Baldo Kresalja - Otros - Perú, Los Intereses Nacionales en La Propiedad Intelectual y Los Tratados de Libre Comercio

Per, los intereses nacionales en la propiedad intelectual y los tratados de libre comercio
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BALDO KRESALJA, BENJAMN MARTICORENA,
SANTIAGO ROCA y TOMS UNGER
RESUMEN
El presente documento busca identificar los principales intereses

nacionales en materia de propiedad Intelectual, que sirva de marco o
gua referencial para definir una posicin del Per en la negociacin de
estos temas en los tratados que se firmen sobre la materia. Al respecto, el
INDECOPI reconoce que la legislacin nacional de propiedad intelectual
de cada pas debe adaptarse a su nivel de desarrollo y debe responder
plenamente a las necesidades y problemas especficos de su sociedad.
Asimismo, la posicin del Per debe fundarse en el anlisis y evolucin
del posible impacto (costos y beneficios) que los trminos de la negociacin
puedan originar sobre la economa y el desarrollo integral de la sociedad
peruana.
1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL MARCO DE LOS

ACUERDOS COMERCIALES
La vinculacin de los temas de propiedad intelectual y los del comercio

multilateral se produjeron como consecuencia de las negociaciones de la
* Documento elaborado en marzo del 2005 por una Comisin de Alto Nivel nombrada por
el Directorio del INDECOPI e integrada por: Santiago Roca, Benjamn Marticorena, Baldo
Kresalja y Toms Unger; bajo la coordinacin de Fancy de los Santos, y la colaboracin
de un equipo tcnico formado por: Begoa Venero, Nstor Escobedo, Bruno Mrchor,
Teresa Mera, Patricia Gamboa, Marcela Escobar, Martn Moscoso, Yve Jorg-Lizano,
Fausto Vienrich, Manuel Carrillo, Javier Valverde y Lenka Ruiz. Reproducido con
autorizacin de: Per, los intereses nacionales en la propiedad intelectual y los tratados
de libre comercio, Serie de Publicaciones Institucionales, Nmero 1, INDECOPI, 2005.
47
Propiedad intelectual y comercio en el Per: impacto y agenda pendiente
Ronda de Uruguay, aanzndose con la creacin de la Organizacin Mundial

del Comercio (1995) y el acuerdo de Marrakesh. Estos procesos de negociacin
internacional culminaron en 1995 con la adopcin del Acuerdo sobre los
Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o
TRIP1 por sus siglas en espaol e ingls, respectivamente).
La vinculacin entre propiedad intelectual y comercio surge de esas

negociaciones pero no es obligatoria por naturaleza. La propiedad intelectual
est orientada a proteger la creacin del intelecto, distintivo primordial de la
especie. Por su parte, el comercio es la actividad de intercambio de bienes y
servicios que corresponde a un estadio posterior a la creacin intelectual y se
orienta a la satisfaccin de necesidades y distribucin eciente de recursos
escasos, dentro y fuera de las fronteras nacionales.
Esta distinta naturaleza, as como la contraposicin de intereses que se pueden

encontrar en cada una de estas dos actividades, explica el porqu el acuerdo
sobre los ADPIC fue resistido por los pases de menor desarrollo tecnolgico
aduciendo intereses en relacin a salud, nutricin, ingresos, patentabilidad
mnima y potencial de desarrollo tecnolgico futuro.
El antecedente histrico no puede perderse de vista, pues ha sido siempre

aspiracin de los pases con menor desarrollo tecnolgico acceder a un trato
diferenciado que les garantice acceso al conocimiento universal y a la posibilidad
de un futuro ms promisorio. Por su parte, tambin los pases desarrollados
han buscado, a travs de estos mecanismos internacionales, proteccin para su
oferta tecnolgica actual y futura ms all de sus fronteras, en los procesos de
introduccin de sus productos en el mercado de otros pases.
Una visin en perspectiva permite armar que hoy es inters prioritario de los
pases desarrollados evitar cualquier posibilidad de desvincular la propiedad
intelectual y el comercio en la medida que el acceso a sus propios mercados
es un valor de intercambio sumamente poderoso a los efectos de ampliar la
proteccin de la propiedad intelectual para sus nacionales. Mientras tanto, y
recprocamente, la estrategia mxima a la que aspira un pas en desarrollo
sobre este tpico es la negociacin separada de ambos temas, lo cual resulta
difcil de ser aceptado por algunos pases desarrollados. De all la necesidad
de reconvertir el inters nacional en la bsqueda de un trato equitativo, que
contemple mecanismos de compensacin, excepciones y otras, que atiendan al
muy distinto nivel de desarrollo tecnolgico entre los pases contratantes.
1 Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights.
48
En la ltima dcada, el centro de la atencin se ha venido desplazando de los

acuerdos multilaterales a los tratados bilaterales de libre comercio entre pases
de muy distintos niveles de desarrollo2.
Por este mecanismo, los pases ms poderosos logran superar el estndar

internacional de proteccin en los temas que les conviene, obteniendo
un nivel mucho ms elevado de proteccin para sus intereses especcos al
incorporar en los tratados bilaterales normas para ellos ms ventajosas que las
establecidas en el acuerdo sobre los ADPIC.
La indicada estrategia tiene ya manifestacin evidente en lo que se denomina

los ADPIC plus3 en los que se persigue no slo extender los derechos de
propiedad intelectual protegidos inicialmente, sino tambin impedir el uso
de los mecanismos que permiten ciertas exibilidades en el acuerdo sobre los
ADPIC, exibilidades que fueron fruto precisamente de la resistencia inicial a
la vinculacin de la propiedad intelectual con el comercio y al reconocimiento
de niveles de desarrollo diferentes de los pases adherentes.
El marco de proteccin legal en el Per se encuentra recogido en una normativa

regional andina que regula los asuntos de propiedad intelectual en armona
con las condiciones y el estndar alcanzado por la adhesin del pas, en su
momento, al acuerdo sobre los ADPIC4.
2 En Amrica Latina, destacan los acuerdos rmados por Estados Unidos con Centro
Amrica y Chile, as como los que se vienen negociando con pases como Colombia,
Ecuador y Per.
3 Dicha denominacin responde a la introduccin de clusulas que van ms all de lo
establecido en el acuerdo sobre los ADPIC y que signican un mayor estndar: clusulas
como la ampliacin del concepto de lo que es una patente, la extensin de la duracin
de la patente, restricciones en la utilizacin del mecanismo de las licencias obligatorias,
proteccin de datos de prueba, el The World Intellectual Property Organization
Performances and Phonogrames Treaty (WPPT), el World Copyright Treaty (WCT),
son temas ADPIC plus patrocinados por los pases desarrollados. Existen tambin
temas que pueden denominarse ADPIC plus y que son reclamados hasta ahora sin
xito por pases en vas de desarrollo, como son el tema de los reconocimientos de
la biodiversidad y los conocimientos tradicionales, la transferencia de tecnologa, el
folclore y diversos aspectos de observancia, entre otros.
4 La Comunidad Andina posee una normativa moderna y completa en materia de
propiedad intelectual. Forman parte de ella las siguientes normas comunitarias: El
Rgimen Comn de Propiedad Industrial (Decisin 486), que regula el otorgamiento
de marcas y patentes y protege los secretos industriales y las denominaciones de
origen, entre otros; el Rgimen Comn sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos
(Decisin), que reconoce una adecuada proteccin a los autores y dems titulares de
49
En este escenario, la participacin del Per en cualquier proceso de negociacin

comercial en los que se involucre a la propiedad intelectual no puede dejar de
lado la necesidad de un trato preferencial en funcin a su nivel de desarrollo,
toda vez que la adopcin de estndares superiores a los establecidos en el
acuerdo sobre los ADPIC5 podra signicar, en extremo, el goce o la abolicin
del uso sostenible y la puesta en valor de la biodiversidad, las condiciones
apropiadas para desarrollar la innovacin, el acceso a mayores ingresos, la
modernizacin cientca, tecnolgica y productiva, y la disponibilidad de
medicamentos a precios accesibles a la poblacin6.
Es indispensable que se incluya como punto de negociacin lo concerniente a

la biodiversidad, los conocimientos tradicionales, el respeto a la cultura y la
transferencia de tecnologa7.
Los pases que negocian deben asegurar un acceso y transferencia de tecnologa

recprocas, incluyendo condiciones preferenciales y concesionales mutuamente
acordadas.
El Per debe sostener la tesis de que slo ser posible alcanzar un sistema
de propiedad intelectual equilibrado, a nivel multilateral, regional o bilateral,
cuando se reconozcan debidamente las asimetras existentes entre los pases
que participan en los acuerdos comerciales y no se impongan estndares
de proteccin superiores a los reconocidos en los tratados internacionales
multilaterales que sean favorables a los pases desarrollados. De otro lado, se
debe pedir el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual en temas
como biodiversidad, recursos genticos, conocimientos tradicionales, folclore
y transferencia tecnolgica8.
derechos, sobre las obras de ingenio, en el campo literario, artstico o cientco; el

Rgimen de proteccin de los derechos de los obtentores vegetales (Decisin 345), que
protege las nuevas variedades vegetales obtenidas por los tomejoradores; el Rgimen
Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos (Decisin 391), que regula la obtencin y
el uso de estos recursos para una participacin ms justa y equitativa en sus benecios.
Este ltimo est ligado a la proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas
tradicionales de las comunidades indgenas (Disposicin transitoria octava).
5 En los temas sugeridos por los pases desarrollados.
6 Estados Unidos destina alrededor de un 2,55% de su PBI para investigacin y desarrollo.
El Per slo destina el 0,11% de su PBI al mismo proceso. Por su parte, Colombia destina
0,3% de su PBI a inversin y desarrollo.
7 El borrador del captulo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual del rea de Libre
Comercio de Las Amricas (ALCA), incorpora estos temas a solicitud de los pases en
desarrollo.
8 En su manual para negociar JUN/REG.PI/III/dt 2 del 28 de Junio de 1991, la Comunidad
Andina contempla adems lo siguiente: El reforzamiento de los derechos de propiedad
50
Finalmente, en estas negociaciones debe merituarse debidamente el lmite que

impone a la negociacin el principio del derecho internacional denominado
trato de la nacin ms favorecida, el mismo que obligara al Per a extender,
inmediatamente y sin restricciones, cualquier concesin que se otorgue a su
contraparte a los dems pases integrantes de la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC). En otras palabras, si el Per otorga benecios excepcionales
a los Estados Unidos estar obligado a extender los mismos a los dems pases
miembros de la OMC. Como se sabe, este principio, recogido en el tratado
constitutivo de la OMC, es una garanta prevista para que los estndares de
proteccin internacional de los distintos derechos, incluidos los de Propiedad
Intelectual, se hagan extensivos a todos los pases miembro cuando algunos de
ellos, por la va de la negociacin bilateral, pretendan extender su cobertura o
establecer tratamientos preferenciales.
2. LA BIODIVERSIDAD Y LOS CONOCIMIENTOS

TRADICIONALES DE LOS PUEBLOS INDGENAS,
UN ACTIVO DEL PER PARA LA HUMANIDAD.
MECANISMOS DE PROTECCIN
El Per es un pas megadiverso9 siendo una reserva de recursos naturales

particularmente importantes para la humanidad, ahora y en el futuro. La
riqueza biolgica del pas tiene valor por s mismo y adems por los productos
comerciales que se pueden desarrollar utilizando la informacin gentica que
intelectual, mediante los cuales la sociedad conere y protege un derecho monoplico

exclusivo, debe equilibrarse con la proteccin reforzada de los intereses de la sociedad,
incluyendo la de los usuarios, como son el inters pblico, las necesidades de un desarrollo
de la tecnologa y el acceso a la misma. En consecuencia, para que los resultados nales
sean aceptables, deben preverse disposiciones que permitan imponer limitaciones a los
derechos de propiedad intelectual para proteger los intereses superiores aludidos...
9 El Per, visto en relacin al ambiente mundial, es un pas imprescindible para garantizar
la supervivencia de la humanidad a nivel global. En lo referente a ecosistemas
importantes, especies vivas y recursos genticos, el Per contribuye, lo ha hecho y
continuar hacindolo, en forma decisiva a mantener el equilibrio mundial y garantizar
la subsistencia de la vida y la humanidad misma.
Aspecto a destacar tambin es la diversidad humana y cultural del pas, que alberga
14 familias lingusticas, al menos 44 etnias y donde se hablan ms de 45 idiomas. Los
grupos aborgenes son centros importantes de ciencia y tecnologa, porque conservan
conocimientos sobre el entorno y las propiedades de las especies, adems de ser los
conservadores de los recursos genticos nativos.
Del artculo La Biodiversidad un Asunto de Vida o Muerte. Dr. Antonio Brack Egg,
Asesor del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. Publicado en la
pgina web del Centro de Investigacin, Educacin y Desarrollo.
Ver: hp://www.ciedperu.org/temas/fratemas.htm.
51
contienen y los conocimientos de los pueblos indgenas sobre sus usos. El pas
ejerce soberana sobre dichos recursos determinando las condiciones para
acceder a ellos de acuerdo con los principios y disposiciones contenidos en la
legislacin nacional e internacional pertinente10.
Los mecanismos de proteccin de la propiedad intelectual no fueron creados

con la nalidad de proteger los conocimientos colectivos de los pueblos
indgenas ni de regular el acceso a los recursos genticos, ni tampoco asegurar
el reparto justo y equitativo de los benecios que se deriven del uso de esos
recursos genticos o conocimientos tradicionales.
No obstante lo anterior, el sistema de propiedad intelectual no puede

permanecer indiferente. Los conocimientos tradicionales y los recursos
genticos estn siendo actualmente utilizados para generar invenciones que
luego son patentadas en el extranjero, mereciendo los titulares de tales patentes
derechos exclusivos sobre esas invenciones. En este proceso, ni los pueblos
indgenas ni el estado peruano estn recibiendo algn tipo de reconocimiento
o compensacin, y en todos los casos deben afrontar el costo que signica
acceder al producto generado gracias a dichos conocimientos o recursos.
El Reglamento peruano de la Decisin 345 de la Comisin del Acuerdo de

Cartagena (Decreto Supremo N 008-96-ITINCI), y la Decisin 486 de la
Comisin de la Comunidad Andina han establecido disposiciones que
10 - El Convenio sobre Diversidad Biolgica que entr en vigor el 29 de diciembre de

