Apuntes Curso de Introduccion Al Derecho Parte Ii PDF

APUNTES CURSO DE INTRODUCCIN AL DERECHO
UNIVERSIDAD SANTO TOMS-VIA DEL MAR
PRIMER SEMESTRE 2013.
PROF. JORGE ASTUDILLO M.
PARTE SEGUNDA
Estos apuntes han sido preparados exclusivamente para servir utilizados como
material de apoyo en el curos Introduccin al Derecho adscrito a la malla
curricular de la Carrera de Derecho, de la Escuela de Derecho, de la Universidad
Santo Toms, Sede Via del Mar, rgimen vespertino, por lo tanto no se autoriza
su difusin a terceras personas ajenas a esta Institucin.
Prof. Jorge Astudillo M.
Marzo 2013.
2
UNIDAD III: Teora de las normas y de la relacin jurdica.
I.- La conducta humana y sus lmites.
1.- La conducta humana y su regulacin normativa.
Ya hemos sealado que el derecho (como Derecho Objetivo) es el conjunto
de normas jurdicas que aspiran a regular la conducta del ser humano en
sociedad.
Por lo tanto, si el derecho es un conjunto de normas jurdicas, debemos
concluir que la normatividad constituye, por tanto, una nota distintiva esencial del
Derecho1.
Pero ya sabemos que las normas que regulan la conducta de las personas
en sociedad no slo son normas jurdicas, pues las normas de conducta pueden
ser de diversa naturaleza.
Por lo mismo, en las pginas que siguen estudiaremos las normas de
conducta, sealaremos sus principales caractersticas y las diferenciaremos de
otros fenmenos como son las leyes naturales y las reglas tcnicas.
2.- Las normas de conducta.
a.- Primeras consideraciones.
Este es un curso de derecho, de Introduccin al Derecho especficamente,
pero antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que hacer una
pequea advertencia:
1 HBNER GALLO, Jorge (2008). Introduccin al Derecho. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de
Chile, p. 194.
3
En una aproximacin muy elemental cabe decir que el Derecho es un
conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no puede
regular ni lo imposible ni lo necesario, sino slo aquello que las personas pueden o
no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente fctico de libertad).
Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige slo por
normas jurdicas, sino que responde a los ms variados estmulos y razones;
religin, moral, costumbres sociales, reglas de cortesa o simples modas
representan otras tantas esferas de normatividad, ms o menos perfiladas y
entrelazadas entre s, que tambin pretenden y de hecho consiguen muchas
veces con mayor eficacia que el Derecho regular nuestro comportamiento2.
Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideracin, pues el derecho no
es el nico orden normativo que aspira a regular la conducta humana dentro de la
sociedad, quizs sea el ms importante, pero no es el nico. En las pginas que
siguen estudiaremos las normas de conducta y los principales tipos de normas con
las que a diario convivimos.
Segn el profesor Williams Benavente, la norma de conducta es una
ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo
incumplimiento trae aparejada una sancin 3.
Tambin se ha sostenido que las normas de conducta son prescripciones
obligatorias de conducta dirigidas a la obtencin de ciertos fines que se estiman
deseables, que imponen deberes a determinados sujetos, bajo ciertas
2 PRIETO SANHS, Luis (2007) Apuntes de Teora del Derecho. Madrid: Editorial Trotta, 2
Edicin, p. 13.
3 WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) Lecciones de Introduccin al Derecho. Santiago de Chile:
Ediciones Fundacin de Ciencias Humanas, 5 Edicin, p. 28.
4
circunstancias y cuya infraccin o incumplimiento va seguido de una sancin o
castigo.
b.- Caractersticas de las normas de conducta.
Algunas caractersticas generales de las normas de conductas las podemos
resumir en las siguientes consideraciones:
i. Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el comportamiento
humano. Es por ello que no se podran establecer normas de conducta que
prohban a los perros morder al vecino, pero si al dueo del perro a fin de
que tome todas las medidas para que ste no muerda a nadie.
ii. La norma de conducta seala la conducta que debe ser. En otras palabras,
la norma de conducta nos indica la forma como debemos comportarnos en
sociedad. As por ejemplo, se nos dice que debemos pagar el impuesto,
que es correcto socialmente saludar al vecino, que no debemos dejar de ir
a misa los domingos, etc.
iii. Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo que mucha gente
piensa, el que una norma de conducta prescriba un determinado
comportamiento no necesariamente implica que el sujeto se comportar de

esa manera.
iv. Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cmo los seres
humanos somos libres es muy posible que no queramos acatar lo que nos
ordena una norma de conducta.
v. Ahora, l que una norma de conducta no se acate, por todos o por muchos
miembros de la sociedad no significa que ella no sea vlida. Quizs de ella
no podamos predicar la eficacia, pero si la validez. Hasta hace unos pocos
5
aos en Chile se sancionaba como delito penal el adulterio, y esta norma
era totalmente vlida, pero nadie fue condenado por este delito, por lo tanto
la norma de conducta no era eficaz.
vi. Por su parte, todo aqul que se arriesga a no cumplir una norma de
conducta debe asumir que esto puede hacerle merecedor de una sancin.
El profesor Williams entiende por sancin aquel detrimento en la persona,
bienes o situacin del incumplidor, segn la naturaleza y fines de la norma
de que se trate4.
3.- Las normas de conducta y las leyes de la naturaleza.
Lo primero que debemos sealar es que no se debe confundir leyes de la
naturaleza con ley natural. Las leyes de la naturaleza corresponden al
comportamiento constante y uniforme de determinados fenmenos de la
naturaleza fsica5.
Las leyes de la naturaleza reconocen profundas diferencias con las normas
de conducta. Estas diferencias son:
i. Las leyes de la naturaleza persiguen explicar las relaciones constantes
entre fenmenos naturales; en cambio las normas de conducta no

pretenden explicar nada sino que provocar un determinado
comportamiento.
ii. Por lo mismo, las leyes de la naturaleza tienen un fin terico, mientras
las normas de conducta persiguen un fin prctico.
4 WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 29.

6
iii. Las leyes de la naturaleza no crean los fenmenos, solamente los
describen la norma de conducta prescribe la forma como se debe
comportar el ser humano en base a un valor.
iv. Las leyes de la naturaleza se refieren al ser, a lo que es, en cambio las
normas de conducta se refieren al deber ser.
v. Las leyes de la naturaleza dan cuenta de relaciones necesariedad, en
cambio las normas de conducta siempre deben tomar en cuenta la
libertad humana.
vi. La proposicin de una ley de la naturaleza ser verdadera o falsa, en
cambio una norma de conducta jams es verdadera o falsa, sino vlida
y eficaz.
4.- Las normas de conducta y las reglas tcnicas.
Es importante no confundir las normas de conducta con las reglas tcnicas.
Para el profesor Squella es preferible utilizar la denominacin reglas tcnicas
porque ellas se refieren no propiamente a deber de los sujetos, sino a
necesidades que stos tienen que observar cuando se proponen un fin
determinado. Por lo mismo, menos que un deber ser, indican un tener que 6. Por
ejemplo, si una persona quiere prender la televisin deber presionar el botn

destinado a este fin. En consecuencia, la regla tcnica, por lo mismo no establece
deberes ni obligaciones de conducta, sino que informa sobre los medios ms
idneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas 7.
En definitiva, la norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad
de realizar un valor, o sea, un bien de inters para el individuo o para la
6 SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) Introduccin al derecho. Santiago de Chile: Editorial

Jurdica de Chile, p. 1939.
7
comunidad. La regla, en cambio, es una prescripcin destinada a ejecutar con
eficacia una determinada finalidad 8.
Siguiendo al mismo profesor Hbner9 podemos decir que las principales
diferencias entre las normas de conducta y las reglas tcnicas se traducen en las
siguientes:
i. La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla un juicio de
realidad.
ii. La norma ordena una conducta como algo intrnsecamente valioso, en
cambio la regla prescribe el modo de obrar para alcanzar un fin prctico.
Las reglas tcnicas son neutras moralmente hablando.
iii. La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la eficacia de los
resultados.
iv. La norma de conducta impone una obligacin, la regla tcnica sugiere la
conveniencia de hacer algo de un modo determinado para alcanzar un fin.
v. La regla puede estar subordinada a la norma, pero nunca la norma a la
regla.
5.- Qu tipos de normas de conducta existen?
Ya sabemos que las normas de conductas son ciertas prescripciones que
se dirigen a los seres humanos con el objeto de que estos realicen o dejen de
realizar ciertos comportamientos a fin de que se cumplan ciertos fines que se
estiman como deseables por parte del creador de las mismas. Tambin hemos
8 HBNER GALLO, Jorge (2008) 195.

9 HBNER GALLO, Jorge (2008) 195.
8
dicho que no debemos confundir las normas de conducta con las reglas tcnicas.
En este apartado nos corresponde dar una breve noticia de los distintos tipos de
normas de conducta que coexisten en la sociedad.
De esta manera, las principales normas de conducta que estudiaremos son:
Las normas de trato social.
Las normas morales.
Las normas religiosas.
Las normas jurdicas.
6.- Explicacin de las caractersticas o criterios diferenciadores entre las diversas
normas de conducta.
A fin de poder entender e identificar correctamente cada una de estas
normas de conducta estudiaremos una serie de criterios diferenciadores entre
cada una de ellas. Tal como dice Agustn Squella, en cuanto a las caractersticas
o propiedades de cada clase de normas, las identificaremos por referencia a
cuatro parejas de criterios10:
a) Exterioridad-Interioridad.
b) Autonoma-Heteronoma.
c) Unilateralidad-Bilateralidad.
d) Coercibilidad-Incoercibilidad.
10 SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 47-52.
9
a.- La exterioridad frente a la interioridad.
Una norma de conducta es exterior cuando ella regula nicamente las
acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar,
por tanto, al fuero interno del sujeto y desentendindose de las motivaciones que
ste pueda tener para actuar en uno u otro sentido 11.
Por su parte la norma de conducta es interior cuando ella regula no slo las
acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado sino que
alcanza tambin su regulacin al fuero interno de ste y considera las
motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido u otro 12.
b.- La autonoma frente a la heteronoma.
Las normas autnomas son aquellas producidas por el mismo sujeto que en
definitiva resulta obligado por el contenido prescriptivo de la norma. Tambin
decimos que una norma es autnoma cuando, sin venir propiamente producida
por el sujeto, sino meramente adoptada por ste, su obligatoriedad depende
finalmente de que la adopcin de la norma se lleva a cabo en virtud de un acto
libre y consciente del propio sujeto 13.
De esta forma se distingue entre una autonoma de origen y una autonoma

de imperio.
Tal como ensea el profesor Squella, las normas religiosas no son
autnomas en cuanto a su origen porque ellas vienen impuestas pero s lo son

10
desde el punto de vista del imperio, pues cada uno de los seguidores de una
determinada religin decidir si las adopta o no 14.
Una norma de conducta es heternoma cada vez que, desde el punto de
vista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de
aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa
que se sita fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma 15.
Pero adems, nos dice el profesor Squella que los sujetos obligados por
este tipo de normas, aunque no hayan intervenido en su creacin deben acatarlas,
independientemente de si las aprueban o las rechazan.
Al igual que lo que sucede con las normas autnomas es posible distinguir
entre una heteronoma de origen y una heteronoma de imperio. Es decir, cuando
la norma es producida por un sujeto diverso de aqul que debe cumplirla
hablamos de una heteronoma de origen y cuando sealamos que la norma debe
ser acatada por el sujeto aunque no haya participado en su creacin y aunque no
est de acuerdo con el contenido de la misma, estamos refirindonos a la
heteronoma de imperio.
c.- La unilateralidad frente a la bilateralidad.
Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada
obligacin o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de
exigir el cumplimiento del deber de que se trate 16. Por ejemplo, si me impongo
14 Esta afirmacin en todo caso es vlida en aquellas sociedades en que no existe una confusin
entre derecho, religin y moral. As, en el mundo musulmn las normas religiosas adems forman
parte del derecho positivo vigente.
11
como norma dar una donacin a los pobres todo el ao 2011, frente a esta
prescripcin que me he auto-impuesto no existe ningn sujeto social facultado
para exigirme su cumplimiento.
Por su parte, la norma de conducta es bilateral si junto con imponer a un
sujeto una determinada obligacin o deber concede a otro distinto del obligado la
facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate17. As, si me acomodo
en el primer asiento del bus, destinado para personas con discapacidad o de la
tercera edad, es perfectamente posible que el chofer u otro pasajero que me
conminen a ceder el asiento a una persona que se encuentre en algunas de estas
circunstancias.
d.- La coercibilidad frente a la incoercibilidad.
La coercibilidad apunta a la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza
socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o para lograr
la concrecin de una sancin cuando la norma ya se ha infringido. La coaccin en
cambio se refiere al uso actual y concreto de la esta fuerza legtima.
De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando frente a su
no acatamiento por parte del sujeto obligado existe la posibilidad de impetrar su
cumplimiento con el auxilio de la fuerza pblica. En cambio, una norma de
conducta es incoercible cuando no se puede obtener su cumplimiento por medio
del auxilio de la fuerza pblica.
Por ejemplo, nunca se podra hacer uso de la fuerza pblica organizada, y
de esta manera, lograr que a travs de carabineros saludemos al vecino todas las
maanas, pero s mediante el auxilio de la fuerza pblica podemos ser obligados a
12
entregar el departamento que hemos arrendado y que una sentencia judicial nos
ha ordenado a entregar.
7.- Estudio de las principales norma de conducta.
a.- Las normas de trato social.
El profesor Squella las define como prescripciones, originadas al interior de
un grupo social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como la
urbanidad, el decoro, la cortesa y otros semejantes, en la que la inobservancia de
los deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de sancin, consistente en el
rechazo o repudio del grupo de que se trate hace en la persona del infractor,
rechazo o repudio que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social
infringida, adoptar diversas modalidades de expresin que tendrn tambin,
segn los casos, diferentes grados de intensidad 18.
Jaime Williams sostiene que este tipo de normas son prescripciones de
conducta de carcter general aprobadas por el grupo social mediante usos y
costumbres19.
En la creacin de este tipo de normas de conducta la costumbre juega un
rol fundamental. El Diccionario de la Real Academia en su primera acepcin dice

que costumbre es el hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por
tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir
fuerza de precepto. En efecto, muchas normas de trato social son el producto de
aos de repeticin por parte de los miembros de una comunidad de determinados
actos que en algn momento se transforman en una exigencia normativa. Por
ejemplo, saludar al vecino.
18 SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 53.

13
Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy ligadas a las
costumbres sociales, en la medida que stas cambian este tipo de normas
tambin lo hacen, ya sea desapareciendo algunas o apareciendo nuevas. Por
ejemplo, hasta hace algunos aos exista la norma de no entrar con sombrero o
gorro a una sala de clases, una iglesia o al momento de sentarse a comer, hoy no
hacerlo ya no se mira como algo que atenta contra la urbanidad y el decoro, lo
mismo sucede con otras prendas de vestir. Por el contrario, hace unos aos atrs
no se pensaba en lo mal educada que poda ser una persona por contestar el
telfono dentro del cine, en cambio, hoy con la masificacin de los mviles, esta
actitud no es bien vista socialmente.
De acuerdo a los criterios de diferenciacin estudiados podemos
caracterizar este tipo de normas de conducta como normas exteriores,
heternomas, bilaterales e incoercibles.
Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las conductas que el
sujeto a efectuado y se pueden dar por cumplidas sin importar la disposicin
interna del sujeto. En otras palabras, cumplo con la norma de trato social slo con
saludar al vecino, con independencia de si tengo o no ganas de hacerlo.
Tambin son normas heternomas. Ellas tiene su origen en el grupo social
respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que deben
observarlas. Adems, estos ltimos se encuentran vinculados a este tipo de
normas por el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el grupo de que se
trate, sin que su consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una condicin
para la validez u obligatoriedad de las normas 20.
14
En un primer momento podramos decir que este tipo de normas son
unilaterales, porque frente al deber que la norma impone no existe sujeto alguno
facultado para exigir su cumplimiento, sin embargo, me parece que esta opcin es
un poco apresurada. Como dice Agustn Squella 21 si bien es cierto que este tipo
de normas nos imponen deberes para con el resto de la comunidad y en principio
el resto del grupo social no est facultado para exigir su cumplimiento,
entendiendo facultad en sentido estricto, si se puede representar e incluso a veces
hasta exigir el cumplimiento de la normas al sujeto infractor. De esta manera, si
una persona se encuentra hablando por celular en el cine parece del todo lgico y
aceptado que los dems clientes le soliciten que deje de hacerlo y si no lo hace
llamar a algn empleado a fin de que le solicite cese en su conducta. O pensemos
por ejemplo en un examen oral de derecho, donde tradicionalmente el alumno
debe concurrir vestido formal. En este caso si un alumno llega con jeans la
comisin, sta podra representarle el hecho y exigirle que a lo menos se ponga
una corbata.
Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de trato social
sean del todo unilaterales. Quizs si lo que podra decirse es que en las normas
de trato social hay tanto una dimensin de unilateralidad como de bilateralidad. De
bilateralidad, claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes
representan obligaciones que reconocemos para con los dems, no para con
nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo
cumplimiento los dems no estn en posicin de exigirnos, sino slo de
representarnos22.

15
Por ltimo, las normas de trato social son incoercibles, pues ante su
incumplimiento no existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica ni para
hacer efectivas las sanciones correspondientes.
b.- Las normas religiosas.
Para Williams Benavente las normas religiosas son el conjunto de prcticas
en relacin con Dios23.
En un sentido ms restringido la norma religiosa es aquella prescripcin de
conducta humana cuya finalidad ltima es posibilitar la santidad del hombre24.
Las normas religiosas las podemos catalogar de interiores, heternomas,
unilaterales e incoercibles.
c.- Las normas morales.
No es correcto tomar la moral como un orden normativo unitario, pues como
seala Squella25 existen a lo menos tres mbitos de la moral. As podemos
distinguir entre:
I.- La moral personal.
II.- La moral Social.
III.- La moral de los sistemas filosficos y religiosos.
La moral personal es aquella que se encuentra configurada por las ideas de
bien o mal que cada uno de nosotros sustenta a partir de su experiencia de vida,
estudios, creencias, etc.

