APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I.

SEGUNDA GUA.
PROF. E. DARRITCHON POOL.

SEGUNDA UNIDAD:

PERSONAS Y FAMILIA

PRIMERA PARTE: PERSONAS.

INTRODUCCIN:
En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por
entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes,
humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas
son los derechos y obligaciones en s mismos. Finalmente, las acciones son los
recursos a travs de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir.
Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone
necesariamente un titular, utilizndose para designar a ste, entre otras, las
expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se seala que el derecho
moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en
cuanto no se concibe el uno sin el otro: sujeto de derecho y capacidad de
goce. Por tales entendemos al ente hbil y a la habilidad, respectivamente,
para contraer activa y pasivamente relaciones jurdicas. (Capacidad de goce:
aptitud legal para ser titular de derechos).
Por otro lado, existe tambin el concepto de capacidad de ejercicio, esto
es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder
ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de
otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede
disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe sta sin tener la de
goce.
Por ltimo, hoy en da los conceptos de sujeto de derecho, persona y
ente con capacidad de goce, son conceptos sinnimos, en cuanto toda persona
por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin
perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de
la especie humana, pues existen las llamadas personas jurdicas o morales,
sobre los cuales nos referiremos ms adelante.
 ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA:

ORIGEN: Al respecto se nos seala que etimolgicamente, viene de la

denominacin que se daba a la mscara de la cual se servan en escena los
actores para hacer ms vibrante y sonora su voz, de all que se la empleara para
designar el papel que un individuo poda representar en la sociedad (per-
sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el trmino caput
(cabeza), en el sentido genrico de hombre o individuo humano.

SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teora de la

personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos
la palabra persona no tena un significado tcnico preciso.
En efecto, por una parte poda ser empleada de acuerdo con el
significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. En este sentido,
Gayo nos ensea que la principal divisin a propsito del derecho de las personas consiste en que, entre todos
los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma, fundado en la posicin que el hombre ocupa
en el orden jurdico, el concepto primitivo de persona es sinnimo al de hombre. Fritz Schulz destaca que el
trmino persona es usado por los juristas clsicos con la exclusiva significacin de homo, siendo todos los
seres humanos, incluso los esclavos, son llamados personae, no obstante que los esclavos son desde la
perspectiva patrimonial una res (cosa).
En este orden de ideas, todo hombre y nadie ms que l, debiera ser
persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes
romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por
una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se
la concedieron, por otra, a seres no humanos, segn se explicar ms adelante.
As, Guillermo Margadant seala que el protagonista del drama jurdico no es el
ser humano, sino la persona, concepto que por una parte es ms estrecho, dado
que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero
por otra parte ms amplio pues reconoce la existencia de personas que no son
seres humanos. En todo caso, en los textos romanos clsicos, solamente los seres
humanos son llamados personae, y el concepto y el trmino persona jurdica son
desconocidos. As, Gayo, en su Derecho de personas, se ocupa de las personas
naturales nicamente. Al respecto, Alejandro Guzmn Brito destaca que en el
derecho clsico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este
sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el trmino de persona
jurdica, aunque en la poca post-clsica las corporaciones solan ser llamadas
personae vice (hacer las veces de personas).
Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la
expresin persona como sinnimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente
que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la
esclavitud (Los esclavos son considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la
Antigedad no reconocen personalidad jurdica al ser humano en cuanto tal), ni todas las personas
son individuos de la especie humana, puesto que al lado de las personas fsicas
existen las personas jurdicas.
Por otra parte, el derecho romano clsico, para los efectos de la
personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadana del
sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el mbito del derecho
privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el
status o situacin jurdica personal que ocupaba en ella.
 En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no
existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho
de ser tales, se les reconoce la condicin de personas y por tanto la de sujetos
de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin
perjuicio de ello la expresin sujeto de derecho o el concepto jurdico de
persona , como sinnimo de sujeto, no son sinnimas de la palabra ser
humano.

CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal est

dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.

PRECISIONES:
La dogmtica moderna designa con la expresin capacidad de goce
la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el trmino
persona se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas
fsicas y es atribuida tambin por el derecho a entes abstractos denominados
personas jurdicas, pero en Roma, tratndose, por ejemplo de las llamadas
personas naturales o fsicas, el orden jurdico establece ciertas condiciones
para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado.
En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen
capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son objeto de derechos. Por su parte,
en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros, salvo
concesiones especiales, sin perjuicio de que su condicin es distinta a la de los
esclavos por cuanto tienen reconocida una suerte de subjetividad jurdica por
derecho de gentes; ya en la poca clsica se supera esta distincin en gran medida
por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce,
patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras
subsista tal potestad, sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios
del hijo de familia.
De lo expuesto se desprende que tratndose de las personas naturales,
la calidad de sujeto de derecho en Roma est limitada a ciertas personas, las
cuales necesariamente deben gozar de libertad jurdica, tener ciudadana y no
estar sometidas a la potestad de un pater familias.
En conformidad al ordenamiento jurdico romano existen distintas
categoras de persona en sentido jurdico y modos en que un hombre poda
entrar o salir de cada categora; se trata de las diferentes categoras de status,
sobre las cuales nos referiremos ms adelante (Los juristas consideran que si bien todo el
derecho ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente
capaces para actuar en derecho; as, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y
paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se reconoce cierta capacidad a los
esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).
Por su parte, en lo referente a las personas jurdicas, por ahora slo
diremos que en el derecho romano tambin habra reconocido la calidad de
personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo
una denominacin que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto
de ellas. La doctrina o teora general de las personas jurdicas no es de origen
romano, se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurdica moderna,
pero, como ya se sugiri, los juristas romanos slo reconocen su existencia sin
formular mayores precisiones, conformndose con aplicar a stas, los
principios que rigen a las personas fsicas.
 De lo expuesto resulta que, siguiendo categoras actuales, para
enfrentar el estudio de las personas dividiremos a stas en:

I.-PERSONAS NATURALES y

II.-PERSONAS JURDICAS.
El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurdicamente hablando, se
refiere tanto a las personas naturales o fsicas y su posicin frente al ordenamiento
jurdico y, por otra parte, a las llamadas personas jurdicas, entes a los cuales el
ordenamiento jurdico les reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo
sustrato o base puede ser un conjunto o asociacin de personas o bien un conjunto
de bienes con miras a la consecucin de un fin.
Ver artculos 54, 55 y 545 del Cdigo Civil

I.-LAS PERSONAS FSICAS O NATURALES:

COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURDICA DE LAS PERSONAS

NATURALES:
REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el
nacimiento o dicho de otra forma la aparicin del hombre en la escena jurdica
comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse
los denominados requisitos de existencia o requisitos fsicos. Sin perjuicio de lo
anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurdicos a los
cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideracin de los status y que
estudiaremos ms adelante.
Los primeros son: 1.-HABER NACIDO, 2.-HABER NACIDO VIVO
(VITALIDAD) y 3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCIN TENGA
FORMA HUMANA

1.-HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extrado del

vientre materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus
vsceras, vale decir, forma parte del cuerpo materno (mulieburus portio). Al respecto la profesora Amelia
Castresana destaca que ya nacido significa que se ha producido el alumbramiento, es decir, que el neonato
ha sido separado del claustro materno.

2.-HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era

necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido
(ha dejado or su voz). En cambio, para los sabinianos bastaba con que la
criatura hubiera respirado o bien bastaba con acreditar cualquier signo vital,
ya sea la respiracin o el movimiento (ha dado cualquier seal de vida).
Justiniano opt por la tesis sabiniana.
Paulo nos seala que los que nacen muertos no se consideran nacidos ni
procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.
El determinar si la criatura naci viva o no es algo que tiene importancia
para efectos sucesorios. La prueba de que la criatura naci viva incumbe al que
trata de fundar sobre ella derechos.
Cabe destacar, que nuestro Cdigo Civil exige que la criatura
sobreviva a la separacin un momento siquiera.
 Si bien solo se exige que la criatura sobreviva un instante siquiera, algunos
romanistas consideran que se exige viabilidad de la criatura, lo que impone que
el neonato haya alcanzado la madurez necesaria en el claustro materno para
seguir con vida independiente tras el parto. As, la profesora Castresana precisa
que en el parto abortivo el feto se halla en estado embrionario, y no hay un ser vivo
viable.

3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCIN TENGA FORMA

HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas.
El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurdicos de
un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. As, para Paulo, lo
principal del cuerpo era la cabeza y era all donde deba presentarse la
monstruosidad.

Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro

pblico de nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legtimos, pero, en
los tiempos de Marco Aurelio se extiende tambin a los ilegtimos.

SITUACIN JURDICA DEL QUE ESTA POR NACER

Si bien es posible afirmar que los juristas romanos consideran que el

nasciturus no era un ser vivo independiente de la madre, pues Ulpiano seala
que el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras (D.25,4,1)
y, por su parte Papiniano, refirindose al hijo que espera una esclava, advierte
que antes del alumbramiento no hay un ser vivo en el tero materno (pues, en
tanto aquel no hay nacido, no se dice que exista un esclavo (D.47,11,4)) y aunque
el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia
legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situacin de la criatura
que se encuentra dentro del vientre de una mujer. Sn efecto, el concebido
mientras est dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad
fsica como en relacin con los derechos que le corresponderan en el evento de
nacer.
Al respecto, se suele ensear que, por lo menos en el mbito patrimonial,
el nasciturus, es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan
determinados derechos. En este sentido Bonfante nos seala que el concebido no es actualmente
persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el
momento del nacimiento se le habran transmitido, y, adems, su capacidad jurdica se calcula, en cuanto sea
preciso, desde el momento de la concepcin, no desde el momento del nacimiento. Para algunos
autores consideran que estaramos ante un reconocimiento de personalidad
pero que se otorga sujeto a una condicin resolutoria, vale decir, que se va a
entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca muerta. Ello
implica que el ordenamiento tutela los derechos que sern transferidos a la
futura persona en el momento de su nacimiento, pues slo entonces se estar
ante un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba
a un curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que est
por nacer (curator ventris). La criatura que estaba por nacer era objeto de consideracin jurdica
pues la eventualidad de crearse relaciones jurdicas referidas al que estaba en el claustro materno permita a
la jurisprudencia sostener la regla conforme a la cual "el concebido se tena por ya nacido", encontrndose
condicionados esas relaciones jurdicas al hecho de que la criatura naciera y cumpliera con los requisitos
fsicos. S naca muerta se estimaba como si nunca hubiera existido para el derecho. De esta forma, al
nasciturus se le tiene por nacido en todo aquello que le sea favorable. As por
ejemplo, se reconoce al padre la posibilidad de nombrar tutor por testamento a un hijo no nacido (Gayo
1.147), el status de un hijo legtimo (procreado en iusta nuptiae) viene determinado como si fuera nacido
en el momento de la concepcin. En poca clsica se establece que si la mujer cae en esclavitud durante el
embarazo, el hijo de ella nace libre. En similar sentido Paulo (D.1.5.7), que consideraba al concebido como
existente entre las cosas humanas para todas situaciones que hagan a la conveniencia o comodidad del
mismo.
 Proteccin y reconocimiento del nasciturus:

1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los

derechos en suspenso hasta el nacimiento.
2.-Puede designrsele un curador de sus derechos eventuales. Antes del
nacimiento, la administracin de los derechos deferidos al que est por nacer se
confa a un curator ventris.
3.-Est prohibido y sancionado el aborto, pero ello fundamentalmente
en el caso de una mujer casada en iusta nuptia, pues se estimaba que la
interrupcin voluntaria del embarazo con destruccin del feto implicaba un
atentado de la mujer contra los derechos del paterfamilias. Al respecto,
Marciano afirma que Severo y Caracala dieron un rescripto diciendo que, la que
deliberadamente se provoc un aborto, debe ser desterrada temporalmente por
orden del emperador, pues puede parecer indignante que haya defraudado
impunemente en los hijos a su marido (D.47,11,4).
La profesora Castresana sugiere que la reaccin del ordenamiento
romano en contra de las prcticas abortivas fue relativamente tarda,
precisando que hasta la jurisprudencia clsica avanzada el aborto era una cuestin
privada; y solo a partir de Ulpiano encontramos entre los juristas algunas menciones
a la custodia masculina del vientre femenino, destacando que no se estimaba al
aborto como una atentado a la vida de un ser humano, pues el feto era solo una spes
animantis, una esperanza, una expectativa de vida.
4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni
someterla a tormento.
5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el
hijo (Marcelo: ..el que hiciese lo contrario se considera que mat con el entierro
de la embarazada, una esperanza de vida (D.11,8,2).
6.-Respecto del status libertatis se seguir el criterio de que no importa
si la madre fuera esclava en el momento de la concepcin o del nacimiento, sino
que bastaba que hubiera gozado de libertad en cualquier momento intermedio
durante el embarazo (Marciano, D.1.5.5.2-3; Paulo, D.2.24.1-3; Inst., 1.5.4).

PRESUNCIN DE LA POCA DE LA CONCEPCIN:

En relacin a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habra que
destacar que de acuerdo con Hipcrates, la gestacin dura no menos de seis meses
completos, y segn una disposicin de la ley de las XII Tablas, no ms de 10 meses
completos, por lo cual partiendo desde el da del nacimiento se puede determinar la
poca dentro de la cual se pudo producir la concepcin, formulndose al respecto
una presuncin de derecho segn la cual de la poca del nacimiento se colige la
de la concepcin, presumindose de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento en no menos de 180 das cabales, y no ms de 300, contados hacia
atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
 Respecto de esta presuncin habra que destacar que es de derecho, vale
decir, no admite prueba en contrario, que lo que presume es la poca de la
concepcin y que tiene importancia para determinar si una criatura pudo tener por
padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legtimo, lo cual tiene
importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si est o no sometido a su
patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesin.

En relacin a lo expuesto, ver artculos 74, 75, 76 y 77 del Cdigo Civil

REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURDICA O DE

LA PERSONALIDAD:
En el derecho romano para que un individuo de la especie humana
fuese considerado con plena capacidad jurdica o persona, no bastaba con que
reuniera los requisitos fsicos antes sealados, adems se exiga otra clase de
requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios
para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales
tengan capacidad jurdica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. Por
lo dems, en Roma la plena personalidad o capacidad jurdica se reconoce
exclusivamente al paterfamilias por su condicin de individuo libre, ciudadano
romano e independiente, sin perjuicio de que otros individuos sujetos a l sean
tambin personas, pero con su capacidad jurdica limitada, o, dicho de otra forma,
sufrirn cierto grado de incapacidad. Lo mismo ocurrir con aquellos individuos
libres, que no son ciudadanos, a los que se les reconocer una capacidad limitada.

Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo

destacar que los status son aspectos de la personalidad jurdica respecto del
ordenamiento jurdico romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas
palabras el status es la situacin o posicin jurdica que un individuo ocupa en la
sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano
distribuy los hombres en diversas categoras o situaciones (status), que tenan
decisiva importancia para determinar la personalidad jurdica. En todo caso, esta
sistematizacin didctica habra sido considerada por Gayo.
Se acostumbra a sealar tres clases distintas:

A)STATUS LIBERTATIS,
B)STATUS CIVITATIS y
C)STATUS FAMILIAE.

Segn el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro

de los primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el
status civitatis distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status
familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris

De lo anterior resulta que a la pregunta de cules sean los derechos que en

Roma competen a cada individuo, para una adecuada respuesta, deben
considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos primeros son presupuestos de
plena capacidad en el derecho pblico y, el tercero slo tiene importancia en el
derecho privado.
 A)STATUS LIBERTATIS:

La mxima divisin de los hombres es aquella que establece que los

hombres son libres o son esclavos y a su vez, los libres son ingenuos o son libertos.
Son ingenuos los que han nacido libres; libertos, los han sido manumitidos de lcita
esclavitud. A su vez, los libertos son de tres gneros, pues o son ciudadanos romanos
o son latinos o estn en la clase de los dedicticios (Gayo, Instituciones 1,3,10-12)
De lo recin transcrito se sigue que el status libertatis es la condicin
mnima de la personalidad. El libre de nacimiento ser ingenuo; el nacido esclavo,
que consigue durante su vida la condicin de hombre libre, ser liberto, cuya
condicin analizaremos en su momento.

LOS ESCLAVOS (SERVI):

La esclavitud (servitus) es una institucin por la cual se despoja a un ser
humano de toda personalidad, siendo asimilado a una cosa, de tal forma que en
Roma, los esclavos eran un objeto de derechos, una cosa, especficamente una cosa
mancipi (res mancipi). En el mundo antiguo la esclavitud era considerada una institucin necesaria
para la organizacin de cualquier comunidad poltica, que se fundamenta en la desigualdad entre los
hombres, defendida, entre otros, por Platn y Aristteles, que estimaban que los hombres deban ser divididos
en dos categoras, los libres y los destinados a servir. En todo caso, los romanos en general si bien
jurdicamente equiparaban a las esclavos a una cosa no por ello desconocan que entre los hombres libres y
esclavos exista una naturaleza comn, es ms se destaca por algunos (Florentino) que la institucin de la
esclavitud es propia del derecho de gentes, en virtud de la cual alguien es sometido al dominio ajeno en contra
de la naturaleza. As, Trifonino nos dice que la libertad est contenida en el derecho natural, y la esclavitud ha
sido introducida por el derecho de gentes. Es ms, segn Ulpiano, en lo que al derecho natural respecta, todos
los hombres nacan libres. No ocurre lo mismo con el derecho civil, en el cual los esclavos se consideran
como una cosa o res.
El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa est privado de su
libertad y debe servir a un hombre libre. (Florentino: al hombre que la norma
positiva -no la naturaleza-priva de libertad). En todo caso, conviene destacar la
existencia de esclavos sin dueo, siendo por tanto lo esencial la perpeta privacin
jurdica de libertad.

SITUACIN JURDICA DEL ESCLAVO:

Un esclavo rene la doble condicin de ser humano y de cosa. Si bien
el esclavo jurdicamente es una cosa (res mancipi), no es menos cierto que es un
ser humano, al cual el derecho ha despojado de capacidad jurdica conservando
slo su personalidad natural que de hecho le permite comportarse en la vida
como los hombres libres, disponiendo de una capacidad de hecho pero en caso
alguno de capacidad de obrar. Los romanos no pudieron prescindir de la
condicin humana de ellos y as:

a)en el mbito religioso podan desempear distintas actividades.

(participaba del culto familiar y pblico, siendo admitidos a ciertas fiestas como los
Saturnalia y Compitalia), sin perjuicio de que adems se reconocen sus dioses. Su
iuramentum y votum eran vlidos; sus sepulturas entraban en la categora de res
religiosa, en cuanto sus dioses de ultratumba eran respetados;

b)en el mbito patrimonial poda actuar por su amo o dominus en

aquellos actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes (todo lo que adquiere el
esclavo lo adquiere para su dueo) o convertirlo en acreedor, pero no en
aquellos que significaran hacerle perder bienes o endeudarse, pero esto ltimo
cambi cuando el pretor permiti a los terceros que haban contratado con el
esclavo obrar contra el amo cuando ste haba autorizado al esclavo a contratar
(acciones adjetitia qualitates). De esta modo los esclavos eran verdaderos instrumentos de utilidad
del amo quien los poda emplear en sus actividades de comercio y negocios en general, el cual en vez de
hablar por propia voz o de escribir con su propia mano, empleaba la voz o la mano de su esclavo, no siendo,
a este respecto, su condicin muy distinta a la de los alieni iuris. As, el esclavo poda: adquirir para su dueo
un bien por ocupacin o bien por mancipatio o celebrar una stipulatio en beneficio de su amo.
 En este mismo mbito poda tener un peculio, esto es, una cierta
cantidad de bienes que le entregaba su amo para que los trabajara y
administrara, pero no era dueo de este peculio pudiendo el amo en cualquier
momento pedirle se lo restituyera, al esclavo slo corresponda la administracin.
El que se sostenga que los esclavos tendran una capacidad de obrar,
implica que el ordenamiento le reconoce cierta idoneidad para intervenir en el
trfico negocial. Lo anterior lleva a Alejandro Guzmn a sealar que los
esclavos tienen lo que hoy llamamos capacidad de ejercicio, ya que pueden
actuar en la vida jurdica personal y directamente celebrando actos vlidos;
slo que cuando adquieren lo hacen para su amo, en virtud precisamente de su
incapacidad de goce, lo cual constituye una diferencia, segn este autor, entre el
derecho romano y el derecho moderno, pues el primero reconoce la existencia
de entes sin capacidad de goce pero con capacidad de ejercicio, como son los
esclavos, lo que es inconcebible en el segundo, vale decir, se da la paradoja de
que el esclavo, no teniendo capacidad de goce, tiene, en cambio, capacidad de
ejercicio o de obrar.
En relacin a lo anterior, algunos autores sealan que el importante
papel que desempearon los esclavos en la actividad comercial explica, entre
otras cosas, el tardo y tmido desarrollo de la representacin jurdica y el
escaso desarrollo de las sociedades mercantiles.

c)Penalmente es capaz, por lo cual en caso de cometer un delito puede ser

condenado y normalmente la pena era dejada a la discrecionalidad del juez y su
rigor era mayor que respecto de los hombres libres. (Ej: cuando un esclavo daba muerte a un
amo, no slo poda ser condenado a muerte aquel que lo mat sino adems aquellos que no lo defendieron
(senado consulto Silaniano 10 d.C). En cuanto a las consecuencias patrimoniales del delito
estas recaen directamente sobre el dueo que est obligado a reparar el dao o bien
liberarse de responsabilidad entregando al esclavo (abandono noxal).

d)En el mbito familiar, no puede contraer justa nuptia, pero si puede

unirse en contubernio, con el consentimiento de su amo; adems, se reconoci la
existencia de un parentesco de sangre entre esclavos (cognatio servilis) que serva de
base a un impedimento a la unin entre ciertos esclavos y esclavas ligados por l.

e)En el mbito judicial, no poda obrar ni para si ni para ningn otro,

deba necesariamente ser representado por un adsertor libertatis, vale decir, carecen
de toda capacidad procesal, por lo cual no pueden intervenir en juicio como
demandantes o como demandados, por s o por otro, sin perjuicio de que
excepcionalmente se acept su intervencin en ciertos procesos.

Comentario: Sin perjuicio de lo dicho anteriormente no todos los

autores estn de acuerdo con calificar a los esclavos jurdicamente como una
cosa. En efecto, destacan que:
a)Gayo trata de los esclavos en la parte de su libro que se refiere a las
personas y que la autoridad del dueo sobre los esclavos no se designa como
derecho de propiedad, sino como dominica potestas, la cual es limitada en
tiempos imperiales por una amplia legislacin social en beneficio de los
esclavos;
 b)Ulpiano seala dentro del ius civile, los esclavos no son
considerados como personas; pero en el derecho natural, todos los hombres son
iguales;
c)el ius honorarium si bien no considera al esclavo como una persona
completa, reconoce eficacia a muchos actos jurdicos realizados por un esclavo,
mediante las actiones adjectitiae qualitatis.

CAUSALES DE ESCLAVITUD Y OTROS ASPECTOS EN

RELACIN A ESTA INSTITUCIN

1.-CAUSALES DE ESCLAVITUD:
Para su estudio las causales pueden ser clasificadas "en razn del
nacimiento" y en causales "posteriores al nacimiento" las que a su vez, se
dividen en causales de Ius Gentium y causales del Ius Civile. De lo anterior,
resulta que los esclavos, o nacan ya esclavos o caan en esclavitud despus de nacer
libres, lo que para algunos se traduce en decir que los esclavos "nacen o se hacen"

1.-ESCLAVITUD EN RAZN DEL NACIMIENTO:

Por nacimiento, eran esclavos los hijos cuya madre fuese esclava en el
momento del parto, sin atender a que el padre sea o no un hombre libre. En este
sentido se dice que la esclavitud se comunica a la descendencia pero slo por va
materna. Al no poder contraer matrimonio una esclava resulta claro que slo la
condicin de madre se tiene en cuenta en este caso, y se transmite al hijo. El padre,
cualquiera que sea, es siempre legalmente desconocido. De ello resulta que en
una primera poca nace esclavo el hijo de mujer esclava al momento del parto,
sin perjuicio de que segn Gayo el hijo concebido dentro de legtimo
matrimonio siempre fue considerado libre, no obstante ser su madre esclava al
momento de nacer. En todo caso, desde el siglo II, por la va del principio del
"favor libertatis" se admiti que, bastaba que la mujer hubiese sido libre,
aunque por un instante, durante el embarazo o gestacin para que el hijo
naciera libre (.

2.-ESCLAVITUD POR PRISIN O CAUTIVERIO EN UNA

GUERRA DE ACUERDO A DERECHO (iustum bellum), es decir una guerra
formalmente declarada contra aquellos pueblos con los cuales Roma mantiene
vnculos regulares, o una guerra sin declaracin formal con aquellos pueblos
desconocidos por Roma. As, los prisioneros capturados en guerra civil o por
piratas, bandoleros no se hacan esclavos.
Los enemigos prisioneros y las dems cosas tomadas al adversario
formaban parte del botn de guerra y eran vendidos en pblica subasta tras la orden
del comandante militar y asignados en propiedad a los compradores, entregndose la
ganancia al erario.
Por tratarse de una causal del ius gentium, un ciudadano romano tambin
poda ser capturado por el enemigo y quedar en condicin de esclavo, lo cual era
reconocido por el ius civile, por lo cual perda su calidad de sujeto de derechos y
por tanto el disfrute de todo derecho. En este caso, estamos ante una capitis
deminutio mxima y necesariamente ello conlleva una capitis diminutio media y
mnima, institucin a la cual nos referiremos ms adelante.
 Para paliar los efectos de esta "sancin" y para ayudar a sus ciudadanos, el
Derecho Romano cre dos medidas que favorecan al ciudadano romano cado
en esclavitud por prisin de guerra:
1) EL IUS POSTLIMINII Y
2) LA FICTIO LEGIS CORNELIAE.

1)EL IUS POSTLIMINII: En virtud del ius postliminii, el ciudadano

romano prisionero de guerra que escapara de su cautiverio y transpusiera los lmites
del territorio romano, se entenda que no slo recobraba su libertad, sino tambin su
ingenuidad, vale decir, se le reintegraba a su situacin jurdica que gozaba antes de
caer prisionero. Vale decir, se hacan desaparecer retroactivamente los efectos
que se le atribuan a la cautividad, recuperando su anterior condicin jurdica,
esto es, su condicin hombre libre y ciudadano romano, su status familiae, sus
relaciones jurdicas y su patrimonio.
Este efecto no afecta los hechos, como por ejemplo no restablece su
matrimonio que se haba disuelto por el hecho de caer en cautividad ni le permite
recuperar la posesin de los bienes que anteriormente posea.
De esta forma, quien caa en cautividad de guerra no sufra una capitis
deminutio definitiva, pues poda recuperar su derecho y status en la familia si volva
voluntariamente a Roma en virtud del llamado postliminium, que le permita recobrar
todos los derechos de que era titular antes de la prdida de su libertad, tales como la
ciudadana y su posicin en la familia. No ocurra lo mismo con las situaciones de
hecho, como la posesin o el matrimonio.
En consecuencia, pueden resumirse de la siguiente forma los efectos del
ius postliminni:
a)Efectos hacia el futuro: produca el efecto de dar fin a la esclavitud.
b)Efectos hacia el pasado: opera retroactivamente, y era como si el
cautivo que regresaba nunca hubiera sido esclavo, pero este efecto dice slo
relacin con derechos y no as con las situaciones de hecho.
Cabe destacar que este beneficio favorece tambin al cautivo que ha
sido rescatado por alguien mediante pago de dinero, pero el que pag el rescate
tiene un derecho de retencin de su persona hasta que le sea reintegrada la
suma gastada.
La posibilidad que siempre existe de que el ciudadano romano
apresado pueda beneficiarse con el ius postliminiun, determina que los efectos
jurdicos que resultan de la cautividad y consecuente cada en esclavitud sean
provisionales y que slo se consoliden con la muerte del cautivo o con su
retorno. As:
a)Si retornaba, sus derechos revivan automticamente y con carcter
retroactivo, vale decir, como si nunca hubiese perdido su libertad, ciudadana y
status familiae;
b)si mora en cautiverio se consideraba que su muerte se haba
producido en el momento de la captura.
Lo anterior lleva a algunos autores a comparar la situacin de un
ciudadano romano prisionero de guerra con la situacin del nasciturus y ello
encuentra asidero incluso en las fuentes.
 2)LA FICTIO LEGIS CORNELIAE: (Lucio Cornelio Sila, ao 81 a.C.)
la lex corneliae, estableci la ficcin de que el ciudadano romano que mora en
cautividad se consideraba muerto en el momento de caer cautivo y por tanto en
condicin de ciudadano romano, produciendo ello las consecuencias, en orden a
los derechos sucesorios, que suceden a la muerte de un hombre libre. De esta
forma, s el cautivo en guerra mora en esclavitud se mandaba que se fingiera (fictio
ex lege Cornelia) que haba muerto un instante antes de perder su libertad, para de
este modo otorgar valor a su testamento causado como ciudadano.
En efecto, en materia de testamento se exiga para su validez que el
otorgante fuera capaz tanto al confeccionarlo como al momento de su muerte, por lo
cual gracias a esta ficcin era vlido aquel testamento que haba otorgado antes
de caer en esclavitud, puesto que ficticiamente habra muerto al momento de
caer en prisin, siendo capaz, por tanto, tanto al otorgar el testamento como al
momento de su muerte

B.- CAUSALES DEL IUS CIVILE: Estas causales variaron con el

transcurso del tiempo, no siendo exactamente las mismas las de la poca antigua, las
del derecho clsico o post clsico.

I)DERECHO ANTIGUO:
1.- La venta trans Tiberim de una persona por parte de otra que
legalmente pueda hacerlo (ej: los hijos de familia por sus padres; deudores
insolventes por su acreedor, los ladrones, los desertores, etc).
Es de la poca antigua del Derecho Romano. Cabe sealar que en la Roma
primitiva el estado romano se reduca a la ciudad de Roma y uno de los lmites de
sta y por tanto del estado romano era el ro Tiber. Por otra parte, en Roma exista el
principio de que ningn ciudadano romano poda ser hecho esclavo dentro de
territorio romano, de all que cuando se quera hacer esclavo a un ciudadano
romano por ejemplo, alguna infraccin grave al derecho, se efectuaba fuera del
territorio del estado romano, o sea, trans Tiberin.
2.-El soldado desertor (infrequens o indelectus), esto es, aquel que se ha
sustrado voluntariamente al reclutamiento militar), que los romanos sealaban
con indigno de gozar de una libertad que no quera defender; en estos casos, se
proceda a la venta trans Tiberim.
3.-El ladrn encontrado en flagrante delito (fur manifestus), el sorprendido
in fraganti, pasaba a ser addictus al robado.

II.)DERECHO CLSICO Y POSTCLSICO:

1-La condena a pena capital (muerte, cadena perpetua, servir a las galeras), a las
bestias, a trabajar en las minas o internacin en una escuela de gladiadores; Estos eran los esclavos sin dueo,
siervos de su pena (servi poenae), esto es, no tienen ms dueo que su castigo. En general a los condenados a
ciertas penas por delitos e infracciones graves. Constantino suprimi la condenacin a las bestias y la
referente a los gladiadores, y Justiniano, estableci que la condenacin a las minas no conllevara ms la
esclavitud.
2.- El hombre libre que se haca vender como esclavo por un cmplice
para compartir el precio con su vendedor y reclamar despus su libertad. En este
caso, el pretor no aceptaba la procedencia de la vindicatio in libertatem, vale decir,
de un juicio de libertad. Segn Schulz sta no es estrictamente una causal legal
pues ms bien sera una consecuencia propia del procedimiento y por lo cual
correspondera a un supuesto de la causal recin sealada.
 3.- Senado consulto claudiano (52 d.C): castigaba con esclavitud a la
mujer libre, romana o latina, que, tuviese trato carnal con un esclavo, no obstante la
prohibicin, notificada tres veces, del dueo de ste. Justiniano la suprimi.

4.- Abandono que el Estado romano haca a una civitas extranjera de los
culpables de ofensas graves contra los representantes o embajadores de la misma.
5.- La ingratitud del antiguo esclavo con su antiguo dueo que le haba
concedido la libertad. Conocida como revocatio in servitutem. El profesor Schulz
sugiere que solo excepcionalmente se conden a una liberto a ser de nuevo esclavo
mediante una extraordinaria cognitio, por lo cual correspondera a un supuesto de la
primera causal.

SITUACIN EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Conviene tener

presente, que en el Derecho Justinianeo, las nicas causales del Derecho Civil
vigentes eran la del hombre libre que se haca vender por un cmplice para
repartirse el precio reclamando despus su libertad, y la ltima, esto es, la
ingratitud del antiguo esclavo o liberto, quien, como veremos ms adelante tena
una serie de deberes para con su antiguo dueo, encontrndose en una situacin
jurdica inferior a la del hombre libre que nunca haba sido esclavo (ingenuo).

TRMINO O FIN DE LA ESCLAVITUD.-

Haba dos formas fundamentales por las cuales la esclavitud conclua en
vida del esclavo, esto es, por disposicin de la ley (utilizada en un sentido amplio)
o por un acto voluntario del dueo (manumisin, manumissio), sin perjuicio de
que la causa ms importante era la manumisin. En ambos casos, el esclavo se
denomina liberto y el ex amo, en caso de manumisin, se denomina patrono. De las
dos, slo vamos a estudiar la segunda.

1)ADQUISICIN O CONCESIN DE LA LIBERTAD POR LEY:

Son muchos los casos en que la ley dispona la libertad de un esclavo y
as es difcil mencionar todas las leyes mediante las cuales se otorg libertad a los
esclavos, pero podemos sealar que existieron ciertas leyes de carcter general que
concedieron en determinadas situaciones libertad a los esclavos, entre las cuales
podemos sealar:
a)Una lex cuya fecha se ignora habra concedido la libertad jurdica a aquellos que siendo
jurdicamente esclavos haban, de buena fe, vivido de hecho 20 aos o ms como hombres libres. En este
sentido, Max Kaser nos dice que una usucapin o prescripcin adquisitiva de la libertad (longi temporis
praescriptio) es reconocida en la poca clsica tarda, en tiempos de Diocleciano. Segn Alejandro Guzmn
para que operara era necesario que el esclavo viviese de buena fe como libre durante cierto tiempo, que
debera haber sido de 10 aos entre presentes y de 20 aos entre ausentes (segn si amo y esclavo se
encontraban en una misma provincia)
b)Un senado consulto del ao 10 d.C. estableci que el pretor deba dar la libertad al esclavo que
denunciaba una conspiracin de homicidio en contra de su amo o que revel el nombre de su asesino.
c)Una constitucin imperial de los tiempos de Claudio, conceda la libertad al esclavo que era
abandonado por su dueo por viejo o por enfermo. En este caso su condicin nueva era la de latino juniano.
d)Una serie de senado consultos tena por finalidad conseguir la libertad de esclavos cuya
manumisin fue encargada por fideicomiso, cuando el fiduciario no puede o aparenta no poder cumplir el
encargo, establecindose que frente a casos como el expuesto, el magistrado poda declarar la libertad del
esclavo, quedando el fiduciario como patrono. En este mismo sentido, una constitucin de los tiempos de
Marco Aurelio orden considerar como libre al esclavo que fue vendido o enajenado fiduciariamente con
clusula de ser manumitido dentro de cierto tiempo cuando el comprador o el fiduciario dejan incumplida la
clusula.
 e)Aquellas leyes que concedan la libertad a los esclavos que haban prestado servicios
destacados al estado romano, como por ejemplos servicios en la guerra.
f)Una constitucin imperial de los tiempos de Vespasiano confiere la libertad a la esclava que una
vez vendida con clusula de no ser prostituida era destinada precisamente a aquello.
g)En los tiempos de Constantino se establece que debe ser declarado libre el esclavo no judo
que es comprado por un judo y que es circuncidado. En este sentido, Justiniano confiere la libertad a los
esclavos que se hacen siervos de un no cristiano, a la esclava concubina que permaneci fiel a su amo hasta
la muerte, con sus hijos incluidos, si el amo no dispuso de todos por testamento.
h)Una constitucin de los tiempos de Vero establece que es libre el esclavo comprado con sus
dineros. En este sentido, lo primero que habra que destacar es que el esclavo al no tener capacidad de goce no
podra tener dinero propio, pero en caso de tener un peculio, ello le confiere, en los hechos, una cierta
autonoma econmica, lo que le permita obtener ciertas ganancias, de las cuales dispona con cierta libertad.