1993 fue el primer instrumento internacional que reconoci que los Estados cuentan
con derechos soberanos sobre sus recursos genticos y que, por ende, tienen la potestad
de regular el acceso a sus recursos.
Este Convenio tambin reconoci derechos a favor de los pueblos indgenas (comunidades
indgenas y locales) sobre sus conocimientos, innovaciones y prcticas. Seal que
mediante legislacin nacional los Estados deberan asegurar el respeto y preservacin
de los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades indgenas y locales,
fomentndose que los benecios que se deriven por el uso de tales conocimientos sean
compartidos equitativamente.
- La Decisin 391 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena que entr en vigencia el
17 de julio de 1996 es la primera norma comunitaria en el mundo sobre el acceso a los
recursos genticos y a sus productos derivados.
- Ley N 26839, Ley sobre conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad
biolgica, publicada en el Diario Ocial El Peruano el 16 de julio de 1997.
- Ley 27811, Ley que establece el Rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos
de los pueblos indgenas vinculados a los recursos biolgicos, publicada en el Diario
Ocial El Peruano el 10 de agosto del 2002.
- Ley N 28216, Ley de Proteccin al Acceso a la Diversidad Biolgica Peruana y los
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indgenas, publicada en el Diario Ocial El
Peruano el 1 de mayo del 2004.
52
permiten que la legislacin en materia de propiedad intelectual colabore con

el cumplimiento de las normas que regulan la proteccin de los conocimientos
tradicionales y el acceso a los recursos genticos11.
Es por ello que la posicin del pas en cualquier proceso de negociacin

comercial que incorpore el tema de la propiedad intelectual debe corresponder
a la necesaria inclusin de mecanismos de proteccin del valioso acervo que
constituyen los conocimientos tradicionales y los recursos genticos para el
futuro de la humanidad.
El Per es uno de los pases que ms ha promovido la posicin sobre la

necesidad de que la propiedad intelectual colabore con los regmenes de acceso
a los recursos genticos y la proteccin de conocimientos tradicionales. Es,
adems, uno de los pases ms entusiastas en la promocin de la suscripcin y
raticacin del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (Ro 1992)12 .
Un inters nacional irreductible debiera ser que los pases con los cuales se
negocia un TLC se adhieran a dicho Convenio de manera irrestricta, pues aqul
es el estndar existente para la proteccin de la biodiversidad en el mundo.
Todo acuerdo comercial debiera entonces contemplar un captulo especco que

tenga como primer compromiso el reconocimiento mutuo de la biodiversidad,
la adhesin al Convenio sobre Diversidad Biolgica y, adicionalmente, las
siguientes previsiones:
Mecanismos que aseguren que los titulares de una patente se encuentren

obligados a divulgar o revelar los recursos genticos utilizados; el
pas de origen de los recursos genticos utilizados; los conocimientos
tradicionales; y, la fuente de los conocimientos tradicionales.
Mecanismos que condicionen el otorgamiento de derechos de propiedad

intelectual sobre invenciones u otras creaciones obtenidas o desarrolladas
utilizando recursos genticos de origen peruano o conocimientos
tradicionales de pueblos indgenas peruanos, al cumplimiento de
las normas de acceso a los recursos genticos y de proteccin de
conocimientos tradicionales. Estas normas incluyen el pago de una
compensacin econmica por la utilizacin comercial de los recursos
genticos o los conocimientos tradicionales.
11 En la Decisin 486 se establece como un requisito para la concesin de una patente

de invencin la presentacin del contrato de acceso. De igual modo, esta disposicin
tambin se encuentra presente en el Reglamento Nacional de la Decisin 345 para el
caso de certicados de obtentor de nuevas variedades vegetales.
12 Los Estados Unidos no han raticado este acuerdo internacional.
53
Igualmente, el proceso de otorgamiento de una patente en alguno de los pases

suscriptores del TLC debera incluir en sus sistemas de bsqueda, informacin
referida a recursos biolgicos y genticos, y conocimientos tradicionales de sus
pueblos indgenas involucrados. Esta informacin debe ser destinada al uso
exclusivo de las autoridades nacionales en materia de propiedad intelectual a
efectos del examen de las solicitudes y no deber ser libremente accesible por
parte de terceros.
3. EL SISTEMA DE PATENTES PARA UN PAS EN

DESARROLLO
El sistema de patentes es un mecanismo legal de proteccin de la creacin

intelectual mundialmente desarrollado con el objetivo de incentivar la
creacin y proteger el esfuerzo y la inventiva de los particulares. Los distintos
estados establecen mecanismos legales de proteccin en el convencimiento
de la necesidad de proteger el esfuerzo inventivo y otorgarle los incentivos
sucientes para que siga produciendo y contribuyendo al desarrollo econmico
de un pas.
En este entendimiento, los pases suscriptores de los acuerdos sobre los

ADPIC han negociado y determinado las condiciones, plazos y modalidades
de proteccin de los derechos intelectuales, las cuales el Per respeta, pues es
un pas garante de la propiedad intelectual propia y ajena.
En efecto, el acuerdo sobre los ADPIC establece el estndar internacional en

materia de proteccin de la propiedad intelectual y el Per, lo tiene como
referente en cualquier negociacin comercial.
3.1. mbito de patentabilidad
En el proceso de negociacin del TLC, Estados Unidos ha sostenido como

inters propio la necesidad de que las condiciones de evaluacin de una
patente sean relativizadas en cuanto al anlisis del nivel de la novedad, el
nivel inventivo y la aplicacin industrial. Esto constituye un inters destinado
a facilitar la proliferacin de patentes sin mucho rigor inventivo y a otorgar
derechos de exclusiva sobre creaciones intelectuales que no revisten mayor
aporte para el desarrollo cientco.
Esta pretensin obedece a una visin singular en virtud del cual el

otorgamiento de una patente se evala bajo estndares de laxitud propios del
sistema estadounidense que se veran afectados cuando, por la exigencia de la
proteccin territorial y la necesidad de patentar nuevamente el invento en el
54
Per, deban solicitar la patente a la ocina nacional y sta no se los conceda

porque aplica criterios de anlisis menos permisivos13.
La negociacin enfrenta en este tema una contraposicin propia de sistemas

distintos: el norteamericano laxo y el peruano estricto. Sin embargo, sta es una
fortaleza del sistema peruano que no puede ser dejada de lado, pues responde
de manera estricta a la consideracin de que el monopolio legal que otorga la
patente genera una distorsin en el mercado que slo puede ser aceptada de
manera temporal y que es de naturaleza excepcional y restrictiva, de all la
necesidad de que nicamente sea susceptible de patente aquello que cumpla
con el rigor de calicar como una invencin.
El propio sistema norteamericano muestra su debilidad y enfrenta serios

problemas derivados de lo que signica otorgar derechos de exclusiva
o monopolios legales a inventos que no tienen la calidad de tales y que,
econmicamente, producen distorsiones en el mercado y afectan el proceso
competitivo. No son extraas las voces que sealan como una debilidad el
patentamiento laxo, pues incrementa excesivamente los costos judiciales por
las controversias que generan, crea rentas articiales sobre inventos que
hubieran aparecido de todas maneras sin los incentivos del monopolio legal,
y fomenta una carrera por el patentamiento defensivo que ms bien inhibe la
verdadera creacin innovativa.
Un segundo aspecto es el referido a la pretensin de ampliar el patentamiento

a los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el tratamiento
de personas o animales; as como a las plantas y animales; y, adems, a los
llamados segundos usos o segunda indicacin mdica.
La primera consideracin es que esta pretensin persigue asegurar la proteccin

rme de la creacin intelectual de aquel pas con una alta produccin cientca
en el mbito de los medicamentos y la salud. Es, asimismo, una restriccin
para que el pas con desarrollo cientco menor pueda acceder al conocimiento
mundial para la proteccin de la salud.
El conicto de posiciones evidencia que el enfrentamiento es respecto de dos

valores esenciales de la convivencia social, tales como el derecho a la salud y
13 Aqu cabe aclarar que los conceptos de laxitud y permisividad no se reeren a la

fortaleza y solidez de la ciencia y tecnologa estadounidense, la cual es reconocida en
el mundo, sino a que dada sta, el sistema de patentes norteamericano se vuelve ms
permisivo en sus otorgamientos. Para mayor explicacin ver: To Promote Innovation:
The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy. A Report by The Federal
Trade Commission, October 2003, Federal Trade Commission.
55
el derecho de propiedad. En esta contraposicin, los pases como el Per estn

obligados a apostar decididamente por la primaca de la salud, pues se es
el mandato especco que se tiene consagrado en la Constitucin Poltica del
Per, que destaca a la persona humana como el destinatario de toda accin
pblica y privada.
En el escenario internacional es cada vez ms frecuente que los pases sostengan

la tesis de solidaridad en el conocimiento cientco cuando lo que est en juego
es la salud pblica. Tanto Brasil como India y Estados Unidos han mediatizado
los derechos de propiedad intelectual frente a enfermedades pandmicas como
el VIH o el ataque bacteriolgico del terrorismo.
En consecuencia, es inters del Per descartar de manera rme y no negociable

cualquier pretensin que signique la ampliacin de la patentabilidad sobre
tpicos relacionados con el acceso al conocimiento sobre medicamentos.
Por el contrario, el Per debe exigir mejores condiciones de acceso a dicho
conocimiento en vista de sus necesidades de salud pblica tal como hacen
otros pases del mundo14.
El derecho de propiedad afectado a los titulares de la patente otorgada puede

a su vez ser compensado con los derechos econmicos que el pas exige se le
otorguen como contraprestacin por la utilizacin de su biodiversidad. As,
el reconocimiento de un derecho en materia de biodiversidad podra servir
como valor de intercambio en caso fuera necesario relativizar los derechos de
propiedad ante necesidades superiores, como la salud pblica.
Adems, ceder a esa exigencia tendra un impedimento insalvable de tipo

legal referido al hecho de que el marco andino no admite la patentabilidad
extendida.
Por mandato constitucional, el Per se encuentra obligado a privilegiar

el proceso de integracin andino y, consiguientemente, est impedido de
transgredir la legislacin andina por la va de los acuerdos bilaterales. En caso
lo hiciera, ello signicara una infraccin constitucional.
La posibilidad de patentar mtodos teraputicos, quirrgicos o de diagnstico,

se encuentra excluida en el Per toda vez que no cumplen con el requisito
14 En un reciente estudio publicado en la pgina web del Departamento de Comercio

Norteamericano (www.commerce.gov) titulado Pharmaceutical Price Controls in
OECD Countries ... se describe el sistema de regulacin de precios de los productos
farmacuticos en muchos pases europeos, los cuales responden a las necesidades de
salud pblica de esos pases.
56
de aplicacin industrial. En efecto, en estos casos resulta imposible otorgar

derechos de exclusiva toda vez que no se puede garantizar una resultado
similar en todos los sujetos sometidos a los referidos mtodos. La ciencia
mdica no dene resultados, sino medios en la recuperacin de la salud
perdida, lo que hace imposible el registro de dichos medios como propiedad
industrial. Adicionalmente, pretender otorgar proteccin a este tipo de
mtodos mdicos es reducir la posibilidad de que los enfermos accedan a
tratamientos adecuados. No existe razn para un proceso de doble tutela de
la propiedad intelectual que ya se encuentra sucientemente protegida por la
patente vinculada al medicamento.
La posibilidad de conceder patentes para invenciones de plantas y animales

genticamente modicados es una pretensin que no tiene cabida en nuestro
sistema legal. En el caso de variedades vegetales, los pases de la Comunidad
Andina cuentan con un sistema sui generis de proteccin a travs de los
denominados certicados de obtentores. Con relacin a las patentes sobre
animales genticamente modicados existen consideraciones, de tipo tico
y de salud, no denidas, as como riesgos no advertidos de la manipulacin
gentica que por ahora hacen insostenible este pedido15.
El Per cuenta con una gran diversidad biolgica y son las empresas
extranjeras las que tienen mayores ventajas al contar con la tecnologa y
capacidad econmica para lograr mayores desarrollos, por lo que, de aceptarse
esta posibilidad sin previamente denir una compensacin por el uso de la
biodiversidad, signicara una grave afectacin a los intereses econmicos
nacionales.
En el campo farmacutico y en todos los dems, la proteccin de los segundos

usos no se admite en los pases de la Comunidad Andina.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 89-AI-2000

interpuesto por la Secretara General de la Comunidad Andina contra la
Repblica del Per, por el incumplimiento de las disposiciones del artculo
1616 de la Decisin 344, al haber concedido una patente de segundo uso al
producto Pirazolopirimidinonas para el tratamiento de la impotencia,
estableci que las patentes en el sistema andino estn reservadas para los
15 El equilibrio entre el desarrollo cientco, lo econmico y el bienestar de la poblacin

debera ser la premisa ms importante en este tema.
16 Decisin 344. Art.16.- Los productos o procedimientos ya patentados comprendidos
en el estado de la tcnica, de conformidad con el artculo 2 de la presente Decisin,
no sern objeto de nueva patente por el simple hecho de atribuirse un uso distinto al
originalmente comprendido por la patente inicial.
57
productos y procedimientos, no para los usos y, consiguientemente, menos

para los segundos usos, aun cuando estos sean nuevos.
Finalmente, en sustento de la posicin peruana en esta materia de resistencia

a la pretendida ampliacin de la extensin de la patentabilidad, debe tenerse
en consideracin que el propio acuerdo sobre los ADPIC faculta a los Estados
miembros a decidir libremente por la negativa, eleccin por la que el sistema
comunitario andino ha optado.
3.2. Oposicin y nulidad de patentes
Existen hasta dos mecanismos consagrados en los sistemas internacionales

de patentes que permiten a terceros cuestionar una patente o hacer valer
formalmente sus argumentos en contra de la patentabilidad de una
invencin.
Estos mecanismos, si bien tienen una misma misin u objetivo (evitar la

concesin de derechos de exclusividad que no se ajusten a ley), se diferencian
por el momento en el que se maniestan o hacen efectivos.
En efecto, muchos ordenamientos jurdicos (entre los que se encuentra el

rgimen subregional andino) contemplan la posibilidad de que un tercero
haga valer los argumentos en contra de la patentabilidad de una invencin
dentro del propio trmite de solicitud de patente, antes de la concesin, como
una etapa ms del procedimiento regular de otorgamiento de una patente. A
esta posibilidad se le conoce como el sistema de oposiciones.
Pero tambin existen otros sistemas que, acogiendo consideraciones motivadas

por la simplicidad y celeridad, no conceden la posibilidad de que un tercero
se oponga durante el trmite de solicitud de patente, aunque establecen un
mecanismo de control posterior sobre la validez y legalidad de una patente
que es conocido como la va de la nulidad.
En el Per rige un esquema que podra ser calicado de mixto ya que conviven
ambas alternativas. Por un lado, se concede a cualquier interesado la posibilidad
de oponerse al otorgamiento de una patente luego de que se ha hecho pblica la
solicitud, siendo esta una etapa ms dentro del trmite regular de otorgamiento
de una patente, previa a su concesin. Por otro lado, se contempla tambin la
posibilidad de cuestionar posteriormente la validez de una patente a travs del
procedimiento administrativo de nulidad del registro.
58
La opcin de un pas por el establecimiento de uno u otro sistema depender de

la concepcin que subyazca en cada ordenamiento jurdico y de la inclinacin
que se le quiera imprimir a la regulacin en materia de propiedad industrial.
En efecto, si se trata de un sistema de patentes ordenado bajo una concepcin

garantista que pretenda resguardar los derechos de terceros y dotar al
procedimiento de una dinmica de evaluacin exhaustiva a efectos de
otorgar patentes slidas o fuertes17, seguramente se optar por un sistema
que contemple la posibilidad de que terceros interesados intervengan en el
procedimiento a efectos no slo de hacer valer sus derechos, sino tambin para
coadyuvar a la realizacin de un examen de calidad.
Por otro lado, si se trata de un sistema de patentes orientado ms a los

principios de simplicidad y permisividad, que pretenda facilitar al mximo a
los solicitantes el acceso a la proteccin legal incluso sin la solidez o garanta
que un examen minucioso otorga, seguramente se optar por un sistema sin
oposiciones, con las consecuencias que para la seguridad jurdica traera la
existencia de patentes que con escaso respaldo tcnico puedan ser fcilmente
cuestionadas a travs de la va de la nulidad.
Un pas con el nivel de desarrollo tecnolgico del Per, donde lo que se patenta
es esencialmente la creativa extranjera, est obligado a utilizar un sistema
mixto, en el que tengan cabida tanto la oposicin de manera previa como la
alegacin de la nulidad posterior.
3.3. Duracin y compensacin por demoras administrativas

injusticadas
La patente es un derecho que concede el Estado para la explotacin exclusiva

y excluyente de una invencin a cambio de su divulgacin. Por su propia
naturaleza este derecho es temporal, ya que supone que al vencimiento de la
exclusividad toda la sociedad podr beneciarse de sus bondades y efectos en
materia de conocimientos y desarrollo tecnolgico.
El sistema de patentes ja, entonces, determinados parmetros temporales

adecuados y sucientes a efectos que el inventor pueda explotar en exclusiva
su invencin, recuperar su inversin y obtener ganancias que justiquen su
esfuerzo innovador, recibiendo de esta manera los incentivos necesarios para
continuar en esta tarea que benecia a todos.
17 En doctrina se conocen como patentes fuertes a aquellas que han merecido un proceso
de evaluacin amplio y minucioso con base en la mayor cantidad posible de fuentes de
informacin y que por ello su validez difcilmente podr ser cuestionada.
59
Existe consenso, a nivel mundial, que veinte aos contados a partir de la

