribucin de haberes, a menos que el ejecutado solicite que se haga nueva tasacin.
En este caso la tasacin se practicar por peritos nombrados en la forma que dispone el artculo 414,
hacindose el nombramiento en la audiencia del segundo da hbil despus de notificada la sentencia sin
necesidad de nueva notificacin.
En el caso que la designacin de peritos deba hacerla el tribunal, no podr recaer en empleados o
dependientes a cualquier ttulo del mismo tribunal.
Puesta en conocimiento de las partes la tasacin, tendrn el trmino de tres das para impugnarla.
De la impugnacin de cada parte se dar traslado a la otra por igual trmino.

Evacuado el informe de peritos, se pone en conocimiento de las partes, quienes tienen un plazo de tres
das para realizar las impugnaciones correspondientes, vencido el plazo hayan o no las partes expresado
lo conveniente a su derecho, el tribunal podr (art. 487 CPC):
Aprobar la tasacin, no obstante las impugnaciones.
Ordenar se rectifique la tasacin indicando los puntos especficos, por el mismo o por otro
perito.
Fijar el mismo tribunal, el justo precio.
Cualquiera sea el camino que el tribunal siga, estas resoluciones son inapelables. Y si se realiza la
rectificacin ordenada por el tribunal, esta rectificacin se mantendr como definitiva sin aceptarse
nueva reclamacin.
Aprobada que sea la tasacin deber fijarse da, hora y lugar para la subasta.
Se ha planteado si por la circunstancia de que el ejecutante acompae un certificado de avalo vigente y
el ejecutado no lo impugne durante el trmino de citacin, se entiende o no aprobada la tasacin fiscal

262
para el remate. Se ha dicho por algunos, que si. Para otros, esto no es as, porque en definitiva la
tasacin que se exige es consecuencia de las bases del remate.

B. Bases del remate.

Las bases del remate son una actuacin de carcter procesal, ya que en funcin de dichas bases
posteriormente se realizar la subasta, y adems, son las condiciones del contrato de compraventa, en
que el ejecutante ser el vendedor y el subastador ser el comprador.

En este contrato sui generis de compraventa, el ejecutado est representado legalmente por el juez para
los efectos de prestar su consentimiento. Este contrato de compraventa no es un contrato de libre
discusin, sino que es un contrato de adhesin por parte del subastador, ya que tiene la posibilidad slo
de decir compro o no compro, pero no tiene la posibilidad de modificar las condiciones del respectivo
contrato de compraventa, ya fijadas por las bases del remate.

Las bases del remate, son propuestas por el ejecutante, y frente a ellas el ejecutado tendr un derecho
de impugnarlas, de esta impugnacin resultarn en definitiva las bases del remate. As, si son
rechazadas las impugnaciones, las bases del remate nacern de la proposicin ms la resolucin que,
total o parcialmente, acepta la impugnacin.

B.1) Menciones de las bases del remate.

a) Individualizar de manera inequvoca el bien de que se trate. Si se trata de un bien raz, la
individualizacin comprender la precisa indicacin de las inscripciones correspondientes.
b) Precio y las condiciones de pago, que generalmente ser de contado; excepcionalmente, cuando as
aparezca de manifiesto, ser posible que se fije otra forma de pago y al fijarse otra forma de pago las
bases del remate debern contener:
la poca en que deban efectuarse los respectivos pagos;
los intereses incorporados;
los reajustes en su caso; y
c) Todas las otras menciones necesarias e indispensables, como por ejemplo, que las contribuciones
atrasadas de bienes races sean de cargo del subastador, o cundo se realizar la entrega material del
respectivo bien.

B.2) Limitaciones a las bases de remate.

a) En general, el precio de la subasta debe pagarse al contado; salvo que las partes acuerden o que el
tribunal por motivo fundado resuelva lo contrario;
b) Las posturas para la subasta deben ser por lo menos 2/3 del avalo respectivo; salvo se haya resuelto
otra cosa al fijarse las bases del remate (art. 493 CPC);
c) Se debe fijar caucin para participar en la subasta, la cual debe ser calificada por el tribunal y ser
equivalente al 10% de la tasacin. De esta manera, todo posible postor debe rendir dicha caucin, y esta

263
caucin respecto del subastador subsistir hasta la suscripcin de la escritura definitiva de compraventa,
o hasta el pago total del precio en su caso.

La forma como la caucin debe constituirse, estar expresada en las bases del remate, y as por ejemplo,
la caucin podr ser un vale vista a la orden de tribunal por dicho 10%, o un depsito equivalente por
aquella cantidad, o la que el tribunal tenga a bien determinar al pronunciarse sobre las bases del remate.

El remate se realizar en un da y hora determinado, en el recinto del tribunal, y ah los posibles

interesados comparecen ante el secretario, cada uno de ellos van rindiendo su respectiva caucin. Lo
ms conveniente, es que cuando se exija el vale vista a la orden del tribunal, el subastador saque un vale
vista en su propio beneficio y lo endose a la orden del tribunal para responder como caucin al remate.

Terminado que sea el remate, el adjudicatario debe mantener su caucin en poder del tribunal, hasta el
otorgamiento de la escritura definitiva del pago de la subasta en su caso. A los dems participantes
inmediatamente se les devolver su caucin.

C. Da, hora y lugar para la subasta.

Aprobada la tasacin se sealar da y hora para la subasta (art. 488).

Respecto del lugar, la regla general es que la subasta se realice en el recinto y por el propio tribunal que
conoce de la causa. Excepcionalmente, este tribunal puede autorizar que la subasta se realice en el lugar
donde el bien se encuentre.

Respecto del da de la subasta, debe fijarse en funcin de los avisos que deben publicarse, ya que la ley
ordena un mnimo de avisos, y que entre el primer aviso y el da de la subasta medie un plazo mnimo; en
consecuencia, de acuerdo a estos plazos y a la necesidad de publicar los avisos es que se fija
efectivamente el da en que debe realizarse la subasta.

D. Redaccin y publicacin de avisos.

Art. 489. El remate, con el sealamiento del da y hora en que debe tener lugar, se anunciar por medio
de avisos publicados, a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el
tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. Los avisos
podrn publicarse tambin en das inhbiles. El primero de los avisos deber ser publicado con quince
das de anticipacin, como mnimo, sin descontar los inhbiles, a la fecha de la subasta.
Si los bienes estn en otra comuna, el remate se anunciar tambin en ella o en la capital de la respectiva
regin, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.
Los avisos sern redactados por el secretario y contendrn los datos necesarios para identificar los
bienes que van a rematarse (bases del remate).

264
Debe redactarlos el secretario del tribunal, y deben publicarse a lo menos cuatro veces en un diario de la
comuna donde tenga su asiento el tribunal, o de la provincia, o subsidiariamente de la capital de la
regin.

Los avisos pueden publicarse en das inhbiles, y el primero de ellos debe anteceder en 15 das al del
remate, sin descontar en estos 15 das, los das festivos (inciso 1). Si el inmueble se encuentra en otro
lugar distinto a aquel en que tenga su asiento el tribunal, el remate se anunciar adems, en la misma
forma y por el mismo tiempo, en el lugar donde se encuentre ubicado el inmueble, ya sea en el diario de
la comuna o en el diario de la capital de la regin (inciso 2).

E. Caucin y remate.
En las bases del remate se determina cmo debe rendirse la caucin. No hay inconveniente en que las
bases del remate sealen una alternativa, como por ejemplo, que la caucin pueda ser en dinero o en un
vale vista a la orden del tribunal. Si se suscita discusin entre los partcipes respecto de la caucin, de
plano resuelve el tribunal, aceptando la caucin o rechazndola y, en consecuencia, no admitiendo a una
determinada persona como posible subastador.
Inmediatamente de constituidas las cauciones se realiza el remate, se hace llamar por el oficial de sala, y
pasan los postores, el juez individualiza el bien, nombra a los participantes y comienza la subasta hasta
que en definitiva, quien ofrezca el mayor precio se adjudique el bien.

Es importante destacar, lo que es aceptado por la prctica y autorizado por la ley sustantiva, de que una
persona acceda a la subasta pero que al momento de rematar remate por otro, en Derecho Civil es un
mandato a nombre propio.
Realizada que sea la subasta, queda slo el subastador en el recinto del tribunal, a los dems postores se
les devolver su caucin. El tribunal, mantendr la caucin hasta la suscripcin de la escritura definitiva
de compraventa o hasta la consignacin de la totalidad del precio. Inmediatamente despus del
remate debe suscribirse el acta de remate (art. 495 inciso 2 y 496 CPC).

F. Acta de remate.
El acta de remate es indispensable tratndose de bienes races, y as debe entenderse la remisin al art.
1801 C.C., que seala que tratndose de compraventa de bienes races la escritura pblica es
solemnidad. En este caso excepcional, el acta de remate vale como escritura pblica, de manera que del
contrato de compraventa se deja testimonio en el acta de remate, la que se extiende en el libro que al
efecto debe llevar el secretario del tribunal.
El acta de remate, sealar que en el da determinado, de la hora determinada, en el juicio tal, se
efecto la subasta del bien x, que fue adjudicado a don N.N. en la cantidad de tanto.
El acta de remate ser firmada por el juez de la causa, por el subastador, y por el secretario del tribunal y
queda incorporada al libro especial que el secretario lleva al efecto.

265
Sin perjuicio del acta de remate, debe posteriormente otorgarse escritura de remate, o sea, la inscripcin
que debe realizarse en el Conservador de Bienes Races a nombre del subastador, no se hace
exhibindole copia autorizada del acta de remate, sino que debe exhibirse copia autorizada de la
escritura de remate, la cual no es ms que la manera de solemnizar una compraventa ya realizada.

Es interesante recordar el art. 496 CPC referido al acta de remate, que permite especficamente la
intervencin de un tercero, que seala el nombre de la persona en beneficio de la cual est subastando.

Como es una estipulacin a favor de otro regulada por el C.C., y el C.P.C. el tercero slo adquiere
responsabilidad si ratifica lo actuado por ese mandatario que ha actuado a nombre suyo; si no existe
ratificacin subsiste la responsabilidad del subastador (art. 496 C.P.C.).

Si el subastador no suscribe la escritura de remate o no realiza el pago correspondiente, se hace efectiva

la caucin y la pierde (art. 494 inciso 2 CPC). Y de esta caucin, se deducen las costas del remate, que
naturalmente se entregarn al ejecutante que ha incurrido en los costos de publicacin, y el remanente
se divide:
el 50% se entrega al ejecutante en abono de su crdito,
el otro 50% va a la Junta de Servicios Judiciales.
En todo lo que dice relacin con la subasta, el subastador puede incidentar, por ejemplo, al momento
que se le quiere hacer efectiva la caucin, y los incidentes que tramite sern resueltos por el tribunal. Y
las apelaciones que deduzca el subastador, sern resueltas en el solo efecto devolutivo (inciso final art.
494 CPC).

G. Escritura pblica de remate.

La escritura de remate debe extenderse dentro de tercero da. La redaccin del art. 495 CPC es oscura,
porque dice que la escritura de remate debe realizarse dentro de tercero da, pero no seala desde qu
momento deben contarse estos tres das. Y si se fuera ms exigente, se podra concluir que el tercero
da se cuenta desde el da del remate, en que se otorga el acta de remate. Pero esto no es as, sino que
el tercero da se cuenta desde que queda ejecutoriada o cause ejecutoria, la resolucin del tribunal que
ordena extender escritura de remate.

No obstante la forma en que se ha redactado la norma, se ha entendido que el plazo es no fatal, de

manera que vlidamente podr suscribirse la escritura de remate aunque hayan transcurrido estos tres
das.