16
La moral social es la que se configura a partir de las ideas que acerca de lo
bueno y lo malo estn presentes en una sociedad determinada y en un momento
determinado y que se expresa en un conjunto de exigencias de orden moral que
el grupo social de que se trate dirige a sus miembros 26.
La moral de los sistemas religiosos y filosficos es aquella que se
construye a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de una religin o de
las enseanzas que emanan grandes pensadores o filsofos. Este tipo de moral
se expresan en mximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral
las personas que adhieren al credo religioso o filosfico de que se trate.
En cuanto a las caractersticas de las normas de conducta que emanan de
la moral personal podemos decir que ellas son interiores, autnomas, unilaterales
e incoercibles.
Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las conductas
exteriorizadas como la disposicin interna del sujeto obligado por ellas, de esta
manera, para darlas por cumplidas se precisa no solo la adecuacin de la
conducta a la norma sino que el sujeto debe querer cumplirlas. Adems, estas
normas son autnomas pues ellas representan la sujecin al querer propio del
sujeto. Pero tambin, en la medida que frente al deber que estas normas imponen
no existe un sujeto facultado para exigir su cumplimiento se trata de normas
unilaterales. Por ltimo se trata de normas incoercibles pues respecto de ellas no
cabe la legtima posibilidad del uso de la fuerza pblica para impetrar su
cumplimiento.
Las normas de conductas de la moral social son normas exteriores,
heternomas, bilaterales e incoercibles.
17
Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente los
comportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados por ellas y
respecto de ellas resulta irrelevante la disposicin interna del individuo en orden a
su cumplimiento. De esta manera ellas se tienen por cumplidas solamente por
hacer o no hacer lo que la norma prescribe. Tambin son normas heternomas,
pues ellas son creadas en el seno de un grupo social determinado y no por el
sujeto obligado por las mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de
normas son bilaterales porque imponen deberes a los sujetos no frente a s
mismos ni a la idea de perfeccin moral que cada uno de ellos pueda tener, sino
frente a los dems y a la idea de bien moral que prevalezca al interior del grupo,
de modo que los sujetos distintos del obligado cuentan con la posibilidad de exigir
de ste la observancia de las normas de que se trate 27. Finalmente, se trata de
normas incoercibles puesto que respecto de ellas no existe la posibilidad de uso
legtimo de la fuerza.
Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y filosficos
se caracterizan por ser interiores, heternomas, unilaterales e incoercibles.
d.- Las normas jurdicas.
El concepto de norma jurdica se construye con los siguientes elementos:
i. Las normas jurdicas son normas de conducta.
ii. Al igual que las otras normas de conducta regula la vida del ser humano
social.
iii. Son producidas principalmente por actos de autoridad estatal.
18
iv. Respecto de ellas existe la legtima posibilidad del uso de la fuerza
pblica.
Pues bien, tomando en consideracin los elementos precedentemente
sealados es posible proponer algunos conceptos de normas jurdicas.
As, el profesor Squella dice que las normas jurdicas regulan la conducta
de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de produccin
normativa que son ejecutados comnmente por autoridades normativas a las que
otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la
ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems, se
encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente
organizada, y que, por ltimo, apuntan a la realizacin de ciertas aspiraciones de
orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en
sociedad28.
Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las normas
jurdicas son una ordenacin racional y coercible del comportamiento social
valorado segn un criterio de justicia29. Y, desde un punto de vista meramente
formal la norma jurdica puede ser definida como una regulacin del
comportamiento humano de carcter imperativo, externo, bilateral, heternomo y
coercible30.
Por su parte, otros profesores en sus clases utiliza el siguiente concepto:
Son prescripciones obligatorias de conducta dictadas por va de autoridad que
regulan el comportamiento exteriorizado de los sujetos que viven en sociedad,

19
imponindoles deberes y confirindoles facultades correlativas a esos deberes,
que se dirigen a la obtencin de fines tales como la paz social, la seguridad
jurdica y la justicia, cuya observancia est garantizada por la legtima posibilidad
de hacer uso de la fuerza socialmente organizada.
Las normas jurdicas reconocen las siguientes caractersticas:
i. Son normas preferentemente exteriores.
ii. Son normas preferentemente heternomas.
iii. Son normas bilaterales.
iv. Son normas coercibles.
i.- La exterioridad de las normas jurdicas.
Las normas jurdicas son exteriores porque ellas regulan solamente la
conducta efectivamente manifestada por los sujetos obligados por la misma. En
realidad, al derecho no le interesa la disposicin interna del sujeto obligado en
orden a cumplir el mandato normativo con total conformidad y convencimiento. As
por ejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le preocupa mucho que

paguemos nuestros impuestos y contribuciones plenamente convencidos de que
con ellos estamos contribuyendo al logro del Bien Comn, slo le interesa que
paguemos.
20
Salvedades a la exterioridad.
Cuando hablamos de salvedades a la exterioridad nos estamos refiriendo
que en algunos casos excepcionales al derecho si le puede interesar lo que
sucede en el fuero interno de los individuos. Veamos algunos casos:
a.- En materia penal.
El artculo 1 del Cdigo Penal dice que delito es toda accin u omisin
voluntaria penada por la ley, y el artculo 2 del mismo cuerpo legal expresa que
las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito,
constituyen un cuasidelito si slo hay culpa en quien las comete. Y esto no deja
de ser importante, porque de probarse que el sujeto infractor no actu con dolo
sino que solamente con culpa, ser juzgado y condenado por un cuasi delito, con
una pena mucho menor. Como se puede apreciar, en esta hiptesis al derecho no
le es nada de indiferente la disposicin interna del sujeto obligado por la norma
penal.
b.- En material civil.
El Cdigo Civil define el domicilio en el artculo 59 como la residencia
acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. As, para

determinar cul es el domicilio de una persona interesa conocer su disposicin
interna de permanencia. Por su parte, el artculo 700 del mismo Cdigo define la
posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo. Para que una persona sea considerada poseedor es preciso que concurra
un elemento objetivo, cual es la tenencia de una cosa y un elemento subjetivo, el
animus, la conciencia, el convencimiento de dueo. Y como bien sabemos,
acreditar la calidad de poseedor de una cosa tiene una gran trascendencia pues
21
la posesin es un requisito para adquirir el dominio de las cosas, pero adems, el
ordenamiento jurdico entrega un cmulo de medidas protectoras al poseedor.
c.- La heteronoma de las normas jurdicas y sus salvedades en materia poltica y
social.
Las normas jurdicas son heternomas pues ellas son producidas por
sujetos distintos a aquellos que se vern obligados por las mismas.
Sin embargo, la heteronoma de las normas jurdicas tambin reconoce
algunas salvedades o ms bien atenuaciones. Es decir, hay casos que de alguna
manera el sujeto obligado por la normas, de todas formas participa en su
elaboracin.
Desde un punto de vista del rgimen democrtico. En Esencia y Valor de la
Democracia, Hans Kelsen plantea que el fundamento de la democracia se puede
encontrar en los valores de libertad e igualdad como instintos primarios de la vida
social.
De esta manera, plantea el autor austraco que "en primer lugar, la protesta
contra la coaccin resultante del estado social, la reaccin contra la voluntad
extraa, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsin contra la

heteronoma. Es la misma naturaleza la que en su ansia de libertad se subleva
contra la sociedad"31.
Segn Agustn Squella, lo anterior, "se trata de lo que el autor austraco
califica como libertad natural, la cual se dirige sin ms a la eliminacin de la
autoridad y del estado. Para echar mano de una terminologa de uso ms
31 KELSEN, Hans (1977) Esencia y Valor de la Democracia. Madrid: Ediciones Guadarrama,

Coleccin Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, p. 15.
22
frecuente en la actualidad, podemos decir, por nuestra parte, que se trata de la
idea de la libertad negativa"32.
En otras palabras, el instinto primario de libertad del ser humano hace que
de alguna manera le repugne ver restringida su autonoma, lo que se viene a
acentuar con la idea de igualdad. En efecto, sostiene Kelsen que "el peso de la
voluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto ms abrumador cuanto ms
intensamente se manifiesta en el hombre la conciencia del propio valer al rechazar
la superioridad de los dems, y mientras ms profundamente alientan contra el
seor o el imperante los sentimientos de los sbditos: -l es un hombre como yo, y
todos somos iguales. De dnde emana su derecho a mandarme? - As, la idea
absolutamente negativa y anti heroica de la igualdad presta base a la aspiracin,
tambin negativa, hacia la libertad" 33.
Pero hay ms, la vida en sociedad es una realidad de la que el hombre no
puede escapar. Como bien dice el profesor Squella, "establecidos los dos puntos
anteriores, a saber, por una parte que el hombre reconoce como instintos
primarios los de igualdad y libertad -que presuponen la ausencia de autoridad y de
coaccin- y, por otra, que el hombre no puede vivir sino en alguna forma de
asociacin con los dems -lo cual supone organizacin del poder y normas de
validez objetiva para todos-cmo conciliar, entonces, dichos instintos con esta
exigencia de vida en sociedad?"34.
Para esta interrogante la respuesta es muy simple, pues es necesario
buscar una forma de gobierno que permita armonizar los instintos primarios de
32 SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2003) Filosofa del Derecho. Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, p. 252.
33 KELSEN, Hans (1977) 15-16.
23
libertad e igualdad con la necesidad de la vida social. Y para ello se debe buscar
el mecanismo que logre atenuar en la mayor medida de lo posible las decisiones
heternomas: Y esta forma de gobierno es la democracia.
En otras palabras, la democracia permite que las personas puedan
participar ya sea directa o indirectamente en la adopcin de las decisiones
sociales fundamentales, permitiendo de esta manera disminuir la heteronoma en
la creacin de las normas de conductas, especialmente las jurdicas, y con ello
salvaguardar la libertad del hombre.
d.- Salvedad desde una perspectiva social.
Tal como ensea el profesor Squella para explicar esta salvedad es
necesario distinguir entre validez y eficacia. Por validez de una norma jurdica se
entiende la existencia de sta y su consiguiente pretensin de obligatoriedad de
cara tanto a los sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a los rganos
jurisdiccionales que deben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que
uno de aquellos sujetos se desve de lo establecido por la norma 35. La eficacia de
la norma jurdica apunta a otra cosa, al hecho que la norma, en la prctica sea
efectivamente obedecida y aplicada.
De esta manera, tal como lo habamos sealado en pginas anteriores, la
norma es vlida cuando ella se encuentra vigente en el ordenamiento jurdico y
por tanto no ha sido derogada y es eficaz cuando ella es acatada y aplicada en la
prctica.
24
De esta forma, dice Squella, puede surgir una salvedad a la heteronoma
segn sea la actitud que se adopte frente a la pregunta que inquiere acerca de
cul es la relacin entre validez y eficacia 36.
Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la eficacia es
el fundamento de la validez de las normas jurdicas o sealar que esto no es as.
Por lo tanto, si aceptamos que una norma es vlida porque ella es a su vez
eficaz, surge la heteronoma social. De acuerdo a este punto de vista, sera el
obedecimiento de la norma, su aceptacin por parte de los correspondientes
sujetos imperados, la sujecin de stos, en fin, a su propio querer, lo que
permitira que una norma jurdica llegara a ser vlida 37.
e.- Tambin es posible encontrar una salvedad de carcter moral a la heteronoma
de las normas jurdicas. Es el caso de la llamada objecin de conciencia.
La libertad de conciencia implica, desde un punto de vista positivo, el
derecho que tienen las personas de obrar de acuerdo a los mandatos de su fuero
interno, de acuerdo a sus creencias, valores y convicciones. Ahora bien, este
derecho desde un punto de vista negativo, implica el derecho de todo ser humano
a no ser obligado a actuar en contra de los postulados que emanan de sus ms
ntimas creencias y convicciones. Surge por tanto, de ac el derecho a la objecin
de conciencia.
En consecuencia, diremos que la objecin de conciencia es la posibilidad
de negarse a realizar un acto que se considera inmoral, sin por ello incurrir en las

25
sanciones previstas por el ordenamiento jurdico para los infractores de esos
deberes38.
El tema de la objecin de conciencia es delicado, complejo, porque el
aceptarla implica aceptar en definitiva que una persona pueda excusarse
legtimamente de cumplir con deberes que la vida social pueda imponer.
Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser una fuente de
abusos, permitiendo que cualquier persona pueda esconderse detrs de los
supuestos postulados de su conciencia para eludir sus obligaciones. Tampoco se
debe permitir que cualquier obligacin pueda ser excusada por este medio. As por
ejemplo, es inaceptable que alguien se niegue a pagar sus impuestos, porque este
acto contradice sus ms ntimas convicciones o a respetar las reglas que regulen
la velocidad porque se cree Dominic Toretto en Rpido y Furioso.
Pero en fin, volviendo a lo nuestro, cada vez que se acepta la objecin de
conciencia dentro de un ordenamiento jurdico estamos frente a una salvedad a la
heteronoma de las normas jurdicas, pues sobre ellas se impone la autonoma
moral del sujeto.
Finalmente es posible distinguir una salvedad jurdica a la heteronoma de
las normas jurdicas. Pues bien, los actos jurdicos y la costumbre jurdica atenan
en forma importante la heteronoma propia de las normas jurdicas.
As, en los actos jurdicos, especialmente en los contratos, las normas que
obligan a los sujetos en principio son creadas en virtud del principio de la
38 GARCA-HUIDOBRO CORREA, Joaqun (1997) Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de

Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos
Humanos. Valparaso: EDEVAL, 1997, p. 201-214
26
autonoma de la voluntad. Como dice Squella stos constituyen tambin una
fuente formal del derecho de carcter autnomo, puesto que las normas que se
producen por su intermedio resultan ser expresin de voluntad de los sujetos que
quedan imperados por ellas39.
En el caso de la costumbre jurdica, las normas jurdicas que de ella
emanan son producto de la repeticin constante y uniforme de los mismos sujetos
destinatarios de las mismas.
Cuadro Esquemtico de las distintas normas de conducta y sus caractersticas.
Norma Interioridad- Autonoma- Unilateralidad- Coercibilidad-

Exterioridad Heteronoma Bilateralidad Incoercibilidad
De trato Exteriores Heternomas Unilaterales y Incoercibles
social Bilaterales
Religiosas Interiores Heternomas Unilaterales Incoercibles
Normas
Morales
Moral Interiores Autnomas Unilaterales Incoercibles
Personal
Moral Exteriores Heternomas Bilaterales Incoercibles
Social
Moral de Interiores Heternomas Unilaterales Incoercibles
los
sistemas
religiosos
y
filosficos
Normas Preferentemente Preferentemente Bilaterales Coercibles
jurdicas exteriores heternomas
39 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 85.
27
II.- La estructura lgica de las normas jurdicas.
Ensea Williams Benavente que la estructura de la norma es la manera en
que sta se presenta y organiza40. La estructura se puede apreciar desde diversas
perspectivas, una de ellas es su estructura lgica.
Cuando hablamos de la estructura lgica de las normas jurdicas nos
estamos refiriendo a la unidad de sentido de la proposicin normativa, es decir,
analiza el juicio lgico, esto es, el lenguaje 41.
El lenguaje se define como aquel conjunto de signos y smbolos
convencionales que permiten la comunicacin entre las personas 42.
Ahora bien, si aceptamos que el Derecho, como conjunto de normas
jurdicas vigentes en una sociedad en un momento determinado aspira a regular la
conducta del ser humano, el uso del lenguaje es fundamental.
El lenguaje que utiliza el derecho para expresarse ser, pues,
preferentemente, el lenguaje natural, para que as pueda ser entendido por todos.
Sin perjuicio de lo anterior, incorporar frecuentemente, con fines de certeza,
palabras expresamente definidas por el legislador, lo que constituye un lenguaje
tcnico43.

28
La estructura lgica est definida por los juicios. Por lo general se sostiene
que el juicio es una relacin entre conceptos en que uno de ellos (predicado)
afirma o niega algo del otro (sujeto) 44.
De acuerdo a la doctrina tradicional, los juicios tendran una estructura
predicativa y sus elementos son:
i. Sujeto: La persona, cosa, situacin o conducta a la que atribuimos algo.
ii. Cpula: Corresponde al verbo ser, por el cual se une el sujeto con el
predicado.
iii. Predicado: Cualidad o atributo que se le imputa al sujeto.
En el caso del Derecho, y siguiendo la doctrina tradicional, se entiende que
la norma jurdica es un imperativo categrico por lo que su estructura lgica es la
de un juicio prescriptivo categrico. Su estructura es DADO S DEBE SER B.
Nos recuerda el profesor Williams Benavente 45 que esta posicin ha sido
objeto de importantes crticas:
i. No permite distinguir entre las normas jurdicas y otro tipo de normas
de conducta. Por ejemplo, pensemos en dos normas de conducta: Si
bebes no conduzcas; Si te encuentras con tu vecino lo saludas.

Como se puede apreciar ambas normas tienen la misma estructura
lgica.
ii. No incorpora sistemticamente en la norma jurdica dos elementos
definidores de la misma, el hecho antijurdico y la sancin.

45 WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 87-88.
29
Hans Kelsen, sostiene que la norma jurdica est compuesta de dos juicios
hipotticos. El primero de estos juicios es llamado por Kelsen norma secundaria,
por medio del cual se imputa a un hecho antecedente el deber de realizar una
determinada prestacin. DADO A DEBE SER P.
Las normas primarias por su parte, implican la aplicacin de una sancin al
incumplimiento del deber o a la realizacin de un hecho antijurdico. SI NO P
DEBE SER S.
Si unimos en un solo juicio tanto las normas secundarias como las
primarias, la estructura lgica de una norma jurdica sera: DADO A DEBE SER P,
DADO NO P DEBE SER S.
Tras la separacin el padre debe alimentos a sus hijos menores, si no la
paga ser apercibido con arresto.
Por tanto, de acuerdo a la estructura lgica de las normas jurdicas que
acabamos de indicar, sta se encontrara integrada por los siguientes elementos:
i. Hecho antecedente.
ii. Debe ser.
iii. Prestacin.
iv. Hecho ilcito.
v. Sancin.
III.- La teora de la relacin jurdica.
Es el vnculo entre dos sujetos de derecho, nacido de un determinado
hecho condicionante previsto en el derecho, en cuya virtud uno de ellos debe
30
cumplir una determinada prestacin para con el otro, quien tiene la facultad
correlativa de exigirla46.
En el concepto que acabamos de transcribir aparecen claramente los
elementos de la relacin jurdica:
i. El hecho condicionante.
ii. Los sujetos.
iii. El vnculo jurdico.
iv. El Deber jurdico.
v. La prestacin.
I.- El hecho condicionante.
Es el hecho jurdico que da origen a la relacin jurdica 47. Este hecho
condicionante puede ser simple o complejo. Por ejemplo, el hurto es un hecho
condicionante simple, en cambio el delito de malversacin de fondos pblicos es
complejo, porque se requiere la calidad de funcionario pblico y el desvo de los
fondos.
Desde otra perspectiva, en trminos generales, hecho es todo lo que
sucede en el mundo. Estos hechos pueden ser relevantes o irrelevantes

jurdicamente hablando. Cuando estos hechos tienen relevancia jurdica se
denominan hechos jurdicos. A los hechos jurdicos provenientes del ser humano
se les puede llamar hechos jurdicos propiamente tales. Por su parte estos hechos
pueden ser voluntarios o involuntarios.

