Professional Documents
Culture Documents
en la posmodernidad
Trademark law profiles in postmodernity
Carlos Cornejo Guerrero*
Resumen
El artculo tiene como objetivo establecer cules son los elementos fundamentales
que configuran el derecho de marcas en la posmodernidad. Para ello se sigue una
perspectiva histrica, llegndose a determinar que dicho perfil est conformado por
un derecho de uso exclusivo sobre un signo, en el que, sin importar su naturaleza,
evidencia una aptitud distintiva, acta en un contexto global y se caracteriza por
adecuarse a la riqueza de situaciones particulares que pueden darse en el mercado,
a fin de evitar un aprovechamiento indebido del signo, sea nacional o internacio-
nalmente.
Abstract
The article aims to identify and establish the essential elements that make up trade-
mark laws in postmodernity. By following a historical perspective, it is determined
that this profile consists of an exclusive right over the use of a sign, which, regardless
of its nature, shows a distinctive competence, acts within a global context, and is
characterized by an ability to adapt to a wealth of situations that may arise in the
market. In addition, these characteristics prevent the improper use of the sign, whe-
ther nationally or internationally.
* Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil. Exdecano de la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Universidad Norbert Wiener (2009-2013). Miembro del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
de los gremios y se da nacimiento al reco- Espaa tuvo que esperar a que se expi-
nocimiento de las primeras marcas mo- diera el Decreto del 8 de junio de 1813,
dernas por el common law. para que sus sbditos pudiesen ejercer li-
bremente cualquier industria u oficio sin
En Francia, luego de marchas y con- necesidad de ser parte de alguna corpora-
tramarchas, las corporaciones que fue- cin; recin con el Real Decreto de 1850
ron perdiendo prestigio hasta llegar a ser se encuentra en la legislacin el primer
consideradas como uno de los males de reconocimiento a la marca moderna.
la sociedad quedaron abolidas definiti-
vamente en 1791, durante el proceso de Tenemos entonces que el nacimiento
la Revolucin Francesa; aunque no haca de la marca moderna, ocurrida dentro de
ms de un siglo que se produjeran ince- un proceso en el que afloran realidades
santes conflictos entre los diversos gre- de mercado que permiten que ella ten-
mios que reflejaban una oposicin a la ga un ambiente adecuado para afirmarse,
libre competencia y a la innovacin de la no se dio en el mismo momento en toda
produccin. Al final, luego de un tiempo, Europa. Las realidades de mercado que
el principio de libertad de comercio e in- iban aflorando no podan tomarse an
dustria y la idea del libre mercado se im- como instituciones vlidas para toda la
pondran, pero en la Francia de los siglos sociedad; en una misma ciudad o regin,
XV al XVII dicha idea y principios no se podan encontrarse realidades de merca-
podan tomar an como estandartes que do modernas junto con estructuras orga-
sirvieran de organizacin para toda la so- nizativas tradicionales.
ciedad (Cornejo 2008: 146-162).
Otra lnea en la que se puede observar
En Italia, desde muy temprano, apro- el nacimiento de la marca moderna es el
ximadamente hacia el siglo XIII, los cambio de su funcin. En la Baja Edad
grandes comerciantes utilizaron hbil- Media, la funcin principal de la marca
mente las reglas corporativas a su favor es la funcin indicadora de origen, que
para controlar la cadena de produccin surge indisolublemente unida a la de ga-
y comercializacin. Los grandes mer- ranta de calidad en proteccin al consu-
caderes y los juristas desarrollaron una midor. En cambio, en la marca moderna,
literatura jurdico-prctica sobre el co- esta funcin tiene solo un carcter com-
mercio (Frederick 1963: 72), que favore- plementario al de la funcin distintiva, lo
ci su expansin y que teoriz sobre el que se evidenciara en la Ley de Marcas
tratamiento jurdico de la marca en un y de Comercio Francesa, del 23-27 de
sentido bastante cercano al moderno. Sin junio de 1857 primera ley moderna de
embargo, deducir de estas evidencias que marcas en el mundo, segn la cual la
la marca moderna y el libre mercado se marca tena por finalidad distinguir los
haban asentado en forma completa en productos de una fbrica o los objetos de
Italia desde esta poca, sera un error. un comercio1.
