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Presidente Prudente/SP
2015
CENTRO UNIVERSITRIO
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO DE PRESIDENTE PRUDENTE
Presidente Prudente/SP
2015
BONILHA, Joo Vitor Rigo.
N. de folhas:69
Rui Barbosa
Abstract: The present paper pretend to analyze the possibility of handling a Public-
interest Civil Action (sort of law suit) in tribute causes in the Brazilian legal system,
starting with a short historical context about the conditions of it appearance on the
Federal Constitution of 1988, conceptualizing transindividual rights and approaching
the competence to judge this lawsuit and list of legitimate to it proposal in order to
satisfaction of this rights by collective sentence. It was demonstrated the importance
of Public Ministry as legitimated institution to defend this rights, as so the Public
Defenders, and the legislators choice of vetoing the use of this action in tribute
causes. Further ahead, the author brings concepts and principles involving the tribute
and, by using the logical thinking, ranks the taxpayers of direct and indirect tributes
as holders of distinct transindividual rights, diverging from the jurisprudence. At last,
this paper analyzes the formal and material constitutionality of the sole paragraph of
the Article1 of the law 7.347/85 by the use of hermeneutical methods explained
throughout the respective chapter, coming up well to a final conclusion about the
possibility of the use of the Public-interest Civil Action in tribute causes.
1 INTRODUO......................................................................................... 8
5 CONCLUSO........................................................................................ 61
1 INTRODUO
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Eu ofereo a seguinte definio: a ao coletiva a ao promovida por um representante
(legitimao coletiva), para proteger o direito que pertence a um grupo de pessoas (obejto do litgio),
cuja deciso obrigar o grupo como um todo (coisa julgada). "Por conseguinte, os elementos
essenciais de uma ao coletiva so a existncia de um representante, a proteo de um direito de
um grupo e o efeito de coisa julgada. (Traduo Livre).
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Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
2.2 Competncia
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar
a causa.
Pargrafo nico: A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para
todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
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III critrio territorial: que se reporta aos limites territoriais em que cada
rgo judicante pode exercer sua atividade jurisdicional. Sua aplicao
decorre da necessidade de definir, entre os vrios juzes do pas, de igual
competncia em razo da matria ou em razo do valor, qual o que poder
conhecer de determinada causa. Baseando-se ora no domiclio da parte,
ora na situao da coisa, ou ainda no local em que ocorreu o fato jurdico, o
legislador atribui a competncia da respectiva circunscrio territorial. A
competncia assim firmada recebe o nome de competncia territorial ou do
foro.
Nota-se aqui outro exemplo da forte ligao entre as leis 7.347 e 8.078,
cura-se a ausncia de uma no corpo da outra. Como prev o legislador no trecho
acima, quando o dano ocorrer em pequena escala geogrfica, utiliza-se a foro do
mbito local, quando o dano for de mbito nacional ou regional a ao dever ser
ajuizada no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal.
O primeiro inciso demonstra obrigatoriedade na escolha do foro, a
interpretao que se d prima facie e esta j apurada o suficiente, j o segundo
inciso enseja uma possibilidade de discricionariedade por parte do autor caso a ao
se estenda por mais de um estado ou regio do estado. Na opinio do autor deste
trabalho e do Professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p.41) ser o foro do
juzo em que primeiramente se der a citao vlida, sendo ento a competncia
firmada por preveno, segundo as regras estabelecidas no Cdigo de Processo
Civil.
Por fim, importante ressaltar que caso a Ao Civil Pblica se d por
conflito entre Estado e a Unio, o juzo competente ser o STF, por conta do
art.102,I,f, da Constituio Federal.
2.3 Os Legitimados
A questo est sub judice, pois o CONAMP ajuizou a ADI 3.943, ainda no
julgada pelo STF, sustentando a impossibilidade de a Defensoria Pblica
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Com base no relatado pelo site, a suprema corte parece enxergar que
ao permitir a atuao da Defensoria Pblica como legitimada est abrindo mais uma
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via para que o cidado tenha acesso a este sistema constitucional de tutela de
interesses metaindividuais.