presentacin de la solicitud es un plazo justo y prudencial para que el inventor
pueda explotar adecuadamente su invencin percibiendo los benecios de
su creacin18. Este plazo mundialmente aceptado para la explotacin incluye
tambin el perodo en el que las ocinas correspondientes evalan el carcter
inventivo de la solicitud de manera previa al otorgamiento de la patente, as
como el perodo en que las autoridades nacionales evalan la concesin de
la autorizacin de comercializacin. En otras palabras, el plazo de los veinte
aos considera ya un tiempo prudencial y razonable de demora del trmite
administrativo de otorgamiento de la patente, en el cual el inventor podra
ver afectado su derecho al goce irrestricto de la misma por efecto de la falta de
proteccin que solo se logra con el otorgamiento de la patente.
El acuerdo sobre los ADPIC considera dicho plazo como el plazo mnimo de
proteccin de una patente, dejando abierta la posibilidad de que se establezcan
plazos mayores de proteccin.
En este contexto, la demora administrativa en el otorgamiento de la patente

podra constituir un factor determinante en el tiempo de goce efectivo que
el titular de la misma pueda hacer de la innovacin. En efecto, una demora
excesiva e injusticada podra determinar una reduccin signicativa en el
plazo de goce de la exclusividad ajena al principio de permitir el recupero de
la inversin y fomentar el incentivo de nuevas creaciones. As, y atendiendo
a la manera como las distintas ocinas del mundo demoran en tramitar las
solicitudes de otorgamiento de patentes, se han desarrollado algunos supuestos
en los cuales se invoca la necesidad de extender el plazo de proteccin de la
patente ms all de los veinte aos, tales como:
Las denominadas demoras injusticadas en el otorgamiento de la

patente por parte de la Autoridad Nacional Competente.
Las demoras injusticadas en la autorizacin de comercializacin del
producto patentado por parte de la autoridad correspondiente.
A favor del primer supuesto, se argumenta a grandes rasgos que un retraso

excesivo por parte de la Autoridad de Patentes en el normal desarrollo y
evaluacin de un procedimiento de registro de una invencin puede acarrear
18 La discusin en literatura econmica sobre el nivel ptimo de proteccin, es vasta y

variada. Un punto de encuentro entre las diversas posiciones sobre el umbral ptimo
est en funcin de las caractersticas del producto, los determinantes de la demanda, la
estructura del mercado, los costos en I + D y, en especial, del proceso innovador en s
mismo.
60
la imposibilidad que el inventor, o a quien l haya cedido sus derechos, pueda

introducir el producto o procedimiento patentado en el mercado e iniciar
su explotacin en exclusiva sin riesgo a que terceros se aprovechen de esta
situacin.
En ese mismo orden de ideas, los argumentos que abordan las demoras
injusticadas en el otorgamiento de la autorizacin de comercializacin por
la autoridad correspondiente inciden en el hecho que, en algunos casos,
por razones de salud o seguridad, incluso el producto patentado puede ver
perjudicada su explotacin econmica como consecuencia de la demora en
el otorgamiento de la autorizacin de comercializacin, con la consiguiente
prdida de los benecios de la exclusividad que de l derivan.
En el tema de la jacin de los plazos de duracin de la proteccin de una patente

y la posibilidad de su extensin, se debe tener en cuenta que plazos cortos de
proteccin que diculten que el inventor recupere su inversin funcionarn
como un claro desincentivo a las labores de investigacin y desarrollo, ms
aun en reas tan delicadas y crticas como por ejemplo el campo farmacutico,
en la que el proceso de generacin y puesta a punto de una invencin por lo
general es largo, y los costos de creacin y lanzamiento de un nuevo producto
son altos.
Pero tambin se debe tener en cuenta que plazos excesivamente largos de

exclusividad signican mayores retrasos para que la poblacin se benecie
oportunamente de las bondades de la invencin y pueda utilizarla libremente,
con lo que se estara privilegiando los intereses de uno de los actores principales
en este proceso (las empresas innovadoras) en desmedro de la sociedad en
general.
El Per es un pas que respeta el plazo de veinte aos de proteccin para

las patentes aceptado por la comunidad internacional. Como ya se seal
este plazo contempla ya el tiempo en que podra demorar el trmite de
otorgamiento de la patente, as como el trmite de concesin de la autorizacin
de comercializacin. Asimismo, el Per es consciente de que los trmites
administrativos que realizan sus autoridades nacionales deben responder a
los estndares internacionales sobre la materia pues, de lo contrario, la demora
injusticada en los mismos podra constituir una afectacin signicativa
al derecho de explotacin exclusiva de veinte aos denido en el acuerdo
internacional.
Atendiendo al marco de principios que el pas respeta y persigue, nicamente

sera posible conceder plazos adicionales con carcter compensatorio en el
otorgamiento de la patente, cuando la demora de la ocina nacional obedezca
61
a causas injusticadas, entendiendo por tales las ocasionadas estrictamente

por un inadecuado funcionamiento de la ocina, y cuando las mismas superen
el promedio de plazo de demora similar de las principales ocinas de la regin.
As, para acceder a esta compensacin, ser siempre necesario acreditar que
la demora es injusticada y no atribuible a conductas del solicitante, y que el
plazo en que dicha demora ha incurrido es superior al del promedio de las
ocinas de la regin que, en este momento, se identica en cinco aos19.
En consecuencia, el Per podra aceptar algn tipo de compensacin en el

plazo de goce de una patente cuando el tiempo en su otorgamiento fuera
superior a los cinco aos y la demora hubiera obedecido a causas ajenas al
solicitante, causas atribuibles nicamente al inadecuado funcionamiento de
la ocina nacional. El tiempo en exceso a los cinco aos, es decir, los aos que
estuvieran por encima de los cinco iniciales, podran ser sumados al periodo
de explotacin efectiva de la patente.
Adicionalmente, es necesario tener en consideracin que en ningn supuesto

el sistema legal peruano de otorgamiento de permisos de comercializacin
justicara un plazo compensatorio distinto, pues el mismo se sustenta en
sistemas de simplicacin administrativa donde la comercializacin se realiza
directamente, sujeta a scalizacin posterior. Este concepto no puede generar
la expectativa de un plazo adicional al que ya se genera como consecuencia de
la demora en la concesin de la patente, pues el plazo de veinte aos alcanza
a ambos conceptos.
Adems, en aras de poder enfrentar adecuadamente la introduccin de esta

nueva gura, sera conveniente que este esquema de compensacin por demoras
injusticadas no sea aplicable inmediatamente sino dentro de un periodo de 2
3 aos, tanto en el trmite de la patente como en el de la comercializacin.
19 Conforme al documento denominado Cuadro comparativo de tiempos de otorgamiento

de ttulos y registro de guras de Propiedad Industrial entre diversas ocinas de
Propiedad Industrial elaborado por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
(IMPI; Ver: hp://www.impi.gob.mx), en base a la informacin proporcionada por las
propias ocinas, sobre los plazos promedio de tramitacin de una patente de invencin
en algunos pases, se advierte que Mxico, Argentina y Chile demoran alrededor de 5
aos en la tramitacin de estos procedimientos, por lo que, ese es un plazo a tener en
consideracin para el caso peruano.
62
4. LAS PATENTES Y LA SALUD PBLICA. MANOS LIBRES

PARA LA ADOPCIN DE POLTICAS PBLICAS EN
SALUD Y ACCESO A MEDICAMENTOS
La Declaracin de Doha, que desarrolla aspectos puntuales del acuerdo sobre

los ADPIC, contiene una declaracin de principio que el Per no puede dejar de
lado en una negociacin bilateral de cualquier TLC, pues garantiza el derecho
superior a la salud de las personas mediante un trato diferenciado y especial
de la propiedad intelectual.
La declaracin referida es un reconocimiento en el sentido de que ningn

acuerdo internacional puede ser un obstculo ni impedir que los pases
miembros adopten medidas para proteger la salud pblica.
El mrito de esta declaracin no puede soslayarse, pues es la base del orden

mundial y el reconocimiento de la preeminencia del ser humano frente a
cualquier accin de gobierno en la proteccin de la inversin privada.
4.1. Licencias obligatorias
El tema de las licencias obligatorias plantea la necesidad de analizar los lmites

que podran resultar permitidos y justicados al ejercicio de los derechos
derivados de la titularidad de una patente cuando se contrapone con la salud
pblica.
El sistema de patentes contempla algunos contrapesos y mecanismos de defensa

a efectos de, por un lado, evitar los posibles abusos que podran cometer los
titulares de un derecho de exclusividad que utilizasen estos derechos en
contra del inters general y, por otro lado, afrontar adecuadamente situaciones
de emergencia nacional. Uno de los principales contrapesos generados en el
contexto internacional que responde a esta ltima circunstancia ha sido la
denominada licencia obligatoria.
Estas medidas encuentran aplicacin principalmente en aquellas patentes

vinculadas al campo de la salud, en que se muestran claramente los efectos
negativos que la utilizacin abusiva del sistema de patentes puede traer consigo,
considerando las crecientes necesidades de salud pblica y la obligacin del
Estado por desarrollar polticas adecuadas a dicho n.
El esquema de las licencias obligatorias apuesta en trminos generales por una

atenuacin de los privilegios de exclusividad de una patente para responder a
circunstancias de inters pblico o bienestar general.
63
Las licencias obligatorias signican la accin del Estado para obligar al titular
de una patente a licenciar su uso en condiciones excepcionales de salud pblica
derivadas, por ejemplo, de una emergencia nacional o del alto costo de las
medicinas, pagndose una regala ajustada a las circunstancias al titular del
derecho.
Las licencias obligatorias existen y han sido consagradas en el acuerdo sobre

los ADPIC. Por ello, no es admisible pretensin alguna para excluirlas en la
relacin bilateral o limitar su aplicacin con enredadas frmulas destinadas a
precisar cules seran los casos en los que se presente una situacin de inters
pblico, de emergencia o de seguridad nacional que justique su aplicacin.
La institucin de las licencias obligatorias en s misma responde a una situacin

lmite, la cual se encuentra sujeta a la aplicacin restrictiva que deriva de su
condicin de situacin de excepcionalidad, por lo que resulta inaceptable que
se presuma un uso injusticado del pas que haga necesario un intento de
limitacin.
En esta materia la posicin nacional debe ser raticar el contenido y trminos

de las normas internacionales y nacionales.
4.2. Agotamiento internacional e importaciones paralelas
La importacin paralela de medicamentos es un mecanismo que permite

la introduccin al pas de los productos comercializados por el fabricante
en mercados de pases distintos a travs de terceros agentes que no son los
fabricantes o distribuidores exclusivos que el fabricante ha contratado para la
comercializacin de su producto en el pas.
Es decir, se trata de comprar medicamentos de marca a un tercero que lo ha

adquirido legtimamente en otro pas, en lugar de hacerlo directamente a la
fabrica o distribuidor exclusivo nacional, y sacar ventaja del hecho de que la
compaas farmacuticas suelen ofrecer precios signicativamente ms bajos
de un pas a otro.
Las importaciones paralelas son un fenmeno completamente legal, amparado

por las normas antimonopolio y respaldado por la consagracin legal de la teora
del agotamiento internacional de los derechos de propiedad industrial20.
20 Los derechos de propiedad intelectual se agotan una vez que el producto ha sido
vendido por el titular de los derechos o con su consentimiento en cualquier parte del
mundo.
64
En las negociaciones del tratado de libre comercio, los Estados Unidos sostienen
la necesidad de que el pas respete el principio del agotamiento nacional de
los derechos de propiedad intelectual, es decir, que la comercializacin de
los productos sujetos a derechos de propiedad intelectual nicamente pueda
realizarse en los pases para los cuales el fabricante ha otorgado autorizacin
de comercializacin. Con esta posicin, se evitara la posibilidad de acudir
a la importacin paralela de medicamentos y a la exportacin de productos
farmacuticos sujetos a patente fabricados o comercializados en el territorio
nacional.
El Per debe mantener su posicin con relacin al derecho de disfrutar de la

importacin paralela, dado que sta se encuentra rearmada en la normatividad
andina.
4.3. Informacin no divulgada o datos de prueba
Para efectos de desarrollar un nuevo medicamento o productos agroqumicos,

los laboratorios y los institutos o centros de investigacin especializada deben
realizar diversos estudios, experimentaciones, pruebas, ensayos y exmenes
con el n de determinar la ecacia y seguridad de los productos21. Estos
estudios deben seguir una estricta metodologa cientca y cumplir estndares
tcnicos internacionales, pasando generalmente por diversas etapas tales
como: investigacin bsica, sntesis, examen y seleccin, estudios pre-clnicos,
estudios clnicos, pruebas nales, viabilidad del producto, etc.
Como se puede deducir, este proceso de investigacin y desarrollo (I+D) en el

campo farmacutico no resulta corto ni exento de complicaciones o fracasos,
sino todo lo contrario. Los estudios y pruebas requieren aos de trabajo, tanto
de laboratorio como de campo, habindose llegado a calcular que el tiempo
que transcurre desde el inicio de la investigacin de un nuevo producto hasta
su lanzamiento al mercado puede superar en algunos casos los diez aos.
La informacin obtenida como consecuencia de estos estudios sobre la

seguridad y ecacia de una nueva entidad qumica constituye el elemento
principal que sirve de sustento nal para conseguir la autorizacin sanitaria
para la introduccin y comercializacin de dicho producto en el mercado.
En efecto, a cada Estado le compete atender las necesidades de salud pblica

de su poblacin, para lo cual debe desarrollar diversas polticas dirigidas a
21 Esto ocurre no slo con los productos farmacuticos y agroqumicos, sino tambin en
industrias como cosmticos, alimentos y otros de acuerdo a las regulaciones de cada
pas.
65
prevenir enfermedades, brindar asistencia, permitir un acceso adecuado a

los medicamentos esenciales, controlar los frmacos, entre otras funciones
regulatorias importantes, siendo ello el motivo por el que generalmente las
polticas sanitarias de la mayora de pases establecen un mecanismo de
control previo a los nuevos medicamentos que pretenden ser introducidos en
el mercado.
En este orden de ideas, la Autoridad Sanitaria competente de cada pas es la

que exige como condicin para autorizar la comercializacin de un nuevo
producto farmacutico, la presentacin de determinada documentacin que
respalde de manera objetiva e indubitable el registro sanitario solicitado.
Generalmente, se exige a los interesados en obtener la autorizacin para la

comercializacin de un medicamento que demuestren fehacientemente y con
informacin tcnica que su producto tiene las caractersticas que dice tener, que
es seguro, inocuo y que adems es ecaz respecto a las propiedades, funciones
o indicaciones para las cuales ha sido creado.
La manera de demostrar ello es proporcionando toda la informacin

obtenida durante el proceso de investigacin y desarrollo del producto, as
como los resultados de los exmenes, ensayos y pruebas clnicas efectuadas,
consiguindose de esta manera generar la conviccin en la Autoridad Sanitaria
respecto de la viabilidad de la autorizacin requerida y la inexistencia de riesgo
alguno para el consumidor.
Como consecuencia de estas actividades de investigacin y desarrollo se

genera gran cantidad de informacin consistente en data tcnica sobre los
resultados de las pruebas, exmenes y ensayos clnicos realizados, as como
sobre las caractersticas farmacolgicas de la nueva entidad qumica en
experimentacin, su proceso de produccin, su frmula cuali-cuantitativa,
la derivacin de su estructura qumica, su seguridad y ecacia, entre mucha
otra informacin tcnica que, a juicio de quienes la desarrollaron, merece ser
protegida y mantenerse en reserva.
Se pueden plantear hasta dos tipos de argumentos para justicar la necesidad

de proteccin de esta informacin no divulgada en el campo farmacutico,
fundamentos que no varan mucho de aquellos que sustentan desde larga data
la implantacin de los propios sistemas de propiedad industrial.
Por un lado, aquellos argumentos basados en la necesidad de incentivar el

desarrollo tecnolgico a travs del estmulo de las actividades de investigacin
66
y desarrollo en esta materia y, por otro lado, los argumentos referidos a la

importancia de promover las prcticas competitivas honestas y leales en el
marco de una economa social de mercado22.
En cuanto al primer grupo de argumentos, es necesario ponderar lo complicado