31
Los hechos jurdicos involuntarios son aquellos que provienen del ser
humano, aunque sin la intencin de producir efectos jurdicos. Los hechos
jurdicos voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente y que
producen efectos jurdicos, sean o no queridos por su autor.
Estos hechos jurdicos voluntarios pueden ser lcitos o ilcitos. Los hechos
voluntarios ilcitos se llaman delitos. Ahora bien, un hecho de esta naturaleza
puede ser deliberado, en cuyo caso estamos en presencia de un delito o ellos
pueden ser el resultado del actuar negligente del sujeto, en cuyo caso estaremos
frente a un cuasidelito.
Ahora, respecto de los hechos jurdicos voluntarios y lcitos, ellos pueden
ser realizados con la intencin de producir determinados y concretos efectos
jurdicos y cuando ello es as se denominan actos jurdicos; o bien realizados sin
esta intencin, y si esto sucede estamos en presencia de los cuasicontratos.
Acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y lcita del ser humano,
ejecutado con la intencin precisa de producir determinados efectos jurdicos, los
cuales pueden consistir en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos y
deberes jurdicos.
Los actos jurdicos admiten variadas clasificaciones. La principal es la que
distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales.
Los actos jurdicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida del
derecho requieren del concurso de voluntad de una sola parte. La parte puede ser
una sola persona, en tal caso hablaremos de actos unilaterales simples como es el
testamento; o la parte puede estar conformada por la manifestacin de voluntad
de varias personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y cuando
32
esto sucede estamos en presencia de un acto jurdico unilateral colectivo. Por
ejemplo el acuerdo de una sociedad en virtud del cual se aumenta el capital social.
Los actos jurdicos bilaterales que tambin se denominan convenciones,
son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de
voluntad de dos o ms partes. Es importante sealar que todo acto jurdico
bilateral siempre es una convencin. Y, cuando esta convencin tiene por objeto
exclusivo crear derechos y obligaciones se denominan contratos. Por tanto el
contrato puede ser definido como aquella convencin cuya finalidad es crear
derechos y obligaciones.
II.- Los sujetos del derecho.
1.- Primeras ideas.
Tradicionalmente se ha distinguido entre los objetos del derecho y los
sujetos del derecho.
El ser sujeto de derecho significa tener la capacidad para adquirir derechos.
Es tan importante esta cualidad que se entiende que el derecho a la personalidad
jurdica es un derecho fundamental. Quien no es sujeto de derecho sera un objeto
y esa es una situacin incompatible con la dignidad humana.
2.- Clasificacin de las personas.
Ahora bien, la calidad de sujeto de derecho o titular de personalidad jurdica
no es una cualidad exclusiva de los seres humanos. La dinmica social ha hecho
necesario ir reconociendo personalidad jurdica a entes colectivos, que son
creados para la satisfaccin de mltiples necesidades.
33
Por lo mismo es necesario distinguir entre dos tipos de sujetos de derecho:
Las personas naturales y las personas jurdicas.
3.- Las personas naturales.
a.- Definicin legal.
El artculo 55 de nuestro Cdigo Civil dice que son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condicin.
b.- Principio de la existencia de las personas naturales.
El Cdigo Civil distingue entre la existencia natural y existencia legal de las
personas naturales.
I.- La Existencia natural: Ella comienza desde el momento de la concepcin hasta
el nacimiento. Si bien el Cdigo Civil no lo dice expresamente ello se deduce del
artculo 74 del mismo cuerpo legal.
De todas formas, el Cdigo Civil le importa la suerte del no nacido, por ello
ordena una serie de medidas para proteger al no nacido, en su vida y sus

derechos patrimoniales.
De esta manera, el artculo 75 del Cdigo seala que el juez adoptar, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las medidas que parezcan
necesarias para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que la vida
de ste de algn modo peligra.
Por su parte el artculo 77 del Cdigo dispone los derechos que se
deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento
34
constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artculo 74, inciso segundo, pasarn estos derechos a otras personas, como si la
criatura no hubiese jams existido.
II.- Existencia legal.
El artculo 74 del Cdigo Civil establece que la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La
criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin
un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
Entonces, de acuerdo a la norma citada la existencia legal de las personas
est dada por el nacimiento. Desde el momento que una persona nace se
entiende que pasa a tener personalidad jurdica.
El Cdigo Civil chileno adhiere a la doctrina de la vitalidad, es decir, no se
precisa que el nacido tenga aptitudes de seguir viviendo para ser considera su
existencia legal. Basta que la criatura haya sobrevivido a la separacin un
momento quisiera.
c.- Fin de la existencia de las personas naturales.
La existencia de las personas termina con la muerte. La muerte puede ser
real o presunta.
La muerte de una persona, adems de ser un hecho sumamente doloroso
tambin produce enormes consecuencias jurdicas, por ello el ordenamiento
jurdico establece una serie de medidas para acreditarla indubitadamente. Estas
normas las encontramos principalmente en el Cdigo Sanitario y en el Reglamento
35
del Registro Civil. Tambin debemos tener presente la Ley N 20.577, publicada
en marzo del 2012, que contiene normas relativas a la comprobacin judicial de la
muerte.
4.- Las personas jurdicas.
El artculo 545 del Cdigo Civil dispone que se llama persona jurdica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos
especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Las personas jurdicas se clasifican en personas de Derecho Pblico y
Derecho Privado. Personas jurdicas de Derecho Pblico son el Estado, el Fisco,
las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas, etc. Las personas
jurdicas de Derecho Privado, pueden ser sin fines de lucro y con fines de lucro.
Las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y
Fundaciones y las personas jurdicas con fines de lucro son las sociedades.
5.- Los atributos de la personalidad.
Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades inherentes a las

personas en cuanto su calidad de sujeto de derecho y que en definitiva le permiten
actuar en la vida del derecho.
Los atributos de la personalidad son:
i. La capacidad de goce.
ii. El nombre.
iii. La nacionalidad.
iv. El domicilio.
36
v. El patrimonio.
vi. El estado civil.
i.- La capacidad de goce.
La capacidad (en trminos generales) es la aptitud legal para adquirir
derechos, ejercerlos y contraer las obligaciones correlativas.
Por lo tanto, se distingue entre la capacidad de goce y la capacidad de
ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer esos derechos por
s mismo, sin el ministerio o la autorizacin de otro.
Solamente la capacidad de goce es considerada como un atributo de la
personalidad. Esto quiere decir que a ninguna persona se le puede privar de esta
capacidad de goce.
En cambio, la capacidad de ejercicio puede faltar en ciertas personas. La
regla general es que todas las personas tienen capacidad de ejercicio salvo
aquellas que la ley declara incapaces.
Los incapaces de ejercicio pueden ser de dos tipos. Incapacidades
absolutas e incapacidades relativas. Las incapacidades absolutas impiden
celebrar por s cualquier acto jurdico. El incapaz absoluto siempre debe actuar en
la vida del derecho representado. Las incapacidades relativas permiten que se
puedan realizar ciertos actos personalmente, autorizado o representado.
Para nuestro Cdigo Civil son incapaces absolutos el demente, el impber y
el sordomudo que no pueda darse a entender claramente. Son incapaces relativos
37
el menor adulto y el disipador que se encuentra en interdiccin de administrar lo
suyo.
En el caso que un incapaz no respete estas reglas, la sancin ser la
nulidad absoluta o relativa de sus actos.
Qu sucede con la capacidad de las personas jurdicas?
Las personas jurdicas tienen capacidad de goce y de ejercicio al igual que
las personas naturales, con algunas variantes.
En cuanto a la capacidad de goce tienen, por su naturaleza, cierta
incapacidad particular, esto es, inaptitud para adquirir ciertos derechos tales como
los derechos de familia, los derechos polticos y, as lo sostiene la doctrina
mayoritaria, carecen de responsabilidad penal 48.
En cuanto a la capacidad de ejercicio, las personas jurdicas deben actuar a
travs de una persona natural que es su presentante legal 49.
ii.- El nombre.
El nombre se define como el conjunto de palabras que se utilizan para

individualizar jurdicamente a una persona.
iii.- La nacionalidad.
La nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado
determinado del que nacen derecho y obligaciones recprocos.
48 En el caso chileno tenemos que tener en consideracin la Ley N 20.393, que establece la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento
del terrorismo y delitos de cohecho que indica, del ao 2009.
38
La nacionalidad de una persona viene determinada por las llamadas fuentes
de la nacionalidad. Las fuentes de la nacionalidad pueden ser de dos tipos:
fuentes originarias y fuentes derivadas.
Las fuentes originarias se encuentran determinadas en el hecho natural del
nacimiento y estn influidas por dos grandes principios. El ius solis y el ius
sanguinis.
En virtud del primero de los principios indicados la nacionalidad se atribuye
a partir del nacimiento en el territorio de un Estado. Para el ius sanguinis la
nacionalidad se atribuye tomando en consideracin la nacionalidad de los
ascendientes.
Las fuentes derivadas estn constituidas por todos aquellos actos de
autoridad estatal que tiene el mrito de atribuir una nacionalidad a la persona. En
el derecho chileno stas son la carta de nacionalizacin y la ley de nacionalidad
por gracia. En otros ordenamientos jurdicos tambin cumplen este rol el
matrimonio o la adopcin.
iv.- El domicilio.
Para el Cdigo Civil, el domicilio es la residencia acompaada real o

presuntivamente del nimo de permanecer ella.
De acuerdo a la definicin legal el domicilio reconoce dos elementos: un
elemento material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo est dado por la
permanencia habitual de una persona en un lugar determinado. El elemento
subjetivo es el nimo de permanencia.
39
La doctrina distingue diversos tipos de domicilio 50.
As, segn su extensin se habla del domicilio poltico y el domicilio civil. El
primero de ellos se relaciona con la totalidad del territorio de un Estado. En
cambio, el segundo, se refiere a una localidad determinada dentro de un Estado.
Segn su origen, el domicilio se divide en voluntario, legal y convencional.
El domicilio legal es aquel que viene determinado por la ley a ciertas personas, el
domicilio voluntario es aquel que fija cada persona capaz y el convencional es
aquel que fijan las partes en virtud de un contrato.
La ley admite la pluralidad de domicilios.
iv.- El patrimonio.
Se define el patrimonio como el conjunto de vienen, derechos y
obligaciones y cargas estimables pecuniariamente que conforman una
universalidad jurdica.
Las caractersticas del patrimonio son las siguientes:
a. El patrimonio se encuentra integrado por dos partes: un activo y una pasivo.

El activo se encuentra integrado por los bienes y los derechos avaluables
en dinero. El pasivo se encuentra conformado por las obligaciones y las
cargas pecuniarias.
b. Los elementos que integran el patrimonio forman una universalidad jurdica,
es decir, un todo abstracto que no se confunde con los bienes, derechos y
obligaciones que lo integran. De este modo una persona puede carecer
totalmente de bienes y sigue teniendo patrimonio.
40
vi.- El estado civil.
Para el Cdigo Civil chileno es la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Por su parte la doctrina dice que el estado civil es la situacin permanente
que ocupa un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de
la cual surgen derechos y obligaciones.
Las siguientes son las caractersticas del estado civil:
a. Toda persona natural tiene un estado civil. Las personas jurdicas por su
naturaleza carecen de estado civil.
b. El estado civil es permanente. No se pierde mientras no se obtenga otro.
c. Las normas que regulan el estado civil de las personas son de orden
pblico.
En el derecho chileno se puede tener el estado civil de soltero (a), casado
(a), viuda (o) y divorciado (a).
III.- El vnculo jurdico.
Por lo general se suele definir el vnculo jurdico como el nexo o relacin
que produce efectos jurdicos. Tal como dice Williams Benavente, es
precisamente, en virtud de la norma jurdica es que la relacin interpersonal pasa
a convertirse en una relacin de ndole jurdica y se distingue, por tanto, de una
relacin social, poltica, religiosa o moral 51.
41
IV.- El deber jurdico.
El deber jurdico es una restriccin a la libertad de uno de los sujetos en la
relacin jurdica. Esta restriccin deriva de la facultad que tiene otro sujeto para
exigir el cumplimiento de un determinado comportamiento.
En definitiva en virtud del deber jurdico uno de los sujetos en la relacin
jurdica se ve compelido a realizar algo, es decir, a llevar a cabo una determinada
prestacin.
V.- La prestacin.
1.- Concepto y tipos de prestacin.
La prestacin es el objeto de la relacin jurdica, es de alguna manera el
contenido del deber jurdico. La prestacin es la conducta debida en virtud de una
relacin jurdica.
La prestacin debida puede ser de tres tipos o clases:
i. De dar. La prestacin de dar es aquella que tiene por objeto transferir el
derecho de dominio o cualquier otro derecho real sobre una cosa.

ii. De hacer. La prestacin de hacer es la que consiste en la ejecucin de
cualquier hecho positivo que no consista en dar algo.
iii. De no hacer. La prestacin de no hacer es aquella que impone al sujeto
obligado una abstencin, es decir, un no hacer.
En caso de infraccin, la obligacin de hacer o no hacer puede convertirse
en una obligacin de dar, esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecucin
forzada de la obligacin incumplida 52.
42
Hay que hacer una importante distincin, especialmente para los futuros
estudios de derecho civil. Una cosa es el objeto de la relacin jurdica y otra cosa
es el objeto de la prestacin.
El objeto de la relacin jurdica es justamente la prestacin de lo que se
debe. El objeto de la prestacin recae sobre cosas y sobre hechos.
Ejemplo: Juan debe a Mara tres millones de pesos en virtud de la
liquidacin de la sociedad conyugal. Entonces, el objeto de la relacin jurdica es
la obligacin Juan de dar a Mara algo. El objeto de la prestacin son los tres
millones de pesos que Juan debe dar a Mara.
2.- Los bienes y las cosas.
a.- Ideas preliminares. Concepto de bien.
Para la mayor parte de los autores dedicados al estudio del Derecho Civil el
concepto de bien y cosa no son sinnimos. De esta manera existira entre ellos
una relacin de gnero-especie. As, los bienes son todas aquellas que cosas que
prestan utilidad al ser humano y que son susceptibles de apropiacin.
De este concepto se puede deducir que todos los bienes son cosas, pero
no todas las cosas merecen ser calificadas como bienes.
En nuestro Cdigo Civil se hace referencia indistintamente a cosa o bien y
en la Constitucin se utiliza la expresin bienes.
b.- La clasificacin de las cosas.
i.- Las cosas corporales y las cosas incorporales.
Las cosas corporales son aquellas que pueden ser percibidas por los
sentidos, como un reloj o una casa. Las cosas incorporales, son las que consisten
43
en meros derechos. Como son por ejemplo, el derecho de uso o habitacin o el
derecho a pedir alimentos.
Los derechos pueden ser de dos tipos: Los derechos reales y los derechos
personales.
De acuerdo al artculo 577 del Cdigo Civil los derechos reales son los que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
De acuerdo al artculo 578 del Cdigo Civil los derechos personales o
crditos son aquellos que slo pueden exigirse de ciertas personas que por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones
correlativas.
Derecho Real Derecho Personal

En cuanto a los sujetos intervinientes, En cuanto a los sujetos intervinientes,
los derechos reales reconocen un los derechos personales por regla
sujeto activo determinado y un sujeto generalsima se encuentran
pasivo indeterminado, toda la sociedad, determinados. Juan debe pagar a Mara
que se obliga a respetar el legtimo los $ 300.000 por concepto de pensin
ejercicio del derecho por parte de su de alimentos.
titular. Todos debemos respetar el
derecho de propiedad que Juan tiene
sobre su computador.
En cuanto al objeto del derecho, el El objeto del derecho personal siempre
derecho real siempre recae sobre una es un acto humano. Que consiste en un
cosa. Yo tengo derecho de propiedad dar, un hacer o un no hacer. Yo tengo
sobre mi celular. derecho a que me entregues la cosa
comprada.
El derecho real es absoluto pues se El derecho personal no es absoluto,
puede oponer a toda la sociedad. sino que es relativo, pues slo puede
44
Todos tienen el deber de respetar mi ser exigido a la persona obligada. Si le
derecho de usufructo. prest dinero a Mara slo a ella le
puedo cobrar.
Los derechos reales no son ilimitados, Los derechos personales son ilimitados
slo existen los derechos reales pues ellos son fruto de la autonoma de
creados por el legislador. la voluntad.
Las fuentes de los derechos reales son La fuente de los derechos personales
los modos de adquirir. son las llamadas fuentes de las
obligaciones: Contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito y ley.
Los derechos reales se encuentran Los derechos personales se encuentran
protegidos por las acciones reales que protegidos por las acciones personales
persiguen recuperar la posesin de la que tienen por objeto lograr el
cosa o del derecho. cumplimiento de la obligacin contrada
por el deudor.
iii.- Las cosas muebles y las cosas inmuebles.
Las cosas muebles son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro
sin detrimento de su sustancia.
Las cosas muebles pueden ser de dos tipos: Los muebles por naturaleza y
los muebles por anticipacin.
Los muebles por naturaleza son aquellos que se corresponden con la
definicin que acabamos de dar y ellos pueden ser de todos tipos: Los muebles
por naturaleza semovientes y los muebles por naturaleza inanimados. Los
primeros de ellos son los que pueden trasladarse por s mismos, como un caballo,
los segundos son los que carecen de esta propiedad, como un rbol.
45
Las cosas muebles por anticipacin, corresponden a los frutos y productos
que son reputados muebles por la ley anticipadamente a su separacin, para
efectos de sobre ellos derechos a favor de terceros. Por ejemplo, te compro toda
la produccin de paltas que tendrs la prxima cosecha.
Las cosas inmuebles son aquellas que no pueden trasladarse de un lugar a
otro. Las cosas inmuebles pueden ser de tres tipos.
En primer lugar tenemos los inmuebles por naturaleza, que corresponden a
la definicin que acabamos de enunciar. Las tierras por ejemplo.
Luego estn los inmuebles por adherencia, que son aquellas cosas que se
encuentran adheridas permanentemente a otra cosa que no puede trasladarse de
un lugar a otro. Por ejemplo, los rboles o los ladrillos en una construccin.
Los inmuebles por destinacin, son aquellos que si bien por su naturaleza
son cosas muebles, la ley las considera inmuebles, puesto que ellas han sido
destinadas permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Por
ejemplo, los arados en el campo.
En los cursos posteriores aprendern que la clasificacin entre las cosas
muebles y las cosas inmuebles es sumamente rica en consecuencias jurdicas.
iii.- Las cosas consumibles y las cosas inconsumibles.
Las cosas consumibles son aquellas que se destruyen o desaparecen, ya
sea jurdica o naturalmente, con su primer uso. Por ejemplo una manzana.
Las cosas inconsumibles son aquellas que no se destruyen con su primer
uso, es decir, ellas pueden ser objeto de varios usos como un lpiz.
46
iv.- Las cosas fungibles y las cosas no fungibles.
Las cosas fungibles son aquellas que pueden ser intercambiadas por otras,
es decir, tienen el mismo poder liberatorio. Por ejemplo, el dinero el trigo.
Las cosas no fungibles son aquellas que no pueden ser reemplazadas por
otras, por ejemplo un cuadro de Mir.
A diferencia de lo que sucede con las cosas consumibles e inconsumibles,
la fungibilidad o infungibilidad de las cosas depende mucho de la voluntad de las
partes.
47
UNIDAD IV: Las Fuentes Formales del Derecho.
I.- Concepto y clasificacin de las fuentes del derecho.
El derecho es creado y luego es vaciado en un determinado continente, el
derecho no aparece de la nada, es necesario un impulso de carcter econmico,
social, cultural, poltico, etc., que influye en su nacimiento y en su contenido.
De esta manera se distingue entre:
a.- Las fuentes materiales del Derecho.
b.- Las fuentes formales del Derecho.
Las fuentes formales del Derecho son los distintos mecanismos de
produccin de las normas jurdicas as como los diferentes continentes normativos
donde ellas se plasman.
En su obra Introduccin al Derecho el profesor Agustn Squella propone el
siguiente concepto fuente formal del Derecho, a saber, los distintos
procedimientos de creacin de normas jurdicas, as como los modos de
exteriorizacin de stas y los continentes normativos donde es posible hallarlas,