Otro aspecto importante en la transi- ciando unos de otros con un signo ex-
cin hacia las nuevas marcas es que ellas traordinario: la marca. Por ello, dentro de
pierden su carcter obligatorio caracters- una economa de mercado se habla de la
tico de la Baja Edad Media y se transfor- soberana del consumidor, la cual se ejerce
man en marcas facultativas2. escogiendo la marca de su preferencia en
un contexto en el que los empresarios se
Antes de la dacin de la Ley Francesa esfuerzan por captar clientela, mejorando
de 1857, la Comisin Legislativa, para su las bondades de sus productos y servicios.
elaboracin, hizo un estudio profundo
sobre si era conveniente para los intereses
del comercio y la industria resucitar las III. Funciones y clases
marcas obligatorias, aunque ya no vin- de marcas en el mundo
culndolas al cumplimiento de requisitos actual
de control de calidad. La comisin con-
cluy que no era conveniente por varias Un aspecto bsico a considerar para el
razones, entre ellas estaba la considera- reconocimiento de las funciones y clases
cin de que si se estableca la obligatorie- de marcas en la actualidad es el nuevo
dad de uso de marcas, el consumidor se sentido que cobra la marca dentro de
desorientara al encontrar productos de su funcionamiento en una economa de
baja calidad distinguidos con marcas. Se mercado, caracterizada por ser una eco-
consideraba que si todos los industriales noma de escala, fabricacin en serie y
y comerciantes tuvieran que marcar sus produccin estandarizada, actuando en
productos, el consumidor no podra de un contexto global.
antemano distinguir los productos bue-
nos de los malos. En cambio, si las mar- En una economa de estas caracters-
cas eran facultativas, no se forzara al in- ticas, la funcin principal que debe cum-
dustrial a poner su marca en un producto plir la marca es distinguir y diferenciar
de inferior calidad, la cual reservara para un producto de sus iguales o similares en
productos comprobadamente buenos y el mercado. Si esta funcin no se cumple,
que seguramente ya tenan un prestigio el mismo sistema econmico basado en
ganado (Barrault 1859: 56-59). la libre competencia, y en la libre circu-
lacin de mercancas, no puede funcio-
En el nuevo sistema econmico de nar. Por ello la marca no es solo una pieza
mercado que se caracteriza por la libre clave para la transparencia del mercado,
competencia, una disminucin de la ca- sino tambin una condicin esencial para
lidad de los productos no merecer una su funcionamiento; sin ella, sera imposi-
sancin de la autoridad, salvo que medie ble que la oferta y la demanda de produc-
engao o mala fe; pero recibir el castigo tos y servicios pudieran concurrir, y que
despiadado del consumidor, quien pre- los consumidores puedan, en ejercicio de
miara con su preferencia los productos de su libertad y sin necesidad de incurrir en
calidad y penalizara con su indiferencia costos extraordinarios, escoger el produc-
a los productos de mala calidad, diferen- to o servicio de su preferencia.
2 Esta disposicin es tan importante que en la Ley Francesa de Marcas de Fbrica y de Comercio de
1857 se consigna, al inicio de su artculo primero, La marque de fabrique ou de commerce est
facultative [].
6 Este, a su vez, cita la obra de G.H.C. Bodenhausen (1969), Gua para la aplicacin del Convenio de
Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial. Ginebra, p. 13.
7 En el texto, los autores hacen una referencia de confrontacin a A. Chavanne y J.J. Burst (1976),
Droit de la Proprit Industrielle, p. 424, Pars.