que resulta para los laboratorios de investigacin asignar tiempo, dinero y
recursos humanos a la investigacin y desarrollo de un nuevo medicamento,
por lo que se requiere que esta actividad encuentre los estmulos o incentivos
necesarios para su desarrollo, ms aun al tratarse de un rea sometida a
constantes cambios tecnolgicos y en la que las crecientes necesidades de la
poblacin hacen imprescindibles estas labores de investigacin y desarrollo.
Respecto al segundo grupo de argumentos que pretenden sustentar la necesidad

de proteccin de la informacin no divulgada en el campo farmacutico, stos
aluden a principios y reglas bsicas de la concurrencia en el mercado por las
cuales los agentes econmicos deben conducir sus conductas con arreglo a la
buena fe, la lealtad y la honestidad, tal como lo exigen las buenas prcticas
competitivas, as como evitar cualquier aprovechamiento injusticado de
los esfuerzos ajenos. En esencia, este grupo de argumentos se ampara en los
mismos fundamentos que justican la instauracin de los sistemas legales
contra la competencia desleal.
No obstante, en este escenario el Per no puede desconocer que el legislador

nacional ha priorizado la proteccin de la salud pblica y la posibilidad de
la utilizacin de los datos de prueba en la fabricacin de los denominados
medicamentos genricos23. As, Ley General de Salud, en su artculo 50, ha
establecido el procedimiento sumario de registro sanitario por el cual no se
exige que se presente toda la informacin que demuestre la seguridad y ecacia
del producto, bastando una remisin general a una farmacopea internacional
en la que el producto o principio activo gure consignado.
22 La proteccin legal de la informacin no divulgada cumple bsicamente dos funciones

importantes: la primera de ellas es la de incentivar y estimular la investigacin y
desarrollo, especialmente en aquellas reas en que la ley de propiedad industrial no
ofrece mayor proteccin. La segunda es que permite garantizar un cierto nivel de tica en
los negocios, al impedir que esta informacin secreta pueda ser utilizada con propsitos
comerciales deshonestos. ESCUDERO, Sergio. La proteccin de la informacin no
divulgada En: Los retos de la Propiedad Industrial en el siglo XXI. INDECOPI OMPI,
Lima, 1996, p. 320.
23 La oferta de genricos y sus efectos estn en funcin de una serie de variables, tales como
la denicin de nueva entidad qumica, plazo de proteccin, el universo de molculas
registradas en el pas, la intercambiabilidad entre molculas dentro de una misma clase
teraputica, el perl epidemiolgico nacional, la tendencia en nuevas enfermedades, la
tasa de descubrimiento de nuevas drogas en el mundo, la estructura del mercado, entre
otras variables.
67
La opcin del legislador nacional recogida en la norma responde, adems, a

un criterio de eciencia y correcto uso de los recursos en la sociedad, pues la
utilizacin de los datos de prueba contenidos en una farmacopea internacional,
cuando el producto es el mismo o responde al mismo principio activo, es el
aprovechamiento eciente de un esfuerzo que ya obtuvo su compensacin va
precios y la explotacin de la patente. Pretender acceder a un segundo nivel de
proteccin sobre los datos de prueba terminara signicando en la prctica un
instrumento para extender la proteccin de la patente.
Es absolutamente racional que los fabricantes de productos genricos puedan

acceder a los datos de prueba que correspondan a los principios activos que
piensan utilizar sin que ello signique un nuevo pago de derechos de exclusiva
al titular o la repeticin innecesaria de los costosos estudios. En este escenario,
la sociedad debe tener mecanismos para beneciarse del conocimiento que
ya ha sido protegido por el tiempo de duracin de la patente y el Estado
debe establecer mecanismos que permitan el inmediato uso genrico del
medicamento cuya proteccin de patente ha culminado.
Generar mecanismos de proteccin de los datos de prueba es una limitacin

al desarrollo del mercado de productos genricos y una forma de evitar que la
introduccin de estos productos abarate el costo de las medicinas a las cuales
debiera tener acceso la poblacin.
En esta materia es necesario que el Per sostenga que el benecio derivado de

la explotacin en exclusiva del derecho que otorga una patente en el campo
de los productos farmacuticos es ya un benecio que compensa tambin
los esfuerzos y la inversin realizada para obtener los datos de prueba que
fueran necesarios para poner el producto en el mercado. Es obvio que el
descubrimiento de una nueva molcula solo tiene por nalidad su puesta en
el mercado, por lo que resulta excesivo pretender una proteccin adicional
respecto de los datos de prueba generados para la comercializacin, cuando ya
el titular se ha beneciado con la explotacin exclusiva del producto.
Las inversiones en datos de prueba se recuperan largamente con el cobro de

precios ms elevados por los medicamentos o agroqumicos durante todo
el perodo de duracin de la patente. El plazo de 20 aos de proteccin de
la patente es muy superior a los 5 aos de proteccin por datos de prueba
solicitada por los Estados Unidos para el caso de farmacuticos y de 10 aos
para los productos agroqumicos. Por lo tanto, aun cuando los productos se
introduzcan en el mercado 15 aos (farmacuticos) y 10 aos (agroqumicos)
despus de haberse patentado, la industria tiene un amplio perodo de tiempo
para colocar precios sucientemente altos que le permitan recuperar su
inversin por estas pruebas dentro del perodo de vigencia de la patente. Esto
68
es en realidad lo que sucede en la prctica, la industria farmacutica ja sus

precios considerando todas sus inversiones, incluidos los datos de prueba y
sus gastos corrientes y de publicidad, tomando como referencia un periodo
aproximado de 10 aos24.
Adicionalmente, respecto de este tema la Sala de Defensa de la Competencia

del INDECOPI ha emitido un pronunciamiento sealando que la utilizacin de
la facultad legal contemplada en la Ley General de Salud no puede congurar
bajo ningn supuesto una conducta desleal25.
5. DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
El proceso de negociacin del TLC con Estados Unidos debe contemplar la

necesidad de conciliar dos sistema legales de proteccin distintos en el mbito
de los derechos de autor, el sistema del copyright y el sistema europeo - romano,
los cuales presentan importantes diferencias en la autora y la titularidad o el
reconocimiento del derecho moral del autor.
No obstante la diferencia de sistemas, debe tenerse en consideracin que

el derecho de autor es el que permite a los creadores (escritores, cientcos,
pintores, escultores, poetas, programadores de so#ware, directores, etc.) tener
los incentivos para seguir creando y dicho proceso creativo es indispensable
para el desarrollo del pas, de ah la importancia de su adecuado tratamiento
en la negociacin.
En efecto, en aquellos pases en los que existe un sistema de proteccin efectiva

del derecho de autor y, adicionalmente, se ha logrado instaurar una cultura
de respeto de dichos derechos en la sociedad, el derecho de autor deja de ser
un obstculo que impide o restringe el acceso a la cultura, sino que por el
contrario, pasa a ser considerado como un mecanismo necesario que hace
posible el acceso a la cultura y contribuye a crear una identidad social con
educacin para el progreso.
Adicionalmente, debe merituarse que en este mbito la potencialidad creadora

no est en funcin del nivel de desarrollo econmico de los pases, sino del
nivel de iniciativa de sus pueblos, y el Per es un pas milenario que tiene
signicativos aportes al mundo de la cultura.
24 Richard Newfarmer. Prots, Progress and Poverty, Case Studies of International

Industries in Latin America, Indiana University of Notre Dame, 1985.
25 Resoluciones nmeros 450-2003 denuncia de Warner Lambert; 458-2003 y 206-2004
denuncias de Pzer.
69
Una consideracin adicional que forma parte de la estrategia de negociacin

de cualquier acuerdo comercial la constituye el hecho de que el Per ha
establecido ya en su legislacin interna niveles de proteccin del derecho de
autor superiores a los estndares mnimos internacionales consagrados en el
acuerdo sobre los ADPIC26. Este elemento es de especial importancia dada
la adhesin de los Estados Unidos de Amrica a ese mismo acuerdo sobre
los ADPIC, por lo que, un objeto primordial de la negociacin debiera estar
orientado a lograr que la contraparte equipare el reconocimiento de los
derechos de autor en su territorio al nivel de proteccin ya otorgado por el
Per a dicha materia.
Una estrategia como la sealada permitir que los niveles de proteccin

adoptados para el derecho de autor en el territorio nacional sean respetados
tambin en el territorio de los pases con los que se suscriban acuerdos
comerciales.
Finalmente, el Per debe ser consciente que lograr niveles de proteccin para
el derecho de autor superiores al estndar internacional no signica para el
pas costo alguno pues, como ya se indic, su legislacin interna ha optado
por niveles de proteccin superiores y est en condiciones de exigir que su
contraparte acte de la misma manera en aras de mantener la reciprocidad.
5.1. Autora y titularidad derivada
El sistema latino en el cual se basa la legislacin peruana establece que slo

los seres humanos tienen la posibilidad de crear; por ende, el derecho de autor
siempre nacer en cabeza de las personas fsicas que crean la obra protegida,
reconocindoles a stas un derecho que tiene dos tipos de contenido: uno
de carcter patrimonial y otro de carcter moral. Por su parte, el sistema
norteamericano resiste el reconocimiento en su sistema legal del derecho moral
del autor lo que plantea un punto de divergencia en la negociacin.
nicamente el contenido patrimonial del derecho de autor puede ser objeto de

transferencia por actos intervivos (cesin) o mortis causa, pudiendo recaer este
derecho tanto en las personas fsicas como en personas jurdicas.
En el proceso de negociacin debe ser inters del Per que los Estados Unidos
reconozcan la extensin de los derechos morales. El argumento para lograr
dicho reconocimiento debe descansar en el hecho de que la suscripcin de un
26 Ver Decreto Legislativo N 822, Ley N 28131 Ley del Artista Intrprete y Ejecutante y
la Ley N28086 Ley de Democratizacin del Libro y fomento de la lectura.
70
tratado bilateral supone la elevacin mutua de los estndares de proteccin

por lo que ambas partes contratantes podra reconocer este derecho a favor de
los autores de sus respectivos pases, elevando de esta manera la proteccin en
el campo de derecho de autor27.
En otras palabras, la posicin de inters nacional en esta materia pasa por lograr
el reconocimiento de los derechos morales que se derivan del acto creador. En
todo caso, el ncleo al cual debiera orientarse la posicin peruana es al logro
del reconocimiento recproco del derecho moral de integridad, divulgacin y
paternidad.
De otro lado, y acorde con la legislacin internacional, la legislacin nacional28

ha establecido algunas presunciones a favor de personas distintas de los
autores, concedindoles la titularidad derivada de algunos derechos de autor
de contenido patrimonial en favor de empleadores o comitentes.
Especial atencin merece el sistema reconocido a dos tipos particulares de

obras, los so#ware y las obras audiovisuales, en los que la presuncin, si bien
admite prueba en contrario, se inclina por una transferencia del derecho de
contenido patrimonial en forma ilimitada y exclusiva, permitiendo incluso el
ejercicio del derecho moral de divulgacin a favor del productor29.
Estos aspectos son de vital importancia para lograr un adecuado respeto de

la creacin intelectual en el territorio de los pases con los cuales se rmen
acuerdos comerciales y deben ser objeto de proteccin en el marco de las
negociaciones correspondientes.
5.2. Los derechos conexos y su relacin con el derecho de autor
La propuesta norteamericana a lo largo de los tratados suscritos anteriormente

se ha centrado en establecer una igualdad de tratamiento entre el derecho de
autor y los derechos conexos tanto de los artistas intrpretes y ejecutantes, los
productores fonogrcos, como los organismos de radiodifusin30.
27 En las legislaciones en las que se reconoce el derecho moral del autor, constituye un
agravante la infraccin de este tipo de derechos. Igualmente, el reconocimiento del
derecho moral permite elevar la proteccin de las medidas tecnolgicas.
28 Decreto Legislativo 822, Ley sobre Derechos de Autor.
29 El cual es la persona natural o jurdica que haya tenido la iniciativa, la coordinacin y la
responsabilidad en la elaboracin de la obra.
30 Esta igualdad de tratamiento se puede notar claramente a lo largo del texto propuesto
tanto en el The Dominican Republic Central America United States Free Trade
Agreement (CAFTA), como en el TLC suscrito con Chile.
71
Dejando a salvo el derecho de los artistas intrpretes y ejecutantes, el derecho

reconocido a los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin
no se basa en la capacidad creativa, sino en la inversin econmica a n de
poner en circulacin en la sociedad las obras protegidas. Desde este punto de
vista, una igualdad de tratamiento entre ambos derechos en el sistema legal
peruano no es posible.
Es as como, por ejemplo, la legislacin nacional no permite reconocer

un derecho exclusivo a ciertos titulares de derechos conexos a los que, en
concordancia con los convenios internacionales, slo se les ha reconocido un
derecho de simple remuneracin, evitando as un desequilibrio en perjuicio de
los usuarios31.
Al respecto, si bien la normatividad nacional establece un estndar mayor de

proteccin al de la legislacin internacional32, no ha equiparado el derecho
conexo al derecho de autor, estableciendo inclusive en forma taxativa que, en
caso de conicto entre ambos, siempre se preferir lo que ms favorezca al
autor.
A manera de ejemplo, la Decisin 351 de la Comunidad Andina, reconoce un

derecho de explotacin ilimitado a los autores33, el cual comprende cualquier
forma de explotacin de las obras que actualmente se pueda efectuar o que,
con el adelanto de la tecnologa se invente en el futuro; mientras que el derecho
de explotacin reconocido a los titulares de los derechos conexos es taxativo
y se circunscribe especcamente a la forma de explotacin contemplada en la
normatividad vigente.
Con relacin al grado de proteccin, tambin existen grandes diferencias,

puesto que a los autores se le reconoce en todos los casos un derecho de
explotacin exclusivo34; mientras que a los titulares de derechos conexos,
slo se les reconoce un derecho de explotacin exclusivo en algunos casos
31 La Convencin de Roma, el WPPT, los ADPIC, la Decisin 351, el Decreto Legislativo N

822 y la Ley N 28131, reconocen un derecho de comunicacin pblica de fonogramas a
cambio del pago de una remuneracin nica a favor de los productores de fonogramas
y de los artistas intrpretes y ejecutantes.
32 Nuestra legislacin inclusive protege a los artistas e intrpretes audiovisuales mientras
que el WPPT de 1996 nicamente protege a los artistas e interpretes de fonogramas o
jaciones exclusivamente sonoras.
33 Lista abierta que comprende cualquier tipo de explotacin que pueda efectuarse en el
futuro por el adelanto de la tecnologa.
34 El cual implica que ste controla cualquier forma de explotacin de la obra a travs de
la concesin de cesiones de derechos o licencias de uso.
72
muy concretos, siendo una norma general reconocerles simples derechos de

remuneracin.
Por lo dems, con relacin a los derechos que fueron motivo de debate en
anteriores negociaciones para la suscripcin de tratados, la legislacin interna
los ha implementado con la puesta en vigencia en el pas del acuerdo sobre los
ADPIC.
En referencia al concepto de jacin, la legislacin nacional, desde la entrada en

vigencia del Decreto Legislativo N 822, en el ao 1996 ha utilizado el mismo,
comprendiendo un sentido ms amplio al de reproduccin, precisando que
la jacin pueda ser permanente o temporal, incluido el almacenamiento
temporal en forma electrnica de interpretaciones, ejecuciones o fonogramas.
El concepto ampliado de jacin en particular en el entorno digital, ha dado

lugar a una serie de medidas de observancia que han sido cuestionadas por
diversas organizaciones de consumidores en los Estados Unidos.
Un aspecto muy discutido en este sentido ha sido la situacin de la copia

personal claramente permitida por la legislacin sobre derechos de autor y
conexos (mxime si es material de estudio o investigacin). Asimismo, se
discute la pertinencia de sancionar jaciones carentes de nalidad comercial.
La posicin nacional debe rescatar el acceso a la denominada copia personal,

pues representa el acceso a la cultura absolutamente necesario para un pas en
vas de desarrollo y para cualquier pas del mundo. En ese sentido, de lo que
se trata es de asegurar que el acceso a dicha copia personal est en sintona
con los usos honrados y la contraprestacin que se exa sea equitativa y justa.
Es necesario tener en consideracin que esta opcin es fruto de los diferentes
grados de desarrollo de los pases y que, considerando el nivel de desarrollo
econmico y cultural del Per, el acceso a la copia personal es indispensable
para el acceso al conocimiento.
En general, el Per debe buscar un equilibrio entre el derecho de autor y los

derechos conexos, garantizando a los respectivos titulares un pleno ejercicio
de los mismos, sin pretender establecer ningn tipo de preeminencia de uno
sobre el otro.
5.3. Plazos de proteccin
La normatividad interna ha establecido un plazo de proteccin del derecho de

autor de toda la vida del autor y de setenta (70) aos despus de su muerte. En
los casos en que el plazo no inicie su cmputo con relacin a la vida del autor,
73
se computar a partir del nal del ao civil de realizada la primera publicacin

autorizada, exhibicin o conclusin de la obra o produccin.
Los plazos de proteccin internos son superiores a lo dispuesto en la