tras los cuales procedimientos es posible identificar un rgano, una autoridad, una
fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir
normas jurdicas por el mismo ordenamiento jurdico al que pasan a incorporarse
las nuevas normas por ellos creadas 53.
Pues bien, podemos sealar que la primera condicin de pertenencia de
una norma al sistema jurdico consiste en que haya sido creada por un rgano
competente; por tanto, cabe decir que dicho rgano constituye una fuente del
53 SQUELLA, Agustn (2008) 215-216.
48
Derecho. A su vez, las normas que componen un sistema no son todas de la
misma clase, sino que se diferencian y definen en funcin de quin puede
crearlas, con arreglo a qu procedimiento, con qu contenido, etc.; tambin
reciben el nombre de fuente del Derecho los distintos productos normativos que
tienen su origen en los citados rganos jurdicos. Por ltimo, tales normas son el
fruto de ciertos actos humanos caractersticos y, consecuentemente, se llaman
asimismo fuentes del Derecho aquellos hechos o actos a los que un determinado
ordenamiento jurdico reconoce idoneidad o capacidad para producir normas
jurdicas.
No son estas las nicas acepciones que en el lenguaje jurdico tiene la
expresin fuente del Derecho, pero quiz s sean las ms relevantes. En todo
caso, las tres mencionadas aparecen ntimamente vinculadas al concepto mismo
de Derecho: primero, porque el Derecho, al menos el Derecho moderno, es casi
en exclusiva obra de instituciones; segundo, porque cada institucin da vida a un
tipo particular de normas; y, tercero, porque lo hace mediante ciertos actos
caractersticos.
Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los rganos o instituciones (el
Parlamento, el Gobierno, etc.), para referirse a los productos creados por esas
instituciones (la ley, el reglamento, etc.) y tambin para denominar a la actividad
tpica que da vida a las normas (legislacin, jurisdiccin, etc.). Se trata, como
puede verse, de tres facetas de una misma realidad, aunque, por lo general,
cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de norma, no a los
rganos ni a la actividad.
49
En cambio, las fuentes materiales del Derecho son los factores de carcter
social, econmico, cultural, etc., que influyen en el nacimiento de una norma de
derecho y en su contenido.
La Ley de Violencia en los Estadios es una fuente formal del Derecho y ella
nace a la vida jurdica como una necesidad de entregar mayores herramientas a
las autoridades para hacer frente a una determinada realidad social como es el
surgimiento y comportamiento de las llamadas barras bravas. Como se puede
apreciar en este ejemplo, un hecho social influye en la produccin y el contenido
de una fuente formal, en este caso la ley.
Tradicionalmente la doctrina distingue entre las fuentes formales directas o
principales y fuentes formales indirectas o subsidiarias.
En las fuentes formales directas vamos a incluir la legislacin (en un sentido
amplio), la costumbre jurdica, la jurisprudencia, los actos jurdicos y los actos
corporativos.
En las fuentes formales indirectas incluiremos a los principios generales del
derecho, a la equidad y la doctrina de los autores.
II.- La legislacin como fuente formal del derecho.
Cuando hablamos de legislacin estamos utilizando esta expresin en un
sentido amplio, es decir no solamente nos vamos a referir a las leyes propiamente
tales, sino que vamos a incluir a todo texto positivo emanado de autoridad estatal.
De esta manera, la legislacin como fuente formal del derecho est compuesta
por:
1) La Constitucin.
2) La Ley.
50
3) Los Decretos con Fuerza de Ley.
4) Los Decretos Leyes.
5) Los tratados internacionales.
6) Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria.
1.- La Constitucin como primer elemento de la fuente formal denominada
legislacin.
Es muy difcil para un profesor de Derecho Constitucional ofrecer un
concepto de Constitucin en un ramo como es Introduccin al Derecho,
especialmente porque no me parece correcto y oportuno dar mi particular visin de
lo que es y lo que debe ser la Constitucin en una instancia de esta naturaleza.
Dado lo anterior, y tomando en consideracin que el plan de estudios de la
Carrera de Derecho consagra la asignatura de Derecho Constitucional, tampoco
me parece oportuno detenernos excesivamente en la Constitucin como fuente
formal del Derecho, por lo que en este apartado solamente nos limitaremos a
reflexionar sobre determinados puntos muy concretos.
a.- Algo sobre el concepto de Constitucin.
La Constitucin es el producto ms significativo de un proceso denominado
constitucionalismo.
El constitucionalismo se reconoce como un acervo de textos normativos,
instituciones polticas, principios y tcnicas, aunque se implica tambin en un
modo de pensar, una filosofa y una aproximacin tica acerca de las reglas que
rigen la convivencia en el seno de una comunidad poltica 54.
Qu es la Constitucin? Algunas formas de entender la Constitucin:
54 ASENSI, Jos (1998). La poca constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 14-15.
51
En primer lugar la Constitucin como herramienta de la clase triunfadora en
la Revolucin Francesa es concebida como un lmite al poder, donde el respeto a
las garantas de los ciudadanos y la separacin de los poderes se alzan como
elementos esenciales en su configuracin.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano expresamente
lo seala:
Artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la
garanta de los derechos, ni determinada la separacin de
los poderes, carece de Constitucin.
La Constitucin tambin ha sido entendida como el conjunto de normas
jurdicas fundamentales de una comunidad. Guastini explica que aunque el
carcter de fundamentalidad de las normas constitucionales es algo opinable,
habra tres clases generales de normas que en cualquier ordenamiento se podran
considerar como fundamentales: a) las que determinan la "forma de Estado"; b)
las que determinan la "forma de gobierno" (referidas al modo en que se organizan
las relaciones recprocas entre los rganos constitucionales: Parlamento,
gobierno, jefe de Estado, poder judicial), y c) las que regulan la produccin
jurdica55.
Tambin la Constitucin ha sido entendida como la norma jurdica de ms
alta jerarqua dentro de un sistema jurdico. En este caso la Constitucin se alza
como la norma suprema o fundamental.
Pues bien, un concepto ms o menos adecuado de Constitucin debera
incluir a lo menos los tres aspectos precedentemente mencionados. De esta forma
55 CARBONELL, Miguel. Guastini y los temas constitucionales. En: GUASTINO, Riccardo. Estudios
de Teora Constitucional. Mxico D.F., Doctrina Jurdica Contempornea, 2003, p. 16.
52
podramos decir que Constitucin es aquella norma que se alza como el principal
lmite jurdico al poder del Estado, que regula la organizacin del mismo y que est
dotada de una jerarqua especial dentro del ordenamiento jurdico.
b.- La supremaca constitucional.
Se habla de supremaca constitucional como forma de alzar la Constitucin
como la norma de mayor jerarqua dentro de un ordenamiento jurdico. La
pregunta que nos podemos hacer es la siguiente: Qu hace que la Constitucin
sea una norma dotada de supremaca?
Esta respuesta la podemos elaborar desde dos perspectivas, por un lado
desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material.
Desde un punto de vista formal, la Constitucin es suprema porque es una
norma fundante. Esto es, detrs de la idea de Constitucin se encuentra la idea de
fundamentalidad, pues ella fija las normas, las reglas bsicas de convivencia de
una comunidad poltica y la organizacin de los poderes pblicos. Por lo tanto,
resulta lgico que el resto de la produccin normativa de un Estado deba sujetarse
a ella.
Desde un punto de vista material, la Constitucin es suprema por su

contenido. Es decir, por los valores que ella sustenta, especialmente en relacin
con la dignidad humana y su proteccin.
2.- La ley como fuente formal del derecho.
a.- Sobre el o los significados de la palabra ley.
La palabra ley tiene varios significados atribuibles. En sentido amplsimo, a
veces se utiliza como equivalente a Derecho o norma jurdica; en ocasiones, con
53
un alcance ms limitado, ley equivale a Derecho escrito que tiene su origen en
algn rgano estatal; en una acepcin an ms limitada, se denominan leyes
aquellas normas que ostentan un determinado rango en el sistema de fuentes,
concretamente, y dejando al margen a la Constitucin, que ostentan el rango
supremo; y, en fin, en trminos todava ms estrictos, ley es el nombre que
reciben las normas dictadas por quien tiene atribuido el poder legislativo 56. Pero
tambin ley es utilizada como el efecto de los acuerdos entre particulares, esto es,
ley en este caso se puede usar como sinnimo de obligatoriedad de los
compromisos asumidos. En este sentido el Cdigo Civil dice en su artculo 1545
que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
Si embargo, cualquiera sea el sentido que se le d a la palabra ley, existe
un amplio consenso de la importancia que esta fuente formal tiene para el
derecho. Si bien formalmente la Constitucin dentro del actual sistema de fuentes
se alza como la norma principal del ordenamiento jurdico, sustrayndonos de
sta, indudablemente la ley es la fuente formal ms importante, tanto por su
extensin regulatoria como por su posicin dentro del sistema social y su
apreciacin por parte de los distintos actores sociales. El dicho popular, recogido
en la vieja cancin de Pedro Vargas que dice con dinero y sin dinero, hago
siempre lo que quiero y mi palabra es la ley (no se dice mi palabra es la
Constitucin) da cuenta grficamente lo que acabamos de sealar.
56 PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 19-20.
54
b.- El concepto de ley.
No es de extraar que la doctrina nos ofrezca muchas definiciones de ley.
Desde luego, y por razones obvias no nos podemos hacer cargo de todas ellas. El
profesor Williams57 sistematiza algunas de las ms conocidas definiciones
doctrinarias, as:
Para Aristteles ley es el comn consentimiento de la ciudad.
Para Santo Toms la ley es una ordenacin racional encaminada al bien
comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.
Para Francisco de Surez, la ley es el precepto comn, justo, estable y
suficientemente promulgado.
Marcel Planiol, dice que la ley es una regla social obligatoria establecida
con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
Segn Jorge del Vechhio la ley es un pensamiento jurdico deliberado y
consciente expresado por rganos adecuados que representan la voluntad
preponderante en una multitud asociada.
El Cdigo Civil chileno en su artculo 1 dice que la ley es una declaracin
de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin manda, prohbe o permite.
Por lo general la doctrina ha sido muy crtica con esta definicin de ley
contenida en el Cdigo Civil, especialmente por su exceso de formalismo.
57 WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Santiago de Chile, Ediciones

Fundacin de Ciencias Humanas, 5 Edicin, 2008, p. 144.
55
Tambin se ha dicho que ella, en atencin a lo anterior, no destaca el carcter
general, abstracto, permanente y coercible de la ley.
Sin embargo, personalmente considero que en su formalidad, o si se quiere
en su instrumentalidad, se encuentra algn mrito, pues a partir de ella es posible
explicar que no todas las leyes son generales, abstractas, permanentes e
incoercibles.
El profesor Agustn Squella por su parte seala que la ley es una fuente
formal del derecho por medio de la cual el rgano o poder legislativo, en una tarea
asociada con el rgano o poder ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas,
generales y de validez comnmente indefinida, siguiendo para ello el
procedimiento que la Constitucin fija para la formacin de la ley y atenindose
igualmente a ciertos lmites que en cuanto al contenido de la ley establece tambin
la propia Constitucin58.
Antes de explicar la definicin del profesor Squella tenemos que hacer una
importante advertencia, pues esta definicin es vlida para el ordenamiento
jurdico chileno, donde el ejercicio del poder legislativo lo ejerce preferentemente
el Congreso Nacional con una importante participacin del Presidente de la
Repblica.
Entonces, de acuerdo a la definicin del profesor Squella:
i.- La ley es una fuerte formal del derecho. Esta caracterstica de la ley ha quedado
del todo clara, adems ya hemos resaltado su importancia dentro del sistema de
fuentes del derecho.
58 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 228-229.
56
ii.- El rgano productor de la ley, ya sabemos en Chile, no radica exclusiva y
excluyentemente en el Congreso Nacional, pues en la elaboracin de este tipo de
normas participan colaborativamente el Congreso Nacional y el Presidente de la
Repblica, y es ms, tambin podemos decir que participa en l, y jugando un rol
de suma relevancia el Tribunal Constitucional, especialmente cuando dentro del
procedimiento legislativo la Constitucin establece un control de constitucionalidad
preventivo de carcter obligatorio.
iii.- Las leyes son normas jurdicas abstractas, generales y de validez comnmente
indefinida. Frente a estas caractersticas considero que es necesario agregar el
calificativo preferentemente. De esta manera, las leyes son preferentemente, o si
se quiere la gran mayora de las veces, o mejor casi siempre, normas jurdicas
generales, puesto que es posible distinguir leyes que no tienen esta caracterstica,
como sucede por ejemplo con las leyes que conceden la nacionalidad por gracia.
Este mismo razonamiento puede ser vlido para las caractersticas de la
abstraccin y la permanencia.
iv.- Las leyes no son producidas de cualquier manera, ellas deben ser creadas
respetando el procedimiento establecido en la Constitucin. En este caso estamos
frente a la llamada supremaca formal de la Constitucin frente a la ley.
v.- Por ltimo la ley debe respetar ciertos lmites de contenido establecidos en la
Carta Fundamental. De esta manera se habla de la supremaca material de la
Constitucin respecto de la ley.
Ahora bien, y sin perjuicio de todas las definiciones y comentarios que
hemos realizado precedentemente, para los efectos de este curso diremos que la
ley es un enunciado, principalmente normativo, producida por los rganos con
57
competencias legislativas, de carcter preferentemente general, abstracto,
innovador, permanente y coercible.
c.- Algunos tipos de leyes.
i.- De acuerdo a la definicin legal del Cdigo Civil, las leyes pueden ser de tres
tipos: a) Leyes imperativas, b) Leyes prohibitivas y c) Leyes permisivas.
Las leyes imperativas son aquellas que ordenan al sujeto obligado por las
mismas a realizar algo, una determinada conducta. Por ejemplo, las leyes que
obligan pagar impuestos.
Las leyes prohibitivas son aquellas en que su mandato consiste en impedir
que se realicen ciertas conductas en ninguna circunstancia. Pensemos por
ejemplo, existe una norma legal en el Cdigo Civil que impide que el tutor pueda
enajenar los bienes races de su pupilo en ningn caso.
Las leyes permisivas son aquellas que autorizan la realizacin de
determinadas conductas imponiendo al mismo tiempo a los dems el deber de
tolerarlas. Por ejemplo, la ley que autoriza el cambio de nombre.
Recuerda el profesor Williams que algunos autores han criticado esta
clasificacin sealando que, en estricto sentido, todas las leyes son imperativas,
porque siempre mandan, slo que a travs de distintas modalidades 59.
59 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 145.
58
ii.- Segn la finalidad inmediata de la ley, el profesor Williams Benavente distingue
entre leyes innovativas, leyes interpretativas, leyes modificatorias y leyes
derogatorias60.
Las leyes innovativas son aquellas que se hacen cargo de regular materias
que no han sido reguladas antes por ley alguna.
Las leyes interpretativas son las que fijan el sentido o alcance de un
precepto legal ya existente.
Leyes modificatorias son aquellas que alteran un precepto legal que ya
existe.
Las leyes derogatorias son las que dejan si efecto otra ley anterior, ya sea
total o parcialmente.
iii.- Clasificacin de las leyes segn la Constitucin de Chile. Nuestra Constitucin
reconoce los siguientes tipos de leyes, a saber: Las leyes de reforma
constitucional, las leyes interpretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas
constitucionales, las leyes de qurum calificado y las leyes ordinarias.
Las leyes de reforma constitucional, son el instrumento por el que se
materializa el ejercicio del poder constituyente derivado y por medio de ellas se
reforma total o parcialmente la Constitucin. Requieren para su aprobacin de las
3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio como regla general, pero para
la reforma de ciertos captulos especiales su aprobacin debe ser a lo menos de
las 2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
59
Segn el artculo 127, inciso segundo de la Constitucin: El proyecto de
reforma necesitar para ser aprobado en cada Cmara el voto conforme de las
tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitar,
en cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
Las leyes interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que tiene por
finalidad determinar el sentido y alcance de una norma constitucional y que
requieren para su aprobacin, segn seala el artculo 66 de la Carta
Fundamental, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Una de
las caractersticas ms importantes de estas leyes es que ellas son objeto de un
control de constitucionalidad preventivo y obligatorio por parte del Tribunal
Constitucional.
Alcance. Si bien la Constitucin habla de leyes de reforma constitucional y
de leyes interpretativas de la Constitucin, en estricto rigor estas leyes no son el
resultado del trabajo de la funcin legislativa sino de la funcin constituyente, pues
su rango jerrquico no es de ley sino que de Constitucin.
Las leyes orgnicas constitucionales son aquellas que regulan materias
expresamente sealadas por la propia Constitucin y requiere para su aprobacin,
modificacin o derogacin de las 4/7 partes de los diputados y senadores en
ejercicio. As lo dispone el mismo artculo 66 de la Constitucin.
Excepcionalmente, la disposicin transitoria decimotercera, en su inciso segundo
dispone que las modificaciones a la referida Ley Orgnica sobre Votaciones
Populares y Escrutinios que digan relacin con el nmero de senadores, las
60
circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirn el voto
conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Estas leyes tambin se encuentran sometidas a un control preventivo y
obligatorio de constitucionalidad y las materias que deban ser reguladas por ellas
no pueden ser nunca objeto de delegacin legislativa. Es decir, no pueden ser
reguladas por medio de Decretos con Fuerza de Ley.
Las leyes de qurum calificado son aquellas que regulan materias
especialmente indicadas en el texto constitucional y requieren para su aprobacin,
modificacin o derogacin el voto conforme de la mayora absoluta de diputados y
senadores en ejercicio.
Las leyes ordinarias, son aquellas que requieren para su aprobacin,
modificacin y derogacin la mayora de los diputados y senadores presentes.
Estas leyes ordinarias constituyen la generalidad de leyes y cada vez que la
Constitucin use el vocablo ley se est refiriendo a este tipo de leyes.
Alcance. Si pensamos que la Democracia se define porque en ellas las
grandes decisiones sociales son adoptadas por la mayora, en estricto rigor
debemos concluir que las nicas leyes democrticas son las leyes ordinarias,
porque con la existencia de las leyes orgnicas constitucionales y con las leyes de
qurum calificado muchas veces termina primando la voluntad de la minora.
iv.- Segn su disponibilidad por parte de los sujetos obligados por la ley se
distingue entre leyes de orden pblico y leyes de orden privado.
Las leyes de orden pblico son aquellas que regulan materias
especialmente sensibles e importantes para la vida social. Este tipo de leyes no
pueden ser renunciadas por las personas. Por ejemplo, las leyes que conforman el
61
llamado derecho de familia son preferentemente de orden pblico, a pesar que
regulan relaciones entre particulares.
As, nuestra Corte Suprema de Justicia sostuvo que la institucin de los
bienes reservados de la mujer casada, que son los que ella adquiere con el
producto de su trabajo separado del marido, constituye un rgimen que opera de
pleno derecho, esto es, que tiene lugar por la sola circunstancia que marido y
mujer se casen bajo el rgimen de sociedad conyugal y, por lo mismo, no hay
necesidad de acordar su procedencia ni pactar su regulacin. Se trata de una
figura de orden pblico, de manera que no admite modificacin o derogacin
alguna, lo que corrobora el artculo 150 inciso 2 del Cdigo Civil. Por
consiguiente, no puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales una
estipulacin por la cual la mujer no se mirare como separada de bienes respecto
del producto de su trabajo. Si la institucin no tuviera este carcter, se frustrara el
objetivo de proteger los intereses de la mujer no del marido y perdera toda su
utilidad prctica61.
Las leyes de orden privado son leyes que contienen disposiciones que son
disponibles por parte de los individuos. Se trata por tanto de normas dispositivas.
Por ejemplo las normas que regulan el contrato de compraventa.
El problema de esta clasificacin es doble, por un lado se hace del todo
imperioso distinguir entre ambos tipos de leyes por una cuestin prctica, como se
dijo unas son disponibles por los sujetos y otras no, y por otro lado, el concepto de
orden pblico resulta de muy difcil conceptualizacin. As, en derecho privado,
por consiguiente, toda vez que el orden pblico se entiende como lmite al ejercicio
61 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Jorge Rosselot Mujica con Claudio Jadue Seplveda y otro ,
Rol No 7427-2006, de 1 de junio de 2011, en legalpublishing, No Legal Publishing 49103.
62
de derechos, se presenta como una nocin residual difcilmente definible de
manera precisa: en efecto, se trata de un lmite que acta cuando no existen
lmites especficos y tiende a coincidir con la remisin de manera integrativa al
ncleo de los principios que caracterizan la constitucin del estado, pero a veces
tambin a un ncleo de valores y criterios extrajurdicos que eluden una posible
predeterminacin objetiva62.
v.- Por ltimo, atendiendo al alcance de sus disposiciones o si se quiere al
contenido material de las mismas, se suele distinguir entre leyes formales y leyes
materiales.
Las leyes formales son aquellas dictadas por el Congreso Nacional
siguiendo el procedimiento constitucional respectivo. Lo que define a la ley segn
este criterio es slo que hayan sido dictadas por el rgano legislativo, sin importar
si cumplen o no las caractersticas que les hemos atribuido a este tipo de
enunciados, especialmente la generalidad y la abstraccin.
Las leyes en sentido material son justamente aquellas que contienen
enunciados generales, abstractos, permanentes y obligatorios, con independencia
del rgano de donde emanen.
62 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. Diccionario de Poltica.