2)MANUMISIN:
Manumissio viene de manu-mittere: dejar la mano, esto es, el poder
(manus) sobre el esclavo (Manus: poder; mittere: enviar, abandonar).
Es el acto jurdico mediante el cual el dueo confera la libertad a su
esclavo. Es un acto jurdico unilateral dado que es la declaracin de voluntad
realizada por una parte o autor. Por regla general es voluntario, pero en algunos
casos, como veremos, el pretor puede obligar a un amo a conceder la libertad.
Es un acto propio del derecho civil, sin perjuicio de que existe unas
formas de manumisin reconocidas por el derecho honorario.

CLASIFICACIN:
Pueden clasificarse en dos categoras: SOLEMNES Y NO SOLEMNES,
las que se diferencian no slo por la forma, sino por los efectos. En todo caso, en algunos
manuales se distingue la manumisin reconocida por el ius civile, que corresponde a la manumisin solemne,
y por otra parte las manumisiones pretorianas, que corresponderan a la manumisin no solemne. En este
sentido, como la manumisin supone pues una renuncia de dominio, habra que destacar que en el antiguo
derecho haba una sola clase de propiedad, la propiedad quiritaria (dominium ex iura quiritium) o dominio
civil, y siendo el esclavo una cosa mancipi, no poda renunciarse vlidamente a ese dominio sino de un modo
solemne. As, en trminos generales, hasta le poca de Augusto, la manumisin solemne o civil hecha por
el dueo quiritario junto con la libertad, confiere adems la ciudadana romana. Por su parte, la manumisin
no solemne o bien la efectuada por quien es slo propietario bonitario, no otorgan ni la libertad jurdica ni la
ciudadana, dejando al esclavo con una libertad de hecho, y desde Augusto confieren la latinidad (latinos
junianos).

MANUMISIONES SOLEMNES:

1.- PER CENSU,

2.- PER VINDICTA,
3.- POR TESTAMENTO, Y
4.- IN ECCLESIA O SOLEMNE TARDA,
Las tres primeras existieron desde tiempos remotos, en cambio la ltima
aparece en la poca post clsica. Cabe destacar, que la por censo, desaparece
cuando deja de aplicarse el censo (ao 74 d.C.).).

1.-MANUMISION PER CENSU: Consista en inscribir en el censo al

esclavo como ciudadano romano. Al caer en desuso el censo (a fines de la
Repblica), dej de ocuparse esta forma de manumisin. El censo se practicaba cada
cinco aos y en l se anotaba las ciudadanos romanos, sus bienes (incluidos los
esclavos). Desaparece durante el Principado al caer en desuso el censo.
 2.-MANUMISION POR VINDICTA: Es quizs la primera y consista en
un juicio ficticio de libertad; en que una tercera persona (adsertor libertatis),
previo acuerdo con el amo, concurra ante la autoridad judicial (pretor, cnsul,
gobernador), reclamaba la libertad del esclavo a su dueo, y ante el magistrado
tocaba al esclavo con una varilla llamada vindicta (vindicta: representaba la
lanza, la cual figuraba en todas las disputas relativas al dominio, del cual era
smbolo) y deca que el esclavo era libre segn el derecho de los quirites y el amo
se allanaba a la demanda, por lo cual el esclavo quedaba libre. (vindicatio in
libertatem).
De lo expuesto tenemos que se recurre a una in iure cessio producida en una
vindicatio in libertatem, que acababa con una addictio de libertad en favor del
esclavo, pues el dueo actuaba como demandado en el procedimiento y asenta en la
etapa in iure a la vindicatio
En la poca clsica esta forma se simplifica, bastando la comparecencia del
amo y del esclavo ante el magistrado y una declaracin informal del amo en el
sentido de querer dar la libertad a ste.

3.-MANUMISION POR TESTAMENTO: El dueo en su testamento

otorgaba la libertad al esclavo, lo que poda hacerse de dos formas:

a) directa y

b) indirecta o fideicomisaria.

a) Manumisin testamentaria directa: El testador en una clusula de

su testamento otorga la libertad al esclavo, l que queda libre al morir el
testador.
b) Manumisin testamentaria indirecta o fideicomisaria: El testador
encarga a un tercero para que despus de su muerte libere al esclavo
(fideicomissum: encomienda de lealtad), vale decir, el esclavo no queda libre por la
sola muerte del testador, si no que va a quedar libre cuando el tercero encargado
lo libere, para lo cual ste deber efectuar un acto jurdico especial que
efectivamente libere al esclavo y normalmente lo haca per vindicta.
Si este encargado no cumpla con el encargo, se admita la intervencin de
un magistrado para constreirlo a cumplir la voluntad, para lo cual el esclavo deba
valerse de un hombre libre para que actuare por l, pero en este caso, ya no podemos
decir que el esclavo sea libre como consecuencia de la manumisin voluntaria, pues
en este caso es el efecto de una sentencia, vale decir, la manumisin es forzada y
reconocida por el ordenamiento jurdico.
Finalmente, para que tanto una como otra forma de manumisin
testamentaria tenga efecto, se entiende que es necesario que el esclavo pertenezca al
manumitente tanto al tiempo de otorgar el testamento como al morir.

4.-MANUMISIN IN ECLESSIA O SOLEMNE TARDA

(manumissio in sacrosanctis eclesiis): Fue introducida por Constantino pero se consolid con
Justiniano en el siglo VI d.C.; y consiste en una declaracin del dueo ante la autoridad
eclesistica o ante los fieles reunidos en la iglesia, en orden a liberar a un
determinado esclavo.
 MANUMISIONES NO SOLEMNES O MENOS SOLEMNES O
TAMBIN LLAMADAS FORMAS PRIVADAS DE MANUMISIN:
Aparte de las formas rituales solemnes, poda suceder que el dominus
decidiera otorgar la libertad a su esclavo de un modo informal. As, mediante una
simple declaracin en presencia de amigos (inter amicos) o invitndolo a compartir
la mesa (per mensam), o hacindoselo saber por una carta (per epistolam).

EFECTOS DE LAS MANUMISIONES

El efecto ms importante es el de otorgar la libertad al esclavo
manumitido, pero para estudiar especficamente los efectos de las manumisiones
debemos distinguir entre solemnes y no solemnes.

EFECTOS DE LAS MANUMISIONES SOLEMNES:

Los esclavos manumitidos en forma solemne adems de adquirir la libertad
de pleno derecho, adquiran la ciudadana romana, pero no por ello su situacin
era igual a la de aquellos que siempre haban sido libres. En efecto, los hombres
libres se clasificaban en ingenuos; esto es, los que siempre haban sido libres, y
libertos, esto es, los que antes haban sido esclavos, y el liberto se encontraba
en una condicin inferior a la del ingenuo. En todo caso, conviene destacar que
el ciudadano romano que se hizo esclavo por prisin de guerra y que retorn a
Roma, sigue siendo ingenuo en virtud del postliminium, pues se considera como
si nunca hubiese sido esclavo. En todos los dems casos, esto es, respecto de los
manumitidos y de los liberados por disposicin de la ley, el ex esclavo es
liberto. Los hijos de libertos, en todo caso, son ingenuos.
As, el liberto manumitido en forma solemne dentro del mbito del
Derecho Pblico tena el ius sufragium, pero el ius honorum lo tena muy
limitado, pudiendo slo aspirar a magistraturas inferiores. As, no poda ser pretor
ni cnsul y tampoco poda tener acceso al Senado.
En el mbito del Derecho Privado, si bien gozaba de derechos, tena
restringido el ius connubii, por cuanto no puede contraer iustas nuptias con una
ingenua, ni con una persona de rango senatorial
Adems, tena que cumplir una serie de obligaciones para con su ex amo,
llamado ahora patrono y que se conocan bajo el nombre de Deberes de Patronato
(IURA PATRONATUS), sobre los cuales nos referiremos ms adelante.

EFECTOS DE LAS MANUMISIONES NO SOLEMNES:

Las declaraciones no solemnes del dueo de liberar al esclavo en
principio jurdicamente no tenan efectos, el esclavo slo adquira una libertad
de hecho, pero posteriormente el Pretor les concedi una proteccin al negar a
los dueos la accin para reconducirlos a la esclavitud, pero jurdicamente no
eran hombres libres y no poda reconocrseles un status civitatis, de esta forma los
manumitidos por forma no solemne, en un primer momento:
a.-No adquiran libertad de derecho sino que slo libertad de hecho.
b.-No se hacan ciudadanos romanos.
Cabe destacar que para mejorar su situacin se estableci que podan
llegar a adquirir la libertad jurdica o de derecho si vivan a lo menos 20 aos
como hombres libres, pero deba solicitarlo judicialmente. Esta situacin de
incertidumbre en que se encontraban dio lugar a muchos juicios de libertad, esto
es, juicios que tenan por objeto resolver las cuestiones que se planteaban al
discutirse si un hombre era libre o esclavo.
 La LEY JUNIA NORBANA, del ao 19 d.C., se dict para regular la
situacin de los manumitidos en forma no solemne concedindoles la libertad
jurdica o de derecho, pero en todo caso, no quedaron en una situacin idntica
a los manumitidos por medios solemnes, si no que en una condicin inferior
pues no se les otorg la ciudadana romana. En efecto, lo que se les otorg fue
la condicin de latinos y especficamente se les llam latinos junianos, los que
no gozaban de derechos en el mbito del Derecho Pblico. Por su parte en el
mbito del Derecho Privado no existe unanimidad en orden a si gozaban del ius
connubium (derecho a celebrar legtimo matrimonio romano). En cuanto, al ius
commercium, gozan de l en una forma limitada pues slo podan disponer de
sus bienes por acto entre vivos, pero no por actos por causa de muerte, debido a
que todos los bienes del latino juniano despus de su muerte pasaban a su
patrono y es por ello que se dice que los latinos junianos vivan como hombres
libres pero moran como esclavos. Adems no podan herencias testadas o
intestadas.
De esta forma, los manumitidos en forma no solemne, a partir de los
tiempos de Augusto, adquieren una libertad jurdica, pero su condicin es la de
liberto y no gozan de la ciudadana romana, siendo su situacin inferior a la de
los manumitidos en forma solemne, que tambin son libertos, pero ciudadanos
romanos. Cabe destacar, que los latinos junianos podan eso s llegar a adquirir
la ciudadana romana en ciertas circunstancias establecidas por la ley. Por ej.: si se
casaba con una ciudadana romana con la finalidad de procrear hijos y lograba engendrar uno que llegara a la
edad de un ao cumplido, obteniendo no slo la ciudadana para l sino tambin para sus hijos o bien si
realizaba determinadas funciones por cierto lapso de tiempo (guardia de la ciudad por 6 aos y luego por 3,
armar naves que transportaran a Roma durante 6 aos 10.000 medidas de trigo).
Cabe destacar, que los mismos efectos que hemos sealado como
propios de las manumisiones no solemnes se aplican tratndose de
manumisiones solemnes efectuadas por quien no es propietario quiritario del
esclavo, sino slo propietario bonitario, y tambin a los manumitidos en
infraccin a la ley Aelia Sentia, en el evento de esclavos menores de treinta
aos. En concreto, segn refiere el profesor Schulz, se trata de una quasi
manumissio no formal protegida por el pretor y que por virtud de la lex iunia (junia)
tuvo el carcter de verdadera manumisin pero que no otorgaba la ciudadana
romana sino que la condicin de latini iuniani.

DEBERES DE PATRONATO
Todos los libertos manumitidos en forma solemne tenan de por vida
ciertos deberes, ciertas obligaciones para con su ex amo que luego de la manumisin
pasaba a denominarse patrono, vale decir, la manumisin hace libre al esclavo pero
no lo deja libre de toda relacin jurdica al liberto con el amo que lo liber, pasando
a ser su patrono. La manumisin converta al esclavo manumiso en liberto de su
antiguo dueo, que ahora pasaba a ser su patrono, a cuya clientela ingresaban, y
formaban la clase de los libertini, como opuestos a los que haban nacido libres dentro
de una gens (ingenui).
Se seala que el liberto tena respeto de su ex amo un deber de
reverencia (obsequium) que se traduca en diversas obligaciones. As, en el orden
judicial no podan demandar a su patrono ni a sus hijos sin permiso del magistrado;
no podan interponer en contra de estas misma personas ningn recurso procesal de
carcter infamante o que presuponga el dolo o el fraude del demandado (ej.: actio y
exceptio de dolo, actio metus, interdicto unde vi); y, si su ex amo era condenado a pagarle una
cierta cantidad de dinero o bienes, deba limitarse el monto de ese pago a lo que el
patrono pudiese solventar (beneficio de competencia).
 Por otra parte, el liberto estaba obligado a realizar una serie de
prestaciones o servicios para su patrono (operae), servicios de obras, como
trabajar gratuitamente en la casa de su patrono en servicios domsticos,
reparaciones, acompaarlo en viajes, administrar sus bienes, asumir la tutela de sus
hijos, hacerle algunos regalos de costumbre como por su matrimonio o por el
nacimiento de sus hijos.
Adems, el patrono puede pedir alimentos a su liberto, obligacin que,
en todo caso, es recproca.
Finalmente, el patronato importaba una expectativa hereditaria por
parte de estos ltimos respecto de los bienes del liberto que mora intestado sin
descendencia legtima.
Era costumbre que el patrono le hiciera prometer estos servicios ya sea
mediante stipulatio (principal contrato verbis) o bien mediante un contrato verbis
especial para efectos, llamado ius iurandum liberti, disponiendo para hacer
efectivas estas prestaciones de actio operae o bien de un actio ex stipulatio. En
todo caso, con la finalidad de evitar el abuso de los patronos, consistente en
hacer jurar o prometer al liberto gravmenes excesivos, el pretor limit estas
prestaciones, establecindose que cualquier gravamen impuesto para cargar la
libertad es repelido mediante exceptio que se concede al liberto.
Adems, cuando el liberto mora, sin posteridad, sus bienes volvan a
su antiguo dueo, vale decir, el patrono era sucesor intestado del liberto que
muri sin herederos.
Como ya lo vimos al estudiar las causales de cada en esclavitud del
derecho civil, el incumplimiento grave de las obligaciones del patronato poda
hacerlo caer nuevamente en esclavitud (revocatio in servitutem).
Por su parte el patrono tena ciertos deberes, esto es socorro y ayuda,
alimentacin y proteccin, pero que por razones sociales ellos no podan ser
exigidos con la misma fuerza que las obligaciones del liberto para con el patrono.,
sin perjuicio de que algunos autores sealan que en caso de incumplimiento grave
poda cesar el derecho de patronato.
Finalmente, es del caso destacar que las relaciones de patronato no se
transmitan a la descendencia del liberto, pero s a los herederos del patrono.

FORMAS EN QUE UN LIBERTO PUEDE LLEGAR A SER

INGENUO:
De manera excepcional existan dos formas o modos mediante las cuales el
liberto poda equipararse jurdicamente al ingenuo, esto, es, el IUS AUREORUM
ANULORUM Y LA NATALIUM RESTITUTIO.
a.-EL IUS AUREORUM ANULORUM, o sea el derecho a usar el anillo
de los caballeros. Al liberto que se le autorizada a usar este anillo, por ese solo hecho
adquira no la calidad de ingenuo, sino una mera apariencia de ingenuidad sin
efecto retroactivo, que tiene valor en el derecho pblico.
b.-NATALIUM RESTITUTIO, es una constitucin imperial,
especficamente un rescripto imperial mediante el cual el emperador otorgaba a un
liberto la calidad de ingenuo, concedindole dicha calidad en forma retroactiva.
Segn algunos, en el primer caso, se mantendra la relacin de patronato.
Cabe destacar, que el ius aureorum anulorum fue concedido por
Justiniano a todos los libertos.
 RESTRICCIONES O LIMITACIONES LEGALES A LA LIBERTAD
DE MANUMITIR
Estas restricciones fueron introducidas a comienzos del imperio, pues, en
concepto de algunos y en especial del emperador Augusto, se estaba manumitiendo
una cantidad importante de esclavos, principalmente por vanidad y ostentacin de
los manumitentes, que liberaban normalmente a los elementos menos estimables que
posean (se dice que una de las razones para liberar esclavos, fuera de ser en muchos casos una falsa
ostentacin de generosidad, era contar con su compaa en el acto de las exequias), lo que provocaba el
surgimiento de grupos sociales marginales que alteraban el orden y tranquilidad de
la sociedad marginales romana, de all que para restringirlas se dictaron dos leyes:
A.- LEY FUFIA CANINIA (ao. 2 d.C)
B.- LEY AELIA SENTIA (ao. 4 d.C)
Mediante la primera (Fufia Caninia) se restringa la libertad de
manumitir por testamento, establecindose que el dueo de esclavos no poda
manumitir por testamento ms all de un determinado porcentaje de los
esclavos que tuviere y en ningn caso poda manumitir ms de 100 esclavos.
(Quien posea hasta 2 esclavos puede manumitirlos a todos; de 3 a 10: la mitad; de
10 a 30: un tercio; de 30 a 100: un cuarto; ms de 100: un quinto y nunca, cualquiera
fuera su nmero, ms de 100. Segn la jurisprudencia la escala era progresiva de
modo de aplicarse por tramos; as quien tiene 22 esclavos puede manumitir hasta 9,
vale decir, la mitad de 10 y un tercio de 12.).
Por su parte, la ley Aelia Sentia introdujo restricciones a la libertad de
manumitir por acto entre vivos. De acuerdo con esta ley para poder manumitir por
acto entre vivos deban concurrir los siguientes presupuestos.
1.-El dueo de esclavos para poder manumitir deba tener ms de 20
aos. Este requisito que se poda obviar si exista una justa causa y lo autorizaba
un consejo especial (consilium). (Justa causa: si el esclavo es hijo o hermano natural del amo,
alumno suyo, o tratarse de una esclava con la cual el amo se quiere casar, tambin si es hermano de leche,
nodriza, educador, portador de los libros del amo estudiante que va a la escuela o hijo de alguno de estos.).
2.-El esclavo manumitido deba tener ms de 30 aos, con la misma
excepcin antes sealada.
Cabe destacar, que no es claro cules eran los efectos que se producan
en caso de transgresin de la ley, pero aparentemente en caso de ser menor de
20 aos el amo, la sancin era la nulidad y en el evento de ser el esclavo menor
de 30 aos, ste no adquira la ciudadana romana y quedaba como latino
(latinus aelianus)
Adems, esta ley declaraba nula la manumisin hecha en fraude de los
acreedores, vale decir, aquella que hiciera insolvente al dueo o que aumentara su
insolvencia.
Por otra parte, esta ley estableca que los esclavos manumitidos que
hubieren cometido delitos graves durante el tiempo de su esclavitud eran
declarados dedicticios, que eran en principio los enemigos de Roma, dejndolos en una situacin
jurdica y social muy mala pues no tenan la ciudadana de ningn pas, por lo cual no podan utilizar ningn
derecho para celebrar negocios o actos jurdicos. Carecan de todos los derechos, tanto en el mbito del
derecho pblico como en el mbito del derecho privado que normalmente otorga una ciudadana. Adems,
los dedicticios no podan acercarse a una distancia inferior a las 100 millas de la ciudad de Roma.
Justiniano derog la ley Fufia Caninia y mantuvo la ley Aelia Sentia en
lo referente a la edad del amo y la prohibicin de manumitir en fraude de los
acreedores.
 LOS JUICIOS DE LIBERTAD O CAUSAS DE LIBERTAD, (CAUSA
LIBERALIS)
En los juicios de libertad se discuta sobre el verdadero status de
libertad que le corresponda a un hombre, los cuales eran conocidos por un
Tribunal especial que actuaba como jurado. Los juicios de libertad eran de dos
clases:
a.- VINDICATIO IN LIBERTATEM
b.- VINDICATIO IN SERVITUTEM

a.- VINDICATIO IN LIBERTATEM: en este caso, aquel que se deca

jurdicamente libre pero que de hecho estaba como esclavo, le solicitaba al
Tribunal que reconociera su libertad jurdica y que ordenara que se le pusiera
en libertad.
Como l que deduca la vindicatio in libertatem estaba de hecho en
condicin de esclavo, no poda actuar directamente ante el tribunal, sino que
deba hacerlo por intermedio de un hombre libre denominado adsertor
libertatis, que lo representaba en el pleito.
El peso de la prueba recaa en quien intentara demostrar la situacin
contraria a la condicin que de hecho tena. O sea, que el que viva de hecho como
esclavo y que alegaba ser jurdicamente libre, deba probar lo que alegaba.

b.- VINDICATIO IN SERVITUTEM: Era otra especie o modalidad que

revestan los juicios de libertad. En esta lo que se alegaba era que un hombre que
de hecho viva como hombre libre era jurdicamente esclavo.
Lo normal era que la accin la interpusiera el dueo del esclavo, quien
jurdicamente tena la propiedad del mismo, para que el esclavo en los hechos
volviera a estar bajo su dependencia.
En este caso el peso de la prueba recaa como ya se dijo en quien
reclamara una situacin contraria a los hechos, por tanto recaa en el dueo
que pretenda que el esclavo volviera a estar bajo su dependencia.
LECTURA RECOMENDADA SOBRE EL TEMA: LIBRO DEL
PROFESOR ALEJANDRO GUZMN BRITO, DERECHO PRIVADO
ROMANO, TOMO I, PGINAS 304 A 323.

B)STATUS CIVITATIS (ESTADO DE CIUDADANA)

El hombre libre, para tener reconocida una determinada posicin y cierta
capacidad jurdica respecto del ordenamiento romano, debe ser miembro o de la
comunidad poltica de Roma o de otra comunidad jurdicamente reconocida por
Roma, as, se distingua entre ciudadanos romanos (cives (originariamente
quirites) y no ciudadanos (non cives), y a la vez los no ciudadanos se dividan
en Peregrinos, o extranjeros propiamente tales, y, por otra parte los latinos.
En este contexto y al igual que en los dems pueblos de la antigedad, el
derecho romano en principio no tiene un carcter territorial, sino personal,
esto es, se aplica slo a los ciudadanos romanos y slo a ellos corresponde la
plenitud de los derechos tanto dentro del mbito del Derecho Pblico como del
Derecho Privado, vale decir, el punto de partida de la consideracin de este status es
el principio de la personalidad del Derecho, que determina que, en principio, el
Derecho romano se reserve a los ciudadanos romanos, por lo cual, slo el
ciudadano romano goza de plenitud de derechos.
 Alejandro Guzmn Brito nos dice que los ciudadanos romanos son
miembros plenos del populus romanus y participan ntegramente del derecho
romano pblico y privado. De ello se colige que la capacidad jurdica plena
estaba condicionada, entre otros factores, a que el individuo fuese ciudadano
romano. En la poca monrquica, la ciudadana es de fundamental importancia y
contina sindolo para el derecho pblico de las pocas siguientes, sin perjuicio de
las precisiones que sobre el particular expresaremos.
En este punto, pareciera interesante recordar que uno de los sentidos de la
expresin ius civile era la de derecho privativo de los ciudadanos romanos (ius
quiritarium), que se aplicaba a los ciudadanos romanos dondequiera que se
encontrasen, lo que significaba que tena carcter personal y no territorial, vale
decir, los ciudadanos romanos vivan segn su derecho nacional lo mismo si
residan en Roma misma, que en los municipios itlicos o provinciales o esparcidos
por las provincias. En este sentido, Jess Daza y Victoriano Saiz Lpez, sealan que la palabra civitas y
la expresin status civitatis no se refieren, en su origen, a cualquier tipo de organizacin poltica, sino
exclusivamente a la ciudad-estado, designando el trmino cives slo a aquellos que formaban parte de la
comunidad poltica democrticamente organizada. En todo caso, en toda la antigedad y en
el comienzo de la Edad Media domin el principio de la personalidad de los
derechos.
De lo expuesto resulta como obvia consecuencia el hecho de
encontrarse los no ciudadanos en una situacin de inferioridad frente al
ciudadano romano, pero el ordenamiento jurdico romano estableci distintas
atenuantes, partiendo de la base de que distingue distintas categoras de
extranjeros.
En efecto, durante la primera poca de Roma la distincin entre
ciudadanos y no ciudadanos revesta gran importancia pues la ciudadana estaba
muy restringida, pero posteriormente fue concedindose con mayor facilidad
puesto que las condiciones polticas y econmicas exigieron la existencia de
mayor nmero de ciudadanos romanos, por lo cual muy pronto los romanos
creyeron necesario el otorgar derechos limitados bajo el ius civile a sus vecinos
inmediatos, los latinos, y un status similar fue admitido ms tarde para el
creciente nmero de colonias que los romanos iban estableciendo a medida que
su dominio se propagaba.
Este status intermedio entre la condicin de ciudadano romano y el de
peregrino, continu llamndose latinidad a pesar de que para el final de la
Repblica haca tiempo que haba dejado de tener cualquier significacin geogrfica
o tnica.
En todo caso, la latinidad no era lo mximo a lo que un no romano
poda aspirar. En efecto, a pesar de que las concesiones de ciudadana eran
escasas hasta los ltimos aos de la Repblica, los romanos cedieron despus.
As las cosas, hacia el final de la Repblica la ciudadana se haba extendido a
toda Italia, y frecuentemente los emperadores hicieron concesiones, bien a
comunidades enteras o a individuos particulares. Sin perjuicio de ello, el
aumento del nmero de esclavos manumitidos determinaba otra fuente
importante de nuevos ciudadanos (Algunos autores nos dicen que ello se explica
por cuanto las condiciones polticas y las necesidades econmicas requeran que
existiesen cada vez ms ciudadanos romanos). Finalmente, en el siglo III de
nuestra era la distincin entre ciudadanos y no ciudadanos pierde
prcticamente su importancia, pues el emperador Antonino Caracalla en una
constitucin del ao 212 d. C. concede la ciudadana romana a todos los
habitantes libres del Imperio, aunque parece que se excluy a los latinos
junianos y a los dedictitios de esta concesin.
En este sentido, Wolfgang Kunkel, nos seala que la expansin del Derecho romano corre pareja
con la concesin de la ciudadana romana. As, hacia fines del siglo II de nuestra era casi todo el imperio
qued incorporado a la comunidad jurdica romana, lo mismo que a la de idioma y costumbres. Slo en
Oriente qued limitado a casos particulares de concesin de la ciudadana, por lo dems cada vez ms
numerosos. Esta
situacin se modific tericamente por la constitucin Antoniniana que concedi la ciudadana romana a
todos los habitantes de las provincias, convirtiendo el Derecho romano en nico vigente en todo el imperio.
En Oriente, el Derecho helnico resisti tenazmente, tanto as que Constantino traslad el centro del imperio
al Oriente, lo que determin que dicho derecho influyera en la legislacin imperial. La ltima transformacin
experimentada por el Derecho romano en cuanto a su extensin territorial fue debida a las invasiones de
pueblos del Norte en el imperio, sobre todo de la rama germnica en el Occidente. En los lugares ocupados
por estos pueblos, el principio personal volvi a aparecer: los invasores se regan por su propio derecho y la
poblacin romana por el suyo nacional (slo Teodorico el Grande dio a romanos y godos la misma ley).

En lo referente al derecho privado actual, salvo el derecho de familia,

la distincin entre ciudadanos y no ciudadanos es de escasa importancia en el
mbito del derecho privado, pudiendo sostenerse al respecto a su respecto los
nacionales como los extranjeros se encuentran en la misma situacin. (Ver
artculos 14 y 57 del Cdigo Civil)

CONDICIN DE LOS CIUDADANOS O DERECHOS QUE

CONLLEVA LA CIUDADANA ROMANA: PLENA CAPACIDAD
El ciudadano romano se rega por el ius quiritarium y ello determinaba que
en las relaciones jurdicas entre ciudadanos romanos se aplicaba dicho derecho y en
caso de conflictos de inters jurdico eran resueltos por tribunales romanos y, al
mismo tiempo, el ciudadano deba cumplir las obligaciones que resultaren de la
aplicacin de ese derecho.
La aplicacin del derecho romano se traduce en el reconocimiento
tanto de derechos de carcter poltico o pblicos (Ius Publicum) y derecho de
naturaleza privada (Ius Privatum).
Para efectos de este curso nos limitaremos slo a destacar aquellos
propios del ius privatum: 1)ius connubium, 2)ius commercium y 3)ius actionem

1)IUS CONNUBIUM: Es el derecho que tenan los ciudadanos

romanos de contraer justa nupcia o sea el legtimo matrimonio romano, nico
aceptado por el ius civile capaz de crear entre padre e hijos el poder paternal o
patria potestad y el vnculo o parentesco agnaticio. Este derecho fue concedido
frecuentemente a extranjeros, pero no inclua la patria potestad, pues ella es propia
de los ciudadanos romanos.

2)IUS COMMERCIUM: Es la facultad de adquirir y transferir la

propiedad quiritaria de las cosas y de realizar actos y contratos de orden
patrimonial dentro del ius civile romano y as obligarse y obligar civilmente,
adems de poder otorgar testamento y ser instituido como heredero o legatario
(testamenti factio activa (posibilidad de otorgar testamento) y pasiva
(posibilidad de ser instituido heredero o legatario por testamento). Petit
define esta facultad como el derecho para adquirir y transmitir la propiedad,
valindose de los medios establecidos por el derecho civil, agregando que el
commercium permite al ciudadano tener la testamenti factio, es decir, el derecho de
transmitir su sucesin por testamento, y de ser instituido heredero.

3)IUS ACTIONEM: derecho de poder recurrir al procedimiento

romano mediante acciones y de defenderse en caso de ser demandado
(excepciones), vale decir, derecho de actuar en un proceso como demandantes o
demandados.
En todo caso, es necesario destacar que, por lo general, atendidas las
caractersticas del procedimiento civil romano, los ciudadanos romanos
optaban por utilizar el procedimiento previsto para los juicios entre extranjeros
(procedimiento formulario).
 Fuera de estos derechos, algunos autores destacan el ius nominen, esto
es, el derecho al nombre, sin perjuicio de que muchos autores consideran que
ms que un derecho es uno de los caracteres distintivos del ciudadano romano,
esto es, ser designado por los tria nomina.
En este sentido, el nombre de un ciudadano varn ingenuo contiene
tres elementos (tria nomina):
1)el nomen gentilicium, que seala la pertenencia a una gens y que por
ende llevan todos los integrantes de aquella de la cual se trata;
2)le precede un cognomen (apellido), indicador de la familia, el cual
tambin puede ser comn a muchos, y
3)le antecede un praenomen (nombre propio), que es individual de cada
sujeto y que es el que lo distingue dentro de su familia. (Ej: Caius Iulius Caesar,
denota que pertenece a la gens Iulia y a la familia de los Caesari, y que su
designacin es Caius.).
Adems, el sujeto poda tener un sobrenombre o agnomen, que por lo
general aluda a un rasgo personal, que puede confundirse con el cognomen (Publio
Cornelio Escipin el Africano). Los libertos, llevaban su nombre individual
(praenomen) precedido del de su antiguo amo. Las mujeres slo llevan nomen
gentilicium.

ADQUISICIN DE LA CIUDADANA ROMANA: Se es ciudadano

romano ya sea:
1)POR NACIMIENTO
2)POR UN HECHO POSTERIOR AL NACIMIENTO

1.-POR NACIMIENTO: Aqu se sigue el sistema del ius sanguinis, no

es el lugar del nacimiento (ius soli), sino la nacionalidad de los padres la que
confera la ciudadana romana, pero en todo caso haba que precisar, si exista o
no iusta nupcia.
A)Si exista iusta nuptia, eran civis, ciudadanos romanos, los hijos de
padre ciudadano concebidos en justa nuptia o sea en legtimo matrimonio romano
(se atiende al tiempo de la concepcin)
B)Los hijos concebidos fuera de justa nupcia seguan la condicin
jurdica de la madre, en principio al momento del parto (en estos casos, se
considera la nacionalidad de la madre al tiempo del nacimiento del hijo y no de
la concepcin).
Dicho de otra forma, se aplica el principio de que los hijos legtimos
siguen la condicin del padre al tiempo de la concepcin, y los ilegtimos la de la
madre al momento del nacimiento, vale decir, son ciudadanos romanos los
procreados por un ciudadano romano en justa nupcia, o los nacidos fuera, fuera de
matrimonio, de una madre ciudadana romana.
En todo caso, cabe destacar la existencia de normas particulares como
la ley Minicia, de finales de la Repblica, que estableci que el hijo habido de
unin entre una ciudadana romana y un extranjero (sin ius connubii) segua la
condicin del extranjero (el fundamento de esta ley sera que los hijos eran
normalmente educados en el medio social del padre, es decir, en un ambiente no
romano), ley que fue derogada parcialmente por un senado consulto de los
tiempos de Adriano, que estableci que el hijo habido fuera de iusta nuptia
entre una ciudadana romana y un extranjero era ciudadano romano, e
igualmente lo era el hijo concebido dentro de legtimo matrimonio por una
ciudadana romana y un extranjero (con ius connubii) si el padre antes del
nacimiento haba adquirido la ciudadana romana.

2.-POR HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO:

a)manumisin solemne
b)por ley
c)por concesin de la autoridad pblica.

a)Por manumisin solemne: Si bien adquiran la ciudadana romana

no gozaban de la plenitud de los derechos pblicos y civiles, pues eran libertos y
si bien adquiran la ciudadana romana, la adquiran con fuertes limitaciones
en el mbito pblico y con la limitacin, en cierta poca, de no poder contraer
matrimonio con ingenuos.
En todo caso conviene recordar las sanciones que resulta de lo
establecido en la ley Aelia Sentia.
Las manumisiones no solemnes no concedan la ciudadana romana.

b)Por ley (la expresin ley est utilizada en un sentido amplio): Los casos
en que se otorg son innumerables, pero hubo algunas leyes de carcter general que
la otorgaron a ciertos conjuntos de personas, entre las que destacaremos:
b.1.-La que otorg la ciudadana romana a todos los que se fueren a vivir a Roma. (qued sin
efectos a fines de la Repblica, por Lex Licinia Mucia)
b.2.-A los que haban desempeado ciertas magistraturas menores o formar parte de la
curia en sus ciudades.
b.3.-Aquellas que la otorgaron a los que haban prestado servicios importantes para Roma.
As, por ejemplo se otorg la ciudadana romana a los manumitidos que se hicieron latinos, mayores o
menores de 30 aos, si militaron durante seis aos en la guardia de Roma, rebajndose luego a tres
aos.
b.4.-Una lex Iunia confiere la ciudadana romana al latino juniano que contrae matrimonio con
una ciudadana romana y tiene un hijo con ella, cuando la criatura cumple un ao de vida.
b.5.-Nern confiri la ciudadana romana al latino que tuviera un patrimonio determinado
(200000 sestercios), que, edificara en Roma un casa, invirtiendo en ello la mitad de su patrimonio.
b.6.-Un senado consulto de Adriano confiri la ciudadana (sin efecto retroactivo) a los que
contrajeran matrimonio sin connubium, y a sus hijos, cuando uno de los contrayentes, crea al otro ciudadano
o latino (deba probarse la causa del error).

c)Por concesin de la autoridad pblica: En la Repblica la autoridad

facultada para hacerlo lo eran los comicios (mediante una lex pblica o un
plebiscito, la que poda facultar a un magistrado para conceder la ciudadana directamente (lex
data) ) y en la poca del Imperio, lo fue el emperador (mediante constitucin
imperial).
Normalmente esta ciudadana que se otorgaba por concesin de la
autoridad, lo era en forma restringida en cuanto limitaba los derechos del
mbito pblico, de all, que se le denomine por algunos "ciudadana sine
sufragii", esto es, sin derecho a sufragio. Quien careca del jus sufragium,
lgicamente careca del ius honorum. Por ltimo, por regla general, era una
concesin en favor de comunidades completas o bien categoras de personas,
pero en los tiempos del Principado se utiliza incluso para personas determinadas.