No entanto, o voto da ministra em momento algum aborda o desvio de
funo do rgo e demonstra se apoiar no objetivo de facilitar a vida do cidado que
necessita se utilizar da ao civil pblica e no manter o bom funcionamento do
mecanismo da instituio como um todo. A Defensoria Pblica um rgo
relativamente novo, e que ainda no tem atuao por todo o territrio nacional,
sendo que em alguns estados da federao tal instituio ainda no existe, atribuir
nova funo a ela parece de certa forma mais prejudicial a esta e aos
hipossuficientes envolvidos com outras causas individuais, devido sobrecarga, do
que o hipottico dano de manter o Ministrio Pblico, que at o momento demonstra
competncia satisfatria para tanto, figurando como principal legitimado para tal
demanda. Sua estrutura certamente muito mais efetiva e acertada para atingir
seus fins pelos meios adequados.
Caso ocorra um vazamento de lixo txico em algum bairro nobre, e os
moradores procurem a Defensoria Pblica para atender suas necessidades por uma
Ao Civil Pblica, parece justo que uma senhora de 90 anos, hipossuficiente, que
necessita de fraldas por conta de sua idade avanada, tenha atrasada a propositura
de sua ao contra o estado para consegui-las gratuitamente? Parece que no.
A nsia maquiavlica em atender a coletividade parece prejudicar o
bom atendimento ao cidado na condio de indivduo, e isso por si s j basta para
justificar o entendimento contrrio ao do STF.
A legitimidade das associaes deve ser vista como ordinria, pois esta
est agindo em interesse prprio ao cumprir a sua razo de ser. Com o advento
das alteraes na legislao desde a publicao da obra citada acima, que culminou
na lei 11.448/2007 e na lei n 13.004/2014, esta interpretao tambm se faz para os
entes da administrao pblica direta e indireta.
O fato que, isto importante deixar bem claro, a ao civil pblica est
morta. Desde 2 de junho de 2000, quando morreu pela primeira vez com a
dcima oitava reedio da Medida Provisria n 1.984-18, ela j no pode
mais veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser
individualmente considerados. E se no pode mais porque morreu.
Morreu pelo menos quanto a isto. esta, basta ler a Medida, a vontade do
Poder Executivo Federal. No h qualquer margem a dvidas no pargrafo
nico do art. 1 da Lei n 7.347/85. A ao civil pblica morreu.
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benefcio. Fazer tais afirmaes pode parecer cansativo e at um tanto quanto bvio
dado o atual cenrio poltico econmico do pas, e da comunidade internacional
como um todo, no entanto, outro grande culpado das ms polticas e da grande
carga tributria a famigerada e difundida impercia de grande parte dos governos,
e poderes, espelhados pelo planeta.
Qualquer cidado brasileiro que saia para dar uma volta em sua cidade
se depara, quase que instantaneamente, com a sensao de que o dinheiro pblico
est sendo gasto de maneira equivocada. comum encontrar hospitais recm-
construdos com poucos leitos, maquinrio e mo-de-obra, funcionando apenas em
partes ou at mesmo completamente abandonados.
Elefantes brancos so elementos comuns, como o estdio de futebol
Arena da Amaznia que encerrou seus acabamentos apenas aps o final da Copa
do Mundo Fifa de 2014, competio para o qual foi construdo e utilizado, so
capazes de causar prejuzos astronmicos, o estdio aps a competio arrecadou
2,5 milhes de reais e teve um custo de manuteno de 6 milhes, conforme matria
escrita por Adneison Severiano (2015, S.p) no site g1.com.br.
Estes fatos tambm so tratados pelo professor Hugo de Britto
Machado logo no incio de uma de suas obras (2010, p. 30):
sobre a atividade exercida no local. o que ensina Hugo de Britto Machado (2010,
p. 64):
Quando se diz que o tributo no constitui sano de ato ilcito, isto quer
dizer que a lei no pode incluir na hiptese de incidncia tributria o
elemento ilicitude. No pode estabelecer como necessria e suficiente
ocorrncia da obrigao de pagar um tributo uma situao que no seja
lcita. Se o faz, no est instituindo um tributo, mas uma penalidade.