Firma la escritura pblica el subastador, y el juez en representacin del ejecutado. La confeccin de la

escritura es de cargo del subastador, pues es a l a quien le interesa que sta quede perfecta

266
Las menciones que deben ir insertas en la escritura son:
a) Insercin de los antecedentes que acrediten la vlida relacin procesal (emplazamiento).
b) Las bases del remate, y la resolucin ejecutoriada o que cause ejecutoria de las bases del remate.
c) Insercin completa del acta de remate.
d) Certificado de notificacin de la sentencia de remate, o de la circunstancia de que no se opusieron
excepciones.
e) Certificado de publicacin de avisos.
f) Resolucin que ordena extender escritura de remate, y certificado de ejecutoria de dicha resolucin.
g) Certificado de haberse consignado el precio.
h) Individualizacin del bien y de sus respectivos deslindes e inscripciones.
i) Si ha mediado purga de la hipoteca, debe tambin dejarse testimonio en la escritura de los trmites
realizados en funcin de dicha purga, para los efectos que el Conservador de Bienes Races respectivo
haga las cancelaciones de las inscripciones hipotecarias respectivas.
j) Y en general todos aquellos antecedentes que sean indispensables o convenientes para demostrar que
efectivamente se han cumplido a cabalidad los requerimientos respectivos.

Es importante tener presente que, aunque la ley no lo dice, la prctica ha aceptado que sea subastador
el propio ejecutante; esta circunstancia debe constar en las bases del remate, caso en el que se dir que,
sin necesidad de caucin, podr ser subastador el ejecutante con cargo a su crdito. Por lo tanto, no es
necesario un desembolso previo para la caucin, ni para el pago de la subasta, producindose as una
compensacin.

Se debe revisar cuidadosamente la escritura de remate, y si efectivamente se encuentra conforme a los

antecedentes la suscribe el juez en su propio despacho (no se va a la notara para la suscripcin). El
subastador va, inmediatamente despus, con su escritura al Conservador de Bienes Races, para solicitar
la inscripcin a su nombre, para todos los efectos de realizar la tradicin.

G.1) Validez o nulidad del remate.

El remate, consecuencia de una ejecucin forzada reviste una doble caracterstica: actuacin procesal
dentro del juicio ejecutivo y contrato de compraventa, en que es vendedor el ejecutado representado
por el juez, y es comprador el subastador, que puede ser un tercero o el propio ejecutante.

La validez o nulidad de este acto se encuentra regulada por dos conjuntos de disposiciones: como acto
de carcter procesal y como contrato de compraventa.

Como acto procesal que es, puede ser impugnado por la va de la nulidad procesal, pudiendo el acto ser
ineficaz por inobservancia de las regulaciones que, en definitiva, norman el respectivo acto; por
ejemplo, no se publicaron los avisos oportunamente, no se rindi la caucin, no se firm el acta de
remate o no se firm oportunamente la escritura de remate. La jurisprudencia ha creado una razn

267
adicional de preclusin, en el sentido que ningn incidente de nulidad procesal del remate, puede ser
tramitado despus que queda ejecutoriada la resolucin que ordena extender escritura pblica.
Pero el remate puede ser impugnado, en cualquier momento posterior, por la va de la nulidad civil; y as
por ejemplo, si el subastador era una persona que no poda comprar, que estaba inhabilitado para
comprar, por ejemplo, el abogado del ejecutante (caso especfico de inhabilidad contemplado en el
Cdigo). No es posible alegar nulidad de un remate por lesin enorme, porque existe una completa
excepcin que no la admite para la compraventa que se realiza a travs de remates.
El remate judicial, como contrato, puede ser impugnado por inoponibilidad, es decir, no obliga a
personas que no concurrieron a l; esta accin se tramita por cuerda separada.

H. Consignacin, liquidacin y pago.

El art. 509 CPC seala que los fondos provenientes de la realizacin de los bienes embargados, deben
consignarse en la cuenta corriente del tribunal. Como regla general, no se procede al pago al acreedor,
si hay apelacin pendiente, a menos que este cauciones las resultas de la apelacin.
Ejecutoriada la sentencia definitiva de realizacin, se debe realizar la liquidacin del crdito; y la
operacin de liquidacin del crdito, es un trmite que lleva a cabo el secretario del tribunal, donde
calcula el capital, los intereses, las costas que se hubieren fijado, y llega a una determinada cantidad. La
prctica a hecho que se ordene que esta liquidacin se ponga en conocimiento de las partes,
otorgndoles un plazo de tres das para que hagan las acotaciones correspondientes, y en definitiva el
tribunal fijar la cantidad lquida que debe pagarse al acreedor.

7.11.7 Existencia de hipotecas en favor de terceros.

Esta hiptesis supone que el ejecutante pretende pagarse con el producto de un bien raz, que a su vez
est hipotecado a favor de un tercero. Este fenmeno tambin se produce cuando el ejecutante es
acreedor hipotecario y hay otros acreedores hipotecarios.
El derecho real de hipoteca concede al acreedor un derecho de preferencia y e persecucin. En virtud del
primero, si el bien es realizado el acreedor hipotecario se prefiere a todo otro acreedor y si hay varios
acreedores hipotecarios, stos entre s se prefieren segn el orden de sus respectivas hipotecas. El
derecho de persecucin, permite al acreedor perseguir el bien para realizarlo y pagarse con el producto
de la venta, y este derecho subsiste aunque el bien haya salido del patrimonio del deudor y se
encuentre en poder de un tercer poseedor, caso en el cual, desde el punto de vista procesal, existe un
procedimiento que se denomina la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada.
En el juicio ejecutivo, cuando el inmueble que se pretende rematar tiene hipotecas si se aplicara in
integrum el principio del derecho de persecucin, no habra nunca subastador, porque lo adquirira
hipotecado y el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca, lo podra perseguir su crdito
mediante la accin de desposeimiento.
Frente a esta situacin, el legislador del C.C. y posteriormente el del C.P.C., idearon el mecanismo de la
purga de la hipoteca.

268
A. La purga de la hipoteca.
Etimolgicamente purgar significa limpiar, purificar, por eso la purga de la hipoteca busca limpiar la
hipoteca, de suerte que el subastador cuando compra el bien, se entiende que lo compra sin las
hipotecas anteriores.
Las dos disposiciones que rigen este instituto son los arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. Esta disposiciones son
de distinto tenor; la disposicin del C.C., es importante tenerla presente slo por razones de carcter
histrico, porque lo que rige es la norma del C.P.C, que es modificadora o quiz derogatoria tcitamente
de la norma del C.C.

Artculo 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra
el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al
artculo 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn
sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn
devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estar a lo prescrito en el artculo 2477 de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarn en audiencias verbales
con el interesado o los interesados que concurran.

El art. 492 C.P.C., regula la situacin que se produce cuando el ejecutante es un acreedor hipotecario de
grado posterior, en relacin con los acreedores hipotecarios de grado preferente. Sin embargo, se ha
estimado tambin que esta norma es enteramente aplicable cuando el acreedor ejecutante no es
acreedor hipotecario, y en consecuencia se aplica o afecta a los acreedores hipotecarios del respectivo
bien.
Asimismo hay que sealar que el art.492 C.P.C. tiene dos mbitos de aplicacin diversa:

A.1) Ejecucin individual sobre el bien hipotecado (art. 492 incisos 1, 2 y 4).
Esta situacin se presenta cuando es UN acreedor el que est persiguiendo el pago de su acreencia. En
este los requisitos para que se produzca la purga de la hipoteca son:
i) Debe tratarse de la venta de un bien raz en remate pblico a consecuencia de un juicio ejecutivo. El art.
2492 C.C. se refiere a pblica subasta, por lo que hay que hacer el siguiente alcance: la pblica subasta
ordenada por el juez puede ser consecuencia de un ttulo ejecutivo o bien puede ser consecuencia de
una gestin no contenciosa, esto ocurre cuando la ley ordena en ciertos casos que bienes de los
incapaces sean enajenados en pblica subasta. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido
que la purga de la hipoteca slo se produce cuando la enajenacin del bien en pblica subasta es
consecuencia de la ejecucin forzada en un juicio ejecutivo.

269
ii) Que antes del remate se haya citado personalmente a los acreedores hipotecarios para que expresen lo
conveniente a sus derechos. Se ha entendido por citacin personal slo cuando el acreedor hipotecario
es notificado personalmente o por el artculo 44 del C.P.C.
iii) Que entre la citacin al acreedor hipotecario y el remate, por lo menos haya mediado el trmino de
emplazamiento. La jurisprudencia mayoritaria ha estimado que cuando el C.C. y el C.P.C. se refieren al
trmino de emplazamiento hay una remisin al trmino de emplazamiento del juicio ordinario de mayor
cuanta (15 + 3 + TE).

Si al acreedor hipotecario no se le cita en la forma prescrita y transcurre el plazo para que haga uso de
sus derechos, la sancin no es la nulidad del remate sino que las hipotecas no se purgan, en
consecuencia, el subastador adquiere el bien con los gravmenes intactos y ese bien seguir
respondiendo de la respectiva acreencia hipotecaria.

De acuerdo a las normas del C.C., concurriendo los requisitos indicados, necesariamente se produca la
purga de la hipoteca y los acreedores hipotecarios deban necesariamente concurrir al pago con el
producto del remate, o sea, no podan reservarse sus respectivas hipotecas.

Sin embargo, ese sistema fue modificado por el C.P.C. que permite que los acreedores hipotecarios, en
caso de que el ejecutante sea un acreedor valista o un acreedor hipotecario de grado posterior, se
reserven el derecho y conserven sus hipotecas. Es decir, tienen un derecho alternativo: conservar sus
hipotecas, siempre que sus crditos no sean exigibles; o bien, pagarse con el producto del remate. Este
derecho para optar por conservar la hipoteca o pagarse con el resultado del remate, deben hacerlo valer
dentro del trmino de emplazamiento, entendiendo que su silencio significa que opta por pagarse.
Todas las cuestiones que se susciten entre los acreedores hipotecarios y el ejecutante deben ser
resueltas en audiencias verbales a las cuales citar el tribunal.

A.2 Ejecucin colectiva sobre el bien hipotecado (art. 492 inciso 3).
La ejecucin colectiva se aplica cuando el deudor se encuentra en quiebra o se ha abierto concurso
(cesin de bienes).
La ejecucin colectiva desencadena una serie de mecanismos que van destinados a la realizacin de
todos los bienes del respectivo deudor y repartir lo producido entre los acreedores en funcin de sus
respectivas preferencias.
Los crditos se dividen en dos grandes grupos: los crditos valistas y los crditos preferentes; estos
ltimos a su vez se dividen segn la preferencia la que puede derivar de un privilegio o de una hipoteca.
La regla general es la ejecucin colectiva ordenada, ms o menos simultnea, de todos los bienes del
deudor. Sin embargo, si entre los bienes del deudor hay bienes races que estn gravados a diferentes
acreedores hipotecarios, se puede producir lo que denomina el concurso particular de hipotecarios,
donde la ejecucin respecto del bien hipotecado se circunscribe slo a dichos acreedores hipotecarios; y

270
en consecuencia, separadamente del resto del patrimonio se produce esta realizacin del bien siguiendo
las mismas normas del juicio ejecutivo.

7.11.8 Ausencia de postores

Si no se presentan interesados al primer remate, a los sucesivos remates se deber tambin notificarse a
los acreedores hipotecarios la cual debe hacerse personalmente, ya que la ley no distingue y tambin
como medida de proteccin.
Art. 499: Si no se presentan postores en el da sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de
estas dos cosas, a su eleccin:
1 Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes embargados; y
2 Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado. La reduccin no podr exceder
de una tercera parte de este avalo.

En virtud de la norma transcrita, al acreedor le surge un derecho alternativo:

Que se le adjudique a l la propiedad por los 2/3 de la tasacin
Que se reduzca prudencialmente dicha tasacin o avalo, y se llame a un nuevo remate,
advirtiendo el legislador, que esta reduccin prudencial no puede exceder de la tercera
parte de dicha avaluacin.