CONSTITUCIN del EMPERADOR ANTONINO CARACALLA

En el ao 212 d.C., el emperador Antonino Magno (Caracalla),
mediante una edicta, otorg, con algunas excepciones (dedictitios y latinos
junianos (no todos los autores estn de acuerdo en cuanto a estos ltimos) ), la
ciudadana romana a todos los hombres libres del Imperio.
 Esta constitucin habra puesto trmino a todas las diferencias existentes
entre ciudadanos, latinos y peregrinos que habitaban dentro del Imperio, pues
beneficio a todos los habitantes libres del Imperio, con la excepcin, segn muchos,
de los dedicticios. As, Arias Ramos nos seala que los manumitidos por un medio
solemne, y en el Derecho bizantino, todos los manumitidos adquiran la ciudadana
romana, juntamente con la libertad.
Entre las razones para su dictacin se menciona la de aumentar el
rendimiento de los impuestos que afectaban slo a los ciudadanos romanos: el
vigsimo de las sucesiones y el del valor de los esclavos manumitidos ( 5%, que se
aument a 10%), valer decir no se trata de una medida inspirada por la generosidad
sino ms bien el resultado de otro tipo de razones, aumentar la recaudacin fiscal y,
por otra parte, quizs pretendi unificar la administracin de justicia en el imperio.
A raz de lo anterior, las causales de adquisicin de la ciudadana
perdieron importancia. Cabe destacar an antes de esta constitucin, ya se haba
concedido este beneficio, entre otros, a los habitantes de Italia y Espaa. Esta
actitud se entiende por una poltica de Estado que pretenda asimilar a las naciones
conquistadas a Roma, y tambin por razones prcticas y utilitarias, como por ej.,
recaudar ms tributos o impuestos a que los extranjeros no estaban obligados.
En todo caso, esta medida no suprime la existencia de los latinos y los
peregrinos, ya que siempre hubo libertos, latinos y dedicticios, siempre hubo
ciudadanos privados del derecho de ciudadana y, finalmente, este edicto se aplica a
los habitantes actuales del Imperio, de forma tal que los que ms tarde fueran
sometidos a la dominacin romana, seran peregrinos o dedicticios.
Finalmente, en la poca de Justiniano se generaliz la concesin a todos
los habitantes libres del Imperio, entre ellos a los manumitidos, siendo extranjeros o
peregrinos aquellos que haban perdido el derecho de ciudadana por sentencia.

PRDIDA DE LA CIUDADANA ROMANA:

1.-Por todas las causales de cada en esclavitud (capitis deminutio

mxima). En todo caso, debemos recordar la existencia del ius postliminii en favor de los
ciudadanos romanos que haban perdido su libertad por cautiverio de guerra pero que luego la
recuperaban al escapar (los efectos del cautiverio se borraban retroactivamente, reponindose al
cautivo en la misma condicin jurdica que tena con anterioridad a la cautividad)
2.- En el antiguo derecho, perdan la ciudadana romana los ciudadanos
romanos que, en virtud de un plebiscito o lex, eran enviados a habitar una
colonia fundada en el Lacio, adquiriendo el status de latino coloniarii (deductio
in coloniam Latinam).

3.- Por el efecto de ciertas condenas, como la interdiccin o prohibicin

del agua y el fuego (interdictio aquae et ignis (Al verse privado del agua y del fuego, al
sujeto no le quedaba otra salida que abandonar la ciudad voluntariamente por no poder disponer de
estos elementos para vivir)), que consiste en un decreto por el cual se le prohbe retornar
a Roma al condenado por un delito capital, quien, antes de sufrir la condena,
prefiri autoexiliarse del territorio romano para vivir en el extranjero. Tiberio la
reemplaz por la deportatio o deportacin.
En la poca imperial, las penas de deportatio in insulam y de trabajos
forzados y perpetuos en obras pblicas, implican prdida de la ciudadana
romana, quedando el condenado en condicin de dedictitio.
4.-Por Dicatio, esto es, cuando el civis abandonaba por su voluntad la
patria para hacerse ciudadano de una ciudad extranjera.
 CONDICIN JURDICA DE LOS NO CIUDADANOS O
DERECHOS DE LOS PEREGRINOS Y LATINOS.
Lo primero que habra que destacar que al menos hasta la fundacin de la
Liga Latina (493 a.C.), quien no era ciudadano romano era extranjero (peregrinus),
pero en virtud de este acuerdo surgi una categora intermedia, la de los latinos. De
all, que de acuerdo al status de ciudadana los hombres libres se dividen en
ciudadanos y no ciudadanos, y estos ltimos en latinos y los peregrinos:

LOS LATINOS:
Segn algunos autores la latinidad era una especie de ciudadana limitada,
pero, en todo caso para estudiar su situacin es necesario distinguir tres clases o
categoras de latinos:

a) Latinos VETERES,
b) Latinos COLONIARII Y
c) Latinos JUNIANOS.

a)Latinos VETERES (o prisci): eran los habitantes del antiguo Lacio,

con los cuales Roma en el ao 493 a.C. concret la Liga Latina, que provea una
alianza eterna entre Roma y el Lacio, pero luego se extendi a todos los habitantes
de Italia a los que Roma reconoci como latinos en el ao 267 a.C.

Situacin jurdica: gozaban de una situacin muy semejante a la de los

ciudadanos romanos y as tenan, en el mbito del derecho privado tenan el
ius commercii y el ius connubium y el derecho a comparecer en juicio. Dentro
del mbito del Derecho Pblico, cuando estaban en Roma tenan derecho a
sufragio, pero no podan optar a las magistraturas ni tenan derecho a servir en
las legiones.
En virtud de las leyes Julia y Olautia (Plautia) Papiria (90 y 89 a.C.)
se concedi la ciudadana a todos los habitantes de Italia, beneficindose con
ello los latinos veteres.

b)Latinos COLONIARII: eran los ciudadanos romanos y los latinos

veteres que Roma enviaba a algn lugar del Imperio a formar colonias con la
finalidad de afianzar sus territorios y los individuos pertenecientes a aquellos
pueblos a los que Roma les haba concedido los beneficio del ius latii, vale decir,
los habitantes de la ciudades coloniales fundadas entre el 268 y el 181 a.C., y de
determinados territorios a los que se confiri expresamente el ius Latii por Cesar y,
en la poca imperial, por Augusto, Nern y Vespasiano. Los romanos, para afianzar su
dominio sobre los pueblos vencidos, fundaron colonias en los territorios conquistados. Estas colonias eran de
dos clases: a)Colonias romanas: las que se componan por romanos escogidos de la parte ms pobre de la
poblacin, quienes continuaban siendo ciudadanos y conservaban todos sus derechos; y b)Colonias latinas:
Estas se formaban por latino vetere o ciudadanos romanos que voluntariamente abandonaban su patria, los
que eran enviados a habitar una colonia fundada en el Lacio, perdiendo as su calidad de latinos vetere o de
ciudadanos, volvindose latinos coloniari.

Situacin jurdica: Estos latinos no tenan derechos en el mbito del

derecho pblico, salvo en sus ciudades o bien en el caso de los que haban sido
ciudadanos romanos o latinos veteres cuando se encontraban en Roma.
Por su parte dentro del mbito del derecho privado tenan slo el jus
commerccium, aunque algunos autores sealan que tambin tenan el jus
connubium (la opinin que prevalece es aquella que sostiene que no tenan ius connubium, a
menos de serles conferido especialmente, sin perjuicio de que algunos distinguen entre colonias
romanas y colonias latinas, destacando que en las primeras el ciudadano no perda su ciudadana).
 Los latinos coloniarii desaparecen como consecuencia de la constitucin
de Antonino Caracalla.

c)Latinos JUNIANOS: son los manumitidos por medios no solemnes y

a los cuales la ley Junia Norbana les otorg la libertad jurdica. Adems tienen esta
condicin aquellos manumitidos por quien no es su propietario quiritario, y los manumitidos menores de 30
aos en contravencin a la ley Aelia Sentia.

Situacin jurdica: Los latinos junianos, dentro de la rbita del

Derecho Pblico, no gozaban de ningn derecho. Por su parte, en el mbito del
Derecho Privado gozaban nicamente del ius commercium, pero slo en forma
limitada pues bien podan adquirir y transferir la propiedad por acto entre
vivos pero no podan disponer de ellas por acto por causa de muerte o mortis
causa, vale decir, carecen de testamenti factio activa, por lo cual a su muerte,
los bienes que les pertenecieron en vida pasan al que los manumiti o a sus
herederos, por lo cual respecto de ellos se dice que viven como hombres libres
pero muere como esclavos. Tampoco podan adquirir por acto por causa de
muerte, vale decir, no pueden recibir herencias ni legados.
Algunos autores sealan que excepcionalmente, en virtud de una
concesin especial, gozaban del jus connubium. Segn, Alejandro Guzmn
Brito, esta categora de latinos desaparece con la constitucin de Antonino
Caracalla, lo cual no es aceptado por todos los autores.

LOS PEREGRINOS O EXTRANJEROS:

Son los hombres libres que viven dentro del mundo romano, sin ser
ciudadanos ni latinos, y seran los habitantes de ciudades que han celebrado
tratados de alianza con Roma o que habiendo sido sometidas por ella se
convirtieron posteriormente en provincias romanas.

Situacin jurdica: En principio, los peregrinos no gozaban en el

mbito del Derecho Romano de ninguno de los derechos que se otorgaban a los
ciudadanos romanos, tanto en el mbito del derecho pblico como en el mbito
del derecho privado.
En todo caso los peregrinos pertenecientes a ciudades o comunidades
que mantenan relaciones con Roma (peregrinos alicuius civitatis), comenzaron
a gozar de ciertos derechos pero no del ius civile sino que del ius gentium,
adquiriendo por tanto personalidad reconocida por el derecho, pero no gozaban
de ninguno de los derechos que otorgaba el ius civile.
Posteriormente, se estableci que en el mbito privado se regan por el
derecho de sus civitas (su propio derecho civil) y cuando la disparidad de los
elementos que confluyeren en un acto jurdico no permitiere aplicar
exclusivamente normas de una sola civitas, se recurra al Ius Gentium, que era
aplicado en las provincias por los gobernadores y en Roma por el pretor peregrino.
Adems, su condicin fue mejorando merced a concesiones especiales
de los distintos emperadores, llegndosele a atribuir en ciertos casos el goce del
connubii y del commercium y con la constitucin de Caracalla quedaron
equiparados a los ciudadanos romanos.
Por otra parte, dentro de los peregrinos existan los llamados peregrinos
dedicticios, esto es, los que no pertenecan a ciudad alguna, dado que ellas
desaparecieron al ser vencidas por Roma, se trata de miembros de pueblos que,
habiendo
resistido a las armas romanas y rindindose despus a discrecin, Roma no les reconoca Derecho
propio, por lo cual no pertenecan a ninguna civitas. Conviene recordar que se asimilan a ellos, en
virtud de la ley Aelia Sentia, aquellos manumitidos que mientras fueron esclavos recibieron penas
especialmente indignas.
La condicin de los dedictitios era notoriamente inferior a la de los
peregrinos alicuius civitatis, pues carecen de un estatuto jurdico definido, al
haber desaparecido la ciudad a la cual pertenecan., por lo cual no invocar las
normas de un propio derecho, participando nicamente del Ius Gentium y no
podan acercarse a ms de cien millas de Roma. Cabe recordar que la
constitucin Antoniniana los excluy expresamente, por lo cual no adquirieron la
ciudadana romana.
Finalmente, conviene destacar la existencia de los brbaros que son
aquellos que viven fuera de los lmites del imperio.

LECTURA RECO0MENDADA PARA COMPLEMENTAR ESTA

MATERIA: LIBRO DEL PROFESOR ALEJANDRO GUZMN BRITO,
DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO I, PAGINAS 328 A 333:

C)STATUS FAMILIAE (ESTADO DE FAMILIA).

La divisin observada en el seno de la ciudad entre hombres libres

(ingenuos-libertos) y esclavos, entre romanos, latinos y peregrinos (propiamente
tales-dedictitios) se completa con una nueva divisin en el seno de la familia
romana. En efecto, el status familiae determina la situacin jurdica en que se
encuentra un individuo libre y ciudadano con relacin a una determinada
familia, dividindose las personas en sui iuris (de su propio derecho) y en
alieni iuris (de derecho ajeno) , sobre la base del hecho de estar o no sujeto a
la potestad de un pater familias. En este entendido es posible afirmar que la
representacin del sujeto de derecho plenamente capaz es el paterfamilias.

En relacin a este status lo primero a destacar es que durante gran parte

de la historia de Roma, la familia es la unidad legal (Kaser nos dice que la familia romana
constituye una asociacin jurdica de carcter monocrtico que consta del pater familias como jefe y de las
personas que estn sometidas a su poder y que la condicin de miembro de esta asociacin domstica, somete
a quien la posee al poder pleno e ilimitado del pater familias. Este poder es llamado potestas y
originariamente tambin manus, pues el smbolo del poder es la mano que domina y que protege; pero ms
tarde la palabra manus designa solamente el poder sobre la mujer casada cum manus.). Su cabeza, el
pater familias, es la nica persona a la cual el Derecho le reconoce plena
capacidad jurdica, siendo necesariamente un varn, libre, ciudadano romano
que no est sometido a la potestad de otro, vale decir, sui iuris (independientes).
Los dems miembros de la familia estn sometidos a su patria potestad, son
alieni iuris (dependientes), viviendo en cierta forma bajo el derecho de ste.
En cuanto al concepto de familia, habra que reconocer que admite
distintos significados, as Ulpiano nos dice que la palabra familia se entiende con
variedad y en ella se comprenden las personas y las cosas. Sin perjuicio de ello, nos
limitamos al sentido de la expresin familia como grupo parental, vale decir, un
conjunto de personas unidas por el vnculo o parentesco agnaticio.
En este sentido, segn resulta de lo que seala Ulpiano, en el
ordenamiento romano se distinguen dos clases de familia, la familia propio
iure y la familia communi iure.
 La familia propio iure es el conjunto de personas libres que por
legtimo nacimiento o en virtud de un acto jurdico se encuentran actualmente
sometidas a la potestad de un pater familias, o bien, dicho de otra forma, el
conjunto de personas libres que se encuentran bajo la potestad de un mismo pater
familias, que es el jefe o cabeza de familia y titular exclusivo de los derechos
patrimoniales en la misma. Los integrantes de esta familia estn unidos por el
parentesco agnaticio.
La familia communi iure sera el conjunto de personas libres que
estaran sometidos a la potestad del mismo pater familias si ste todava viviera.
La familia communi iure carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual
dependan sus integrantes y el vnculo que unira a sus integrantes sera el parentesco
agnaticio.
En todo caso, en algunos casos se emplea la expresin familia en un
sentido ms amplio, para referirse al conjunto de personas que descienden de
un progenitor comn y tienen el mismo apellido. Las personas que la conforman
estn unidas por el parentesco cognaticio o sanguneo, esto es, se basa
estrictamente en los vnculos de sangre.
La familia propio iure es la que nos interesa para determinar el status
familiae, la que se caracteriza por una estricta unidad determinada por la
potestad (potestas) del pater familias. Este grupo de personas estn unidos por el
parentesco agnaticio, parentesco que tiene ciertas caractersticas muy particulares,
segn analizaremos al tiempo de estudiar la estructura de la familia romana. En
todo caso con la expresin agnatio se designa la relacin de dependencia respecto a
un mismo jefe, y la que une a ste con sus sometidos, de forma tal que la familia
agnaticia es el grupo domstico as constituido.
En la familia propio iure, la relacin familiar se fundamenta en un vnculo de autoridad y
subordinacin: la potestas, esto es, el poder del pater familias (jefe de familia) sobre el resto de los
integrantes, estando todas estas personas unidas por el parentesco agnaticio, esto es, un vnculo civil no
necesariamente fundado en la sangre, por lo cual pater familias no es necesariamente el progenitor, sino,
simplemente el que detenta la potestad, esto es, cabeza de familia. En este sentido habra que destacar que,
en los primeros tiempos y durante el perodo clsico el vnculo de sangre no es en esta materia decisivo, as,
el adoptado est sometido a la patria potestad del pater familias, aunque no haya sido engendrado por l; por
otra parte, el emancipado no est sometido a la potestad del pater familias, pues, aunque haya sido
engendrado por l, sali de su potestad en virtud de la emancipacin. As, el vnculo agnaticio poda crearse y
terminarse artificialmente, pero lo normal era que un romano estuviera bajo la potestad de su legtimo
antecesor masculino vivo de mayor edad, y como tal era llamado hijo de familia (filius familias). A su vez, l
se converta en paterfamilias, con potestad sobre sus descendientes legtimos, si tena alguno, a la muerte de
su ltimo antecesor masculino. (Los efectos jurdicos importantes, como la sucesin por causa de muerte, la
designacin de tutores o curadores, etc., se regan en Roma por el parentesco por agnacin y no por el
parentesco cognaticio, pero este ltimo tena ciertos efectos como por ejemplo para determinar los
impedimentos para contraer matrimonio. Cabe destacar que este parentesco sanguneo fue poco a poco
adquiriendo mayor importancia para efectos sucesorios, especialmente por la influencia del cristianismo,
llegando en una etapa muy tarda del Derecho Romano o sustituir y eliminar el parentesco agnaticio.
La potestad que detenta el pater familias recibe distintas
denominaciones segn el individuo sobre el cual se ejerce.
As, tratndose de la mujer casada cum manus, se designa bajo la
expresin manus; en relacin a los hijos e hijas y dems descendientes legtimos
por va de varn y los adoptados y arrogados, se utiliza la expresin patria
potestad; y, se utiliza la expresin mancipium para referirse a un poder
especial del antiguo Derecho Romano que se detentaba por un pater familias
sobre otro hombre libre, que se le haba entregado in mancipi por haber
cometido un delito o para garantizar una obligacin, poder este ltimo que
existi en el derecho Romano Antiguo, extinguindose en la poca clsica.
A estos tres poderes los ejerca el pater familia, algunos autores le aaden
otro poder, la Dominica Potestad, o sea el poder del pater sobre los esclavos.
A estas personas que se encuentran sometidas a la potestad de un
pater familias, excluyendo los esclavos, se les denomina alieni iuris y, el pater
es sui iuris.
 A la muerte del pater, las personas a l sometidas, que dependan
directamente de l, esto es, sin la intermediacin de otro (por ejemplo: un nieto
cuyo padre muri antes que el pater), se hacen sui iuris, pero cada varn,
adems, se hace pater e inicia una nueva familia propio iure autnoma. En este
sentido, Guzmn Brito nos dice que cada varn sui iuris es cabeza de una nueva
familia propio iure, la cual entendida como conjunto de personas libres tiene como
fundamento bien las iustae nuptiae cum manus y la filiacin legtima, bien la
adoptio, sea propiamente tal, sea bajo la forma de una adrogatio. En todo caso,
habra que sealar que en caso de muerte del pater y ste era el abuelo el nieto
quedaba ahora sujeto a la patria potestad de su padre y, por su parte, la mujer
casada cum manus con un hijo del pater quedaba ahora sometida a la manus
de su marido.
Por lo expuesto podemos decir que son sui iuris los que no se
encontraban bajo la potestad de otro, y, alieni iuris, aquellos, cualquiera sea su
edad o sexo, que se encontraban sometidos a la potestad de un pater familias.

CONDICIN JURDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI

IURIS:
Hay que distinguir entre el mbito del Ius Publicum y el Ius Privatum.
En lo referente al IUS PUBLICUM, no existe diferencia entre un
alieni iuris y un sui iuris. En todo caso, segn algunos autores este es uno de los aspectos que
diferenciaba a los alieni iuris de los esclavos, pues, cumpliendo con los requisitos exigidos a todo ciudadano,
los alieni iuris podan votar y ser elegidos para desempear cualquier cargo pblico.
En cambio, en relacin el IUS PRIVATUM, en principio, y especialmente
respecto del ius commercium, slo los sui iuris tienen plena capacidad jurdica,
en cambio los alieni iuris tienen su capacidad restringida como consecuencia del
sometimiento en que se encontraban respecto al pater familias, pero para mayor
precisin distinguiremos segn los distintos derechos comprendidos dentro de este
mbito.
En lo que respecta al ius connubii, como sabemos derecho privativo del
ciudadano romano y de aquellos a quienes expresamente se haya conferido, en
principio lo posee el varn mayor de catorce y la mujer mayor de doce, pero en
caso de pretender contraer matrimonio, los alieni iuris, requieren la autorizacin
del pater familias, pero este tema lo trataremos al tiempo de tratar el Derecho de
Familia y en especial al estudiar el matrimonio y sus requisitos.
En lo referente al ius actionem, en principio los alieni iure carecen de
capacidad para intervenir en juicios como demandantes o demandados, pero
con el tiempo, tratndose de los alieni iuris varones, se fueron estableciendo
una serie de excepciones como consecuencia del reconocimiento de la
capacidad obligacional y el establecimiento de los peculios. En todo caso, tratndose
de delitos cometidos por un alieni iuris, segn el derecho clsico, es responsable el pater, quien puede
liberarse de pagar la pena enajenando al alieni iuris (ofensor) a la vctima. (noxae dedictitio).

En cuanto al ius commercium, lo primero que debemos aclarar es una

cuestin conceptual. Hoy en da, se define la capacidad jurdica como la
aptitud legal para gozar, esto es, ser titular de derechos y poder ejercerlos por s
mismo, sin el ministerio o autorizacin de otro. De este concepto surge la
distincin entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Al respecto, la
primera se define como la aptitud de la persona para ser titular de derechos y
obligaciones; y la segunda consiste en la aptitud para ejercer los derechos de los
cuales se es titular sin el ministerio o autorizacin de otra persona. As,
decimos que ejercita un
derecho, quien lo pone en prctica, l que lo hace valer por los actos jurdicos
destinados a producir a su respecto determinados efectos. En este mismo orden de
ideas, tenemos que actualmente se entiende que todo individuo de la especie
humana tiene capacidad de goce.
Por su parte, en cuanto a la capacidad de ejercicio, la regla general es
que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara
incapaces, existiendo determinadas causales que determinan que un sujeto sea
incapaz de ejercicio. A la capacidad de ejercicio se le denomina tambin
capacidad de obrar, e implica el reconocimiento por el ordenamiento de la
idoneidad para intervenir en los negocios jurdicos, lo que se vincula con la
concurrencia en el individuo de una madurez intelectual.

Este estado no corresponde al que exista en Roma. En efecto,

sabemos que no todos los individuos de la especie humana son sujetos de
derecho, vale decir, el hecho de ser humano no determinaba tener capacidad de
goce, pues los esclavos carecan de ella. Por otra parte, tal como lo explicamos
anteriormente, dentro de los hombres libres existi durante largo tiempo una
importante diferencia entre la capacidad de los ciudadanos romanos y la de los
extranjeros (latinos, peregrinos, dedictitios). Por su parte, en relacin al status
familiae se presenta una situacin bastante especial, pues, los alieni iuris que
necesariamente son hombres libres y ciudadanos romanos, no tienen la misma
capacidad que los sui iuris. En efecto, la situacin de los alieni iuris, durante
largo tiempo, no era muy distinta a la de los esclavos, pues ambos son incapaces de
goce. En todo caso, entre ambos existe una diferencia importante pues
jurdicamente el esclavo es una cosa, esto es, un objeto de derecho y el alieni
iuris es una persona, esto es, un sujeto de derecho, pero ello no era tan
importante en lo que respecta al ejercicio del ius commercium, sin perjuicio que
el alieni iuris tena derechos en la sucesin de su pater, pero ambos, al ser
incapaces de goce, estaban imposibilitados de adquirir la propiedad de cosa
alguna y de ser titular de cualquier clase de derechos reales y tampoco podan
ser acreedores o deudores, pues carecen de patrimonio, pero al disponer de
capacidad de ejercicio o de obrar, (la que supona tener un cierto grado de
madurez, por lo cual se exclua, total o parcialmente, segn los casos antes de la
pubertad y en caso de demencia o prodigalidad) podan participar en cualquier
acto jurdico conducente a la adquisicin del dominio o de derechos reales, con
excepcin de la in iure cessio y de la adjudicatio (por no disponer del ius accionem),
sin perjuicio de que todo lo que adquirieran como efecto de esos actos
beneficiaban exclusivamente al pater.
En cuanto a las obligaciones o derechos personales, que surgen como
consecuencia de los actos ejecutados o celebrados por el alieni iuris, si de ello
surge un crdito en su favor, l obligado lo est no con el alieni iuris sino con el
pater, pero si como consecuencia del acto surge una obligacin, vale decir, el
alieni iure es la parte deudora, se obliga por s y no hace deudor a su padre.
En este sentido, en principio podra ser demandado, pero por carecer de
patrimonio, no existen bienes que perseguir. De esta forma, en cuanto a los
efectos patrimoniales derivados de actos lcitos, el ius civile determinaba que
en cuanto a las adquisiciones efectuadas por los alieni iuris se radicaban en el
patrimonio del pater, pero, en cambio, no le afectan los actos lcitos efectuados
por los alieni iuris que supongan la prdida de un derecho o que implique el
nacimiento de obligaciones.
 Por otra parte, los alieni iuris no pueden otorgar testamento por
carecer de patrimonio, pero pueden adquirir herencias y legados con la
autorizacin de su padre, pero lo adquirido va a parar a manos de aquel, sin
perjuicio de las excepciones que surgen como consecuencia del reconocimiento
del peculio adventicio.
En lo que respecta a la responsabilidad civil que nace de un delito o
cuasidelito, es del caso destacar que los hijos sometidos a potestad, al igual que
los esclavos mayores de siete aos, se consideraban civilmente responsables
de las obligaciones derivadas de los delitos que cometan, pero la accin penal era
obstaculizada por la potestad paterna o dominical, pero este inconveniente fue
solucionado mediante la concesin de una actio noxalis, en virtud de la cual el
pater o el dominus una vez probado el delito o cuasidelito, quedaba condenado a
la pena correspondiente, a menos que entregara al demandante al esclavo en
dominio, o entregara a su hijo in mancipio (noxae deditio).
En todo caso, la situacin de los alieni iuris y en especial de los varones
que se encontraban en esta situacin (hijos de familia) sufri atenuaciones
importantes, constituyendo una importante modificacin la introduccin de los
peculios y la creacin de las actiones adjetitia qualitatis, en lo cual juega un rol
destacado la jurisprudencia romana y los pretores
La introduccin de los peculios dio lugar a una cierta autonoma de los
hijos de familia (alieni iuris varones). En efecto, tal como ocurra con los esclavos,
el pater poda entregar a un hijo una cierta cantidad de bienes, esto es, un
peculio, al cual denominaremos peculio profecticio (por provenir del pater (quasi
a patre profectum)), siendo el pater el dueo de los bienes y el hijo quien los
administra
Posteriormente, se van reconociendo, en favor del hijo otras clases de
peculios.
El reconocimiento de los distintos tipos de peculio implica el
reconocimiento de una cierta capacidad patrimonial del hijo de familia sobre
ciertos bienes.
En concreto, el peculio profectitio abre la va para llegar a terminar,
finalmente, con la incapacidad de goce de los alieni iuris y es el que nos
interesa, pues si bien jurdicamente los bienes que lo integran pertenecen al pater,
en el terreno de los hechos, esto es, en la prctica, el peculio es estimado como un
bien propio del hijo que proporciona a ste una clara independencia econmica del
hijo de familia.
Paralelamente, el principio del ius civile en virtud del cual el pater
familias se aprovechaba de las utilidades de un negocio celebrado por el hijo,
hacindose dueo de los bienes por ste adquirido, pero no responda por las
deudas o perdidas del hijo en los mismos negocios, quienes no lo pueden
obligar, vale decir, slo podan hacer al pater acreedor, ms no deudor, conduca a
situaciones de injusticia, especialmente para aquellos casos en que el hijo de
familia o el esclavo actuaban con expresa o tcita autorizacin del pater o amo, o
cuando ste sacaba provecho del negocio, como ocurre con el peculio profecticio,
cuyo aumento beneficiaba al pater, lo que indirectamente afectaba el trfico
comercial, determin la intervencin de los pretores, los que crearon una serie
de acciones procesales destinadas a hacer en determinados supuestos
responsable al pater por las obligaciones adquiridas por un alienni iuris.
Estas acciones procesales creadas al efecto por los pretores son
llamadas Actiones Adjectitia Qualitatis, destinadas a hacer responsable al pater
por las obligaciones adquiridas por el hijo. Igual solucin se dio para los actos
celebrados o ejecutados por un esclavo.
 En concreto, el pretor conceda diversas acciones por las que los
acreedores de los hijos o esclavos podan reclamar de sus padres o dueos el
monto de sus crditos.
Se trata de acciones pretorias con transposicin de personas, pues
mientras en la intentio se mencionaba al hijo o esclavo, la condemnatio se refera
al pater o dominus.

PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS:

1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO;

2)ACTIO QUOD IUSSU;
3)ACTIO EXCERCITORIA;
4)ACTIO INSTITORIA; y
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE

1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO: Opera en

el evento de que el pater entregara al hijo la libre administracin de una cierta
cantidad de bienes (peculio profecticio), el pretor le haca responsable de las
deudas que ste contrajera por la realizacin de negocios, hasta el importe del
peculio, aunque las mismas no guardaran relacin alguna con ste, o bien hasta
el monto del incremento que su patrimonio habra experimentado por efecto de
tal negocio.
Se seala que se trata de una sola accin con dos condenas alternativas:
una de peculio y, la otra, de in rem verso. Al iudex se le indica condenar por la segunda y, si
no hay enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los lmites del peculio.
Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los lmites
del peculio, deducido lo que le debe a l el hijo o esclavo. Por su parte, por la
segunda, se determinaba una responsabilidad en la medida del enriquecimiento
patrimonial que experimentaba como consecuencia de los negocios realizados
por el hijo o esclavo.
2)ACTIO QUOD IUSSU: esta accin tena por finalidad hacer
responsable al pater familia de la totalidad de las deudas contradas por el hijo
de familia cuando el pater haba autorizado el negocio que generaba la deuda
(Iussum: autorizacin). En este caso, se consideraba como si el tercero hubiera
contratado con el pater mismo. Ms adelante esta accin no slo se aplic a las deudas contradas
por el hijo sino tambin a los actos celebrados por cualquiera persona sometida a la potestad del Pater,
siempre que el Pater o amo hubiere autorizado tal negocio.
3)ACTIO EXCERCITORIA: tena por finalidad hacer responsable al
pater de las deudas contradas por un hijo o esclavo a quien el pater o amo
haba colocado al frente de un negocio martimo como armador (exercitor
navis) o al frente de una nave como capitn (magister navis). En este caso, se
haca responsable al pater por la totalidad de las deudas que generase ese negocio.
Al igual que en el caso anterior, se reputaba como si el tercero hubiere contratado
con el pater o amo.
4)ACTIO INSTITORIA: se aplicaba para el evento de que el pater o el
amo hubiese encomendado a su hijo o esclavo un negocio terrestre, comercio o
industria (institor). Se le haca responsable de las deudas que generaba el negocio y
al igual que en los casos anteriores, se reputaba celebrado el negocio por el pater o
amo.
 5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE
Estas actiones adjetitia qualitatis con el correr del tiempo se extendieron a actos
realizados por personas que no estando sometidos a potestad actuaban a
nombre de otro. As, slo a modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de actio
quasi institoria o ad exemplum institoriae, para el caso de negocios cuya gestin
se encomienda a un administrador.

PRINCIPALES CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD

JURDICA DE LOS SUI IURIS.
Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en
principio son plenamente capaces en Roma aquellos que renan las siguientes
condiciones: 1)ser libre, 2)ser ciudadano romano y 3)ser sui iuris, pero para
determinar si el sujeto puede ejercer por s slo los derechos de los cuales es
titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona o realizar toda clase de
actos jurdicos o bien ejercer toda clase de derechos, esto es, tanto del mbito
pblico como privado, es necesario determinar si a su respecto no concurre
ninguna causal de incapacidad jurdica, siendo las principales, las siguientes:

1.-LA EDAD.
Es sin duda la ms importante y en cuanto a ella, el ordenamiento jurdico
romano distingue fundamentalmente entre "impberes" y "pberes", pues en
principio limita la capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impberes.
Esta distincin resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos
de la voluntad, esto es, que sea seria, , en efecto el acto jurdico supone
necesariamente una conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas.
En este sentido, tenemos que los impberes, esto es, aquellos que no
han alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que segn los
proculeyanos se alcanzaba en el caso de los varones a los 14 aos y segn los
sabinianos era necesario un examen fsico, esto es, de los signos corporales,
para cada caso (inspectio habitus corporis), finalmente, Justiniano se inclin
por el criterio proculeyano. En el caso de las mujeres desde antiguo se entendi
que alcanzaban la pubertad a los 12 aos.
De lo expuesto se desprende que son impberes los hombres menores
de 14 aos y las mujeres menores de 12 aos, siendo, en consecuencia, pberes
los hombres y mujeres que haban alcanzado esas edades.
Los impberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impberes
infantiae maiores" y estos ltimos en infantiae proximi y pubertii proximi.

PRECISIONES SOBRE LOS IMPBERES:

Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido
siete aos (en una primer momento se utilizaba esta expresin para referirse
aquellos que an no saban hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse
como los incapaces de tener conciencia de sus actos.
El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurdicos, sus
declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen
conciencia de sus actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En
efecto, puede haber adquirido el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris)
pero no pueden disponer de ese derecho, carecen de capacidad de ejercicio,
debiendo nombrrseles un tutor que ser quien suplir su incapacidad en
cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no tienen responsabilidad por
los actos delictivos.
 Por su parte, los impberes infantiae maiores (entre los siete aos y los
catorce o doce) podan realizar actos patrimoniales con la autorizacin o
aprobacin (auctoritas interpositio) del tutor y, an, sin tal consentimiento
cuando eran para ellos ventajosos.
Adems, dentro de los impberes infantiae maiores, a partir de los
tiempos de Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los
pubertii proximi, esto ltimos varones mayores de 10 aos y medio y mujeres
mayores de 9 aos, distincin que tiene importancia por cuanto los ltimos
tenan que responder por actos ilcitos.
De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impberes
mayores y menores de siete aos. Esto explica, adems, ciertas diferencias en
cuanto a la actuacin de tutor. As, en el caso de los infantes, en el mundo
jurdico, siempre deben actuar representados por su tutor, quien obra por ellos
(negotiorum gestium), en cambio, en el caso de los impberes infantiae maiores
en algunos actos el tutor podra en algunos casos autorizar la celebracin de un
acto por parte del infante maior, dando su auctoritas interpositio
(autorizacin). Por ltimo, existen ciertos actos que ni con la asistencia del tutor
pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impberes. As, el impber
no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el matrimonio en
Roma no es un acto jurdico pero tiene importantes efectos jurdicos).