Madrid, Siglo Veintiuno Editores, 12 Edicin (espaol), 2000, p. 1086.
63
d.- Algunas consideraciones sobre el proceso de formacin de la ley. Alcances
generales.
i.- La iniciativa legal.
Es la facultad entregada por la Constitucin a ciertos rganos para proponer
al Congreso la dictacin de una ley. Se llama mensaje si la iniciativa proviene del
jefe de Estado o de gobierno. Si proviene del parlamento, se llama mocin. En
ciertos Estados, la iniciativa puede corresponder tambin a determinado nmero
de ciudadanos. Por ejemplo, en Suiza, Colombia, Brasil, Argentina, Espaa, etc.
ii.- El origen de la ley.
Se refiere a la rama del Congreso que comienza con el anlisis del proyecto
presentado. Si la iniciativa fue una mocin, la cmara de origen ser aqulla en la
que se present, a la que pertenezca l o los parlamentarios que la presentaron.
Si la iniciativa fue un mensaje, ser cmara de origen aqulla donde el ejecutivo
present dicho mensaje. La segunda Cmara se denomina Cmara Revisora.
iii.- Discusin y votacin.
Se estudia el proyecto en comisiones y en pleno y luego se vota. Esta etapa
se encuentra conformada por una serie de actos que tienen por objeto la
deliberacin de un determinado proyecto de ley.
iv.- El veto presidencial.
Es propio de regmenes presidenciales. Consiste en la facultad que tiene el
Presidente de la Repblica para formular observaciones o reparos a los proyectos
despachados por el Congreso Nacional. En tales casos, para doblegar la voluntad
del Presidente, se exige una mayora parlamentaria calificada.
64
En todo caso es necesario advertir que este veto presidencial es un trmite
eventual, es decir, puede o no estar presente en el proceso de formacin de la ley,
pues si el Presidente sanciona sin ningn reparo el proyecto aprobado por las
cmaras proceder inmediatamente a su promulgacin.
v.- El control de constitucionalidad.
En algunos casos la Constitucin prev un control preventivo de tipo
obligatorio de determinados proyectos de ley, en cuyo caso, este trmite pasa a
formar parte del procedimiento de elaboracin de determinadas leyes.
vi.- Los trmites finales.
La sancin es la aceptacin por parte del ejecutivo del proyecto de ley
aprobado por las Cmaras.
La promulgacin es el acto por el cual el ejecutivo certifica la autenticidad
de la ley y ordena su cumplimiento.
La publicacin es el acto en virtud del cual la ley se hace oficialmente
conocida por todos, mediante su incorporacin en el Diario Oficial. La entrada en
vigencia es el momento en que la ley comienza a regir. Esto ocurre
inmediatamente despus de la publicacin de la ley, salvo que se establezca un
plazo para que entre en vigencia.
Estos trmites finales se encuentran regulados en nuestro Ordenamiento
Jurdico en los artculos 6, 7 y 8 del Cdigo Civil.
Artculo. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada
de acuerdo con los preceptos que siguen.
65
Artculo. 7. La publicacin de la ley se har mediante su
insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se
entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de
su publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en
que haya de entrar en vigencia.
Artculo. 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus
que sta haya entrado en vigencia.
e.- Los efectos de la ley.
Esta importante materia la vamos a estudiar en relacin con los efectos de
la ley en cuanto al tiempo, en cuanto al territorio y en cuanto a las personas.
i.- Los efectos de la ley en relacin al tiempo.
El tema de los efectos de la ley en cuanto al tiempo nos permite contestar
desde cundo y hasta cuando rigen las leyes.
La regla general. Las leyes rigen desde la fecha de su publicacin en el
Diario Oficial en forma indefinida hasta que son derogadas por otra ley o por la
Constitucin.
Esta regla general reconoce dos excepciones: La vacancia legal y la
retroactividad.
La vacancia legal. La vacancia legal se define como el perodo que media
entre la publicacin de la ley en el Diario Oficial y su efectiva entrada en vigencia.
66
Qu hay detrs de la vacancia legal? Pueden ser muchas razones,
algunas veces se da un tiempo a los sujetos para que puedan adecuar sus
actividades a la nueva normativa, pensemos por ejemplo si se dicta una ley que
prescriba que los bares y cafs debern tener una zona exclusiva para fumadores,
quizs sea razonable dar un tiempo a los dueos de este tipo de negocios para
que adecuen sus locales y as cumplir la nueva normativa. Otras veces, la ley
puede regular una materia tan compleja o tan sensible que se hace necesario dar
un tiempo a la ciudadana a fin de que la internalice, por ejemplo la ley chilena que
crea los Tribunales de Familia, la que fue publicada en el Diario Oficial el 30 de
agosto de 2004 y segn su artculo 134, a propsito de la entrada en vigencia
seala que esta ley empezar a regir el da 1 de octubre de 2005.
La retroactividad de la ley. Dice el profesor Antonio-Enrique Prez
Luo que la seguridad constituye un deseo arraigado en la vida anmica del
hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia, ante la
imprevisibilidad y la incertidumbre a que est sometido 63. Por lo mismo en el
orden de la convivencia social la regla general es que las leyes rijan para el futuro
y no tengan efecto retroactivo, y justamente por eso el artculo 9 del Cdigo Civil
expresa que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo. Tal como dice el profesor Squella un principio como ste favorece la
seguridad jurdica en cuanto permite que los sujetos cuyos comportamientos rige
un determinado ordenamiento jurdico puedan conocer, al momento de ejecutar
ciertos actos y no despus de haberlos ejecutado, qu espera de ellos el derecho
y cules son los efectos que el ordenamiento jurdico vincula a la ejecucin de
tales actos64.
63 PREZ LUO, Antonio-Enrique. La seguridad jurdica. Barcelona, Ariel, 2 Edicin, 1994, p. 24.
67
Sin embargo, a veces el ordenamiento acepta que una ley se pueda aplicar
con efecto retroactivo, es decir, que las disposiciones contenidas en esa ley
puedan alcanzar con sus efectos a situaciones acaecidas con anterioridad a su
entrada en vigencia.
Tal como dijimos la regla general en nuestro Derecho se encuentra
consagrada en el artculo 9 del Cdigo Civil que prescribe que la ley slo puede
disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, el
inciso segundo de la misma disposicin seala que las leyes que se limitan a
declarar el sentido de otras leyes se entendern incorporadas en stas; pero no
afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio.
Veamos un ejemplo para aclarar esta disposicin. Imaginemos el siguiente
caso. Mara y Juan deciden practicar nudismo en la playa de Reaca. Existe una
norma legal que dispone todo aquel que atente en contra de la moral y las buenas
costumbres podr ser multado con 1 a 5 UTM. Sobre este tipo de asuntos
conocer el Juez de Polica Local en donde se hayan verificado los actos. Esta
Ley es del 25 de enero de 1964.
Mara y Juan son abordados por Carabineros, quienes luego de verificar su
identidad y conminarlos a vestirse entregan los antecedentes al JPL
correspondiente.
Pues bien, llegado el asunto al Juzgado de Polica Local, el Juez estima
que atendida la antigedad de la ley y habiendo cambiado los criterios sociales en
orden a que debe entenderse por moral y buenas costumbres, decide no cursar
multa alguna a Mara y Juan.
68
Sin embargo, una semana despus de la sentencia del juez el Congreso
Nacional dicta una ley interpretativa de la norma referida, donde se indica que
debe entenderse como acto contrario a la moral y las buenas costumbres
cualquier acto de desnudo o exhibicionismo en lugares pblicos como playas o
parques.
Ahora, si aplicamos la norma contenida en el inciso segundo del artculo 9
del Cdigo Civil, tendremos que entender que esta nueva ley interpretativa se
incorpora a la norma interpretada retroactivamente, pero esta nueva solucin legal
no podra afectar a lo ya ganado por Mara y Juan, quienes no fueron multados por
el Juez.
Una pregunta importante. Existe una discordancia o contradiccin entre la
disposicin que dice que la ley jams tendr efecto retroactivo y la que dice que
las leyes interpretativas se retrotraern? Sobre el particular, se entiende que esa
norma constituye un mandato para el juez, no para el legislador, de manera que su
alcance es que los jueces no pueden hacer aplicacin de una ley en forma
retroactiva, salvo, claro est, cuando el legislador hubiere dado ese carcter a una
determinada ley65.
Ahora, como la regla general es la irretroactividad y la excepcin es la
retroactividad, la norma legal retroactiva debe cumplir con dos requisitos
copulativos: a) debe ser expresa y b) de derecho estricto.
En virtud de la primera regla se concluye que la retroactividad no puede ser
tcita ni puede ser presumida. Ahora, que sea de derecho estricto implica que esta
ley retroactiva solamente puede ser aplicada a los casos y situaciones previstos
por ella y no a otros casos, por ms similares que sean.
69
En materia penal existe otra importante limitacin a la irretroactividad de la
ley. En principio, y siguiendo la regla general la ley penal como toda ley es
irretroactiva, sin embargo, si se dicta una nueva ley penal y sta contiene
disposiciones favorables para la persona sujeta a un juicio penal, esta ley si que
se puede aplicar retroactivamente. La razn que hay detrs de esta solucin
constitucional es que con esta medida no se est afectando la seguridad jurdica
de las personas en caso alguno, sino que al contrario se le est ofreciendo una
solucin ms benigna a sus intereses.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que se entiende que una ley
penal se puede aplicar retroactivamente, es decir, que es benigna cuando:
La aplicacin de la ley penal ms benigna es un principio admitido por la
doctrina nacional e internacional, entendindose que la nueva normativa resulta
ms favorable al procesado cuando: a) exime al hecho de toda pena; b) sin eximir
al hecho de toda pena, le aplica una penalidad que permite rebajar su calificacin;
c) seala una pena menos extensa en su duracin; d) consagra eximentes de
responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician; y e) altera las descripciones
del tipo, adicionando exigencias que no concurran en la conducta por la cual se le
reprocha, por lo que la pena se excluye o reduce 66.
La derogacin de la ley. Es la prdida de la validez de una ley en virtud de
otra ley posterior.
De esta manera, se entiende que as como el legislador se encuentra
facultado para producir las leyes que regirn nuestra convivencia social, del mismo
modo lo est para quitarle su validez y reemplazarlas por otras.
66 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ministerio Pblico con Heraldo Ren Castro Lpez , Rol No
4446-2007, de 28 de noviembre de 2007, en legalpublishing, No Legal Publishing 37.860.
70
Ahora bien, la derogacin siempre es un acto formal. En otras palabras para
que una ley se entienda derogada se requiere de otra ley dictada en conformidad
al procedimiento constitucional que lo haga, y esta derogacin, tal como veremos
ms adelante puede ser expresa o tcita. Lo que acabamos de decir es
sumamente importante porque no debemos confundir nunca la derogacin con el
desuso de la ley.
La derogacin se relaciona con la validez de la ley, ms bien con la prdida
de esta, en cambio el desuso se relaciona con la eficacia de la ley. De tal modo,
una ley puede estar en completo desuso, pensemos en la ley que penalizaba el
adulterio, es decir, puede ser totalmente ineficaz, pero ello no significa que haya
perdido validez.
Hemos dicho que la derogacin es el acto por el cual se le priva de validez
a una ley. Esta derogacin por regla general se realiza por medio de otra ley, en
virtud del acto del legislativo. Sin embargo, en el caso especfico chileno tenemos
que considerar que una ley puede perder validez en virtud de una sentencia de
inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en virtud del artculo 93
No 7 de la Constitucin. De esta forma, en su parte pertinente seala el artculo 94
de la Constitucin: No obstante, el precepto declarado inconstitucional en

conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender
derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producir efecto retroactivo.
Tipos o clases de derogacin. Segn el artculo 52 del Cdigo Civil la derogacin
puede ser:
- Expresa o tcita. As, estamos en presencia de una
derogacin expresa cuando la nueva ley lo seala en trminos
71
explcitos y formales. En cambio, la derogacin es tcita
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
- Total o parcial. La derogacin es total cuando la nueva ley
deja sin efecto todas las disposiciones de la ley anterior y es
parcial cuando la nueva ley deja sin efecto solamente algunas
disposiciones de la ley anterior.
- Si bien el Cdigo Civil no lo menciona expresamente, tambin
existe la llamada derogacin orgnica que es aquella que
tiene lugar cuando una nueva ley regula todas las instituciones
que eran reguladas por otras leyes, aunque no exista
incompatibilidad alguna con las leyes anteriores.
ii.- Los efectos de la ley en relacin al espacio.
En relacin con los efectos de la ley en el espacio o territorio, la regla
general es que las leyes rigen nicamente dentro del territorio del Estado que las
dicta. De esta manera, una ley dictada en Chile no tiene vigencia en Argentina y
viceversa.
En consecuencia, en relacin con esta materia tenemos dos grandes
principios: el principio de territorialidad que es la regla general y el principio de la
extraterritorialidad de la ley que constituye la excepcin.
A continuacin analizaremos brevemente como operan estos principios en
el derecho chileno:
En derecho pblico prima claramente el principio de la territorialidad.
72
Las siguientes disposiciones contenidas en los Cdigos que se indican dan
cuenta de lo anterior.
As, en el Cdigo Orgnico de Tribunales se seala:
Art. 5. A los tribunales mencionados en este artculo
corresponder el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la
Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de
las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las

excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes.
Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de
justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los
Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales orales en lo
penal, los juzgados de letras y los juzgados de garanta.
Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales,
los Juzgados de Letras de Menores, los Juzgados de Letras
del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los
cuales se regirn en su organizacin y atribuciones por las
disposiciones orgnicas constitucionales contenidas en la

Ley N 16.618, en el Cdigo del Trabajo, y en el Cdigo de
Justicia Militar y sus leyes complementarias,
respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de
este Cdigo slo cuando los cuerpos legales citados se
remitan en forma expresa a l.
Los dems tribunales especiales se regirn por las leyes que
los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos
a las disposiciones generales de este Cdigo.
73
Los jueces rbitros se regirn por el Ttulo IX de este Cdigo .
Por su parte el Cdigo Penal dispone:
El artculo 5 del Cdigo Penal expresa:
La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes
de la Repblica, inclusos los extranjeros. Los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Cdigo.
A su vez, el artculo 6 seala:
Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no
sern castigados en Chile sino en los casos determinados
por la ley.
En el derecho privado, de acuerdo a la doctrina chilena, se entiende que se
ha recepcionado la Teora de los Estatutos. De acuerdo a esta teora las leyes
pueden ser consideradas como parte de: a) Un estatuto real; b) Un estatuto
personal y c) Un estatuto mixto.
Cuando hablamos del estatuto real nos estamos refiriendo al conjunto de
leyes que tiene por objeto directo e inmediato las cosas y los bienes. Por ejemplo,
son parte del estatuto real todas aquellas leyes que regulan la forma de adquirir el
dominio de las cosas.
Por su parte el estatuto personal es el conjunto de leyes cuyo objeto
principal son las personas, especialmente en lo que dice relacin con su
capacidad para ejecutar actos jurdicos, estado civil y relaciones de familia.
74
El estatuto mixto es aquel conjunto de leyes que tiene por objeto regular los
requisitos tanto formales como internos de los actos jurdicos.
Pues bien, en derecho privado la regla general tambin es el principio de la
territorialidad de la ley. De esta forma el artculo 14 Cdigo Civil el cual seala
que:
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, inclusos los extranjeros.
Ahora bien, a continuacin aterrizaremos nuestro estudio a cada uno de los
estatutos mencionados precedentemente.
- El estatuto real en Chile.
Para estudiar esta materia debemos tener en consideracin el artculo 16
del Cdigo Civil:
Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a
las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas
extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las
leyes chilenas.
De acuerdo a esta disposicin del Cdigo Civil se desprende que cualquier
bien, por ejemplo, una casa, un fundo, un auto, etc., que se encuentren situados
75
en Chile se sujetarn a las leyes chilenas. Y en principio al legislador no le
interesa que sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Amelie es ciudadana francesa y tiene su residencia en Paris. Ella es duea
de un departamento en Valparaso ubicado al lado de la casa de Neruda. En
Francia para transferir el dominio de una inmueble basta con el contrato de
compraventa. En el caso del derecho chileno para que se transfiera el dominio de
un inmueble se requiere que concurra el ttulo y el modo. De tal manera que, es
necesario celebrar el contrato de compraventa y hacerlo constar en una escritura
pblica y luego inscribir ese ttulo en el Registro de Propiedades del Conservador
de Bienes Races respectivo.
Si Amelie quisiera vender su departamento y transferir el dominio del mismo
a un amigo chileno, a qu reglas debera sujetarse, a las chilenas o a las
francesas?
Esta regla general reconoce importantes excepciones, una de ellas, se
encuentra consagrada, a saber:
En el artculo 955 del Cdigo Civil se prescribe que:
La sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su ltimo domicilio, salvo los
casos expresamente exceptuados.
En consecuencia, en principio si una persona fallece teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero y dej bienes en Chile, para saber a quienes pertenecen
esos bienes se debe aplicar la ley extranjera, salvo si el que fallece teniendo su
ltimo domicilio en el extranjero es un chileno que tiene cnyuge y parientes
76
chilenos, porque en ese caso se van a aplicar las leyes chilenas tal como
tendremos oportunidad de ver.
Amelie no logra vender su departamento. As pasan los aos y fallece en
Pars. Ella deja como descendencia dos hijos. Segn el citado artculo 955 del
Cdigo Civil, qu derecho deberamos aplicar para determinar quien hereda el
departamento?
- El estatuto personal en Chile.
La regla general tambin es la territorialidad, recordemos al respecto lo
dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Civil.
Sin embargo, en este punto tambin se reconoce una excepcin muy
importante, cual es la contenida en el artculo 15 de Cdigo Civil:
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no
obstante, su residencia o domicilio en pas extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad
para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en
Chile.
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero solo respecto de su cnyuge y
parientes chilenos.
En este caso, veremos cmo las leyes chilenas siguen a los nacionales
como la sombra sigue al cuerpo. Pero no todas las leyes chilenas nos siguen, sino
solamente aquellas que reglan las obligaciones y derechos civiles, en lo relativo al
estado de las personas y a su capacidad de ejecutar ciertos actos que hayan de
77
tener efecto en Chile y en relacin con las obligaciones y derechos que nacen de
las relaciones de familia, pero solo respecto de su cnyuge y parientes chilenos.
Mara Alejandra se va a realizar un intercambio por tres meses a Viena,
est cursando segundo medio y tiene 15 aos de edad. En Viena conoce a un
estudiante Sueco y se enamora de l. Despus de conversarlo un par de das,
decide casarse con su novio, para lo cual viajan a Dinamarca donde la legislacin
permite este tipo de matrimonios. Si analizamos el artculo 15 No 1 del Cdigo
Civil, y si tomamos en cuenta que la edad para contraer matrimonio en Chile
vlidamente son los 18 aos de edad, cree Usted que este matrimonio sera
vlido en Chile?
Andrs, ciudadano chileno despus de varios aos de matrimonio acuerda
el divorcio con su cnyuge. Producto de ese matrimonio nace su hija Alejandra.
Andrs luego de un tiempo de ejercer su profesin de mdico decide trasladarse a
realizar unos cursos a Londres, donde conoce a una compaera espaola y
contrae matrimonio con ella, bajo las normas inglesas. Luego de unos aos
Andrs al saberse enfermo gravemente decide redactar un testamento de acuerdo
a las leyes inglesas donde deja todos sus bienes a su nueva mujer. Dentro de los
bienes que forman la herencia de Andrs se encuentran dos parcelas en Olme.

