Módulo 4 Derecho Ambiental SAm

Mdulo 4
Tutela del derecho privado y penal

del Ambiente 1
9 La tutela del ambiente en
el Derecho Privado
9.1 Introduccin
Las primeras normas de tutela en el mbito privado lo fueron sobre relaciones de vecindad,
referidas al humo, ruidos, etc.
Nuestro Cdigo Civil contena estas normas en los artculos 2618 y 2619, que fueron
modificadas por la reforma de la ley 17.711, derogndose este ltimo artculo.
Hoy el Nuevo Cdigo Civil y Comercial ha mejorado las normas, al establecer:
Art. 1973. Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
medie autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces
pueden disponer la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de
los daos. Para disponer el cese de la inmisin, el juez debe ponderar especialmente el
respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las
exigencias de la produccin.1
1 Art. 1973 Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
La proteccin del medio ambiente se articula principalmente mediante instrumentos de
derecho pblico. Ello es la consecuencia de que el inters necesitado de proteccin es un
inters colectivo. La reforma constitucional 2
de 1994 ha dispuesto en el artculo 41 que todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano2 (Los nuevos derechos y
garantas incorporados a la Constitucin Nacional de 1853-60 por la reforma de 1994, los
hemos tratado en el Captulo V, pargrafo 5.2 de esta obra).
2 Art. 41 Ley 24.430. Constitucin Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.
La obligacin de los poderes pblicos (Art. 41, 2da. Parte de la Constitucin reformada) se
articula primordialmente a travs de un complejo sistema de normas administrativas que el
Gobierno de la Nacin y el de las provincias han dictado y deben an dictar para organizar
definitivamente la estructura institucional en defensa del ambiente y los recursos naturales.
Refirindose al rgimen institucional espaol se ha dicho que junto a esta proteccin
administrativa y penal, nada obsta para que los intereses y derechos de ndole privada, que
estn tambin afectados por una posible degradacin del medio ambiente, puedan ser
protegidos ejercitando acciones civiles (Conde-Pumpido Tourn, 1990, p. 11).
La posibilidad de obtener el apoyo de los tribunales civiles ordinarios para conseguir el
resarcimiento de daos ambientales que inciden en patrimonios individuales ha sido asumida
por la jurisprudencia espaola. Esos tribunales han reclamado su competencia aun cuando las
situaciones que originaron los perjuicios apareciesen respaldadas por las correspondientes
autorizaciones y licencias administrativas, sealndose que:
una cosa es la determinacin del permiso de instalacin de industria y de los elementos que
deben ser acoplados para evitar daos y peligros cuya determinacin corresponde a la
administracin- y otra bien distinta es que cuando por no cumplirse los requisitos ordenados o
porque los elementos empleados sean deficientes o insuficientes, se produce un dao en la
propiedad de un tercero cuyo conocimiento compete a los tribunales. (Mateo R. M y Conde-
Pumpido Tourn, 1990, p. 52).
El acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de
la correspondiente accin civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos
subjetivos lesionados, puesto que si aquellas contemplan los intereses pblicos sociales, sta
resguarda el 3
inters privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del dao (Tribunal Supremo espaol,
sentencia del 16-I-1989, caso ENSIDESA, citada por autores mencionados, Mateo R. M y
Conde-Pumpido Tourn, 1990, p. 54).
En igual sentido, la sentencia citada en la nota de donde destacamos lo siguiente,
considerando:
Que a la luz de estas pautas orientadoras es manifiesto que el ejercicio de una industria, no
obstante su inters para la economa nacional, debe desenvolverse en su funcionamiento
guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que el ordenamiento jurdico no puede
permitir que una forma concreta de actividad econmica, por el solo hecho de representar un
inters social, disfrute de un rgimen tan singular que se autorice para suprimir o menoscabar
los derechos de los particulares. Antes por el contrario, el inters pblico de una industria no
contradice la obligacin de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daos,
acudiendo a los medios que la tcnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco
excluye la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de
los predios vecinos, indemnizacin debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de
responsabilidad objetiva. (Sentencia del 12-XII-1980, caso Hidroelctrica del Cantbrico
repertorio de Jurisprudencia, 1981, p. 474).
En lo que concierne a nuestro sistema, el nuevo cdigo ha receptado una responsabilidad
preventiva que debe anteceder a la reparacin. Ya que un dao al ambiente en general es
irreparable, dando un paso adelante sobre las disposiciones ms individualistas propias de los
cdigos decimonnicos, hoy se protegen los derechos subjetivos y los de incidencia colectiva
como dos caras de una misma moneda. 4
9.2 Autonoma de la jurisdiccin civil. Bases
institucionales. Recepcin normativa del
nuevo Cdigo Civil y Comercial. Art. 14
Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma constitucional de
1994, la jerarqua superior que les confiere la Carta Magna al enumerar en el nuevo Captulo
Segundo de la Primera Parte de ella los Nuevos derechos y garantas, entre los que enuncia
en el artculo 41 el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano
y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.3
La norma citada se inscribe en el proceso universal de las declaraciones internacionales
y del moderno constitucionalismo social, que consagra como un derecho inviolable de los
seres humanos el goce de la calidad de vida apropiada a la dignidad que les corresponde
como seres ticos-fsicos, y el deber de preservar el ambiente y los recursos naturales
para las generaciones futuras mediante el postulado del desarrollo sustentable
enunciado solemnemente en 1972 en la Declaracin de Estocolmo, y proclamado
universalmente como un deber inherente a la humanidad en el informe Nuestro futuro
comn publicado en 1987, por la Comisin de Expertos sobre Medio Ambiente y
Desarrollo, presidida por la Primer Ministro de Noruega, Mrs. Brundtland.
La cuestin de los nuevos derechos y garantas enunciados por la reforma constitucional
de 1994, as como los principios bsicos de distribucin de competencias del poder de
polica ambiental, han sido tratados en esta obra, en el Captulo V, y a l nos remitimos.
Debemos mencionar ahora el nuevo artculo 14 del Ttulo Preliminar:
Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen:
a) derechos individuales; 5
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.4
Como vemos, este artculo es novedoso en un cdigo de derecho privado, y consagra lo que la
Constitucin ya haba reconocido en 1994.
9.3 La normativa de proteccin de los