Convencin de Berna para proteccin de las obras literarias y artsticas, as
como los contenidos en la Decisin 351.
En otras palabras, la normas internacionales incorporadas a nuestra legislacin

en virtud a dichos tratados contemplan ya plazos de proteccin que son
superiores a los estndares internacionales. Esta decisin, cuestionable en
s misma pero hoy indiscutible en su aplicacin, debe ser la condicin de
proteccin mxima que el pas est dispuesto a otorgar en esta materia.
La posicin nacional no debe admitir por ninguna razn la extensin de

estos plazos ya extensos, pues signicara ampliar los efectos de derechos
de exclusiva que sustenta el pago de cuantiosas regalas a los inversionistas
extranjeros, incluso en el campo de la recreacin.
5.4. Excepciones al derecho de autor y los derechos conexos
Las excepciones al derecho de autor son aquellos usos libres de las obras,
interpretaciones, ejecuciones, fonogramas o seales protegidas que deben ser
tolerados por el autor y por los titulares de los derechos conexos.
Estas excepciones son las que proporcionan el equilibrio entre el derecho

de propiedad intelectual y otro tipo de derechos (derecho a la libertad de
expresin, derecho a la libertad de informacin, derecho a la educacin,
derecho de acceso a la cultura) que el propio sistema del derecho de autor y
los derechos conexos establece a su propio interior.
Como el derecho de autor reconoce formas ilimitadas de explotacin de las

obras que con el adelanto de la tecnologa puedan crearse en el futuro, las
excepciones a estas formas de explotacin nuevas deben ser establecidos por
los legisladores en su normatividad interna, ello de acuerdo al adelanto de la
tecnologa en cada pas.
As, si bien algunos convenios internacionales establecen excepciones de

manera enunciativa (derecho de cita, grabaciones efmeras, etc.) dejan en
libertad a cada pas contratante para que establezca otros lmites en su
legislacin interna, con la nica salvedad de que stos no atenten contra el uso
honrado o que causen un perjuicio injusticado al autor o titular del derecho.
74
El Per debe sostener que no resulta posible que se le obligue por la va del
TLC a limitar sus posibilidades de restringir el alcance de los derechos de
autor. Ser la norma nacional la que permita extender dicha excepciones en
determinadas circunstancias que el legislador o los pactos internacionales
hagan necesaria.
5.5. Gestin de derechos
Con relacin a la gestin de derechos, debe establecerse la obligacin de

proporcionar recursos jurdicos adecuados y efectivos para penalizar actos
deliberados o culposos realizados a sabiendas, o debiendo haber sabido que
permitan, induzcan, faciliten, alteren, modiquen u oculten informacin
relativa a la infraccin de derechos de autor o conexos, as como la relativa a
gestin de derechos.
5.6. Medidas tecnolgicas de proteccin en el entorno digital
Es necesario establecer la responsabilidad civil y penal para la elusin

deliberada de aquellas medidas efectivas que restrinjan el uso no autorizado de
una obra, interpretacin, ejecucin o fonograma protegido. Cabe precisar que
esta materia no fue regulada por el acuerdo sobre los ADPIC o la normativa
andina, aunque s en el WPPT y el WCT, sin embargo, la legislacin peruana
establece una sancin extensiva inclusive a quien produzca, venda, importe o
comercialice aparatos o herramientas para tal n.
Este punto, si bien es de vital importancia en la explotacin de las obras y

producciones en el entorno digital, debe ser analizado en su dimensin exacta,
es decir, como un instrumento tecnolgico que facilita la observancia ecaz
de los derechos y no como un objeto de proteccin en s mismo, puesto que
esto ltimo traera como consecuencia un desequilibrio en el sistema en
perjuicio de los usuarios de las obras y producciones, quienes se encontraran
impedidos de acceder a obras de dominio pblico y al uso de las excepciones
a los derechos previstos en la normatividad interna de cada parte, llegando
inclusive a impedir el acceso a obras o producciones no protegidas tales como
los textos legales, las noticias de da, los datos o informacin, etc.
Por ello resulta importante resistirse a extender, en forma imprecisa, la aplicacin

de las medidas tecnolgicas a otras materias , pues ello abrira la posibilidad
de restringir entre otros el acceso a las bases de datos no originales cuya
proteccin por mecanismos de propiedad intelectual es resistida por los pases
en vas de desarrollo.
75
Por lo general, los TLC han excluido especcamente actividades de bibliotecas,

archivos e instituciones educativas sin nes de lucro, y lo que denomina
actividades no infractoras de ingeniera inversa. El Per debe defender
esta posicin en benecio de los sectores educativo y cultural pues tendera a
favorecer el robustecimiento entre otros de las bibliotecas y el acceso de los
estudiantes a la informacin electrnica.
Finalmente, es necesario mantener abierta la lista de excepciones en la

aplicacin de medidas tecnolgicas, en aras de adecuar estas normas a nuestra
realidad nacional y en ejercicio de nuestra soberana.
5.7. Proteccin del folclore
Si bien la legislacin en el Per seala que el folclore se encuentra dentro del

dominio pblico, es importante anotar la necesidad de establecer mecanismos
de proteccin en propiedad intelectual de las distintas manifestaciones del
folclore, tal como se est discutiendo a nivel internacional en los foros de la
UNESCO35 y la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
El tratado de libre comercio resultante no debe menoscabar los esfuerzos que

se estn haciendo en esta direccin de reconocer derechos de proteccin de
manifestaciones diversas, tales como: danzas tradicionales, vestidos tpicos,
instrumentos musicales, diseos tradicionales, estas patronales, mscaras,
artesanas, cocina tpica, entre otros.
6. UN DERECHO DE MARCAS QUE PROMUEVA LA

COMPETITIVIDAD DE LA EMPRESA PERUANA
Los signos distintivos, al igual que otros elementos de la propiedad intelectual,

son susceptibles de propiciar el desarrollo del sector produccin y de generar
valor para los titulares de derechos. Ello ha sido reconocido a todo nivel y se
vienen aplicando iniciativas destinadas a propiciar el uso de los elementos de
la propiedad industrial por los productores y fabricantes.
Adicionalmente, no se puede dejar de considerar que la naturaleza de los

elementos que forman parte de los signos distintivos (forma, color, diseo,
etc.) permite el diseo de estrategias para colocar y promover el uso de estos
elementos por parte del sector productivo del pas. En el Per, adems, el sector
productivo se encuentra conformado en un elevado porcentaje por pequeas
35 United Nations Educational, Scientic and Cultural Organization.
76
y microempresas que se encuentran dispersas en sus respectivos sectores de

produccin y que requeriran de una accin promotora del Estado en esta
materia.
Los signos distintivos pueden ser utilizados como herramienta de desarrollo

de estos y otros sectores, promoviendo la competitividad entre los mismos y
generando valor sobre la base de la proteccin de estos derechos.
La Decisin 486, norma comunitaria, contiene disposiciones que dinamizan

y propician la tramitacin adecuada y transparente de los procedimientos
relativos a los signos distintivos.
6.1. Licencias de uso de marcas
Estados Unidos considera que el registro de licencias de uso de marcas no

es necesario para que las licencias surtan efectos frente a terceros, algo que
el Per en principio no debera aceptar, toda vez que ello resta seguridad
jurdica y sera susceptible de afectar la publicidad de los derechos inscritos. La
posicin peruana no desconoce el hecho de que el registro de licencias de uso
es opcional y no constituye el derecho, sin embargo, existe el convencimiento
de que la publicidad que el registro otorga es mucha ms garanta para el
mercado que la realizacin de operaciones privadas sin difusin.
Al respecto, debemos tener en cuenta que el licenciamiento de marcas

constituye una forma de expansin de la difusin y desarrollo de las mismas y
muchas veces sustenta alianzas estratgicas de negocios, por lo que el concepto
de seguridad jurdica dentro de cual se deben desenvolver dichas relaciones es
de vital importancia.
Sin duda, parte del atractivo de los contratos de licencia por parte del licenciatario
es el de entrar al mercado con una marca que ya cuente con presencia en ste
y que, adems, haya desarrollado medios propios de publicidad por parte del
titular de la marca. Ello conlleva menor tiempo y costo de ingreso al mercado,
asegurando el poder de atraccin hacia la clientela que ya conoce la marca, a
cambio de que el licenciatario cumpla ciertas condiciones (generalmente de
calidad de producto y regalas) establecidas por el titular de la marca.
Por parte del titular de la marca, los benecios se centran en la obtencin

de lucro respecto de mercados a los que no tiene acceso o no tena previsto
acceder a corto plazo. Inclusive un sistema de licencias podra eventualmente,
ser menos costoso que ingresar al mercado directamente.
77
Dentro de este contexto, contar con informacin registral completa y conable

facilitar la contratacin entre las partes debido a que los hechos relevantes
al derecho inscrito estarn debidamente anotados y publicitados. Desde esta
perspectiva, la inscripcin de las licencias tiene implicancias en el campo del
trco econmico.
Los actos realizados respecto de los derechos de propiedad industrial, si bien

poseen relevancia tanto para el titular de la marca como para el licenciatario,
tambin son relevantes para los terceros ajenos a esta relacin, en tanto los
efectos les sern oponibles frente a determinados supuestos.
A ello, cabe agregar que siendo las marcas bienes intangibles que se constituyen
con el registro, todos los actos que afecten a las mismas de una u otra manera
deben ser inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial, aplicndose a ste
todos los principios relativos al derecho registral en general36.
La inscripcin de una marca tiene efectos en el ejercicio de algunos derechos

derivados del registro de un signo distintivo, especialmente para la realizacin
de acciones diversas tales como la denuncia de infraccin a los derechos de
propiedad industrial y la formulacin de oposiciones, entre otras37.
La posicin peruana debe ser rme al considerar que un contrato de licencia

es vlido entre las partes y surte efectos; sin embargo, para que sea oponible a
terceros, debe estar inscrito.
6.2. Indicaciones geogrcas en el Per
En materia del derecho de marcas en el Per existe un gnero de particular

importancia denominado indicaciones geogrcas que contiene a su vez
las especies referidas a las denominaciones de origen y las indicaciones de
procedencia. Esta instituciones estn directamente vinculadas a la proteccin
de los productos que nicamente pueden encontrarse en el Per.
Las indicaciones geogrcas son derechos de propiedad que potencian a

aquellos pases que son capaces de generar productos diferenciados en razn
de las condiciones peculiares de su geografa, clima, etc. El Per es un pas con
36 As, respecto de esta inscripcin opera el efecto erga omnes, es decir, es oponible a todos
y su desconocimiento no puede ser vlidamente invocado pues el contenido de las
partidas registrarles de un registro pblico se presumen conocidas.
37 Sin embargo, cabe indicar que la inscripcin de una licencia no es de aplicacin para
acreditar el uso en las acciones de cancelacin, dicha excepcin se encuentra prevista en
la Decisin Andina.
78
alta posibilidad de explotar esta ventaja y Estados Unidos no tiene prioridad

en reconocer derechos sobre este tipo de productos.
En efecto, nuestro pas cuenta con un amplio legado de productos originarios,

muchos de los cuales deben sus caractersticas y condiciones a la zona geogrca
y al acervo cultural en medio de los cuales se producen y desarrollan, por lo que
podran ser reconocidos como denominaciones de origen, con los benecios
que ello sera susceptible de generar en la zona geogrca delimitada como
zona de produccin. Esta es una poltica de Estado pendiente de diseo e
impulso.
En el caso de las denominaciones de origen, stas tienen como caracterstica

el promover la asociacin entre productores que usualmente se encuentran
dispersos en el desarrollo de su actividad y propiciar la estandarizacin de
su produccin, dos de los factores que constituyen serias limitaciones a las
oportunidades comerciales de las pymes.
La globalizacin ha generado que los consumidores se encuentren en la

bsqueda de productos diferenciados con valor agregado y que a su vez
cuenten con una garanta de calidad y origen. Es una realidad que hoy los
consumidores buscan cada vez ms informacin sobre el origen y el proceso
de elaboracin de los productos, y preeren a los que se caracterizan por ser
autnticos y particulares, elaborados de acuerdo a conocimientos avalados por
la tradicin.
Por denicin, las denominaciones de origen son aqullas que utilizan el

nombre de una regin o un lugar geogrco del pas que sirva para designar
un producto originario del mismo y cuya calidad o caractersticas se deben
exclusiva o esencialmente a los factores naturales y humanos del lugar.
Se debe destacar que es particularmente necesaria la vinculacin que debe

existir entre el producto y la zona geogrca en la que se produce, tanto en lo
que se reere a la calidad de los productos a los que se aplica la denominacin
de origen, como a la relacin existente entre el nombre del lugar y el producto.
Es importante precisar que el nombre geogrco debe ser asociado de
manera espontnea por la colectividad a un producto que toma su nombre y
caractersticas de dicha zona geogrca.
Las denominaciones de origen utilizan un nombre geogrco para aplicarlo

a un producto determinado. Ello, por consideraciones especiales que buscan
establecer una relacin intensa entre la denominacin de origen y el lugar
territorial donde el producto se genera.
79
Entre los benecios que se pueden derivar de las denominaciones de origen

est el hecho de que cuentan con un documento o reglamento en el cual se
especican las cualidades o caractersticas de los productos protegidos bajo
dicha denominacin. As, al determinarse el perl del producto, todas aquellas
personas o empresas que deseen elaborar el producto debern hacerlo de
acuerdo al documento, lo cual nalmente propicia la homogeneidad de su
calidad y condiciones.
Por otro lado, una denominacin de origen se encuentra circunscrita a una

zona geogrca especca dentro de la cual se deben encontrar todos los
factores que la componen, por lo que se fomenta su interrelacin, generndose
sinergias que promueven la integracin de los agentes involucrados con miras
a mejorar la oferta, generndose la consolidacin de la cadena productiva.
Asimismo, se debe considerar que las denominaciones de origen tienen un

tratamiento especial en las legislaciones de casi todos los pases europeos,
latinoamericanos y algunos pases de Asia. Los alcances de su proteccin son
ms amplios que los de una marca y, en todos los casos, se prevn prohibiciones
especcas a su registro. No opera el Principio de Especialidad de Clases en
el caso de denominaciones de origen de vinos y bebidas espirituosas, de tal
manera que una denominacin de origen de este tipo de productos no puede
ser utilizada para ningn otro tipo de producto o servicio, independientemente
de sus calidades o naturaleza. Ello muchas veces determina que el costo de su
proteccin sea menor a nivel internacional.
As, las denominaciones de origen constituyen derechos de la propiedad

intelectual con caractersticas y naturaleza distintas a otros elementos, como
por ejemplo, las marcas de certicacin.
En efecto, en el caso de las marcas de certicacin se trata de un supuesto

diferente, toda vez que es un signo que ser aplicado a productos o servicios
cuya calidad u otras caractersticas hayan sido certicadas por el titular de la
marca.
Como se aprecia, el factor del origen geogrco y calidad del producto

es un elemento que no se encuentra previsto como una condicin para
la conguracin de la marca de certicacin, su elemento principal es la
vericacin y certicacin de la calidad a travs del control ejercido por el
titular de la marca.
La marca de certicacin, al ser un tipo de marca se encuentra bajo los

parmetros que deben contemplar las marcas en general, tanto en aquello que
80
puede constituir marca (colores, palabras, olores, sonidos y otras expresiones