El acreedor tiene este derecho de pedir que se le adjudique el bien en las 2/3 partes del avalo, porque
el mnimo de las posturas en el primer remate es de 2/3 del avalo; en consecuencia, se le adjudica el
bien al acreedor por el mnimo de las posturas posibles.
Jurdicamente, el acto en virtud del cual se le adjudica el bien al acreedor, es una dacin en pago, y en
consecuencia, el crdito de la deuda se extingue hasta concurrencia del monto o valor de la dacin en
pago.

Si ha de procederse a un nuevo remate, el avalo se reduce en 1/3 y de acuerdo con lo establecido en el

art. 502 CPC, el plazo para la publicacin de avisos se reduce a la mitad, pero no se proceder a esta
reduccin de plazo, si han transcurrido ms de tres meses entre el primer remate fracasado y el
inmediatamente posterior.

Si no se presentan postores al segundo remate, el art. 500 dispone que surgen para el acreedor tres
posibles caminos:
a) Que se le adjudique el bien en el nuevo avalo, o sea, en el avalo reducido.
b) Que se saque nuevamente a remate al bien, en este caso, por el mnimo que el tribunal seale.
c) Que se le entregue en prenda pretoria.

271
El inciso final del art. 500 CPC, seala que para optar por la dacin en pago del respectivo bien, cuando
se trata de una ejecucin en moneda extranjera, debe previamente llevarse esta obligacin a moneda
nacional, mediante el respectivo certificado de paridad bancaria.

La prenda pretoria, se denomina tambin anticresis judicial. Para entender la anticresis judicial, es
necesario referirse previamente a la anticresis civil, institucin que est regulada en los arts. 2435 y ss.
C.C., y que tiene muy poca aplicacin prctica.

La anticresis es un contrato en virtud del cual, el deudor entrega un determinado bien al acreedor, que
tambin puede ser un bien raz, para que ste lo administre y se pague de su respectiva acreencia con los
frutos. La anticresis, no otorga al acreedor que recibe el bien un derecho real, sino que simplemente un
derecho personal y tampoco le otorga preferencia, de ninguna especie. Son estas dos limitaciones las
que han determinado la obsolescencia de esta institucin, porque el acreedor que recibe el bien por la
anticresis, puede ser privado del bien por otros acreedores.

Esta institucin del Derecho Civil, ha sido llevada al Derecho Procesal, y cuando en el segundo remate no
se presentan postores, uno de los derechos alternativos del acreedor es solicitar que el bien se le
entregue en prenda pretoria. En tal evento, el acreedor pasa a ser administrador del bien y como tal
debe rendir cuenta peridica de su administracin; en la cuenta de su administracin, el colacionar las
inversiones que realice para que el bien produzca frutos, y adems puede colacionar una cantidad
prudencial por honorarios o remuneracin por la administracin, y se puede incluso estipular, que los
frutos primero se aplican al pago de los intereses, y slo satisfechos estos, se van imputando al capital.

Esta es una situacin trgica para el deudor: es desposedo del bien, el bien es explotado por el acreedor
para pagarse, tiene que pagarle la administracin por el bien, y la posibilidad de recuperarlo se posterga
indefinidamente. El legislador comprende esta situacin, y en el art. 501 CPC dice que si el acreedor
impetra su derecho de que el bien se le entregue en prenda pretoria, tiene sin embargo el deudor, el
derecho de solicitar que se saque el bien a remate por ltima vez, sin mnimo para las posturas.

Es importante tambin tener presente que la normativa que la regula, son los arts. 503 a 506 C.P.C.
primeramente, y subsidiariamente como lo seala el art. 507 CPC, el Ttulo XXXIX del Libro IV, arts. 2435
y ss. C.C. Cabe tener presente tambin, que no obstante haberse constituido el bien en prenda pretoria,
se puede poner trmino a esta situacin tanto a requerimiento del acreedor como a requerimiento del
deudor, quien debe pagar todo el crdito y todo lo que el acreedor hubiese invertido para que el bien
produjera frutos.

Adems, en virtud del art. 507 CPC, si la prenda pretoria se constituye sobre bienes muebles, se entiende
que es constituido tambin en prenda. Pero la regla general, cuando se trata de inmuebles, es que no
constituyen preferencia de ninguna clase para el acreedor.

272
El art. 508 C.P.C., contempla una situacin muy curiosa, que dice relacin tambin con la prenda
pretoria, pero no exclusivamente se refiere a ella:

Art. 508: Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos,
podr pedir el acreedor que se d en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este
derecho.
El arrendamiento se har en remate pblico fijado previamente por el tribunal, con audiencia verbal de
las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mnimum para las posturas.
Se anunciar al pblico el remate con anticipacin de veinte das, en la forma y en los lugares
expresados por el artculo 489.

Esta situacin se refiere a cuando el bien embargado es un derecho real de usufructo. Cuando se
embarga el usufructo, ste no es enajenado, o sea, no se puede sacar a remate para que un tercero
adquiera este usufructo, sino que puede ser entregado al acreedor en prenda pretoria, para que se
pague con los frutos, o bien puede ser subastado el derecho a arrendar el usufructo.
Es en este ltimo caso, en que surge la siguiente situacin: el usufructuario deja de recibir los frutos, y es
el arrendatario quien los percibe; y el acreedor percibe la renta de arrendamiento.
Este arrendamiento se adjudica en remate, en donde se adquiere la calidad de arrendatario del
respectivo bien.

Tema 8: Las Terceras.

Todo el juicio ejecutivo est necesariamente constituido por dos cuadernos: el cuaderno principal o
ejecutivo y el cuaderno de apremio, pero pueden surgir otros cuadernos, que son los de terceras.

Es necesario tener presente la distincin entre las terceras en la generalidad de los procedimientos y las
terceras en el juicio ejecutivo. En la generalidad de los procedimientos, las terceras son admitidas sin
mayores restricciones, siempre que el tercero tenga un derecho comprometido en la litis, y no tan slo
una mera expectativa. Se ha dicho que hay inters o derecho comprometido, cuando hay un contenido
patrimonial en la pretensin que hace valer este tercero.
Este tercero puede asumir tres conductas distintas:
Tercero Coadyuvante: es aquel cuyo inters comprometido es congruente ya con el inters del
demandante, ya con el inters del demandado.
Tercero Excluyente: es aquel que sostiene un derecho propio, incompatible con el del
demandante y el del demandado.
Tercero Independiente: es aquel que sostiene un derecho propio, pero que si es compatible con
el demandante o con el demandado.

La gran diferencia entre las terceras en general y las terceras del juicio ejecutivo, es que en este ltimo
las terceras estn taxativamente numeradas por el legislador, de suerte que no es admisible otra

273
categora de tercera, sino aquellas que precisamente se enmarcan en una de las cuatro que el legislador
especficamente acepta. Este carcter de taxatividad de las terceras, aparece de manifiesto en el art.
518 inciso 1 En el juicio ejecutivo slo son admisibles las terceras cuando el reclamante pretende...

Las cuatro categoras de terceras que se admiten en el juicio ejecutivo son:

Tercera de Dominio: el tercerista de dominio pretende dominio sobre el o los bienes

embargados.
Tercera de Prelacin: el tercerista de prelacin, pretende preferencia para pagarse sobre el
producto de la enajenacin antes que el ejecutante.
Tercera de Pago: el tercerista de pago pretende concurrir al pago de su crdito, conjuntamente
y a prorrata con el ejecutante.
Tercera de Posesin: el tercerista de posesin, pretende que se le reconozca posesin sobre el
bien embargado, y en consecuencia quedar cubierto con la presuncin de dominio que ampara
al poseedor.

8.1 Naturaleza jurdica de las terceras.

Las terceras se tramitan en ramo separado; y la tercera de dominio se tramita conforme a las reglas del
juicio ordinario de mayor cuanta, con excepcin de los escritos de rplica y dplica. Esta circunstancia
ha hecho pensar a algunos que las terceras, particularmente la de dominio, son juicios dentro del juicio
ejecutivo, y si se acogiese esta teora habra consecuencias de gran importancia, por ejemplo, los
poderes otorgados en el juicio ejecutivo no seran suficientes para ser usados en las terceras; o se podra
dictar autnomamente el abandono del procedimiento.

Mayoritariamente se ha llegado a la conclusin que las terceras no son juicios independientes, sino que
incidentes dentro del juicio ejecutivo.
Se ha dicho que cuando se trata de discutir el dominio de un bien, se requiere de un procedimiento de
lato conocimiento por la envergadura de la decisin que se adopta.

8.2 Tercera de Dominio

El tercero pretende dominio sobre el bien embargado, en consecuencia es un tercero excluyente toda
vez que su inters es incompatible con el del ejecutante y del ejecutado.

Adems del dominio, existen otros derechos que se pueden hacer valer recurriendo al procedimiento de
la tercera de dominio; y el primer derecho que admite este tratamiento es el derecho del comunero
cuando se ha embargado la cosa comn, aqu tenemos que distinguir dos situaciones que estn
separadamente tratadas por el legislador:
a) El derecho del comunero cuando se ha embargado la cosa comn.
b) El derecho de los copropietarios cuando se ha embargado la cuota del ejecutado.

274
Respecto del embargo de la cosa comn, considerando que pertenece a dos o ms personas, en tal
evento, el comunero que ve embargada la cosa comn, puede con el argumento de la tercera de
dominio, reclamar para que se declare que el embargo es slo sobre la cuota y no sobre el bien todo (art.
519 inciso 1 C.P.C.)

Por mandato del art. 520 C.P.C., hay otros derechos que puede hacer valer el ejecutado, recurriendo al
procedimiento de la tercera de dominio; cosa curiosa, porque tcnicamente hablando no es una
tercera, porque es el propio ejecutado, quien recurre a dicho procedimiento.
En general, los derechos que el ejecutado puede hacer valer por sta va tan particular, dicen relacin
con los criterios de separacin de patrimonios consecuencia de las normas hereditarias. En general el
heredero es sucesor del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, sin embargo para
morigerar este principio, que puede traer una serie de consecuencias terriblemente drsticas para el
heredero, hay ciertas limitaciones que llevan aparejado separaciones de patrimonio, de manera que en
definitiva el heredero no se vea perjudicado por las obligaciones que haba contrado en vida el causante.

Todo lo que dice relacin con estas situaciones de separacin de patrimonios es lo que el ejecutado
puede hacer valer en la ejecucin, tanto por la va de la excepcin, si procediere, como por la va del
procedimiento de la tercera de dominio, en el entendido que tericamente no es un tercero.

En el N 2 del art. 520 CPC, se seala un derecho llamado de representacin, que es una ficcin jurdica
donde el representante ocupa el mismo lugar jurdico que el representado.

El N 3 expresa la alternativa de o recurrir al procedimiento de la tercera de dominio o hacer valer la

correspondiente excepcin.

8.2.1 Oportunidad para hacer valer la tercera de dominio.

Debe hacerse valer a partir del embargo, pues sta es la situacin que genera el conflicto para el
respectivo propietario de la cosa, y como se desprende del art. 523 CPC, se puede intentar hasta el
remate; producido que sea el remate, se extingue la posibilidad de intentar la tercera de dominio. Sin
embargo, el propietario que ve perderse su bien por una ejecucin iniciada en contra de otro, tendr
siempre en contra del subastador las correspondientes acciones reivindicatorias, o sea, la tercera es una
va (la ms expedita) para reclamar dominio sobre la cosa embargada, pero esta va no es excluyente
para que posteriormente, si no se ha intentado la tercera de dominio se intente la va ordinaria
correspondiente.
La sentencia firme que se dicte en la tercera de dominio rechazndola, produce cosa juzgada; y en
consecuencia, perdida que sea la tercera de dominio, no puede el propietario intentar por la va
ordinaria la misma accin, porque le opondran la excepcin de cosa juzgada.
El vendedor en el juicio ejecutivo es el ejecutado, o sea, el subastador tiene accin de reembolso contra
el ejecutado y no contra el acreedor que se pag, pero sus expectativas son cercanas a cero, porque si el
ejecutado qued ya en esa situacin de perder sus bienes por la va de remate, la posibilidad que tenga

275
otros bienes o fortuna para el reembolso son absolutamente remotas, o sea, es el subastador quien
corre el gran riesgo.