Todavia, um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstncias ilcitas,
mas essas circunstncias so estranhas hiptese de incidncia do tributo,
e por isso mesmo irrelevantes do ponto de vista tributrio.
(...) tem sido dito e repetido que o conceito de tributo reside exclusivamente
na sua hiptese de incidncia. Desde que essa hiptese seja um fato lcito,
previsto em lei unilateralmente, que no seja sano de ato ilcito,
estaremos em face de um fato gerador de tributo.
Tal assertiva no verdadeira por inteiro. necessrio que a consequncia
jurdica desse fato configure uma relao jurdica obrigacional entre credor e
devedor, pecuniria, administrativamente aplicada, para que se forme, em
plenitude, a figura do tributo.
como o IPI e o IOF por exemplo. Tais previses se encontram no artigo 153, 4, IV
e no artigo 177, 4, I, b, ambos da CF.
O professor Roque Antnio Carraza (2009, p. 513) evidencia o princpio
da legalidade como competncia tributria:
O sujeito passivo direto (ou contribuinte) aquele que tem relao de fato
com o fato tributvel, que na verdade uma forma de manifestao de sua
capacidade contributiva. Assim, no imposto sobre a renda, o sujeito passivo
direito aquele que aufere a renda.
(...) a lei pode atribuir o dever de pagar o tributo a outra pessoa, que no
tem relao de fato com o fato tributvel, eliminando, ou no, esse dever do
contribuinte. Surge, neste caso, o sujeito passivo indireto. O sujeito passivo
indireto aquele que, sem ter relao direta de fato com o fato tributvel,
est, por fora da lei, obrigado ao pagamento do tributo.
ICMS, ambos, por lei, no so devidos pelo consumidor, entretanto, por eles so
suportados devido sua situao de consumidor.
A concluso tirada de tais conceitos a de que o contribuinte direto
est ligado ao sujeito ativo da relao tributria por uma lei, logo h uma relao
jurdica base. E a de que o contribuinte (ou responsvel) indireto conecta-se com
seu sujeito ativo por uma relao de fato.
Sendo assim, aplicando tais concluses na definio trazida acima,
obtm-se as seguintes concluses:
a) O direito do contribuinte direto um direito transindividual, que tem
por titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrria por
uma relao jurdica base.
b) O direito do contribuinte indireto direito transindividual, que tem por
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrria por uma
relao de fato.
Logo, utilizando como base a definio legal e doutrinria j abordada
nesta monografia:
a) O direito do contribuinte direto coletivo.
b) O direito do contribuinte indireto individual homogneo.
Esta simples e rpida anlise por si s j o suficiente para se
desconstruir boa parte da jurisprudncia consolidada acerca do assunto, como por
exemplo, o seguinte julgado (2003, S.p):
A sujeio passiva, por sua vez, cabe ao sujeito que for diretamente
beneficiado pela prestao do servio pblico ou pelo exerccio do poder de
polcia. Nesses casos, como a prestao especfica e divisvel para o
contribuinte, a ele que competir o pagamento da prestao tributria.
Diversamente do que se passa com os tributos no-vinculados que
possuem critrios bem definidos para clculo de obrigao tributria, as
taxas, quase sempre, so exigidas em valores fixos, sem variao
compatvel com a repercusso econmica do servio prestado ou do
controle exercido.
complexo de ser aplicado na prtica, pois exige um forte trabalho interpretativo, que,
se no for fundamentado com cuidado, pode ser facilmente derrubado pela prpria
definio de consumidor apresentada mais acima.
O raciocnio do operador do direito padro concorda com a lgica
majoritria aplicada nos tribunais, e no faz mal em faz-lo, pois aplicar o CDC em
causas tributrias (e por meio dele a Ao Civil Pblica) utilizando um juzo de
convenincia completamente independente de previso legal no uma coesa e
nem recomendvel forma de dirimir conflitos.