derechos subjetivos frente al ilcito ambiental.
Recepcin normativa del nuevo Cdigo Civil y
Comercial. Artculos 240 y 241
El nuevo cdigo contiene una regulacin que antes no receptaba en el artculo 240 que
establece lmites a los derechos individuales:
Art. 240. Lmites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1a y 2a debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el inters pblico y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad,
el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios previstos en la ley
especial.5 6
Se relativiza, de este modo, el derecho individual en pos de un inters colectivo.
Se refuerza este concepto en relacin a la jurisdiccin:
Art. 241. Jurisdiccin. Cualquiera sea la jurisdiccin en que se ejerzan los derechos, debe
respetarse la normativa sobre presupuestos mnimos que resulte aplicable.6
9.3.1 La prevencin del dao ambiental. Recepcin normativa
del nuevo Cdigo Civil y Comercial
La va del amparo en el derecho pblico
Esta va tiene tambin hoy rango constitucional.
El artculo 43 de la Constitucin reformada habilita
la accin expedita y rpida del amparo, en las condiciones que establece, siempre que no
exista otro medio judicial ms idneo contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un
tratado o una ley.7
Esta va de acceso a la jurisdiccin es excepcional y requiere un condicionamiento que no
siempre puede acreditarse debidamente y con la urgencia que el caso hace necesario. El tema
ha sido motivo de tratamiento en el Captulo V (pargrafo. 5.5, B), c) de la obra citada.
Sin embargo, consideramos que es oportuno ampliar ese desarrollo porque en el tratamiento
de la va de amparo es fundamental para acceder a la jurisdiccin.
En este prrafo nos ocupamos de la accin de amparo como medio procesal para la defensa de
los derechos subjetivos frente al ilcito ambiental. Antes 7
nos hemos referido a esta accin excepcional para la tutela ambiental como inters difuso.
Parece oportuno insistir en lo que expresamos entonces en el sentido de que cuando en la
primera parte del artculo 43 se reconoce legitimacin procesal a toda persona, se est muy
lejos de admitir una accin popular que por su alcance impreciso hubiera requerido una
referencia expresa a ella y a la invocacin de un presunto inters pblico indeterminado. Aquel
texto legal admite solamente legitimacin activa para accionar en defensa del inters difuso,
que la misma norma alude como derechos que protegen el ambiente, generalizando su
categorizacin, dentro de los derechos de incidencia colectiva, a sujetos determinados como
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines8,
sujetos excepcionalmente legitimados por el propio texto constitucional.
Sobre este aspecto particular de la accin de amparo, excluyente de la llamada accin
popular, vienen al caso citar un trabajo del Sub-procurador del Tesoro de la Nacin, Garca
Pulles (1995, L.L., 15-II).
En este trabajo que estamos citando, se recuerda el pensamiento de Marienhoff expuesto en
una conferencia en la Universidad del Museo Social Argentino, el 14 de mayo de 1986. En
aquella oportunidad, dijo el maestro que la accin popular, que caracteriza a la proteccin
jurisdiccional del inters simple, no podra instituirse en nuestro rgimen jurdico, porque
vulneraria el artculo 22 de la Constitucin Nacional, en tanto establece que el pueblo no
delibera ni gobierna sino a travs de sus representantes y autoridades creadas en esta
Constitucin9; agregando que el concepto de pueblo utilizado en la norma se refiere a
cualquiera de sus partes, por entender inconcebible una accin popular que fuera promovida
ante la justicia, simultneamente, por todo el pueblo en su conjunto total (MARIENHOFF, L.L,
1986-C, p. 899-910).
Aunque esta tesis est referida en particular a las acciones contra el Estado para impugnar u
objetar judicialmente actos administrativos, los fundamentos expuestos son absolutamente
aplicables a la accin que un particular pretenda ejercer, sin la invocacin de un derecho
subjetivo lesionado, contra el Estado o contra cualquier particular, so pretexto de la tutela del
inters difuso o simple que una comunidad pueda tener para preservar el ambiente o la
calidad de vida en general.
Ello es as porque nadie puede atribuirse la representacin del pueblo en la defensa de un
inters colectivo o supraindividual, ya sea frente a un acto de la autoridad pblica de hecho o
de derecho, o de un particular, que afecte 8
indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos o clases
sociales o categoras de personas ligadas por un inters de incidencia colectiva.
No est de ms sealar que el artculo 22 de la Constitucin de 1853-60, est reproducido con
el mismo texto y ubicacin metodolgica despus de la reforma de 1994, pues ese contenido
es la mxima expresin de la democracia representativa.
Creemos, sin embargo, que dado el carcter poltico del contenido de esa norma
constitucional, no atentara contra el sistema representativo una disposicin de la Carta
Magna que expresamente estableciera una accin popular en la proteccin de intereses
difusos de alcance colectivo, pero que no comporten la intervencin de un particular a
nombre del pueblo en la organizacin y funcionamiento de las instituciones republicanas.
La accin negatoria en el derecho privado
Cuando el dao ya se ha producido, la va natural para acudir a la Justicia y obtener la legtima
reparacin es la accin indemnizatoria que nace de la responsabilidad del derecho privado
extracontractual. Junto a esta obligacin de indemnizar, intocable cuando el dao ya se ha
producido, es necesario tambin encontrar un medio de proteccin preventiva; es decir, no
destinado a reparar el dao causado, sino a evitar que se cause, paralizando las actividades
que producen perturbaciones ilegtimas potencialmente dainas para el medio ambiente. Este
es el campo de actuacin de la accin negatoria.
La accin negatoria es uno de los principales medios de proteccin del derecho privado del
medio ambiente. Ejercitando esta accin puede solicitarse, en primer lugar, la cesacin, es
decir que se hagan cesar o se paralicen las actividades que ocasionan perturbaciones
ilegtimas al derecho del actor, que no consisten en la privacin indebida de la posesin (pues,
en este caso, lo procedente sera el ejercicio de las acciones posesorias, o, en su caso, la accin
real reivindicatoria); y, en segundo trmino, la abstencin, es decir que el demandado se
abstenga de realizar en el futuro otras actividades del mismo gnero igualmente
perturbadoras.
En todo caso, la accin corresponde al titular de un derecho real que pueda ver perjudicado su
inters por las perturbaciones que se desea hacer cesar; las perturbaciones no deben referirse
a un hecho aislado o puntual, en cuyo caso lo procedente sera utilizar la accin de
responsabilidad, sino una actuacin continuada que se pretende detener, tratndose de
perturbaciones de ndole material. 9
Las perturbaciones jurdicas que son las que tradicionalmente constituyen el objeto del
ejercicio de la accin negatoria, no son las que interesan cuando se trata de la proteccin
ambiental.
La tesis tradicional la expona Castn Tobeas (1987, pp. 215 y sigs.) quien deca que el
demandante haba de probar no slo la perturbacin que el demandado le haba causado en
el goce de su propiedad, sino tambin que esa perturbacin se realizaba con la pretensin de
ostentar un derecho real, pues para reprimir actuaciones de puro hacho bastaban las acciones
posesorias y no haba de recurrir a la negatoria.
Esa concepcin tradicional ha sido superada y ya no es admisible en el Derecho espaol
vigente. En la sentencia del Tribunal Supremo que citamos (caso ENSIDESA), se expresa que si
bien el ordenamiento administrativo regula profusamente las cuestiones del ambiente, esto
no implica que el derecho ambiental sea pbico.
Siguiendo a la moderna doctrina y jurisprudencia espaolas, nada se opone hoy a la
reconstruccin dogmtica de una categora normativa que, hasta ahora soslayada, recobra una
importancia fundamental cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan o
impiden el libre ejercicio de la posesin sobre un inmueble.
Para que proceda la accin negatoria, la perturbacin no ha de consistir en la probacin y
detentaciones indebidas de la posesin, pues all es el mbito propio de la accin
reivindicatoria; ha de tener su origen en un comportamiento humano pues, en principio, no se
responde por los hechos naturales. No ha de referirse a un hecho puntual, pasado y sin
continuacin, sino a algo que permanece, que se hace continuar y que, por eso mismo, puede
hacerse cesar. Debe diferenciarse entre el acto que causa ilcitamente un dao y el
comportamiento que, continuada e indeterminadamente, est perturbando a un propietario
en el ejercicio de su derecho.
En nuestro Derecho, el nuevo Cdigo civil y Comercial establece:
Art. 2262. Legitimacin pasiva. La accin negatoria compete contra cualquiera que impida el
derecho de poseer de otro, aunque sea el dueo del inmueble, arrogndose sobre l alguna
servidumbre indebida. Puede tambin tener por objeto reducir a sus lmites verdaderos el
ejercicio de un derecho real.10
10 Art. 2262 Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina. 10
La intromisin en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a travs del fenmeno de la
contaminacin ambiental, o sea la polucin del aire, el agua y el suelo y que se proyecta ms
all de lo que es una relacin de vecindad jurdica, es un aspecto moderno del desarrollo y, si
bien el legislador no lo haba contemplado en los cuerpos legales, ajeno entonces a esa
problemtica social, la doctrina y la jurisprudencia, con el activismo protagnico que parece
ser un imperativo de la hora, no deben soslayar las soluciones que en el marco de la ley
permitan una interpelacin plstica y funcional de la normativa, que al fin de cuentas existe
para dar soluciones de justicia y equidad a los conflictos que surgen de la convivencia social.
Lo que se persigue con la accin negatoria es una va jurisdiccional de prevencin para hacer
cesar los efectos de la contaminacin del ambiente, que no es un perjuicio puntual, sino un
proceso continuado de perturbacin del derecho de propiedad, que ocasiona no solamente
una prdida de valor econmico del inmueble afectado, sino un grave ataque al derecho a la
calidad de vida de sus moradores.
La va interdicto en el derecho procesal
Tambin por el trmite del juicio sumarsimo se puede usar la va interdicto conforme con lo
que dispone el artculo 619 del Cdigo Procesal de la Nacin, que declara procedente el
interdicto de obra nueva, cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble,
facultndose al poseedor o tenedor de ste a promoverlo. Se declarara inadmisible el
interdicto si la obra estuviere concluida o prxima a terminar.
La sentencia que admitiere el interdicto dispondr la suspensin definitiva de la obra o, en su
caso, su destruccin y la restitucin de las cosas al estado anterior, a costa del vencido.
9.3.2 La reparacin del dao ambiental
1) la va expansiva de la vecindad
En el derecho francs
Admitiendo que la expresin dao ecolgico o dao ambiental comprende, a la vez, los
daos sufridos por el medio natural y los daos de polucin padecidos por las personas y los
bienes, en Francia la responsabilidad civil por estas cuestiones queda incluida en la teora de
las turbaciones anormales de la vecindad. 11
El rgimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en materia de dao
ambiental, pues la vctima no puede obtener reparacin si no prueba la culpa del responsable
de conformidad con los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil francs. El Derecho Ambiental
es, en gran parte, un derecho de polica con mltiples reglamentos administrativos y, por lo
tanto, parecera que fuese suficiente demostrar la violacin de un reglamento para que la
culpa resulte del comportamiento del contaminador (pollueur) aunque ste hubiese respetado
los reglamentos administrativos, pues esto no sera una justificacin. Una negligencia o una
imprudencia pueden comportar la obligacin de reparar.
Sin embargo, sobre la base del artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, la proteccin
del ambiente ha podido ser asegurada. Resulta a priori difcil de aplicar, en materia de
polucin, la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que
se considere que el humo o los olores son cosas que se encuentran bajo la guarda del
industrial. En realidad, la polucin proviene de las mquinas y las chimeneas. Sin embargo, en
la jurisprudencia francesa, se ha considerado responsable a una compaa qumica,
considerndola guardiana de los gases emanados de su establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull.
De jurisp., p. 261). Lo mismo ha sido admitido en relacin al ruido de un astillero (Cass. Civ., 8-
III-1978, D. 1978, p. 641).
La responsabilidad civil fundada en las turbaciones de vecindad apareci por primera vez en
Francia, en una sentencia de la Corte de Casacin del 27-XI-1844. La idea actual es que la vida
en sociedad impone que se soporten ciertos inconvenientes normales de vecindad, o, dicho de
otro modo, que existen ciertas poluciones o daos admisibles hasta cierto punto, ms all del
cual la reparacin debe admitirse porque existira un dao anormal.
El juez civil dispone en los tribunales franceses, gracias a esta teora, de un margen de
aplicacin muy grande salvo hasta dnde puede considerarse una turbacin normal y desde
qu lmite de tolerancia aquella molestia puede constituir un dao anormal que autorice al
perjudicado a pedir la cesacin de ella y la reparacin del dao, en su caso.
La responsabilidad del contaminador puede tener as diversos fundamentos legales.
La vctima puede elegir entre la responsabilidad por la culpa, la teora de las molestias o
turbaciones de vecindad o la responsabilidad por el hecho de las cosas. Estas acciones son
autnomas y el demandante puede apreciar, en el momento de ejercer su accin, cul es la va
ms apta en la relacin a la naturaleza de su perjuicio. 12
En el derecho anglo-sajn
Las instituciones jurdicas del Derecho anglo-sajn (common law) tienen presente situaciones
similares a las que regulan las relaciones vecinales en los pases latinos.
En el common law, se entiende como responsabilidad por nuisance la que surge de una
situacin creada, adoptada, o continuada por una persona, que difiere de un razonable y
conveniente uso de su propio predio, que en un grado sustancial perjudica a otra persona,
propietario o poseedor en el disfrute del suyo. Esta institucin tiene su origen en el Derecho
Romano, siendo aplicada para combatir contaminaciones ambientales que, como en el caso de
la vecindad, trascendan a los inmuebles contiguos, tales como la ocasionada por olores o
ruidos. Otra institucin del common law, conectada con la nuisance, es el trespass parecida
tambin a la immisio latina, que prohbe la injerencia fsica en propiedad ajena sin
consentimiento de su dueo.
El requerimiento tradicional de que la invasin se realice de forma tal que sea perceptible
