29/07/2017 ConJur - As autuaes abusivas seguem num trgico caminho

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JUSTIA TRIBUTRIA

As autuaes abusivas seguem num trgico

caminho cheio de armadilhas
24 de agosto de 2015, 8h00 Imprimir Enviar 473 1 9

PorRaul Haidar
Leitura Dirios O ciais
Nossas autoridades fazendrias assumiram a Receba suas publicaes de
ensandecida misso de tentar arrecadar a forma rpida e segura. Envio por
e-mail e aplicativo mobile.
qualquer custo e criar dificuldades para quem
trabalha e produz. Assim, conseguem apresentar
nmeros estratosfricos como sendo valores
sonegados, na alucinada nsia de justificar a
incapacidade de nossos governantes de
equilibrar as finanas pblicas que eles mesmos
sempre abalaram com sua incompetncia,
desdia e atos ilcitos. LEIA TAMBM
JUSTIA TRIBUTRIA
Exemplo recente de ato praticado dentro desse contexto: uma indstria de No podemos nos descuidar das
artefatos de metal foi intimada pelo Fisco estadual a apresentar em apenas questes tributrias
sete dias comprovantes de regularidade de todos os seus clientes! No caso,
JUSTIA TRIBUTRIA
eram dezenas de outras empresas, sediadas em quase todas as unidades da
MP 685 desmoraliza Poder
federao.
Legislativo e aterroriza contribuintes
No lhe sendo possvel em to curto espao de tempo atender a descabida
JUSTIA TRIBUTRIA
exigncia, tentou obter prorrogao do prazo, o que lhe foi negado. Diante
Fiscalizao que no termina em
disso, sofreu auto de infrao de valor muito superior ao seu patrimnio,
prazo razovel tortura
com exigncia de tributo claramente indevido, acrescido de multa e juros!
JUSTIA TRIBUTRIA
Para fazer o auto de infrao, o Fisco paulista resolveu adotar um Ganncia dos faras,
arbitramento totalmente ilegal sob a alegao de que teriam sido irresponsabilidade fiscal e
analisados os indicadores fiscais e de recolhimentos apresentados pelo pensamentos de Juscelino
sistema Infoview Anlise por CNPJ Indicadores.
JUSTIA TRIBUTRIA
Com base nisso, entendeu o fisco que a empresa teria apresentado ndices de Execues fiscais que deveriam
valor agregado abaixo dos considerados normais, que seriam de 73,21% morrer no nascedouro
e 81,97% em 2011 e 2012... .

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Ou seja: fez um arbitramento depois de negar ao

contribuinte prazo razovel para prestar as Facebook Twitter
informaes exigidas e utilizou ndices
totalmente fora da realidade no ramo de Linkedin RSS Feed
atividade da empresa. Como pblico e notrio,
no existe empresa metalrgica, em qualquer
pas do mundo, cujo ndice de valor agregado
tenha sido de mais de 73% em 2011 e aumentado
para quase 82% no ano seguinte! Fosse assim,
esse ramo seria o mais prspero do planeta e no
haveria falncias no setor!

Ao defender-se na primeira instancia, pediu a

autuada que o prprio Fisco promovesse as diligncias administrativas que
comprovassem o que se alegava no lanamento, ante o princpio de que a
prova cabe a quem alega.

Como de hbito, os argumentos da defesa foram solenemente ignorados,

com o rgo julgador limitando-se a homologar lanamento totalmente
incoerente, incompatvel com a realidade e mesmo contrrio aos
fundamentos do direito tributrio.

Isso explica porque esta coluna j foi classificada por um ilustre colega
tributarista como sendo pertencente ao ramo do realismo fantstico, eis que
disse ele no existir no Brasil essa tal Justia Tributria!

Voltemos ao exame do evidente abuso cometido contra a indstria.

O lanamento tributrio definido no artigo 142 do Cdigo Tributrio

Nacional da seguinte forma:

Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito

tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao
correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao
da penalidade cabvel.