8.2.2 Efectos de la interposicin de la tercera de dominio.

Al respecto hay que distinguir entre efectos en el cuaderno ejecutivo y efectos en el cuaderno de
apremio.

Respecto al cuaderno ejecutivo, la regla absoluta es que la interposicin de la tercera de dominio no

tiene ninguna influencia en l, sigue en consecuencia adelante con la tramitacin de las excepciones si
las hubo, la prueba, la sentencia y los recursos procesales, todo lo que pase en este cuaderno no es
influenciable de manera alguna por haber insertado una tercera de dominio.

Respecto al cuaderno de apremio, la regla general es que la interposicin de la tercera de dominio no

produce un efecto suspensivo en ste, sigue adelante el apremio con la realizacin de los bienes
embargados, pero con una caracterstica, que el remate no se entiende ejecutado sobre el bien
embargado, si no sobre los posibles derechos que sobre el bien embargado tenga el ejecutado (art. 523
inciso 2 CPC).

El subastador, que es el comprador, est comprando los posibles derechos del ejecutado sobre el bien,
no el bien; si la tercera de dominio es rechazada, habr comprado efectivamente el bien, si es acogida,
el subastador no habr comprado nada, o sea, la naturaleza del contrato que celebra el subastador es
aleatorio, ya que queda sujeto a que la tercera de dominio prospere o no.

En general se ha aceptado que el subastador, que es un tercero ajeno al juicio, se haga parte como
tercero coadyuvante en la tercera de dominio.

Excepcionalmente el apremio, respecto del bien al cual se refiere la tercera de dominio se suspende (y
en consecuencia se suspende la realizacin del bien), cuando la tercera cumpla con dos requisitos
copulativamente:
se apoye en un instrumento pblico, y
que ste instrumento pblico haya sido otorgado con anterioridad a la presentacin de la
demanda ejecutiva.

En relacin con el segundo requisito, estamos en presencia de un fenmeno procesal curioso, en general
en nuestro derecho la simple presentacin de la demanda no acarrea consecuencias jurdicas y todas las
consecuencias, esencialmente las interruptivas, se producen a partir de la notificacin legal de la
demanda; sin embargo, aqu el legislador exige que el instrumento pblico que sirve de apoyo a la
tercera sea otorgado con fecha anterior a la presentacin y esto porque, el legislador ve con cierta

276
desconfianza a este tercerista, y se plantea que si por cualquier va se infiltr que esta ya presentada una
demanda, pudo haber colusin entre el que va a intentar la tercera y el ejecutado, y en consecuencia no
acepta ningn instrumento que sea posterior a la presentacin de la demanda.

El primer requisito, ha sido muy debatido y analizado; unos sostienen que el instrumento pblico debe
ser precisa prueba del dominio que se ha invocado, y slo en esa circunstancia sera posible suspender el
procedimiento de apremio; sin embargo la posicin mayoritaria y recogida por la jurisprudencia es que
basta que el instrumento pblico sea un antecedente verosmil del dominio que se invoca.

Es interesante que el art. 523 inciso 1 seale que la tercera de dominio debe cumplir con los mismos
requisitos que la demanda del juicio ordinario de mayor cuanta, y hay una expresa remisin al art. 254
C.P.C.; si no se cumple con estos requisitos la tercera ser declarada inadmisible.

Las resoluciones que se dicten en la tercera de dominio, se rigen por las reglas generales de la apelacin,
con la modalidad que las apelaciones que se interpongan y sean admisibles se concedern en el solo
efecto devolutivo (art. 523 inciso final).

Debe destacarse el efecto relativo de la tercera de dominio, en cuanto a que su posible consecuencia
suspensiva se produce slo respecto de los bienes objeto de la tercera, en relacin a los dems bienes se
sigue adelante su realizacin, como si la tercera no se hubiese interpuesto (art. 526 CPC).

En la tercera de dominio es demandante el tercero, y demandado el ejecutante y ejecutado (por ello

puede ser tercero coadyuvante); en la accin ordinaria el demandante es el tercero y el demandado el
subastador.

8.2.3 Embargo del bien comn

En virtud del art. 519 el comunero puede, cuando se embarga el bien comn, reclamar dominio de su
cuota por la va de la tercera de dominio.
El art. 524 razona a partir del momento en que se embarga la cuota del ejecutado sobre el bien comn,
o sea no se ha embargado el bien comn sino la cuota. Si se embarga la cuota en una comunidad, ya sea
de un bien mueble o inmueble, al acreedor se le reconoce un derecho alternativo:
a) Insta por la realizacin de la cuota, de acuerdo a las reglas generales sobre realizacin de los bienes.
b) Insta por la liquidacin de la comunidad; en este caso se produce una subrogacin, el acreedor se
subroga en los derechos del comunero porque, como regla general, slo al comunero le corresponde
provocar la liquidacin de la comunidad, sin embargo aqu a ttulo excepcionalsimo el acreedor se
subroga al comunero.

277
La ley no dice si este derecho de liquidar la comunidad se ejercita en ste juicio ejecutivo o en un
procedimiento separado, por lo tanto hay que recurrir a procedimiento separado y por una razn muy
fuerte de texto: que la liquidacin de una comunidad es de arbitraje forzoso y en consecuencia, no es
competente el juez ordinario para abordar la liquidacin de la comunidad.
En la liquidacin de la comunidad, existe una doble posibilidad en relacin a lo que puede pasar con el
deudor embargado:
a) Que el comunero-deudor-ejecutado se adjudique el bien, en tal caso el acreedor embarga el bien.
b) Que no se adjudique el bien, se convierte en acreedor de los otros comuneros y esta acreencia puede
ser embargada por su acreedor.

Sin embargo, este derecho del acreedor de subrogarse al comunero ejecutado y provocar la liquidacin
puede ser resistido por los dems comuneros, y oponerse a ella (art. 524 CPC):
a) Cuando exista motivo legal; esto ocurre cuando son legalmente indivisibles y en consecuencia los
dems comuneros pueden oponerse, y tambin cuando se pacte la indivisin (5 aos mximo). Al
ejecutante le es oponible este pacto de indivisin, porque se est subrogando en los derechos del
comunero, y por ende ocupa el mismo lugar jurdico que el ejecutado.
b) Cuando la liquidacin al producirse ocasiona grave perjuicio.

Por la sola circunstancia de interponerse tercera de dominio (regla que tambin es aplicable a las dems
terceras), el acreedor puede solicitar la ampliacin del embargo, en virtud de lo establecido en el art.
456 inciso 2.

8.2.4 Tramitacin de la tercera de dominio.

La demanda, debe cumplir con los requisitos del art. 254 C.P.C. Excepcionalmente, segn lo establece el
art. 523 CPC, el tribunal de oficio puede declarar inadmisible la tercera si no cumple con todos los
requisitos de este artculo; a diferencia del juicio ordinario de mayor cuanta, en el cual el tribunal slo
puede rechazar o no admitir la demanda a tramitacin cuando no se cumplen los tres primeros
requisitos del art. 254 CPC.

La tercera de dominio se tramita segn las reglas del juicio ordinario de mayor cuanta, sin los escritos
de rplica y dplica; se tramita por rama separada. En la tercera de dominio, es demandante el
tercerista y son demandados tanto el ejecutante como el ejecutado.

Al tercerista de dominio, segn el art. 521 inciso 2 CPC, le cabe tambin el derecho de sustituir el
embargo. Del dinero, que substituye al embargo y que deposit el tercerista de dominio, se le hace
entrega al ejecutante, y se produce jurdicamente, desde el punto de vista del pago, un pago por
subrogacin, ya que el tercerista aparece pagando una deuda ajena. En este caso el tercero se subroga
en los derechos del ejecutante en contra del ejecutado.

278
Este derecho de sustitucin del embargo que se contempla para el tercerista de dominio, no est
contemplado para el tercerista de posesin. Esta situacin es claramente una omisin del legislador, ya
que por lgica tambin debera ser aplicable al tercerista de posesin.

8.3 Tercera de posesin.

La tercera de posesin fue introducida en virtud de una reforma al C.P.C. de 1988 y hasta entonces se la
haba aceptado slo como una creacin jurisprudencial frente a las dificultades que muchas veces
surgan para acreditar el dominio de la especie embargada.
Actualmente est expresamente reconocida la tercera de posesin en el art. 521 CPC, que establece que
la tercera de posesin se tramita incidentalmente y por cuerda separada.
En cuanto a los efectos de la tercera de posesin, hay que distinguir:
a) Efectos en el cuaderno principal. La interposicin de tercera de posesin no tiene ningn efecto; el
cuaderno principal sigue su curso como si no se hubiese intentado la tercera de posesin.

b) Efectos en el cuaderno de apremio (art. 522 CPC): la tercera de posesin puede suspender el apremio,
cuando el tercerista acompaa antecedentes que constituyen a lo menos presuncin grave de la
posesin que se invoca; por ejemplo, factura de los bienes comprados, escritura de compraventa del
bien raz, patentes, etc.

Al igual que en la tercera de dominio, la suspensin del apremio solo tiene efectos relativos, o sea la
suspensin del apremio de la ejecucin slo es en relacin con los bienes objeto de la tercera.

Tambin razonablemente, aunque la ley no sea lo suficientemente clara, se debe reconocer al tercerista
de posesin el derecho a substituir el embargo.

La resolucin que se dicta en la tercera de posesin es una sentencia interlocutoria, porque en la

medida que la tercera se tramita como incidente la resolucin debe ser de tal naturaleza. Sin embargo,
el asunto es discutible porque algunos autores han sostenido que la tercera de posesin es un conflicto
distinto al principal, de suerte que la resolucin tendra el carcter de sentencia definitiva. No obstante,
la jurisprudencia y la prctica se han inclinado por calificarla como sentencia interlocutoria y, por lo
tanto, aplicando las reglas generales, la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo cualquiera que
se le apelante.

La tercera de posesin puede intentarse a partir del embargo y hasta la realizacin del bien.

8.4 Tercera de Prelacin.

Como regla muy general, la tercera de prelacin se refiere al derecho preferente de pagarse frente a
determinados bienes que se realicen; por ejemplo, puede derivar del hecho de ser acreedor prendario y

279
tener prenda sobre el bien embargado. Tambin la tercera de prelacin puede invocarse cuando se ha
embargado la totalidad de los bienes del deudor, y el acreedor invoca una preferencia de carcter
general; como por ejemplo, el Fisco, las administradoras de fondo de pensiones, los trabajadores. En
consecuencia, no tan slo la tercera de prelacin nace del embargo mismo, sino que puede ser
consecuencia de una situacin de carcter general si el deudor no tiene otros bienes sobre los cuales
hacer efectiva su acreencia.

La tercera de prelacin cuando deriva del embargo de bienes determinados, se puede intentar a partir
del embargo y hasta el pago al respectivo acreedor.

Esta tercera de prelacin, conforme lo manda el art. 521 CPC, se tramita incidentalmente. Y posibilita la
ampliacin del respectivo embargo.

En cuanto a los efectos de la tercera de prelacin, hay que distinguir:

a) Efectos en el cuaderno principal: no produce ningn efecto; el cuaderno principal sigue adelante como
si no se hubiese interpuesto la tercera de prelacin.
b) Efectos en el cuaderno de apremio: tampoco produce ningn efecto, y sigue adelante el cuaderno de
apremio hasta la realizacin de los bienes embargados, pero el pago queda en suspenso hasta que la
tercera sea resuelta por sentencia ejecutoriada, (art.525 inciso 2).