ms) como en las prohibiciones absolutas y relativas de registro.
De igual manera, una caracterstica muy peculiar de las marcas de certicacin

es el hecho que la marca no podr ser utilizada por su titular para los productos
que elabore o los servicios que l preste; una marca de certicacin es registrada
para ser usada por terceros bajo la autorizacin y control de su titular.
En tal sentido, las marcas de certicacin no constituyen un elemento de la

propiedad industrial que promueva la interrelacin de los productores o la
existencia de una colectividad, ya que el titular puede ser una persona natural
o jurdica, o una institucin pblica, que registra la marca no para usarla
directamente, sino para licenciar su uso a terceros, lo cual no la descalica
como una herramienta interesante a promoverse entre las Pequeas y Micro
Empresas (Pymes), pues el atractivo de estas marcas para dicho sector es que
puede ser una herramienta importante para la estandarizacin y garanta de
una calidad determinada que es certicada por un tercero. Puede ser utilizada
por productores que se encuentran ubicados en diferentes zonas geogrcas
del pas sin que exista relacin alguna entre ellas.
La estandarizacin de calidad se ver promovida por el hecho de que las

marcas de certicacin deben contar con un reglamento de uso en el cual se
especique el perl del producto al que se aplica y se denan las caractersticas
garantizadas por la marca, entre otros elementos.
Atendiendo al desarrollo conceptual, el Per no puede sustituir a la proteccin

de las indicaciones geogrcas por las marcas de certicacin, pues se trata
de guras con caractersticas propias que poseen efectos diversos y sus
implicancias, tanto a nivel nacional como internacional. son diferentes38.
38 Cabe precisar que el acuerdo sobre los ADPIC establece la necesidad de proteger las
indicaciones geogrcas, mas no especca claramente el mecanismo para ello, en tal
sentido a nivel mundial existen dos tendencias al respecto: una de ellas que propicia
la proteccin de las indicaciones geogrcas a travs del mecanismos de las marcas de
certicacin, la cual es liderada por los Estados Unidos y otros pases del common law;
y otra, que propicia dicha proteccin a travs de un mecanismo diferente al marcario,
con regulaciones especcas para las denominaciones de origen y las indicaciones
geogrcas en trminos generales, que es liderada por la Unin Europea. Cabe indicar
que la legislacin andina, tradicionalmente, ha sido muy prxima a la legislacin
adoptada por la Unin Europea, de hecho la Decisin 486 contiene disposiciones que
amplan el mbito de proteccin de las indicaciones geogrcas, estableciendo un
mbito mayor de proteccin para ellas.
81
7. IMPLICANCIAS DE LA ARMONIZACIN DE LA
NORMATIVA DE PROPIEDAD INTELECTUAL. EL PER
EN EL CONTEXTO DE LA COMUNIDAD ANDINA Y EL
MARCO INTERNACIONAL
Una exigencia de especial signicacin en las negociaciones de los TLC es

la armonizacin de la legislacin en el Per con la normativa internacional a
travs de distintos procesos entre los que se encuentra la adhesin a tratados
internacionales.
En efecto, en el proceso de negociacin bilateral un tema de relevancia es la

exigencia mutua de la adhesin a determinados convenios internacionales. La
respuesta del Per a estas exigencias tiene necesariamente que considerar el
hecho de ser un pas con distinto nivel de desarrollo y que, si tal condicin es
un elemento central para la negociacin bilateral en los TLC, tambin lo tiene
que ser para efectos de la adhesin a tratados multinacionales.
Es necesario que, en cada caso particular, se pondere con profundidad las

consecuencias econmicas que la adhesin a convenios internacionales
originara en las posibilidades de desarrollo del pas, el acceso a recursos
tecnolgicos, la disminucin del empleo, las oportunidades para la industria,
la salud pblica, etc.
Adicionalmente, pero de primera importancia, es el hecho que la Constitucin

Poltica del Per tiene claramente estipulado un mandato al Estado peruano
en virtud del cual la integracin latinoamericana tiene preferencia en la
vinculacin con la legislacin internacional. Esta consideracin obliga a que
se privilegien los acuerdos de integracin latinoamericanos, tales como la
Comunidad Andina, el Mercosur y la Comunidad Sudamericana de Naciones.
En el caso especco de la Comunidad Andina existen adems normas que no
pueden ser desconocidas por efecto del TLC o la adopcin de otros convenios
internacionales que sean contrarios a sus estipulaciones.
El Per y los negociadores peruanos deben tener presente su obligacin de

respetar el texto constitucional.
En lnea de lo sealado, la posibilidad, benecios y costos de una mayor

armonizacin con la legislacin internacional debe ser analizada desde una
perspectiva tanto econmica como legal, considerando que el Per forma parte
de la Comunidad Andina, organizacin subregional con personera jurdica
82
internacional39. En efecto, la posibilidad de adhesin por parte del Per a

diversos tratados internacionales puede signicar alterar los sistemas legales
asumidos en el mbito de propiedad de la Comunidad Andina.
El Per es ya un pas integrado a los sistemas internacionales de proteccin

de la propiedad intelectual; y los tratados que tiene suscritos o a los cuales
se encuentra adherido lo presentan como un pas serio y moderno, con un
sistema jurdico donde se respeta la propiedad intelectual.
En ese contexto, la Comunidad Andina ha jugado tambin un papel central

en el proceso de unicacin de las normas peruanas a las comunitarias y el
Tribunal Andino de Justicia ha sido un factor preponderante en el proceso de
consolidacin del proceso de integracin.
A continuacin se hace referencia a alguno de los principales aspectos

relacionados con los tratados internacionales, cuya adhesin podra ser objeto
de la negociacin.
7.1. Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional del

depsito de microorganismos a los nes del procedimiento en
materia de patentes
El Tratado de Budapest fue suscrito en 1977 y modicado en 1980. A la fecha

existen 59 pases miembros del Tratado, entre los cuales no se encuentra ningn
pas sudamericano.
El Tratado dispone que los Estados miembros que permitan o exan el depsito
de microorganismos en el procedimiento de registro de patentes, reconozcan el
39 La Comunidad Andina ha logrado la creacin y fortalecimiento del orden jurdico

andino con la adopcin de normas comunitarias, cuya caracterstica ms importante es
la supranacionalidad. La supranacionalidad, a su turno, se expresa en lo que la doctrina
ha denominado Aplicabilidad Directa y Preeminencia.
Aplicacin Directa: Las leyes comunitarias no requieren de procedimientos de recepcin
en el ordenamiento interno de los Pases Miembros para surtir todos sus efectos. Las
normas andinas son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Pases Miembros
en todas sus instancias, por los rganos de la Comunidad Andina y los particulares.
Preeminencia: En reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha destacado la
preeminencia, como segunda caracterstica del Derecho Comunitario Andino, sealando
que el mismo prevalece en su aplicacin sobre las normas internas o nacionales. Ver en:
hp://www.comunidadandina.org.
83
depsito de un microorganismo efectuado ante una autoridad internacional de

depsito40.
De esta manera, si se desea solicitar una patente en varios pases miembros del
Tratado, las ocinas nacionales miembros del Tratado reconocern el nico
depsito que se realice ante la autoridad internacional de depsito, por lo que
ya no ser necesario realizar el depsito en cada uno de los pases donde se
quisiera obtener el registro, simplicando de esta manera el procedimiento
para los inventores.
Ahora bien, dado que la normativa andina41 ya reconoce los depsitos realizados
ante autoridades internacionales de depsito conforme al Tratado de Budapest,
no habra mayor inconveniente para la adhesin a dicho Tratado.
Sin embargo, en la lgica de consolidar el proceso de integracin andino o

sudamericano, el Per debiera impulsar la creacin de una autoridad andina o
sudamericana de depsito que centralice, simplique y abarate los costos para los
miembros de la comunidad y, slo luego de este proceso, establecerse mecanismos
de coordinacin o reciprocidad con otra autoridad internacional de depsito.
7.2. Convenio internacional para la Proteccin de las Obtenciones

Vegetales
Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales (en

adelante UPOV), cuya ltima versin se materializa en el Acta de 1991, es el
acuerdo internacional ms importante referente a Variedades Vegetales, ya
que proporciona una base jurdica que permite a sus titulares el derecho de
producir y vender material de reproduccin de una variedad, as como tambin
el derecho de otorgar licencias a otros para esos mismos usos, mediante la
40 La autoridad internacional de depsito es una institucin que deber estar constituida

dentro de un Estado miembro del Tratado y contar con el respaldo de dicho Estado y
contar con el personal y las instalaciones necesarias para el cumplimiento de las funciones
cientcas (mantener y entregar muestras de todo microorganismo depositado) y
administrativas que se le encomendarn como autoridad internacional.
41 El artculo 29 de la Decisin 486, dispone que cuando la invencin se reera a un producto
o a un procedimiento relativo a un material biolgico y la invencin no pueda describirse
de manera que pueda ser comprendida y ejecutada por una persona capacitada en
materia tcnica, la descripcin deber complementarse con un depsito de dicho
material (). Sern vlidos los depsitos efectuados ante una autoridad internacional
reconocida conforme al Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del
Depsito de Microorganismos a los nes del Procedimiento en Materia de Patentes de
1977, o ante otra institucin reconocida por la ocina nacional competente para estos
efectos.
84
adopcin de un sistema que otorga un ttulo especco de propiedad industrial

denominado derecho de obtentor, el cual, siendo parecido al Derecho de
Patente, se diferencia de los requisitos de proteccin y del alcance de los
derechos del titular; todo esto en la bsqueda de proporcionar a los obtentores
un incentivo que les permita elaborar nuevas variedades vegetales en benecio
de la sociedad.
Actualmente, un total de 58 Estados son parte en el Convenio Internacional

para la proteccin de las obtenciones vegetales. Al respecto, cabe precisar que
pases como Colombia, Ecuador y Bolivia son miembros del Convenio UPOV
1978.
Del anlisis de la Decisin 345 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, que

establece el Rgimen Comn de Proteccin a los derechos de los Obtentores de
Variedades Vegetales, su Reglamento el Decreto Supremo N 008-96-ITINCI
y la Decisin 391 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, que dispone el
Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos, los aspectos ms
importantes se sintetizan en lo siguiente:
El Convenio UPOV es compatible con la Decisin Andina 345, puesto

que considera esencialmente las modicaciones que dieron lugar al
Acta de 1991. As, contempla los mismos requisitos esenciales que los
establecidos por UPOV para otorgar el certicado de obtentor, es decir
que la variedad sea nueva, homognea, distingible y estable, y que se
le haya asignado una denominacin que constituya su designacin
genrica; contempla el concepto de variedad esencialmente derivada;
establece bsicamente los mismos plazos de proteccin para todos los
gneros y especies vegetales, etc.
El Decreto Supremo N 008-96-ITINCI adems de contemplar los mismos

requisitos esenciales establecidos en UPOV, considera otros requisitos
adicionales (denominados como requisitos de forma). Entre stos
requisitos se encuentra la obligacin de sealar el origen del material
vegetal materia prima de la nueva variedad a proteger, incluyendo de ser
el caso, el documento que acredite la procedencia legal de los recursos
genticos, emitido por la Autoridad Nacional competente, en materia de
acceso a recursos genticos.
La Decisin 391 seala exigencias adicionales a las contempladas por

UPOV. As, dispone que las ocinas nacionales competentes en materia
de propiedad intelectual exigirn al solicitante la indicacin del nmero
del registro del contrato de acceso y copia de aqul, como requisito previo
para concesin del respectivo derecho, cuando tengan certeza o indicios
85
razonables de que los productos o procesos cuya proteccin se solicita

han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genticos o de
sus productos derivados de los que cualquiera de los pases miembros
es pas de origen.
Como puede apreciarse, las disposiciones establecidas en UPOV son

compatibles con la Decisin Andina 345, pero no lo son con la Decisin Andina
391 que precisamente introdujo la obligacin de dar cuenta sobre el origen del
material vegetal y que se respeten los derechos del pas generador del recurso
gentico. En consecuencia, el Estado peruano deber resistirse a la adhesin a
este tratado, dado que ello podra signicar el desconocimiento del rgimen
de acceso a los recursos genticos contemplado en la Decisin Andina 391.
No obstante lo anterior, si la opcin fuera adherirnos al UPOV podran

establecerse y negociarse condiciones de salvedad que obliguen a ampliar
en dicho tratado la exigencia de identicacin del recurso gentico y su
compensacin econmica correspondiente.
7.3. Tratado sobre el Derecho de Marcas
El Tratado sobre el Derecho de Marcas (en adelante TLT) est orientado a

simplicar las formalidades necesarias para obtener y mantener el derecho
sobre una marca. Su principal benecio est dado en la eliminacin de exigencias
costosas y en el establecimiento de un sistema de registro multiclase, es decir,
una sola solicitud de registro para varias clases marcarias.
Adicionalmente, este sistema no es de aplicacin para el caso de las marcas

sonoras y olfativas que se reconocen en la legislacin nacional.
El Per tiene compromisos asumidos con la Comunidad Andina que lo obligan

a respetar el sistema jurdico de integracin regional. La Decisin 486 otorga
proteccin a los signos no visibles, como las marcas sonoras y las marcas
olfativas, por lo que la adhesin al tratado sera un grave desconocimiento
de la normativa comunitaria y nacional, generando una superposicin de
sistemas poco efectiva.
En lo que se reere al sistema de registro multiclase, el mismo tambin es

contrario a la Decisin 486 que establece un mecanismo uniclase.
Finalmente, el propio tratado, cuya adhesin se solicita se encuentra en

proceso de revisin internacional, por lo que sus condiciones de compromiso
y exigibilidad se encuentran relativizadas.
86
Las consideraciones mencionadas hacen necesario que el Per resista la

adhesin a este tratado pues resulta incompatible con el sistema marcario
andino.
7.4. Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes
El Tratado de Cooperacin en materia de Patentes (en adelante PCT) fue

suscrito en 1970 (entr en vigencia en 1978) y surge como un instrumento
de cooperacin cuyo objeto es simplicar y hacer ms econmico para los
usuarios el procedimiento de solicitud de patentes en varios pases. El PCT
establece un sistema internacional que permite presentar ante una sola ocina
de patentes (Ocina Receptora) una nica solicitud (solicitud internacional)
que pueda hacerse efectiva en cada uno de los pases que el solicitante designe
(pases designados). En la actualidad, existen 124 pases miembros del PCT.
Los pases de la Comunidad Andina miembros del PCT son nicamente
Colombia y Ecuador.
Un mecanismo internacional como ste benecia a los pases que tienen altos
estndares de produccin tecnolgica, sin contribuir mayormente a los intereses
de pases como el Per, donde la produccin de innovacin tecnolgica es
nma42. Adems habra que considerar que, paradjicamente, los pases
desarrollados son los que ms laxitud tcnica tienen en el otorgamiento de
patentes y, por lo tanto, son los que a travs del reconocimiento internacional
extenderan la proteccin de estas creaciones al resto del mundo, para benecio
de sus nacionales.
Es un hecho conocido que son las empresas transnacionales las que detentan
la mayor cantidad de patentes en el mundo, y que la defensa de sus intereses
especcos traslada una fuerte presin a sus Estados para la negociacin
internacional de tratados consistente en la simplicacin administrativa y
reduccin de costos en el trmite de la solicitud de patente.
Dado el nmo nmero de inventos que se generan en el Per, es imposible

armar que exista un inters marcado de los inventores nacionales por lograr
el registro de su invencin en terceros pases y, por el contrario, el inventor
extranjero s se benecia con la simplicacin del registro y la proteccin de
sus derechos en los territorios de los pases miembros. Por esta razn, sera
42 Segn informacin de la Ocina de Patentes del INDECOPI, alrededor del 95% de

las patentes registradas en el Per corresponden a inventores no residentes y con alto
contenido tecnolgico como computadoras, productos farmacuticos, maquinaria
elctrica, instrumentos cientcos, entre otros.
87
conveniente evaluar la posibilidad de que el Per nicamente se comprometa

a adherirse a este tratado en un plazo prudencial de 5 aos.
Una alternativa diferente y que, como es obvio, no est dentro del marco del
tratado del PCT, y que podra ser evaluada teniendo en cuenta la similitud de
posiciones en la que se encuentran los pases latinoamericanos con relacin
a la cantidad y calidad en la generacin de patentes, es la creacin de una
autoridad sudamericana o andina de patentes que centralice el proceso de
internacionalizacin del registro y la extensin territorial de la proteccin de la
patente en la regin. Esta alternativa estara encaminada a generar un proceso
de extensin de la proteccin territorial de las patentes desde Sudamrica,
como un primer paso para posteriormente adherir al tratado mundial.
7.5. Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas

y el Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid
El Arreglo de Madrid y el Protocolo regulan el sistema de registro internacional

de marcas. Este sistema es administrado por la Ocina Internacional de
la Organizacin Mundial de la propiedad Intelectual (OMPI), con sede en
Ginebra, Suiza, y se presenta a los titulares de marcas como un mecanismo
nico simplicado para proteger sus marcas a nivel internacional, en los
distintos pases del mundo que sean parte del Arreglo o del Protocolo, segn
sea el caso.
El Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas fue celebrado

el 14 de abril de 1891, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en
Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en
Londres el 2 de junio de 1934, en Niza el 15 de junio de 1957, en Estocolmo el
14 de julio de 1967 y modicado el 28 de septiembre de 1979.
Por su parte, el Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al