para el ojo humano, caso de los humos, por ejemplo, invalidaba el recurso a tal figura cuando
se trataba de sustancias no visibles o de manifestaciones de energa, lo que ha motivado
tambin a la revisin de los criterios de jurisprudenciales para ampliar la posibilidad de
reaccin.
Las viejas tcnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios
prximos, fueron paulatinamente acomodndose a las exigencias de la revolucin industrial,
incluyndose, entre las posibles perturbaciones, las materializables a travs de humos,
emanaciones, ruidos y vibraciones.
2) La objetivacin de la responsabilidad
Aunque se ha considerado que la justificacin de la responsabilidad por la existencia de una
culpa en el obrar del responsable significaba un avance moralizador de las relaciones
humanas, ms all de la venganza privada, lo cierto es que en el estado actual de nuestra
civilizacin ese fundamento es insuficiente.
El creciente dominio de las fuerzas naturales por parte del hombre mediante una tecnologa
avanzada, no permite, sin embargo, un control absoluto de aquellas, haciendo surgir riesgos
que son inherentes a las modalidades actuales de la produccin y el desarrollo, escapando de
la posibilidad de su previsin y, por lo tanto, de la imputacin culposa de las consecuencias. 13
La objetivacin de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicacin en las relaciones
reguladas por el Derecho Ambiental, pues, efectivamente, buena parte de los daos causados,
al perturbarse los elementos ambientales, tiene por causa riesgos propios de actividades
lcitas y necesarias para el desarrollo.
Qu dispone el nuevo Cdigo sobre el dao?
Art. 1737. Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.11
Sobre el tema se profundizar en la materia correspondiente, esto es, Derecho Privado
VIII.
9.4 La responsabilidad en el Derecho
Argentino
La ley N 25675
En el ao 2002 se dicta la Ley general del ambiente, que regula lo relativo al dao ambiental.
Por su importancia, a continuacin se citan las normas respectivas.
Dao ambiental
ARTCULO 27. El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o actos
jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia
colectiva. Se define el dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o
valores colectivos.
ARTCULO 28. El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente
factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deber
depositarse en el Fondo de 14
Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la
autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.
ARTCULO 29. La exencin de responsabilidad slo se producir acreditando que, a pesar de
haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por
quien no debe responder.
La responsabilidad civil o penal, por dao ambiental, es independiente de la administrativa. Se
presume iuris tantum la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones a
las normas ambientales administrativas.
ARTCULO 30. Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la
recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la
accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada
por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.
Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no
podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de
amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo.
ARTCULO 31. Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o
ms personas, o no fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao aportado por
cada responsable, todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la
sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo que el juez
interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso de que el dao sea producido por personas jurdicas la responsabilidad se haga
extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participacin. 15
ARTCULO 32. La competencia judicial ambiental ser la que corresponda a las reglas
ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no
admitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente podr disponer todas las
medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de
proteger efectivamente el inters general.
Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el juez podr extender su
fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideracin por las partes.
En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrn solicitarse
medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los
daos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin peticin
de parte.
ARTCULO 33. Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre dao ambiental,
agregados al proceso, tendrn la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del
derecho de las partes a su impugnacin.
La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea
rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.12
12 Arts. 27-33 Ley 25.675. Poltica Ambiental Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.
Del Fondo de Compensacin Ambiental
ARTCULO 34. Crase el Fondo de Compensacin Ambiental que ser administrado por la
autoridad competente de cada jurisdiccin y estar destinado a garantizar la calidad
ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la
atencin de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o
compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente.
Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las
acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado. 16
La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern tratados por ley
especial.13
13 Art. 34 Ley 25.675. Poltica Ambiental Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.
14 Arts. 1708-1709 Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial se introduce el principio de prevencin. Por lo tanto, lo
esencial es prevenir. Pero, si aun as sucede el dao, en el caso del dao ambiental individual,
se deber indemnizar; en tanto que en el dao colectivo, se deber recomponer (o compensar
ambientalmente), y disuadir, a travs de sanciones pecuniarias disuasivas, las conductas con
grave desprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.
A partir del artculo 1708, se regula lo referido a la responsabilidad, temtica que se estudiar
en profundidad en la materia Derecho Privado VIII.
Art. 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la
prevencin del dao y a su reparacin
Art. 1709. Prelacin normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Cdigo
y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden
de prelacin: a) las normas indisponibles de este Cdigo y de la ley especial; b) la autonoma
de la voluntad; c) las normas supletorias de la ley especial; d) las normas supletorias de este
Cdigo.14
9.4.1 La Ley de defensa del consumidor y el ambiente
La relacin consumo ambiente cada vez preocupa ms a los gobiernos de todos los pases. Se
ha comenzado a hablar de un consumo sostenible o consumo sustentable.
El consumo sustentable est referido a la utilizacin de recursos y productos relacionados que
tienden a la satisfaccin de las necesidades bsicas y aportan una mejor calidad de vida. stos,
a su vez, disminuyen el uso de recursos naturales y de materiales txicos, as como tambin la
emisin de 17
desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no ponen en peligro las
necesidades de nuestras futuras generaciones.
Este tipo de consumo forma parte del llamado desarrollo sustentable mencionado en la
segunda Cumbre Mundial de la Tierra en 1992, en su plan de implementacin con el objetivo
de: la erradicacin de la pobreza, la modificacin de las pautas insostenibles de produccin y
consumo, y la proteccin y ordenamiento de la base de recursos naturales para el desarrollo
social y econmico (Naciones Unidas, 2005, http://goo.gl/rrLw33).
A comienzos del ao 2011, casi 20 aos despus de la Conferencia de Ro, el Subsecretario
General de la DEAS y Secretario General de Ro +20, en la apertura de la 19 reunin de la
Comisin sobre el Desarrollo Sostenible (CDS) de la ONU, Sr. Sha Zukang, dijo: El consumo y la
produccin sostenibles deben integrarse en la mente de todas las partes interesadas y en la
toma de decisiones de los gobiernos y otras organizaciones, incluido el sistema de las Naciones
Unidas (Naciones Unidas, Departamento de Asuntos Econmicos y sociales, 2011.
Recuperado de http://goo.gl/d4AkTx).
Segn la ONU, consumo sustentable ...significa que las necesidades de bienes y servicios de
las generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal que pueden sustentarse desde
el punto de vista econmico, social y ambiental (Naciones Unidas, 2001,
http://goo.gl/QH8edE).
Directrices de las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor en:
http://www.uneptie.org/pc/sustain/guidelines/un-guidelines.htm
Los pases van receptando en su orden jurdico normas referidas al consumo y al ambiente. A
continuacin transcribimos las referidas a la ley de defensa del Consumidor N 24.240
modificada por la ley N 26.994 de 2014 de la Argentina.
Captulo II - Informacin al consumidor y proteccin de su salud
ARTCULO 4 Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma
cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y
servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin.
La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad
necesaria que permita su comprensin. 18
(Artculo sustituido por art. 4 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008)
ARTCULO 5 Proteccin al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios.
ARTCULO 6 Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios
pblicos domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad
fsica de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y
mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual
obligacin regir en todos los casos en que se trate de artculos importados, siendo los sujetos
anunciados en el artculo 4 responsables del contenido de la traduccin.15
15 Arts. 4-6 Ley 24.240. Defensa del consumidor. Congreso de la Nacin Argentina.
Captulo X - Responsabilidad por daos
ARTCULO 40. Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista
responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan.
Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.
(Artculo incorporado por el art. 4 de la Ley N 24.999 B.O. 30/7/1998) 19
ARTCULO 40 bis: Dao directo. El dao directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata
sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor
de bienes o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicacin, mediante actos administrativos, fijarn las indemnizaciones para
reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relacin de
consumo.
Esta facultad slo puede ser ejercida por organismos de la administracin que renan los
siguientes requisitos:
a) la norma de creacin les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo econmico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) estn dotados de especializacin tcnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
c) sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos
del consumidor, su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales
legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las
consecuencias no patrimoniales.
(Artculo sustituido por punto 3.3 del Anexo II de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O.
19/12/2014).16
16 Arts. 40 y 40 bis Ley 24.240. Defensa del consumidor. Congreso de la Nacin Argentina. 20
10 La tutela del ambiente
en el Derecho Penal
10.1 Introduccin. El delito. Concepto
Para poder sostener un concepto que haga a la seguridad pblica desde un aspecto especfico
concreto como lo es el Derecho, no podemos comenzar el anlisis sin definir el contenido del
trmino seguridad que vayamos a utilizar, pues este ser el criterio rector que orientar la
exposicin y consecuentemente definir el espritu de nuestro trabajo.
Dentro de las distintas interpretaciones que podamos hacer de esta exposicin, nos
inclinaremos por el de seguridad como valor, pues, como tal, resulta una sensacin o
estado anmico que no puede verificarse empricamente; se trata de un estado que tienen
los miembros de una determinada sociedad respecto de ciertas respuestas o consecuencias
frente a determinadas situaciones que se consideran como comprobables, es decir, dndose
tales circunstancias, necesariamente debe ocurrir algo como consecuencia, o sea, existe un
determinado estado social que resulta previsible.
Por ejemplo, ante la agresin de una persona al patrimonio de otra, el Estado deber actuar
en defensa de tal bien jurdico y as lo hace, sea adoptando medidas preventivas (custodiando
las calles a travs de la Polica), aplicando una pena al agresor (con el Derecho Penal) o
estableciendo la manera de retribuir el dao causado (con el Derecho Civil), etc.
La seguridad tambin puede ser definida como una expectativa social y, en el caso de la
seguridad pblica como valor, deber ser tomada desde un punto de vista colectivo o
general, que nace a partir del rol fundamental que tiene el Estado en su generacin.
Entonces, ante cualquier proyecto o decisin poltica que se relacione con la seguridad
pblica, el Estado tendr necesariamente que representar esas expectativas sociales frente
al riesgo del que se trate.
Obviamente, aqu vale recordar las crticas que se hicieron a las teoras utilitaristas. El valor de
las expresiones como seguridad no resulta 21
uniforme, pues es muy difcil objetivar un consenso social respecto de su concepto o
contenido; tal vez lo que represente el valor para un determinado grupo no lo sea para otro.
Lo que importa, entonces, es intentar que las decisiones que el Estado tome en materia de
seguridad pblica no resulten contradictorias y que tiendan al inters colectivo general, de
manera tal que, al igual que sucede con el caso de los derechos de los ciudadanos, ante
eventuales colisiones o conflictos, el mismo sistema contemple la solucin a eventuales
controversias.
Por ejemplo, un gobierno que, para garantizar la seguridad de los ciudadanos de circular por la
va pblica en horarios nocturnos, detiene indiscriminadamente a ocasionales transentes,
bajo sospechas infundadas (como pueden ser la apariencia, raza, color, condicin social,
etctera), y bajo el pretexto de prevenir el delito, acta con un esquema exclusivamente
represivo. As, resulta contradictorio en s mismo respecto del valor seguridad, pues si bien,
por un lado, garantiza cierto tipo de seguridad, tambin contribuye a la afectacin de garantas
constitucionales expresas, que tambin forman parte del concepto de seguridad pblica y nos
pueden llevar a un modelo autoritario que, al decir de Ferrajoli, constituye un derecho penal
basado en la subjetivacin de las hiptesis normativas del delito.
De todo lo antes expuesto, surge claramente que el criterio rector de nuestro trabajo habr de
referirse a la seguridad del hombre, del yo en su medio, circunstancia, es decir, la
seguridad en las relaciones sociales.
10.2 El delito ambiental