Curiosamente se requiere sentencia firme o ejecutoriada y no sentencia que cause ejecutoria, as aunque
la apelacin en contra de la resolucin que acoge o rechaza la tercera de prelacin se conceda en el solo
efecto devolutivo, es necesario que la sentencia est firme o ejecutoriada para poder proceder al pago
del respectivo acreedor.

Los requisitos para que la tercera de prelacin pueda prosperar es una cuestin de interpretacin, la
cual se desprende de la parte final del art. 527 CPC, y se ha entendido que aunque se refiere
especficamente a la tercera de pago tambin es aplicable a la tercera de prelacin.

La parte final del art. 527 CPC hace mencin a crditos ejecutivos que haga valer el tercerista, de esta
mencin se ha concluido que tanto respecto del tercerista de prelacin como respecto del tercerista de
pago se requiere que su crdito tenga los mismos requisitos que el crdito que ejecutivamente invoca el
ejecutante.

Dicho de otra manera, el tercerista debe estar premunido de ttulo ejecutivo, la obligacin debe ser
lquida y actualmente exigible, y la accin ejecutiva no puede estar prescrita. Esto es perfectamente
lgico, porque en definitiva el tercerista se est arrimando a un juicio ejecutivo, y el legislador acepta
sta pero siempre que se tenga la misma calidad jurdica que el acreedor ejecutante.

280
8.5 Tercera de Pago.

El tercerista de pago pretende concurrir con su crdito al igual que el ejecutante; esta tercera parte del
supuesto que el crdito del ejecutante tenga la misma calidad que el crdito del tercerista. Tambin se
requiere que fuera de los bienes embargados en esta ejecucin, no existan otros bienes del deudor, lo
que significa que el legislador exige la prueba del hecho negativo para el tercerista (art. 527 CPC).

El art. 527 CPC establece tambin que la pretensin del tercerista de pago es concurrir a prorrata.

La oportunidad para intentar la tercera de pago es desde el embargo hasta el pago de la respectiva
obligacin.
En cuanto a los efectos de la tercera de prelacin, hay que distinguir:
a) Efectos en el cuaderno principal: no produce ningn efecto; el cuaderno principal sigue adelante como
si no se hubiese interpuesto la tercera.
b) Efectos en el cuaderno de apremio: se sigue adelante el apremio hasta la realizacin de los bienes
embargados, pero se suspende el pago hasta que recaiga sentencia firme en la tercera. Se llega a esta
conclusin, porque el legislador se refiere en forma ms o menos conjunta a la tercera de prelacin y a
la tercera de pago, y si bien es cierto que slo respecto de la tercera de prelacin indica precisamente
esta consecuencia, se ha entendido razonablemente que esta disposicin tambin es aplicable respecto
de la tercera de pago.

Al igual que la tercera de prelacin, el tercerista de pago debe reunir respecto de sus crditos iguales
condiciones que el ejecutante, y de esta manera el crdito debe constar de ttulo ejecutivo, el crdito
debe ser liquido y actualmente exigible, y tambin la accin ejecutiva no debe estar prescrita.

Adems de estos requisitos generales, debe el tercerista de pago acreditar que el deudor no tiene otros
bienes sobre los cuales hacer efectiva su acreencia. Se trata claramente de la prueba de un hecho
negativo, lo que es excepcional; para probar este hecho negativo es razonable tambin admitir prueba
indirecta, por ejemplo la prueba de presunciones.

Producida la realizacin de los bienes, el reparto del producto se realiza a prorrata, o sea en proporcin
de sus respectivas acreencias. Adems el tercerista de pago tiene derechos auxiliares, que estn
indicados en el art. 529 CPC. Estos derechos auxiliares son dos:
Puede el tercerista de pago solicitar la remocin del depositario, alegando motivo fundado, y
en tal caso el nuevo depositario ser designado de comn acuerdo por las partes, pero en caso
de no existir acuerdo lo designar el tribunal.
Intervenir en la realizacin de los bienes con las facultades del coadyuvante, o sea el tercerista
de pago no tan solo interviene en su cuaderno de tercera, sino que puede intervenir en el
cuaderno de apremio instando por la mejor realizacin de los bienes embargados.

281
La tercera de pago se tramita con forme a las reglas de los incidentes. La resolucin que se dicta en la
tercera de pago es una sentencia interlocutoria y la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo.

Sin perjuicio de la posibilidad de la tercera de pago, el acreedor que pudo ser tercerista pude iniciar una
ejecucin separada y en tal evento l no puede proceder a embargar nuevos bienes ni tampoco a
reembargar los bienes embargados, sino que tiene derecho a pedir que en la primera ejecucin se
retenga del producto de la realizacin su parte proporcional.

Tema 9: Abandono especial del procedimiento en el juicio ejecutivo.

El abandono del procedimiento es una sancin por la inactividad, por el incumplimiento de la carga del
impulso procesal (art. 153 inciso 2).

En los procedimientos declarativos el abandono se produce por la sola circunstancia que existiendo la
carga del impulso se deja de cumplir con esta carga por un perodo de seis meses. Este abandono es
enteramente aplicable al juicio ejecutivo, siempre que no se haya dictado sentencia firme y es aplicable
slo en el cuaderno principal.

Tambin en el juicio ejecutivo procede un abandono especial que tiene lugar en el cuaderno de apremio,
una vez terminada la tramitacin del cuaderno principal, sea por haberse dictado sentencia firme o por
no haberse opuesto excepciones, caso en el cual se omite la sentencia y el mandamiento es actuacin
suficiente para seguir adelante la ejecucin.

En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podr, adems, solicitar el abandono del procedimiento,
despus de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artculo 472. En estos casos, el plazo
para declarar el abandono del procedimiento ser de tres aos contados desde la fecha de la ltima
gestin til, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones,
en su caso. En el evento que la ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo
se contar desde la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva o
venci el plazo para oponer excepciones. En estos casos, si se declara el abandono
del procedimiento sin que medie oposicin del ejecutante, ste no ser condenado
en costas.

282
Unidad 10: Juicio Ejecutivo por Obligacin de Hacer.

En el juicio ejecutivo por obligacin de hacer se persigue el cumplimiento de una obligacin de hacer que
no sea la obligacin de pagar una suma de dinero ni una obligacin de entregar.

Tema 1: Requisitos de procedencia.

En una situacin muy similar con el juicio ejecutivo por obligacin de dar, en este juicio por obligacin de
hacer se requiere que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que la obligacin sea actualmente
exigible, que la accin ejecutiva no est prescrita. Pero, a diferencia de lo que ocurre en el juicio
ejecutivo por obligacin de dar, aqu no se exige que la obligacin sea lquida, porque no se puede

283
extrapolar del juicio por obligacin de dar este concepto de liquidez, sino que se debe tratar de una
obligacin determinada. En consecuencia, se requiere:
ttulo ejecutivo,
obligacin determinada y actualmente exigible,
accin ejecutiva no prescrita.

En el lenguaje del juicio ejecutivo por obligacin de hacer, obligacin determinada es el antnimo de
obligacin determinable, que es aquella que requiere una previa sentencia declarativa que seale su
naturaleza. En este caso, la obligacin es determinada cuando del ttulo mismo se desprende
inequvocamente su naturaleza, y de esta manera, no es necesario un procedimiento declarativo previo
para llegar a dicha determinacin.

Las reglas que regulan este juicio ejecutivo son:

Las reglas especiales del Ttulo II, Libro III (arts. 530 a 543 CPC).
Las normas del prrafo primero del ttulo I (normas del juicio ejecutivo por obligacin de dar, en
lo que se refiere al cuaderno ejecutivo).
Las reglas comunes a todo procedimiento.
Las normas del juicio ordinario de mayor cuanta.

Tema 2: Procedimiento.

Respecto del procedimiento en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer, la ley contempla dos
procedimientos distintos, segn sea la naturaleza de la obligacin respectiva:
Cuando la obligacin consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una
obligacin.
Cuando la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material.

2.1 Cumplimiento de la obligacin de suscribir un documento o constituir una

obligacin.

A esta materia se refiere el art. 532 C.P.C., siendo esta una norma muy escueta, el sentido que seala
slo que frente al incumplimiento del deudor ser el juez de la causa quien suscriba el respectivo
instrumento o constituya la obligacin. En consecuencia, esta norma debe desglosarse, para as
entender la manera de proceder.

2.1.1 Contenido de la demanda.

284
En la demanda, el acreedor, solicita que se requiera al deudor para suscribir un determinado
instrumento, cuyas caractersticas sealar claramente en su libelo, que se le fije un plazo al efecto, y el
apercibimiento de que si no lo hace, el juez lo suscribir en su representacin.
Las peticiones que se formulan en la demanda, se reflejan tambin en la naturaleza del mandamiento,
que es sustancialmente diferente al mandamiento por obligacin de dar. La forma de requerir al deudor
es totalmente distinta, porque se le est requiriendo de pago, pero como las caractersticas de la
obligacin debida son distintas, se le requiere para que pague, en el sentido que suscriba el documento o
constituya la obligacin.

2.1.2 Posibles conductas del demandado.

Una vez realizado el requerimiento, se allana al cumplimiento de la obligacin, y va a la notaria
respectiva y pura y simplemente firma el documento, o firma el instrumento constitutivo de la
respectiva obligacin.
El deudor no opone excepciones ni hace nada, en tal caso transcurrido que sea el plazo que le ha
fijado el mandamiento, el juez de la causa suscribir el respectivo instrumento, cumpliendo as
en representacin del deudor.
El deudor opone excepciones.

Las excepciones que el deudor puede hacer valer, son esencialmente las mismas que se contemplan en
el juicio ejecutivo por obligacin de dar, salvo aquellas que por sus caractersticas sean slo aplicables a
ese procedimiento; por ejemplo, no se podr oponer como excepcin el exceso de avalo.
Si el deudor opone excepciones, ser necesario dictar sentencia; sentencia que ser de pago, porque
est ordenando el cumplimiento de lo debido.

A esta sentencia es aplicable el art. 475 C.P.C., en el sentido que, como regla general, esta sentencia slo
se podr cumplir si se encuentra ejecutoriada; o sea, an cuando la sentencia desechase las excepciones
del deudor, slo se podr cumplir cuando se encuentre ejecutoriada, no obstante concederse a su
respecto la apelacin en el solo efecto devolutivo. Sin embargo, haciendo aplicacin del art. 475 CPC, se
debe concluir que precisamente por tratarse de una sentencia de pago, puede cumplirse la sentencia
tambin si el acreedor cauciona las resultas del respectivo recurso.

El plazo que el mandamiento otorga para que el deudor suscriba, tiene plena aplicacin, primero, si el
deudor voluntariamente se allana y suscribe o, subsidiariamente, si el deudor no opone excepciones, en
cuyo evento el mandamiento har las veces de sentencia y esta se podr omitir. Pero si el deudor opone
excepciones, la suscripcin del documento quedar pendiente, como regla general, hasta la ejecutoria
de la respectiva sentencia o subsidiariamente a un plazo anterior, siempre que el ganancioso de
seguridades suficientes para que, si prosperase la apelacin y fuese revocada la sentencia, pueda
retrotraerse a la situacin inmediatamente anterior.

285
Tema 3: Cumplimiento de la obligacin de ejecutar una obra material.

Sobre el particular, debemos remitirnos a lo establecido en el art. 1553 C.C., norma que est en el Ttulo
XII del Libro IV sobre el efecto de las obligaciones, y que seala que:

Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la
indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Las dos primeras formas son maneras directas de cumplir la obligacin, ya sea por el deudor mismo, ya
sea por un tercero a sus expensas; y la tercera, es una forma sustitutiva, porque la indemnizacin de
perjuicios es sustitutiva de la obligacin que primitivamente se contrajo.
De estos tres caminos alternativos, slo dos son posibles de hacer efectivos por la va ejecutiva: el
camino del apremio o el camino de ejecutar la obra por cuenta del deudor. El tercer camino, el de la
indemnizacin de perjuicios o pago por sustitucin, nunca cabe en la va del juicio ejecutivo, sino que
ser necesario un juicio de lato conocimiento para determinar la naturaleza y monto de los respectivos
perjuicios.