Por outro lado, o artigo 149 afirma que o lanamento pode ser revisto

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado

declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na
forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela
autoridade administrativa, recuse-se a prest-lo ou no o preste
satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade;

Os demais incisos do artigo falam ainda em falsidade, erro ou

omisso,inexatido, dolo, fraude ou simulao como situaes em que se
justifica a reviso do lanamento. Nada disso presumvel, mas depende de
ampla fundamentao em provas robustas.

Ora, o procedimento administrativo que constitui o lanamento parte do

processo e deve basear-se em adequada base probatria.

Qualquer processo regular, como curial, depende de fundamento ftico,

conforme assegurado no artigo 5 , inciso LV da Constituio Federal. Ao
no obedecer tal norma, nem tampouco ao Cdigo Tributrio Nacional e

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nem mesmo Lei Complementar Estadual 939, o lanamento deve ser

considerado NULO de pleno direito.

A Constituio Federal, fonte de inspirao da mencionada Lei

Complementar, em seu artigo 37 ordena queaAdministrao pblica, direta
e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.

Ora, ao fundamentar o auto num tal ndice de valor agregado, cuja apurao
no objeto de adequada divulgao nem mesmo quanto aos mtodos de
que se utiliza, o fisco fez um arbitramento totalmente inaceitvel, resultado
que de pura fantasia ou, na melhor das hipteses, de dados inconsistentes
e desconhecidos, apurados por mtodos ignorados opu pelo menos no
divulgados aos contribuintes.

O Superior Tribunal de Justia, no AgRg no Recurso Especial 1.363.312-MT

(2013/0002604-7), assim decidiu:

Relator: Ministro Humberto Martins

Agravante: Estado de Mato Grosso
Procurador: Adrine Silva Costa e Outro(s)
Agravado: Sewal Hortirutil Ltda.
Advogado: Daniel Muller Abreu Lima e Outro(s)
Ementa:
Tributrio.ICMS. Recolhimento antecipado. Pauta Fiscal de Valores.
Ilegalidade.Art. 148 do CTN . Arbitramento da Base de Clculo. Indciios de
Subfaturamento. Necessidade de Anterior e Regular Processo Administrativo.
1.Discute-se nos autos a legalidade da aplicao de pauta fiscal para a fixao
da base de clculo de ICMS sem necessidade de prvia instaurao de
procedimento administrativo. 2.O Tribunal de origem considerou que a
constatao de flagrante discrepncia entre o valor de mercado dos produtos
transportados e aquele posto nas Notas Fiscais indica subfaturamento e
traduz, em princpio, a prtica da infrao fiscal prevista na legisao de
regncia. Consignou outrossim a legalidade do arbitramento previsto no
artigo 148 do CTN com posterior intaurao, pela Fazenda Pblica, do
processo administrativo fiscal. 3.A jurisrudncia desta Corte que entende pela
ilegalidade do regime de pauta fiscal, haja vista que o arbitramento previsto
no procedimento encartado no art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional
somente pode se dar aps a instaurao de processo administrativo-fiscal
regular, assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Agravo regimental
improvido.

Portanto, no cabe ao contribuinte provar que as operaes que fez foram

legtimas. Emitiu notas fiscais eletrnicas e todos os seus clientes esto
regularmente inscritos. Presente, pois, a presuno de legitimidade dos atos
praticados.

Caberia ao Fisco, que dispe de adequados meios para isso, promover as

diligencias que entendesse necessrias, utilizando-se especialmente dos
famigerados convnios que mantm com as outras unidades da federao.