En este punto habremos de abordar la problemtica legislativa penal en materia de delitos
ambientales que, a nuestro entender, se centrar fundamentalmente en el problema del
medio ambiente como bien jurdico tutelado.
Pero para poder precisar el contenido del trmino, vale destacar que el Diccionario de la Real
Academia Espaola define a la palabra medio (desde una definicin de tipo biolgico) como
aquel conjunto de circunstancias o condiciones fsicas y qumicas exteriores a un ser vivo y
que influyen en las actividades fisiolgicas del mismo (RAE, s.f. Recuperado de
http://lema.rae.es/drae/?val=medio). Por otra parte, se define al ambiente como las
condiciones o circunstancias de un lugar, que parecen favorables o no para las personas,
animales o cosas que en l estn (RAE, s.f. Recuperado de http://lema.rae.es/drae/?
val=ambiente). 22
Nuestra ley suprema, luego de la reforma del ao 1994, ha introducido en el captulo segundo,
titulado Nuevos derechos y garantas, el Art. 41, que establece lo siguiente:
Todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los
recursos naturales, a la preservacin del patrimonio cultural y a la diversidad biolgica, y a la
informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin, y a las provincias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales.17
18 Art. 45 Constitucin espaola. Link: https://goo.gl/89Safh
El texto de nuestra norma constitucional resulta bastante similar al previsto por el Art. 45 de la
Constitucin espaola de 1978, por lo que estimamos que la misma ha sido la fuente directa
del constituyente nacional del ao 1994, al contemplar, entre otras cosas,
Art.45.el derecho de disfrutar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, as como el deber de conservarlo. La obligacin de los poderes pblicos de velar por
la utilizacin racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad
de vida y defender y restaurar el medio ambiente18
Este derecho al medio ambiente ha sido polticamente reconocido en todos los sistemas
constitucionales modernos, a partir del ao 1976, con la Constitucin de la Repblica
Portuguesa, por lo que podemos concluir que, hoy por hoy, la utilizacin racional de los
recursos naturales y el inters por 23
preservar el medio ambiente resulta una problemtica de todas las sociedades desarrolladas,
la cual aumenta de manera directamente proporcional al aumento constante de desarrollos y
tecnologas que amplen los mrgenes de riesgo.
Cabe entonces preguntarnos: Qu se intenta proteger mediante los delitos ambientales? El
significado de este interrogante nos permitir intentar una propuesta para la resolucin de una
serie de problemas de naturaleza dogmtica.
Ello obedece fundamentalmente a que la garanta constitucional del Art. 44 excede
ampliamente al marco de proteccin penal; es ms, la propia norma constitucional le asigna al
Derecho Penal una intervencin mnima en la materia, al establecer que el dao ambiental
generar prioritariamente la obligacin de recomponer (propia del derecho privado o
administrativo). Por otro lado, se establece que corresponder a la Nacin dictar las normas
que contengan los presupuestos mnimos de intervencin, por lo que se puede concluir que el
Derecho Penal es considerado como ltima ratio frente a la alteracin del medio ambiente
siendo una obligacin del Estado nacional su proteccin por una serie de medios alternativos y
previos.
Consecuentemente, el medio ambiente como objeto de tutela del Derecho Penal resulta
bastante acotado frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados por el Constituyente,
por lo que ya en una rbita estrictamente penal no podemos iniciar el anlisis sin intentar al
menos un esbozo del concepto de bien jurdico y, ms concretamente, del bien jurdico
tutelado por los delitos ambientales.
Un ejemplo de este dficit del sistema penal frente a un esquema completamente novedoso
como el establecido en la reforma constitucional, est dado por el hecho de que el texto
constitucional establece la tutela del medio ambiente respecto de las generaciones futuras,
cuando el derecho penal requiere, en todo caso, una vctima como titular de un bien jurdico
tutelado para que resulte aplicable.
En sntesis, frente a estos problemas tenemos dos caminos: o intentamos reformular el
derecho penal para hacerlo operativo frente a estas nuevas frmulas delictivas, sea
remplazando los esquemas dogmticos actuales en caso de no adecuarse a estas nuevas
modalidades, o bien toleramos un sistema legislativo inaplicable, o simblico.
No nos parece apropiada la ltima. Es decir, la categorizacin del bien jurdico y su respeto en
el conglomerado social, segn nuestra creencia, pasan por una adecuada respuesta del
sistema frente a la lesin puesta en peligro del bien jurdico tutelado. 24
El concepto de bien jurdico
Desde un concepto general y pese a la gran cantidad de posiciones dogmticas al respecto,
hoy no se discute desde ningn sector doctrinal, cualquiera sea la posicin ideolgica que se
tome, que el concepto de bien jurdico naci con una clara funcin de garanta para los
sujetos, en cuanto pretenda dar razn del porqu de la intervencin estatal y su importancia
en la configuracin de los tipos penales.
As, partiendo de la postura que lo entenda como un estado social que surga con la ley
penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir, el bien jurdico
constituye el punto de partida de la formacin del tipo penal.
Con ello, la funcin del bien jurdico no se agotara en la creacin del tipo penal, sino en su
constante legitimacin, porque la tipificacin penal parte del bien jurdico protegido.
Lo antes expuesto es un aspecto sumamente importante y ser retomado posteriormente,
cuando nos toque tratar las particularidades del bien jurdico medio ambiente.
Por tal razn, se han distinguido en la dogmtica dos teoras relacionadas con la naturaleza del
bien jurdico. Por un lado, existen las teoras trascendentes (Von Liszt), segn las cuales el bien
jurdico se encuentra en un momento anterior al derecho, los bienes jurdicos se encuentran
inmersos en la realidad social que les dota de contenido, hasta que son tomados por el
legislador en un determinado momento histrico. El bien jurdico, as, deja de ser
estrictamente formal y posee un contenido material, asentado en la realidad social con
independencia de su reconocimiento legal. Es decir, segn esta concepcin liberal, el bien
jurdico es independiente del derecho positivo, es un concepto previamente dado, se dirige al
legislador penal mismo.
De lo previamente expuesto resulta evidente que slo ante la adopcin de la segunda de las
visiones expuestas podremos categorizar y definir los contenidos del bien jurdico medio
ambiente pues el mismo, como valor que merece proteccin, se encuentra sujeto a
constantes variaciones que lo hacen sumamente dinmico al momento de su tutela por el
Derecho Penal, que, insistimos, debe responder al principio de mnima intervencin.
No obstante lo expuesto, no podemos dejar de mencionar que el concepto de bien jurdico,
por lo menos desde su concepcin tradicional, hoy se encuentra severamente cuestionado a la
luz de las teoras funcionalistas, sobre todo de aquellas que parten del funcionamiento
sistmico. 25
En efecto, parte de la doctrina se plantea que a medida que los ciudadanos ms descrean
respecto a que el orden social se ajusta por vas naturales, tanto ms asumirn el estado de la
administracin de tales expectativas, que alcanza el rango de bienes jurdicos, como ser el
medio ambiente, la salud pblica, etctera. Es decir, el esquema tradicional del bien jurdico
deja de tener en cuenta su origen en el conglomerado social, por lo menos en forma directa, y
pasa a estar en manos del Estado que lo reconoce por su gestin.
El problema que destaca esta doctrina es que las especialidades cuantitativas de estos
bienes diluyen el concepto de bien jurdico. Su lmite con lo adecuado socialmente es,
cuando claro, objetivamente arbitrario, y, en el caso particular del medio ambiente, un
producto tan vago del arbitrio del Gobierno y de la Administracin que la proteccin del bien
amenaza con desaparecer detrs de la ejecutabilidad de las decisiones.
Para esta doctrina, entonces, un comportamiento no constituye una perturbacin social
solamente cuando se ha producido completamente un dao en el bien jurdico (como objeto
de la accin materialmente entendido). Bien jurdico penal es tambin la validez fctica de las
normas que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica.
Esta validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor
se pone de manifiesto la correspondiente falta de consideracin.
Para graficarlo de alguna manera, para esta doctrina resulta crtico del concepto esttico del
bien jurdico, por el cual la lesin a ste bastaba para afirmar el delito, pues, a su entender,
slo hay bienes jurdicos si (y en la medida en que) estn desempeando una funcin, es
decir, estn en la vida social surtiendo efectos y recibindolos. No slo importa el bien jurdico
en s mismo, sino tambin la actitud del agente frente al conjunto normativo.
Esta posicin ha sido severamente criticada en la Argentina por parte de la doctrina, al
mencionar que los tipos de peligro abstracto debilitan el bien jurdico.
El medio ambiente como bien jurdico
No debemos dejar de tener en cuenta que estamos aqu ante un bien jurdico de
caractersticas comunes, pues, en primer lugar, el medio ambiente no es un concepto que
podamos circunscribir tan fcilmente, como se lo puede hacer, por ejemplo, en el caso de la
vida de una persona o su patrimonio.
Sin duda alguna, como aproximacin inicial al tema, debe mencionarse que el bien jurdico
merecedor de tutela penal, con el esquema penal clsico, resulta mucho ms restringido que
el derecho a un ambiente sano, que 26
surge del Art. 41 de la Constitucin Nacional. No solamente porque en materia de Derecho
Ambiental generalmente prima, con mucha ms energa que en otros supuestos, el principio
que comnmente se ha llamado de intervencin mnima del Derecho Penal, por el cual ste
opera siempre como ltima ratio frente a la lesin o puesta en peligro del medio ambiente
respecto de otras ramas del derecho mucho ms especficas, como, por ejemplo, el Derecho
Administrativo.
Ello en virtud de que el texto Constitucional garantiza a los ciudadanos un ambiente sano
tanto desde el punto de vista penal como desde la ptica de todo sistema jurdico en general,
frente a actos que emanen de los particulares o del mismo estado (provenientes de cualquiera
de los tres poderes) que directa o indirectamente afecten o tengan incidencia sobre el
ambiente.
Lo expuesto hasta aqu, y segn nuestro entender, alcanza a la tutela del medio ambiente
tomando en cuenta inclusive a las generaciones futuras, es decir, aunque las polticas
ambientales deban ser evaluadas a futuro. Por contrapartida, no pueden ser consideradas
desde un punto de vista estrictamente penal, puesto que la ley exige que la contaminacin del
medio ambiente lo sea de un modo peligroso para la salud de personas concretas.
De esto deducimos tambin que, por lo menos desde la rbita penal, el medio ambiente se
encuentra directamente relacionado con el hombre, tiene una visin antropocntrica, es decir,
su afectacin ser entendida como tal cuando el acto lesivo tenga algn tipo de incidencia
sobre la especie humana. Por lo tanto, si cualquier otro ser vivo resultare afectado, (por
ejemplo, un animal) y no se verificara que ello incidiera en la calidad de vida de las personas,
