LECCION 3.

LAS FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del derecho son el medio de produccin de las normas jurdicas. La determinacin de las fuentes
del derecho es importante para:

1. Saber dnde encontrar la solucin al conflicto que trata de resolverse.

2. Estructurar el sistema jurdico: se determina quien tiene poder para dictar las normas jurdicas.

Histricamente las fuentes del derecho han evolucionado; la costumbre fue en un primer momento la fuente
del derecho que asumi una mayor relevancia. Con el paso del tiempo, fue adquiriendo una importancia
creciente la norma escrita: la ley. El origen de la ley tambin fue diverso a lo largo de la historia: primero la
ley proceda de Dios, mas tarde el monarca dicta la ley y actualmente procede de la soberana popular.

Para los codificadores la nica fuente del derecho es la ley. El que la nica fuente del derecho fuera la ley no
era positivo, puesto que lo encorsetaba exageradamente y porque la ley no puede abarcarlo todo (la realidad va
por delante del derecho).

Actualmente la ley escrita es la principal fuente del derecho, pero hay otras.

CLASES DE FUENTES DEL DERECHO

1. Fuentes formales / materiales: las fuentes formales son aquellas que se refieren a las distintas formas
que pueden adoptar las normas jurdicas cuando se crean. Las fuentes materiales hacen referencia a las
fuerzas sociales o poderes que tienen capacidad para crear normas.

2. Fuentes directas / indirectas: las fuentes directas son las que en s misma contienen una norma
jurdica. Las fuentes indirectas son las que no contienen en s misma una norma jurdica, pero pueden
contribuir a su creacin, generacin o aplicacin. (p.e: analoga o equidad).

EL SISTEMA DE FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAOL

No son exclusivamente las que establece el art.1.1 del Cdigo Civil. Este artculo:

- Peca por exceso: por ejemplo en el Derecho penal la nica fuente es la ley.
- Peca por defecto: 1. Se establecen las fuentes del derecho civil comn, pero no del d. civil especial o foral. 7
2. Hay determinadas fuentes adicionales propias de otros sectores, que no se reconocen.
3. No se hace referencia alguna a las normas que dictan las CC.AA.
4. En ningn caso el art.1.1 hace referencia a la fuente normativa de la UE.

UBICACION DE LA MATERIA
Se ha discutido el integrar las fuentes del derecho en la Constitucin, que es ley suprema. El Cdigo Civil dota
de mayor estabilidad en esta cuestin, puesto que no cambia. Aunque el CC es una ley ordinaria, regula
materias de tal importancia, que viene a calificarse como un texto de una importancia cuasiconstitucional.

Art. 149.1.8 CE: Las fuentes del derecho quedan reguladas en el Cdigo Civil, y son competencias exclusivas
del Estado.

FUENTES DEL DERECHO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAOL

 1) CE 1978: en ella se recogen las libertades y derechos fundamentales, tambin los principios rectores
del ordenamiento. Determina las autoridades competentes para dictar leyes y los procedimientos a
seguir para dictarlas.
2) Tratado Internacionales: acuerdos que se suscriben entre Espaa y otros sujetos del derecho
internacional como otros Estados u organizaciones nacionales o supranacionales. Para que los tratados
internacionales formen parte del ordenamiento juridico interno deben publicarse en el BOE.
3) Derecho de la UE.
4) Derecho escrito interno: Leyes: emanan del poder legislativo. Reglamento: emanan del poder
ejecutivo.
5) Costumbre.
6) Principios generales del derecho.

LA LEY
El concepto de ley se puede entender:
- En sentido amplio: la ley equivale a toda norma jurdica.
- En sentido estricto: la ley equivale a la norma jurdica escrita que emana de los poderes pblicos.
- En sentido ms estricto: la ley equivale a la norma jurdica escrita que emana del poder legislativo.

CARACTERISTICAS INTERNAS O INTRINSECAS DE LA LEY

1. La ley ha de ser racional: conforme al derecho natural. Esto se traduce en la conformidad de la ley
con los principios fundamentales contenidos en la CE.

2. Obligatoriedad de su cumplimiento: posibilidad de que tambin puedan ser impuestas

coactivamente.
3. Abstractas y generales.

CARACTERISTICAS EXTRINSECAS O EXTERNAS DE LA LEY

1. Legitimidad de origen: provienen del rgano con poder o competencia para crear leyes.
2. Cumplimiento del procedimiento de elaboracin: en funcin de cual sea el tipo de ley as ser el
procedimiento de elaboracin.