Nesse sentido a nossa melhor doutrina:

O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritria, tem levado

alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o nus da prova

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29/07/2017 ConJur - As autuaes abusivas seguem num trgico caminho

do contribuinte. Isso no , nem poderia ser correto em um estado de Direito

democrtico. O nus da prova no processo administrativo fiscal regulado
pelos princpios fundamentais da teoria da prova, expressos, alis, pelo Cdigo
de Processo Civil, cujas normas so aplicveis ao processo administrativo
fiscal. No processo administrativo fiscal para apurao e exigncia do crdito
tributrio, ou procedimento administrativo de lanamento tributrio, autor
o Fisco. A ele, portanto, incumbe o nus de provar a ocorrncia do fato
gerador. (Grifo da reqte.) HUGO DE BRITO MACHADO (Mandado de
Segurana em Matria Tributria (Ed. Dialtica, S.Paulo, 2003, pg. 272).

Esgotada a esfera administrativa sem que o contribuinte tenha conseguido

superar um lanamento que nasceu com o rtulo do abuso e se consagrou
com a parcialidade de um julgamento omisso e covarde, cabe a ele o
dispendioso caminho do Judicirio, onde residem suas ltimas esperanas.

E, para maior desonra da Justia, no meio desse caminho podero surgir as

armadilhas de um processo por crime contra a ordem tributria!

No fim desse caminho, podero ser encontrados, quem sabe, uma fbrica
desativada, pessoas sem emprego e dois ex-empresrios morando em outro
pas ou, na pior das hipteses, vivendo custa do esforo alheio, depois de
vender todos os seus ativos e aplicar o resultado da venda na especulao.
Definitivamente, como j disse Z Ramalho, este no com certeza o meu
pas!

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Raul Haidar jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de tica e

Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurdico, 24 de agosto de 2015, 8h00

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COMENTRIOS DE LEITORES
7 comentrios

EXCESSO DE EXAO? (II)

Luiz A T Silva(Bancrio)
27 de agosto de 2015, 3h21

Em tempo: art. 316, $1, CP. Pena 3 a 8 anos de recluso e multa.

EXCESSO DE EXAO?
Luiz A T Silva(Bancrio)
27 de agosto de 2015, 3h15

A presuno de legitimidade dos atos administrativos justficaria, segundo alguns autores

e alguma jurisprudncia existente, a atribuio do nus da prova ao contribuinte em
relao a demonstrar a regularidade fiscal da sua atividade. Todavia, a questo aparenta
ser outra. A imputao do gravame se deu com fundamento de que as alegadas
irregularidades decorreriam de simulao, fraude, falsificao, erro, etc. Nesse caso,
requer seja demonstrado, inequivocamente, nos autos do procedimento fiscal tal conduta
infracional e delituosa do administrado, o que, por conseguinte, transfere Fazenda
Pblica o dever de prov-la para fundamentar o arbitramento, que dever ser calculado
sob bases reais da atividade economica do contribuinte. Doutro modo resta flagrante
abuso de poder.
Ante a indignao de contribuintes autuados de forma indevida e abusiva, em seu Curso
de Direito Tributrio, o prof. Hugo B. Machado aventava a possibilidade de denunciar
tais agentes pblico pelo crime de excesso de exao previsto no CP (no lembro o artigo
agora - creio que 330 e pouco), como forma de coibir tais abusos. Fica a sugesto.

INVERSO DO NUS DA PROVA A FAVOR DO FISCO, O QUE ISTO?

Flvio Soares - Advogado OAB-PI n. 12.642.(Advogado Autnomo)
25 de agosto de 2015, 11h22

Excelente texto. Como vem ocorrendo em processos criminais, na qual, incumbe ao

Estado provar a materialidade do crime, mas, existem decises imputando o nus ao ru,
na esfera tributria, essa nefasta e ignbil inverso do nus da prova em desfavor do
contribuinte, constitui um atentado ao devido processo legal e ao Estado Democrtico de
Direito.
Parabns ao autor pela coragem de denunciar essa prtica totalmente incompatvel com
o modelo republicano que tanto almejamos.

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Comentrios encerrados em 01/09/2015.

A seo de comentrios de cada texto encerrada 7 dias aps a data da sua
publicao.

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