no estaramos en presencia de una lesin o puesta en peligro del medio ambiente, sino que se
referira a la lesin de otro bien jurdico, como puede ser la propiedad.
Tambin se ha dicho respecto a este particular concepto de bien jurdico que, por sus
caractersticas especficas, se trata de un bien de carcter colectivo o macrosocial,
directamente relacionado con el adecuado funcionamiento del sistema social concepto ste
que ha sido criticado en nuestro pas porque la adopcin de un criterio de tamaa amplitud
implica el riesgo de quebrar la idea del Derecho Penal como instrumento excepcional de
control-carcter fragmentario, en consonancia con el ya expuesto principio de intervencin
mnima.
No nos parece que esto sea as, pues de no entender a este bien jurdico de tal modo, su
existencia en forma autnoma no tendra razn de ser ya que cualquier tipo de modalidad
comisiva que incidiera sobre una persona determinada podra ser contemplada como un delito
contra la vida, la integridad fsica o el patrimonio de esa persona afectada, individualmente 27
considerada. A manera de ejemplo, si una emanacin de gases txicos provoca la muerte de
una persona, podramos contemplarlo desde el Art. 79 del Cdigo Penal.
Sobre este particular, vale aqu traer a colacin que la cuestin planteada respecto a la
autonoma o no del bien jurdico tutelado en delitos ecolgicos ha sido sumamente discutida,
siendo que algunas posturas plantean la inutilidad de sostener un bien jurdico que revistiera
no solamente el carcter de colectivo, sino tambin de general, abstracto e impreciso
en su objeto de tutela. Ampliara en demasa el objeto de tutela del Derecho Penal en contra
de la caracterstica fragmentaria que el mismo debe tener.
Los partidarios de esa postura confunden bajo el rtulo del bien jurdico medio ambiente,
bienes como la vida, seguridad pblica, la integridad fsica, la propiedad y otros ms, con lo
cual su existencia como bien jurdico por separado pierde razn de ser.
Esta posicin que Schunemann ha considerado crticamente retrgrada, por querer abarcar
slo de manera indirecta a la lesin o puesta en peligro de los individuos, ha sido hoy superada
por la postura completamente contraria, a la cual adherimos, que considera que estamos en
presencia de una nueva categora de bienes jurdicos que han nacido a la sombra del
constante desarrollo tecnolgico del hombre y que incluso lo han puesto muchas veces en la
disyuntiva de tener que optar, por una u otra alternativa, entre este valor medio ambiente y
otros como el avance de la sociedad, la soberana de los estados, la poltica econmica de un
pas, su desarrollo, etctera.
No por ello se nos escapa la ntima relacin que existe entre el bien jurdicamente medio
ambiente y los otros bienes jurdicos mencionados. De hecho, se trasluce claramente de lo
desarrollado hasta aqu que la tutela del medio ambiente tiene una visin antropocntrica,
tratndose consecuentemente de un camino hacia el bienestar de los seres humanos que
habitan nuestro planeta. Pero nos parece que soslayar su existencia por tal motivo implica, de
alguna manera, acotar el objeto de estudio sin razn alguna, dndonos tal vez una visin
parcial de la problemtica que dejara muchos supuestos lesivos sin cobertura tpica, sobre
todo por problemas relacionados con la casualidad e imputacin objetiva de ciertas conductas
riesgosas.
La problemtica de la casualidad como as tambin de la imputacin objetiva se da tambin en
los delitos contra el medio ambiente, sobre todo cuando son considerados como delitos de
resultado. No obstante ello, siempre resultar ms fcil establecer la lesin o puesta en peligro
del bien jurdico en forma general que de manera individual. A manera de ejemplo, resulta 28
ms sencillo verificar o afirmar la existencia del dao causado al medio ambiente, por el
vertido (doloso o culposo) de petrleo al mar, frente a la exigencia en la que se tuviera que
comprobar para afirmar la existencia del delito de efectivo dao causado contra la salud de
la vida de algn ser humano concreto (bien jurdico entendido en forma individual), que
pudiera haber tenido algn tipo de contacto con el agua contaminada por el petrleo.
Otra idea sumamente interesante es la que plantea Hassemer, al considerar al bien jurdico
medio ambiente como un bien jurdico de carcter universal, pero de acuerdo con una
concepcin personal, es decir, el bien jurdico en el derecho ambiental no es el medio
ambiente por s mismo, sino solamente como medio para las necesidades de la salud y la vida
del hombre () (Hassemer).
Sin embargo, resulta indudable que, desde una concepcin monista individual, el bien
jurdico medio ambiente no resiste mayores anlisis, es decir, para tratar la problemtica del
delito ecolgico necesariamente tendremos que considerar las teoras dualistas del bien
jurdico (que contemplan la coexistencia de bienes individuales y colectivos),
fundamentalmente para poder explicar algunas dificultades que se darn en el plano de la
dogmtica penal respecto de su tutela (sobre todo frente a la exigencia del principio de
lesividad penal), que puede inclusive transformar en figuras ineficaces, desde la ptica de la
poltica criminal. Esto lo analizaremos a continuacin.
De lo expuesto queda claro, entonces, que el medio ambiente es un bien jurdico de
naturaleza colectiva, pues justamente representa intereses colectivos que no pueden ser
fcilmente escindidos.
Debe tambin tenerse en cuenta que si bien en un comienzo el medio ambiente fue tomado
como paradigma del inters difuso, hoy su naturaleza de inters colectivo lo ha excedido, ya
que desde el plano constitucional, inclusive, se ha reconocido el derecho al medio ambiente
sano, como un derecho de todas las personas en particular y no en la forma abstracta,
homognea o fungible, en tanto caractersticas de los intereses difusos.
En este sentido, alguna doctrina explica que ciertos intereses colectivos (como el cuidado del
medio ambiente), por el hecho de pertenecer a toda las personas, resulta apropiado por el
Estado para as convertirse en un fin del Estado.
Como vemos entonces, la problemtica consecuencia en el plano dogmtico (como ya se ver)
se traslada al mbito de la poltica criminal, pues habr que decidirse si nos inclinamos por un
concepto clsico de bien jurdico, monista y liberal, o bien admitimos, como hace que
frente al continuo 29
avance tecnolgico de la sociedad, que necesariamente implica el diario surgimiento de
nuevas fuentes de riesgo frente a intereses sociales cuya tutela nos interesa, el Estado
satisfaga la tutela de esta nueva categora de bienes jurdicos colectivos y consecuentemente
resignemos cada vez ms mbitos de libertad, frente a un Estado con un rol netamente
dirigista.
El delito ecolgico como delito de lesin
Generalmente, los partidarios de la idea que entiende a los delitos ecolgicos como delitos de
resultado (en el sentido material) son, a su vez, los mismos que niegan la existencia de un bien
jurdico medio ambiente de carcter independiente.
Recordemos en tal sentido que desde un plano estrictamente dogmtico en los tipos de
resultado el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del mismo. Consecuentemente,
habr que demostrar la conexin (antes relacin causal y en la actualidad se sumar el juicio
de imputacin objetiva) entre dicho resultado y el comportamiento prohibido para poder
afirmar la tipicidad.
Sin duda alguna, esto de por s ya plantea una problemtica tan compleja que, en el caso de
delitos ecolgicos, nos permite afirmar que, de llegar a mantenerse esta postura, la existencia
del delito ecolgico como tal carece de cualquier tipo de sentido y se tornara ilusorio. Ello
porque a diario se descubren nuevos factores que generan resultados medioambientales
negativos que probablemente el propio sujeto activo no supona que existieran al momento de
la comisin del acto. A manera de ejemplo, quin hubiera pensado, hace unos aos, que la
utilizacin de un desodorante que contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera daar la capa de
ozono y favorecer el calentamiento global del planeta, lo cual, a su vez, origina el
derretimiento de glaciares en los polos, altera el clima, generando lluvias intensas,
inundaciones, etctera?
Como vemos, la lista es interminable. Lo que queda demostrado claramente es que, en juicio
hipottico, considerar los delitos ecolgicos desde la exclusiva ptica del resultado es errneo
porque responde a un concepto de bien jurdico individual (monista) que no satisface
adecuadamente las posibilidades de su afectacin.
Pero veamos tambin qu ocurre si analizamos el mismo supuesto de lesin de una forma
verificable, digamos, a partir de la preexistencia del resultado, es decir, desde una perspectiva
ex post. Veremos que la cuestin tambin resulta compleja, pues para afirmar la existencia del
delito ecolgico, entendido ste ya no desde una visin antropocntrica, pero s con una
evidente preocupacin sobre su incidencia en lo que hace a la afectacin en 30
la vida de los seres humanos, tendramos que encontrar, en cada caso que afirmemos la
realizacin de una conducta prohibida contra el medio ambiente, a una persona
concretamente afectada por dicha conducta. Esto tornara impracticable su corroboracin
fctica y consecuentemente su aplicacin como respuesta penal frente a la agresin.
Quienes consideran como nica alternativa viable esta posibilidad tpica (y, a lo sumo, la de
delitos de peligro concreto) Zaffaroni, entre otros-, entienden que no debe confundirse el
uso legtimamente del concepto del bien jurdico tutelado con el uso limitativo del
concepto de bien jurdico afectado. Generalmente, se presume en forma deductiva (y falsa)
que la conducta que cumple con la disfuncin del tipo por s sola basta para que lesione el
bien jurdico tutelado. Parten de una falsa premisa segn la cual los bienes jurdicos tutelan las
normas cuando, en realidad, es al revs, las normas penales tutelan bienes jurdicos.
Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurdicos, son creados por la
Constitucin Nacional, el Derecho Internacional y el resto de la legislacin.
As afirman ente otras cosas que:
Al penar sin verificar la existencia del riesgo (de no haberlo), puede producirse una
disfuncin entre la presuncin legal y la realidad del peligro.
La ley penal solamente individualiza alguna accin que lo afecta de un modo particular.
Si se abandona el principio de lesividad, se cae en el concepto de disvalor de accin
(peligrosidad del autor) y consecuentemente la pena pasa a ser utilizada, en la prctica, como
una medida de seguridad.
El derecho penal ya recibe el bien jurdico tutelado y la norma no hace ms que anunciar un
castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesin.
La ley no decide la tutela, por eso la violacin de la norma no lesiona los bienes jurdicos
tutelados.
El concepto limitativo del bien jurdico se ha pervertido hasta derivar en un concepto
legtimamente que abre camino a una ilimitada indiscriminacin.
La limitacin de la tutela mediante la lesividad es propia del perodo de la Ilustracin.
31
Las teoras del injusto subjetivo y funcionalistas han contribuido a la minimizacin del
concepto del bien jurdico, la pena es la reconciliacin del derecho consigo mismo. Este
pensamiento es propio de la ideologa idealista que orienta el Cdigo Penal fascista de 1930.
Por su parte, en Alemania, el giro espiritualista e irracionalista permite destruir el concepto de