CLASES FUNDAMENTALES DE LEYES

1. Leyes Orgnicas: regulada en el art. 81 CE. Se deben regular: el desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, estatutos de autonoma, rgimen electoral general y otras
materias recogidas en la CE. Para su aprobacin es necesaria mayora absoluta.
2. Leyes Ordinarias: regulan todo aquello que no regula la ley orgnica. Para su aprobacin es
necesaria mayora simple.
3. Ley Marco: establecen bases y directrices en torno a los cuales se deben dictar una ley futura.
4. Disposiciones con rango de ley provienen del poder ejecutivo:
*Real Decreto ley: el poder ejecutivo toma la iniciativa para los casos de extraordinaria y
urgente necesidad.
*Real Decreto legislativo: las Cortes delegan la potestad legislativa en el poder ejecutivo, a
priori. Las Cortes delegan la potestad ara que dicten una determinada norma para redactar un
 texto articulado mediante la Ley de Bases, o mediante una Ley Ordinaria para realizar un
texto refundido.

LA COSTUMBRE
El CC regula la costumbre en el art. 1.3. Reuniendo las definiciones de Federico de Castro, De Diego y Castn
podemos definir la costumbre como la norma creada e impuesta por el uso social mediante actos jurdicos
repetidos y constantes sin los trmites y formalidades de la ley.

Los usos jurdicos que alude el art. 1.3 no son sinnimo de costumbre porque aquellos sujetos que los llevan a
cabo no lo hacen pensando en el convencimiento de que estn cumpliendo con una norma obligatoria.
Los usos jurdicos son las prcticas habituales que se siguen en el trfico juridico-econmico.

En un primer momento, la sociedad se rega por costumbres. Hay que esperar hasta el s. VI para que sea el
propio Constantino el que afirme que la ley est por encima de la costumbre.
Hoy en da los supuestos que aluden e invocan a la costumbre son mnimos.

ELEMENTOS NECESARIOS PARA QUE LA COSTUMBRE SEA CONSIDERADA FUENTE DEL

DERECHO

1. Soporte material: es necesario una repeticin de actos que se exterioricen. A su vez deben cumplir otros
requisitos:

1.1 Actos pblicos.

1.2 Deben repetirse de un modo sustancialmente idntico.
1.3 Actos constantes en el tiempo.
1.4 Deben ser actos generales.

2. Elemento interno: la costumbre debe ser racional (art.1.3 CC): no puede ser contraria ni a la moral ni al
orden pblico.

3. Elemento psicolgico: la persona que lleve a cabo el acto constitutivo de la costumbre debe hacerlo porque
est convencido de que est obligado a hacerlo.

CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

1. Es una fuente independiente y autnoma del derecho: no est supeditada o condicionada a otra fuente.
2. Es una fuente subsidiaria: solo se aplica en defecto de ley.
3. Es una fuente limitada del derecho: su mbito de actuacin es reducido.
4. Es una de carcter secundario: no se puede apreciar de oficio por los jueces. Estos no pueden acudir a la
costumbre para aplicarla, sino que ser probada a instancia de parte.
CLASES DE COSTUMBRES
1) Por su relacin con la ley pueden distinguirse:
- Costumbre contra legem: es contraria a la ley. Las costumbres contrarias a la ley deben rechazarse, excepto
en algunos regmenes de derechos forales como Navarra.
- Costumbre secundum legem: sirve para interpretar la ley. No se rechazan, pero tampoco se admiten con
carcter general.
- Costumbre praeter legem: son la verdadera fuente del derecho. Son aquellas que se ocupan de una
determinada materia que carece de regulacin legal.

2) Por la extensin del mbito material de la costumbre:

- Costumbre comn: van dirigidas a una generalidad de personas.
- Costumbre especial: van dirigidas a un sector de actividad concreto.

3) Por el mbito territorial de la costumbre:

- Costumbres generales: se observan a lo largo de todo el territorio.
- Costumbres locales: se observan slo en determinadas localidades y regiones.

EL VALOR DE LA COSTUMBRE EN DERECHO CIVIL ESPAOL

La costumbre carece de importancia porque casi todo est regulado por ley. La ley genera seguridad jurdica.
La inclusin de la costumbre como fuente del derecho posibilit la aprobacin de nuestro Cdigo Civil. Las
regiones forales daban mucha importancia a la costumbre, puesto que la mayor parte del derecho foral tena su
base en el derecho consuetudinario.
Los usos jurdicos tienen en la prctica mayor importancia que la costumbre, ya que van penetrando en las
distintas leyes escritas que se van promulgando.

LA NECESIDAD DE PRUEBA DE LA COSTUMBRE

La costumbre est basada en un uso o comportamiento social. La aplicacin de la costumbre parte de una
radical inseguridad jurdica. Todo esto hace que la costumbre tenga que probarse.
Es necesario probar dos aspectos:

Acreditar la existencia y extensin de la costumbre.

Acreditar que la costumbre rene los elementos necesarios para ser verdadera norma jurdica.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Regulados en el art.1.4 del CC. Son la clausula de cierre del sistema: es la ltima fuente del derecho a la que
podemos acudir. Necesariamente tienen que ser genricos para que pueda abarcar ms situaciones de hecho.

1. Cumplen una doble funcin: - son fuentes del derecho (clausula de cierre del sistema).
- son criterios informadores del ordenamiento jurdico.