PRECISIONES SOBRE LOS PBERES:

Respecto de los pberes, con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano
romano varn sui iuris y pber tena capacidad plena de obrar, pero muy
pronto se percibi que el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana edad
resultaba perjudicial pues normalmente era vctimas de engaos producto de
su propia inexperiencia. Al respecto, Kunkel sostiene que la fijacin de la
capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan temprana es una particularidad de
los regmenes jurdicos incipientes, lo que necesariamente determina una serie de
inconvenientes tan pronto la vida jurdica comienza a complicarse.
En este sentido en el ao 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de
cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio pblico en contra
de aquellos que en relaciones patrimoniales con pberes de menores de 25 aos
fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio
(algunos traducen esta expresin como engaar o sorprender, pues
etimolgicamente se traduce como trazar alrededor de, rodear)).
Lo anterior determina que surge un nuevo lmite de edad, los 25
aos, denominado menor adulto. As, esta ley les confiere a los menores una
actio privada para dejar sin efecto el acto llevado a cabo con mayores de edad,
si ste les acarreaba alguna desventaja patrimonial (circunscriptio).
Sobre esta base, el pretor complet la proteccin de los menores, en
primer lugar concediendo al menor demandado en juicio una excepcin o
defensa, que algunos autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria)
con la cual obtena el rechazo de la accin intentada en su contra. Luego, a
finales de la Repblica, el menor adulto, dentro del ao siguiente a la
conclusin del negocio jurdico (tres aos en el derecho justinianeo) poda,
alegando haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir al pretor la
restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en la misma situacin jurdica en
que se encontraba antes de la conclusin del negocio jurdico, lo que equivale
prcticamente a la rescisin o nulidad del negocio mismo.
 De lo referido se sigue que, si un mayor de 25 aos contrata con un
menor de esa edad, slo el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor
poda hacer uso de alguno de los remedios antes sealados y sustraerse al
cumplimiento, sin necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la
contraparte, dado que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger
al menor de su propia inexperiencia o ligereza de su juicio.
De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente
capaces, sin perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valindose
de los remedios creados por el pretor. Al efecto, Kunkel seala que estos
preceptos no hicieron otra cosa que establecer medidas tutelares, y el lmite de la
capacidad negocial continu, todava en el derecho clsico, la pubertad.
En todo caso, la existencia de estas acciones y excepciones que
pretendan proteger al menor adulto de los engaos y de sus propios errores,
provoc que los mayores evitaran celebrar negocios con los menores, resultando
por tanto, los menores pberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar.
Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigan que los
menores estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya
presencia serva para demostrar la ausencia de todo engao o dao,
cumpliendo por tanto el curador el papel de un testigo calificado de diligencia
y lealtad, exigido por la contraparte, de forma de tratar de evitar el
otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere perjuicio para el
menor, vale decir, se trata de un simple resguardo.
En los tiempos de Marco Aurelio se permiti a los menores pedir y
obtener el nombramiento de un curador permanente, que no tena, respecto de
los bienes del menor, la administracin, sino que proceda dentro de los lmites
del encargo que ste le haca, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra
para un negocio especfico sino para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a
un rescripto de los tiempos de Diocleciano que declara nulo un contrato de compraventa que haba sido
celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador, denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor
solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la administracin independiente de su
patrimonio, y por ello no poda asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin la intervencin de su
curador.
Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco aos
deben estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta forma
la curatela del menor adulto con carcter obligatorio, convirtindose de esta
forma al sui iuris menor de 25 aos en un verdadero incapaz y asimilndose la
curatela de los menores a la tutela de los impberes, pues ambas condiciones
son semejantes. En resumen, la edad de plena capacidad se ha elevado a los 25
aos.

En atencin a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de

Justiniano, la condicin del pber menor de veinticinco aos no difiere
mayormente de la de impber, salvo en cuanto, el pber puede otorgar
testamento y celebrar matrimonio.

2.- ENFERMEDAD MENTAL:

Dice relacin con dos casos:
a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y
b)el mente captus, que es el deficiente mental.
La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lcidos
que se presentan en los primeros, lo que permitira considerar vlidos los actos
celebrados en esos intervalos de lucidez.
 En todo caso, convendra destacar que la existencia, gravedad y
permanencia del mal mental es una cuestin que se aprecia caso a caso y basta
con que la alteracin mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no
existe una doctrina general de la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser
un asunto mdico.
En trminos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones
mentales que provocaran un oscurecimiento o perturbacin de la inteligencia y
voluntad necesarias para la realizacin de actos jurdicos.
Es del caso destacar que, en todo caso, que los enfermos mentales eran
considerados persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que
actuara en su representacin en todas las relaciones jurdicas en las que el incapaz
era parte. La funcin del curador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el
deber de velar por la persona del demente, sin perjuicio que el cuidado es
encomendado a los parientes ms prximos, los que reciben del curador lo
necesario para su manutencin.
Por ltimo, tendramos que destacar que el enfermo mental es
absolutamente incapaz de all que no es posible la auctoritas interpositio
(autorizacin) del curador para que ste celebre actos jurdicos, debiendo
siempre actuar por l el curador (negotiorum gestium).

3.-PRODIGALIDAD: Una situacin parecida a la del enfermo mental es

la del prdigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo
justificado de forma de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que
se le pudiera declarar interdicto, prohibindosele el ius commercium,
otorgndosele un curador para que ejerciera la administracin de su patrimonio.
En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para
realizar aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situacin
es similar a la del impber infantia maior). Adems, conserva su capacidad delictual.

4.-ENFERMEDAD FSICA:
En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que no
tenan capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenan graves
alteraciones fsicas.
Adems, tambin por sus problemas fsicos, se encontraban en una
situacin especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados
quienes tenan limitada su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que
no pudieren ser satisfechos en razn del defecto fsico de que padecan.
Al respecto y slo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una
disminucin o incapacidad fsica podemos sealar que los ciegos no podan testar
por escrito, los sordo mudos no podan celebrar una estipulatio, los impotentes y los
castrados no podan contraer matrimonio y el castrado no poda adoptar.

5.-FALTA DE HONORABILIDAD:
La degradacin del honor civil se denomina infamia o tambin
ignominia y consiste en la prdida de la reputacin social del individuo. De esta
forma, infamia es sinnimo de mala reputacin. La estima pblica o reputacin del
ciudadano se denomina existimatio, que constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida.
Estrictamente hablando la honorabilidad no es una nocin jurdica. El juicio que asigna a un individuo buena
o mala fama considera matices o aspectos de conducta que escapan al campo estrictamente jurdico. Esta
existimatio u honor civil poda restringirse o disminuir por ciertas actividades o actos considerados
deshonrosos por los romanos.
 El menoscabo del honor y la disminucin de la estimacin social
podan llevar a una limitacin de la capacidad jurdica. As, en Roma, el
desempeo de ciertas actividades, la ejecucin de ciertos hechos , la comisin de
determinados delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba
con nota de infamia.
Cabe destacar que en los primeros tiempos de la Repblica se consideraba la posibilidad de ser
tachado con nota de infamia por declararlo as los censores mediante una nota censoria, quienes estaban
facultados para excluir a un ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden
ecuestre. Tambin podan declarar la infamia los cnsules mediante una nota consular, rechazando las
candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos pblicos. Los dos casos anteriores son propios de la esfera del
derecho pblico. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se mencionan personas a las que se les
prohbe estar en juicio por s o por medio de representantes o en nombre de otras, lo que se establece en razn
de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede desatacar que se
perda la honorabilidad por el hecho de desempear ciertas profesiones u oficios considerados deshonrosos o
deshonestos, como por ejemplo gladiador, cmico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral como
el caso del bgamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el ao de luto y, en caso de
ser condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de
actos que se fundaban en una relacin de confianza.
Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y as las causa de
infamia estn sealadas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohbe a
la mujer sorprendida en adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede
desempear cargos pblicos no ser juez.
La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un
ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente
su capacidad, dado que le impeda el acceso a las magistraturas, el poder votar en
los comicios, el poder actuar en juicio en lugar de otro y desempear ciertas
funciones en el Derecho Privado, entre otras, la de ser tutor o curador.

En relacin a la tacha de infamia, es posible distinguir dos

situaciones: infamia inmediata e infamia mediata.
La infamia es inmediata cuando el hecho de por s da origen a la tacha
(por ej.: el caso del bgamo).
La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en
juicio (por ej.: la situacin de quien es condenado por haber obrado
dolosamente).
La declaracin de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo que
por decisin del Prncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil.
Finalmente, algunos autores formulan la distincin entre infamia
jurdica (infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala
reputacin de un sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino
que procede nicamente de la opinin pblica, siendo considerada
fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o funciones.

6.-EL SEXO.
En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no slo en el caso de estar
sometida a patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad
de goce) sino tambin lo es aun siendo sui iuris y mayor de 25 aos.
En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al mbito
de la casa de lo cual resulta que en el mbito del Derecho Pblico no tuvo
capacidad de ninguna especie. En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui
iuris, por ser persona, esto es, sujeto de derecho, tena capacidad de goce, pero
no tena capacidad de ejercicio. La mujer en caso de ser sui iuris, se
encontraba sometida a una tutela perpetua; vale decir, era incapaz de
ejercicio.
 FUNDAMENTO:
Esta situacin se podra haber fundado en una supuesta debilidad
fsica, que le impedira cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de
familia y por una supuesta debilidad o ligereza de juicio o carcter, que
facilitara que otro la engaara, pero ya en la poca clsica estas razones son
objetadas por ciertos juristas y es ms la incapacidad de la mujer es vista
como poco justificable. As, Gayo observa que se trata de una de las viejas
instituciones que no se encuentra legitimada por ninguna razn vlida y que
repugna al derecho natural (la creencia comn segn la cual las mujeres, en
razn de su ligereza de espritu, tienen necesidad de las directivas del tutor, es una
razn ms especiosa que verdadera. En verdad, es corriente en Roma ver que las
mujeres conducen por s mismas sus asuntos).

En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de esta

tutela perpetua fue variando con el transcurso del tiempo:
En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por as decirlo
sometida a su tutor y se entenda que era ms bien un beneficio para el tutor y
en especial de los parientes agnados de la mujer y no algo en inters de ella.
Con el tiempo se transform en una institucin en favor de la mujer,
dndosele facultades para remover al tutor si no estaba conforme con l y tambin
para proponer a la persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se
habra exceptuado a algunas mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus
liberorum, o sea, la ingenua que tuviese ms de tres hijos o a la manumitida que
tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la funcin del tutor consiste
nicamente en dar su auctoritas interpositio (autorizacin) pero no en la
gestin de los negocios de la mujer.

Finalmente, habra desaparecido en el ao 410 d.C. cuando una

Constitucin de Honorio y Teodosio concedi el jus liberorum a todas las
mujeres.

7.-LA RELIGIN.
En el Derecho Romano pagano, vale decir aquel que llega hasta el siglo
IV d.C. (Constantino) no se establecieron diferencias de capacidad entre las
personas por razones de religin puesto que el estado romano pagano en general
fue tolerante y slo entr en grave conflicto con el cristianismo, particularmente por
el carcter de religin universal y nica y en especial a medida que aumentaban sus
adeptos, pero nunca se establecieron normas que disminuyeran la capacidad jurdica
de los cristianos. En este sentido Bonfante seala que la lucha contra el cristianismo
era a intervalos y estaba inspirada ms bien por preocupaciones sociales y polticas.

La situacin recin descrita cambi cuando se impuso el cristianismo

como religin oficial, imponindose normas que disminuan en ciertos casos la
capacidad de los judos, los herejes, los paganos, los que no podan ejercer cargos
pblicos, ni ser testigos en actos jurdicos, ni poseer esclavos cristianos,
imponindose en ciertos casos la incapacidad de adquirir por sucesin por causa de
muerte. Adems, los judos no podan unirse en matrimonio con mujeres cristianas.
En este sentido, Justiniano en el primer Libro del Cdigo se refiere fundamentalmente a las penas y
restricciones de capacidad jurdica por causa de fe.
 8.- CUASI ESCLAVITUD.
Existen en Romas personas que se encuentran en situaciones que sin
borrar su capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones, limitan, sin
embargo, la posibilidad de ejercitarlos, al privarlas de la autonoma necesaria para la
realizacin de actos creadores, modificativos o extintivos, de relaciones jurdicas, o
sea que limitan su capacidad de ejercicio.
Se trata de ciertas categoras de personas que ocupan una posicin que
semeja a la de los esclavos. As algunos la estudian como situaciones afines a la
esclavitud. Las situaciones son mltiples y de efectos diversos, y podemos sealar
en otras: a)La del deudor insolvente desde el momento que era entregado por el magistrado al acreedor
hasta el momento que se saldase su deuda o hasta que fuese vendido trans tiberim (addicti), b)Las personas
libres vendidas por su paterfamilias dentro de Roma (in causa mancipii), o bien cuando las entrega en
reparacin de un delito que aquel cometi (en este caso, la persona afectada es libre y ciudadana romana,
pero en lo referente a las relaciones patrimoniales se le considera como esclavo). Cabe destacar, que el poder
del pater no cesa sino que queda en suspenso hasta que el cuasi dueo lo hace salir de su potestad, c)El
esclavo manumitido bajo condicin o trmino mientras estos no se cumplan, d)En el Derecho del Bajo
Imperio, los colonos, que no pueden separarse de la tierra en que trabajan, esto es, que estn
permanentemente adscritos a la tierra, conocidos como los siervos de la Gleba (tierra), los que si el fundo se
venda pasaban al nuevo propietario. (Este estado termina: 1)si el siervo adquiere la totalidad o la parte del
fundo a la cual est adscrito. 2)si su patrono lo ofrece al ejrcito, al decurionato o al sacerdocio), e)El del
hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un empresario, obligndose por juramento a
dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro. F)El caso del ciudadano romano rescatado por un tercero
de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. En este caso, slo recuperar u antiguo status pagando
al libertador lo que ste dio por su rescate (Constitucin de Arcadio y de Honorio limit a cinco aos y con
Justiniano se consideraba a este persona como dado en prenda)

9.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera

de las causales mencionadas existen otras. As, la condicin social o cargo
impide celebrar ciertos actos jurdicos. P or ejemplo existen limitaciones para contraer
matrimonio en relacin al cargo que se desempee o sobre la base de diferencia social, pero esto se ver
al momento de estudiar el matrimonio.
 TUTELAS Y CURATELAS, ASPECTOS RELEVANTES

1.-INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o

status y las causales que disminuyen la capacidad jurdica, resulta que la plena
capacidad jurdica slo es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y
ciudadanos romanos no se encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale
decir, era sujeto de derecho con plenitud plena en cuanto a la adquisicin de
derechos y obligaciones, pero ello no determina que pueda ejercer sus derechos.
En efecto, poda darse el caso de una persona con plena capacidad de derecho
-un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada por razones de
edad, sexo, enfermedad, etctera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los
requisitos de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia
al sexo masculino y la normalidad, ya squica, ya fsica. Vale decir, poda ocurrir que siendo
una persona capaz de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del mbito privado
patrimonial se encontrase imposibilitada para ejercer por s misma la
administracin de su patrimonio o para celebrar actos jurdicos, esto es, que fuese
incapaz de ejercicio.
Con el fin de brindar proteccin jurdica a estos incapaces, que no
pueden dirigirse a s mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta
finalidad, desde una poca muy antigua existan en el Derecho Romano las
tutelas y ya desde principios del derecho clsico, las curatelas . Vale decir, la
incapacidad de ejercicio de estas personas se reemplazaba o complementaba
por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad de obrar mediante una
persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argello seala que la
funcin protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de obrar,
fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a la dilapidacin, se cumpli en Roma por medio de dos especiales
instituciones: la tutela y la curatela.
Haba una tutela para los impberes y otra para las mujeres.
De las variadas clases de curatelas que hubo, mencionaremos las ms
importantes: la de los menores de 25 aos, la de los prdigos y la de los
enfermos mentales.
Detrs de estas instituciones hay un inters prctico. As, en un
principio, el inters que predominaba era el de la familia agnaticia y tena en
vista el mantenimiento de su patrimonio.
En este sentido, Kaser nos ensea que la antigua tutela romana tena
un carcter al mismo tiempo altruista y egosta, el tutor conserva y cuida el
patrimonio pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente tambin,
para s mismo.
En pocas posteriores la atencin pas a centrarse en la proteccin del
incapaz, a travs de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es
concebida como un deber y una carga impuesta en inters pblico y el poder
del tutor o del curador est ordenado de tal modo que se debe ejercitar en
inters de la persona sujeta, y no en inters del investido.
Kunkel destaca que en el curso de la evolucin histrica de la tutela de los
impberes se advierte la significacin que van adquiriendo en el aspecto jurdico el
cuidado de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a
reconocer que el cuidado del impber sui iuris es una cuestin pblica,
estableciendo normas relativas al nombramiento y gestin, causales de dispensa
(edad, enfermedad, otras tutelas, altas funciones, etc.), creando a la par acciones para
regular las relaciones entre tutor y pupilo.
En todo caso, este mismo autor advierte que la tutela de las mujeres
tuvo una evolucin distinta, destacando que a principios de la Repblica
comienza a decaer, puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de
su razn de ser, y en el curso de la poca imperial desaparece por completo.

2.-PRECISIONES NECESARIAS:

Primero: El derecho romano no considera un vocablo genrico para

denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que
se habla de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las
instituciones, sus titulares y personas sometidas.
Segundo: Tampoco sera tan clara la diferenciacin entre tutela y
curatela. As, para algunos la tutela responde a una funcin esencialmente familiar, esto es asegurar la
recta administracin del patrimonio del sujeto a ello, lo cual se entiende por cuanto en sus orgenes lo que se
trataba de proteger es un patrimonio en funcin de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer,
por cuanto el tutor legtimo era eventual heredero intestado de ellos; en cambio, a la curatela se le asigna una
funcin social, vale decir, el curador debe velar porque el asistido no causara dao a la sociedad, a la res
pblica, sobre todo en el mbito econmico. Para otros la diferencia estriba en que la funcin del tutor
miraba principalmente a la persona del sometido y la del curador a los bienes del mismo. En este sentido, la
palabra tutela deriva del verbo tueri, que podemos traducir como tener a la vista, tener los ojos puestos en,
contemplar, mirar, observar, y, en otro sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar.
Al efecto, algunos sugieren que estara relacionado con la vieja costumbre de hacerse justicia por
propia mano, y que en este contexto el tutor era un hombre fuerte para proteger a impberes y mujeres,
mientras, que el curador era un sabio consejero para personas fsicamente capaces, pero algo dbiles de juicio
o carentes de experiencia. Otros sealan que la diferencia ms notoria entre ambas radique en que la tutela
corresponda a supuestos en que haba una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y el
sexo, en tanto la curatela apareca cuando mediaba una causa particular o accidental que haca incapaz a una
persona que hasta entonces haba gozado de plena capacidad de obrar, como ocurra en el caso del demente y
del prdigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor pber.
Argello seala que no existiran caracteres que permitan diferenciar
la tutela de la curatela, as ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que
protega sus intereses patrimoniales, ni el curador era slo administrador de los
bienes del incapaz, pues tambin haba de velar, como en el caso del demente,
por su cuerpo y salud. Seran ms bien circunstancia de orden histrico las que
determinaron la existencia de estos dos institutos. La tutela, por su origen, se pareci
a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo acab por hacer del tutor un
administrador semejante al curador.
Serafini destaca que los romanos proveyeron a la defensa de las
personas e intereses de los que se ven privados de sus naturales defensores, sin
que por su edad o por sexo puedan defenderse por s mismos mediante la tutela,
institucin que, como hemos visto, se remonta a los primeros tiempo del derecho
civil, pero cuyo contenido vari sensiblemente en las diversas pocas de su
desarrollo.
Consideradas y ejercitadas al principio en inters primordialmente de
la familia, vinieron poco a poco, con el progresivo aumento de la importancia
del Estado, a caer bajo la vigilancia y las disposiciones de las autoridades
pblicas y de la ley, convirtindose en cargos onerosos y de inters pblico,
criterio que las acompaa hasta el da de hoy.
 3.-ALGUNAS PRECISIONES EN RELACIN A LAS TUTELAS Y
CURATELAS

1.-TUTELAS

1.1.-TUTELA DEL IMPBER (TUTELA IMPUBERUM):

CLASES O DELACIN DE LA TUTELA: segn la forma de ser

designado el tutor, esto es, segn el llamamiento o delacin, puede ser:
a)testamentaria,
b)legtima o
c)dativa.
En todo caso, segn la Ley de las XII Tablas la tutela poda ser testamentaria o legtima.
Posteriormente, en virtud de las leyes Atilia, Iulia y Ticia se estableci la delacin por el magistrado.

a)Tutela testamentaria. El tutor era designado por el paterfamilias en

su testamento. Surge por obra de la jurisprudencia arcaica, en base a la
interpretacin de la ley de las XII Tablas. Susceptibles de tutela testamentaria son
slo los descendientes que, al deceso del pater, se hacan sui iuris. El designado por el
testamento llega a ser tutor de pleno derecho desde el momento en que el testamento entra en vigencia. Como
el nombramiento no dependa del parentesco, el nombrado poda rechazar la tutela sin necesidad de
justificacin.

b)Tutela legtima. En el supuesto de que no existiera tutor

testamentario o que l as nombrado rehusara o hubiese fallecido antes de
abrirse la sucesin o el testamento fuese invalido, la ley de las XII tablas ya
contemplaba, expresamente, la figura que llenaba este vaco. Esta era la tutela
legtima, en la cual el tutor es designado por imperio de la ley.
El cargo recaa en el agnado ms prximo del incapaz: el hermano, el
to paterno, los hijos del hermano; en su defecto, uno de los gentiles. En el
derecho justinianeo se incluy a los cognados. Este llamamiento coincide con el
propio de la sucesin intestada, con la diferencia, sin embargo, de que las mujeres
pueden heredar, pero no pueden ser tutoras. En todo caso, la legislacin postclsica,
inspirndose en modelos helensticos, permite que las mujeres sean tutoras, as
Justiniano llama a la madre y a la abuela como tutoras legales, con preferencia a los
colaterales.
En el derecho republicano y en el clsico, el cargo de tutor legtimo era de forzosa aceptacin, por
lo cual no proceda repudio o rechazo. Sin perjuicio de ello, los tutores legtimos no estn obligados a ejercer
su cargo. Recin en el derecho postclsico pudo el designado tutor excusarse sobre la base de causales
determinadas; esto proviene del hecho de que la tutela era considerada una carga pblica. En todo caso, el o
los parientes llamados a la tutela legtima deben ser ciudadanos romanos sui iuris, pberes y no afectos a
alguna causal que disminuya su capacidad jurdica.
Como la tutela legtima es ipso iure, no se necesita un nombramiento. En todo caso, es
conveniente recordar que la tutela legtima es supletoria de la testamentaria.

c)Tutela dativa o magistratual o decretalis: Se establece para aquellos

casos en que no exista tutor testamentario ni legtimo. Es la que histricamente
surge ltima. Fue establecida alrededor del 210 a.C. por la lex Atilia, en que se estatua al pretor urbano,
en cooperacin con la mayora de los tribunos de la plebe, como encargado de dar un tutor a un impber que
careciera de l. Posteriormente, alrededor del ao 31 a.C., por la lex Iula et Titia se extiende la potestad de
nombrar tutores a los gobernadores de provincia. Luego, bajo Claudio, se agregaron los cnsules y, por
ltimo, Justiniano incluye al praefectus urbi.
 En este caso, la idea de la tutela como carga se acenta, as como
tambin el control de los magistrados sobre la gestin del tutor, consagrndose
de esta forma en el derecho de tutela la idea de proteccin de los intereses del
pupilo, que estaba ausente en la tutela legtima y que poda estarlo en la
testamentaria, por lo cual la tutela dativa termin por ser considerada una
suerte de carga privada (munus civile). As, algunos autores consideran a la
tutela dativa como una suerte de derecho-deber, una carga a la que slo se
podra renunciar sealando personas ms idneas para ocupar el cargo,
facultad que fue eliminada por el derecho justinianeo.

CAPACIDAD Y EXCUSAS:
Entendida la tutela como una carga o deber y no como un derecho,
podemos decir que, por regla general, no estaba permitido ceder ni rechazar la
tutela, pudiendo su ejercicio ser forzado por el magistrado.
Sin perjuicio de lo anterior y precisamente para proteger adecuadamente
a los impberes es que se establecen exigencias en cuanto a la capacidad de
quienes deban ser llamados a desempear la tutela.

CAPACIDAD: En efecto, no todos tienen capacidad para desempear

este cargo y slo los capaces estn obligados a desempearla salvo en casos
determinados o motivos de excusa, segn se ha sealado.
En este sentido son incapaces los esclavos, los latinos junianos, los
impberes, los furiosos, los prdigos, los infames, los mudos, los sordos y,
finalmente, las mujeres, sin perjuicio de que existiran constituciones imperiales que
habran autorizado el desempeo de la tutela por parte de ciertas mujeres: madre y
abuela, particularmente cuando quedaban viudas.

EXCUSAS: Ahora, tratndose de personas capaces, existan, empero,

ciertas causases de excusacin, tales como el desempeo de otras tutelas, tener
muchos hijos, residencia alejada, enfermedad, edad avanzada, servicio militar,
cargos pblicos, etctera, de forma tal que si el magistrado las hallaba fundadas,
deba eximirlo.

ACTUACIN DEL TUTOR o CONTENIDO DE LA TUTELA:

Las funciones del tutor son esencialmente patrimoniales, le

corresponde la administracin del patrimonio del impber. Al tutor no le
corresponde el cuidado personal del pupilo y su educacin pues estos son confiados
a su madre o a otros parientes cercanos, bajo la vigilancia superior del magistrado;
pero el tutor debe proporcionar los recursos necesarios para ello, atendiendo a la
posicin social del impber y las fuerzas de su patrimonio, todo ello, bajo
supervigilancia de los magistrados.

Bsicamente la funcin del tutor consiste en asistir con honestidad y

diligencia al pupilo hasta que este llegue a la pubertad, obrando de tal manera
que no sufra perjuicios personales o patrimoniales por causa de su incapacidad.
 I)Obligaciones antes de entrar en el ejercicio de la tutela:
Probablemente desde Claudio, el tutor debi:

1)Prestar una garanta (cautio rem pupilli salvam fore), por stipulatio,
al pupilo de no consumir o disminuir el patrimonio pupilar (satisdatio rem pupilli
salvam fore: seguridad de que los bienes del pupilo han de quedar a salvo); En todo
caso, se seala que normalmente se exima a los tutores de otorgar esta caucin.

2)Establecer ante escribano (tabularius) cul era ese patrimonio. Se

dispuso que si el tutor no haba inventariado los bienes, valdra en su lugar el
inventario hecho por el pupilo bajo juramento.

II)Actuacin durante la tutela. Las funciones del tutor son

esencialmente patrimoniales. El poder sobre los bienes pupilares es muy amplio y
en la administracin de ellos radica la principal funcin patrimonial del tutor.

Ahora, para precisar como obraba el tutor, tendramos que distinguir:

1)La situacin del pupilo menor de siete aos

2)La situacin del pupilo mayor de siete aos

1)Situacin del pupilo menor de siete aos: en este caso el tutor deba
actuar por solo, mediante la gestia negotorum (la gestin de los asuntos).
En el mbito patrimonial, el impber menor de siete aos adolece de una
absoluta incapacidad de ejercicio y no puede celebrar ningn acto jurdico, es el
tutor quien debe actuar en sustitucin, vale decir, el acto lo concluye el tutor, pero en
inters del pupilo. El tutor poda actuar en nombre del pupilo, esto es,
manifestando que acta por l, o bien en nombre propio, silenciando el hecho
de tratarse de un acto que interesa al pupilo. En este ltimo caso el tutor
actuaba a nombre propio pero por cuenta del pupilo.
Este sera un caso especial de representacin indirecta. El tutor se
converta en sujeto activo o pasivo de las obligaciones y titular de los derechos
reales, pero con el cargo de posteriormente traspasar el crdito o la deuda y
esos derechos reales al patrimonio del pupilo, vale decir, los efectos de negocio
celebrados por el tutor se radican en su patrimonio pero luego debe
traspasados al patrimonio del pupilo, lo cual un nuevo acto. En relacin a esto
podemos destacar que se relaciona con un tema que trataremos en materia de
actos jurdicos, cual es, la distincin entre representacin directa e indirecta.

2)Si el pupilo era mayor de siete aos: en este caso tutor y pupilo
actuaban conjuntamente: el tutor interpona su auctoritas. Esta serva de
complemento a la deficiente capacidad del pupilo, quien empero deba ser lo
suficientemente evolucionado mentalmente para proferir las expresiones
requeridas para el negocio jurdico, en definitiva, ser puberis proximus (cercano
a la pubertad); vale decir, al impber mayor de siete aos se le reconoce una relativa capacidad de
ejercicio, de modo de poder celebrar actos jurdicos por s mismo, slo que asistido por el tutor, cuando el
acto implique cualquier gravamen para el pupilo.
 La auctoritas interpositio del tutor debe ser coetnea con el acto de
que se trate, vale decir no puede ser prestada ni antes ni despus, lo que supone
la presencia del tutor en el momento de otorgar su consentimiento el pupilo,
tampoco admite plazo no condicin, aunque el acto tenga uno u otra. En todo caso,
no est sometida a formas y puede ser prestada de cualquier manera que deje
en claro su aprobacin. Por ltimo, el tutor no est obligado a prestar su
autorizacin.
Los actos celebrados por el pupilo infantia maior que impliquen un
gravamen para l no valen sin la autorizacin del tutor, aunque a su gravamen
corresponda un contragravamen de la otra parte; en tal caso no se obliga el
pupilo, pero s la contraparte. Antonino Po alter este rgimen, al conferir a
la contraparte de un negocio celebrado por el pupilo sin auctoritas una accin
en su contra en la medida del enriquecimiento obtenido por el pupilo con el
acto, sin perjuicio de poder hacer valer la exceptio de dolo.
En este sentido, Serafini seala que la auctoritas no es ms que un
complemento de la declaracin de voluntad del pupilo, entendindose que algunos
actos jurdicos no son vlidos y completos, ms que cuando a la voluntad del pupilo
se aade la del tutor. Estos actos son; todos los civiles solemnes y todos los que
producen o pudieren producir disminucin en el patrimonio del pupilo y por
consiguiente obligaciones y enajenaciones. Pero obra vlidamente cuando se trata,
por el contrario, de un aumento de su patrimonio.

FACULTADES DEL TUTOR: Son amplias.

El nmero de actos jurdicos que el tutor poda primitivamente realizar era
muy grande, y ello se explicaba como resabio de una vieja concepcin, segn la
cual se entenda que actuaba como si fuera el dueo del patrimonio: "Tutor. ..
domina loco haberi debet" ("El tutor ... debe ser considerado en la condicin de
dueo"). Poda, por tanto, gravar los bienes del pupilo con pignus, enajenarlos,
hacer y recibir pagos, colocar el capital en lo que le pareciera
conveniente, etctera, pero siempre mirando al inters del pupilo y no para
perjudicarlo. Pero, con el tiempo, se siente la necesidad de establecer
limitaciones y sus facultades fueron siendo restringidas:

1)En la poca preclsica se les prohbe hacer donaciones importantes.

2)Por medio de la oratio Severi (195 d.C.), se les impide enajenar predios
rsticos y suburbanos, extendindose posteriormente a los fundos posedos de
buena fe y junto con la prohibicin de constituir derechos reales.

3)Constantino les prohbe la enajenacin de todo tipo de inmuebles, de

las cosas muebles de alto valor y de los esclavos.

4)En el derecho justinianeo aparece regulada la inversin de capitales,

los que se deban usar para adquirir inmuebles, permitiendo enajenar al tutor
slo cosas de escaso valor o que admitan deterioro.

Adems, y siempre sobre la base de la proteccin del pupilo, se establece

que el tutor debe enajenar aquellas cosas de difcil conservacin y superfluas,
emplear el capital, siendo posible, en fincas, o darlo a inters, a cancelar sus
obligaciones y a hacer efectivos los crditos inseguros.
 III)RELACIONES ENTRE TUTOR Y PUPILO (ACCIONES
DERIVADAS DE LA TUTELA)

RESPONSABILIDAD DEL TUTOR: en relacin con el ejercicio de la

facultades del tutor se destaca que la responsabilidad del tutor en la
administracin de los bienes del pupilo se fue acrecentando con el correr del
tiempo.
a)En efecto, si bien en sus inicios se trataba de una institucin que
velaba por el inters de la familia agnaticia, ya en la ley de las XII tablas
encontramos dos acciones dirigidas contra los tutores que faltaban a su deber:

1)La accusatio suspecti tutoris, que era una accin penal pblica por
medio de la cual se lograba la destitucin del tutor y se designaba otro. Se
iniciaba por la denuncia de cualquiera ante sospecha de la comisin del delito de
malversacin dolosa o gravemente culposo contra el patrimonio del pupilo. La
condena del tutor lleva consigo su infamia y acarrea la remocin en el cargo.
Esta accin poda ser ejercida por cualquiera.

2)La actio de rationibus distrahendis, accin de carcter privado penal

por medio de la cual se multaba al tutor con el doble del valor de los bienes
defraudados al pupilo. En concreto por medio de ella lo que se haca era exigir al
tutor una rendicin de cuentas y si resultaba que el tutor haba utilizado en su
propio provecho bienes del impber, se le condenaba a pagar a este el doble del
valor de los perjuicios ocasionados.

b)A fines del perodo republicano surgi la actio tutelae. Esta accin,
con un mbito de aplicacin muy elstico, permita obtener del tutor o de sus
herederos una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por su
mala gestin y la devolucin de los bienes administrados, pudiendo, de esta
forma, reclamar todo lo que pupilo debiera corresponder segn la buena fe y
equidad, vale decir, no necesariamente fundados en una actuacin dolosa por
parte del tutor sino tambin en el evento de negligencia o culpa. La sentencia
condenatoria en caso de haberse ejercitado esta accin tena carcter infamante,
en razn de la confianza que depositada en la persona del tutor. Esta accin slo se
poda ejercitar al trmino de la tutela .

c)Posteriormente, se concedi, igualmente, al pupilo una accin

subsidiaria contra el magistrado que, cuando le incumba el deber de investigar al
tutor que deba nombrar o confirmar, hubiese actuado con evidente imprudencia o
negligencia: se lo responsabiliz de los daos sufridos.

d)Finalmente, debemos destacar la existencia de un privilegium exigendi.

En caso de quiebra del tutor, el pupilo tena del derecho de ser pagado antes
que los dems acreedores del tutor.

RESPONSABILIDAD DEL PUPILO: Naturalmente, el tutor tena a su

vez una actio tutelae contraria para reclamar al pupilo los crditos que
resultaron a su favor en la gestin de la tutela, esto es, exigir el desembolso de
los gastos que hubiera realizado con ocasin de la tutela.
 FIN DE LA TUTELA DE LOS IMPBERES:

Fundamentalmente termina:

1)por alcanzar el pupilo la pubertad,

2)Por muerte o capitis deminutio de ste,

3)En caso de muerte o capitis deminutio mxima, media o mnima del

tutor,

4)En caso de renuncia por una causal sobreviniente de excusa y

5)En caso de remocin del tutor en virtud del ejercicio de alguna

accin.

1.2.-TUTELA DE LAS MUJERES (tutela mulieris)

Esta institucin, proveniente del antiguo Derecho Romano, en el cual la
mujer sui iuris careca de una plena capacidad jurdica, como consecuencia de la
progresiva independizacin de la mujer en la vida social, fue decayendo hasta
desaparecer entre los siglos IV y V. Al respecto, el profesor Joan Miquel seala
que la historia de la tutela de las mujeres se presenta en un progresivo
debilitamiento, hasta llegar a su desaparicin.
As, en una primera poca la funcin del tutor consiste bsicamente
en prestar su auctoritas a los negocios que la mujer quiera celebrar, ya en la
poca clsica se circunscribe a negocios del ius civile, amplindose la facultad
de la mujer de elegir su propio tutor y liberando, la legislacin matrimonial de
Augusto, de la tutela a la ingenua que tenga tres o ms hijos y a la liberta con
cuatro o ms hijo. De esta forma la tutela mulierum se convierte en el derecho
clsico en una mera formalidad y, finalmente, ya en el perodo postclsico
desaparece sin dejar huella. Al respecto, Kunkel destaca que el hermetismo de la antigua
comunidad familiar desaparece a comienzos de la Repblica y que el poder marital se convierte de regla en
excepcin, y la mujer comienza a actuar libremente en la vida econmica, lo cual determina que la tutela de
las mujeres fuera sentida como una pesada carga que interesaba suprimir.