bien jurdico, que se transforma en un criterio de legitimacin de intereses del Estado que se
llama de forma abstracta valores o valores tico-culturales.
El Estado no puede imponer una moral como bien jurdico, como consecuencia estricta de la
aplicacin del principio de lesividad.
Por contrapartida, la libertad moral en s es un bien jurdico reconocido constitucionalmente.
La presuncin de que en los delitos de peligro abstracto el riesgo se presume iure et iure,
resulta inconstitucional en el derecho penal, por no admitir prueba en contrario (en caso de
ausencia de riesgo). En este punto, vale destacar que una gran cantidad de autores entienden
como posibles- los tipos penales de peligro abstracto, pero afirman que esta presuncin
admite prueba en contrario, es decir, la posible verificacin de la ausencia del riesgo en el caso
concreto, con lo cual, en realidad, estaran afirmando que se trata de tipos de peligro concreto.
Por otra parte, otra parte de la doctrina ha criticado estas posturas, afirmando que si el
riesgo en los delitos de peligro abstracto no forma parte del tipo, resulta ilgico pensar que,
en caso de que no exista tal riesgo, el tipo objetivo caiga.
El delito ecolgico como delito de peligro concreto o delito de resultado de peligro

En tal sentido, vale recordar que bajo las formas de peligro concreto, el peligro representa un
elemento del tipo objetivo cuya comprobacin debe ser fehacientemente acreditada a los
efectos de la afirmacin del injusto; a diferencia de las formas de peligro abstracto, que no
forman parte del tipo.
Normalmente se encuentran presentes en los tipos penales bajo expresiones como peligro,
riesgo, etctera, con lo cual, desde este punto de vista, deber verificarse un nexo entre la
conducta humana relevante y el resultado riesgoso como tal.
La procedencia de un criterio que nos permita como tcnica legislativa interpretar o crear
delitos ambientales de acuerdo con el patrn de las 32
figuras de peligro concreto, presenta un problema respecto a su correcta identificacin, si nos
enrolamos bajo las posturas que pretenden delimitar un concepto de peligro basado en
construcciones puramente ontolgicas A nuestro criterio, el panorama se aclara mucho y, a la
vez, se solucionan los problemas de identidad de los mismos respecto de los delitos de
resultado, si por contrapartida nos inclinamos por un concepto de peligro normativista.
Las teoras ontolgicas consideran al peligro como un estado de cosas definido. El juez aqu no
crea un concepto, sino que traduce una situacin real que ya se ha producido, es decir,
desanda intelectualmente una situacin hacia atrs, para poder as establecer si ha existido el
peligro.
El problema que se plantea desde esta posicin es que para poder determinar el peligro, se
debe necesariamente contar como presupuesto objetivo con la lesin, ya que el peligro sera
un estado previo a la lesin del bien jurdico.
Es decir, se califica el peligro como un estado de resultado que necesariamente implica
efectuar un juicio que siempre es ex post, con lo cual el principal defecto de esta posicin es
que la nica forma de poder determinar el peligro es a partir de la afirmacin de la lesin,
con lo cual si bien, cuando exista la lesin no haba problema alguno, bien podra suceder que
no existiera la lesin y no por ello no hubiera existido el peligro.
Esta dificultad para poder explicar el peligro, en dichos casos necesariamente llevaba a una
equiparacin entre los delitos de lesin y los de peligro concreto, por lo que necesariamente
hubo que considerar otras propuestas que pudieran delinear un concepto de peligro a los
fines jurdicos-penales.
Como respuesta a estas dificultades argumentativas, han surgido las posiciones normativistas.
Parte de la doctrina lo ubica entre dos extremos: uno es la accin que origina el peligro y otro
es el bien jurdico que se busca proteger. As resultar necesario exteriorizar una accin
considerada tpica y, por otro lado, individualizar el bien jurdico a tutelar.
Una vez determinado esto, tendr que evaluarse a travs de un juicio de probabilidad si dicha
accin tpica puede llegar a lesionar dicho bien jurdico, de acuerdo con las pautas de la teora
de la imputacin objetiva.
Como vemos, esta postura permite hallar una respuesta al juicio de peligro formulado ex ante
de la provocacin del resultado lesivo tomando como base pautas o parmetros establecidos o
consensuados socialmente y, a la vez, reconocidos normativamente. 33
As, el mismo ejemplo de la emisin de clorofluorocarbono a la atmsfera y el consecuente
dao a la capa de ozono, sin necesidad de formular ms juicios causales que los que impliquen
la verificacin del peligro concreto (por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que
permitan acreditar la emisin de los gases), bastar para afirmar el peligro y
consecuentemente la tipicidad de la conducta.
En sntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoracin, a saber, un juicio ex
ante sobre la peligrosidad de la accin y un juicio ex post sobre la plasmacin de esa
peligrosidad en el peligro concretamente acaecido.
Como conclusin de todo lo expuesto, slo resta afirmar que la corriente normativista
desarrollada es la que nos permitir utilizar estas formas de peligro concreto en delitos
ambientales, puesto que, por las particulares caractersticas de la forma que adopta la lesin
o puesta en peligro del bien jurdico medio ambiente, su explicacin a la luz de las teoras
ontolgicas de la accin, que implican necesariamente la determinacin de nexos de
naturaleza causal verificables en el bien jurdico que se trate, haran de ste un Derecho Penal
ambiental de naturaleza simblica, sin ningn tipo de posibilidad de constituir una respuesta
efectiva a la problemtica concreta.
El delito ecolgico como delito de peligro abstracto
Como contrapartida al esquema de los delitos de peligro concreto expuesto precedentemente,
los delitos de peligro abstracto tienen como caracterstica diferencial que el peligro no forma
parte del tipo legal, ni tampoco debe ser verificado como en las formas expuestas en el
apartado precedente.
En esta clase de tipos penales, la sola descripcin de la conducta prohibida conlleva en s
misma una carga disvaliosa, que presupone una situacin de peligro respecto de un
determinado bien jurdico cuya tutela resulta relevante.
Un ejemplo de este tipo de delitos sera el de la violacin de domicilio, Art. 150 del Cdigo
Penal, que dice: ser reprimido () el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus
dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga derecho de excluirlo.19
19 Art. 150 - Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina. 34
Como se ve, de la descripcin tpica no se desprende la necesidad de verificar la existencia de
ningn tipo de riesgo como elemento normativo del tipo objetivo. Basta con la realizacin de
la conducta prevista por el tipo para afirmar la existencia de una especie de riesgo supuesto.
No resulta difcil desprender que los partidarios de considerar a los delitos ambientales, en
trminos generales, como formas de peligro abstracto, se basan en razonamiento similares a
los expuestos, y, a su vez, han encontrado una forma de superar todas las dificultades que se
les presentan a quienes los entienden como formas de peligro concreto (vase en tal sentido
lo comentado respecto de las posiciones ontolgicas y normativistas), puesto que, con un
razonamientos de este tipo, se obviaba el complicado paso de verificar en la tipicidad el
peligro y as se eliminaban los problemas que implicaban demostrar cuestiones relacionadas
con la causalidad y la imputacin objetiva, que ya fueran oportunamente desarrollados en este
trabajo.
Es decir, entendiendo a los delitos ambientales como formas de peligro abstracto, bastara con
comprobar el despliegue de la conducta prevista en el tipo y que se considera peligrosa iure et
iure para tener por completo el injusto penal. No obstante ello, lo que no han podido tampoco
explicar los partidarios de los delitos de peligro abstracto es que, si el legislador parte de un
criterio de peligrosidad presunto, basado fundamentalmente en las reglas de la
experiencia -haciendo as abstraccin del resultado que, en definitiva, ocasion la conducta
presumidamente peligrosa-, dicha abstraccin, que no es perfecta, falla debido a que la
frecuencia estadstica en que se bas para legislar no resulta total, ni puede abarcar
completamente todas las modalidades o conductas esperables.
Frente a este problema, sus defensores han ensayado, como justificacin a su razonamiento,
las teoras de la asuncin del riesgo, de la asimilacin a la infraccin de deber de cuidado y
las meras prohibiciones (formas culposas sin resultado material), o el delito de riesgo con
clusula negativa, del Proyecto Alternativo Alemn, cuyo anlisis excede los objetivos de este
trabajo. De todo esto podemos concluir, a manera de sntesis, que estas propuestas tampoco
han arrojado demasiada luz sobre el interrogante planteado en el prrafo que antecede.
Continuando con la idea de quienes propician esta modalidad, si nos atuviramos a los
principios de la imputacin objetiva, en estos casos de formas de peligro abstracto, a nuestro
entender no superaramos en ningn caso el primer nivel de imputacin, pues bastara con
afirmar la imputacin complementa, con independencia del resultado que en definitiva
ocasionar dicha conducta, siendo entonces evidente que aqu solo sera relevante el
desvalor de la accin a la manera de las teoras subjetivistas extremas, 35
como las de Zielinski en Alemania y que fueran recogidas en nuestro pas por Marcelo
Sancinetti.
Sin dudas, la postura de parte de la doctrina, surge como una respuesta desde la Poltica
Criminal que, a nuestro entender, cierra a la perfeccin desde un plano estrictamente
dogmtico con las teoras funcionalistas de la prevencin general positiva, como la de
Gunter Jakobs, que entiende la funcin de la norma penal como un ejercicio de fidelidad al
derecho. Es decir que ante una validez normativa (por la comisin del delito), su autor, que ha
quebrantado el rol que el Estado le haba otorgado (y que confiara en que cumpliera de
acuerdo con las expectativas sociales), es penado para buscar, desde un plano
comunicativamente relevante, que el dficit de vigencia y validez del sistema normativo
alterado se corrija, instando a los dems miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado.
En los delitos de peligro abstracto, el segundo nivel de imputacin (la realizacin del riesgo en
el resultado), no existira como tal o directamente implicara la presuncin de la
perturbacin social generada mediante la realizacin de la conducta.
Confieso que este esquema no resulta, a mi parecer, demasiado seductor, puesto que no nos
quedan dudas que, ante un sistema como el planteado, en primer lugar podramos generar un
caldo de cultivo con raigambre cientfica suficiente como para inclinarnos hacia la posibilidad
cierta y concreta de utilizar la pena con fines exclusivamente disciplinarios, y no como
exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
Por otro lado, con un sistema como el expuesto, a mi entender, los lmites entre el Derecho
Administrativo y el Derecho Penal se funden peligrosamente, puesto que el primero es el
encargado de regular las actividades que puedan llegar a afectar al bien jurdico colectivo, y su
mero incumplimiento bastara para dejar paso al Derecho Penal, que se ocupara de sancionar
en el caso concreto a quienes incumplieran dichos mandatos administrativos y generales.
En tercer lugar, por lo arriba mencionado, con un esquema de Derecho Penal as planteado,
creo que cada vez nos alejamos ms del principio de intervencin mnima del Derecho
Penal, pues todo incumplimiento del derecho podra llegar a ser entendido como un delito,
ampliando as el Derecho Penal a ramas que antes le eran completamente ajenas o de las
cuales el mismo les era accesorio. El mismo Filippo Sgubbi en el trabajo citado en esta
monografa, El delito como riesgo Social, as lo reconoce.
La primera crtica que expusimos no resulta por cierto nuestra, sino que es la crtica que
frecuentemente se le ha hecho a los delitos de peligro abstracto a lo largo de varios aos de
evolucin del pensamiento penal. Nos 36
referiremos a la posibilidad de su aplicacin prescindiendo del principio de lesividad de
bienes jurdicos, que resulta una garanta de los ciudadanos frente a los posibles abusos de
Estados totalitarios.
Esta afirmacin que, sin duda alguna, ya de por s genera un preconcepto en quien aborda el
estudio de los delitos de peligro abstracto, en realidad no debera ser tal, pues lo correcto es
estudiar su tratamiento dogmtico con independencia de este perjuicio que inclusive est
fuera del Derecho Penal; o, mejor dicho, ms relacionado con lo que esperamos de los
hombres que lo aplican que de quienes lo estudian.
Como conclusin de lo antes expuesto, nos atrevemos a sostener que la aplicacin de las
formas delictivas de peligro abstracto relacionadas con los bienes jurdicos que podramos
calificar como individuales -como, por ejemplo, la vida, la integridad corporal, el patrimonio,
etctera-, no nos parecen apropiadas en la mayora de los casos, por resultar evidente que su
aplicacin transformara el Derecho Penal (o, por lo menos, generara el peligro de que as
ocurriera) en un sistema de naturaleza conductista, ms cercano al Derecho Penal de autor
que al de Derecho Penal de hechos, propio de los sistemas liberales y democrticos.
Pero, por otro lado, no podemos ser ciegos y dejar de ver que en la medida en que la sociedad
evoluciona cada vez ms aceleradamente, surgen a diario nuevas actividades riesgosas que
pueden llegar a afectar a la sociedad en su conjunto.
Incluso es muy difcil a veces escindir los daos ocasionados a la sociedad en su conjunto de
cada uno de los sujetos que conforman ese conglomerado social en forma individual.
El medio ambiente es uno de esos casos, puesto que, como ya dijramos en otra parte de este
trabajo, el derecho al goce de un ambiente sano nos pertenece a todos individualmente, pero
a la vez resulta muy difcil que se contemple como posible una lesin al mismo que ocasione
daos en forma individual, siendo mucho ms frecuente la afectacin de un sinnmero de
personas y Estados, en forma directa e indirecta, que ni siquiera resulta humanamente posible
individualizar. Por lo tanto, entender a este bien jurdico en forma individual resultara utpico
o, por lo menos, en caso de que as lo intentemos, la aplicacin del Derecho Penal, para su
tutela en el caso concreto, se hara casi imposible.
Por tales motivos es que parte de la doctrina parte del estudio de la problemtica desde la
Poltica Criminal, considera al Derecho Penal, en este ltimo esquema individual, como ineficaz
y hasta simblico.
Lo mismo ocurre con ciertas formas delictivas modernas y de gran complejidad, donde se
afectan intereses completamente diferentes a los 37
que estamos acostumbrados a estudiar. Por ejemplo, el caso de los delitos informticos, del
lavado de dinero, etctera, donde un esquema clsico de bienes jurdicos individuales
(monistas) resultara inaplicable.
Consecuentemente, como conclusin de lo antes expuesto, creemos que la solucin aplicable
al caso de los delitos ambientales no pasa por escoger una forma u otra forma (de peligro
concreto o abstracto), sino en la de admitir ambas formas como posibles, en el marco de un
esquema dualista de bienes jurdicos. A la vez, entendiendo al bien jurdico medio
ambiente como de naturaleza colectiva o difusa, que, con carcter restrictivo, hace a
veces necesaria la aplicacin de tipos penales de peligro abstractos, tratando siempre de no
prescindir de los principios de intervencin mnima y de aplicacin fragmentaria del
Derecho Penal, que debe continuar siendo la ltima ratio con que debe contar el Estado
frente a los conflictos que se susciten en su seno.
De tal manera, podramos resumir, a manera de sntesis, que para los funcionalistas el
fundamento de los delitos de peligro abstracto se resumira en los siguientes postulados:
a) La vida moderna se encuentra caracterizada por constantes avances cientficos y
tecnolgicos que hacen que da a da los riesgos aumenten y que, inclusive, existan riesgos que
deban ser tolerados socialmente en aras de un progreso o bienestar comn.
b) Consecuentemente, el concepto clsico de bien jurdico monista (o individual) se
encuentra en crisis.
c) Adems de existir bienes jurdicos de necesaria tutela, no debe olvidarse que tambin
deben protegerse ciertas funciones sociales.
d) La lesin puede ser un punto de partida para la criminalizacin, pero no exclusivo.
e) Los delitos de peligro abstracto delinean un proceso civilizatorio, pues su punicin genera
creencias o convicciones sociales tendientes a la confirmacin normativa del valor.
f) Por otra parte, su determinacin desde el punto de vista del legislador no se hace de manera
arbitraria, sino sobre la base de un juicio del riesgo que resulta fundado en la probabilidad
estadstica.
g) Asimismo, los partidarios de su reconocimiento sostienen, en primer lugar, que no existen
diferencias entre los peligros que se dan en los delitos de peligro abstracto y los de peligro
concreto, pues la razn de ser en la diferencia entre ambas figuras resulta una tcnica
legislativa. 38
h) La tcnica legislativa, por su parte, reconoce que, como en los delitos de peligro abstracto,
el juicio pronstico sobre su generacin lo efectuar el legislador y no el juez, atento a la poca
posibilidad de dominar el desarrollo de sus cursos causales en el caso en concreto,
generalmente se reservan las figuras de peligro abstracto para aquellos peligros sumamente
graves, a diferencia de los delitos de peligro concreto, donde la intervencin judicial s resulta
mucho ms activa.
i) La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de peligro abstracto es que
en los primeros el juez debe acudir a las reglas de la experiencia para poder comprobar la
existencia del riesgo como elemento del tipo objetivo y en los de peligro abstracto no.
j) Por la razn antes expuesta, los tipos de peligro abstracto, en realidad, acotan el margen de
indeterminacin del tipo penal, pues en los delitos de peligro concreto, para la determinacin
del riesgo, el juez debe acudir a terceros especialistas (con la posibilidad de arribar a
soluciones diferentes inclusive).
k) Al encontrarse determinadas claramente en los tipos de peligro abstracto las caractersticas
de la conducta que se considera riesgosa, los mismos cumplen mucho mejor con la
prevencin general, pues son ms fciles de identificar por las personas (quienes no
dependern de factores causales para verse o no incluidas en el tipo objetivo).
l) Los tipos de peligro abstracto son mucho ms eficientes para tutelar bienes supra
individuales en la actual sociedad de riesgos.
m) La aplicacin de los tipos de peligro abstracto eliminan los problemas de la determinacin
del nexo causal.
10.3 El bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido es el ambiente en general, esto es, entendido de manera compleja,
y como articulado (recursos naturales y elementos ambientales).
Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la acumulacin de
residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al
ambiente como bien unitario.
Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios ocasionados
por los seres vivientes, sean que provengan de su cuerpo o del consumo de diversas
mercaderas (alimentos, ropa, cigarrillos, etc.). 39
Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso determinado. Es lo
que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto,
o sea, lo que no queda, esto es, la parte aprovechable tras ese proceso.
10.4 Un derecho penal ambiental?