Cree Usted que Alejandra, la hija chilena de Andrs puede ser considerada
heredera en la masa hereditaria conformada por las parcelas situadas en Chile?
78
- El estatuto mixto en Chile.
Para analizar este estatuto tenemos que distinguir entre los requisitos
externos de los actos y los requisitos internos de los mismos.
Los requisitos externos. Ellos se refieren a las formalidades que revisten al
acto. Y por formalidad vamos a entender a los requisitos extrnsecos de los que se
reviste un acto y que tienen por finalidad su exteriorizacin. En este caso, las
formalidades se rigen por la ley del lugar donde se otorg el instrumento.
El principio general en esta materia est establecido en el artculo 17 del
Cdigo Civil:
Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina
por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el
Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Entonces, en relacin con los requisitos externos o formalidades se aplica el
principio de la territorialidad, pues la norma del Cdigo Civil establece que la forma
de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que han sido
otorgados. lex locus regist actum.
Si decido contraer matrimonio en Espaa, para que ese matrimonio
produzca efecto en Chile debo preocuparme de cumplir con los requisitos formales
que exige la ley espaola. As, si en Chile se exige la concurrencia de dos testigos
79
y en Espaa de cuatro testigos, tengo que respetar las formalidades de la ley
espaola, de lo contrario ese acto no tendra valor en nuestro pas.
Ahora, el artculo 18 del Cdigo Civil consagra una excepcin a la norma
del artculo 17:
Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y
producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que
hubieren sido otorgadas.
Los requisitos internos. Ellos no se refieren a las formalidades sino que a la
capacidad, objeto y causa. En relacin con ellos es preciso distinguir si el acto
jurdico producir o no efectos en Chile.
As, si el acto jurdico no va a producir efectos en Chile, se rige
ntegramente por la ley extranjera.
Pero, si el acto jurdico va a producir efecto en Chile, en principio se va a
regir por la ley del lugar de su otorgamiento, pero si una de las partes del acto es
un chileno tambin se rigen por la ley chilena haciendo aplicacin del artculo 15
n 1, adems los efectos de ese acto se van a regir por la ley chilena segn el
artculo 16 inciso 3. En todo caso, ese acto o contrato no debe contener nada que
contravenga el orden pblico.
Finalmente, cabe sealar que se habla de estatuto mixto porque por una
parte el acto se rige por la ley extranjera y por otra por la ley chilena.
80
iii.- Los efectos de la ley en relacin a las personas.
Cuando se habla de igualdad en relacin a las personas, en estricto rigor
nos estamos refiriendo a la igualdad en la ley.
Tradicionalmente se distingue entre la igualdad formal y la igualdad
material. La igualdad en la ley es sinnimo de igualdad formal. La igualdad formal
se alza como un principio que constituye un postulado fundamental del Estado
Liberal de Derecho y fue enunciado por Leibhoz como el reconocimiento de la
identidad del estatuto jurdico de todos los ciudadanos, lo que implica la garanta
de la paridad de trato en la legislacin y en la aplicacin del derecho 67.
Efectivamente, a mediados del Siglo XVIII, los representantes del llamado
pensamiento ilustrado y la propia filosofa poltica comienzan a sostener que las
personas son iguales ante la ley porque poseen ciertas caractersticas comunes
como pueden ser, entre otras, la razn.
En realidad, la concrecin de la igualdad formal es un logro fundamental en
la lucha por los derechos y la dignidad del ser humano. El concebir una ley general
y abstracta, aplicable a todos los ciudadanos, excluyendo privilegios y posiciones
sociales, es algo excepcional. No lo podemos negar.
Ahora bien, debemos insistir que la idea de igualdad formal implica dos
aspectos fundamentales, a saber: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. En
otras palabras, no debemos confundir el derecho a la igualdad en la ley, que
implica en definitiva el derecho que tenemos a que la ley nos trate en forma
idntica y cuando as no sea, este trato diverso no sea discriminatorio, con el
67 CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. En Revista de Estudios Polticos, No 84, 1994, p. 265-286.
81
derecho a la igualdad en el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico
nos reconoce, que implica una igualdad procesal.
Histricamente se entendi este principio como un mandato de igualdad en
la aplicacin de la ley, esto es, que la norma se aplicara a todo caso en que se
cumpliera el supuesto de hecho contenido en su estructura. As por ejemplo, si la
norma impona una sancin para quien matara a otro, no deba quedar homicida
sin castigo. Sin embargo, esta manera de entender el principio sealado se
relacionaba ms con la pretensin de vigencia o validez de la norma (que la norma
se aplique en todos los casos previstos por ella) que con el reconocimiento y
respeto de un principio elemental de todo ordenamiento jurdico moderno: la
dignidad de las personas y su consecuente igual valoracin. Este significado
primario, que vinculaba ms al juez que al creador de las normas, se justific
probablemente por la fe ciega que el constitucionalismo dieciochesco deposit en
la ley como manifestacin de la voluntad general. Se pens as que la ley norma
general, abstracta y dictada por un parlamento lo suficientemente identificado con
la comunidad- era el instrumento idneo para proteger a las personas. Igualdad y
legalidad eran conceptos que casi se identificaban.
Pero esta confianza absoluta en el legislador no poda durar mucho. Con el

paso del tiempo fue fcil darse cuenta que el legislador poda desconocer los
derechos de las personas en forma tan abierta como pudieron hacerlo en sus
mejores tiempos los jueces parciales y dependientes del rey. Necesario era
entonces extender la sujecin al principio de igualdad no slo a quienes aplicaban
las leyes (igualdad ante la ley) sino tambin a quienes la dictaban (igualdad en la
ley). De este modo se lleg a entender el principio de igualdad como una
proteccin en la formulacin del derecho o igualdad en la ley, esto es, ante el
legislador, aquel rgano colegiado y representativo encargado de dictar aquellas
82
normas obligatorias conocidas como leyes. En el ejemplo que arriba pusimos,
igualdad en la formulacin significa que esa ley debe ordenar un castigo a todo el
que mate a otro, sin marginar injustificadamente a algunas personas de dicha
sancin68.
El propio Tribunal Constitucional espaol ha reiterado esta idea, es as
como en la STC 83/84 sostuvo: La igualdad ante la Ley que consagra el artculo
14 de la Constitucin puede ser entendida tambincomo igualdad en la Ley, es
decir, como obligacin del legislador de no establecer distinciones artificiosas o
arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen
de relevancia desde el punto de vista de la razn de ser discernible en la norma o
de no anudar consecuencias jurdicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de
hecho legtimamente diferenciados 69.
Por su parte, el principio de igualdad material ser entendido como una
reinterpretacin de la igualdad formal en el Estado Social de Derecho que,
teniendo en cuenta la posicin social real en que se encuentran los ciudadanos,
tiende a una equiparacin real y efectiva de los mismos 70.
La importancia de la concepcin de la igualdad material es evidente. En
efecto, si no existiera esta idea la plena aplicacin de la igualdad formal nos
conducira en innumerables ocasiones a injusticias y atentados en contra del valor
de la igualdad humana.
68 NUEZ, Manuel. La Igualdad ante la Ley. En GARCA HUIDOBRO, Joaqun y otros. Lecciones
de Derechos Humanos. Valparaso, EDEVAL, 1997, p. 95-116.
69 PASCUAL, Eulalia. Configuracin jurdica de la dignidad humana en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch Editor, 2009, p. 146.
70 CARMONA, Encarnacin. Ob. Cit.
83
Ahora bien, la aplicacin de la igualdad material necesariamente implica
establecer diferencias. Sostiene acertadamente la profesora Encarnacin
Carmona que, para lograr esta igualdad material, los poderes pblicos debern,
en ocasiones, dictar normas aparentemente desiguales o contrarias a la igualdad
formal, con el objetivo de elevar la posicin social de los colectivos que se
encuentran en una situacin continuada de inferioridad social real 71. Nuevamente
aparece ac la necesidad de establecer tratos diferenciados en aras de la plena
igualdad material. La exigencia desde luego, para tolerar estas diferencias, es que
ellas no constituyan discriminaciones arbitrarias.
La misma idea es reiterada por lvarez Conde 72 al sostener que el principio
de igualdad no implica necesariamente que toda desigualdad deba constituir una
discriminacin, pues no se prohbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los
derechos y libertades, sino que la igualdad es vulnerada cuando dichas
diferenciaciones estn desprovistas de una justificacin objetiva y razonable.
Por lo general hay ciertas diferenciaciones que tradicionalmente no se
consideran discriminatorias como aquellas basadas en razn de la edad. En este
sentido a nadie repugnara las medidas tendientes a la proteccin de los nios y
nias y de las personas de la tercera edad. Por otro lado, en principio hay
diferencias que s se consideran discriminatorias, como las que se basan en la
orientacin sexual, la clase social, la raza, etc.
71 CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la Constitucin Europea . Foro

Constitucional Iberoamericano, No 8, 2004, p. 1-21.
72 LVAREZ, Enrique. Prohibicin de discriminacin. En LVAREZ, Enrique, FIGUERUELO,
ngela y NUO, Laura (dir.) Estudios Interdisciplinares sobre Igualdad. Madrid, Iustel, 2009, p. 39-
54.
84
Sin embargo, advierte la profesora Carmona, hoy se habla ms bien de
ciertas diferencias humanas como razones relevantes o irrelevantes para
fundamentar una determinada consecuencia normativa. El principio de igualdad
afirma, entonces, que cuando hay diferencias irrelevantes el tratamiento debe ser
igual y cuando hay diferencias relevantes el tratamiento debe ser diferenciado. La
clave, pues, de toda la maquinaria del principio no es otra que la determinacin de
la relevancia de los rasgos73.
Pues bien, si ello es as, surge el problema de determinar que rasgos son o
no relevantes para justificar un trato diferenciado. Opino que esta es una cuestin
que no puede ser entregada al legislador, la razn es muy simple: la realidad de
las relaciones sociales siempre ser mucho ms fecunda que el ms imaginativo
de los juristas. Es por ello que este es un tema que necesariamente debe zanjarse
en sede judicial. Es el juez el que caso a caso deber determinar si las diferencias
de trato se ajustan o no a criterios relevantes.
Pero, qu determina en definitiva la relevancia? Personalmente creo que
la relevancia est determinada por la arbitrariedad. En las pginas que siguen y a
propsito de las consideraciones respecto del derecho a la no discriminacin me
har cargo del contenido de lo que debe entenderse por arbitrariedad.
73 CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, ob. cit.
85
3.- Los decretos con fuerza de ley como fuente formal del derecho.
a.- Concepto e ideas introductorias.
Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) son normas que dicta el Presidente
de la Repblica, sobre materias propias de ley, en virtud de una delegacin
legislativa y que gozan la misma jerarqua de la ley dentro del sistema de fuentes
del ordenamiento jurdico.
Las razones que justifican la existencia de esta legislacin delegada pueden
ser clasificadas en razones excepcionales y razones ordinarias 74. Dentro de las
razones excepcionales destacan los motivos de suprema necesidad o urgencia,
generalmente enraizados en dificultades polticas o econmicas muy graves 75.
Dentro de las razones ordinarias se destacan: a) La sobrecarga de los
rganos legislativos; b) La mejor preparacin, desde el punto de vista de los
recursos, del Gobierno para asumir la regulacin de cuestiones tcnicas
complejas; c) La dificultad que implica que una materia tcnica sea sometida a la
deliberacin poltica; d) La exigencia de la fluidez en la toma de decisiones
importantes, las que en su mayora deben regularse por ley; e) La viabilidad de
ejecutar por esta va los programas de Gobierno 76.
74 HERNQUEZ, Miriam. Las fuentes formales del derecho. Santiago de Chile, Legal-Publishing,
2009, p. 73.
75 dem.
76 dem.
86
b.- Los DFL en la Constitucin chilena.
En nuestra Constitucin es necesario distinguir tres situaciones diversas, a
saber:
- Los DFL generales, previstos en el artculo 64 de la Constitucin.
- El DFL que se puede dictar durante el trmite de aprobacin por el
Congreso Nacional de un tratado internacional.
- El DFL que tiene por objeto fijar el texto refundido, coordinado y
sistematizado de los textos legales.
El artculo 64 de la Constitucin prescribe:
El Presidente de la Repblica podr solicitar
autorizacin al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no
superior a un ao sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.
Esta autorizacin no podr extenderse a la

nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al
plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en
las garantas constitucionales o que deban ser objeto de
leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado.
La autorizacin no podr comprender facultades que
afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional,
87
del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General
de la Repblica.
La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las
materias precisas sobre las que recaer la delegacin y
podr establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen
convenientes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el
Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar
el texto refundido, coordinado y sistematizado de las
leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin.
En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los
cambios de forma que sean indispensables, sin alterar,
en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
A la Contralora General de la Repblica corresponder
tomar razn de estos decretos con fuerza de ley,
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o
contravengan la autorizacin referida.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en
cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las
mismas normas que rigen para la ley.
88
De la norma recin transcrita podemos extraer las siguientes conclusiones:
i.- Es una facultad del Presidente de la Repblica para solicitar autorizacin al
Congreso Nacional para dictar DFL.
ii.- Por medio de los DFL se regulan materias propias de dominio legal.
iii.- La autorizacin debe ser previa, expresa y no puede exceder un ao. Adems
esta delegacin slo se hace al Presidente de la Repblica, a ningn otro rgano
del Estado.
iv.- Hay ciertas materias en que jams podr existir delegacin. A saber: Esta
autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones
ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas
constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de
qurum calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a
la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la
Repblica.
v.- La ley delegatoria no puede dar la autorizacin en forma genrica, ella debe
contener las materias precisas sobre las cuales recae la delegacin.
89
TRASPASA A FUNCIONARIOS QUE INDICA DESDE EL SERVICIO
ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE TARAPAC AL
SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE ARICA Y
PARINACOTA
DFL Nm. 5.- Santiago, 7 de febrero de 2008.- Vistos: Lo dispuesto en el
artculo 64 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y la facultad
que me confiere el inciso segundo del artculo 36 de la ley N 20.233, para
disponer el traspaso de cuatro funcionarios que se desempean en el
Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Tarapac al Servicio
Administrativo del Gobierno Regional de Arica y Parinacota.
Decreto con fuerza de ley
Por su parte en el artculo 54 No 1 se establece que en el mismo acuerdo
aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la
Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal
caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64.
FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO, SISTEMATIZADO Y
ACTUALIZADO DE LA LEY N 19.175, ORGANICA CONSTITUCIONAL
SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL
Santiago, 8 de agosto de 2005.- Hoy se decret lo que sigue:
D.F.L. Nm. 1-19.175.- Visto: Lo dispuesto en el artculo 61 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y la facultad que me ha conferido el
90
artculo 4 transitorio de la Ley N 20.035.
Decreto con fuerza de ley:
Fjase el siguiente texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado
de la Ley N 19.175,
Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional:
Adems, en el artculo 64, pero en su inciso segundo se seala que sin
perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica
queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las
leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta
facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin
alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
Por su parte, el mismo artculo 64 inciso final expresa que a la Contralora
General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza
de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin
referida.
Adems, de acuerdo al artculo 93 de la Constitucin, a propsito de las
atribuciones del Tribunal Constitucional, se indica que una de las atribuciones de
este rgano es justamente: Resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.
Ahora bien, esta norma se complementa con otra disposicin contenida al
final del artculo 93 que seala: En el caso del nmero 4, la cuestin podr ser
planteada por el Presidente de la Repblica dentro del plazo de diez das cuando
91
la Contralora rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. Tambin
podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio en caso de que la Contralora hubiere tomado razn de un
decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento
deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la publicacin
del respectivo decreto con fuerza de ley.
4.- Los Decretos Leyes como fuente formal del derecho.
Siguiendo al profesor Squella diremos que los decretos leyes con actos
legislativos del Presidente de la Repblica que regulan materias propias de ley,
aunque sin que medie para ello una autorizacin de parte del rgano o del poder
legislativo77.
Los decretos leyes se dictan en los llamados gobiernos de facto, que son
aquellos que asumen el poder en perodos de ruptura constitucional. En Chile en
tres perodos de nuestra historia se ha utilizado este mecanismo legislativo: a)
Entre septiembre de 1924 hasta diciembre de 1925; b) Entre junio de 1932 hasta
septiembre de 1932, y c) entre septiembre de 1973 hasta el ao 1980.
92
Paralelo entre los DFL y los DL.
En cuanto a sus semajanzas: En cuanto a sus diferencias:
1.- Ambos emanan del Gobierno. 1.- Los DFL son dictados en
perodos de normalidad
2.- Ambos se denominan Decretos
constitucional; los DL no.
con Jerarqua de Ley en trminos
genricos, pues ambos regulan 2.- Dado lo anterior, los DFL
materias propias de ley. suponen una ley delegatoria
emanada del Congreso Nacional
que autoriza al Presidente de la
Repblica a su dictacin.
Por ltimo cabe preguntarnos cul es la suerte de los DL cuando se
recupera la normalidad constitucional. Se les debe reconocer valor?
Personalmente considero que los DL no tienen valor pues ellos no emanan del
ejercicio de la soberana popular, sin embargo, las relaciones y los derechos
adquiridos durante su vigencia no deben ser desconocidos a los particulares por
razones de seguridad jurdica.
5.- Los tratados internacionales como fuerte formal del derecho.
a.- Concepto.
De acuerdo al artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, es posible definir estos como:
Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
93
nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominacin particular.
b.- Clasificacin de los tratados internacionales78.
La clasificacin tradicional es aquella que distingue entre tratados
bilaterales y tratados multilaterales. Los tratados bilaterales son aquellos
celebrados entre dos sujetos internacionales. Los tratados multilaterales son
aquellos celebrados entre varios sujetos de derecho internacional.
Otra clasificacin importante es aquella que reconoce los tratados contratos
y los tratados leyes. Los tratados contratos son aquellos que slo importan
prestaciones y contraprestaciones entre las partes. Los tratados leyes son
aquellos que establecen normas de carcter general y obligatorias. Por ejemplo,
los tratados sobre derechos humanos son de esta ltima categora.
c.- El procedimiento de elaboracin de los tratados internacionales.
El primer paso en el procedimiento de elaboracin de un tratado
internacional es la negociacin. Si se trata de un tratado bilateral la negociacin
se lleva a cabo entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Diplomtico
acreditado o el enviado especialmente para dicha negociacin 79. En cambio, si el

tratado es multilateral, stos suelen celebrarse en Congresos o Conferencias
Internacionales, en las cuales cada pas tiene acreditados sus representantes 80.
Luego de la negociacin viene la redaccin, que no es otra cosa que la
escrituracin del acuerdo logrado.
78 GAMBOA, Fernando y FERNNDEZ, Macarena. Tratado de derecho internacional pblico y

derecho de integracin. Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2006, p. 37.
79 GAMBOA, Fernando y FERNNDEZ, Macarena. Ob. Cit., p. 39.
80 dem.
94
Posteriormente procede que el tratado sea firmado. Sin embargo, debemos
hacer presente que lo que obliga o hace obligatorio un tratado no es que l est
firmado, sino que haya sido ratificado por los Estados signatarios 81.
La ratificacin por su parte, es el acto formal por medio del cual el Estado
manifiesta su voluntad de obligarse por el tratado.
Ahora, en el caso chileno, antes de llevar a cabo la ratificacin del tratado,
ste debe ser aprobado por el Congreso Nacional. Segn el artculo 50 de la
Constitucin el Congreso slo debe pronunciarse respecto de la aceptacin o
rechazo, esto es, no puede introducir modificaciones al mismo. Tambin de
acuerdo a esta norma, este trmite ante el Congreso se someter a los mismos
trmites contemplados en la tramitacin de la ley.
Por ltimo est el canje, que es el aviso recproco que se dan los estados
firmantes del hecho que haber producido la ratificacin del respectivo tratado
internacional.
6.- Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria como fuente formal
del derecho.
La potestad reglamentaria es la facultad que tiene principalmente el