DELACIN DE LA TUTELA:
En trminos generales, la tutela mulieris poda ser de cualquiera de los
tres tipos ya estudiados para los impberes. Para la tutela legtima se llamaba
al agnado ms prximo, pero una lex Claudia (44-49 d.C), aboli la tutela de
los agnados, dejando vigente, sin embargo, la del patrono y del parens
manumisor.
Cuando el magistrado designaba al tutor -tutela dativa- lo haca guiado por
las leyes Atilia y Iulia et Titia, como en el caso de los impberes.
En el supuesto de la tutela testamentaria era comn que el testador
concediera a la pupila la optio tutoris, por medio de la cual sta poda elegir la
persona de su tutor. La optio tutoris; fue el primer paso hacia la extincin de la
tutela mulieris.
Luego, a fines del perodo preclsico, en el supuesto de que la mujer no
pudiera elegir su tutor, poda substituirlo por alguien de su confianza (fiducia).
 Las leyes Iulia et Papia Poppaea, con objetivos de poltica demogrfica,
liberaron de la tutela a quienes tenan el ius liberorum, para lo que se exiga tener
tres hijos a las ingenuas y cuatro a las libertas. Finalmente, en los tiempos de
Honorio y Teodosio, se termina con los ltimos vestigios de esta tutela, al conceder
el ius liberorum a todas las mujeres.

ACTUACIN DEL TUTOR Y CONTENIDO DE LA TUTELA:

Dado que la mujer era pber, pues -en caso contrario estaramos ante la
tutela impuberi-, las funciones del tutor se limitaban a la auctoritas, al contar la
pupila con facultades para poder llevar a cabo el acto jurdico. Era, pues,
innecesaria la negotiorum gestio. La auctoritas era requerida nicamente para
negocios iuris civilis (del derecho civil), tales como la enajenacin de res mancipi,
la aceptacin de herencias, la acceptilatio, la manumisin, la celebracin de una in
iure cessio, etc. En realidad, ya en la poca clsica, la auctoritas interpositio
termin por convertirse en una mera formalidad, llegando incluso a permitir a
la mujer la facultad de pedir al magistrado compeler al tutor a prestar su
autorizacin. Ello explica que no procedieran la actio tutelae ni las dems acciones
tutelares entre mujer y tutor.

2.-CURATELAS O CURADURAS:
En palabras de Ulpiano la curatela es una institucin semejante a la tutela,
que se ejerce sobre personas libres.
En este sentido, Kunkel seala la curatela presenta una evolucin
histrica semejante a la tutela de los impberes y as en sus formas ms
antiguas (furiosi y prodigi) aparece como una potestad, que corresponde al
tutor en inters de la familia del sujeto a curatela, como en el propio de ste.
Posteriormente, y antes que la tutela, toma el carcter de institucin con
predominio del aspecto deber para el curador, cuya funcin se convierte en
carga pblica sometido a control de la autoridad.
Esta institucin aparece ya en la ley de las XII tablas a propsito del
furiosus y del prdigo. En el primer supuesto, el poder del curator afecta a la
persona y los bienes del enfermo mental, mientras que en el segundo la curatela se
limita al patrimonio heredado por el prdigo.
Alrededor del ao 200 a.C. la lex Plaetoria dar posteriormente origen
a la curatela para los menores de 25 aos (cura minoris), institucin que con el
tiempo se ir asimilando a la tutela del impber.
Bonfante destaca que la curatela es una institucin que si bien encuentra
su iniciacin en la Ley de las XII Tablas, casi como una sustitucin de la tutela en
orden a los varones pberes, pero furiosos, su desarrollo y su variada aplicacin se
refiere a poca ms reciente, y algunas de estas aplicaciones trascienden
absolutamente del derecho de familia.

DISTINTAS CURATELAS:
Lo primero que debemos destacar es que la curatela no es una
institucin nica; se trata, ms bien, de un conjunto de instituciones que tienen en
comn la gestin de un patrimonio perteneciente a un sujeto, al cual no se le
permite administrarlo por s mismo. En todo caso, la ley de las XII Tablas contena
disposiciones para la curatela de los dementes y los prdigos, siendo el derecho
pretorio l que provey a la de los menores y a otras situaciones determinadas.
 2.1.-CURATELA DEL LOCO (CURA FURIOSI)

Llamamiento:
La ley de las XII Tablas determinaba que la administracin del patrimonio
era, tratndose de furiosos, confiada a los agnados y, a falta de stos, a los gentiles.
Slo posteriormente el nombramiento de los curadores fue permitido al Pretor, al
praefectus urbis en Roma y a los gobernadores en provincias. Finalmente, algunos
autores sealan que en el derecho justinianeo el llamamiento de las curatelas, entre
ellas la del furioso, no difiere de la situacin prevista para las tutelas, vale decir:
curatela testamentaria en primer lugar, curatela legtima y curatela dativa, pero las
dos primeras formalmente son dativas pues deben ser confirmadas por un
magistrado.
En este sentido, se seala que no se estableci la posibilidad de permitir al pater el nombramiento
en su testamento de un curador para un hijo furiosi, sin embargo el magistrado sola confirmar a la persona
que el difunto hubiere indicado, constituyendo el testamento una propuesta al magistrado. Kaser destaca que
no exista el curador testamentario, pero el magistrado sola tener en cuenta la ltima voluntad del pater para
la eleccin de la persona.

La actuacin del curador era siempre una gestio negotiorum.

Las facultades de aqul sobre los bienes eran muy amplias, ya que se
hallaba domina loco (en lugar del dueo). La jurisprudencia modific esto al
hacrsele extensiva la Oratio Severi y al exigrsela, ya en el derecho justinianeo,
prestar garanta e inventariar los bienes. Adems , en los tiempos de Justiniano,
se concede en favor del sometido a la curatela una hipoteca general y legal sobre
los bienes del curador.
Por otra parte, el derecho clsico consideraba suspendida la curatela
durante los intervalos lcidos del demente.
La jurisprudencia asimil el mentecato o idiota al furioso. En todo
caso, slo el furioso o propiamente loco poda tener intervalos lcidos.

La funcin del curator furiosi es esencialmente patrimonial, aunque

tambin tiene el deber de velar por la persona del demente, sin perjuicio que
normalmente ello es encargado a los parientes ms prximos, que reciben del
curador lo necesario para la manutencin.

2.2.-CURATELA DE LOS PRDIGOS (CURA PRODIGI)

Condicin previa a esta curatela es una interdiccin que emana del

magistrado. Como la prodigalidad no se manifiesta por una causa natural, como la
locura, el estado de prodigalidad empezaba por un decreto del magistrado, y cesaba
en virtud de otro decreto del mismo.
La ley de las XII tablas defina al prdigo como la persona con
descendencia que malgastase los bienes heredados ab intestato de sus
ascendientes agnaticios. Similarmente a lo que aconteca con el furiosos, la
curatela se acordaba a los agnados y gentiles. En este sentido, se seala que
originariamente esta curatela buscaba conservar en la familia civil los bienes
provenientes del padre o abuelo paterno.
 La primitiva figura se fue ensanchando, abarcando a los que
dilapidaban cualquier tipo de fortuna, tuvieran o no hijos. Se admiti tambin
la confirmacin del curador testamentario y en su ausencia el magistrado designaba
un curador dativo. En este sentido, se dice que la curatela del prdigo termin
inspirndose en razones de orden pblico (el prdigo se converta en un elemento
de perturbacin social una vez que haba dilapidado todos sus bienes) y de inters
para el propio prdigo (era necesario aconsejar y ayudar a quien se mostraba
insensato en la administracin de sus bienes).

Con el correr del tiempo la incapacidad del prdigo se fue atenuando.

As, en el derecho clsico se le permitieron los actos que podan mejorar su
situacin patrimonial. Pudieron entonces aceptar una herencia -superando, as,
en capacidad al impber menor de siete aos-, pero no testar, ni siquiera con el
consentimiento del curador. Vale decir, el prdigo era incapaz para empeorar
su situacin y capaz para mejorarla.

El curador no tiene derecho alguno en la persona del sometido a

curatela. Su poder de proteccin se reduce a la administracin del patrimonio,
limitada primeramente a los bienes heredados ab intestato y ms tarde extendida a la
totalidad del patrimonio, funcin que cumple obrando por medio de la negotiorum
gestium.

2.3.-CURATELA DE LOS MENORES DE 25 AOS (CURA

MINORIS):
En una primera poca, alcanzada la pubertad, el sui iuris era
plenamente capaz para realizar cualquier tipo de negocio, vale decir, tena
plena capacidad de ejercicio. Pero, a fines del siglo II a.C., en una sociedad de
ms frecuentes intercambios comerciales, surgi la idea de que los sui iuris
jvenes deban ser protegidos de quienes pudieran aprovecharse de su
inexperiencia.
En efecto, una lex Plaetoria introdujo una accin pblica, denominada
actio legis plaetoria, contra los que hubieran, para beneficiarse, usado de
artimaas (circunscriptio), sin llegar necesariamente a constituir dolo, en los tratos
patrimoniales con minores (menores de 25 aos).
Por su parte, el pretor concedi, ms tarde, al minor una exceptio legis
Plaetoriae para oponerse a la accin que intentara el acreedor por incumplimiento
de una obligacin concertada con circunscriptio por parte del demandante. Luego,
el pretor comenz a otorgar la in integrum restitutio a los menores que
hubieran efectuado un negocio desventajoso. En este sentido, Joan Miquel seala que si
realmente era una exageracin que un menor pudiera ya con catorce aos intervenir en el trfico mercantil,
con la ley Plaetoria se cae en el extremo opuesto: se trata de proteger a los mayores de catorce pero menores
de veinticinco, de las consecuencias daosas que provengan de su inexperiencia.
A consecuencia de esto, se vio afectada la actividad comercial de los
menores, dado que nadie quera contratar con ellos. Se hizo necesario, entonces,
proporcionarles un curador que otorgara su consensus, a la manera de una
auctoritas, al negocio jurdico. El menor poda pedir un curador para cada
negocio en particular, y, a partir de la poca, de Marco Aurelio, pudo pedir un
curador con carcter permanente.
 Como el hecho de tener que contar constantemente con la presencia del
curador era muy engorroso, ciertos minores llegaron a conseguir del emperador una
venia aetatis (dispensa de la edad) que eliminaba la necesidad del curador. As,
como privilegio especialsimo, se volva a la misma situacin de cualquier pber
antes de la sancin de la lex Plaetoria. La venia de la edad ( venia aetatis) consiste en un
beneficio concedido por el Emperador, desde finales del siglo III de nuestra era, a los pberes menores de 25
aos, concedindoles una mayor edad anticipada, reconocindole una capacidad de obrar semejante a la de un
mayor adulto. Esta habilitacin de edad haca cesar la incapacidad de obrar del menor adulto,
impidindole solicitar la in integrum restitutio. Se conceda a los varones mayores de 20 aos y a las
mujeres mayores de 18 aos.
El consensus para realizar un negocio no es preciso -a diferencia de la
auctoritas tutoris- que sea simultneo a ste y con la presencia fsica del
curador. Por lo dems, el negocio es vlido sin consensus, dada la capacidad
negocial del menor; lo que aconteca en este caso era, que en caso de engao no se
tena ningn tipo de accin porque el pretor la denegaba. Recin en la poca
postclsica fue exigido el consensus para la validez.

2.4.-OTRAS CURADURAS (CURA EX ALIIS CAUSSIS): Slo las

mencionaremos: 1)curator ventris (curador de vientre, para el nasciturus),2)curator
bonorum ventris nomine (curador de los bienes del nasciturus), 3)curador impuberis
y mulieris (siempre supone requerimiento del tutor (por ejemplo, en caso de
enfermedad) y su funcin es colaborar con ste y no sustituirlo.),4)curadores de
invlidos (cura debilium personarum, eran nombrados por el magistrado para que
las asistieran en la celebracin de determinados actos).

LECTURA RECOMENDADA EN RELACIN A TUTELAS Y

CURATELAS, ALEJANDRO GUZMN BRITO, DERECHO PRIVADO
ROMANO, TOMO I, PGINAS 371 A 417.
 FIN O EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS
FSICAS.
Jurdicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho,
puede, en Roma, extinguirse por dos vas:
a)por muerte natural
b)por cada en esclavitud o capitis deminutio mxima. Sobre esta
ltima nos referiremos ms adelante, sin perjuicio de que dice relacin con la
prdida del status de libertad. Ver art. 78 del Cdigo Civil.

La muerte natural:

Muerto un individuo ste deja de ser persona.

El concepto jurdico de muerte fsica corresponde al mdico-biolgico,

que identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones
vitales.

Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba

incumbe a quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona
interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya
adquisicin haya derivado de dicho acontecimiento.
En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideracin la
fictio legis cornelia en torno a determinar cundo se entenda muerto, para los
efectos legales, el ciudadano romano que hecho prisionero de guerra falleca siendo
esclavo.

Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan

conocido la obligacin de realizar declaraciones de muerte en actas oficiales.

Distincin entre muerte real y presunta:

Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero adems hoy
en da se acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la
declaracin judicial de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte
real no se ha acreditado, invocndose principalmente el hecho de que ha estado
largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorndose si vive o no.
En los textos jurdicos romanos no existen mayores disposiciones relativas
a presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende
que los romanos no habran conocido esta institucin, aunque para algunos s,
pero en forma limitada y en una etapa tarda del derecho romano y principalmente
por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorndose si
viva o no, que hubiese tenido ms de setenta aos a la fecha de las ltimas noticias
y siempre que hubiesen transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las
ltimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en el Derecho Post Clsico se
permite a la mujer contraer nuevas nupcias despus de un determinado plazo
contado desde las ltimas noticias de su cnyuge.
En el derecho clsico se estableci una ficcin acerca del estado en que
muere una persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho
prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se
considera muerto en condicin de ciudadano romano y a la fecha de caer en
cautividad (Fictio Legis Cornelia).
 B)CADA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MXIMA:
(caput: cabeza; miembro de la comunidad; personalidad)
En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del
estado anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variacin de estado.
Algunos la conceptualizan como la alteracin que experimenta una persona al pasar
de un status a otro, vale decir, una modificacin total o parcial de la capacidad
jurdica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status
libertatis), su capacidad poltica (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status
familiae) En todo caso, para algunos, la capitis deminutio siempre es una
reduccin de la capacidad.
En relacin a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en
materia de personalidad jurdica no slo distingui entre libres y esclavos, sino que
dentro del grupo de los libres separ a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los
ciudadanos distingui entre sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o
estados de la personalidad jurdica de las individuos de la especie humana, y en
relacin a ello se analiza la capitis deminutio.
Gayo, quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado
anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio,
distingue tres formas, esto es, como capitis deminutio mxima, media y mnima,
segn el status comprometido, como veremos a continuacin, destacndose que la
capitis deminutio mxima y media conllevan necesariamente un
empeoramiento de condicin, lo cual no siempre ocurre tratndose de la capitis
deminutio mnima, sin perjuicio que respecto de este punto no todos los autores
estn de acuerdo.

La capitis deminutio mxima, que es la que nos interesa, en orden a

extinguir la personalidad, tena lugar cuando se perda el status de libertad, lo que
conllevaba adems una capitis deminutio media, que consista en la perdida de la
ciudadana y una capitis deminutio mnima, esto es la variacin del status de
familia, que era propio de los ciudadanos romanos.
La capitis deminutio mxima al hacer perder la libertad, importaba la
extincin de la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condicin de
esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo caso, tratndose de un ciudadano romano es
necesario recordar la existencia del ius posliminiun y de la fictio legis corneliae. As en virtud de la existencia
del ius postliminuin, los derechos del cautivo adquieren el carcter de provisionales, pues mientras el
individuo no muera fsicamente, existe la posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma,
recuperando su antigua situacin jurdica. Por su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo
esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.

En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la prdida de la

ciudadana romana, se produca en caso de imposicin de ciertas penas como
cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportacin a alguna isla o
se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la
ciudadana romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este
caso, en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto,
pero su situacin se regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley
de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las normas del jus gentium. En
todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, enajenarlos y pagarse
con el precio de la venta).
 En relacin con la capitis deminutio mnima y que dice relacin con el
estado de familia, existe diversidad de opiniones:
Para algunos, slo tendra lugar en el caso de que se tratara de una
variacin que perjudicara a quien la sufra, vale decir slo en caso de que un sui
iuris pasara a ser alieni iuris, para lo cual se fundan en la idea de disminucin de
cabeza.
Otros autores, consideran que se configura una capitis deminutio
mnima siempre que variara la situacin de una persona en lo referente al
orden de la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la
reduccin de la capacidad jurdica, vale decir, ya sea cuando un sui iuris se
converta en alieni iuris, lo que suceda cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej.:
arrogacin, legitimacin), tambin cuando un alieni iuris, sin perder tal calidad,
pasaba de una familia a otra (ej.: en caso de que una mujer alieni iuris se casara cum
manus o en caso de adopcin) y en ltimo trmino tambin lo sera el caso en que un
alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurra en caso de emancipacin. En otras
palabras, existira capitis deminutio mnima en todos los casos en que la
persona sin perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya
por ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin
ingresar a otra. El profesor Schulz ensea que se puede, ciertamente, hablar de deterioro o
empeoramiento, en los casos de capitis deminutio mxima y media, ya que en tales supuestos el nuevo status
es, indudablemente peor que el precedente, pero en el caso de capitis deminutio mnima no ocurre
necesariamente as. En todo caso las razones que da por justificar esto dicen relacin con el sentido originario
del trmino caput como sinnimo de personae.
 II.-LAS PERSONAS JURDICAS:
INTRODUCCIN:
En la vida econmica, social y jurdica actan tambin entes distintos de
las personas fsicas individuales. Para el logro de determinados fines tanto
individuales, comunes, de utilidad pblica o beneficencia es necesaria la
actividad asociada de muchos hombres y que esa actividad se desarrolle por un
tiempo ms o menos largo, o bien, se requiere contar con un cierto conjunto de
bienes que se destine para la obtencin de un determinado fin. As, se seala, la
vida humana de corta duracin y los menesteres que entraa su desenvolvimiento
conducen al individuo a la unin con otros para complementar sus exigencias
vitales.
El ordenamiento jurdico reacciona con el expediente de la
personificacin de colectividades de personas y bienes, reconociendo a
algunas entidades la capacidad de ser titulares de derechos y de crear,
modificar y extinguir relaciones jurdicas con otros seres, vale decir, les reconoce
la condicin de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a sus bienes una
finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y permanencia,
surgiendo lo que hoy denominamos personas jurdicas, llamadas as por oposicin a
las personas fsicas o naturales.
Al respecto, en el Epitome Iuris del Cdigo Hermogeniano, recopilado
posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue establecido por
causa de los hombres, lo cual determina que es el hombre el destinatario del
Derecho.

CONCEPTO:
Las personas jurdicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a
las que la ley les reconoce capacidad jurdica.
Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurdicamente
organizadas y elevadas por el ordenamiento jurdico a la categora de sujetos de
derecho, vale decir, persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser
acreedora, deudora, concurrir a juicio, etctera.
Algunos definen a las personas jurdicas como todo ente diverso del
hombre, a quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y
obligaciones.
Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos seala que ellas
sustituyen o representan a las personas.

PRECISIONES:
Sin perjuicio de las precisiones anteriormente expuestas, no podemos
desconocer que los juristas romanos reconocieron en la prctica la condicin de
sujeto de derechos a entidades diversas del hombre, sin que por ello llegaran a
sostener que estbamos ante personas, cuestin, que de ocurrir, que para
muchos autores slo se impuso en poca relativamente tarda del Derecho
Clsico, sin perjuicio de que algo se comienza a insinuar en la ley Iulia de Collegiis,
de los tiempos de Augusto y, an antes, la jurisprudencia trataba en forma especial
al populus romanus.
 Algunos autores consideran que la idea de persona jurdica se hace
ms ntida durante el Imperio, cuando surge la necesidad de asociaciones
organizadas por varios individuos para cumplir ciertos fines que, en forma
individual, resultan impracticables y este fenmeno se da en esta poca porque la
familia primitiva, con su constitucin de grupo poltico, social, gentilicio y
agnaticio, va desapareciendo. En este sentido, las personas jurdicas constituyen
una sociedad intermedia entre el individuo y el Estado y se crean otros entes
que ayudan al hombre y a los poderes pblicos a cumplir sus fines y solventar
sus necesidades.
En Roma, en forma lenta y gradual van adquiriendo fisonoma, ya
como agrupaciones de individuos o asociaciones, ya como ordenaciones de
bienes o fundaciones y segn algunos, la idea de personalidad jurdica surgira
al constatarse la existencia del populus romanus y de los municipios, pero conviene
destacar que originariamente, no se pensaba que el populus romanus, otros entes
pblicos, las corporaciones religiosas y de artesanos, tuvieran una personalidad
jurdica propia, distinta y separada de la de cada uno de sus miembros. As, no se
pensaba que un bien fuera propiedad de la comunidad, sino que se le consideraba
copropiedad de los miembros de sta.
Arangio Ruiz nos dice que las personas jurdicas son fruto de una
evolucin: sea en el sentido que el primer reconocimiento est limitado a aquellas
entre las personas jurdicas para las cuales se presenta ms difcil la aproximacin a
la persona fsica, sea en el sentido que la distincin entre la persona jurdica como
tal y las personas fsicas particulares que la integran o a travs de las cuales se
desarrolla su actividad, se opera por grados, y slo en poca avanzada se acta
perfectamente.
Se trata de una institucin que exige mucha abstraccin, cuestin no
ajena pero no primordial para los juristas romanos, y, por otra parte, las
fuentes romanas no aportan mucho, pero algo se puede extraer. En efecto, los
juristas romanos, dedicados fundamentalmente al estudio del derecho privado,
se ocupan muy poco de las personas jurdicas, la mayor parte de las cuales
estn en la periferia del derecho privado, y ms bien se rigen por el derecho
pblico.
Al respecto, el profesor Valencia seala que la jurisprudencia reflexiona sobre las personas
jurdicas tomado como paradigma el populus romanus, instituto propio del ius publicum y como ella estaba
dedicada de lleno al ius privatum, encuentra obstculos, insuperables en ocasiones, para manejar categoras
ius publicistas y aplicarlas a aquellas.
El derecho romano conoca ciertamente corporaciones y fundaciones con personalidad
independiente, pero careca de una teora general de las personas jurdicas, la cual, segn Kunkel arranca
del desenvolvimiento dado por al derecho romano por la ciencia romanstica y canonstica de la Edad Media y
posterior, fundamentalmente de la ciencia jurdica del siglo XIX y, as, el moderno concepto de persona
jurdica como ente ficticio autnomo e independiente de las personas naturales que puedan estar en su base
tanto consideradas individualmente como en su totalidad se debe finalmente a Savigny, de quien Bello extrajo
el material para componer el ttulo XXXIII del Cdigo Civil. As, se nos ensea que, hasta el perodo
clsico, la personalidad o capacidad jurdica reconocida a entes distintos del ser humano, slo se aceptaba
respecto de asociaciones de hombres organizadas para la consecucin de fines de inters comn (sociedades y
corporaciones). En el derecho bizantino se va ms all en la abstraccin y se comienza a atribuir o reconocer
capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico (fundaciones).
Para la lgica romana el problema consiste en vencer la idea de
persona natural y aplicar a las asociaciones e instituciones ideales, los
principios que rigen al hombre. En todo caso algo sugieren los textos romano. En
efecto, Ulpiano (D.3.4.7.1) al comentar el edicto de Adriano seala lo que se debe a
una persona colectiva, no se debe a sus miembros; y lo que debe la persona
colectiva, no lo deben sus miembros.
 En general, los textos romanos ofrecen poca informacin sobre la
personalidad jurdica reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres
con vistas a un fin determinado y slo en la poca postclsica y justinianea se
habra reconocido capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a
un fin especfico.
Segn Joan Miquel, en la Baja Edad Media habra surgido la opinin
de considerar que las personas jurdicas son una ficcin, destacndose el
trabajo de los canonistas y, particularmente, Sinibaldus Fiscus, quienes postulan
que al igual como existen personas fsicas, hay personas ficticias, creaciones del
ordenamiento jurdico, que finge una unidad all donde en la realidad hay una
pluralidad de miembros; y, al igual que las personas fsicas tienen miembros, que les
sirven para actuar, tambin las tienen las personas fictae, al actuar a travs de sus
representantes.
De esta forma se pasa de la metfora a la construccin jurdica. Los
postglosadores acogen esta doctrina, la que luego es ampliamente difundida
por los autores del Siglo XVI, recibiendo su espaldarazo cientfico por obra y
gracia de Savigny.
En razn a lo expuesto es posible sostener que, sin haber elaborado
los juristas romanos la teora de la ficcin, ella se apoya en las fuentes
romanas.

TERMINOLOGA:
Las expresiones personas jurdicas o morales, son trminos modernos,
desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utiliz una voz tcnica ni
general.
Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de derecho
que no son personas fsicas no son exactos no bien no permiten abarcar los
distintos tipos que existieron. As, se refieren a las societas aludiendo a las
asociaciones, las que, salvo las sociedades de recaudadores de impuestos y los
encargados de servicios pblicos, no son personas jurdicas.
En todo caso, los juristas postclsicos justinianeos emplean la diccin
universitas para indicar la persona jurdica.
Slo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonistas,
se pudo arribar a un desenvolvimiento de la teora de la personalidad hasta
desembocar en la concepcin y terminologa contemporneas.
Ahora, en lo referente a la expresin persona jurdica, se considera
que fue Arnold Heise, jurista alemn de principios del siglo XIX quien la acu
para designar a aquellos entes que el ordenamiento jurdico reconoce como sujetos
de derecho, junto al ser humano.

CATEGORIAS:
Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teora de
las personas jurdicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando
reconstruir el pensamiento de los juristas romanos, sirvindose de una terminologa
propia de concepciones ms modernas. Es as como en la mayor parte de los
tratados del ramo se seala que los romanos bsicamente distinguieron dos
clases o categoras de personas jurdicas:
a)Universitates Personarum
b)Universitates Rerum.
 A)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era
que la persona jurdica que se creaba constitua el resultado de una asociacin de
personas o de individuos con vistas a la obtencin de un determinado objetivo o
fin, vale decir, estn formadas por un conjunto de personas fsicas.

B)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenan como

fundamento no a una asociacin de individuos sino que a un conjunto de bienes
aportados por alguien para ser dedicados a algn fin, vale decir, estamos ante
entes constituidos por una masa de bienes para la obtencin de fines determinados.
Arias Ramos nos seala que las universitas personarum son asociaciones
territoriales y otras agrupaciones de carcter religioso, administrativo, econmico o
financiero y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias.

A)UNIVERSITATES PERSONARUM: Dentro de las asociaciones de

personas o individuos que se unan con la finalidad de formar una persona jurdica,
haba que distinguir entre unas que pertenecan al mbito del Derecho Pblico o
mbito estatal y aquellas otras que no pertenecan a ese campo.

A.1)DENTRO DEL MBITO DEL DERECHO PUBLICO:

A.1.1)EL POPULUS ROMANUS, que organizado tena el carcter de

una persona jurdica.
Es del caso destacar que los romanos no tienen una denominacin tcnica
para lo que hoy denominamos El Estado. En la concepcin romana se identifica al
Estado, como sujeto de derecho, con el populus Romanus, esto es, con la totalidad
de los ciudadanos. La concesin de la personalidad jurdica al populus romanus y a
otros rganos pblicos se realiza gradualmente. As, desde antiguo se separ
tericamente esta totalidad de cada uno de los ciudadanos que la constituan,
considerndola como una entidad jurdica diferente, pero no se fue ms all, ni se
lleg nunca, como en la doctrina moderna, a representar al Estado como organismo
jurdico distinto de la totalidad de los ciudadanos.
Es del caso precisar que los juristas romanos tenan una concepcin del Estado y de los rganos
pblicos distinta de la moderna y no podan representarlos, en el mbito del Derecho privado, como situados
al mismo nivel de cada ciudadano particular y considerarlos jurdicamente del mismo modo que a las
personas fsicas. Como consecuencia de esto, la capacidad patrimonial del populus romanus no es nunca
equiparada totalmente a la capacidad patrimonial del particular, sino que es concebida siempre como una
expresin de su naturaleza pblica. De all, toda relacin entre el Estado y otras entidades jurdicas es
considerada como perteneciente a la esfera del jus publicum y no del jus privatum. De ello resulta que el
estado se desenvuelve para los romanos en el mbito del ius publicum, de forma tal que su patrimonio es un
bien pblico, no pudiendo ser objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a nadie
en particular. Adems, los rganos con los cuales se maneja pertenecen siempre a la esfera pblica, por lo que
las relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas por el ius privatum sino
por el jus publicum.
En todo caso, desde antiguo el Estado romano, tena mltiples manifestaciones de su
personalidad jurdica o "institutos" que hacan posible al populus Romanus y a otros rganos pblicos tener
derechos patrimoniales y ejercerlos.
As, el populus romanus tiene un tesoro propio (aerarium publicum o aerarium populi Romani),
que se considera de su propiedad, magistrados que lo gestionan, actuando en su nombre, y servi publici
(esclavos), por medio de los cuales puede adquirir bienes. Esto permite al populus Romanus ser instituido
heredero y es as, como el nombramiento como heredero por parte de reyes extranjeros sirvi para justificar
jurdicamente incorporaciones de vastos territorios; adems, esto lo habilita para celebrar contratos,
manumitir esclavos, etc. De esta forma, el populus es dueo, acreedor y deudor y participa plenamente en el
trfico jurdico y las cosas que le pertenecen son res publicae populi Romano, y tiene una caja o tesoro que
recibe el nombre de aerarium, palabra con la cual se designa al patrimonio del pueblo en su conjunto.
 A.1.2)LOS MUNICIPIOS: siguiendo el ejemplo del populus Romanus,
fue prontamente reconocida tambin a las ciudades, a los municipia y a las
colonias, la capacidad de ser titulares de derechos patrimoniales.
Estrictamente hablando, para precisar la situacin de las ciudades habra que distinguir entre
la poca anterior al ao 212 d.C y la poca posterior a dicha fecha, pues antes de esa fecha haba que
distinguir entre las ciudades que permanecieron extranjeras y las que fueron incorporadas a la
ciudadana romana (municipia), ambas son personas jurdicas, pero las primeras son formalmente
soberanas y las segundas no; de forma tal que las primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situacin
anloga a la del populus romanus respecto de los ciudadanos romanos.
Los municipia o civitates que, segn Carams Ferro son comunidades
humanas que paulatinamente fueron incorporndose a Roma durante la Repblica y
que, en virtud de su conquista o de un tratado de alianza con Roma, perdieron su
anterior condicin de soberanos, aunque conservando una autonoma ms o menos
amplia segn la concesin de Roma o el tratado suscrito. De esta forma, los municipios as
creados tienen su propio patrimonio (Marciano: son de las universitas y no de los particulares los teatros y
estadios de la ciudad, las cosas comunes y los esclavos.) y, en consecuencia en sus relaciones jurdicas
comienzan a ser tratados como personas incorporales, disponiendo de sus propios rganos de actuacin. En
este sentido, la capacidad de hecho de los municipio es un problema que debe afrontar la lgica jurdica
romano, en especial en lo referente a la manifestacin de voluntad. As, en las fuentes romanas se considera
que es el municipio el que delibera, aunque en realidad sean sus integrantes los que lo hacen.
Los municipios, hasta le poca clsica, salvo privilegio especial, no pueden ser herederos ni
legatarios -lo que los diferencia del populus romanus-, pero pueden adquirir bienes a ttulo oneroso,
pudiendo ser acreedores o deudores. En todo caso, en alguna poca no determinada se les reconoce la
facultad de recibir bienes mortis causas, en caso de un siervo pblico (esclavo del municipio) manumitido
que mora sin dejar testamento y finalmente, en los tiempos de Len, por una constitucin del ao 499 d.C. se
reconoce al municipio capacidad para ser instituido heredero. Cabe destacar, que los municipios pueden
participar en actos jurdicos privados, pudiendo demandar y ser demandados judicialmente. El derecho
aplicable a los municipios es una mezcla de derecho pblico y de derecho privado.
De lo anterior resulta que los municipios al igual que el populus romanus es un cuerpo
organizado de personas, con variable nmero de miembros, sin que ninguno de ellos pueda disponer del
patrimonio comn. Para Mommsen lo ms importante es la autonoma administrativa del patrimonio de los
municipios; aun cuanto estn sometidos de hecho al gobierno y la fiscalizacin de Roma, las gestiones
econmicas quedan en manos del consejo y de los funcionarios de la comunidad.

A.2)DENTRO DEL MBITO DEL DERECHO PRIVADO:

Los textos romanos ofrecen poca informacin sobre la personalidad
jurdica reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un
determinado fin, pero desde la poca antigua se constata la existencia de
asociaciones (collegia, universitates) con fines funerarios, o religiosos, o
comerciales. (sodalitas: asociacin de tipo religioso; collegium de los pontfices;
asociaciones o universitas o corpus de oficios, gremios). En lo referente a su
capacidad jurdica, las asociaciones se organizan tomando como ejemplo los
municipios, adquiriendo relevancia en la poca imperial. As Marco Aurelio las faculta para
recibir legados y manumitir esclavos, lo que genera el ejercicio del patronato y el derecho a la sucesin
abintestato de sus libertos. Justiniano les reconoce la capacidad de ser instituidos herederos. Las asociaciones
adquieren derechos y contraen obligaciones por s mismas y responden con sus haberes con total
independencia del patrimonio de los individuos que la integran. De esta forma tenemos que en el Derecho
Justinianeo tendran capacidad patrimonial semejante a la de una persona fsica, pudiendo adquirir derechos
reales y ser titulares de derechos personales, adquirir legados y manumitir esclavos, recibir bienes en herencia
e incluso por medio de esclavos o representantes podan poseer bienes y tambin podan ejercer acciones por
medio de su representante legal. Ellas constituyen un ente con individualidad propia distinta a la de sus
componentes, as, los crditos, las deudas y los bienes no pertenecen particularmente a sus miembros sino al
ente jurdico y se seala que el representante acta en nombre de sta y no en el de sus integrantes.
Dentro de las asociaciones es posible distinguir la existencia de algunas
que perseguan fines de lucro y otras que no lo perseguan.
Para referirse a las personas jurdicas que perseguan fines de lucro
empleaban la palabra SOCIETAS y para las otras la expresin CORPORACIN.
Esta terminologa ha sido recepcionada por muchos ordenamientos jurdicos
contemporneos, entre ellos el nuestro.
 A.2.1)LAS SOCIETAS: son colectividades de personas unidas entre
s para la consecucin de un fin lucrativo y a las que la ley reconoce como
sujetos de derechos. Se seala que se exiga un nmero mnimo de tres integrantes, para los efectos de
poder decidir por mayora, la adopcin de un estatuto que rija la organizacin y funcionamiento de la entidad,
determinando los derechos y obligaciones de los miembros, la existencia de un fin lcito, la formacin de una
caja comn para solventar los gastos de la sociedad y la presencia de un representante para que en nombre de
la asociacin actuara en la gestin de los negocios comunes.
Cabe destacar, que en Roma, se crearon, mltiples asociaciones que perseguan fines de lucro,
ejemplo sociedades de transporte martimo, sociedades de explotacin de minas y en general sociedades
comerciales.
Un caso muy curioso de sociedad como persona jurdica fueron las llamadas sociedades de
publicanos, que manejaban enormes patrimonios. Se trata de sociedad particulares a las cuales el Estado
romano les encargaba el cobro de los impuestos, la explotacin de minas o la realizacin de obras pblicas.
Quizs, atendida la existencia de la esclavitud y la estructura y caractersticas de la familia
romana, el derecho romano no sinti la necesidad de desarrollar las sociedades como ocurre hoy en da.