8 <http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/legal_s.htm#TRIPs>. Consulta: 16 de mayo de 2010.
marcas) era obstaculizar el acceso y per- nal adquiere empresas locales. En esta si-
manencia de sus competidores en el mer- tuacin, es probable que la tendencia del
cado de importacin y comercializacin grupo empresarial sea hacer prevalecer la
de suplementos vitamnicos. De esta ma- marca de la empresa transnacional que
nera, se estaba desnaturalizando la fina- muchas veces tiene la categora de marca
lidad econmica del sistema de registro notoriamente conocida sobre las marcas
de marcas y de los derechos obtenidos locales de su titularidad, las cuales poco a
mediante l10. poco irn desapareciendo.
Otro aspecto que nos hace reflexionar A veces, las desapariciones de las mar-
sobre el perfil de la marca en la posmo- cas locales se dan inmediatamente; otras
dernidad, a raz de casos como el citado, veces, hay un perodo de transicin en el
es que la amplitud del derecho depender que la marca local se utiliza bajo el ampa-
no solo de la existencia de una legislacin ro de la marca extranjera. Esto da origen
adecuada, sino tambin y sobre todo de a las denominadas house marks, con las
instituciones slidas y eficientes que es- que se pretende se transfiera el prestigio
tn en aptitud de dar las soluciones ms de dichas marcas a las marcas locales; o
adecuadas ante las nuevas exigencias que en algunos casos asociar la house mark
plantea el comercio internacional en el a la marca local, para que, luego que sea
presente. Una expresin conocida en el conocida en el mercado local, comience
mundo del Derecho es que la ley reina, a usarse nicamente dicha marca para
pero la jurisprudencia gobierna. Nada se distinguir los productos o servicios de
gana con tener leyes de avanzada si no que se trate. En nuestro pas tenemos ca-
hay instituciones que las apliquen con sos de utilizacin de house marks como
justeza. En las decisiones que se tomen en por ejemplo la marca Nestl, en relacin
cuanto a la amplitud de la proteccin de a las marcas tradicionalmente conocidas
la marca, deben tenerse presente, adems como de titularidad de Donofrio. Encon-
de las normas propias de propiedad inte- tramos, por ejemplo, en un chocolate, la
lectual y de competencia desleal, aquellas marca Nestl, que tambin lleva la marca
que buscan proteger al consumidor. De- Sublime. Sin embargo, debe notarse que
trs del ataque indebido a una marca no la utilizacin de una house mark no est
est presente solo la vulneracin al dere- circunscrita a los casos de fusiones o ad-
cho legtimo de su titular, sino tambin quisiciones de empresas, sino que puede
un perjuicio al consumidor, quien se ve tratarse de simples decisiones comercia-
burlado en sus expectativas de satisfac- les de una empresa determinada, en el
cin de sus necesidades concretadas en la sentido de utilizar ms de una marca en
seleccin de productos o servicios de su un producto o servicio, actuando una de
preferencia. ellas si as se decide como una house
mark. Por otro lado, no siempre las ad-
Una manifestacin diferente de la ac- quisiciones de empresas llevan a la des-
tuacin de la marca en un contexto glo- aparicin o debilitamiento de las marcas
bal se aprecia en el fenmeno de fusiones locales frente a las extranjeras ms globa-
y adquisiciones de compaas, en el que les. En el caso del Per, un ejemplo es el
por lo general una compaa transnacio- de la marca Inca Kola respecto a la marca
Coca Cola: ambas marcas se desarrollan nidad Andina de Naciones o las Directi-
con su propia personalidad, sin interfe- vas de la Unin Europea. Todo ello lleva
rencia ni contacto entre ellas. a una mayor y ms efectiva proteccin de
los derechos de marca, de modo que se
Otra manifestacin de la actuacin favorezca el libre trfico internacional de
de la marca en un contexto global es la productos y servicios.