En nuestro Sistema Jurdico Penal, las figuras que se tipifican a partir del art. 200 slo se
refieren como bien jurdico protegido a la Salud Pblica, pero no se ampara el Ambiente en el
sentido que el Derecho Ambiental le asigna a esta expresin. De all que el gran debate
doctrinario se plantea en torno a la modificacin del Cdigo Penal, tal como se hiciera en el
Derecho Espaol de incluir, en la seccin de los delitos contra la salud, al Medio Ambiente, en
un captulo aparte denominado De los delitos de riesgos en general.
10.5 El Sistema Penal Argentino

10.5.1 El Cdigo Penal y la ley 23.077/84 y ley 26.524/09
En este apartado, se analizarn los artculos pertinentes del Cdigo Penal a la luz de la
modificacin de la ley 26.524 del ao 2009. Presta especial atencin, por tanto, a estos
cambios.
Artculo 200: Ser reprimido con reclusin o prisin de TRES (3) a DIEZ (10) aos y multa de
PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare,
adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de
personas.
Artculo 201: Las penas del artculo precedente se aplicarn al que vendiere, pusiere en venta,
suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercializacin aguas potables,
sustancias alimenticias o medicinales o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su
carcter nocivo. 40
Artculo 201 bis: Si como consecuencia del envenenamiento, adulteracin o falsificacin de
aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna persona,
la pena ser de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) aos de reclusin o prisin; si resultaren lesiones
gravsimas, la pena ser de TRES (3) a QUINCE (15) aos de reclusin o prisin; si resultaren
lesiones graves, la pena ser de TRES (3) a DIEZ (10) aos de reclusin o prisin.
En todos los casos se aplicar adems multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS
DOSCIENTOS MIL ($ 200.000).20
20 Arts. 200, 201 y 201 bis Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
El bien jurdico protegido es la Salud Pblica.
El artculo 200 establece un tipo legal que se adscribe entre aquellos caracterizados como de
peligro, en tanto no se reprime por el resultado de la accin exteriorizada en el mundo real,
sino por el peligro que ha representado para lo tutelado; en el caso de la salud pblica, a
travs del ataque al ambiente.
Y sin perjuicio de la crisis actual del llamado concepto de delito de peligro abstracto, el
presente es el caso de un tipo de los que llamaramos como representativos de tal clase de
peligro, pues la accin en s constituye ya un peligro para el bien jurdico, aunque no se
acredite que lo haya corrido efectivamente. Pero esta distincin, de cualquier manera, carece
de importancia que no sea doctrinaria, pues, el peligro siempre est valorado ex ante, y ya
observada la conducta ha desaparecido la incertidumbre que la misma nocin de peligro
entraa. Por tanto, el juez no puede juzgar ex post, puesto que cuando lo hace ya no juzga un
peligro, pero s tuvo la calidad de tal.
La materialidad del tipo se concreta cuando se utilizan residuos peligrosos para envenenar,
adulterar o contaminar. La conducta delictiva puede consistir en envenenar, que significa
tornar viciosa venenosa- una sustancia o volverla txica mediante el agregado de algn otro
elemento nocivo para la salud.
Tambin el tipo se configura cuando se adultera. La adulteracin se realiza cuando se
transforma la sustancia sin agregar venenos o txicos, mediante la mezcla con otros
elementos.
Contamina el que infecciona, el que degrada el ambiente en general. 41
Las acciones deben incidir de un modo peligroso para la salud. Y ese riesgo que ocasionan
debe ser idneo, bajo pena de atipicidad.
No necesariamente esa idoneidad se da cuando se pone en peligro la vida de un ser humano
indeterminado, sino que es ms amplio, abarcando el debilitamiento del entorno en que las
actividades humanas se desempean de manera tal que favorezcan el surgimiento de
enfermedades, al romper el equilibrio que aquel tendra en la circunstancia antecedente.
Tampoco tiene que ser sobre la generalidad de los seres humanos, sino que puede erigirse un
riesgo o peligro para un grupo indeterminado en tanto integrantes, como ser los nios
lactantes.
La faz dolosa especialmente requiere el conocimiento de las caractersticas de los residuos
manipulados, aunque sea en el marco de la eventualidad de tal saber.
El artculo prev un agravante de la pena para la hiptesis de la muerte de una persona como
consecuencia de las acciones descriptas.
Tipos culposos
Artculo 203: Cuando alguno de los hechos previstos en los artculos anteriores fuere cometido
por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los
deberes a su cargo, se impondr multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($
100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicar prisin de SEIS (6) meses
a CINCO (5) aos.21
21 Arts. 203 Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
El tipo del artculo 203 admite su imputacin a ttulo de culpa plasmada en el artculo
200.
Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido,
riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos.
Es negligente el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado.
42
La imprudencia y la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado
delictivo, ya que sin ella subjetivamente no existe un deber de precaucin.
La culpabilidad, en sentido estricto, es imputable a quien no prev lo normal, lo razonable, y
no lo fuera comn, lo extraordinario o imponderable, aunque posible.
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o
profesin. Podemos decir, una culpa profesional.
La inobservancia de reglamentos, ordenanzas, es una forma de culpa caracterizada porque la
precaucin exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo.
Artculo 204: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a TRES (3) aos el que estando
autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o
cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida, o
excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la
presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que, segn las reglamentaciones
vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito.
Artculo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artculo anterior se cometiere por negligencia,
la pena ser de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000).
Artculo 204 ter: Ser reprimido con prisin de UNO (1) a CUATRO (4) aos y multa de PESOS
DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o fabricare
sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.
Artculo 204 quter: Ser reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS
DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la direccin, administracin, control
o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribucin,
produccin o fabricacin de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes
a su cargo posibilitando la comisin de alguno de los hechos previstos en el artculo 204. 43
Artculo 204 quinquies: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a TRES (3) aos el que sin
autorizacin vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica para su
comercializacin.22
22 Arts. 204, bis, ter, quater, quinquies Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
10.6 La ley 24.051 de residuos peligrosos