Presidente de la Repblica y otras autoridades administrativas para dictar normas,
tales como decretos, reglamentos e instrucciones, para el gobierno y
administracin del Estado o para la ejecucin de las leyes 82.
El profesor Squella la define como la facultad que la Constitucin y las
leyes otorgan al Presidente de la Repblica, as como a otras autoridades
81 dem.
82 HERNQUEZ, Miriam. Ob. Cit., p. 87.
95
administrativas, para producir normas jurdicas, tanto de carcter general como
particular, destinadas a regular materias de inters pblico que no sean de
dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y al mejor y ms
eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin que
corresponden a tales autoridades 83.
Se acostumbra distinguir entre una potestad reglamentaria clsica o de
ejecucin y otra moderna o autnoma.
Potestad reglamentaria clsica es aqulla reconocida al Jefe de Estado o
Jefe de Gobierno, para regular la aplicacin concreta de las leyes. Se le llama
tambin potestad de ejecucin, pues su objetivo es ejecutar la Constitucin y las
leyes en los asuntos en que sea necesario concretar las disposiciones formuladas
en las normas generales y abstractas.
Potestad reglamentaria moderna es aqulla que se confiere al Jefe de
Estado o de Gobierno para la ejecucin de la Constitucin en todas aquellas
materias que sta no ha reservado expresamente a la ley. Se denomina tambin
autnoma, pues se ejerce con independencia de la ley y en todos los asuntos que
la Constitucin no encomienda expresamente a la ley. En todo caso, incluye a la
anterior. Es decir, de todos modos debe el ejecutivo dar cumplimiento a leyes
mediante reglamentos.
La norma de clausura.
Esta es una materia que se ubica dentro de la potestad reglamentaria,
especialmente en relacin con la potestad reglamentaria autnoma. La potestad
reglamentaria autnoma importa un aumento en la capacidad normativa del
96
rgano ejecutivo. Dicho aumento es correlativo a la disminucin de facultades del
legislador, pues stas quedan recortadas a las que establezca taxativamente la
Constitucin. Esto puede importar la preeminencia poltica del ejecutivo sobre el
parlamento.
Si se reconoce la potestad reglamentaria autnoma, es necesario, a fin de
evitar confusiones entre la potestad normativa del Parlamento y del Ejecutivo, que
la Constitucin establezca, de manera clara, qu materias son slo propias de
leyes, de tal manera que todas las dems, no incluidas en esa numeracin,
queden entregadas a la potestad reglamentaria autnoma.
La norma de clausura es aqulla destinada a regular todas las materias
que no han sido entregadas de manera taxativa a determinados rganos, y que
quedan entregadas, por tanto, a ciertos rganos de manera residual.
Si existe potestad reglamentaria autnoma, la norma de clausura queda
radicada en dicha potestad reglamentaria; es decir, el ejecutivo podr regular,
mediante reglamentos, todos aquellos asuntos no entregados por la Constitucin a
la competencia exclusiva del parlamento.
Si slo existe potestad reglamentaria clsica o de ejecucin, la norma de
clausura se fijar en la ley; en este caso la ley podr regular todos los asuntos,
excepto los entregados por la Constitucin a la competencia exclusiva de otros
rganos.
La Constitucin de 1925, en su artculo 44, fijaba la norma de clausura en
la ley, es decir, se mencionaba con carcter enunciativo (a modo de ejemplo) qu
materias eran propias de ley. Sealaba que Slo en virtud de una ley se puede....
Esto importaba que el parlamento estuviera facultado para regular por medio de
97
leyes cualquier materia, por particular que fuese, an cuando no estuviese
mencionada en la enunciacin.
La fijacin de la norma de clausura en el parlamento determina la existencia
de un Dominio Legal Mnimo; es decir, la Constitucin establece con carcter
meramente enunciativo el dominio mnimo de la ley; ms all de esas materias, el
legislador puede regularlo todo.
Por su parte, la Constitucin de 1980 fij, en el artculo 60, la norma de
clausura en la potestad reglamentaria autnoma. Menciona, de manera taxativa,
las materias que la ley puede reglar, excluyndose las otras no mencionadas (a
pesar que la enunciacin es bastante amplia). Seala: Slo son materias de
ley.... Las dems materias quedan entregadas a la potestad reglamentaria
autnoma.
La fijacin de la norma de clausura en la potestad reglamentaria autnoma,
es decir, en el ejecutivo (as como, en general, en un rgano distinto del
parlamento) determina la existencia de un Dominio Legal Mximo. La Constitucin
establece de modo taxativo el marco mximo de accin de la ley. Establece el
lmite hasta donde la ley puede regular.
En la Constitucin chilena, la Potestad Reglamentaria reconoce como
fuente el artculo 32 No 8 a propsito de las atribuciones del Presidente de la
Repblica. De esta manera se seala que son atribuciones especiales de ste:
No 8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las
leyes.
98
Como se aprecia, en nuestro derecho existe la distincin entre potestad
reglamentaria autnoma y de ejecucin. La potestad reglamentaria autnoma se
lleva a cabo por medio de reglamentos y la potestad reglamentaria de ejecucin se
materializa por medio de reglamentos, decretos e instrucciones. Adems, y
aunque la Carta Fundamental no lo diga expresamente, debemos agregar como
acto de autoridad las resoluciones.
Los reglamentos son, entonces, actos de autoridad dictados principalmente
por el Presidente de la Repblica, que contienen normas jurdicas generales y
abstractas, por medio de las cuales se regulan materias que no son propias del
dominio legal o bien se ejecutan las leyes.
Los decretos, son normas jurdicas emanadas del Presidente de la
Repblica, para dar ejecucin a las leyes, de carcter particular, esto es,
regulando por tanto a un nmero determinado de sujetos y situaciones.
Las instrucciones son comunicaciones que dan los jefes superiores de la
administracin a los funcionarios subordinados y que persiguen una mejor
aplicacin por parte de estos de lo dispuesto en la ley y el reglamento. Adems, a
travs de ellas se busca mejorar el funcionamiento de un determinado servicio
pblico.
Las resoluciones son actos que contienen normas particulares que emanan
de autoridades administrativas dotadas de poder de decisin, distintas que el
Presidente de la Repblica.
En cuanto al control de constitucionalidad de las manifestaciones de la
potestad reglamentaria, el artculo 93 No 16 de la Constitucin prescribe:
99
Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aqullos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica
cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas
a la ley por mandato del artculo 63.
El Tribunal solamente puede entrar a ejercer esta atribucin a requerimiento
de cualquiera de las Cmaras efectuado dentro de los treinta das siguientes a la
publicacin o notificacin del texto impugnado.
En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad
reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta
parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.
Adems, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 94, en el caso del N 16
del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.
Adems deber publicarse en el Diario Oficial esta sentencia dentro de los
tres das siguientes a su dictacin. Segn lo dice tambin el propio artculo 94.
7.- Los autos acordados.
Son las instrucciones de carcter obligatorio que emiten los tribunales
superiores de justicia para complementar o interpretar, y hasta crear la ley
procesal84.
84 LOPEZ PESCIO, Edgardo Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procesal

Orgnico. Primera parte. Tomo I. Valparaso, EDEVAL, 1987, p. 31.
100
Los autos acordados emanan no de las autoridades polticas ni
administrativas, sino de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas
jurdicas de carcter general relativas a la manera como los tribunales deben
proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales85.
En Chile el sustrato jurdico de los autos acordados se encuentra en el
artculo 79 de la Constitucin y en el artculo 3 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
En virtud de la primera norma se establece que la Corte Suprema tiene la
superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la
repblica, con excepcin del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de
Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares en
tiempo de guerra.
La segunda disposicin por su parte seala que los tribunales adems de la
facultad de conocer las causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, y de
intervenir en todos aquellos asuntos no contenciosos en que una ley requiere su
intervencin, tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que
a cada uno de ellos se les asigna en los respectivos ttulos de este mismo Cdigo.
Las facultades conservadoras se refieren a la labor que compete a los
tribunales en la proteccin de los derechos fundamentales, mientras que las
facultades disciplinarias guardan relacin con la vigilancia y castigo que los
tribunales superiores deben llevar a cabo respecto de jueces y funcionarios
judiciales. En cuanto a las facultades econmicas, que son las que autorizaran a
101
los tribunales superiores para dictar autos acordados, son aquellas que se ejercen
para conseguir una mejor y ms pronta administracin de justicia 86.
Los autos acordados de carcter y aplicacin general, como el que regula la
tramitacin y fallo del recurso de proteccin, deben ser publicados en el Diario
Oficial.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 93 No 2 de la Constitucin, son
atribuciones del Tribunal Constitucional:
Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los
autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes
de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el mismo artculo 93 de la Carta
Fundamental el Tribunal Constitucional puede ejercer esta atribucin: A
requerimiento del Presidente de la Repblica, a requerimiento de cualquiera de las
Cmaras o de diez de sus miembros y a requerimiento de toda persona que sea
parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la
primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de
sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.
Como se puede apreciar de la sola lectura de la norma, el constituyente
extiende en forma importante la legitimacin activa para poner en movimiento el
ejercicio de esta atribucin por parte del Tribunal Constitucional. Esta extensin
aludida se deduce claramente de la expresin toda persona que sea parte en
juicio o gestin pendiente que se siga ante tribunal ordinario o especial, o desde la
primera actuacin del procedimiento penal. Este aspecto no deja de ser
importante, porque de una u otra manera esta norma, junto con otras que
102
contempla el artculo 93 de la Constitucin, significan un singular avance en el
acceso a la justicia constitucional por parte de los particulares.
Otro aspecto a considerar, dice relacin, con el hecho de que el ejercicio de
este requerimiento procede cuando una persona se vea afectada por este auto
acordado en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En mi opinin esta
redaccin extiende el catlogo de derechos protegidos, no slo a los consagrados
en los artculos 19, y amparados por la accin de proteccin, sino que tambin a
los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, segn lo dispone el inciso
segundo del artculo 5 de la Constitucin.
Respecto de los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad
de un auto acordado y segn lo dispuesto en el artculo 94 de la misma
Constitucin, ella no puede ser objeto de impugnacin y adems ella se entender
derogada del ordenamiento jurdico desde el momento en que la sentencia se
publique en el Diario Oficial.
III.- La costumbre jurdica como fuente formal del derecho.
1.- Evolucin de la costumbre.
El profesor Jaime Williams Benavente87 nos recuerda que en la antigua
Roma, el respeto por la costumbre de los antepasados contribuye a dar fuerza
obligatoria a las normas que de esas costumbres emanaban, formando el llamado
derecho consuetudinario.
Durante la Edad Media tambin se reconoci a la costumbre como fuente
importante de derecho, fijndose por vez primera sus requisitos y caracteres. La
87 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 167-168.
103
costumbre jurdica tena principalmente el valor de derecho en ausencia o fuera de
ley. Es decir, ella operaba a falta de derecho escrito.
En la poca Moderna, a consecuencia del racionalismo jurdico del Siglo
XVII, se otorga preeminencia al derecho escrito o al derecho legislado por sobre la
costumbre. La Escuela del Racionalismo Jurdico alcanza su culminacin a fines
del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, con la codificacin.
En la actualidad la costumbre tiene un lugar secundario en los
ordenamientos jurdicos occidentales, lo que obedecera a tres causas principales:
a.- Al espritu racionalista que predomina hasta hoy.
b.- Al monopolio de la creacin del Derecho por parte del Estado.
c.- Al dinamismo de las relaciones sociales y a la rapidez del mundo actual, donde
muchas veces se precisa contar con marco regulatorios frente a nuevas
situaciones y circunstancias.
2.- Concepto de costumbre jurdica.
Se suele decir que la costumbre jurdica es la repeticin constante y

uniforme de ciertos actos, por un tiempo determinado, por lo general muy extenso,
en una localidad determinada, por generalidad o mayora de los sujetos de un
grupo social, con la conciencia que al hacerlo, se encuentran respondiendo a un
imperativo jurdico.
Para que la costumbre pueda ser calificada jurdicamente como tal, es
necesario que concurran los siguientes requisitos:
a.- Debe tratar de un uso social de carcter general.
104
b.- Que tenga un carcter uniforme y constante. Esto es deben ser repetidos en
forma frecuente y en forma anloga.
c.- Que esta repeticin constante y uniforme tenga una cierta duracin en el
tiempo.
d.- Que este comportamiento tenga sustrato jurdico, es decir, que no carezca de
opinio juris. En otras, palabras lo que define a la costumbre jurdica es la
conviccin por parte de los sujetos, que al obrar de una determinada manera se
encuentran obedeciendo a un imperativo jurdico.
3.- Elementos de la costumbre jurdica.
De esta forma es posible distinguir entre elementos materiales u objetivos y
un elemento interno o subjetivo.
Elemento Material u Objetivo Elementos internos o subjetivos
La repeticin constante y uniforme La conviccin por parte de los
de actos anlogos, durante un sujetos que al obrar de una

determinado perodo de tiempo (por determinada manera, estn
lo general largo) en cierta localidad, cumpliendo una norma de derecho.
que puede ser la totalidad del
territorio de un Estado o parte de l.
105
4.- Clasificacin de la costumbre jurdica.
a.- Segn el territorio donde rige la costumbre jurdica.
- Costumbre local.
- Costumbre nacional.
- Costumbre Internacional.
a.- Segn la relacin de la costumbre jurdica en relacin con la ley.
- La costumbre segn la ley.
- La costumbre fuera de la ley.
- La costumbre contra ley.
La costumbre segn la ley es aquella a la que la propia ley reconoce y le
otorga fuerza obligatoria. Por lo general la costumbre segn la ley sirve para su
interpretacin.
La costumbre fuera de la ley es aquella que rige a falta de la ley, es decir,
cuando existe un vaco legal. En este caso la costumbre tiene el carcter de

integradora.
La costumbre contra ley es aquella que tiene el mrito de derogar la ley
vigente.
106
5.- El valor de la costumbre jurdica en nuestro ordenamiento.
En materia civil la primera norma que debemos tener en cuenta es el
artculo 2 del Cdigo Civil: La costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella.
Tal como se aprecia de la lectura de la disposicin citada, en material civil
en Chile solamente rige la llamada costumbre segn la ley. Y, para ser francos, los
casos en que la ley se remite expresamente a la costumbre son mnimos. Por
ejemplo, artculos 608, 1198 inciso final, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986 y
2117 inciso segundo.
Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Ducci88, seala quela existencia del
artculo 1546 del Cdigo Civil, tiene el mrito de ampliar mucho el mbito de
aplicacin de la costumbre en material civil. Esta norma dispone:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
Por tanto, por expresa disposicin de la ley, la costumbre pasa a formar
parte del contenido de los contratos y a constituir un elemento de lo que se ha
denominado la ley del contrato. En efecto, el artculo 1545 del Cdigo Civil dice
que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes 89.
En materia comercial, se aplica lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo de
Comercio que seala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.
88 DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101.

89 DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101-102.
107
Esta norma se complementa con el artculo 5 del mismo Cdigo que
dispone:
No constando a los juzgados de comercio que conocen de
una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre
que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos
medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido

pronunciadas conforme a ella;
2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la
costumbre no consta a los juzgados de comercio. Por tanto, si el tribunal estima
que la costumbre le consta por ser sta por ejemplo, pblica y notoria, podr
aplicarla sin necesidad de prueba especfica90.
Finalmente, el artculo 6 del mismo cuerpo normativo establece que las
costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
90 dem.
108
IV.- La jurisprudencia como fuente formal del derecho.
Recuerda el profesor Squella que la palabra jurisprudencia tiene en la
literatura jurdica dos acepciones principales, una ligada a la idea de saber o
conocimiento del derecho y otras vinculada a la actividad de los rganos
jurisdiccionales91.
En esta parte del curso nos quedaremos con la ltima de las acepciones
mencionadas. Y en este sentido, la palabra jurisprudencia tiene tres significados
distintos92:
i. Jurisprudencia indica el conjunto de fallos de cualquier tribunal de justicia
que hayan sido dictados sobre un asunto o materia similar, sobre la base de
aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al
modo como debe interpretrselo.
ii. Jurisprudencia es el conjunto de fallos concordantes dictados por los
tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales
permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan
uniformemente en presencia de casos similares.
iii. El tercer significado que tiene la palabra jurisprudencia cuando es utilizada

en vinculacin a la labor que cumplen los rganos jurisdiccionales alude a
las normas jurdicas concretas y singulares que producen los jueces por
medio de las sentencias con las que ponen trmino a las controversias y
dems gestiones que ante ellos se promueven.