Sobre a outra forma de tributo vinculado, as contribuies de
melhorias, embora estejam previstas no artigo 145 da CF, seu conceito deve ser
encontrado por meio de uma interpretao conforme o artigo 4 do CTN dos
elementos constantes no artigo 81 do mesmo cdex como bem elucida o professor
Hugo de Britto Machado. Por meio de tal raciocnio que se chega a duas
definies do conceito (2010, p. 459) a contribuio de melhoria um tributo
vinculado, cujo fato gerador a valorizao de imvel do contribuinte, decorrente de
ordem pblica e por isso destinado a evitar uma injusta repartio dos benefcios
decorrentes de obras pblicas.
Esta forma de tributo busca equalizar a situao dos indivduos
beneficiados por uma obra pblica que valorizou seus imveis e por isso pouco tem
de similaridade com a relao de consumo. Pode-se afirmar que esta espcie de
tributo uma forma de justia social e no uma troca de capital por servio (obras),
logo a comparao parece distante.
Sendo assim, a nica forma de se pensar em comparar consumidor
com contribuinte no que diz respeito cobrana de taxa, que, como visto, nada
mais que a cobrana de uma quantia em dinheiro por um servio pblico
especfico. No entanto, por no haver distino entre quem paga este servio e por
qual finalidade ele pago, profissional ou no profissional, no h como cravar esta
ideia como argumento central em favor da Ao Civil Pblica tributria, existe uma
afronta direta ao conceito finalista do consumidor, que como apontado, o mais
certo no ordenamento jurdico ptrio.
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aspecto garantista, junto com princpios que buscam prestar uma tutela jurisdicional
clere adequada e efetiva tanto para o indivduo quanto para uma coletividade de
indivduos. Tanto que a lgica de defesa da coletividade no pode ser desassociada
dos direitos fundamentais contidos nela.
Diminuir a abrangncia de objetos da Ao Civil Pblica tolher o
poder da coletividade, o poder dos destinatrios da Constituio Federal, portanto,
um desequilbrio entre a democracia poltica e a substancial que impede o
cumprimento dos princpios contidos nela e gera uma quebra na lgica interpretativa
conforme da mesma, como ser demonstrado no presente ponto do trabalho por
meio do uso de conceitos da Hermenutica e do Neoconstitucionalismo.
Como traz o alemo Peter Haberle (1997, p. 13), em obra traduzida por
Gilmar Ferreira Mendes:
momento na doutrina. Por conta disso, ir se utilizar daquelas que, ao tempo de sua
escrita, estavam disponveis e mais se aproximam do tema proposto.
Sendo assim, faz-se necessrio entender primeiramente como
classificar os Direitos Fundamentais e identificar quais deles foram infringidos pelo
pargrafo nico do artigo 1 da lei 7.347/85.
2
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
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4.2.1 Legitimao
a Constituio Federal no previu sua atuao expressa neste meio. Mas proibir
este veculo de demandar em benefcio da coletividade para todo e qualquer tipo de
demanda que verse sobre tributo como previsto em lei no faz o menor sentido
lgico. Faz-se necessria uma releitura do ponto 3.2 da presente monografia. O
tributo direto , para todos os efeitos, um direito coletivo, e este est dentro da
esfera de atuao do Ministrio Pblico como aponta o artigo 129 da CF.
Nelson Lopes de Figueiredo (2012, p. 55) aborda o assunto da
seguinte maneira:
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1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, 3;
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Dessa forma, caso hoje uma medida provisria disponha sobre matria de
direito processual e ofenda os avanos conquistados e consubstanciados
em garantias fundamentais ao acesso justia, estar-se- diante no
somente de inconstitucionalidade material, como inequivocamente de
inconstitucionalidade formal.
De fato, h de se reconhecer a grande importncia dessa Emenda
Constitucional, que, entretanto, no surte quaisquer efeitos em relao
Medida Provisria 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.