Registro Internacional de Marcas fue rmado el 27 de junio 1989, y tuvo como
propsito facilitar la adopcin de la marca internacional a aquellos pases que,
por incompatibilidades con sus respectivas legislaciones nacionales, no haban
podido adherirse al Arreglo de Madrid43. El Protocolo es un tratado paralelo
43 En efecto, el Arreglo de Madrid encontr la resistencia de algunos pases principalmente

el Reino Unido y Estados Unidos a suscribirlo debido a dos caractersticas del sistema
establecido por el Arreglo, a saber, que para solicitar y obtener el registro internacional
de una marca se deba contar con el registro previo de dicha marca en el pas de origen
del solicitante y que la vigencia del registro internacional de una marca dependiera de
la vigencia del registro de la misma marca en el pas de origen del solicitante.
88
e independiente del Arreglo. Para adherirse al Protocolo no es necesario ser

parte en el Arreglo, ni viceversa.
No hay duda que la adhesin a estos Tratados al reducir los costos de transaccin
internacional, benecia a aquellos pases que tienen gran produccin y
penetracin de marcas, y cuyas empresas actualmente estn obligadas a
registrar en cada uno de los registros nacionales. El Per en este caso tendra
que evaluar qu benecio obtendra de adherirse a estos convenios. A primera
vista son cuatro los elementos que habra que medir: a) la restriccin y prdida
de institucionalidad que tendra el pas en su expertise gubernamental y
andino de conocimientos, y recursos humanos en la especialidad de marcas;
b) el impacto que se podra generar sobre la produccin y el empleo nacional
fruto de la penetracin y proliferacin de marcas extranjeras; c) el tiempo
que podra tomar al Per y a sus empresas, grandes, medianas y pequeas
en desarrollar marcas, y d) las prdidas en ingresos que sufriran los estudios
de abogados e institucin responsable del registro de marcas. Estos elementos
deberan contrastarse con los benecios que podran derivarse de adherirse al
protocolo.
Por otro lado, la adhesin a estos tratados tiene un problema de expresa

cesin de soberana de los pases adherentes que es contraria a la Constitucin
Poltica del Per y que no podra ser convalidada sin un proceso de reforma
constitucional. En efecto, en dicho documento se establece que las asambleas
de miembros podrn realizar las modicaciones al tratado sin dar cuenta a sus
pases, respecto de los cuales tienen la condicin de plenipotenciarios.
8. OBSERVANCIA
El Per posee una legislacin moderna y de avanzada en materia de

cumplimiento de las normas de propiedad intelectual que garantiza una
adecuada proteccin de dichos derechos, en sintona con los ms altos
estndares internacionales en la materia.
Tanto las Decisiones 351 y 486 de la Comunidad Andina, as como los Decretos
Legislativos 822 y 823, Ley sobre el Derecho de Autor y Ley de Propiedad
Industrial, respectivamente, guardan perfecta armona con el acuerdo sobre
los ADPIC, especialmente en lo que respecta a los mecanismos destinados
a garantizar el cumplimiento efectivo de las normas sobre propiedad
intelectual.
De esta manera, se cuenta con procedimientos administrativos y judiciales

destinados a hacer respetar los derechos de propiedad intelectual y sancionar
89
aquellas conductas que signiquen su violacin o desconocimiento. Estos

mecanismos de proteccin estn diseados de manera tal que respetan los
principios bsicos del debido proceso, el derecho a la defensa y las dems
garantas de los ciudadanos sometidos a procedimientos sancionadores o
penales.
Asimismo, contemplan tambin la posibilidad de dictar medidas cautelares

incluso en va administrativa, posibilidad que constituye una novedad incluso
respecto de la legislacin de otros pases, y dictar tambin las denominadas
medidas de frontera, incautaciones de productos en el proceso de internamiento
aduanero; as como penas ante conductas debidamente tipicadas en la norma
correspondiente.
En cuanto a las penas, el ordenamiento jurdico considera como delito la

utilizacin indebida de marcas y derechos de autor, y tambin la violacin de
patentes y diseos industriales.
El Per tiene una administracin de justicia dbil que ha requerido, en los

ltimos aos, la participacin de las autoridades administrativas con el
objetivo de lograr el respeto y cumplimiento de determinados marcos legales
de prioridad e importancia para el pas, identicados previamente por el
legislador nacional.
En esta experiencia, la existencia de un organismo como el INDECOPI es

una clara manifestacin de la opcin del legislador peruano por la accin
administrativa, la que, con los recursos apropiados, puede garantizar
independencia, celeridad y tecnicismo y que, adicionalmente, responde ante
el rgano judicial por el conjunto de sus actuaciones. De otro lado, la existencia
de competencias administrativas sobre la materia en nada enerva la accin
judicial ante la existencia de algn delito.
Otro aspecto importante que puede incorporarse dentro del rubro de

Observancia (aunque hay quienes maniestan que debera ser incluido en
la seccin sobre datos de prueba) se reere al hecho de la independencia de
roles de las autoridades de otorgamiento y registro de patentes de aquellas
encargadas de la autorizacin de comercializacin de medicamentos, insumos
y drogas. En efecto, la labor que desempea cada una de estas autoridades
est marcada por la naturaleza de sus funciones: en un caso, identicar la
existencia de una invencin, lo que responde en estricto a un inters privado;
y en el otro, autorizar la comercializacin de un producto inocuo para la salud,
lo cual responde a la tutela de un inters pblico.
90
Intentar otorgar a la autoridad de salud un rol en la defensa de los derechos

de propiedad intelectual es una medida inadecuada para el sistema jurdico
peruano (a esto se le denomina linkage). En todo caso, el derecho a la proteccin
de la propiedad intelectual siempre se encuentra garantizado en el Per,
pues ser posible acudir a los mecanismos represivos cuando una conducta
inapropiada se produzca en este mbito utilizando los otros medios que el
sistema contempla.
En efecto, cualquier perjudicado en sus derechos de propiedad intelectual

en el mbito de las patentes podr interponer una denuncia ante la Ocina
de Invenciones y Nueva Tecnologas del INDECOPI y, de prosperar aqulla,
lograr el retiro del producto con la intervencin de la autoridad de salud.
9. PROPIEDAD INTELECTUAL, CIENCIA Y TECNOLOGA
La propiedad intelectual, en particular la propiedad industrial, debe concebirse

bsicamente como un medio para fortalecer las capacidades cientcas,
tecnolgicas e innovativas de un pas; por ello, toda negociacin comercial que
involucre este tema debe plantear y defender mecanismos ecaces orientados
a que nuestro pas, como nacin de menor desarrollo relativo, acceda a un
tratamiento diferencial en materia de transferencia de tecnologa.
El objetivo del sistema de reconocimiento de derechos derivados de una patente,

tal como incluso se declara en el acuerdo sobre los ADPIC, no se restringe a
la proteccin de los derechos del titular de la invencin, sino que persigue
tambin la necesidad de facilitar la difusin y el progreso de los conocimientos
cientcos de los pases.
El inters del Per es el de consolidar posiciones conjuntas de pases de similar

desarrollo relativo con el propsito de obtener de la comunidad internacional
un trato favorable en materia de uso exible de tecnologas de inters pblico
en bienes de valor social como la salud, educacin y alimentacin bsica.
La proteccin de la propiedad intelectual es un factor fundamental en la

formacin de capacidades endgenas para la generacin de conocimiento de un
pas, ya que incentiva las actividades de investigacin, desarrollo tecnolgico e
innovacin, permitiendo la apropiacin de los benecios de los resultados de
una creacin a su creador.
Adems, el Estado debe tener en consideracin que slo es posible el

aprovechamiento de los benecios derivados de un sistema de propiedad
intelectual mientras existan las capacidades cientco-tecnolgicas para
91
producir conocimiento patentable. Esta condicin implica contar, en los

mbitos acadmico y empresarial, con un hbito de acudir a la patente como
proteccin de la creacin y tener la capacidad suciente de aprendizaje
tecnolgico. Adems, supone que los pases en desarrollo logren valorizar
su patrimonio intelectual, su biomasa, su riqueza y especicidad cultural, a
travs de la investigacin.
Un factor adicional a tener en cuenta para la efectiva utilizacin del sistema es

la coherencia y complementariedad que debe darse entre la poltica industrial
y la poltica en materia de propiedad intelectual del pas, que haga posible la
formacin de cluster y cadenas productivas; la seleccin de inversin extranjera
que contribuya con la formacin tecnolgica local; y la construccin de redes y
ncleos de intercambio de informacin transversal.
En el contexto que ha sido descrito, la negociacin de tratados internacionales

de comercio debe procurar los siguientes objetivos:
1. Fortalecer las capacidades nacionales en la gestin de un sistema de

propiedad intelectual slido y adecuado a las caractersticas particulares
del pas.
2. Desarrollar programas de captacin de aquella inversin extranjera que

est dispuesta a transferir, con proceso educativo incluido, la tecnologa
a los operadores nacionales que se involucren en tal proceso.
3. Implementar un sistema eciente de vigilancia tecnolgica que permita

de manera gil y poco costosa tener una referencia exacta de las creaciones
patentadas que pueden ser utilizadas en el proceso productivo nacional.
Mediante este mecanismo debiera difundirse informacin sobre las
patentes existentes no registradas en el pas (principio de territorialidad
de las patentes), lo que representa una amplia gama de tecnologas de
libre uso a favor de las empresas e investigadores locales44. Igualmente,
este mecanismo debe permitir la identicacin de aquellas patentes,
cuyo plazo de proteccin se encuentre por vencer para priorizar la
formacin de capacidades cientco-tecnolgicas y empresariales en
los sectores respectivos, como, por ejemplo, algunos medicamentos de
importancia45.
44 Segn lo expresado por Jos Herce Vigil, Jefe de Servicios de Informacin en materia de
patentes para pases en desarrollo de la OMPI.
45 Segn lo manifestado por Analiza Primi, Funcionaria de la Comisin Econmica para
Amrica Latina y el Caribe (CEPAL).
92
10. ALGUNAS POLTICAS NACIONALES PARA EL

DESARROLLO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Los procesos de negociacin internacional de acuerdos que involucran la

propiedad intelectual sirven tambin para poner en evidencia el escaso
nivel de desarrollo en el que sta se encuentra en el pas, particularmente en
cuanto respecta a su promocin y vinculacin con las estrategias de desarrollo
industrial, tal como ha sido referido en el acpite precedente.
En este contexto, si bien el presente documento no es un texto de diseo de

polticas nacionales de desarrollo, corresponde formular algunas precisiones y
recomendaciones para que dicho proceso se inicie y tenga su fundamento en la
propiedad intelectual. Asimismo, corresponde denir el rol que la autoridad
en la materia, el INDECOPI, debe cumplir, superando su accionar actual en
el registro y proteccin de la propiedad intelectual, para convertirse en el
impulsor del encuentro de la ciencia y tecnologa con la propiedad intelectual
y la inversin productiva.
En ese contexto, la propiedad intelectual en el Per debera perseguir los

siguientes objetivos estratgicos:
Promover los regmenes de acceso a los recursos genticos y la proteccin

de conocimientos tradicionales. En ese sentido, un primer tema es la
reglamentacin de la Decisin 391 y la identicacin de la Autoridad
Nacional competente que se encargue de perfeccionar el acceso a estos
recursos. Un segundo tema, es el referido a la promocin efectiva
de estos registros, lo que signica labores directas de instruccin y
acompaamiento a los poseedores del recurso para que puedan acceder
a su respectivo registro, as como vincularlos con la inversin productiva
privada para que constituyan en la prctica una fuente efectiva de ingresos
y desarrollo de sus titulares, propiciando el encuentro de la oferta de los
conocimientos con la demanda de los mismos. Este rol propulsor debe
ser compartido con todas las entidades del Estado que puedan colaborar
con el propsito planteado y con los agentes de inversin privada.
El INDECOPI junto con el Consejo Nacional de Ciencia, Tecnologa e

Innovacin Tecnolgica, CONCYTEC, deben contribuir a identicar las
posibles reas de asistencia tcnica que pueden ser objeto de cooperacin
internacional con la nalidad de estimular el desarrollo cientco y
tecnolgico.
Promover el patentamiento de invenciones que respondan al verdadero

nivel de la inventiva nacional, es decir, a los modelos de utilidad; grado
93
de innovacin que est al alcance de las pequeas y medianas empresas

que predominan en nuestro pas.
Propiciar el desarrollo de denominaciones de origen para potenciar

los productos oriundos del Per que puedan alcanzar una presencia
signicativa en mercados internacionales, dadas sus singulares e
irrepetibles caractersticas.
Alentar la generacin de marcas colectivas, marcas de certicacin,

marcas de exportacin que sirvan para aadir valor agregado a las
materias primas del pas y que contribuyan a incrementar los ingresos
de los productores nacionales. Ello incluye el desarrollo de estrategias
de sensibilizacin, orientacin y asistencia efectiva en materia de marcas
y propiedad industrial. Especial atencin en esta materia es el requerido
para propiciar el desarrollo de marcas en las pequeas y medianas
empresas.
Promover la produccin de bienes culturales y expresiones colectivas

nacionales y asegurar que su mezcla con expresiones colectivas de otras
naciones respeten los derechos originarios en forma apropiada.
Desarrollar una poltica de promocin del folclore, propiciando

mecanismos de proteccin a travs de herramientas sui generis de
propiedad intelectual.
El INDECOPI y el CONCYTEC deben ser el nexo que promueva

actividades entre los sectores potenciales de generacin de investigacin-
desarrollo y tecnologas y los sectores de promuevan la comercializacin
de las creaciones intelectuales en diferentes manifestaciones, sea
mediante la compra y venta de productos, la transferencia de tecnologa
o las inversiones.
El INDECOPI debe ser tambin el educador y el formador de recursos

humanos en el manejo del sistema de propiedad intelectual, dado el
contexto de desarrollo del pas y el fenmeno de la globalizacin mundial
en los mbitos industrial, comercial y tecnolgico.
Los rganos de promocin y proteccin de la propiedad intelectual

debieran procurar la asignacin de recursos del tesoro pblico para
la promocin del desarrollo de ciencia y tecnologa y su concrecin en
modelos de utilidad. Slo con la asignacin de una partida presupuestaria
signicativa ser posible que el Estado invierta en promover creaciones
intelectuales que contribuyan al desarrollo nacional.
94
11. CONCLUSIONES
En las negociaciones sobre propiedad intelectual, los pases desarrollados

buscan lograr una proteccin reforzada de los derechos de propiedad
intelectual por encima de los tratados multilaterales, en pro de mayores rentas
y en la expectativa de ms altos niveles de produccin futura de conocimientos
y tecnologa. De otro lado, pases de escaso desarrollo tecnolgico como el Per
deben velar por acceder a un trato preferencial y equitativo que les permita
el acceso efectivo en tiempos razonables a la tecnologa y conocimientos
forneos, y que a la vez se les reconozca activos propios y, en algunos casos
nicos, como su biodiversidad y los conocimientos tradicionales, los que no
estn hasta el momento formalmente reconocidos a nivel internacional.
El INDECOPI reconoce que la legislacin nacional de propiedad intelectual de