3.1 Apremio al deudor para que ejecute el hecho convenido (arts. 533, 534, 535,
543 CPC)

Si el acreedor ha optado por apremiar al deudor, en la demanda se pide que se condene al deudor a
ejecutar una determinada obra material, siempre que se encuentre debidamente especificada dicha
obra en el ttulo respectivo; se pedir tambin, que se fije un plazo para iniciar la ejecucin de la obra
respectiva, bajo apercibimiento que si no inicia la obra en el plazo que se fije, se le apliquen los
correspondientes apremios de multas o arrestos hasta por 15 das.
El mandamiento dir: un ministro de fe requerir a... para que realice tal obra material, fijndose el
plazo de tantos das para que de inicio a su ejecucin, bajo apercibimiento de multas o arrestos que se
repetirn en caso de no hacerlo.

El deudor requerido, al igual que en la situacin anterior, puede seguir tres caminos distintos:

a) Se allana efectivamente a cumplir la obligacin, e inicia su realizacin.

b) No hace nada, en tal evento, al igual como ocurre en el juicio ejecutivo por obligacin de dar, se
omitir la sentencia y el mandamiento servir de suficiente actuacin para ordenar los apremios
correspondientes.

286
c) Opone excepciones, y nuevamente son esencialmente las mismas excepciones que se pueden oponer
en el juicio ejecutivo por obligacin de dar, siempre que correspondan a la naturaleza de la obligacin.
Pero a estas excepciones se agrega la excepcin de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la
obra debida.

Si las excepciones son desechadas, deber esperarse que la sentencia quede ejecutoriada para efectuar
los apremios correspondientes; pero, tambin en este caso es aplicable el art. 475 CPC, en el sentido que
si el ejecutante cauciona las resultas de la apelacin, pueden desde luego iniciarse los apremios
correspondientes.

Es interesante lo establecido en el art. 543 inciso 2 CPC; si se lee slo el inciso 1 de este artculo, se
llega a la conclusin que los apremios se pueden ir indefinidamente repitiendo. Pero el art. 543 en su
inciso 2 CPC, contempla una forma de liberacin del deudor, para evitar precisamente una situacin
extrema: si el deudor paga las multas que se le han impuesto y cauciona suficientemente las
indemnizaciones correspondientes, cesa en consecuencia el apremio.

Pero esta situacin, de caucionar las resultas del futuro juicio indemnizatorio, obligar al acreedor a
iniciar, efectivamente, a posteriori un juicio declaratorio, donde se discutir la naturaleza y monto de los
perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin de hacer.

3.2 Autorizacin para hacer ejecutar la obra a expensas del deudor (arts. 534 a
542 CPC)

Aqu se da una cosa muy curiosa: la obligacin de hacer se convierte en obligacin de dar, y hay una
remisin al cuaderno de apremio para las obligaciones de dar.

De acuerdo a lo que seala el art. 536 CPC, el acreedor puede solicitar que se le autorice a llevar a cabo
la obra por medio de un tercero y a expensas del deudor.

Este derecho del acreedor, lo puede ejercitar desde el momento en que la sentencia se encuentra
ejecutoriada o desde que haya transcurrido el plazo sin que el deudor oponga excepciones. Adems,
este derecho puede ejercitarlo el acreedor tambin si el deudor, cuando se a optado porque sea el quien
ejecute la obra, no ha iniciado los trabajos en el plazo fijado, o si habiendo iniciado dichos trabajos, los
abandona sin causa justificada.

El art. 537 CPC seala como se procede: el acreedor demandante, junto con su solicitud de realizar la
obra por un tercero y a expensas del deudor, presenta un presupuesto para la ejecucin, el que se pone
en conocimiento del deudor, quien tiene un plazo de tercero da para observarlo, y si no lo observa
dentro de tercero da se tendr como aprobado. Si se deduce objecin, esta objecin se tramita y se
resuelve en la misma forma como se tramita y se resuelve la objecin de la tasacin en el juicio ejecutivo

287
cuando debe realizarse previa tasacin; o sea, hay una remisin sobre el particular a los arts. 486 y 487
C.P.C.

Una vez determinado el valor de la obra, mediante el mecanismo descrito en el art.

537 CPC, el deudor debe consignar el monto respectivo dentro de tercero da, a la
orden del tribunal; para que se entreguen los fondos al acreedor a medida que la
realizacin de la obra lo requiera.

El art. 539 CPC razona sobre la hiptesis que los fondos se agoten sin haber
terminado el trabajo; en este caso, si el acreedor justifica que hubo error en el
presupuesto o han sobrevenido circunstancias imprevistas que aumenten el costo de la obra, podr ser
el deudor obligado a consignacin del suplementario (art. 539 CPC).

El art. 540 CPC seala que, toda vez que el acreedor se convierte en administrador de recursos ajenos
para ejecutar la obra, y como tal debe rendir cuenta de la administracin de los fondos del deudor.

El art. 541 CPC seala que si el deudor no consigna los fondos correspondientes, la obligacin de hacer se
convierte en una obligacin de dar, porque el deudor est entregando dineros para una determinada
finalidad; y consecuente con este principio que la obligacin de hacer se convierte en obligacin de dar,
si no se consignan los fondos respectivos, se procede al embargo de los bienes del deudor y a su
enajenacin de acuerdo a las reglas del procedimiento de apremio, y por eso hay una expresa remisin al
ttulo inmediatamente precedente, que especficamente se refiere al procedimiento de apremio.

El art. 542 CPC dispone que el acreedor pueda hacer uso de otras vas para compeler al deudor en el
cumplimiento de la obligacin, siempre que si se ha usado esta va, no se ha llegado a la consignacin de
los fondos o a la realizacin de los bienes del deudor.

Unidad 11: Juicio Ejecutivo por Obligacin de no Hacer.

288
Respecto del juicio ejecutivo por obligacin de no hacer, se aplican, en general, las mismas disposiciones
del juicio ejecutivo por obligacin de hacer; lo que es enteramente lgico, porque los casos
excepcionales donde se puede pretender ejecutivamente el cumplimiento de una obligacin de no
hacer, y esta obligacin de no hacer se traduce en la destruccin de una obra realizada, la destruccin de
una obra realizada es precisamente una obligacin de hacer, y en consecuencia hay una remisin general
a las normas del juicio ejecutivo por obligacin de hacer.

A este juicio se refiere slo el art. 544 CPC, el que hace una remisin al art. 1555 C.C.

Art. 544 C.P.C.: Las disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando
se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo
expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo Civil, y o pueda
tener aplicacin el inciso 3 del mismo artculo.
En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de incidente.

Art. 1555 C.C.: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.

En general, al legislador le repugna el hecho que la obligacin de no hacer se traduzca en la destruccin

de lo realizado; el legislador rechaza, en principio, que lo realizado tenga que destruirse. Y como regla
muy general, el legislador opta por condenar al deudor que ha infringido una obligacin de no hacer, con
la correspondiente indemnizacin de perjuicios (art. 1555 inciso 1 C.C.).

La regla general es que la obligacin de no hacer se convierta en una obligacin de dar, que consiste en
indemnizar de perjuicios si no se puede deshacer lo hecho. Pudindose deshacer lo hecho, hay que
observar si la destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo en vista al momento de contratar; si
efectivamente la destruccin es necesaria, an todava puede ser odo el deudor que ofrezca el
cumplimiento por sustitucin. Y slo si la destruccin es necesaria, y no hay forma de cumplimiento por
sustitucin, se procede a la destruccin de la obra respectiva.

289
Destruir la obra realizada, se convierte en una obligacin de hacer, o sea, el deudor debe realizar las
labores necesarias para destruir la obra realizada, y al efecto, se puede usar ya sea la va del apremio, o
bien la va de que sea un tercero el que realice la destruccin a expensas del deudor.

Una modificacin del ao 1995 introdujo al artculo 393 C.O.T., un nuevo inciso 4, que tuvo por objeto
evitar algunos abusos que se haban cometido por parte de algunos acreedores, que usaban
indebidamente la fuerza pblica otorgada en una ejecucin en otra distinta a la que se haba decretado,
o amedrentaban a los deudores con el posible uso de la fuerza pblica, para compelerlos al pago. Frente
a esto se introdujo esta disposicin: Los receptores slo podrn hacer uso del auxilio de la fuerza pblica
que decrete un tribunal, para la realizacin de la determinada diligencia respecto de la cual fue
autorizado. En uso no autorizado, o el anuncio, o la amenaza del uso del auxilio de la fuerza pblica sin
estar decretado, ser sancionado en la forma prevista en el nmero 4 del artculo 532 de este Cdigo.

290
Unidad 12: Ejecucin de las Resoluciones Judiciales.

La ejecucin de las resoluciones judiciales es, tcnicamente hablando, un incidente especial. Esta
materia est tratada en el Ttulo XIX del Libro I, arts. 231 a 251 CPC; y distingue: cumplimiento de
resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales chilenos y cumplimiento de resoluciones judiciales
pronunciadas por tribunales extranjeros.

Tema 1: Cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales chilenos.

En relacin con el tribunal competente, encontramos el art. 231 C.P.C. en relacin con el art. 113 C.O.T.

La ejecucin de las resoluciones judiciales corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en
primera o en nica instancia. Las resoluciones judiciales slo deben cumplirse a partir de la ejecutoria de
dicha resolucin, o bien, en ciertos casos excepcionales, cuando esta resolucin causa ejecutoria. Sin
embargo, el inciso 2 del art. 231 CPC, al igual que lo que establece el art. 113 COT, establece una
aparente excepcin, en el sentido que ciertas y determinadas resoluciones pueden ser tambin
ordenadas cumplir por un tribunal distinto, o sea, no por el tribunal que conoci del asunto en primera o
en nica instancia, sino por los tribunales que estn conociendo de determinados recursos, en lo que
diga relacin con la tramitacin de dichos recursos.

Estos tribunales, no tan slo pueden ordenar las medidas de tramitacin en lo que diga relacin con
dichos recursos, sino que tambin pueden ordenar el pago de las costas que se hubiesen causado en
estos recursos, sin perjuicio de que el tribunal de primera o nica instancia resuelva y ordene el pago de
las dems costas.

El art. 232 C.P.C. en relacin con el art. 114 C.O.T., seala quien es el tribunal competente para conocer
de un nuevo juicio que sea indispensable iniciar, con el objeto de cumplir lo resuelto en uno anterior; en
tal evento, el ganancioso puede, a su eleccin, recurrir al tribunal que conoci del asunto en primera o
en nica instancia o el que sea competente de acuerdo a las reglas generales.

Los arts. 233 CPC y siguientes sealan el procedimiento que debe aplicarse cuando se solicita el
cumplimiento de la sentencia, sin iniciar un nuevo juicio, ante el tribunal que conoci del en primera o
en nica instancia. Esto se denomina, en el lenguaje de nuestra disciplina, procedimiento de
cumplimiento incidental del fallo.

1.1 Procedimiento de cumplimiento incidental del fallo

291
El plazo para pedir el cumplimiento incidental del fallo es de un ao, contado desde que la sentencia se
encuentre firme o ejecutoriada o desde que cause ejecutoria. Naturalmente que, si el fallo contempla
una obligacin que se haya hecho exigible con posterioridad a este momento, el plazo se cuenta desde la
exigibilidad de la obligacin.

Si la ley no ha dispuesto otra forma de cumplirla, el tribunal ordenar su cumplimiento con citacin, es
decir, la parte respecto de la cual se est accediendo la actuacin, tiene un plazo fatal de 3 das para
deducir oposicin. (art. 69 C.P.C.).