creacin de la marca comunitaria, que
responde a una unificacin regional de El proceso por el que se uniforman o
legislaciones y organismos que deciden armonizan las legislaciones, o en su caso
los conflictos en torno a ella. En Europa la mayor extensin del mbito de protec-
ya se cuenta con la marca comunitaria; cin territorial del Derecho en su regula-
en el Per y la Comunidad Andina, aun- cin nacional, lleva como paso deseable
que se ha flexibilizado el principio de te- que existan organismos supranacionales
rritorialidad que rige el derecho de mar- que puedan establecer criterios rectores
cas, an no se tiene un avance como el comunes con su jurisprudencia. En el
experimentado en Europa. Es muy difcil caso de la Unin Europea, tenemos el
hablar por ahora de la marca comunitaria Tribunal Europeo; en Amrica del Sur,
andina, aunque puede ser que esto cons- tenemos al Tribunal de Justicia de la
tituya un avance muy importante para Comunidad Andina que, aunque no re-
esta regin. suelve los conflictos directamente, expide
sentencias de interpretacin prejudicial
Un aspecto tambin importante es la que los jueces nacionales obligatoriamen-
iniciativa de creacin de registros inter- te tienen que seguir, de modo de lograr
nacionales de marcas o sistemas ms sim- una aplicacin uniforme de las normas
plificados para su registro. En la actuali- comunitarias andinas.
dad ya existen tratados, como el Arreglo
y Protocolo de Madrid, que promueven Como puede apreciarse, es un hecho
esta simplificacin, facilitando el registro que el mercado se dinamiza e interconec-
y ahorrando decididamente sus costos a ta cada vez ms, no solo a nivel nacional
las empresas titulares de las marcas. A tra- y en bloques regionales, sino tambin
vs de estos instrumentos internaciona- globalmente. Dentro de este contexto,
les, los empresarios pueden registrar sus y con el propsito de favorecer la libre
marcas en todos los pases que son parte circulacin de riqueza, evitando prcti-
de dichos tratados siguiendo un nico cas desleales nacionales e internacionales,
procedimiento. el perfil del derecho de marcas tiende a
adecuarse a la riqueza de situaciones par-
Todos estos cambios y avances se pro- ticulares que pueden darse en el mercado,
ducen y se seguirn produciendo dentro a fin de evitar que se produzca un apro-
de un contexto de aproximacin de legis- vechamiento indebido del signo, prote-
laciones de diversos pases. Ya se ha dado gindolo siempre que muestre aptitud
un paso importante con el acercamiento distintiva. Es importante que el derecho
entre los sistemas jurdicos continenta- exclusivo de uso que se concede a los em-
les y angloamericanos. Y tambin con la presarios sobre sus signos distintivos re-
configuracin de bloques regionales que fleje con ms exactitud aquella posicin
tienen legislaciones comunes o armoni- real que tiene la marca en el mercado,
zadas, como las Decisiones de la Comu- lo que permite una mayor o menor pro-
teccin segn esta realidad, consideran- Cornejo G., Carlos A. (2007). Derecho de
do los distintos intereses en juego; entre Marcas. (2 ed.) Lima, Cultural Cuzco.
ellos, el del titular del derecho subjetivo, Cornejo G., Carlos A. (2008). Los Orgenes de
el de los competidores y el del consumi- la Marca. Lima, Cultural Cuzco.
dor adquirente de los bienes o servicios
marcados. Las tendencias internacionales Cornejo G., Carlos A. (2000). Las transfor-
apuntan a seguir construyendo y fortale- maciones del derecho de marcas y sus
ciendo un derecho de marcas con dichas relaciones con el derecho de propiedad.
Lima, Cultural Cuzco.
caractersticas.
Fernndez Novoa, Carlos (2004). Tratado sobre
Derecho de Marcas. Madrid, Marcial
VI. Bibliografa Pons Ediciones Jurdicas y Sociales.