29/07/2017 ConJur - Saul Tourinho Leal: Novas nuances da "guerra fiscal" luz do STF

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OPINIO

Novas nuances da "guerra fiscal" luz do

Supremo Tribunal Federal
15 de maro de 2017, 7h12 Imprimir Enviar 78 1 16

PorSaul Tourinho Leal

Falar em guerra fiscal virou um clich. A expresso tem sido usada para
qualificar, pejorativamente, muito da inventividade de estados ou
municpios ligada aos impostos de suas competncias. Utiliza-se o termo
para definir como imprprias ou viciadas iniciativas que, s vezes, por meio
de interaes fiscais, simplesmente buscam prosperidade econmica e social
sem violao chapada Constituio Federal nem ao dispositivo legal que
exige a permisso prvia do Conselho Nacional de Poltica Fazendria, o
Confaz.

Dia 8 de maro, o pleno do Supremo Tribunal Federalabriu mais um LEIA TAMBM

captulo na complexa discusso a respeito do assunto. Estavam em PAZ TRIBUTRIA
julgamento trs aes diretas de inconstitucionalidade: ADI 2.663 (Min. Luiz Por ver guerra fiscal, STF declara
Fux), relativa a programas do Estado do Rio Grande do Sul; ADI 3.796 (Min. inconstitucionais leis do RS e PR
Gilmar Mendes), sobre programas do Paran; e, por fim, ADI 2.441 (Min.
OPINIO
Rosa Weber), quanto a programas de Gois.
Sacha Calmon: Coao penal para
As deliberaes trouxeram as seguintes novidades: (i) a necessidade de se ir cobrar tributos viola garantias
mais a fundo quanto ao que verdadeiramente pode ser chamado de guerra
OPINIO
fiscal; (ii) o dever dos julgadores de, podendo, suspenderam imediatamente
constitucional lei que perdoa
os benefcios inconstitucionais e, caso assim no hajam, que modulem os
crditos tributrios com autorizao
efeitos de decises posteriores; e (iii) a necessidade de que as aes
discutindo a declarao de inconstitucionalidade de incentivos fiscais sejam OPINIO
suspensas at que o STF delibere sobre a Proposta de Smula Vinculante69 Daniel Corra: Novas medidas
(PSV 69). relacionadas guerra fiscal de ISS

Na ADI 2.663, veio, pelo ministro Lus Roberto Barroso, o debate quanto ao ENTREVISTA CONJUR
que, verdadeiramente, pode ser chamado de guerra fiscal. O ministro Teori era a favor de revisar a poltica
anotou: O que eu acho que o dispositivo constitucional pretende evitar o de foro e a competncia do STF
artigo155, 2, 12, g que o Estado d vantagens competitivas a outras
OPINIO
empresas e, portanto, estabelea uma guerra fiscal. Essa proposta da lei no

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tem nada a ver com guerra fiscal, ela d um benefcio para a empresa que Alberto Macedo: LC 157 efetiva
faa uma boa ao. aprimoramentos nas normas do ISS

A boa ao citada pelo ministro Barroso era o fato de a lei gacha autorizar RETROSPECTIVA 2016
empresas a financiarem bolsas para a formao superior de professores, Retrospectiva 2016: No se pode
fixando, como contrapartida, que os beneficirios prestassem servios de admitir Direito Tributrio de exceo
aperfeioamento e alfabetizao a seus empregados. O benefcio equivalia a
50% da bolsa em dedues de ICMS.
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Incomodado com o uso retrico da expresso guerra fiscal, o ministro
Marco Aurlio desenvolveu seu raciocnio da seguinte forma: Ns no Linkedin RSS Feed
estamos aqui, Vossa Excelncia ressaltou muito bem, tratando da guerra
fiscal. No houve implemento de um benefcio fiscal propriamente dito. O
que houve foi uma sinalizao de uma contrapartida para as empresas que
resolvam adentrar esse campo e financiar o aprimoramento dessa classe to
sacrificada que a classe dos professores. Ns no podemos, a meu ver,
generalizar a clusula constitucional que exige realmente o acordo entre os
Estados para se ter o benefcio fiscal, porque no se trata propriamente o
benefcio fiscal.

Apesar de o resultado ter sido a declarao de inconstitucionalidade do

programa gacho, vencido o ministro Marco Aurlio, a introduo da
questo pode abrir espao para que a comunidade jurdica invista mais
energia quanto a separao do joio do trigo no que diz respeito ao debate
sobre programas de busca por prosperidade econmica e social sem que tais
iniciativas sejam previamente analisadas pelo Confaz. So, todos eles, pura e
simplesmente, guerra fiscal?

As lies de Celso de Barros Correia Neto, em seu O Avesso do Tributo, j

indicavam o seguinte: os incentivos fiscais no passam, grosso modo, de
exoneraes extrafiscais, concedidas com vistas produo de efeitos no
financeiros. Mas a verdade que tal afirmao acrescenta bem pouco ao
deslinde do tema e nada diz sobre como, de fato, funciona esse instituto no
direito vigente. preciso, ento, verificar a maneira como operam esses
instrumentos no direito brasileiros, e quais efeitos esto aptos a lograr
(Almedina, 2014, p. 124).