La notificacin de esta resolucin ser por cdula al apoderado de la respectiva parte; entendiendo por
apoderado de la respectiva parte a quien tiene poder en el juicio que se termin y cuya sentencia se
pretende cumplir. Adems, el receptor debe enviar carta certificada a la propia parte contra la cual se
pretende cumplir la resolucin, la que debe ser enviada al lugar donde se notific personalmente la
respectiva demanda.

La ley se pone en el evento que el fallo deba ser cumplido respecto de un tercero, situacin que es
excepcional, porque normalmente respecto de los terceros los fallos judiciales son inoponibles. En estos
casos excepcionales, la ley contempla que a estos terceros debe notificrseles personalmente.

El inciso final del art. 233 CPC, seala que las sentencias que ordenen prestaciones peridicas, se podrn
cumplir en el plazo de un ao desde que cada una de dichas prestaciones se haya hecho exigible.

Este plazo de citacin se concede para que el pernicioso (la parte contra la cual se pretende el
cumplimiento de la sentencia) alegue sus respectivos derechos, y oponga excepciones a este
cumplimiento incidental. El legislador ve con particular desconfianza a este demandado que todava se
resiste al cumplimiento de lo resuelto, y de esta manera, el legislador ha limitado las excepciones que
ste puede oponer, e incluso ha sealado en ciertas y determinadas situaciones requisitos de
admisibilidad de las excepciones (art. 234 CPC).

Estn taxativamente enumeradas las excepciones que la parte respectiva puede oponer, frente a esta
pretensin de cumplimiento incidental. Adems, en general, deben fundarse en antecedente escrito,
pero en todo caso deben invocarse hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata. Estas posibles excepciones, que el deudor debe oponer necesariamente dentro
del trmino de citacin son:
pago de la deuda;
remisin de la deuda;
concesin de esperas o prrroga del plazo;
novacin;
compensacin;
transaccin;

292
 haber perdido su carcter de ejecutoria (sea absolutamente o en relacin con el art. 233 CPC);
prdida de la cosa debida, cuando se trata de la obligacin de entregar una especie o cuerpo
cierto (remisin al art. 464 N 15 CPC);
imposibilidad de cumplimiento, cuando se trata de una obligacin de hacer (remisin al art. 534
CPC).

Estas excepciones, salvo la de la prdida de la cosa debida y la de la imposibilidad absoluta de cumplir,

deben fundarse en antecedentes escritos. Y las excepciones de prdida de la cosa debida y la de
imposibilidad, deben estar revestidas de fundamento plausible, bajo apercibimiento de ser rechazadas
de plano.

El legislador seala que el tercero que deduce oposicin, puede hacerlo en el plazo de 10 das, pudiendo
hacer valer las mismas excepciones que la parte, pero adems hay una excepcin particularmente
contemplada para l, que es que la sentencia no le empezca, o sea, que la sentencia no le sea oponible
(art. 234 inciso 2 CPC).

Opuestas que sean las excepciones, el tribunal examinar su admisibilidad, o sea, si estn fundadas en
hechos posteriores a la sentencia, si se fundan en antecedente escrito o respecto de alguna de ellas si
estn revestidas de fundamento plausible. Si estima que las excepciones no cumplen con los requisitos
de admisibilidad, las debe rechazar de plano. Si por el contrario, estima que las excepciones son
admisibles, dar a esta oposicin tramitacin incidental, y en consecuencia se dictar una nueva
sentencia interlocutoria que acoja o deseche la oposicin del deudor; esta sentencia interlocutoria es
apelable en el solo efecto devolutivo (art. 194 N 3 C.P.C.).

El inciso final del art. 234 CPC seala que la posibilidad de oposicin por parte del pernicioso, es sin
perjuicio de que este pueda pedir la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento; y as se
entiende la remisin que hace este inciso final al art. 80 C.P.C.

Encontramos dos posibles situaciones: que el pernicioso o el tercero no se hayan opuesto al

cumplimiento dentro del plazo de tercero o diez das segn corresponda, y en tal evento se puede
proceder derechamente al cumplimiento; o que el pernicioso o el tercero se hayan opuesto al
cumplimiento, y esta oposicin haya sido desechada por la sentencia interlocutoria respectiva.

En estos dos eventos se puede proceder propiamente al cumplimiento del fallo, y respecto de la forma
del cumplimiento, debemos remitirnos al art. 235 CPC. Este artculo no seala una forma de
cumplimiento, sino que varias formas de cumplimiento, segn sea la naturaleza de la resolucin que se
trata de cumplir. Ms an, hay una regla supletoria final, en el sentido que se autoriza al juez, en caso
que ninguna de las reglas anteriores sea enteramente aplicable, para adoptar las medidas convenientes
o adecuadas para el respectivo cumplimiento.

293
Art. 235: Si no ha habido oposicin al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme el art. 233 o
ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se proceder a cumplirla,
siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes:
1 Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevar a
efecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica si es necesario;

2 Si al especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se proceder a tasarlo con arreglo al Ttulo XII del
Libro IV y se observarn en seguida las reglas del nmero siguiente;
Si el bien mueble no se encuentra en poder del deudor, la obligacin se transforma en la obligacin de
pagar una cantidad determinada de dinero. Se procede a la tasacin de la especie, pero aqu el
legislador no se remite las normas del juicio ejecutivo sino a las reglas de la tasacin en materia no
contenciosa, contenidas en los arts. 895 y ss. C.P.C.
Se trata de un procedimiento bastante simple de tasacin: se procede al nombramiento de peritos
conforme al art. 414 CPC; practicada la tasacin, se depositar en la oficina a disposicin de los
interesados, los cuales sern notificados de ella por el secretario o por otro ministro de fe, sin necesidad
de previo decreto del tribunal. Los interesados tendrn tres das para impugnar la tasacin, se da
traslado por das a la parte contraria de la impugnacin (es una tramitacin concentrada).

3 Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenar, sin ms tramite, hacer pago al
acreedor con los fondos rendidos, hecha la liquidacin del crdito y de las costas causadas o se
dispondr previamente la realizacin de los bienes que estn garantizando el resultado de la accin de
conformidad al Ttulo V del Libro II.
Si no hay bienes que aseguren el resultado de la accin se proceder a embargar y a enajenar bienes
suficientes de la parte vencida de acuerdo a las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de
requerimiento y deber notificarse por cdula el embargo mismo y la resolucin que lo ordena;
Es una regla de frecuente aplicacin. Se hace una remisin al Ttulo V de las Medidas Precautorias.

4 Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un gnero determinado, se proceder de

conformidad a las reglas del nmero anterior; pero si es necesario, se practicar previamente su
avaluacin por un perito con arreglo al Ttulo XII del Libro IV;
Si se ordena pagar una cantidad de un gnero determinado, primero se observa si se ha retenido dicho
gnero o si se ha adoptado una medida precautoria. Si se ha retenido dicho gnero, se proceder
simplemente a la entrega de la cantidad debida; en cambio, si se han aplicado medidas precautorias, se
debe realizar el objeto de la precautoria.

5 Si la sentencia ordena la ejecucin o destruccin de una obra material, la suscripcin de un

documento o la constitucin de un derecho real o de una obligacin, se proceder de acuerdo con el
procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicar lo prescrito en el numero 3
de este artculo cuando sea necesario embargar y realizar bienes; y

294
6 Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios y, de
conformidad a lo establecido en el inciso 2 del art. 173, se ha reservado al demandante el derecho de
discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, el actor deber formular la demanda respectiva en el
mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitar como incidente y, de
existir oposicin al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarn conjuntamente y se
resolvern en una misma y nica sentencia.
Esto es lo que se llama demanda con reserva. Es un derecho alternativo:

a) Se demanda al mismo tiempo la indemnizacin de perjuicios o la restitucin de frutos. Accin

declarativa y accin de condena.
b) Se divide la pretensin: primero se hace valer la accin declarativa, dejando para el cumplimiento
incidental del fallo la naturaleza y monto de la restitucin.
Esta materia ya fue analizada a propsito del juicio ordinario de mayor cuanta.
El art. 325 inciso final es una remisin general a las reglas del juicio ejecutivo; pero es una remisin
equivocada, y por tanto debe entenderse hecha al art. 773 y no al 774 del C.P.C.

1.2 Reglas generales de ejecucin

1 Pago de Prestaciones Peridicas (art. 236):
Esta regla tiene mucha importancia, porque estamos frente a una sentencia que condena al deudor al
pago de prestaciones peridicas, y si el deudor se retrasa en el pago de estas prestaciones, el acreedor
puede pedir que el deudor sea condenado a consignar en un banco o institucin financiera una cantidad
tal que con los intereses se pague la prestacin peridica. Esta solicitud se tramita incidentalmente.
Si el deudor no cumple con esta obligacin de hacer este deposito, una vez accedida la solicitud, se
procede al embargo conforme al art. 235 inciso 3.

2 Artculo 237 C.P.C:

Se pone en el supuesto de que teniendo la sentencia de condena, el acreedor no pida el cumplimiento
incidental del fallo dentro del plazo, o porque recurri a otro juez donde inicio el correspondiente juicio
ejecutivo. En este juicio ejecutivo, son slo admisibles las excepciones que no se hayan hecho valer en el
juicio anterior.

3 Artculo 238 C.P.C.:

El legislador se pone en la situacin que, dada la naturaleza de la sentencia, no le sean aplicables ni las
reglas generales ni las especiales. En tal evento, se le da la posibilidad al juez de adecuar el
cumplimiento del fallo a las circunstancias, pudiendo aplicar las medidas conducentes al cumplimiento,
es decir, se le faculta para imponer multas o arrestos.

4 Artculo 239 C.P.C.:

Este artculo tiene poca aplicacin prctica, y su redaccin puede conducir a equvocos. Esta disposicin
est relacionada con el derecho legal de retencin.

295
Cuando se condena a restituir una cosa raz o mueble, el deudor puede pedir el derecho legal de
retencin hasta que el acreedor le satisfaga determinadas prestaciones a que est obligado, o sea hasta
que le pague lo que le debe.
Si este derecho no se plantea en el juicio principal, que es la regla general, se puede plantear en el
cumplimiento incidental. Generalmente este incidente no suspender la restitucin, salvo en los casos
en que la ley as lo establezca.

5 Artculo 240 C.P.C.:

Es una regla muy importante. El inciso 1 seala el mbito del imperio del tribunal; los tribunales no slo
estn facultados para ordenar el cumplimiento del fallo, sino tambin para mantener lo cumplido, es
decir, est facultado para tomar las medidas necesarias para la mantencin de la respectiva resolucin.
El inciso 2 seala el nico caso de una situacin penal descrita y sancionada en el C.P.C.; se tipifica una
forma de desacato, que es el quebrantamiento deliberado de un mandato judicial. En este caso, se
establece una sancin penal, que es la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo.

6 Artculo 241 C.P.C.:

Establece el rgimen de apelacin, y se refiere al caso especial de la apelacin en los juicios de hacienda.
Esta regla repite la regla general, porque antes la regla general era diferente que la de ahora.
En los juicios de hacienda la apelacin se concede en ambos efectos, pero para que no haya un retardo
excesivo se coloca de inmediato en la tabla, y gozar de preferencia para su vista y fallo.
Todas las apelaciones, a excepcin de este caso, que se deduzcan en el cumplimiento incidental del fallo
se conceden en el solo efecto devolutivo.

Tema 2: Cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales extranjeros.

El Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante es un tratado multilateral que slo
liga a los pases signatarios que manifestaron su voluntad de ratificacin, de manera que tienen un
mbito restringido.

Chile aprob el Cdigo de Derecho Internacional Privado con una muy importante reserva, que significa
la preeminencia de la legislacin chilena, presente y futura, respecto de aquellas normas. En
consecuencia aqu se prefieren estas normas del C.P.C., sin perjuicio de que en lo supletorio y respecto
de los pases vinculados a este tratado multilateral se puede aplicar este Cdigo de Derecho
Internacional Privado.