cada pas debe adaptarse a su nivel de desarrollo y debe responder plenamente
a las necesidades y problemas especcos de su sociedad. La propiedad
intelectual debe insertarse dentro de las polticas pblicas del Estado,
entendidas como las decisiones del Estado frente a asuntos y problemas de la
sociedad, que se vuelven de inters general o pblico.
El INDECOPI reconoce los principios inspiradores de la legislacin del mundo

en materia de propiedad intelectual, por ello destaca la adhesin del Per al
acuerdo sobre los ADPIC y a la Comunidad Andina. Asimismo, se reconocen
los principios establecidos en la Declaracin relativa al acuerdo sobre los
ADPIC y la Salud Pblica, y la Decisin del Consejo General de la OMC sobre
la aplicacin del prrafo 6 de la Declaracin de Doha adoptada el 30 de agosto
de 2003, en el sentido de que ningn acuerdo internacional puede ser un
obstculo ni impedimento de que los pases miembros adopten medidas para
proteger la salud pblica.
El presente documento es un marco o gua referencial para denir una posicin

del Per en la negociacin de temas de propiedad intelectual en los tratados
que se rmen sobre la materia. La posicin del Per debe fundarse adems
en el anlisis y evolucin del posible impacto (costos y benecios) que los
trminos de la negociacin puedan originar sobre la economa y el desarrollo
integral de la sociedad peruana. Las principales ideas que se desarrollan a lo
largo de este documento son las siguientes:
Garantizar que en el proceso de negociacin se tenga en consideracin el

distinto nivel de desarrollo relativo de los pases intervinientes a efectos
de establecer un trato preferencial y diferenciado para el Per.
95
Incluir mecanismos de proteccin del valioso acervo que constituyen los

conocimientos tradicionales y los recursos genticos para el futuro de
la humanidad, que consista en la exigencia internacional de que toda
accin destinada a patentarlos identique el origen del recurso y cumpla
con la compensacin que corresponde a sus generadores.
Mantener un estndar exigente en la evaluacin de la inventiva que

pretenda acceder a una patente, en la conviccin de que su otorgamiento
signica la concesin de un derecho de propiedad exclusiva de carcter
excepcional y temporal. En el procedimiento de patentamiento deben
respetarse los mecanismos para garantizar que los posibles afectados
acudan a la oposicin previa del otorgamiento solicitado y tambin a la
nulidad posterior, si as fuese el caso.
Rechazar la posibilidad de patentar el uso, los mtodos teraputicos,

quirrgicos, de diagnstico, as como patentar plantas y animales
genticamente modicados. Igualmente, dejar de lado la posibilidad de
patentar los llamados segundos usos de las invenciones patentadas.
El plazo de veinte aos para el respeto de la patente otorgada incluye

ya los perodos de tramitacin para el otorgamiento de la propia
patente y de la autorizacin de comercializacin. Slo por razones
estrictamente justicadas, que se originen en responsabilidad de la
autoridad involucrada, el plazo de vigencia podra ser ampliado cuando
el otorgamiento exceda los cinco aos, que para el efecto se considera el
promedio de tiempo de demora de las ocinas de la regin. La ampliacin
sera slo por el exceso de tiempo por encima de los cinco aos. La
implementacin de un mecanismo de este tipo debiera demandar un
perodo de vacatio legis de tres aos.
Priorizar la salud publica respecto de los derechos de exclusiva que

otorga una patente, teniendo para ello, como marco legal de referencia,
las exibilidades contempladas en el acuerdo sobre los ADPIC, como por
ejemplo, licencias obligatorias y las condiciones derivadas del acuerdo
de Doha.
Raticar la legalidad de las importaciones paralelas como un mecanismo

propio del mercado internacional de los medicamentos, aprovechando
los diferentes precios de aqullas que los fabricantes colocan en distintos
pases. Esta posicin se sustenta en el principio del agotamiento
internacional del derecho de propiedad intelectual.
96
Rechazar la posibilidad de otorgar derechos de exclusiva respecto de los

denominados datos de prueba, toda vez que la patente que ampara el
producto es ya suciente compensacin a la inventiva desarrollada por
el titular, y porque permitir el desarrollo de algn nivel de proteccin de
este concepto constituira extender en la practica la duracin de la patente
y afectar signicativamente el acceso a medicamentos genricos, con su
consecuente impacto sobre precios y restriccin de la competencia.
Raticar la singularidad del derecho de autor y su mbito de

proteccin respecto del sistema norteamericano. Asimismo, establecer
la imposibilidad de extender los plazos de derechos de exclusiva ya
adoptados por el Per.
Respeto a la identidad cultural nacional y diversas manifestaciones del

folclore, logrando que se acepte su proteccin en la legislacin sobre
propiedad intelectual, evitando su falta de reconocimiento cuando se
mezcla con manifestaciones de otras realidades.
Raticar la importancia del registro de los actos que afectan los derechos
sobre una marca como un instrumento de difusin, seguridad jurdica
y oponibilidad. En particular, se establece la necesidad de mantener el
registro de la licencia de uso de una marca.
Evaluacin sistemtica de los costos y de la conveniencia de adherirse

a una serie de tratados internacionales sobre la materia. La evaluacin
se realiza desde una perspectiva econmica y legal, considerando que el
Per forma parte de la Comunidad Sudamericana de Naciones y de la
Comunidad Andina y que, por mandato constitucional, debe privilegiar
la integracin latinoamericana. La posicin sobre cinco de los diez
tratados que se exigen sean suscritos por el Per como consecuencia de
la negociacin puede ser revisada en el texto.
Raticar que el sistema legal peruano se encuentra adecuadamente

organizado para proteger la propiedad intelectual desde la perspectiva
administrativa y judicial. Asimismo, los roles que deben cumplir las
ocinas de patentes y las autoridades sanitarias son diferentes, lo que
no impide una adecuada proteccin de los derechos por los canales
institucionales previamente denidos.
Destacar la necesidad de que el pas acceda a los programas de

transferencia de tecnologa de uso pblico que los pases desarrollados
implementan desde su organizacin estatal en benecio de sus
97
ciudadanos, y reivindicar el uso exible de sta en materias como salud,

educacin y alimentacin bsica.
Fomentar el aprendizaje tecnolgico, identicando la inversin que est

dispuesta a promoverla, y propiciar una cultura de complementariedad
entre la poltica industrial y la poltica de propiedad intelectual.
BIBLIOGRAFA
ABBOTT, F. M. (2004). The Doha Declaration on the TRIPS Agreement and

Public Health and the Contradictory Trend in Bilateral and Regional Free
Trade Agreements, Occasional Paper 14, QUNO, Ginebra. Abril.
BRACK, A.; La Biodiversidad un asunto de vida o muerte. S/F. Publicado en

la pgina web del Centro de Investigacin, Educacin y Desarrollo. Disponible
en: hp://www.ciedperu.org/temas/fratemas.htm.
COMMISSION ON INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS (2002). Integrating

Intellectual Property Rights and Development Policy. London.
COMUNIDAD ANDINA (2003). Anlisis del Tratado de Libre Comercio

Chile-Estados Unidos. Documentos de trabajo SG/dt 221, Junio.
COMUNIDAD ANDINA (2004). Anlisis del Tratado de Libre Comercio

Centroamrica-Estados Unidos, Documentos informativos SG/di 620/Rev 1,
Mayo.
COMUNIDAD ANDINA (2003). Informe sobre las Negociaciones en el ALCA

en materia de Propiedad Intelectual y la Comunidad Andina. Documento
elaborado por la Secretara General de la Comunidad Andina por la consultora
Carmen Arana. Lima, Per, Agosto.
COMUNIDAD ANDINA (1991). Manual para negociar. JUN/REG.PI/III/dt

2. Junio.
DE LEN, I. (2004). Puede la Poltica de Competencia Moderar los Excesos

de la Propiedad Intelectual, en Puentes, Julio-Agosto, CINPE, ICTSD.
DEPARTAMENTO DE COMERCIO NORTEAMERICANO (2005),

Pharmaceutical Price Controls in OECD Countris. Implications for US
Consumers, Pricing, Research and Development, and Innovation. Disponible
en: hp://www.commerce.gov.
98
El COMERCIO (Diario), domingo 19 de setiembre del 2004. Seccin Economa

y Negocios. Pgina B-5. (Entrevista a Baldo Kresalja).
EL PERUANO (Diario Ocial), 2 de marzo del 2000. Seccin Jurdica. P. 28.

Proteccin de los Derechos Intelectuales (de Fausto Vienrich Enriquez).
ESCUDERO, Sergio (1996). La proteccin de la informacin no divulgada.

Retos de la Propiedad Industrial en el siglo XXI. INDECOPI-Ompi, Lima.
FEDERAL TRADE COMMISSION (2003). To Promote Innovation: The Proper

Balance of Competition and Patent Law and Policy. A Report by The Federal Trade
Commission, October, Federal Trade Commission, Washington DC, USA.
ICTDS-UNCTAD, CEIDIE, SPDA (2004). Dilogo Regional Sudamericano

sobre Propiedad Intelectual y Desarrollo Sostenible. Disponible en: hp://
www.iprsonline.org.
INDECOPI (2002). Compras estatales y competencias en el mercado de

productos farmacuticos, Documento de Discusin N 05-2002/GEE,
Septiembre.
INDECOPI (2003). Debe el Per adherirse al Tratado de Cooperacin en Materia

de Patentes (PCT)?. Documento de Trabajo N 001-2003/GEE, Agosto.
KRESALJA, B. (2001) El Sistema de Patentes despus del ADPIC: Comentarios

y Reexiones sobre su Futura Ecacia en Temas de Desarrollo Industrial y de
la Competencia, No 5, Buenos Aires.
KRESALJA, B. (2003). La Poltica en Materia de Propiedad Industrial en la

Comunidad Andina, en Derecho Comunitario Andino, Lima.
MINISTERIO DE SALUD (2004). Posicin del Ministerio de Salud a los

Derechos de Propiedad Intelectual en Materia de Medicamentos, Agosto.
Lima, Per.
NEWFARMER, R. S. (1985). Prots, Progress and Poverty, Case Studies of

International Industries in Latin America. Ed. por Richard S. Newfarmer.
Indiana University of Notre Dame.
OFICINA MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL (2004). Propuesta de

Argentina y Brasil para establecer un programa de la OMPI para el desarrollo,
Documento OMPI N WO/GA/31/11, Agosto.
99
PANAGARIYA, A. (1999). TRIPS and the WTO: An Uneasy Marriage,

Presentation made at WTO, Julio.
ROFFE, P. (2004), Bilateral Agreements and a TRIPS-plus World: The Chile-

USA Free Trade Agreement TRIPS Issues Papers No 4,. A publicarse por
Quaker International Aaits Programme, Oawa. Disponible en: hp://www.
qiap.ca.
RUBIO M. (2004). Informe sobre la Constitucionalidad de la eventual

aprobacin del Arreglo de Madrid. Comunidad Andina.
ZUTSHI, B.K. (1998). Bringing TRIPS into the Multilateral Trading System,
in Bhagwati J and Hirsch M, eds, The Uruguay Round and Beyond. Essays in
Honour of Arthur Dunkel, New York: Spronger.
100

Baldo Kresalja - Otros - Perú, Los Intereses Nacionales en La Propiedad Intelectual y Los Tratados de Libre Comercio

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Baldo Kresalja - Otros - Perú, Los Intereses Nacionales en La Propiedad Intelectual y Los Tratados de Libre Comercio

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Per, los intereses nacionales en la propiedad intelectual y los tratados de libre comercio

El presente documento busca identificar los principales intereses

1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL MARCO DE LOS

La vinculacin de los temas de propiedad intelectual y los del comercio

Ronda de Uruguay, aanzndose con la creacin de la Organizacin Mundial

La vinculacin entre propiedad intelectual y comercio surge de esas

Esta distinta naturaleza, as como la contraposicin de intereses que se pueden

El antecedente histrico no puede perderse de vista, pues ha sido siempre

1 Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights.

En la ltima dcada, el centro de la atencin se ha venido desplazando de los

Por este mecanismo, los pases ms poderosos logran superar el estndar

La indicada estrategia tiene ya manifestacin evidente en lo que se denomina

El marco de proteccin legal en el Per se encuentra recogido en una normativa

En este escenario, la participacin del Per en cualquier proceso de negociacin

Es indispensable que se incluya como punto de negociacin lo concerniente a

Los pases que negocian deben asegurar un acceso y transferencia de tecnologa

derechos, sobre las obras de ingenio, en el campo literario, artstico o cientco; el

Finalmente, en estas negociaciones debe merituarse debidamente el lmite que

2. LA BIODIVERSIDAD Y LOS CONOCIMIENTOS

El Per es un pas megadiverso9 siendo una reserva de recursos naturales

intelectual, mediante los cuales la sociedad conere y protege un derecho monoplico

Los mecanismos de proteccin de la propiedad intelectual no fueron creados

No obstante lo anterior, el sistema de propiedad intelectual no puede

El Reglamento peruano de la Decisin 345 de la Comisin del Acuerdo de

10 - El Convenio sobre Diversidad Biolgica que entr en vigor el 29 de diciembre de

permiten que la legislacin en materia de propiedad intelectual colabore con

Es por ello que la posicin del pas en cualquier proceso de negociacin

El Per es uno de los pases que ms ha promovido la posicin sobre la

Todo acuerdo comercial debiera entonces contemplar un captulo especco que

Mecanismos que aseguren que los titulares de una patente se encuentren

Mecanismos que condicionen el otorgamiento de derechos de propiedad

11 En la Decisin 486 se establece como un requisito para la concesin de una patente

Igualmente, el proceso de otorgamiento de una patente en alguno de los pases

3. EL SISTEMA DE PATENTES PARA UN PAS EN

El sistema de patentes es un mecanismo legal de proteccin de la creacin

En este entendimiento, los pases suscriptores de los acuerdos sobre los

En efecto, el acuerdo sobre los ADPIC establece el estndar internacional en

3.1. mbito de patentabilidad

En el proceso de negociacin del TLC, Estados Unidos ha sostenido como

Esta pretensin obedece a una visin singular en virtud del cual el

Per, deban solicitar la patente a la ocina nacional y sta no se los conceda

La negociacin enfrenta en este tema una contraposicin propia de sistemas

El propio sistema norteamericano muestra su debilidad y enfrenta serios

Un segundo aspecto es el referido a la pretensin de ampliar el patentamiento

La primera consideracin es que esta pretensin persigue asegurar la proteccin

El conicto de posiciones evidencia que el enfrentamiento es respecto de dos

13 Aqu cabe aclarar que los conceptos de laxitud y permisividad no se reeren a la

el derecho de propiedad. En esta contraposicin, los pases como el Per estn

En el escenario internacional es cada vez ms frecuente que los pases sostengan

En consecuencia, es inters del Per descartar de manera rme y no negociable

El derecho de propiedad afectado a los titulares de la patente otorgada puede

Adems, ceder a esa exigencia tendra un impedimento insalvable de tipo

Por mandato constitucional, el Per se encuentra obligado a privilegiar

La posibilidad de patentar mtodos teraputicos, quirrgicos o de diagnstico,

14 En un reciente estudio publicado en la pgina web del Departamento de Comercio

de aplicacin industrial. En efecto, en estos casos resulta imposible otorgar

La posibilidad de conceder patentes para invenciones de plantas y animales

En el campo farmacutico y en todos los dems, la proteccin de los segundos

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 89-AI-2000

15 El equilibrio entre el desarrollo cientco, lo econmico y el bienestar de la poblacin

productos y procedimientos, no para los usos y, consiguientemente, menos

Finalmente, en sustento de la posicin peruana en esta materia de resistencia

3.2. Oposicin y nulidad de patentes

Existen hasta dos mecanismos consagrados en los sistemas internacionales