A.2.2)LAS CORPORACIONES: son asociaciones voluntarias de

hombres con vistas a un objetivo comn colectivo, a las que el ordenamiento
jurdico concede una individualidad jurdica propia y una personalidad
jurdica diferente de las personas fsicas individuales que las compones, pero
que, a diferencia de las societas, no perseguan fines de lucro.
En todo caso, conviene destacar que hubo diversas categoras o clases de
ellas. As por ejemplo algunas se dedicaban a la educacin, otras a ciertos fines
benficos y asociaciones de carcter profesional o gremial.
Entre las corporaciones se destacaban sobre todo los colegios sacerdotales, que jurdicamente se
organizaban en forma de corporaciones como el colegio de pontfices, de los augures, vestales, etc. (sodalitas:
grupos destinados al culto; collegium: asociaciones para fines religiosos).
Estas asociaciones en principio estaban permitidas en la medida que sus fines no atentaran contra
las buenas costumbres, pues la Ley de las XII Tablas reconoca la libertad de asociacin, pero debido a la
importancia que adquirieron en la vida poltica, Augusto estim pertinente intervenir y por medio de la Ley
Julia de Collegiis, se disolvi los collegia ya existentes (con excepcin de algunos), se exigi autorizacin
previa del Senado o del Emperador para las nuevas y se establecieron determinados requisitos para su
existencia, entre otros:
a)contar, en su reunin constitutiva, por lo menos con tres miembros;
b)tener un estatuto que reglamentara el funcionamiento y
c)que tuviera un fin lcito. (Suetonio: Tambin se haban formado, bajo el ttulo de gremios
nuevos, asociaciones de malhechores que cometan toda suerte de crmenes).
En todo caso, algunas asociaciones, especialmente las religiosas y las funerarias, fueron
autorizadas por un senado consulto, a condicin de que sus estatutos estuvieran conformes con las normas
prescritas por l.
Conviene destacar que muchos autores consideran que los collegia seran personas jurdicas
menores, dentro del mbito del Derecho Pblico y, en sentido riguroso, el nombre collegium corresponde a
agrupaciones formadas con fines de culto, sin perjuicio de que con el tiempo surgen algunos collegia
corresponden a organizaciones de oficios. As, encontramos el collegia tenuiorum, o funeraticia, esto es,
grupos de personas humildes que se renen con el fin de asegurarse una sepultura.

Extincin: Tanto las societas como las corporaciones se extinguen o por

haber conseguido el fin perseguido, o porque ste se hace ilcito, o por falta absoluta
de miembros, o por disolucin voluntaria, o por disponerlo as los estatutos, o por
disposicin de la autoridad estatal.

B)UNIVERSITATES RERUM:
As como las asociaciones tenan como fundamento a las personas que se
asociaban tras un fin comn, las universitas rerum tenan como fundamento o
sustrato un conjunto de bienes aportados o dejados por alguien, teniendo estos
bienes una determinada finalidad.
Dentro de las universitas rerum, se pueden sealar: EL FISCO, LAS
FUNDACIONES Y LA HERENCIA YACENTE por otra.
 B.1)EL FISCO: a comienzos del Imperio apareci el FISCUS
CAESARIS, que no debe ser confundido con el aerarium o tesoro del populus
Romanus.
El fiscus (cesto o canasta) es un patrimonio especial del Prncipe, que
en una primera poca se identifica con el patrimonio personal del emperador,
pero con el paso del tiempo, despus de la divisin de las provincias en
senatoriales e imperiales y de la concesin al emperador de otras entradas
fiscales, el fisco toma la apariencia de un patrimonio siempre pblico, que se
forma por lo aportado en carcter de tributos por los habitantes de las
provincias asignadas a su cargo y del cual el emperador dispona con total
independencia del populus y del Senado.
Este patrimonio del Prncipe, en parte se someta al Jus Privatum, e
incluso es posible hablar de deudores del Fisco, pero goza de privilegios.
Conviene destacar que poco a poco entran a formar parte del fiscus todas las rentas estatales
(impuestos, multas, bienes de los condenados) de forma tal que el aerarium populi romani va desapareciendo,
pasando el fiscus a ser la nica caja del Estado y destinado a proveer a objetivos pblicos, as, se afirma que el
fiscus lleg a absorber al aerarium.
En este contexto, es forma es posible distinguir el Fiscus de la res privata principis o patrimonio
privado del prncipe (patrimonium caesaris).
De esta forma, el Fiscus, ya en la poca del bajo imperio es en apariencia un instituto pblico
con administracin separada y en la que el titular no es ya la persona fsica del Emperador sino aquel que
detenta el poder imperial de forma tal que a la muerte del emperador, sus bienes particulares pasan a los
herederos, mientras que ser titular del fiscus el que suba al trono.

B.2)FUNDACIONES: Se dice que para los juristas romanos fue siempre

desconocida la idea de fundacin (personificacin de un patrimonio destinado a un
fin), sino que consideraron que el patrimonio era concedido a una entidad jurdica
(persona fsica o jurdica) con la obligacin de destinarlo y gestionarlo para realizar
el fin determinado.
En cuanto a su aparicin, se relaciona con las "piae causae", esto es,
instituciones de beneficencia y de culto, como, por ejemplo, fundaciones de caridad
establecidas por los emperadores Nerva y Trajano, que consistan en otorgar a
algunos municipios la administracin de arrendamientos y prstamos garantizados,
para que con el beneficio obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan
esas rentas en la manutencin de gente humilde (propietario de los capitales es el
emperador y los municipios son slo administradores).
En este mismo contexto, cabe destacar que en la poca de la Roma cristiana, la Iglesia tomar a
su cargo la administracin de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada.
En todo caso, si bien la situacin jurdica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos
el patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia, dndose all el germen de las fundaciones
actuales. As, con Justiniano, les estar permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etctera. Para
algunos autores, el patrimonio era siempre concedido a una persona jurdica o a una persona fsica para que lo
destinara al fin determinado (caridad o culto). Para otros, en cambio, el ordenamiento jurdico protega al
patrimonio sin necesidad de un titular de los bienes, mediante la administracin del mismo por un individuo.
Hoy en da, las fundaciones son personas jurdicas de Derecho Privado que se constituan en
base a un aporte de bienes que dejaba un fundador con fines de beneficencia pblica. Estos bienes pueden
serlo ya por testamento, ya por donacin. Se dice que la fundacin vendra a ser la personificacin de un fin
que debe ser destinado a un fin expresa y voluntariamente determinado por el constituyente. De all, que las
fundaciones al no haber una asociacin de personas se gobiernan por la voluntad del fundador, vale decir,
por lo que este haba dispuesto al momento de aportar los bienes, pero la voluntad de la fundacin es
expresada por una persona fsica o por un directorio, a la que es concedida la representacin de esa persona
jurdica.
En todo caso, para que un patrimonio destinado a un determinado fin
pueda ser considerado fundacin y tener personalidad jurdica, es preciso el
reconocimiento expreso por parte de la autoridad.
 B.3)LA HERENCIA YACENTE: Con este nombre se designa el
patrimonio dejado por un difunto desde el fallecimiento del causante hasta que
es aceptada la herencia por el heredero voluntario. Los aumentos y prdidas que
el patrimonio experimenta son atribuidos a la herencia yacente. En otras palabras,
es el estado en que se encuentran los bienes hereditarios antes de ser aceptada
por el heredero, y constituye una universalidad jurdica carente de titular a la que
el derecho romano consider como una persona jurdica. As, se nos dice que en el
lapso que transcurre entre el fallecimiento del causante y la fecha de la aceptacin de
la herencia, el patrimonio del que yace (de ah su nombre) no tiene dueo. Gayo nos
dice que la herencia yacente es un conjunto de bienes que carece de sujeto.
Cabe destacar, que a veces poda transcurrir un tiempo muy largo entre el
fallecimiento del causante y la aceptacin por parte del heredero y para solucionar
los problemas que podan presentarse valindose de una ficcin el derecho romano
reconoci la categora de persona con aptitud para ser titular de los bienes que la
integran y representante de la persona del causante, pudiendo adquirir derechos y
contraer obligaciones. Se entrega su administracin a un curador.
Esta no es la solucin que se ha dado en el derecho contemporneo,
pues no se ve la ventaja de otorgarle categora de persona jurdica al conjunto
de bienes constituido por la herencia yacente
 SEGUNDA PARTE: REGULACIN DE LA FAMILIA

I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA,

POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA:

El derecho de familia dice relacin con el estudio del lugar que una
persona ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su
momento sealamos que segn el status familiae era posible distinguir entre
personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el primero el que est
sometido a la potestad de un pater familia y el segundo aquel que no est
sometido a potestad.

CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue

evolucionando y as en una primera poca, hablar de familia romana implica
pensar en un grupo ms o menos amplio de personas, subordinado a la
autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a ste ya sea por
filiacin legtima, ya sea por un vnculo jurdico.
El profesor Carlos Amuntegui seala que el primer problema que se
enfrenta al tratar de encontrar un concepto de familia en Roma es que las
definiciones que nos proporcionan los textos jurdicos con que contamos son
del perodo clsico, lo cual deja necesariamente en la sombra la idea que tenan los
romanos de la familia en el oscuro perodo arcaico y, adems, existe una cierta
imprecisin en el mismo lenguaje que los juristas usan para referirse a ella,
debido a la convivencia de diferentes modelos familiares que se suceden en la
historia de romana. En este sentido, luego de precisar el posible origen
etimolgico de la expresin familia (familia, famulus (esclavo), familia (grupo
de esclavos que trabajan en un campo o propiedad especfica)), seala que los
partidarios de la familia como unidad econmica y los partidarios de la
familia como una unidad poltica podran tener su explicacin en funcin de
ello, pues la teora econmica podra surgir precisamente en el entendido que si el
fumulus es un esclavo, una propiedad del pater, la familia sera el conjunto de sus
bienes. Por su parte la teora poltica subrayara la relacin de dependencia que un
esclavo tiene bajo su amo, la soberana a la que estara sometido, luego la familia
ser el conjunto de personas sometidas a la soberana de un amo.
Este mismo autor destaca la conexin entre la familia con la casa
donde viven o trabajan los integrantes de dicho grupo (lar familiar: hogar de la
casa) y el perfilamiento de un concepto de familia como los habitantes de una
misma casa, sean libres o esclavos (el sentimiento de intimidad entre dos o ms
personas se denomina familiaritas). El autor en comento, sostiene que el
sentido patrimonial de la palabra convive tambin con una nocin de
parentesco, como en los casos en que se dice mater familias, pater familias o filius
familias, precisando que en relacin a ello resultan importantes los conceptos de
agnacin y cognacin, a lo cual nos referiremos ms adelante. En funcin de la
agnacin, sugiere que es posible reconocer una interesante evolucin del
trmino que comienza como un concepto netamente econmico referido al
patrimonio, pasando luego a sealar especficamente el lugar donde el grupo tiene su
asiento, como tambin los habitantes mismos de esa casa y as la familia termina
siendo el grupo de personas que viven juntas en torno a un hogar comn, los
que estarn, adems, sometidos a un nico jefe, el pater familias que ejerce
potestad sobre ellos, de donde se origina la distincin que Ulpiano hace entre la
familia propio iure, que calza con el concepto recin sealado, y la comune iure,
que surge a la muerte de un pater familias. En cuanto a la cognacin, sin
perjuicio de que se trate de un parentesco fundado en las relaciones de sangre,
que se reconocer desde temprana poca, solo se vincula con determinados
efectos jurdicos y sociales, sin perjuicio que en el derecho justinianeo termina
relegando a la agnacin.
En concreto, Amuntegui destaca que, dentro del pensamiento clsico,
la idea de familia derivada de la idea de familiaridad se superpondr a las ms
antiguas nociones de cognacin y agnacin, adaptndose el trmino para dar
cabida en su interior a las dos clases de familia que Ulpiano distingue,
revelndose una doble raz conceptual de la idea de familia romana, por un
lado potestativa (en la idea de agnacin) y por otro econmica (en el concepto de
bienes estables (las cosas mancipi). La idea original de familia es el referido
conjunto de bienes que explota un grupo de personas, y solo con una evolucin
lingstica importante por la va de la asociacin con el sentimiento de
familiaridad o compaerismo entre las personas que nace entre quienes
comparten un techo, se llega a mezclar con la nocin potestativa que va inmersa
en la idea de agnacin. De esta forma, sugiere que la nocin clsica de familia
propio iure y comune iure responde a la reunin bajo la misma voz de
elementos dispares de una misma nocin.
Ahora, sin perjuicio de lo que Amuntegui nos ensea, es posible sealar
que en la mayor parte de los manuales se sugiere que ya en poca arcaica se
denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de
estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido
autnomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la
aparicin de la civitas. Hay diversas teoras acerca del origen de la familia
romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la
autoridad desptica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la
importancia a las actividades religiosas, mostrndola como una comunidad de
culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisin de
grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido con
fines preferentemente econmicos; Bonfante destaca que se trata de un
grupo preexistente a la civitas, un organismo poltico que conserva la finalidad
y caractersticas de un Estado (en cierta medida se puede observar en su seno una
estructura parecida a la de la ciudad, destacndose la figura del pater familias que es
el nico sui iuris, estando los dems sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y
ella nace para fines de orden y de defensa social.
Sin perjuicio de lo anterior, se concuerda por muchos autores en
orden a que el surgimiento de la familia responde a las necesidades de
subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una unidad de carcter poltica,
social y econmica sobre la cual descansa la civitas romana. En todo caso, esta
naturaleza originaria se vio alterada por la evolucin histrica, pero subsisten
de ella algunos rasgos distintivos. En este sentido, es interesante que en
relacin a la familia, la poca clsica corresponda a la poca de la transicin, o
dicho en palabras de Jean Gaudemet, una poca en que dos nociones de
relaciones familiares coexisten: agnacin y cognacin.
 LA FAMILIA PROPIO IURE:

Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin

familia, en los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio
iure en oposicin a una familia comune iure.

En efecto, Ulpiano nos seala que familia propio iure es el conjunto de

personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien,
por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud
de un acto jurdico (iura). Bonfante seala que la familia romana en sentido propio es un grupo de
personas unidas entre s pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las dems para
fines que trascienden del orden domstico. Alvaro dOrs la define como el conjunto de personas que integran
la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los

agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya
ha muerto. Esta familia carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la poca
antigua, dado que en un principio esta familia constitua una unidad patrimonial regida por el principio de la
solidaridad. El vnculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se
denomina agnacin. Este vnculo, segn Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales
primitivas y consigui, quiz por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y
conservarse por espacio de varios siglos intacta.

Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere

a la denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas
sometidas a la potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las
domus o familias, surgiendo nuevas familias propio iure autnomas alrededor de los hijos varones convertidos
por tal hecho en sui iuris y por tanto en pater familias.

En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada

familia propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clsico se observa un
debilitamiento en su estructura, que corre por la va de una mayor importancia
de la cognatio legtima en la sucesin, al llamar el pretor a los hijos
emancipados a la sucesin de su ex pater y por la regulacin de los peculios.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:

Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos

los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, trmino
que no aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera
descendencia biolgica, slo indicaba una situacin de independencia jurdica,
una ausencia de sumisin a potestad. La familia se estructura en torno al jefe
de familia y sus poderes, tanto en el mbito de lo divino como en lo humano.
Ihering nos ensea que la casa romana con todo aquello que contiene, o sea la familia propio iure, es un
mundo aparte en el que la lnea de conducta y la direccin pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y
donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas slo por el pater familias. De esta subordinacin
absoluta a su voluntad provena que todos eran iguales entre s.
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los
llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala
exactamente a nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma
semejante a un clan con relaciones de poder, dependencia y proteccin.
 Los miembros de una unidad familiar estn sometidos al jefe de esta
(pater familias), que ejerce dicho poder los dems miembros de la familia, en
que la distincin fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris)
y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro
de la familia y, segn ella, la forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera
jurdica privada.
El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad
de otro), estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en un
principio el pater es el nico sujeto del derecho privado. Al respecto, la profesora
Castresana destaca que el pater familias es la representacin del sujeto de derecho
plenamente capaz En este sentido, Bonfante seala que el derecho privado romano es, durante toda
la poca verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:

A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a

l sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni
irisen su persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueo
absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:

1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l

sometida. (la mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de agnacin, entraba en
la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)
2)Los hijos e hijas legtimas del pater familias y los descendientes
legtimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas
pertenecan a la familia del padre, si es que haban sido procreados en legtimo matrimonio, ya que si eran
ilegtimos, nacan sui iuris).
3)Los hijos e hijas legitimados.
4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos
a dominica potestas, pero slo los libres se consideran verdaderos miembros de la
familia.

C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:

Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es,
no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede
liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en
la poca antigua, bajo la expresin manus, y ms tarde , potestas, pero es
posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas:
En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora del pater
familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresin manus se designaba el
conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; slo posteriormente esta expresin en su uso
tcnico se limit a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el smbolo y el instrumento del
poder, o sea el poder en s mismo.). Esta manifestacin de poder slo puede detentarla un
varn, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de
Justiniano.
Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos, los descendientes
legtimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la
patria potestad. Este poder slo puede ser detentado por un varn.
 En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en
garanta del cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de un
dao causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad
domstica que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris
por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el
pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi
conserva la libertad y la ciudadana, pero se le considera en una condicin de
cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo haba
adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnacin,
entendindose que no se haba extinguido el parentesco agnaticio que liga a su
pater originario. Esta manifestacin de potestad ya no existe en los tiempos de
Justiniano.
Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencion, se habla
de dominica potestas.
En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la
primitiva familia romana, es que va ms all de los vnculos de sangre y de
haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en
cuya cspide esta el poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte
o con la ruptura del vnculo agnaticio.
La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el
hecho del nacimiento, pues tanto la adopcin como la arrogacin permiten la
entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En
este sentido, el pater acepta o rechaza a su discrecin todo hijo nacido de su
cnyuge. La adopcin juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo
status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legtima, siendo
una institucin tendiente a evitar la extincin de la familia. Esta libertad del pater en
el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos,
al vnculo de sangre. En este sentido, Alvaro dOrs destaca que la palabra pater se refiere al poder ms que al
hecho biolgico de haber engendrado.
Esta concepcin de familia permite, por tanto, establecer la distincin
propia del status familiae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho
sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni
iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad.
Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias,
expresin que significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza
de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este
sentido debemos insistir en que esta situacin es necesaria para la plena
capacidad jurdica, despus de los requisitos de la libertad y de la ciudadana.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo
una denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce
distintas formas o manifestacin de la potestad del pater.

Comentario: segn algunos autores, entre ellos Bonfante, habra que

distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la
familia propio iure o familia en sentido jurdico y las que se refieren al concepto
de familia domstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo
diversa la estructura y funcin social de la que los romanos llaman familia de lo
que es la familia natural, para la cual los romanos no tenan un nombre. En
todo caso, con el tiempo por distintos factores, las relaciones referidas a la
familia natural tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo
menos a infundir en ellas un espritu diverso alterando
su carcter originario. En este sentido, Fernando Betancourt sostiene que Gayo
pone de relieve cmo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los
ciudadanos romanos, destacando que los dems pueblos de la antigedad y
posteriores slo conocieron y conocen la familia cognaticia o por
consanguinidad; categora sta que no desconoce el derecho romano clsico porque
es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad.

CONCEPTO: es la relacin o vinculo que existe entre personas que

pertenecen a una misma familia.

TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente

dos tipos de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a
quienes estn sujetos a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco
sanguneo, que une a los que descienden unos de otros en virtud de la
procreacin y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad.

LA AGNACIN (ad-natus)
Se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se fundamenta
en la potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre. As,
los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o
que lo estaran si viviese an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos
sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es
la de hermana agnaticia de sus hijos. Dos personas son agnadas entre s en cuanto estn
sometidas a una misma potestad paterna, sea por obra de la naturaleza (procreacin
en iustanuptia) o del derecho (manus, adopcin o adrogacin).
Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d
un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede
coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la adopcin o el matrimonio cum se crea la patria
potestad de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legtimas
existe un vnculo de sangre con el pater. El fundamento es la subordinacin a un mismo
pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituan o
extinguan la potestad del pater. El poder del pater sobre los integrantes de la
familia es el elemento fundamental que determina la entrada y salida de dicho grupo.
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el
matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la
patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados, arrogados y
adoptados. Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por
va de varn, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium
familia. En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones econmicas y
sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina
y para ampliar el nmero de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de
los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a
las cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala que en el derecho romano encontramos, desde sus
comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el parentesco por lnea paterna cuenta en derecho.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos
religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto
suplantado por el parentesco cognaticio. Esta forma de parentesco jurdico o
civil propio de una sociedad patriarcal, deja, en todo caso, huellas importantes
an entrado el perodo clsico, en particular en la regulacin de los rdenes
sucesorios en la sucesin de un pater familias.
 La muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana y la de la
libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus sometidos (la
familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que
haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres
que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir
distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es
emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia
familia.

LA COGNATIO (cum-natus) o naturaliscognatio o consanguinidad:

Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se
da tanto por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no
jurdica, a diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente
por sangre, por va femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en
da denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados.
As, un hijo legtimo que se hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su
madre por el vnculo agnaticio, pero s por el cognaticio.
La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o
sin matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera
directa o indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no
puede crearse como la agnacin, artificialmente.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por va masculina
como femenina y no es posible extinguirlo.
Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo
referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta
especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia
sucesoria.
Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su
fundamento en la cognatio.
Algunos autores sealan que la historia de la familia romana muestra cmo
a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del pater,
se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vnculos de sangre,
relacin de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clsico, en algunas
esferas del derecho hereditario, pero su plena consolidacin slo tuvo lugar en el
derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundament en lo que podra
denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia poltica".

En todo caso, algunos autores formulan la distincin entre cognatio

naturalis que surge entre quienes descienden de un mismo tronco comn, y, por
otra parte, la cognatio civilis restringida al vnculo que surge entre padres e
hijos procreados en iustae nuptiae.

LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unin no

matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las
personas procreadas a travs de esa unin estn ligadas a sus padres y entre s
mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto
seguan en condicin de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vnculo que une a un

cnyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)),
consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuado (vivi frater o levir (cuada).
 LNEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO
El vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para
determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la lnea de parentesco
y b)el grado de parentesco.
a)La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la
que puede ser recta o colateral.
La lnea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o
descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a)
(filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el
bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis))
y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .
Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que,
aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco
comn. Es la lnea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y
fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to (patruus (to paterno), avunculus (to materno)) con el
sobrino (sobrinus-sobrina), etc.
b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el
parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones
entre dos parientes. Se refiere al nmero de generaciones o engendramientos
que hay entre personas de la misma familia consangunea ya sea en lnea recta
descendente o ascendente ya sea en lnea colateral.

Cmputo de los grados: Los grados se computan por el nmero de

generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos
grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.).
Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube
del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el
grado est dado por el nmero de generaciones. As hijo y padre estn en el primer grado
de la lnea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generacin); el nieto del abuelo lo estn en
segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.
Para computar el grado en la lnea colateral , se sube desde un
pariente hasta el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se
quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los
separan. As, dos hermanos estn en el segundo grado de la lnea colateral, pues es necesario subir al
tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde all, bajar al otro hermano (otra generacin);
dos primos (cuarto grado) (modo prctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas
a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).
En relacin a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo
referencia tanto a la lnea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el
Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se seala: Los grados de cognacin son unos del superior, otros del inferior y
otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del
colateral, los hermanos y las hermanas, as como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden
ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, estn, ascendiendo,
el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.
La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista
de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer
la condicin de heredero.
 ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA
MANUS:

LA PATRIA POTESTAD:
En un sentido estricto o restringido es el conjunto de facultades que
tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendindose
por tales los hijos legtimos de ambos sexos, los descendientes legtimos por va
de varn, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los arrogados.
Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y
filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o seoro absoluto del Pater Familias sobre todas las personas
libres que estn bajo su dependencia.
En la poca antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna
era prcticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al
poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentndose
como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus
esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que se ejerce
sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el tiempo este
poder fue aminorndose establecindose normas que limitaron las
facultades paternas motivadas por la relajacin de las costumbres, las
transformaciones econmicas y por el cristianismo.

CARACTERSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:

1.-Slo pertenece al jefe de familia, al pater, que poda ser el padre, el

abuelo u otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requera ser sui iuris, de all
que quien tuviera muchos ascendientes varones en la lnea paterna estaba bajo la potestad del ms lejano (ej:
bisabuelo), recordndose que los que nacan de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de
la mujer sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de ste.

2.-Slo corresponde a los varones.

3.-Es una institucin propia del ius civile y slo puede ejercerla un
ciudadano romano sobre su descendiente, tambin ciudadano romano. En este
sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho
particular de los ciudadanos romanos y que slo ellos podan ejercerla.

4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad

mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto vari, hacindose costumbre
que cuando los hijos llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara.

De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institucin

organizada en inters del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por
una razn poltica. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere
asegurar la conservacin de las ideas religiosas mediante la unidad del culto
domstico, la conservacin de las fortunas mediante la unidad de patrimonio, en fin
la conservacin de las costumbres nacionales por medio de la soberana de una sola
voluntad.
 FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:
Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo
y a las relativas a los bienes del hijo.

A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN A LA

PERSONA DEL HIJO:

1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.

En lo referente al ius vendendi un comienzo se poda vender trans
tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego slo se acept su venta in
mancipium. En todo caso, algunos autores sealan que jams se habra
permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe sealar que
la ley de las XII Tablas, estableci que tres mancipaciones realizadas por el
pater producan la liberacin del hijo. La jurisprudencia interpret que para
las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendi al
hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a
partir del siglo III d.C. As Caracalla y Diocleciano declararon ilcitas,
deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono
de los recin nacidos, Constantino autoriz la venta en el momento mismo del
nacimiento. Pero, por distintas razones, en la poca romano-helnica se produce
un retroceso, admitindose la reduccin al estado de verdadera esclavitud, lo
que en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado slo a los recin
nacidos y en caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier
momento, en caso de haber sido reducidos a la condicin de esclavos, la libertad
e ingenuidad, ofreciendo el precio u otro esclavo.
En relacin con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue
abolido en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese
tenido bajo potestad de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo
abandonado fuese libre, sui iuris e ingenuo. En los primeros tiempos de Roma el
pater tena un derecho a exponer (abandonar) en un lugar pblico a los recin
nacidos (ius exponendi), de suerte que si el nio no era recogido por un tercero,
estaba expuesto a una muerte cierta. Esta era una prctica aceptada por otros pueblos
y visto como un medio para evitar la sobrepoblacin. Algunos ven en ello el origen
remoto del mancipium, quedando la criatura in causa mancipii y quien lo recogi
poda utilizarlo a su servicio.
Al respecto, se sugiere que en el perodo clsico alto, la facultad de vender
al hijo no tiene aplicacin real y solo se utiliza como mecanismo para liberar al hijo
de la patria potestas o para darlo en adopcin, aprovechando el expediente de la
norma decenviral que prohbe la triple venta.
Por ltimo es del caso destacar que por ser el pater responsable de
las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, poda
recurrir al abandono noxal, entregando al culpable in mancipium a favor del
afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le
designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.

2.- Derecho de correccin y de castigo: si bien en una primer tiempo

las facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de
dar muerte a sus hijos(ius vitae necisque), esto se modera con el tiempo,
particularmente a partir de la Repblica.
 Segn Bonfante, en un primer tiempo no estableci lmites al uso de esta facultad del pater, pues
atendida las caractersticas y estructura de la familia romana, ello sera violar la autonoma de la familia. Se
trata de un poder absoluto y arbitrario, pero sujeto a lmites extra-jurdicos (afectivos, religiosos o morales).
En todo caso, cada familia tena en sus propias leyes internas la regla y el lmite de los poderes de su jefe, las
que en todo caso consideraban la existencia de un consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater
deba consultar antes de condenar a un miembro de su familia. En cambio en tiempos de la repblica
encontramos leyes que prohben matar a los nios menores de tres aos, salvo caso, reconocido en presencia
de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripcin fue renovada por la ley de las XII
Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos.

En el Imperio y por la relajacin de las costumbres, aumentan los

abusos en el ejercicio de la patria potestad, lo que determin la intervencin de
la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religin catlica penetra
el imperio. As, Trajano oblig al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo
privo de derechos en la sucesin del hijo. Adriano conden a la deportacin a un
paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma del ius vitae et necis sobre un
filiusfamilias culpable, sealando que la patria potestad debe consistir en la piedad
y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableci que quien matare a un hijo
sera condenado como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de
los recin nacidos, a la que Justiniano habra equiparado la exposicin o abandono.

Se puede afirmar que segn el derecho justinianeo el padre no tiene

ms que un derecho de correccin moderado, debiendo dirigirse al magistrado
para los casos graves.

3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para

obtener la devolucin el padre tena, en una primera etapa, una accin denominada
Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedi dos acciones ms
pertenecientes a la clase de los interdictos.
Los interdictos tenan en determinadas circunstancias ventajas de ndole
procesal, de procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitacin
mucho ms rpida y urgente que otras acciones procesales.

Los interdictos en referencia eran los siguientes:

a) Interdicto de liberas exhiben da: tena por finalidad exigir que se le

presentase al hijo, que se le mostrase.

b) Interdicto de liberas duenda: tena por objeto que se le entregase

al hijo, esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retena. Si este alegaba
que tena la patria potestad, deba resolverse esto en un juicio previo.

A partir de la poca de los Antoninos se concede, mediando justos

motivos, una excepcin a la madre, con la finalidad de que sta retuviera al
hijo, semejante a una excepcin y accin que se concedieron al marido contra el paterfamilias que hubiera
conservado la patria potestad sobre la mujer casada.
 B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN CON LOS
BIENES DEL HIJO (situacin patrimonial de los hijos sometidos):
En principio, todos los bienes que el filius familiae adquiere a
cualquier ttulo pasaban al pater familia, ste se haca dueo a su potestad. Lo
nico que tena el hijo era una expectativa de heredar a su pater. La potestad del
pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y todos los sujetos
bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos. De esta
forma, tanto los hijos, como los esclavos, como la mujer in manu, no poseen un
patrimonio propio, pues la familia est estructurada como una unidad tambin
en lo patrimonial.
Como ya explicamos, en un primer tiempo, slo los sui iuris detentan
personalidad jurdica en funcin de lo que modernamente denominamos
capacidad de goce, sin perjuicio de poder reconocerles a los esclavos, a los hijos
sometidos y a la mujer in manu una suerte de capacidad de ejercicio, de obrar
o de hecho, en la vida de los negocios, lo que explica que pudieran actuar como
agentes jurdicos y patrimoniales de sus jefes. Al respecto, ya tuvimos la
oportunidad de analizar el surgimiento, alrededor del primer siglo antes de
Cristo, por intermedio del pretor, de las acciones adjetitia qualitatis, que
permitan al que haba contratado con un hijo o esclavo poder hacer efectiva
la condenatio en los bienes del pater si se estableca alguno de los supuestos que
ellas contemplaban, esto es, sea por haber actuado en virtud de su autorizacin
(iussum) o por haberle confiado la gestin o administracin de una empresa
terrestre o martima o de un peculio, alterando de esta forma la solucin del antiguo
ius civile, que determinaba que los actos o negocios de las personas dependientes
solo podan beneficiar al pater. Conviene recordar que, en todo caso, el pater era
responsable de los daos que causaran las personas sometidas a su potestad,
pudiendo el pater evitar la condenatio (pagar los perjuicios) abandonando al
delincuente a la vctima (noxae deditio).
Ahora, en lo que dice relacin con la adquisicin de bienes, el
paterfamilias es, por tanto, el nico integrante de la familia con derechos
patrimoniales, en razn de lo cual dispone del patrimonio familiar a su
voluntad y todo lo que adquieren los dems miembros de la familia le
pertenece. Este principio que no fue eliminado, si vio modificado su rigor y as,
en los hechos la situacin vari y el hijo de familia pudo tener para si ciertos
patrimonios, o sea bienes, ya sea bajo su administracin, ya sea bajo su
dominio, a los cuales se les llam peculios. El establecimiento y regulacin
que se perfeccion en torno a los peculios, que se alejan de los viejos principios
del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de familia de una autonoma en
el mbito patrimonial.

ALGUNAS PRECISIONES EN RELACIN A LOS PECULIOS Y SU

IMPORTANCIA:

CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya

administracin y/o dominio corresponde al hijo. Los principales peculios que
reconoci el derecho romano en relacin con el hijo de familia fueron:
a.- PECULIO PROFECTICIO;
b.- PECULIO ADVENTICIO;
c.- PECULIO CASTRENSE;
d.- PECULIO CUASI CASTRENSE.
 a.-PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de
bienes o dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ella y la
administre, pero no puede disponer de esos bienes, no puede enajenarlos, pues
el pater de familia contina siendo el propietario. De esta forma, el hijo solo tiene
respecto de este peculio las facultades de administracin y de goce, siendo
esencialmente revocable. Cabe hacer presente que este peculio tambin puede
concederse al esclavo.
Puede consistir tanto en cosas identificables como en dinero o inclusive
en derechos.
Es del caso recordar a su respecto la existencia de la actio de peculio
et de in reverso.
Samper destaca que era frecuente que el peculio fuera dejado en legado al
hijo, cuando el padre mora, o en donacin al esclavo, si ste era manumitido;
tampoco era raro, que el amo, al transferir al esclavo, incluyera el peculio en el acto
de transferencia. Al respecto, se sugiere que, cuando el hijo se emancipa, el pater
recupera el peculio, pero si por cualquier motivo continua en poder del hijo, puede
llegar a adquirirlos por usucapin, de acuerdo a las reglas generales (1 ao para los
muebles, 2 aos para los inmuebles) sin perjuicio que normalmente el pater se lo
donaba al tiempo de emanciparlo.

b.-PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el

hijo adquira en su condicin de militar, esto es, sueldos, botn de guerra,
herencias y legados de otros militares, donaciones con motivo de su partida a
campaa. Se seala que su origen se encuentra en el deseo de los emperadores
de fomentar el servicio militar, remontndose su creacin a la poca de Augusto el
que permiti al soldado hijo de familia disponer por testamento de los bienes
adquiridos por l en la guerra, aunque en un principio slo poda testar mientras era
soldado y si falleca sin hacerlo pasaba a confundirse con el patrimonio paterno,
pero Adriano concedi a los hijos de familia el derecho de testar del peculio
castrense aun despus de licenciados del servicio. Justiniano estableci que en caso
de morir sin testar estos bienes no pertenecan a los ascendientes sino que a los
descendientes.
El peculio castrense se compona de todo lo que el hijo de familia ha
podido adquirir como soldado, no slo lo que adquiera con su soldada y
beneficios en el botn, sino tambin las liberalidades que le eran hechas en
consideracin a su calidad de soldado.
Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui iuris,
teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componan, pudiendo
disponer de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa).
El pater no puede pretender ningn derecho salvo los derechos sucesorios que
le correspondan de acuerdo a las reglas generales.
Para muchos este peculio castrense sera el punto de partida en la
progresiva autonoma que con el correr de los tiempos va adquiriendo el hijo de
familia.

c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo

adquiere en el ejercicio de algn cargo pblico o eclesistico como tambin lo
que adquiere en virtud de las donaciones hechas por el emperador.
Este peculio est completamente asimilado al peculio castrense, salvo que
el hijo no puede disponer de l por testamento, pero incluso esta ltima limitacin
fue eliminada por Justiniano.
 Se suele atribuir su creacin a Constantino, que lo habra instituido para
los hijos de familia que tienen un oficio en el palacio del emperador, quienes pueden
guardar sus salarios y las donaciones hechas por el prncipe. Luego se extendi a los
abogados, a los funcionarios pblicos y a toda profesin liberal.

d.-PECULIO ADVENTICIO: est constituido por todo lo que el hijo

adquiere de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna
genesis) y, en general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de
castrense o cuasi castrense.
Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y
el pater la administracin y el usufructo. Cabe destacar que el pater no tiene este
ltimo derecho s el constituyente del peculio lo prohbe expresamente.
Fue introducido en la poca de Constantino, a principios del siglo IV
d.C., quin estableci que los bienes que el hijo heredase de su madre no siguiesen
el rgimen general de pasar al dominio del pater sino que quedan para el hijo, pero
el usufructo y la administracin eran para el pater. Luego se ampli a los regalos que
el hijo recibiera en herencia o donacin o por causa de matrimonio de parte de
cualquiera de sus ascendientes maternos. Finalmente, Justiniano declar que todos
los bienes que no son castrenses ni quasi castrenses y que el hijo no debe a la
liberalidad de su padre, formaran parte del peculio adventicio.
Como sealamos, estos bienes perteneceran al hijo en nuda
propiedad, teniendo el padre el usufructo y administracin de los mismos sin
ms limitacin que la prohibicin de gravar y enajenar. Vale decir, el hijo es el
dueo, pero no puede disponer de estos bienes por acto entre vivos sin
consentimiento del padre y era incapaz de testar.
En su origen, el peculio adventicio, en caso de premuerte del hijo, pasaba
al padre, pero Justiniano dispuso que tales bienes debieran distribuirse de acuerdo a
las reglas del derecho sucesorio
Cabe destacar que sola ocurrir que el padre no emancipara por inters de
conservar el usufructo de los bienes, lo que se trat de evitar permitiendo que el
padre retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes (Constantino: un tercio.
Justiniano: la mitad)

SITUACIN DE LOS PECULIOS EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:

1.-Pertenecen en propiedad al hijo todos los bienes no procedentes del

pater, con excepcin de los bienes comprados con dineros paternos y los bienes
donados al hijo en consideracin al pater o por gratitud hacia el pater.
Respecto de estos bienes de dominio del hijo, el padre tiene la
administracin y el usufructo, salvo cuando por disposicin legal o por otra
causa se hubiese excluido al pater de la administracin y el goce.