5 CONCLUSO
na justificativa que todas as causas que versem sobre tributos tratam de direitos
individuais homogneos e estes esto fora do raio de ao dela.
E mais ao fim do captulo tem-se que, ainda que no seja coerente
afirmar prima facie que o direito do contribuinte indireto tem total semelhana com o
direito do consumidor, uma anlise pormenorizada do assunto mostra que a linha
que separa os dois um pouco mais cinzenta do que os julgados recentes tendem a
traar. Embora no seja o suficiente para se afirmar isso categoricamente, mas, no
quadro geral, leva ao observador da situao perceber certo protecionismo do
Judicirio tributao, que tanto abusa e castiga o honesto trabalhador brasileiro,
pela falta de cuidado de profundidade na fundamentao das sentenas que tratam
do tema.
O terceiro e derradeiro captulo de desenvolvimento volta-se para a
anlise da constitucionalidade material e formal do dispositivo, sendo a primeira
realizada por meio da hermenutica, sob o prisma do neoconstitucionalismo,
tomando como base a unicidade exigida para anlise da Constituio Federal de
1988. Todo o caminho percorrido no texto trouxe tona a concluso de que o
pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85 inconstitucional, pois afronta
diretamente ao direito fundamental do Acesso Justia ao impedir a existncia
qualquer tipo de demanda coletiva envolvendo tributos no ordenamento jurdico
ptrio.
J no que diz respeito forma, o trabalho demonstrou que a medida
provisria que adicionou a proibio inadequada, pois alm de ter sido editada
sem qualquer motivo de relevncia ou urgncia, requisitos obrigatrios pelo artigo 62
da Constituio, ela afronta a Emenda Constitucional que a concedeu fora de lei
automtica, pois esta impediu que medida provisria tratasse de Direito Processual
Civil.
A inconstitucionalidade da proibio da Ao Civil Pblica sobre causas
tributrias tanto formal quanto material. A insistncia dos trs Poderes em
manterem-se cegos preocupante. Quando o prprio Estado est fechando os
olhos para uma infrao a preceitos bsico da Constituio Federal em seu prprio
favor, ele est provando que o Brasil ainda est distante de uma mentalidade una
entre a classe estatal e a classe cidad.
Hoje a sociedade v o Estado como um ente independente e alheio a
esta enquanto o Estado se v da mesma forma, quando na verdade um parte do
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outro. O legislador que tributa em favor de interesses terceiros aos dos cidados,
tributa em favor de interesses terceiros aos seus, porque mesmo que receba
vantagens ele as paga de seu prprio bolso sem perceber. Esta mesma lgica
aplicada tanto ao cidado quanto ao poltico. a tentativa de levar vantagem custa
dos outros sem perceber que o prprio avantajado est incluso nestes outros.
Extinguir a Ao Civil Pblica Tributria permitir que esta lgica burra perdure, pois
impede uma soluo rpida a um assalto aos cofres dos contribuintes realizado pelo
prprio Estado.
O direito em sua forma pura no um emaranhado de interesses
polticos, sociais e pessoais. O direito no serve a uns e prejudica a muitos, nem a
maioria em detrimento da minoria. O direito, de forma singela, serve para garantir
uma vida justa e digna para todos e em favor de todos.
Esta monografia no tem a pretenso de mudar a realidade do que
acontece hoje, ela pode at mesmo restar esquecida em alguma prateleira ou em
algum canto da internet, mas se um leitor que seja puder por ela se inspirar e mudar
sua forma de enxergar o direito, ainda apenas que por um instante, ela ter atingido
seu objetivo.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARAJO, Luiz Roberto David, JNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito
constitucional. 16 .ed. So Paulo: Editora Verbatim, 2012.
FIGUEIREDO, Nelson Lopes de. O Estado infrator. Belo Horizonte: Frum, 2012.
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Ao Civil Pblica; Comentrios por artigo
(Lei n 7.347, de 24/07/85). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 9. ed. rev. e atual.
So Paulo: Malheiros Editores, 2014.