El Congreso Nacional de la Repblica Argentina sancion el 17 de diciembre de 1991 la Ley N
24.051 sobre residuos peligrosos, la cual fue promulgada de hecho el 8 de enero de 1992 y
publicada en el Boletn Oficial (B.O.) el 17 de enero de 1992 (Adla, LII-A, 52). Su
reglamentacin fue instrumentada en el ao 1993, por decreto del Poder Ejecutivo (P.E.)
831/93.
Dicha Ley establece algunas medidas a tomar respecto al tratamiento de residuos peligrosos,
como las siguientes:
a) un Registro de Generadores y operadores de residuos peligrosos;
b) regulacin de las actividades de generadores y transportistas de los mismos residuos;
c) listado de sustancias peligrosas.
Expresamente excluye los residuos domiciliarios, radiactivos y de las operaciones normales de
buques.
Constituye una norma mixta, y presenta simultneamente carcter federal, comn y local.
Dicha ley establece un rgimen administrativo; sancionado por el Congreso Nacional en su
carcter de legislatura local, art. 75, inc. 30 de la Constitucin Nacional; consistente en un
sistema de registros, declaraciones juradas, tasas, requerimientos de informacin,
especificaciones tcnicas, infracciones y sanciones administrativas, facultades de la autoridad
de aplicacin, obligaciones de tratamiento y disposicin final, etc.
Este rgimen es plenamente operativo en el mbito de aplicacin de la Ley, definido en su
artculo uno. Esto es, lugares sujetos a jurisdiccin nacional 44
(inciso 1); transporte interprovincial o internacional (inciso 2); trascendencia interjurisdiccional
(inciso 3 y 4); y uniformidad normativa (inciso 5).
Establece tambin un rgimen de responsabilidad civil (responsabilidad objetiva agravada),
rgimen de responsabilidad aplicable a todo el territorio nacional por tratarse de normas de
derecho comn: todos los generadores, transportistas, dueos y guardianes de residuos
peligrosos estn sometidos a l, y se aplica con relacin a los daos producidos a terceros.
Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo residuo que
pueda causar dao directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la
atmosfera o el ambiente.
El ARTCULO 2: ser considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda
causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la
atmosfera o el ambiente en general.
En particular sern considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean
alguna de las caractersticas enumeradas en el anexo II de esta ley.
Las disposiciones de la presente sern tambin de aplicacin a aquellos residuos peligrosos
que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales.
Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los
derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirn por leyes especiales y
convenios internacionales vigentes en la materia.23
23 Art. 2 Ley 24.051. Residuos Peligrosos. Congreso de la Nacin Argentina.
Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de la tipificacin
penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara, y de aplicacin previsible.
Los residuos peligrosos son, entre otros, los qumicos, los productos de establecimientos
hospitalarios.
En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan por
microbios patgenos que determinan que las enfermedades de tal carcter se pueden adquirir
por el contacto directo o indirecto con 45
nfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implcita en el
origen y en la calidad del residuo, razn por la cual basta con la sola previsin legal para que
un desecho revista naturaleza peligrosa en los trminos de la Ley [(Cfed. San Martn, sala I,
setiembre 28-995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)].
Caractersticas de los residuos peligrosos
El anexo II de la ley N 24051 establece
LISTA DE N de Cdigo CARACTERISTICAS
CARACTERISTICAS
PELIGROSAS Clase de las
Naciones Unidas

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Tutela del derecho privado y penal

9.3 La normativa de proteccin de los

10.2 El delito ambiental

Por su parte, en Alemania, el giro espiritualista e irracionalista permite destruir el concepto de

El delito ecolgico como delito de peligro concreto o delito de resultado de peligro

10.3 El bien jurdico protegido

10.4 Un derecho penal ambiental?

10.5 El Sistema Penal Argentino

10.6 La ley 24.051 de residuos peligrosos

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