2.-Siguen siendo de propiedad del pater, los bienes que ste entrega al
hijo, los que ste adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son
donados al hijo en consideracin o en gratitud hacia el pater.
 FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICIN:
Bajo esta denominacin lo que se estudia y precisa son las formas en que
un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva
cmo se constituye o establece el vnculo agnaticio que conlleva la sujecin a la
potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las
siguientes:

1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGTIMO

MATRIMONIO ROMANO.
2.- POR LEGITIMACIN.
3.- POR ADOPCIN.

1.- POR PROCREACIN EN JUSTA NUPTIA:

Todo hijo procreado en justa nuptia, reunindose los requisitos que se
analizan al tiempo de estudiar la filiacin legtima, tiene la calidad de legtimo
y por el solo hecho de ser legtimo queda sometido desde su nacimiento a la
patria potestad del pater.
La filiacin es el vnculo que une a un hijo con su padre o madre y en
Roma poda ser legtima o ilegtima. Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante,
al estudiarla, la filiacin legtima se fundamenta en la naturaleza y en la ley y
ella procede nicamente de legtimo matrimonio romano, pero ello no quiere
decir que todos los hijos que nacen durante el matrimonio sean legtimos: lo que
constituye la legitimidad de un hijo es la concepcin dentro de la iusta nuptia de
sus progenitores, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o ilegtimo,
hay que atender a la concepcin.
Por ser la concepcin un hecho ntimo y por ser la duracin de la gestacin
variable, para poder establecer si un hijo haba sido concebido dentro de iusta nuptia
deba recurrirse a una, aquella que presume la poca de la concepcin, que como
sabemos es de derecho, esto es, no admite prueba en contrario. En buenas cuentas se
trata de una presuncin que gira sobre la base de una duracin mnima y mxima,
determinndose de esta forma un perodo preciso o poca dentro del cual debe
necesariamente haberse producido la concepcin, este perodo tiene una extensin
de 120 das.
En este contexto y en razn de la referida presuncin, slo podan
entenderse procreados en justa nuptia, presumindose legtimos y que tenan por
padre el marido (presuncin simplemente legal), los hijos nacidos despus de los
180 das de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos
romanos en lugar de los 180 das sealan 182, pero los derechos modernos fijaron
simplemente el plazo de 180 das).
De la misma forma seran legtimos tambin los hijos nacidos dentro de
los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. La criatura que nace
despus de los 300 das no se encuentra amparada por la presuncin de tener por
padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad.
Aqu conviene recordar que no slo los hijos e hijas legtimos quedan
sometidos a la patria potestad del pater familias sino tambin los descendientes
legtimos de sus hijos varones (las mujeres son finiun familias). Los
descendientes por lnea femenina no son miembros de la familia.
 2.-POR LEGITIMACIN (fuente de la patria potestad).
Es una institucin que en algunos casos constituye un acto jurdico,
mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato,
adquieren la condicin de legtimos (Es una institucin , que implica certidumbre legal de la
paternidad, por lo cual slo se da respecto de los hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural
(habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar como nacido de legtimo matrimonio y en base
a esta suposicin adquiere el ttulo y condicin jurdica de un hijo legtimo quedando bajo la potestad de su
padre natural, obviamente legtimo despus que el acto pertinente de legitimacin operaba. Vale decir,
slo podan legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos tenan una filiacin
paterna cierta pero jurdicamente desconocida.
Se introduce en la poca de Constantino quien la concibi como un
remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como
institucin jurdica permanente. Esta posibilidad slo fue reconocida en los tiempos del bajo
imperio, bajo la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de
mancha involuntaria para los hijos, considerndose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus
hijos de la condicin desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado deba ser obtenido por la reparacin de
su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACIN: En base a lo expuesto anteriormente

es posible sealar tres formas de legitimacin:
a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium)
b.- por oblacin del hijo a las curias (per oblationem curiae)
c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).

a.-LEGITIMACIN POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Existen

dos posibilidades:
a.1)Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con la
concubina que era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la
condicin de hijo legtimo.
a.2)Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera de matrimonio pero
nacidos en l se legitimaban ipso jure por el solo ministerio de la ley.

b.-POR OBLACIN A LA CURIA: Una constitucin de Teodosio II Y Valentiniano III, faculta

al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofreca para integrar la curia de su ciudad, como
decurion, siempre que no tuviera hijos legtimos. A este ofrecimiento se le llamaba oblacin a la curia.
Adems, el padre poda legitimar a una hija mujer si la casaba con un decurin, y adems, la dotaba.
A diferencia de la anterior, sus fines fueron ms polticos y utilitarios antes que inspirados por una idea moral
y un sentimiento de benevolencia haca los hijos naturales: aumentar el nmero de decuriones. Justiniano
permiti esta forma de legitimacin incluso en caso de existir hijos legtimos.

c.-POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos naturales que requera de
una resolucin del Emperador, concretamente un rescripto, exigindose que no existieran hijos legtimos y se
usaba en el caso en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o
ausencia de la concubina, sea moralmente por su indignidad.. Fue introducida por Justiniano, quien luego
determin que el deseo formalmente expresado en el testamento del padre bastara para autorizar a los hijos a
pedir ellos mismos el rescripto de legitimacin.

3.-POR ADOPCIN (fuente de patria potestad):

Otra fuente de la patria potestad es la adopcin. Esta institucin surge
debido a la necesidad que sentan los romanos de perpetuar la familia y el culto
domstico, ya que si el pater familia mora y no tena hijos, dicho culto se extingua
al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia.
Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopcin serva para muchos fines. Entre
otros, los ms importantes eran: 1)Continuar el culto domstico, 2)Hacer entrar en la
familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella y
3)Asegurarse un sucesor; etc.
 En sntesis, la adopcin presenta en Roma un importante lugar debido
a los intereses polticos y religiosos. En efecto, como la familia civil slo se
desarrolla por va de varones, poda darse que una familia pudiera extinguirse y para
evitarlo se recurra a la adopcin, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su
familia y su culto privado y evitar que la herencia quedara en manos de
extraos.

CONCEPTO: Es el acto jurdico mediante el cual un extrao ingresa

a una familia sometindose a la potestad del pater de sta y unindose a l por
el vnculo de parentesco agnaticio. Otros la conceptualizan como el acto solemne y
personalsimo por el cual un varn sui iuris recibe bajo su patria potestad como hijo de familia o nieto a quien
antes no estaba sometido a su potestad, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles
que surgiran de procreacin dentro de iusta nuptia.

CLASES DE ADOPCIN: ADOPCIN PROPIAMENTE TAL Y

ARROGACIN:
La adopcin en un sentido lato comprenda la arrogacin y la
adopcin propiamente tal, y a grandes rasgos la diferencia estriba en que
arrogaban los sui iuris y se adoptaban los alieni iuris, pero en ambos casos, el
adoptado entre a formar parte de la familia agnaticia del adoptante, perdiendo
todo vnculo con su familia originaria, adquiriendo todos los derechos y deberes que
un hijo de familia tena. En este sentido, se dice que no slo la naturaleza hace hijos, sino tambin las
adopciones.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR:

CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopcin el

principio de que se parta era que la adopcin serva para producir la
patria potestad e imitaba a la naturaleza y es as como podan
adoptar los ciudadanos romanos sui iuris, pberes, sin hijos naturales, ni
adoptivos y en una primera etapa slo podan adoptar los varones, pero ya con
Diocleciano, las mujeres pueden adoptar, siempre que se le hayan muerto todos
sus hijos. Bonfante seala que Diocleciano la habra permitido para ayudarlas a consolarse por los hijos
perdidos. En todo caso es necesario destacar que la adopcin por parte de una mujer no daba lugar a la patria
potestad ni a la agnacin, sino slo derechos alimenticios y sucesorios.

INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni

iuris, los castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos
del derecho), los que tuvieran descendientes legtimos varones, los tutores y
curadores mientras no rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior
a la del adoptado, salvo casos excepcionales.
No poda adoptar nuevamente quien despus de haber adoptado a
una persona luego la haba emancipado.

REQUISITOS PARA SER ADOPTADOS:

En una primera poca habra que distinguir entre arrogados y
adoptados. En efecto, tratndose de una arrogacin, los adoptados tenan que
ser ciudadanos romanos, varones y pberes, aunque con Justiniano, al no
exigirse la intervencin de los comicios, en que no podan participar las mujeres
y los impberes se acept la arrogacin de impberes y de mujeres.
 Cabe destacar, que no podan adoptarse los hijos propios que eran
susceptibles de ser legitimados.

Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba

consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habra sido vista con
agrado la adopcin en caso de que el adoptante fuese ms joven que el adoptado y es
durante el Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante
tenga ms aos que el adoptado y slo Justiniano habra exigido que el
adoptante fuere ms viejo sancionando que el adoptante haba de tener 18 aos
ms que el adoptado como hijo y 36 aos ms en caso de adoptarse como nieto
o sobrino

Cabe destacar que no se poda adoptar ni a plazo o condicin.

PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCIN:

Segn se destac anteriormente, es posible distinguir dos clases de

adopcin, la adopcin propiamente tal y la arrogacin.

1.-ADOPCIN PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE

2.-ARROGACIN.

1.-ADOPCIN PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE:

Es la adopcin de un alieni iuris, esto es, de una persona sometida a la
potestad de otra. Podan ser adoptados tanto hombres como mujeres.
Era un acto jurdico de derecho privado, de ella no resultaba la
desaparicin de una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado era alieni
iuris. El adoptado pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante
como hijo y adquira la calidad de heredero.

Forma como se efecta la adopcin propiamente tal:

En el derecho antiguo se recurra a una forma bastante compleja y

sobre la base de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el
antiguo pater deba desprenderse de su patria potestad con las solemnidades
debidas y que se traduca en tres mancipaciones y una vez realizadas stas, la
patria potestad era transmitida al nuevo paterfamilias mediante la in iure
cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias,
presentndose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del antiguo su
derecho de patria potestad.

En el derecho justinianeo la forma es ms sencilla, bastando que el

adoptante se presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias
ante el Magistrado de su domicilio, quien toma nota de la declaracin concorde
de las tres partes.
 2.-ARROGATIO:
Era la adopcin de personas sui iuris.
Se le seala como la forma ms antigua de adopcin y en ella se
advertiran los rasgos de un rgimen de vida de intimida comunidad, propia de una
poca profundamente arcaica.
Era un acto jurdico poltico y religioso, pues determinaba la extincin
de una familia y de su culto domstico, mediante el cual un pater (varn sui
iuris) pasaba al poder de otro y tomaba el culto domstico de ste.
En sus inicios slo es admisible respecto de varones siempre que
fueran plenamente capaces (aunque slo es aceptado por algunos), puesto que los
incapaces y las mujeres, no podan participar en los comicios, sin perjuicio de que
adems la adopcin de una mujer no tena objeto puesto que no serva para perpetuar
la familia agnaticia, pero ya en la poca post clsica, al realizarse mediante
rescripto imperial ella, se hace extensiva a las mujeres y a los interdictos.

Forma como se efecta la arrogacin:

En conformidad al derecho antiguo deba hacerse en Roma, ante los
comicios curiados, presididos por el Pontfice, quien, una vez con conocimiento
de la pretensin, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al
adoptado, y por ltimo, al pueblo representado por las curias, pueblo
representado formalmente ya a finales de la Repblica por 30 lictores. Como ya
se dijo ante las curias no era posible la arrogacin de mujeres y de impberes.
En la poca imperial, Antonino Po permiti, bajo ciertas cautelas, la
arrogacin de los impberes.
Finalmente, ya en la poca helnica-romana, bajo una forma nueva,
un rescripto imperial, se permiti realizar el acto en las provincias y arrogar
tambin a las mujeres.

EFECTOS DE LA ADOPCIN:
La arrogacin y la adopcin producan efectos comunes a ambas y
efectos propios a cada una de ellas.

EFECTOS COMUNES: ambas producan una capitis deminutio

mnima, entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o
adoptante, adquiriendo la situacin de hijo unido por vinculo agnaticio y
adquiriendo derechos sucesorios respecto del adoptante o arrogante.
Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vnculo cognaticio.

EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA:

A)EFECTOS PROPIOS DE UNA ADOPCIN PROPIAMENTE

TAL:
Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia el adoptado se
separaba de su familia, perdiendo todos sus derechos y adquira la posicin y
derechos iguales a los dems miembros de su nueva familia, de forma tal que si el
adoptante emancipaba al adoptado, ste perda todo derecho a la herencia de aqul y
como por la adopcin haba perdido sus derechos en la sucesin de su padre natural,
quedaba desamparado, lo cual llev al pretor a disponer que en ese caso se entenda
como no hecha la adopcin, lo cual no solucion todos los problemas.
 Justiniano distingui la adopcin plena de la menos plena (minus
plena),segn si el adoptado era un descendiente del adoptante o no,
produciendo slo la primera el efecto de privar al adoptado de los derechos
hereditarios respecto de su padre natural y de someterlo a la patria potestad del
adoptante, vale decir, solamente en caso que se diese en adopcin al hijo a un
ascendiente (abuelo) era cuando an se producan todos los efectos a que daba
anteriormente lugar la datio in adoptionem.
Se dice que un precedente de esta desnaturalizacin de la adopcin lo
fue un rescripto de Diocleciano que permiti a las mujeres el adoptar, con
autorizacin imperial, a pesar de su incapacidad para la patria potestad

B)EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIN: se destaca que el

arrogado se converta en alieni iuris, sufriendo una capitis deminutio mnima,
y pasaba con todo su patrimonio y las personas sometidas a l a poder del
arrogante, adquiriendo el culto de la familia del arrogante.
Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera eran
adquiridos a ttulo universal por el arrogante, Justiniano estableci que ellos los
bienes del arrogado pasan slo en usufructo para el arrogante,
correspondindole la administracin, y no en dominio. De esta forma, el
tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar al de un peculio
adventicio.

CAUSALES DE TRMINO DE LA PATRIA POTESTAD

Para efectos didcticos se suele distinguir:

1.-Causales fortuita, y
2.-Causales voluntarias.

1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS:

a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a
ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser
jefes de su propia familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido directamente
al pater que ha muerto se hace sui iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el
poder de la persona intermedia que sobrevive al difunto
b)Por la cada en esclavitud del pater. Claro que si la cada en esclavitud fue por
prisin de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio
legis corneliae y el ius post liminii: se seala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad
queda en suspenso, en cuanto que, si regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post
liminuim.).
c)Por la cada en esclavitud del hijo.
d)Por perder el pater la ciudadana romana.
e)Por la prdida de ciudadana del hijo.
f)Por la capitis diminutio mnima del pater (ej: arrogatio)
g)Diversas causales. As, por ej. cuando el hijo asuma ciertos cargos o dignidades,
ejemplo inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos vestales. En el
bajo imperio, altos cargos polticos o religiosos determinaban la liberacin de la patria potestad.
Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento
modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una
determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de
los hijos.
 2.-CAUSALES VOLUNTARIAS.

a)la entrega de un hijo en adopcin, o en caso de una conventium in

manus tratndose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos
no se adquiere la condicin de sui iuris pues el adoptado como la hija que se
casa cum manus slo cambia de pater familia.
En el caso, de una arrogatio, sta hace cambiar de pater a todos los
sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan
de nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir ste
capitis deminutio mxima o media.

b)por EMANCIPACIN:
Estrictamente hablando, la emancipacin es el efecto que producen algunos hechos o actos,
pudiendo definirse como el fin de la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto,
pero no es el sentido que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipacin es un
acto una declaracin de la voluntad del pater, en virtud del cual ste desliga a
una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. Tambin se
define como un acto solemne por el que el pater libera a una persona sometida
a su patria potestad de sta para hacerle sui iuris, adquiriendo de esta forma
capacidad para disponer de su propio patrimonio.
ORIGEN: Se dice que la emancipacin fue introducida para independizar a los hijos cuando
excedan de cierto nmero, de forma tal de evitar la divisin antieconmica de los predios rsticos, sola
retener el pater familias solamente a un hijo bajo su potestad, el cual haba de ser el nico heredero.
Algunos autores sealan que originariamente podra haber tenido un carcter penal, para excluir
de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clsico es un
acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIN:

1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende
del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater poda ser obligado a
emanciparlo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o haba procurado
corromperlo o si lo haba abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se
le dejaba con la condicin de emanciparlo, o bien cuando tratndose de un hijo
adoptado siendo impber, el cual alcanzada la pubertad poda solicitar ser
emancipado.
2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no poda por su
propia voluntad romper el vnculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con
el tiempo, distinguindose segn las pocas, tres clases de emancipacin en base a
las formalidades exigidas: a)Emancipacin antigua, b)Emancipacin
Anastasiana (Emperador Anastasio) y c)Emancipacin Justinianea.

CLASES O FORMAS DE EMANCIPACIN:

a)EMANCIPACIN ANTIGUA o clsica: El pater enajena al hijo a

una persona de su confianza (pater fiduciarius), valindose de tres
mancipaciones fiduciarias, para que luego de la ltima el adquirente lo
liberara, quedando el hijo en calidad de sui iuris.
Algunos autores precisan que el adquirente ms que liberar al hijo lo
remancipaba al pater, perdiendo ste, como consecuencia de la Ley de las XII
Tablas, la patria potestad, quedando el hijo in mancipium, estado del cual el
pater lo liberaba o manumita, para quedar as l como patrono de su propio
hijo.
 Descansa esta forma de emancipacin en el precepto de la Ley de las
XII Tablas que decretaba la prdida de la patria potestad respecto del pater
familias que vendiese tres veces a un hijo. En base a ello, si el pater quera
emancipar a un hijo, puesto de acuerdo con un conocido, se lo venda por
mancipatio fiduciaria (bajo condicin de que el supuesto adquirente, pater
fiduciarius, dara la libertad al hijo o lo remancipara al pater.). El amigo que haba
adquirido sobre dicho hijo el mancipium lo liberaba de este poder, con lo que el hijo
recaa automticamente en la patria potestad de su pater. Esto se repeta por tres
veces, y a la tercera el hijo, libre del mancipium no recaa ya, como consecuencia
del precepto de la ley decenviral, en la patria potestad, y quedaba emancipado.
Bonfante seala que en el ius civile primitivo no exista modo alguno de emancipar a un
filiusfamilia, pero que los jurisconsultos habran creado esta institucin en base a la norma referida,
disposicin que tena una finalidad distinta: castigar al paterfamilias ante abuso de sus derechos: si por tres
veces hubiese vendido a su filiusfamilia, esto es, si hubiera vuelto a venderlo por segunda y tercera vez,
despus de que el comprador lo hubiera manumitido (lo que haca que el hijo volviera a la antigua familia y
recayese bajo potestad del pater) el filiusfamilia deba quedar libre de potestad.
Cabe destacar que, segn las explicaciones de Gayo y Ulpiano,
tratndose de hijas y nietos, bastaba una enajenacin, pues la Ley de las XII
Tablas se refera nicamente al hijo varn.

b)EMANCIPACIN ANASTASIANA: Anastasio, en el ao 502 de

nuestra era, trat de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre
deba dirigirse al emperador mediante una splica solicitndole emancipara al hijo y
el emperador, si aceptaba, dictaba un rescripto imperial declarando al hijo
emancipado. Algunos creen que no era el emperador el que resolva, sino que un
rgano administrativo intermedio.

c)EMANCIPACIN JUSTINIANEA: La emancipacin se efectuaba

ante un magistrado. El pater acompaado de su hijo que iba a ser emancipado,
concurra ante el magistrado y le solicitaba la emancipacin del hijo, de lo cual
tomaba nota el magistrado.
Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de
Justiniano el parentesco agnaticio ya haba perdido su importancia y lo que se
privilegiaba era el parentesco cognaticio.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIN:

1.-El hijo alienii iuris se convierte en sui iuris.

2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado

de su padre, pero ya avanzado el derecho clsico se estableci que el hijo
conservaba respecto de su padre todos los derechos sucesorios y dems que
conlleva la agnacin. En todo caso, ya en la poca de Justiniano esto perdi
importancia pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los
derechos de los hijos era el parentesco cognaticio.

3.-En el caso de la emancipacin clsica, el pater queda en condicin

de patrono y por tanto con derechos en la sucesin de su hijo en caso de no
hacer ste testamento y adems tiene derecho a ser su tutor legtimo, si es
impber, o en todo caso, cuando se trata de una mujer.
 4.-Al pasar a ser sui iuris el hijo, ste adquiere plena capacidad de
goce, lo que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar
en la forma que estime conveniente.

5.-En lo referente a los peculios:

a)el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo

hubiese privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en
posesin, lo cual le va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapin.

b)en lo que respecta al peculio adventicio, a la poca de Justiniano, el

padre conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo
integran.

c)la situacin de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de

exclusiva propiedad del hijo, no vara.

LA MANUS.

CONCEPTO DE MANUS:
Se entiende como una de las manifestaciones del seoro del pater
familias sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entre a
formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de
familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater
familia (del marido o, si ste es alienii iuris, del jefe de la familia de ste),
dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Es una potestad similar
a la que el pater tiene sobre los filius pero que recae sobre su propia mujer, o
sobre la mujer de sus sometidos, colocando a la uxor in manus como hija de su
marido y hermana de sus hijos, pero ello es correcto solo desde una perspectiva
patrimonialista. La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco)
y hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la
potestad de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido
era el nieto de aquel pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como
absorbida en la patria potestad bajo la que el marido se hallaba, de all que se afirme que la entrada bajo la
manus produce efectos anlogos a los de la adopcin, o, cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogacin.
Esta potestad no cesa con la muerte del marido si quien la detenta es el suegro, quien contina ejercindola
sobre la nuera viuda y si quien muere es el suegro pasa esta potestad al marido de la mujer.

Esta manifestacin del poder de un paterfamilias desaparece

tempranamente, cayendo en desuso a fines de la Repblica, por ser una
institucin incompatible con las nuevas concepciones sociales. Al respecto, el
profesor Amuntegui destaca que las mujeres romanas haban, a esa poca,
alcanzado libertades que no recuperaran sino hasta comienzos del siglo XX, por lo
cual una institucin que las dejaba econmicamente sometidas no pareca aceptable.
Con la libertad de divorcio y el rgimen dotal, las mujeres romanas gozaron de
mayor autonoma social y econmica que en ninguna otra sociedad mediterrnea.
En todo caso, la eliminacin de la manus gener un problema en relacin a los
rdenes sucesorales y especficamente en relacin a los derechos hereditarios entre
una madre y sus hijos, pues el hijo no poda suceder a su madre ni sta a su hijo,
pues entre ambos no mediaban vnculos de poder, lo que solo encontrar solucin
por medio de los senadoconsulto Tertuliano y Orficiano. El primero, de tiempos de Adriano,
colocaba a la madre en el segundo orden de la herencia, entre los adgnati, y aunque postergada por los
hermanos varones del difunto, concurra por iguales partes con el conjunto de las hermanas y exclua a los
parientes de tercer grado. El segundo, del ao 178 d.C., otorg a los hijos cognados la herencia de la madre,
con la exclusin de los parientes agnados.
Dentro de la estructura jurdica del matrimonio romano, la manus tena una
importancia fundamental. En efecto, para los romanos la mano (manus) es el
miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de all que la manus
constitua, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio
que con el correr de los tiempos se restringi el poder que sta conceda al marido.
En todo caso, segn veremos ms adelante, el matrimonio, vaya o no
acompaado de la manus, supone o conlleva una relacin de afinidad entre uno
de los cnyuges y la familia del otro, o entre ambas familias, parentesco que
determina la existencia de un impedimento matrimonial.

II.-EL MATRIMONIO:
El matrimonio est ntimamente relacionado con la conformacin de la
familia romana. En efecto, se trata de una relacin personal que determina en ciertos
casos la potestad del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden
privado, por lo cual ninguna autoridad estatal intervena en su celebracin ni haca falta solemnidad alguna.

CONCEPTO:
Ulpiano nos dice que es la unin del varn y de la hembra que implica
plena comunidad de vida (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem
continens). Por su parte, Modestino, nos seala que es la unin del varn y de la
hembra que conlleva tanto compaa para toda la vida como comunicacin del
derecho divino y humano. Justiniano en las Institutas seala que las nupcias son
la unin entre el hombre y la mujer con la intencin de continuar la vida en
comn. Tambin se conceptualiza como la cohabitacin de personas de distinto
sexo, con la intencin de ser marido y mujer y constituir entre ellos una
comunidad absoluta de vida.
Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para
definir el matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal
de la institucin, pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo
menos de la institucin de la poca clsica y subsiguientes. En efecto, desde fines
de la Repblica y durante todo el imperio, el matrimonio es una unin entre un
hombre y una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la
potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicacin de
derechos divinos y humanos, pero si conlleva una comunidad plena y una cierta
fusin de dos personas, tomando la mujer el rango y los ttulos del marido.

IUSTA NUPTIAE: el adjetivo iustus dice relacin a la conformidad de

una institucin con el ius. As, iustae nuptiae es el matrimonio que est de
acuerdo con las normas del derecho romano.
 El matrimonio romano es una institucin del ius civile y como tal,
propia de los ciudadanos romanos. La iusta nuptia era nicamente posible
entre ciudadanos romanos y aquellos que gozaran del ius connubi y los hijos
concebidos en tal matrimonio estn sometidos a la patria potestas del pater
familias.

NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO:

Este es un tema que ha sido objeto de discusin.
As, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue
considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surga en virtud de
un consentimiento con carcter contractualista, por considerrsele cual acto inicial
de voluntad del que se originaba un vnculo jurdico. En este sentido se lleg a sostener, que
los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de estos ltimos.
A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y as se ha
terminado aceptando que el matrimonio es una simple situacin de hecho que
subsiste mientras se mantenga el consentimiento. As, se ha dicho que el
matrimonio romano es un hecho social que se justifica y fundamenta en la
existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es, como hoy da, un
consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece
igualmente el propio matrimonio. Para los partidarios de esta posicin, el matrimonio es una
mera situacin de convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no est marcado por exigencias
de formalidad alguna de orden jurdico, mantenindose por la affectio maritalis o intencin continua de vivir
como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tena poco que ver.
Sin perjuicio de ello, hoy en da algunos insisten en considerar al
matrimonio romano como un contrato o mejor dicho que nace de un contrato y
que ste slo exige que los contratantes sean capaces de consentir y que se
consentimiento sea serio y no simulado, agregando que como contrato no
admite condiciones ni trminos (plazos).
Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el
matrimonio con l que se da en los contratos de sociedad, sealando que el
consentimiento de los contrayentes es el nico elemento esencial en orden a la
existencia del matrimonio, el cual viene a parecerse a un contrato de sociedad
surgiendo y persistiendo por la mera voluntad de los cnyuges.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

Como relacin de hecho no exige formalidades especiales, para su
validez bastaba que al lado de la diferencia de sexo y la affectio maritali, esto es,
la intencin marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales estn
relacionados con el fin natural que el matrimonio persigue.

1.-PUBERTAD.
2.-JUS CONNUBII.
3.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE
IMPEDIMENTOS Y
4.-CONSENTIMIENTO.

1.-LA PUBERTAD: se exiga por ser esa la edad apta para procrear
Esta exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la
perpetuacin de la especie. En concreto se exige que tanto el varn como la mujer
sean en razn de su edad sexualmente capaces. Al respecto no debemos olvidar la
diferencia de criterio entre proculeyanos y sabinianos en cuanto a la forma de
establecer si un varn haba alcanzado la pubertad.
 2.-IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurdica para contraer justa
nuptia o legtimo matrimonio romano. En los inicios slo era propia de los ciudadanos romanos y
de los latinos veteres, luego se fue concediendo a peregrinos, generalmente como concesin especial o
privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedi a municipios enteros. En todo caso, en virtud de la
Constitucin de Antonino Caracalla, a la poca de Justiniano slo carecen de l los esclavos y los brbaros.
Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos
contrayentes deban poseer el jus connubii.

3.-CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA

CONTRAER MATRIMONIO: An entre personas que detentaran el ius
connubii, podan interponerse ciertos obstculos o prohibiciones que no
autorizaban el matrimonio entre ellas y que siguiendo una nomenclatura no
romana sino ms bien cannica se denominan impedimentos matrimoniales.

CONCEPTO DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: son ciertas

circunstancias en razn de las cuales el ordenamiento jurdico prohbe el
matrimonio.

CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didcticos se estila

clasificar los impedimentos en absolutos y relativos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: aquellos que imposibilitan que
alguien contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el
afectado no puede contraer matrimonio con nadie.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS: aquellos que imposibilitan que
alguien contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien est
afectado por tal impedimento puede casarse salvo con ciertas personas.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:

a)LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destac que el matrimonio exiga
capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los
impberes estn impedidos en forma absoluta de contraer nupcias.
b)LA CASTRACCIN: Se habra establecido en una poca tarda y se seala que la
habran tomado de prcticas orientales, entre otras, aquella que entregaba aquellos cargos importantes de la
administracin del Estado y de la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio exiga estar dotado
de los rganos esenciales para la reproduccin, sin llegar a exigir fertilidad o
fecundidad. En razn a ello es que se consideraba capaz de copular al estril, pero
no al castrado, por carecer de los rganos necesarios para la cpula.
c)VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, slo
diremos que en Roma el matrimonio fue siempre mongamo. Del contexto de las
definiciones entregadas y los efectos del matrimonio, que ms adelante
estudiaremos, se desprenden las bases para afirmar que los romanos no conocieron
la poligamia.
d)LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AO DE
LUTO. Esta norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio
sanguinis o partus) que otro matrimonio contrado antes del plazo mximo de
gestin poda originar, imponindole a la viuda la necesidad de dejar pasar un
determinado lapso de tiempo, exigencia que se extendi a la mujer divorciada.
e)LA DEMENCIA. (Discusin: intervalos lcidos). Para contraer
matrimonio se exiga que los contrayentes tengan capacidad para entender el
alcance de sus actos.
 BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS:
a)PARENTESCO: Hay que distinguir en base a los distintos tipos de
parentesco.
a.1)En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre lnea
recta y lnea colateral.
En efecto, en la lnea recta se impeda el matrimonio en forma
absoluta, vale decir, en toda la lnea recta, no pudiendo contraer entre s
matrimonio los ascendientes y descendientes.
Por su parte, en la lnea colateral no siempre se aplic un mismo
criterio. Los grados de parentesco que constituan impedimento cambiaron con
el tiempo. En efecto primitivamente llegaba hasta el sexto grado; ms adelante, a
comienzos del siglo II A.C. se estableci la limitacin hasta el cuarto grado (primos
hermanos); luego se habra relajado, limitndose al tercer grado (de esta forma se prohiba el
matrimonio entre hermanos, entre to y sobrina y entre ta y sobrino) ; sin perjuicio de que en los
tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado consulto autoriz el
matrimonio entre to y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado) para
permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano
Grmanico. Constantino, restableci las cosas al estado anterior.
a.2)En lo referente al parentesco por afinidad, no podan celebrar justa
nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o
divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegndose con
el cristianismo a prohibirse el matrimonio entre cuados.
a.3) Tambin se prohbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y
entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.
a.4)Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habra llegado a
prohibir el matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existira algo as
como un parentesco espiritual.
a.5)Es del caso recordar la distincin propiamente romana entre
parentesco cognaticio y agnaticio, limitndonos a sealar que en la poca que se
privilegi o consider el parentesco agnaticia, ste constitua un impedimento y
as se seala que el matrimonio exiga que los marido y mujer provengan de
familias diversas.

b)LA DIVERSIDAD DE RELIGIN: El derecho romano pagano no

estableci prohibiciones especiales por razones de diversidad de religin o por
motivos religiosos, pudiendo afirmarse que slo estaran impedidas de matrimonio
las vestales que haban formulado voto de castidad, pero en realidad sera un
impedimento absoluto, pues no podran celebrar matrimonio con ninguna persona.
Con el cristianismo esto vari y conjuntamente con ir aumentando el nmero de
personas que tenan votos de castidad, se introdujo un impedimento relativo para
contraer matrimonio por razones de orden religioso impidindose el matrimonio
entre cristianos ortodoxos con herejes y con judos.

c)POSICIN SOCIAL Y EL CARGO:

c.1)En cuanto a la posicin social, en el primitivo derecho se impeda el

matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibicin eliminada en el ao 309 de
Roma (445 A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Cicern criticaba la Ley de las Doce
Tabla por esta razn).
 Por otra parte, pero tambin por razones sociales, se impeda el
matrimonio entre libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad
de la poca republicana haba cado en desuso, pero que fue expresamente
derogado por las leyes Julia y Papia Popea de la poca de Augusto, las que
mantuvieron la prohibicin respecto de los que pertenecieran a la clase
senatorial y sus hijos, lo que slo habra desaparecido en tiempos de Justiniano.
Estas mismas leyes prohben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos
con mujeres adulteras flagrantes.
Se seala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podan
casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habra sido abolido
por Justiniano para poder casarse con Teodora quien habra tenido un dudoso
pasado.

c.2)En relacin al cargo, existi siempre la prohibicin de contraer

matrimonio entre aquellos que ejercan cargos importantes en provincia, como
gobernador u otro cargo relevante ya sea en la administracin civil como
militar, y mujeres que pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en
donde ejercan sus funciones. En todo caso, podan casarse cuando hubiera
termina el ejercicio de su cargo.

d)LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los

tiempos de Marco Aurelio y Cmodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohiba el
matrimonio entre tutor y pupila, antes de rendir cuenta sobre la administracin
de sus bienes y mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in
integrum por menor de edad, establecindose que el impedimento se extenda
tambin al pater del tutor y sus descendientes.

e)EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposicin de la ley Julia de

Adulteris, confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio
entre el adultero y su cmplice.
Posteriormente, se prohibi el matrimonio entre el raptor y la raptada.

4.-CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en

Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia deba
cumplir con los siguientes requisito:
4.1.-Serio y no simulado.
4.2.-No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro
contrayente.
4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admita ninguna modalidad.