2. Se pueden distinguir distintas clases:

2.1 Principios de derecho natural: son bases prelegales a las que debe ajustarse el ordenamiento.
2.2 Principios sociales y tradicionales: son convicciones propias de cada sociedad que van
cristalizando en una serie de criterios jurdicos estables.
 2.3 Principios polticos: se refieren a la organizacin del Estado, por tanto inciden ms en el Derecho
pblico, pero pueden tener su reflejo en el Derecho privado.

Los PGDD son muy importantes en su funcin informadora del ordenamiento jurdico. Estos principios se
contienen en la CE (principios rectores). Su importancia informadora se refleja en dos mbitos concretos:

Encarnan el D.natural: son una realidad preexistente al Derecho. P.ej: art.10.1 CE.
Dotan de coherencia y orden al ordenamiento juridico.

Los PGDD, como principios rectores del ordenamiento juridico, implican:

* Que sean requisitos de legitimidad de las disposiciones legales: control de constitucionalidad de las leyes.
* Que los jueces y tribunales han de interpretar y aplicar las leyes de conformidad con esos principios.
* La posibilidad de que se interponga un recurso de amparo.

LOS PGDD COMO FUENTE DEL DERECHO

Su mbito de actuacin es bsicamente inexistente. Para que se llegue a invocar y aplicar un pgdd como
fuente del derecho se deben dar una serie de requisitos:
1. Demostrar que no hay ley ni costumbre que resuelva la situacin conflictiva que se intenta resolver.
2. El pgdd ha de estar recogido o enunciado en alguna otra sentencia.
3. Las reglas mximas y apotemas jurdicos (latn): refranes jurdicos en los que se formula de forma concisa
conclusiones doctrinales o de experiencias jurdicas, a veces tienen labor de pgdd.
Solo tienen valor juridico en la medida en que se ajusten y reflejen el estado de las cosas en el ordenamiento
juridico. Estas reglas y apotemas pueden reunir tres sentidos:

* A veces contienen verdaderos pgdd.

* A veces nicamente resumen una determinada institucin jurdica.
* A veces simplifican una determinada doctrina jurdica.

LA JURISPRUDENCIA
El art.1.6 del CC se ocupa de la jurisprudencia.
La jurisprudencia se puede entender en dos sentidos:
- En un sentido amplio, la jurisprudencia son los criterios que sientan los jueces y tribunales en sus labores
cotidianas de aplicar el derecho objetivo a los conflictos que se le van presentando.
- En sentido estricto, la jurisprudencia es la doctrina que reiteradamente emana del TS (5 salas).

Art. 9.1 CE

SIGNIFICADO DE LAS JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES

La jurisprudencia no es fuente del derecho en sentido formal, pero s lo es en sentido material.
La doctrina del TS tiene verdadero valor normativo. La jurisprudencia no es fuente formal del derecho pero si
es fuente en sentido material. La doctrina constitucional tiene valor de jurisprudencia.

Es por tanto una fuente peculiar, porque los jueces estn sujetos al imperio de la ley. La jurisprudencia por
tanto no puede crear libremente derecho.
En principio el poder legislativo es un monopolio de las Cortes Generales.
Nuestro sistema es un sistema de base latina: los jueces interpretan y aplican leyes, no tienen potestad para
crearlas.
La CE en el art.14, al afirmar que la potestad legislativa reside en las Cortes, consigue garantizar el principio
de igualdad.

RECURSO DE CASACIN
En determinados casos excepcionales, se puede interponer un recurso de casacin. Son instancias recurribles a
fallos de la Audiencia Provincial.
Es bastante novedoso en trminos histricos porque se crea con el movimiento codificador, en Espaa se crea
por un decreto de 4 de noviembre de 1838. A travs de este recurso, el objetivo principal que se persigue es
unificar la doctrina jurisprudencial. Salas del TS (civil, penal, contencioso-administrativo, social y militar).
Es un recurso extraordinario:

1. Porque no existe un derecho constitucional a recurrir.

2. Las resoluciones recurribles y los motivos de impugnacin estn tasados legalmente.

Cuando el TS resuelve el recurso de casacin, pueden estimar el recurso o desestimarlo. Si lo estiman, se

conoce como casar la sentencia recurrida, es decir, anularla total o parcialmente.
Como las CC.AA pueden dictar su propio derecho, esta particularidad hace que los recursos de casacin que
se dirijan frente al derecho autonmico en el caso civil, no se conoce por el TS sino por el TSJ de la C.A.

MOTIVOS Y CASOS POR LOS QUE SE PUEDE RECURRIR EN CASACIN

Se especifican en el art. 477 de la LEC.
1. El recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales, en los siguientes casos:

1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales.

2. Siempre que la cuanta del proceso excediere de 600.000 euros.

3. Cuando la cuanta del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya

tramitado por razn de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolucin del
recurso presente inters casacional.