109
El valor de la sentencia en Chile como fuente formal del derecho.
La norma esencial para aclarar esto se encuentra contenida en el artculo 3
del Cdigo Civil:
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
En consecuencia, esta disposicin consagra el llamado efecto relativo de
las sentencias judiciales. Esto significa que las sentencias judiciales son
vinculantes solamente en el proceso en que ellas son dictadas y respecto de las
partes que en l ha intervenido.
De esta manera, ningn tribunal chileno est vinculado a sus fallos
anteriores y tampoco lo est a los fallos dictados previamente por los tribunales
superiores de justicia93.
V.- Los actos jurdicos y los actos corporativos.
1.- Los actos jurdicos.
En trminos generales, hecho es todo lo que sucede en el mundo. Estos

hechos pueden ser relevantes o irrelevantes jurdicamente hablando. Cuando
estos hechos tienen relevancia jurdica se denominan hechos jurdicos.
A los hechos jurdicos provenientes del hombre se les puede llamar hechos
jurdicos propiamente tales. Por su parte estos hechos pueden ser voluntarios o
involuntarios.
Los hechos jurdicos involuntarios son aquellos que provienen del hombre,
aunque sin la intencin de producir efectos jurdicos. Los hechos jurdicos
110
voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente y que producen
efectos jurdicos, sean o no queridos por su autor.
Estos hechos jurdicos voluntarios pueden ser lcitos o ilcitos. Los hechos
voluntarios ilcitos se llaman delitos. Ahora bien, un hecho de esta naturaleza
puede ser deliberado, en cuyo caso estamos en presencia de un delito o ellos
pueden ser el resultado del actuar negligente del sujeto, en cuyo caso estaremos
frente a un cuasidelito.
Ahora, respecto de los hechos jurdicos voluntarios y lcitos, ellos pueden
ser realizados con la intencin de producir determinados y concretos efectos
jurdicos y cuando ello es as se denominan actos jurdicos; o bien realizados sin
esta intencin, y si esto sucede estamos en presencia de los cuasicontratos.
Acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y lcita del ser humano,
ejecutado con la intencin precisa de producir determinados efectos jurdicos, los
cuales pueden consistir en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos y
deberes jurdicos.
Los actos jurdicos admiten variadas clasificaciones. La principal es la que
distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales.
Los actos jurdicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida del
derecho requieren del concurso de voluntad de una sola parte. La parte puede ser
una sola persona, en tal caso hablaremos de actos unilaterales simples como es el
testamento; o la parte puede estar conformada por la manifestacin de voluntad
de varias personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y cuando
esto sucede estamos en presencia de un acto jurdico unilateral colectivo. Por
ejemplo el acuerdo de una sociedad en virtud del cual se aumenta el capital social.
111
Los actos jurdicos bilaterales que tambin se denominan convenciones,
son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de
voluntad de dos o ms partes.
Es importante sealar que todo acto jurdico bilateral siempre es una
convencin. Y, cuando esta convencin tiene por objeto exclusivo crear derechos
y obligaciones se denominan contratos.
Por tanto el contrato puede ser definido como aquella convencin cuya
finalidad es crear derechos y obligaciones.
Recordar y no olvidar nunca: Todo contrato es una convencin, siempre lo
es, pues para nacer a la vida del derecho requiere del concurso de
voluntades de dos o ms partes, pero no toda convencin es un contrato,
porque lo es cuando crea derechos y obligaciones y existen convenciones
que no tienen por finalidad crear derechos y obligaciones sino extinguirlos
como sucede con el pago.
Los contratos, a su vez admiten una clasificacin que distingue entre
contratos unilaterales y contratos bilaterales.
Los contratos unilaterales son aquellos en que una sola de las partes se
obliga como consecuencia del contrato celebrado, no contrayendo en principio la
otra obligacin alguna. Por ejemplo, la donacin o el comodato.
Los contratos bilaterales son aquellos en que ambas partes se obligan
recprocamente. Es el caso de la compraventa o el arrendamiento.
112
En las pginas que siguen abordaremos las llamadas fuentes indirectas,
que como hemos dicho al inicio de esta unidad son los principios generales del
derecho, la equidad y la doctrina de los autores.
Desde luego que no podemos afirmar que los contratos constituyen una
fuente formal del derecho de carcter general, pero no cabe duda que s lo son,
especialmente los contratos, fuentes del derecho de carcter particular. El profesor
Squella sostiene que tiene razn Kelsen, en consecuencia, cuando afirma que al
establecer el ordenamiento jurdico al negocio jurdico como un hecho productor
de derecho, lo que hace, a fin de cuentas, es autorizar a los individuos sujetos al
negocio a regular sus relaciones recprocas, en el marco de las normas generales
producidas por va de legislacin o costumbre, por las normas que son producidas
mediante el negocio jurdico94.
2.- Los actos corporativos.
En trminos muy amplios se puede decir que estos actos son aquellos que
se llevan a cabo por personas jurdicas colectivas, por medio de los que se
producen normas jurdicas generales que tienen validez solamente respecto de los
miembros de esa determinada institucin y dentro de su mbito.
113
VI.- Los principios generales del derecho.
Joaqun Arce nos recuerda que principio segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola, comporta, base, fundamento, origen, razn fundamental
sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia95.
Pues bien, en este sentido los principios generales del derecho han de ser
las ideas cardinales que constituyen su origen o fundamento; que estn dotadas
de un alto grado de generalidad; que por ello gozan de una gran comprehensin
en el mbito de lo jurdico (onmicomprehensin); que pertenecen a las ms
amplias formulaciones del Derecho 96.
El profesor Squella ensea que los principios generales del derecho
nacieron para auxiliar a los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, a la
vez que para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales de
aquellos, operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido;
de oscuridades o contradicciones en las leyes aplicables al caso y que el juzgador
no pudiere despejar valindose de los mtodos o elemento de interpretacin de la
ley; e, incluso, en presencia de consecuencias notoriamente injustas o
inconvenientes que pudieran derivarse de la aplicacin de una ley al caso que el
juez debe resolver97.
Es justamente lo anterior lo que explica que los principios generales del
derecho sean considerados tradicionalmente como fuentes supletorias del
derecho. En este sentido, ellos operaran:
95 ARCE Y FLORES-VALDS, Joaqun. Los principios generales del derecho y su formulacin

constitucional. Madrid, Editorial Civitas, 1990, p. 63.
96 ARCE Y FLORES-VALDS, Joaqun. Ob. Cit., p. 63-64.
114
a) Cuando no hay ley, es decir, en caso de lagunas legales.
b) Cuando el sentido y alcance de la ley no ha podido ser desentraado
utilizando los elementos interpretativos de la ley.
c) Porque la aplicacin estricta de la ley a un caso concreto puede traer
aparejadas consecuencias injustas o inconvenientes.
En este sentido se debe destacar que los principios generales del derecho
solamente deben ser aplicados por los jueces en forma supletoria y en principio en
los casos precedentemente enunciados.
Segn el propio Squella98, los principios generales del derecho en estricto
rigor no seran fuentes formales del derecho, pues ellos no son mtodos de
creacin de las mismas, sino que a lo ms, ellos estaran contenidos en las
sentencias judiciales, que los utilizan como fundamento en las hiptesis descritas
arriba.
Qu son los principios generales del Derecho?
No existe unanimidad al respecto, de esta manera podemos encontrar una
definicin desde las posiciones iusnaturalistas, las doctrinas positivistas,
posiciones eclcticas y una postura construida desde la Escuela Hitrico-
Romanista.
En el primer caso, los principios generales del derecho son aquellos que
derivan del derecho natural, que a su vez se encuentra constituido por ciertas
exigencias de justicia, anteriores y superiores al Estado y al derecho creado por
ste.
115
El profesor Squella ejemplifica lo anterior recordando lo dispuesto en el
artculo 7 del Cdigo Civil Austriaco de 1811, que rezaba: Si no se puede decidir
una cuestin jurdica ni conforme a las palabras ni segn el sentido natural de la
ley, se tendr en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los
fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidir
de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente
sopesadas, segn los principios jurdicos naturales 99.
Desde el positivismo, los principios generales del derecho se encuentran
dentro del ordenamiento jurdico positivo y se puede acceder a ellos a travs de un
procedimiento inductivo.
Esta concepcin fue seguida por el Cdigo Civil italiano de 1942 que
estableci que en caso de duda la cuestin litigiosa se resolvera segn los
principios generales del ordenamiento jurdico del Estado 100.
Tambin hay una postura que trata de compatibilizar las dos posiciones
anteriores. Es as como el Cdigo Civil de Egipto de 1949, estableci que en
defecto de disposiciones legales el juez resolver en conformidad con la
costumbre, en defecto de costumbre segn los principios generales del derecho
islmico, y a falta de stos, segn los principios del derecho natural y la
equidad101.
La doctrina histrico-romanista, por su parte postula que fue tan grande la
perfeccin alcanzada por el derecho romano, que sus grandes principios jurdicos
se mantienen vigentes hasta el da de hoy y ellos son los que se alzan como
99 dem.
101 dem.
116
principios generales del derechos. Algunos de estos principios seran por ejemplo,
el argumento a fortiori, en virtud del cual quien puede lo ms puede lo menos; el
principio nemo auditor o lo que lo mismo, nadie puede aprovecharse de su propio
dolo, o el principio lex locus regist actum, es decir, la ley del lugar rige el acto,
Las crticas a esta ltima doctrina son evidentes. En efecto, nadie podra
desconocer el grado de desarrollo y perfeccin alcanzado por el derecho romano,
pero ello no justifica que se hayan fijado los principios generales del derecho de
una vez y para siempre.
La situacin de los principios generales del derecho en nuestro
ordenamiento jurdico.
Tal como lo hemos adelantado a propsito de las normas de interpretacin
de la ley y de la integracin de la misma, los principios general del derecho
cumplen claramente una funcin interpretativa segn lo dispuesto en el artculo
24 del Cdigo Civil y una funcin integrativa en materia procesal atendido el tenor
del artculo 170 No 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
VII.- La equidad.
La equidad se vincula a la idea de justicia. Para abordar este tema

necesariamente tenemos que recurrir a las ideas aristotlicas relacionadas con lo
justo legal y lo justo natural.
En el captulo 7 del libro V de la tica a Nicmaco, Aristteles formula la
clebre distincin entre cosas que son justas por naturaleza y aquellas que lo son
por convencin. Esta doctrina tiene algunos antecedentes en Platn,
particularmente en la distincin que hace Scrates en el Eutifrn entre cosas que
estn prohibidas porque son malas y cosas que son malas porque estn
117
prohibidas. Estas ltimas vienen a corresponder a la justicia convencional
aristotlica. Se trata, en efecto, de una distincin importante, que est en la base
de la Tradicin Central de la tica occidental. Sin embargo, una vez que se acepta
esta doctrina se plantea de inmediato el problema de cmo se compaginan ambas
formas de justicia. Este problema presenta dos facetas: una, la ms conocida, est
representada por la posible colisin entre los dictados de la justicia convencional,
expresados en las leyes positivas, y las exigencias de la justicia suprapositiva.
Este conflicto ya fue descrito por Sfocles en Antgona y recorre toda la historia de
la filosofa, por ejemplo, a propsito de la ley injusta. La otra faceta, en cambio,
tiene que ver con la forma en la que nosotros debemos concretar las exigencias
de la justicia natural. Dicho con otras palabras, por mucho que se admita la
existencia de una justicia natural, resulta imprescindible recurrir a ciertas
mediaciones para hacerlas efectivas. La va por la que se produce este proceso de
determinacin es de ordinario, la ley positiva.
Con todo, nada asegura que este proceso de mediacin entre las
exigencias de la justicia natural y su concrecin legislativa sea siempre eficaz. En
efecto, resulta evidente que la inteligencia de quienes intervienen en esa
convencin no es capaz de prever todas las situaciones posibles que pueden
presentarse. Y, puesto que el legislador dispone para los casos ordinarios, bien
puede suceder que la presencia de circunstancias excepcionales lleve a que una
ley que es perfectamente razonable en situaciones normales produzca un
resultado injusto en una situacin de excepcin. En estos casos, ensea
Aristteles, hay que resolver el asunto de la manera en que lo habra hecho el
legislador y no apegarse en exceso a la letra. All tiene lugar la epieikeia. Al
apartarse de la letra de la ley, el juez "no elimina aspectos de la justicia, sino que,
al contrario, encuentra un derecho mejor". Hasta ah, resumida, la solucin de
118
Aristteles al problema de la tensin entre la generalidad de la ley y la variabilidad
de las circunstancias del caso concreto102.
Segn Aristteles, el juez, frente al caso concreto, tiene que determinar lo
justo legal, es decir, que es lo justo segn la ley que regula el caso a resolver. Sin
embargo, puede ocurrir que la ley no regule ese caso o que la aplicacin de la
norma legal a ese caso concreto se produzca un resultado perjudicial y no querido
por el legislador.
En consecuencia cuando la ley ha sido redactada en trminos muy
generales y esta generalidad impida la aplicacin de la ley al caso concreto, el
juzgador debe corregir la ley razonando y fallando del modo que el legislador
hubiera procedido probablemente. Tal como sostiene el profesor Garca-
Huidobro, el juez cuando acta as no elimina aspectos de la justicia, sino que, al
contrario, encuentra un derecho mejor.
De esta manera, Aristteles se plante el problema de la relacin entre la
equidad y la justicia, diciendo que la equidad es una especie de justicia. Es la
justicia para el caso particular; es superior a la justicia legal 103.
La equidad en nuestro derecho.
Tal como lo hemos adelantado a propsito de las normas de interpretacin
de la ley y de la integracin de la misma, la equidad cumple una funcin
interpretativa segn lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil y una funcin
102 GARCA-HUIDOBRO, Joaqun. Cabe aplicar la equidad a la ley natural? La respuesta de

Francisco de Surez. En: Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 17 No 2, 2010,
p. 53-77.
119
integrativa en materia procesal atendido el tenor del artculo 170 No 5 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Por ltimo, estamos de acuerdo con el profesor Squella cuando indica que
equidad no es sinnimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad, y que para
formar una decisin equitativa bien puede recurrirse tambin, adems de los
elementos o factores que ya indicamos, a criterios que se encuentren aprobados
por la doctrina104.
VIII.- La doctrina de los autores.
La doctrina de los autores y de los tratadistas es fundamental para la
interpretacin y la aplicacin prctica del derecho. En verdad no cabe duda de
aquello, si uno analiza al azar un par de sentencias del Tribunal Constitucional
podr apreciar lo que acaba de indicar. Sin embargo, la doctrina de los autores,
salvo contadsimas excepciones no es una fuente formal del derecho en la
actualidad y ello obedece principalmente a la influencia racionalista propia del
Siglo XVIII.
Cualesquiera sean los mritos de los autores o la profundidad de sus
razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces.
En este sentido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no
se traduce en normas imperativas 105.
En la antigedad existen ejemplos muy importantes en donde a la doctrina
de los autores se les reconoci pleno valor de fuente formal del derecho.

105 RONCHETTI, Fernando. La doctrina como fuente real del derecho . En Cartapacio de Derecho,
Revista Electrnica de la Facultad de Derecho-Unicen, Volumen 11, 2006.
120
Don Alejandro Guzmn nos recuerda que en parte para intentar poner
remedio al problema de las falsificaciones, pero tambin al de la escasez de libros
jurdicos, vino una ley de Valentiniano III de Occidente, promulgada el 426, y que
conocemos con el nombre de Ley de CitasEsta norma fue recogida por
Teodosio II al promulgar su cdigo el ao 438, y con ello result extendida tambin
al Oriente106.
Recordemos que este importante texto histrico rezaba de la siguiente
manera:
Los emperadores Teodosio y Valentiniano augustos, al senado de la
ciudad de Roma. (Tras otras cosas). Damos fuerza a todos los escritos de
Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, de tal modo que la autoridad que
tienen Paulo, Ulpiano y los dems, la tenga tambin Gayo, y que se puedan citar
pasajes de toda su obra. Consideramos tambin ratificada la ciencia de aqullos
cuyos tratados y opiniones utilizaron en sus obras todos los antes citados, como
es la de Escvola, Sabino, Juliano y Marcelo y la de todos a quienes aqullos
tuvieron en alta consideracin; pero con tal de que, dada la incertidumbre
proveniente de su antigedad, la autenticidad de sus libros quede confirmada por
el cotejo de cdices. Cuando se aleguen diversas opiniones, prevalezca la del

mayor nmero de autores, o si el nmero fuera igual, tenga preferencia la
autoridad del grupo en el que brille el varn de excelente talento Papiniano, el
cual, as como prevalece sobre cada uno, es superado por dos. Conforme a lo ya
establecido, ordenamos invalidar las notas de Paulo y Ulpiano a las obras de
Papiniano. Pero cuando se aduzca un nmero igual de opiniones de aqullos cuya
autoridad se reputa igual, decida la prudencia del juez a quines debe seguir.
106 GUZMN, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo I. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, Primera Edicin, 1996, p. 43.
121
Ordenamos que las Sentencias de Paula valgan siempre. (Y otras cosas). Dado
en Ravena el 7 de los idus de Noviembre, siendo cnsules Nuestros Seores los
Augustos Teodosio por duodcima vez, y Valentiniano por segunda (7.XI.426) 107.
Bibliografa utilizada.
1) LVAREZ, Enrique. Prohibicin de discriminacin. En LVAREZ, Enrique,

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legalpublishing, No Legal Publishing 49103.
107 DOMINGO, Rafael (coord.)Textos de Derecho Romano. Navarra, Aranzadi, 2002, p.260.
122
10) DOMINGO, Rafael (coord.) (2002) Textos de Derecho Romano. Navarra,
Aranzadi.
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natural? La respuesta de Francisco de Surez. En: Revista de Derecho
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Chile, Legal-Publishing.
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Chile: Editorial Jurdica de Chile.
17) KELSEN, Hans (1977) Esencia y Valor de la Democracia. Madrid: Ediciones
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123
22) PRIETO SANHS, Luis (2007) Apuntes de Teora del Derecho. Madrid:
Editorial Trotta, 2 Edicin.
23) SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) Introduccin al derecho. Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
24) RONCHETTI, Fernando (2006). La doctrina como fuente real del derecho.
En Cartapacio de Derecho, Revista Electrnica de la Facultad de Derecho-
Unicen, Volumen 11.
25) SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2003) Filosofa del Derecho. Santiago de
Chile: Editorial Jurdica de Chile.
26) WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) Lecciones de Introduccin al
Derecho. Santiago de Chile: Ediciones Fundacin de Ciencias Humanas, 5
Edicin.
124

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APUNTES CURSO DE INTRODUCCIN AL DERECHO

UNIVERSIDAD SANTO TOMS-VIA DEL MAR

PRIMER SEMESTRE 2013.

PROF. JORGE ASTUDILLO M.

material de apoyo en el curos Introduccin al Derecho adscrito a la malla

curricular de la Carrera de Derecho, de la Escuela de Derecho, de la Universidad

su difusin a terceras personas ajenas a esta Institucin.

Prof. Jorge Astudillo M.

I.- La conducta humana y sus lmites.

1.- La conducta humana y su regulacin normativa.

Ya hemos sealado que el derecho (como Derecho Objetivo) es el conjunto

de normas jurdicas que aspiran a regular la conducta del ser humano en

Por lo tanto, si el derecho es un conjunto de normas jurdicas, debemos

ser de diversa naturaleza.

Por lo mismo, en las pginas que siguen estudiaremos las normas de

conducta, sealaremos sus principales caractersticas y las diferenciaremos de

2.- Las normas de conducta.

a.- Primeras consideraciones.

Este es un curso de derecho, de Introduccin al Derecho especficamente,

conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no puede

normas jurdicas, sino que responde a los ms variados estmulos y razones;

religin, moral, costumbres sociales, reglas de cortesa o simples modas

representan otras tantas esferas de normatividad, ms o menos perfiladas y

entrelazadas entre s, que tambin pretenden y de hecho consiguen muchas

veces con mayor eficacia que el Derecho regular nuestro comportamiento2.

Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideracin, pues el derecho no

es el nico orden normativo que aspira a regular la conducta humana dentro de la

sociedad, quizs sea el ms importante, pero no es el nico. En las pginas que

las que a diario convivimos.

Segn el profesor Williams Benavente, la norma de conducta es una

ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo

incumplimiento trae aparejada una sancin 3.

Tambin se ha sostenido que las normas de conducta son prescripciones

obligatorias de conducta dirigidas a la obtencin de ciertos fines que se estiman

deseables, que imponen deberes a determinados sujetos, bajo ciertas

b.- Caractersticas de las normas de conducta.

Algunas caractersticas generales de las normas de conductas las podemos

resumir en las siguientes consideraciones:

i. Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el comportamiento

humano. Es por ello que no se podran establecer normas de conducta que

la norma de conducta nos indica la forma como debemos comportarnos en

sociedad. As por ejemplo, se nos dice que debemos pagar el impuesto,

que es correcto socialmente saludar al vecino, que no debemos dejar de ir

a misa los domingos, etc.

iii. Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo que mucha gente

piensa, el que una norma de conducta prescriba un determinado

comportamiento no necesariamente implica que el sujeto se comportar de

iv. Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cmo los seres

ordena una norma de conducta.

miembros de la sociedad no significa que ella no sea vlida. Quizs de ella

no podamos predicar la eficacia, pero si la validez. Hasta hace unos pocos

la norma de conducta no era eficaz.

El profesor Williams entiende por sancin aquel detrimento en la persona,

bienes o situacin del incumplidor, segn la naturaleza y fines de la norma

3.- Las normas de conducta y las leyes de la naturaleza.

Lo primero que debemos sealar es que no se debe confundir leyes de la

naturaleza con ley natural. Las leyes de la naturaleza corresponden al

comportamiento constante y uniforme de determinados fenmenos de la

Las leyes de la naturaleza reconocen profundas diferencias con las normas

de conducta. Estas diferencias son:

i. Las leyes de la naturaleza persiguen explicar las relaciones constantes

entre fenmenos naturales; en cambio las normas de conducta no

las normas de conducta persiguen un fin prctico.