El C.P.C. se remite a los tratados como forma de cumplir las resoluciones judiciales, de manera que aqu
hay que entender que existe una doble remisin.

296
El criterio del legislador chileno es un criterio subsidiario en el sentido que va fijando reglas, en que unas
se prefieren respecto de otras, en cuanto al cumplimiento de las resoluciones de los tribunales
extranjeros.

No obstante lo antiguo de nuestra legislacin, sta dio un paso muy importante porque a falta de la
aplicacin de las reglas subsidiarias, reconoce eficacia a las resoluciones dictadas por tribunales
extranjeros, an cuando no haya tratado y an cuando no sea aplicable la regla de la reciprocidad, que es
una de las reglas que se establecen en cuanto al criterio del cumplimiento de estas resoluciones.

2.1 Reglas que se aplican al cumplimiento.

1 Existencia de Tratados Internacionales (art. 242 CPC):
Para el cumplimiento de las resoluciones pronunciadas en pas extranjero, la ley chilena prefiere los
tratados internacionales por sobre ella, y para la ejecucin de estas resoluciones se debern seguir los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.

2 Criterio de la Reciprocidad (art.243 y 244 CPC):

Este criterio se aplica en la generalidad de las relaciones internacionales; a falta de tratado se aplica este
criterio de reciprocidad. El criterio de la reciprocidad implica que nuestro pas, le dar a las resoluciones
dictadas por tribunales extranjeros, la misma fuerza que, en el pas de origen de la respectiva resolucin,
se le da a las resoluciones dictadas por tribunales nacionales, es decir, si la resolucin procede de un pas
en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendr fuerza en Chile.

3 Artculo 245 C.P.C.:

An a falta de tratado, y en la imposibilidad de dar aplicacin al criterio de reciprocidad, nuestro
legislador reconoce las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, siempre y cuando se cumplan
los requisitos indicados por el art. 245 C.P.C. Estos son:

a) Que estas resoluciones de tribunales extranjeros no contengan nada contrario a las leyes de la
Repblica. Pero no se tomarn en cuenta las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en
Chile la substanciacin del juicio.
Que las resoluciones extranjeras no sean contrarias a las leyes chilenas, significa que lo que stas no
pueden contrariar son las normas de orden pblico de nuestro pas; esto se debe relacionar con el art.
1462 C.C.
El concepto de orden pblico es diferente al concepto de Derecho Pblico. En el Derecho Pblico la
mayora de las normas son de orden pblico, pero tambin existen normas de orden pblico en el
Derecho Privado. Hay que tener presente que el concepto de orden pblico es un concepto
esencialmente dinmico, que depender del respectivo lugar y momento en que se invoque.

297
b) Que las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tampoco se opongan a la jurisdiccin
nacional.
Es importante sealar, que existen determinadas materias a las cuales slo les son aplicables la
jurisdiccin nacional; as por ejemplo, la Constitucin dice que todo lo que tenga que ver con la
propiedad minera, ser resuelto por tribunales ordinarios nacionales.

c) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la accin.
Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de
defensa.
Lo que aqu debi decir el legislador es que, la parte contra la cual se invoca la respectiva resolucin
emanada de tribunales extranjeros, debe estar debidamente emplazada. No obstante, estar
debidamente emplazada, la parte se puede oponer al cumplimiento de la resolucin, si prueba que no
pudo defenderse adecuadamente en el respectivo procedimiento.

d) Que las resoluciones emanadas de los tribunales extranjeros estn ejecutoriadas en conformidad a las
leyes del pas en que hayan sido pronunciadas.
Es importante tener presente que, todo lo hasta aqu dicho, no slo es aplicable a resoluciones
extranjeras en materia contenciosa, sino tambin a resoluciones extranjeras que se pronuncien sobre
materias voluntarias (art. 249 C.P.C.).

Las resoluciones extranjeras que se pretenden cumplir en nuestro pas, no necesariamente deben haber
emanado de tribunales ordinarios o especiales extranjeros, sino que tambin pueden haber emanado de
tribunales arbitrales extranjeros. Sea cual sea la naturaleza del tribunal extranjero que dict la
respectiva resolucin, estas podrn hacerse cumplir en Chile.

Cuando las resoluciones han emanado de un tribunal arbitral extranjero, se har constar su autenticidad
y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobacin emanado de un tribunal superior ordinario del
pas donde se haya dictado el fallo (art. 246 C.P.C.) . Sin embargo, este trmite de homologacin del
tribunal superior ordinario, slo ser necesario en cuanto sea obligatorio en el pas de origen de la
sentencia arbitral.

2.2 Tramitacin del cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas en el

extranjero.

La tramitacin del cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero, se divide en dos
partes:
a) Procedimiento para cumplir la respectiva resolucin, procedimiento llamado exequtur.
b) Cumplimiento mismo de la respectiva resolucin.

298
2.2.1 Tramitacin del exequtur.
El art. 247 seala que, la resolucin que se pretende hacer cumplir debe acompaarse a la Corte
Suprema en copia debidamente legalizada, solicitando naturalmente dicho cumplimiento. Se distingue
si la resolucin es en torno a una materia contenciosa o respecto de una materia no contenciosa.
La situacin ms simple es si se trata de una materia no contenciosa. En tal evento, el tribunal pide
informe al Fiscal Judicial y una vez evacuado el informe la sala respectiva pone el asunto en tabla y se
procede a la vista de la causa de acuerdo a las reglas generales, y naturalmente a su posterior decisin.
As se desprende, de los arts. 247 y 249 CPC. Si el asunto es de jurisdiccin contenciosa, hay que aplicar
lo establecido en el art. 248 CPC, en el sentido que de la solicitud respectiva, debe darse conocimiento a
la parte contra la cual se pretende cumplir la resolucin; este conocimiento que exige esta norma se
realiza mediante formal notificacin, y como se trata de la primera notificacin en Chile de una
resolucin que va a afectar a la parte contra la cual se pretende cumplir dicha resolucin, esta
notificacin debe realizarse en forma personal o sustitutiva de la personal.

El notificado, o sea, la persona contra la cual se pretende cumplir la resolucin, cuenta con el trmino de
emplazamiento para contestar o hacer presente lo que estime en el caso. Una vez evacuada esta
respuesta, nuevamente la Corte Suprema manda los antecedentes al Ministerio Pblico, ste da su
dictamen o vista, y evacuado este dictamen o vista, se ordena traer los autos en relacin y se procede de
acuerdo a las reglas generales.

Es importante tambin tener presente que, es posible que la Corte Suprema, si lo estima del caso, abra
un trmino probatorio para resolver y recibir probanzas respecto de cuestiones de hecho que se
pudiesen suscitar, y ste trmino probatorio y todo lo que dice relacin con la prueba se tramita
conforme a las reglas de los incidentes.

Eventualmente, aqu puede producirse la siguiente alternativa: si la Corte Suprema rechaza el exequtur,
naturalmente ah termina la tramitacin; en cambio, si la Corte Suprema accede a la solicitud y concede
el exequtur, esa decisin tiene ya precisamente al cumplimiento. El cumplimiento se pide ante el
tribunal nacional que, si el asunto se hubiese suscitado en Chile, habra sido el competente para conocer
de la cuestin en primera o en nica instancia, o sea se ve en definitiva ante que tribunal, aplicando las
reglas generales de la competencia, se habra planteado el asunto en Chile, y ante ese tribunal se
acompaa todo lo actuado ante la Corte Suprema.

Tambin puede ser que se pida a la propia Corte Suprema que remita los antecedentes a dicho tribunal,
y es de ocurrir que sta acceda; y en consecuencia los trmites de cumplimiento ante el tribunal de
primera o de nica instancia se realicen a partir de lo actuado ya ante la Corte Suprema.

En relacin a como ordena el tribunal chileno, de primera o nica instancia, el cumplimiento, hay que
remitirse a las reglas generales, y en consecuencia, hay que aplicar los arts. 233 y ss. C.P.C., o sea, el
tribunal respectivo ordenar el cumplimiento de la resolucin con citacin dentro del trmino, se podr

299
oponer oposicin, y si esta oposicin es rechazada o no media oposicin, se proceder al cumplimiento
segn la naturaleza de la respectiva resolucin (art. 251 CPC).

Tema 3: Cumplimiento de las resoluciones judiciales pronunciadas por rbitros nacionales.

A esta materia se refieren los arts. 635 y 643 C.P.C.

El art. 635 CPC contiene las normas particulares de las reglas de los juicios seguidos ante rbitros de
derecho, entendindose para este efecto, tanto rbitros de derecho propiamente tales como rbitros
mixtos. El art. 643 CPC se refiere a los rbitros arbitradores, y lo interesante es que por la remisin que
hace el art. 643 al art. 635 CPC, se llega a la conclusin que cualquiera que sea la naturaleza del rbitro,
las resoluciones se deben cumplir en la forma como seala el art. 635 CPC.

Art. 635: Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr ocurrir al rbitro que la dict, si
no est vencido el plazo porque fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a
eleccin del que pida su cumplimiento.
Tratndose de otra clase de resoluciones, corresponde al rbitro ordenar su ejecucin.
Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de apremio
o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean
parte en el compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo
resuelto.

En relacin con esta materia, hay que hacer una serie de distinciones previas. La primera distincin que
hay que hacer es si se trata del cumplimiento de la sentencia definitiva o si se trata del cumplimiento de
otra resolucin. Como regla general, si se trata del cumplimiento de la sentencia definitiva, el tribunal
nico para ordenar su cumplimiento es el tribunal arbitral. El tribunal arbitral, cuando se trata de una
resolucin distinta a la sentencia definitiva y requiere de alguna medida de compulsin, debe recurrir al
tribunal ordinario respectivo para que las decrete.

Si se trata de la sentencia definitiva, en principio, quien pide el cumplimiento tiene un derecho

alternativo, y este derecho alternativo es pedirlo ante el propio rbitro o pedirlo ante el juez que
corresponda de acuerdo con las reglas generales, a eleccin de quien pida el cumplimiento. Sin
embargo, para pedirlo ante el propio rbitro hay dos limitaciones de gran importancia:
a) slo se puede pedir el cumplimiento ante el propio rbitro si el plazo de dicho rbitro se encuentra
pendiente; si ha expirado el plazo del rbitro no se puede pedir el cumplimiento ante l;

300
b) si el cumplimiento importa procedimiento de apremio, siempre es slo competente la justicia
ordinaria; o si el cumplimiento afecta a terceros que no han sido parte en el compromiso, en los casos
excepcionales en que puede ser cumplido respecto de terceros, tambin debe pedirse ante la justicia
ordinaria.

Adems de estas disposiciones, hay una serie de tratados internacionales muy importantes que regulan
tambin formas especiales de cumplimiento, y aqu encontramos, entre otras, dos instituciones que
tienen mucha importancia:

a) Arbitraje Internacional: Esta institucin tiene distintas fuentes o vertientes, y las partes
voluntariamente siempre pueden someter sus puntos a diferentes sedes arbitrales internacionales. Es
frecuente, por ejemplo, que las partes recurran a una sede arbitral internacional para los pases
latinoamericanos e hispanos, de acuerdo con un determinado procedimiento, y adscrito a la Cmara de
Comercio de Chile existe un centro de arbitrajes que est vinculado a esta forma de arbitraje
internacional. Otra fuente de arbitraje internacional, muy importante tambin, es el Tribunal o la Corte
Arbitral de Pars, que tiene un gran prestigio, sobretodo en asuntos mercantiles. Los respectivos textos
contienen no slo normas procedimentales respecto del desarrollo del juicio mismo, sino tambin
normas particulares en relacin con el cumplimiento de las resoluciones.

b) Existe todo un mecanismo para cumplir las resoluciones que se dicten en Chile o en el extranjero
respecto de alimentos, y hay todo un sistema bastante expedito, y naturalmente que sea accesible a
personas de escasos recursos, que permite un rpido y eficaz cumplimiento de dichas resoluciones.

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