Doutrina e jurisprudncia comeam a encontrar sintonia. Chamar tudo e

qualquer coisa de guerra fiscal uma postura mais retrica do que
tcnica. Da a necessidade de os advogados investirem energia em
demonstrar aos tribunais as caractersticas e singularidades de cada
programa de modo a provar que nem tudo o que se qualifica,
peremptoriamente, de guerra fiscal, de fato o .

Outra novidade diz respeito modulao. Essa novidade, na verdade, foi um

aperfeioamento do que havia sido proposto e emplacado pelo
ministro Lus Roberto Barroso no julgamento da ADI 4.481, em 2015.

O ministro explicou que a Suprema Corte tem adotado, como praxe, aplicar
o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999 s aes direta de inconstitucionalidade
com pedido de cautelar. Por esse rito, o relator poder, aps a preparao do
processo, submet-lo diretamente a julgamento de mrito.

Podendo conceder a cautelar imediatamente, mas optando por no faz-lo,

deve, o tribunal, em nome da segurana jurdica, modular os efeitos da
posterior declarao de inconstitucionalidade. Para o ministro Barroso, aps

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a lei ter vigorado por vrios anos, desfazer retroativamente (...) seria de um
impacto talvez imprevisvel e possivelmente injusto em relao, pelo menos,
s partes privadas que cumpriram a lei tal como ela foi posta.

A modulao de efeitos decorrente do fato de a lei, que vigorou por muitos

anos, ter sido atacada nos tribunais e, estes, mesmo podendo, no terem
suspendido seus efeitos imediatamente, tambm uma inovao. Antes,
quando, em 2014, o STF apreciou a ADI 429 (min. Luiz Fux), relativa a
incentivos do Cear, houve modulao por se tratar de estmulos visando a
produo de bens que incrementavam as capacidades das pessoas
portadores de deficincias auditivas. No se deu a modulao pelo fato de
ter, a lei, vigorado por muito tempo.

A ltima novidade se deu com o debate na ADI 2.441, relativa a benefcios do

Estado de Gois. Numa petio assinada pelos Governos de Gois e de So
Paulo, pediu-se o adiamento do julgamento. Antes, numa manifestao de
Gois, sustentou-se que, diante da PSV 69, o Senado Federal props
disciplina da questo tendo em conta, sobretudo, os incentivos j concedidos
pelos estados.

A PSV 69 tem a seguinte redao: Qualquer iseno, incentivo, reduo de

alquota ou de base de clculo, crdito presumido, dispensa de pagamento
ou outro benefcio fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prvia aprovao
em convnio celebrado no mbito do Confaz, inconstitucional." Ela da
relatoria do ministro Gilmar Mendes e pode ser levada a julgamento a
qualquer momento.

Segundo o Estado de Gois, da a necessidade de sobrestamento da ao,

sob o risco de se inaugurar um desequilbrio na Federao e, o que mais
grave, no mercado interno ante a vantagem competitiva que os demais
Estados passaro a usufruir causando, assim, distores nos preos aos
consumidores de diferentes estados ante ao fenmeno da repercusso
econmica do tributo.

O Supremo, por unanimidade, deferiu o pedido de adiamento. Nesse mesmo

dia, o ministro Gilmar Mendes, defendendo a modulao na ao relativa
aos benefcios do Paran, disse: difcil fazer-se depois a prpria reposio.
Isso gera uma sria de problemas. O Ministrio Pblico entra com ao de
improbidade contra o gestor. Pede-se a repetio do indbito. Em suma, isso
provoca uma desarrumao geral no sistema, quando as empresas l j se
instalaram, acreditaram de boa f na sistemtica.

Portanto, seja a necessidade de se escrutinar de modo mais criterioso o que

verdadeiramente guerra fiscal, seja a modulao pelo persistente
perodo de vigncia da lei atacada nos tribunais, seja o adiamento de casos
que tratem da questo at que o STF aprecie a PSV 69, so, todas essas
iniciativas, novas nuances do debate acerca da guerra fiscal no
contencioso constitucional.

Essas sutilezas extradas do exame minucioso das sesses do Supremo

Tribunal Federal exigem do advogado mais rigor nas ponderaes a respeito
dos incentivos fiscais, suas consequncias e amparo jurdico. Somente assim
possvel entregar aos entes, a exemplo dos Estados e dos Municpios, e aos
agentes privados que acreditam na segurana jurdica, a dignidade
necessria para, de cabea erguida, seguirem inventivos e arrojados nessa

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longa caminhada em busca de prosperidade econmica e social num pas

to desigual como o Brasil.

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Saul Tourinho Leal associado snior do Pinheiro Neto Advogados em Braslia e doutor em
Direito Constitucional

Revista Consultor Jurdico, 15 de maro de 2017, 7h12

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COMENTRIOS DE LEITORES
1 comentrio

ARTIGO NUM DISSE NADA

Macaco & Papagaio(Outros)
16 de maro de 2017, 23h00

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Artigo clich e, sem desqualificar, cheio da inventividade

Comentrios encerrados em 23/03/2017.

A seo de comentrios de cada texto encerrada 7 dias aps a data da sua
publicao.

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