En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la

importancia del consentimiento como caracterstica propia del matrimonio romano,
el cual pervivir en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio
maritalis es un elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el
matrimonio romano es ms bien un estado de voluntad cotidiano, vale decir,
exige consentimiento continuo y duradero y que por estar exento de formalidades
permite a algunos sostener que el matrimonio romano consiste slo en el
consentimiento. La manifestacin no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo
consentimiento bastaba.
 Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio
maritalis tiene carcter permanente, esto es, se exiga para comenzar y
mantener todo matrimonio, es un estado de vida cotidiano, esto es, la voluntad
de continuar viviendo como marido y mujer. El consentimiento no es solamente
inicial, sino que debe ser duradero, continuo, de all que se le denomine affectio que
indica una voluntad con ese carcter. El matrimonio terminaba cuando cesaba la
affectio maritalis o sea la mutua intencin de ser marido y mujer. Esto vari con el
advenimiento del cristianismo, ya que se le otorg mayor importancia al consensus o consentimiento inicial,
llegndose a postular por algunos, los catlicos, el carcter indisoluble del matrimonio.

EL CONSENTIMIENTO EN ATENCIN AL STATUS FAMILIAE:

A)SITUACIN DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el

consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos
estn bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, adems, el
consentimiento del pater familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere
este consentimiento o autorizacin, el cual, tampoco est sujeto a formalidad y
hasta puede ser tcito. En este sentido, se estableci que el silencio del pater
implicaba la aceptacin del matrimonio.
En los primeros tiempos la norma que exiga la autorizacin de su pater,
era absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenu
esta norma y se generalizaron distintas soluciones
a.-Si el hijo se haba casado sin la autorizacin de su pater, ste poda despus de contrado el
matrimonio, ratificarlo o confirmarlo con lo cual se subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de
autorizacin paterna, o sea la ratificacin posterior confirma el matrimonio ya contrado.

b.-Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente, prisionero de guerra o
padecer algn impedimento que le imposibilitare otorgarlo, puede prescindirse de este requisito,
establecindose en el derecho justinianeo que hubiesen transcurrido tres aos de ausencia, permitindose
incluso antes si pareciere verosmil que el pater no se opondra al matrimonio.

c.-Si el pater no puede prestar el consentimiento en razn de que se encuentre afecto por alguna
enfermedad mental, el consentimiento debe ser otorgado por el magistrado oyendo al curador y a los
miembros ms importantes de la familia.

d.-Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin que exista causa o motivo
suficiente, puede ser suplido por el magistrado. Ello no ocurre cuando el pater familias del varones el que
rehsa su consentimiento, pues aqu rige un principio segn el cual a nadie puede hacrsele un heredero
contra su voluntad (se aplicara en caso de matrimonio de hijas). Finalmente, Justiniano equipara a los hijos
de ambos sexos.

Cabe destacar que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un

matrimonio, dado que el matrimonio exige siempre el contrayente del varn y la
mujer que se unen en comunidad.

SITUACIN DE LOS SUI IURIS: Cabe destacar que respecto de los sui
iuris, en virtud de dos constituciones de Constantino se exige para el matrimonio
de las hijas menores de edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta
de sta, de los ms prximos parientes.
En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores
consideran que deba intervenir la autorizacin del tutor, pero cesada la tutela
en razn del sexo, slo se exiga el consentimiento de los parientes prximos y
en caso de disenso, la intervencin de la autoridad judicial.
 REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES:

En Roma no existan ni registros ni formalidades de ninguna ndole,

as, no se exiga la concurrencia de algn ministro de fe. Se perfecciona por la
libre voluntad de un hombre y una mujer que quieren ser marido y mujer, esto
es, por lo que los romanos denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de ello,
los usos sociales determinaban que algunos actos ms o menos rituales
(nuptiae) acompaaran con gran frecuencia el comienzo de la vida
matrimonial. Uno de ellos es la deductio in domun maritti o conduccin de la mujer a la casa del
marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el umbral
de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la vida

En concreto, el matrimonio romano era jurdicamente informal en su

esencia, pero hubo formas rituales, de ndole social o religiosa que pudieron
acompaarlo, las que no tocaron su estructura propiamente dicha.

PRUEBA DEL MATRIMONIO:

En caso de discusin sobre si dos personas estaban casadas, podan usarse

todos los medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos,
confesin de los interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia
marital era un importante instrumento probatorio del consentimiento
matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sera un elemento objetivo del matrimonio,
pero que el consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitacin efectiva. As, la
convivencia poda no ser efectiva y el matrimonio, empero, poda seguir subsistiendo, en tanto varn y mujer,
ambos, se guardaran recprocamente el respeto y la consideracin: ello constitua el honor matrimonii y as se
aceptaba la posibilidad de contraer matrimonio en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la
casa del varn mediante la deductio in domun mariti.

En este sentido Accarias considera que lo que es necesario es que la

cohabitacin fsica sea actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo
la disposicin del marido (Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse a
diferencia de una mujer ausente). En concreto, puede contraerse el matrimonio
entre personas ausentes, que manifiesten su intencin por carta o mensaje, pero
a condicin de que la mujer entre en la casa del marido, iniciando as aquella
vida comn que sera el elemento objetivo del matrimonio.

En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sera el elemento

subjetivo, Bonfante seala se demuestra mediante las declaraciones de los
cnyuges mismos o de los parientes y amigos, pero ms que nada mediante su
manifestacin exterior, o sea el honor matrimonii, que es el modo de tratarse,
en todas las formas, como en la sociedad se deben tratar dos cnyuges,
conservando la mujer la posicin social del marido y la dignidad de este. En este
sentido, si un hombre y una mujer casados deban vivir constantemente separados ,
como ocurra entre personas consulares, si los dos mantienen recprocamente el
honor matrimonii, el matrimonio existe.
 EFECTOS DEL MATRIMONIO:

A este respecto se estila distinguir entre los efectos respecto de la mujer

(uxor) y los efectos respecto a los hijos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER:

Si bien el matrimonio es uno y nico, la situacin de la mujer dentro

del mismo es distinta segn se encuentre o no sometida al poder marital
(manus), como consecuencia de la incorporacin, en ciertos casos, de la mujer
a la familia agnaticia del marido, de esta forma, para precisar los efectos del
matrimonio respecto de la mujer es necesario distinguir entre matrimonio cum
manus y matrimonio sine manus.
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio
por s, no obstante ser una simple situacin de hecho, produce ciertos efectos
jurdicos independientemente de si se acompaa o no de la manus, y as tenemos
que el matrimonio establece entre los cnyuges una societas vitae (comunidad
de vida).
En efecto, podemos mencionar como efectos comunes tanto al
matrimonio cum manus y sine manus los siguientes:

1)Los cnyuges se deben mutua fidelidad, cuya violacin constituye el

adulterio, que es justa causa de divorcio, pero en el caso la mujer se le
considera ms grave pues conlleva el peligro de introducir en la familia sangre
extraa. Tambin, como consecuencia de este efecto, resulta que existe
impedimento para toda persona casada de contraer segundo matrimonio antes
de la disolucin del primero.
En todo caso, no podemos dejar de sealar que para el marido el deber de fidelidad no es ms que
un deber moral. Distinta es la situacin de la mujer quien es severamente castigada en caso de adulterio,
esgrimindose como razn que por esa va poda la mujer introducir en la familia hijos de sangre extraa. En
efecto, en el plano penal, daba derecho al marido de acusar a la mujer para efectos de ser castigada a una
pena capital, previo juzgamiento por un consejo de parientes. En este sentido, la sancin del adulterio ser
durante largo tiempo un asunto de familia. En efecto segn una ley atribuida a Rmulo, el marido y el pater
tenan el derecho de dar muerte a la mujer infiel. Esta ley habra dejado de ser aplicada y olvidada,
sostenindose que a fines de la Repblica los maridos romanos se conformaban con el divorcio sin penalidad.
Ante esto reaccion Augusto quien hizo votar la ley Julia de Adulteris, que someta a las mujeres infieles a
una pena consistente en la relegacin a una isla, sancionando al marido que no denunciaba a su mujer
adulterina como autor del delito de corrupcin, otorgndole un plazo de sesenta das para que l o el pater
castigaran a la mujer en conformidad a las facultades que les reconoca el ordenamiento jurdico. Vencido este
plazo, para que el crimen no quedara impune, la accin popular estaba abierta a cualquiera. De esta forma, el
escandalo sancionaba a los maridos demasiado indulgentes. Constantino, tres siglos despus intent volver a
la vieja reglamentacin. Finalmente, Justiniano reemplazo la pena de muerte por la reclusin de la mujer en
un monasterio, de donde poda salir, en caso de perdn del marido, al cabo de dos aos.

En el matrimonio romano, nos dice Valencia, slo la mujer es

responsable por infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su
infidelidad nicamente se tena en cuenta como eximente o atenuante del
adulterio de la mujer.

2)El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese

sentido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas que le
fueran infligidas a la mujer.
 3)Los cnyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que
conlleven pena infamante., ni las sustracciones entre ellos son consideradas
como hurto, o por lo menos se excluye, por regla general, salvo situaciones
especiales, la accin de hurto. En todo caso el cnyuge afectado puede ejercitar, mientras dura el
matrimonio, una condictio sine causa; y despus del matrimonio puede ejercer una actio rerum anotarum para
recuperar la posesin de las cosas sustradas durante el matrimonio.

4)A fines de la poca clsica se reconoce al marido el derecho a

exigir que la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. As, s un
tercero retiene a la mujer, puede mediante un interdicto especial llamado uxore
exhibenda et ducenda exigir la exhibicin y entrega. Adems dispone de una
exceptio para rechazar un interdicto de reclamacin interpuesto por el pater
familias de ella. En todo caso, todava al comienzo de la poca imperial el pater que hubiese conservado
la potestad sobre su hija, poda en todo momento exigir al marido la entrega de la misma (interdicto liberis
exhibenda et ducenda), pero ms tarde, Marco Antonino Po permiti al marido oponerse a las pretensiones
del pater haciendo valer la excepcin (defensa) de ser la convivencia marital armnica e injustificada la
reclamacin de aqul.

5)Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del

marido, siendo ese su domicilio.

6)La mujer asuma la condicin social de su marido.

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO:

CAUSALES: En trminos generales se puede decir que el matrimonio

termina por la muerte de los uno de ambos cnyuges o por la prdida de la
capacidad de uno de o ambos o de la affectio maritalis, pero para efectos
didcticos podemos mencionar las siguientes causales.

1.-POR MUERTE DE UNO O AMBOS CNYUGES.

2.-POR CAPITIS DEMINUTIO MXIMA DE UNO O DE AMBOS

CNYUGES. Cabe destacar, que el ius post liminii no extingua el efecto de la
separacin material de los cnyuges, pues el matrimonio era considerado un
hecho y no un vnculo jurdico y la separacin material constitua un hecho
innegable que se opona a la aplicacin del postliminium. Una constitucin imperial de
los tiempos de Caracalla, concedi el iuspostliminium en caso de que ambos cnyuges cayeran prisioneros y
continuaran cohabitando y luego recuperaban su libertad, por lo cual se entenda que el matrimonio no se
haba disuelto y as los hijos que tuvieron en cautiverio seran legtimos y sujetos a la potestad del pater.

En todo caso, Bonfante destaca que en el derecho postclsico, por

influencias de las concepciones cristianas se prohiba contraer nuevas nuptias
si constaba que el marido o la mujer vivan en cautividad, y slo se permita
despus de un plazo de cinco aos, cuando fuese incierta la supervivencia. Si el
cnyuge libre, a pesar de la prohibicin, hubiera pasado a otras nupcias, se le
consideraba como si se hubiera divorciado y quedaba sujeto a las penas establecidas
en dicha poca para el divortio sin causa (ex iusta causa)
 3-CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS
CNYUGES. (por prdida del ius connubii). En los primeros tiempos la
prdida de la ciudadana conllevaba la disolucin del matrimonio, pero en
tiempos posteriores, se entenda que si bien cesaba la iusta nuptia, sta adquira
el carcter de matrimonio iuris gentium o sine connubii.

4.-POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS

CNYUGES. En principio la capitis deminutio mnima (emancipatio, adoptio y
arrogatio) no afectan al matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco
que lo transforme en insubsistente (si el padre de la mujer adopta, por ejemplo, al
marido, pues ambos comienzan a ser hermanos, caso en el cual el pater, para evitar
el incesto, deba emancipar a la hija)

5.-POR CESACIN DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR

VOLUNTAD DE LOS CNYUGES O DIVORCIO:

Conviene recordar que segn la concepcin romana del matrimonio,

bsicamente este consiste en la convivencia de hombre y mujer con affectio
maritalis, de modo que tal elemento no slo rige su perfeccionamiento sino
tambin su permanencia, por lo cual cesando aquella debe cesar asimismo el
matrimonio, pero esta terminacin de la affectio maritalis debe exteriorizarse y en
este sentido, se llama divortium la manifestacin externa de cualquiera de ambos
cnyuges, o de ambos de consumo en orden a poner fin al estado conyugal.

Etimolgicamente la palabra DIVORTIUM deriva de DIVERTERE,

esto es, ir por caminos distintos, separarse. En sentido propio, la palabra divortium expresa el
punto de interseccin de dos caminos que se alejan en direccin opuesta. Eduardo Ruiz Fernndez seala
que, en sentido jurdico muy general, la palabra divorcium representa la ruptura del vnculo matrimonial que
une a los cnyuges: despus de haber seguido el mismo camino, cada cual se marcha por su lado y ya no
queda nada en comn.

Jurdicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la

ruptura del vnculo matrimonial que une a los cnyuges.

En un sentido ms estricto, el divorcio supone la disolucin del

matrimonio por la voluntad de uno o de ambos cnyuges, como consecuencia
de cesar la affectio maritalis.

BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIN HISTRICA DEL

DIVORCIO EN ROMA:
Lo primero que debemos precisar es Roma al igual que la mayor parte de
los pueblos de la antigedad entendan que el matrimonio era algo disoluble. Sin
perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las costumbres, las
disoluciones no fueron frecuentes. El temor a las sanciones que podan imponer los
censores fren el abuso del repudio, por lo cual se encontraron pocos casos durante
los cinco primeros siglos del ciudad. En concreto, el divorcio en el perodo arcaico
era de estricta iniciativa masculina y autorizado solo en funcin de causas
tradicionales, como el adulterio, el aborto y el consumo de vino por parte de la
mujer. Es ms se dice por algunos que no era practicado y que el primer caso que se
habra apartado de las causas tradicionales slo se habra dado en el ao 230 a.C.
cuando Spurius Carvilius Ruga repudi a su mujer por ser aquella estril,; pero para
ello debi jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener hijos. Segn
algunos, sera el primer caso de divorcio sin causa o libre.
 Con el tiempo y con la relajacin de las costumbres la situacin vari y es
as como a fines de la Repblica y comienzos del Imperio, las disoluciones de
matrimonio por divorcio eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de
Estado ms destacados no se preocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres,
siendo abundantes los casos extravagantes, no siendo extrao que entre la juventud
de la poca se considerara al matrimonio como una carga y entre las mejores
familias los varones se fuesen en busca de cortesanas con ricas dotes para casarse
con ellas, pues no tenan ms que repudiarlas para hacerse con una parte de la dote.
Ya no es cuestin del tribunal domstico ni de los censores. Estas instituciones se
consideran ridculas y pasadas de moda. En todo caso un intento importante por
restablecer la moralidad se aprecia en la legislacin matrimonial de Augusto, pero
sus leyes no alcanzaron el objetivo propuesto. Al respecto se seala que Roma e
Italia, bajo el Imperio, caen en los ms bajos escalones de la degradacin moral: el
desenfreno desvergonzado existente en la corte y en la alta sociedad, la familia
hecha pedazos, el celibato era un honor, la prostitucin triunfando, los frecuentes
vicios contra natura, que pierden al hombre en cuerpo y alma; tal era el triste reverso
de este brillante perodo. En cuanto a la causa de este estado de cosas, algunos lo
atribuyen al abandono de la educacin familiar y al hecho de que en cuanto a la
religin romana, ya haca tiempo que los hijos no crean en los dioses manes. Lo
anterior se traduce en que los hombres y mujeres de esta poca empleaban ms que
nunca el divorcio y, sobre todo, el repudio, situacin que era superada por los
propios emperadores romanos que no dudaban en abusar del divorcio (Calgula,
Claudio, Nern).
De esta forma, ya desde comienzos del siglo II a.C., la regulacin del
divorcio se aparta de la que rega en los primeros tiempos de Roma,
transformndose en una decisin que no requiere expresin de causa, en
consecuencia libre, que puede tener su origen en la voluntad tanto del hombre como
de la mujer, bastando, segn Carlos Amuntegui al efecto una simple declaracin
tradicional sin valor sacramental. Tua res tibi habetio! (recoge tus cosas y largo de
aqu!). Esta nueva regulacin determin, segn opina el autor recin citado, la
creacin de un rgimen que regule las relaciones econmicas entre los cnyuges,
cumpliendo dicho rol el sistema dotal.
Finalmente, como consecuencia de la influencia del Cristianismo la
situacin volvi a cambiar. La influencia del cristianismo en la legislacin imperial,
indirectamente, se manifiesta por la repercusin de los principios y mximas
cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa, por la
introduccin paulatina en las constituciones imperiales principios fundamentales.
En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho especficamente
cristiano no tuvo xito. En todo caso, en la legislacin justinianea encontramos una
marcada influencia del cristianismo, relativa al matrimonio, especialmente sobre el
divorcio, aumentndose las limitaciones sobre la posibilidad de divorciarse, pero no
se considera imposible su prctica, por lo cual, en Roma, siempre existi la
posibilidad de trmino del matrimonio por divorcio.

NATURALEZA JURDICA DEL DIVORCIO:

En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es
considerado un acto jurdico sino un hecho con ciertos efectos jurdicos.
 FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO:
En la poca antigua y clsica no est sometido a formalidades y es
suficiente para considerar divorciados a los cnyuges una declaracin de cualquiera
de ellos en que se manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio, emitida
verbalmente, por escrito, por medio de un nuncio, y entre presentes o entre ausentes,
al igual que lo es cualquier conducta incompatible con la vida marital comn, como
abandonar la casa conyugal definitivamente o bien contrayendo nuevas nupcias
vlidas, sin perjuicio de ciertas prcticas impuestas por los usos sociales como lo es
la de enviar un mensajero. La ley Iulia de adulteris prescribi que un divorcio
unilateral deba ser declarado por medio de un liberto del que se divorcia o de sus
ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su inobservancia no implica privar
de efectos al divorcio.
Cabe destacar que si el matrimonio se disuelve por divorcio, para
lograr la extincin de la manus en el caso de matrimonios cum manus es
necesario recurrir o usar a ceremonias paralelas a aquellas con las cuales se
realiz: as, mediante una difarreatio o mediante una remancipatio
Los cnyuges sometidos a potestad no requieren la autorizacin del
pater para divorciarse, el cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija,
excepcin que termin siendo eliminada.
De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad de
causa, sin perjuicio de que en los tiempos del cristianismo, en una actitud
abiertamente contraria al divorcio, se impusieron penas a los divorcios sin
motivo legalmente tipificado.
Finalmente, debemos sealar que algunos comentadores sealan que en
Roma el matrimonio poda ser disuelto como cualquier contrato y aun con ms
razn pues se basaba en el afecto y la confianza mutuos, factores que ninguna
ley puede garantizar ni imponer.

MODALIDADES DE DIVORCIO:

A)DIVORCIO POR COMN ACUERDO DE LOS CNYUGES

B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS
CNYUGES: REPUDIO.
C)DIVORCIO FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE
LOS CNYUGES:
D)DIVORCIO BONA GRATIA:

Esta regulacin del Divorcio, fue efectuada por Justiniano, pues antes
de l no hay mayor sistematizacin. Este emperador, trat de limitar y suprimir la
institucin del divorcio, pero por ser algo muy arraigado en la costumbre de los
romanos, se vio obligado a regularlo y segn algunos a perfeccionarlo al explicitar
las categoras de divorcio.

A)DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR

COMN ACUERDO DE LOS CNYUGES, vale decir ambos cnyuges estaban
de acuerdo en poner trmino al matrimonio, pues en ambos haba cesado la afectio
maritalis, pues tal como sealamos el consentimiento deba ser permanente, a
diferencia de nuestra legislacin en que se exige el consentimiento inicial. Este fue
prohibido por Justiniano, pero fue restablecido inmediatamente despus de su
muerte por su sucesor Justino II.
 B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS
CNYUGES: A este divorcio se le llama REPUDIO (repudium, viene de pudere=
sentir repulsin en el sentido de vergenza), respecto del cual en una primera poca
era necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus,
pues en el primero slo poda repudiar el marido. Al respecto Plutarco
menciona una supuesta ley de Rmulo que permita al marido repudiar a su mujer,
derecho que no se reconoca a favor de la mujer, sin perjuicio que luego se extendi
a ambos. En todo caso, si bien el repudio estaba exento de formalidades, sus efectos
dependan de la concurrencia o no de ciertas causales.
La ley Julia de Adulterii de la poca de Augusto estableci que para que
pudiera operar el repudio, aquel que repudiara deba notificar al otro cnyuge su
repudio. Esta notificacin se efectuaba normalmente por medio de un liberto y
delante de siete testigos. Otra ley de esa poca, prohibi el repudio a la mujer liberta
que se haba casado con su ex amo. Sin perjuicio de ello, algunos romanistas,
sostienen que una repudiacin tcita poda presumirse en caso de separacin de
hecho prolongada de los cnyuges.
En todo caso, hasta la poca de los emperadores cristianos no existi
inters por limitar esta facultad, sin perjuicio de que los romanos y las romanas, en
especial de la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad.

C)DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN

CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CNYUGES: Uno de los cnyuges
optaba por poner trmino al matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del
otro cnyuge, como un crimen o atentado en su contra, crmenes que el otro hubiese
cometido contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, falsa
acusacin de adulterio por el marido, infidelidad reiterada del marido dentro o fuera
de la casa conyugal. En este caso, el repudiado pierde la dote o la donatio propter
nupcias, y si se trata de una adultera, es encerrada en un convento.

D)DIVORCIO BONA GRATIA: Se refiere al caso en que uno de los

cnyuges optaba por poner trmino al matrimonio alegando una causal que
justificara ponerle trmino, pero que no era imputable a otro cnyuge, como por
ejemplo, el caso del marido que iba a recibir rdenes sacerdotales, incapacidad de
generar, ausencia del soldado sin dar noticias por ms de cuatro aos, locura
furiosa, reclusin en un convento, etctera.

Cabe destacar que Petit, emplea la expresin bona gratia para referirse al
divorcio por mutua voluntad de los cnyuges, oponindolo al divorcio por
repudiacin.

LAS SEGUNDAS NUPCIAS:

En los primeros tiempos la sociedad romana no era partidaria de las
segundas nupcias; posteriormente y especialmente y en parte por la obra de Augusto
la situacin vari e incluso se puede decir que se foment, pero con el cristianismo
la tendencia volvi a ser desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron las
segundas nupcias.
 Cabe recordar que la mujer viuda que deseaba volver a casarse deba
aguardar el llamado ao de luto, no pudiendo contraer matrimonio mientras no
hubiese transcurrido el ao de luto que luego se baj a 10 meses contados
desde la muerte del anterior marido. En caso de infringir esta norma, la mujer
era tachada con nota de infamia y perda los derechos que le correspondan
como heredera de su marido fallecido.
En todo caso, siempre que una mujer contraa segundas nupcias, todo lo
que haba adquirido de su cnyuge pre muerto pasaba en dominio a sus hijos y ella
slo conservaba el usufructo de dichos bienes.

OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL

DERECHO ROMANO:

a.- El concubinato,

b- El matrimonio sine connubii y

c.- El contubernio.

A.- EL CONCUBINATO (con cubare: acostarse juntamente) Era la unin

estable entre un hombre de la mujer sin intencin o sin posibilidad de ser
marido y mujer (Convivencia estable de un hombre con una mujer libres sin
affectio maritalis ni honor matrimonnii trato matrimonial)
En una primera poca y as ocurre durante la Repblica, el concubinato era
una relacin de hecho que no estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada
por la opinin pblica. Al igual que el matrimonio es una simple situacin de hecho,
pero, a diferencia de aquel, en principio no produca efectos patrimoniales ni
personales, lo cual explica que los juristas establecieran que la concubina no
comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero no se acepta que la concubina
del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente vivan en
concubinato un hombre y una mujer cuando entre el varn y la mujer existan
diferencias sociales o bien que en razn del cargo o situacin no era posible la iusta
nuptia (impedimento relativo por posicin social y cargo). El hombre tomaba como
concubina a una mujer que por su condicin social inferior a l no tomaba por uxor
(legtima mujer dentro del matrimonio). (ejemplo: una manumitida (liberta), una
ingenua de baja extraccin). Por otra parte, sin duda lo que separa al concubinato de
otras uniones, es la estabilidad.
Esta unin entre hombre y mujer adquiri mayor elaboracin como
consecuencia de la dictacin de dos leyes: La ley Iulia de adulteriis y la ley Iulia et
Papia Pappaea. La Ley Iulia de adulteriis, castigaba como adulterio -cuando alguno
de la pareja era casado- o como estupro -cuando ambos eran solteros- a toda relacin
extramatrimonial y enumeraba a las mujeres con las que no se consideraba
configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectculo pblico, condenadas
como adlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. De ello resulta, que
con estas mujeres era lcita una relacin no matrimonial, estable. Por su parte, la ley
Iulia et Pappaea impeda la iusta nuptia entre dichas mujeres y los ciudadanos
ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes.
 En concreto, estas dos leyes, sin ser la intencin del legislador,
favorecieron y regul el concubinato. En efecto, como consecuencia de estas
leyes, estaba sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de justa
nupcia con excepcin del concubinato, pero slo era permitido entre personas
pberes y entre las cuales no exista vinculo de parentesco que impida el matrimonio.
Por otra parte, no se puede tener ms de una concubina, no puede vivir en
concubinato una persona casada y no es posible que una mujer honesta e ingenua
viva en concubinato (estrictamente deba ser condenada por stuprum, pero de hecho
no reciba ninguna sancin).
Cabe destacar que en el Digesto se seala que se presume el concubinato
cuando se cohabita con una prostituta, una liberta ajena o una mujer de baja
extraccin. En cambio, siendo mujer de vida honesta o ingenua es indispensable una
manifestacin expresa del hombre para que no se admita la existencia de matrimonio
legtimo.
Se seala que el concubinato adquiri relevancia jurdica por influencia del
cristianismo, llegando segn algunos a constituir una unin similar, pero inferior, al
matrimonio y segn algunos sera entonces cuando se le habra impuesto la
monogamia, esto es, no se poda tener esposa y concubina, ni dos concubinas.
Los hijos tenan una situacin jurdica especial. Constantino, les reconoci
la calidad de hijos naturales, condicin que era mejor a la de los dems hijos
procreados y nacidos fuera de justa nupcia, pues podan ser legitimados por sus
padres mediante el matrimonio subsecuente y posteriormente se acept mediante la
oblacin a las curias y con Justiniano en virtud de un rescripto imperial.
Justiniano les confiri a los hijos habidos de concubinato derechos
alimenticios y hereditarios respecto de su padre.
Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las
personas y bienes de los concubinos son insignificantes. La mujer recibe el trato de
concubina y no de uxor, pero, y slo en los tiempos de Justiniano, a la concubina se
le habran reconocido derechos muy limitados.

b.- MATRIMONIO SINE CONNUBII: tambin llamado "matrimonio de

derecho de gentes", era una unin o convivencia entre hombre y mujer que
careciera o carecieran del jus connubii y era aceptada por el derecho romano.
Este matrimonio sine connubii, eran plenamente vlido mas no produca los efectos de la justa
nuptia, pero poda convertirse en legtimo matrimonio o justa nuptia si con posterioridad el marido o la mujer
adquiran el jus connubii.
Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace sui iuris.
Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se haba equivocado al momento de
contraer matrimonio en el sentido de creer que su cnyuge tena el jus connubii, pero que en realidad era
latina, el matrimonio sine connubii poda transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio).
En todo caso, este matrimonio se hizo raro con la extensin del derecho de ciudadana.

c.- EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo comn): Era

la unin entre una esclava y un esclavo o tambin la unin entre un hombre una
mujer libre y un esclavo o esclava.
En un principio no tena reconocimiento jurdico, pero en el Derecho Romano Clsico se
reconoci la existencia de vnculos por consanguinidad entre los esclavos, lo que denominaron "Cognatio
servil", lo cual se hizo principalmente para impedir las uniones entre esclavos en razn de parentesco
consanguneo muy cercano, de tal forma que tal como existan para el matrimonio se establecieron ciertos
impedimentos para contraer contubernio entre esclavos vinculados por lazos de consanguinidad muy
cercanos, por ejemplo en toda la lnea recta y entre hermanos, pero tambin se trat de evitar la separacin de
los unidos en contubernio y de sus hijos (As, en el legado de instrumentos de un fundo, si en l va
comprendido algn esclavo, se comprende tambin a su mujer y a los hijos.).
Los hijos nacidos de contubernio reciban la calificacin de hijos espurios. El hijo sigue la
condicin de la madre.
 EFECTOS MATRIMONIO CON RESPECTO A LA SITUACIN
DE LOS HIJOS:
Se sealan como efectos del matrimonio, dos instituciones importantes del
Derecho Romano, la filiacin y la patria potestad, sin perjuicio de que la patria
potestad no supone necesariamente matrimonio, existiendo otras fuentes de
adquisicin de sta, segn se seal al tiempo de estudiar la patria potestad.
Habindose estudiado ya la patria potestad, sus caractersticas, fuentes,
efectos y forma de extinguirla, nos limitaremos slo al estudio de la filiacin.

LA FILIACIN.

Es el vnculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser

legtima si el hijo es concebido dentro justa nupcia, o ilegtima, si el hijo es
concebido fuera de justa nupcia.

CLASES DE FILIACIN:
1.-FILIACION LEGTIMA
2.-FILIACION ILEGTIMA, la cual dividiremos en:
a)Filiacin Natural
b)Filiacin Ilegtima
c)Filiacin Esprea

Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son,

por regla general, una consecuencia de la filiacin. As, la filiacin legtima
produce la plenitud de ellos. En cambio, la filiacin ilegtima slo produce
algunos y con mayor o menor extensin, segn su clase.

1.- FILIACIN LEGTIMA:

Concepto: Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores

deriva del legtimo matrimonio o justa nupcia. Esta forma de filiacin tiene su
fundamento en la naturaleza y en la ley, por cuanto ella slo procede nicamente en
caso de existir matrimonio entre los progenitores al tiempo de la concepcin, vale
decir, lo que constituye la legitimidad de un hijo es su concepcin dentro del
matrimonio de sus padres.

REQUISITOS:
A)IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES
B)CONCEPCIN DENTRO DE IUSTA NUPTIA
C)MATERNIDAD
D)PATERNIDAD.

BREVE EXPLICACIN SOBRE LOS REQUISITOS DE LA

FILIACIN LEGTIMA:

A) JUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las

disposiciones del jus civile. Debemos recordar que para unirse en legtimo
matrimonio es necesario que ambos posean el ius connubium, sin perjuicio de los
efectos que se reconocieron a los matrimonios en que el varn ciudadano se una con
una mujer creyndola ciudadana o con ius connubiium.
 B) CONCEPCIN DENTRO DEL MATRIMONIO: El hijo debe ser
concebido dentro de justa nuptia, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo
o no, hay que atender a la concepcin. Al no ser posible determinar con
precisin el momento de la concepcin y siendo la duracin de la gestacin
variable, la ley lo presume partiendo de un hecho conocido, el parto. Para ello,
segn ya estudiamos, los juristas romanos tomaron en consideracin los lmites
extremos de la duracin del embarazo. El lmite menor del embarazo ser de 180
das y el mayor de 300. En atencin a esto se establece una presuncin de
derecho segn la cual la concepcin ha debido preceder al nacimiento en no
menos de 180 das y en no ms de 300 das cabales, contados haca atrs desde
la medianoche en que principie el da nacimiento. No se admite prueba en
contrario. Esta presuncin ha sido recogida por las legislaciones modernas.

De esta forma se entienden concebidos dentro de justa nuptia aquellas

criaturas que nacen transcurridos que sean 180 das contados desde la
celebracin del matrimonio y hasta dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin.

C) MATERNIDAD: que la madre del hijo sea la cnyuge del padre.

Aqu, se menciona un aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta
(MATER SEMPER CERTA EST). En este sentido, cabe destacar, que la
maternidad es algo fcil de demostrar, y supone dos elementos: que la mujer
haya dado a luz a un hijo y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el
producto de ese parto (identidad del parto), de all que para impugnar la
maternidad basta con destruir uno de ellos.

D) PATERNIDAD: La paternidad no reviste la misma certeza que la

maternidad de all que a su respecto se establece una presuncin de paternidad,
la cual es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. Al respecto, se
presume que el marido de la madre es el padre cuando el parto se produce
despus de expirados los 180 das subsiguientes a la celebracin matrimonio o
dentro de los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio (PATER IS
EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT). Dndose estos supuestos, la criatura
se reputa concebida en justa nuptia y se tiene por padre al marido, salvo que
ste la impugne y pruebe lo contrario. Dicho de otra forma se presume hijos del marido de un
mujer casada, aquellos que nazcan despus de ciento ochenta das contados desde el comienzo del
matrimonio, vale decir, si ha nacido por lo menos en el sptimo mes o ms, o dentro de los trescientos das
contados desde la terminacin del matrimonio, vale decir, dentro de los diez meses siguientes a su disolucin.

IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD:
Por estar establecida en base una presuncin simplemente legal, el
marido puede impugnar la paternidad, destruyendo su fundamento, vale decir,
la presuncin de paternidad, demostrando, por ejemplo, que durante todo el tiempo
en que es dable presumir la concepcin estuvo en absoluta imposibilidad de tener
acceso a la mujer o bien que es fsicamente imposible que sea el padre de la criatura
y sobre la base del adulterio de la mujer.
Al respecto, Juliano, seala que si un marido ha estado ausente diez aos y a su vuelta encuentra
en la casa a un nio de un ao, este hijo no debe ser considerado hijo del marido, pero no se debe escuchar a
aquel que habiendo cohabitado continuamente con su mujer, no quisiera reconocer al hijo por parecerle no ser
suyo, a menos que por enfermedad u otra cualquiera causa no pueda engendrar
 La presuncin de paternidad legtima se funda en dos supuestos:
relaciones sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido
que la mujer no ha tenido en la poca en que se pudo producir la concepcin,
relaciones con terceros.
En base a lo expuesto tenemos que la legitimidad de un hijo descansa,
entre otros requisitos, en dos presunciones: la primera, que coloca la
concepcin dentro del matrimonio, y la segunda, que atribuye la paternidad al
marido. La primera es de derecho, no as la segunda. De esta forma, aunque el hijo que
nace de una mujer casada haya podido ser concebido durante el matrimonio, puede no ser hijo del marido,
pero en principio se tiene por padre al marido, pero ste puede impugnar la paternidad, al fundarse en una
presuncin simplemente legal, correspondindole a l demostrar que es imposible que l sea el padre del hijo
que su mujer da a luz.

PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA

DE SER HIJO O DESCENDIENTE LEGITIMO: Los principales efectos de la
filiacin legtima son los siguientes:

a)da lugar a la agnacin o parentesco civil. Los hijos legtimos y los

dems descendientes legtimos por va de varn estn sujetos a la patria potestad de
su padre o del paterfamilias de ste si el padre es alieni iuris. (debemos recordar que el
parentesco agnaticio se transmite por va de varn, las mujeres son finiun familiae, vale decir, no trasmiten
el parentesco agnaticio). En todo caso, en una primera poca la voluntad del pater era
esencial para que un descendiente pudiera entrar a la familia agnaticia y esta
voluntad del pater se manifestaba mediante la LEVITARIO del hijo, esto es lo toma
en sus brazos y lo levanta.
b)crea una obligacin recproca de darse alimentos;
c)el infante debe respeto a sus ascendientes (no se puede citar en juicio al padre
sin el permiso del magistrado; no se puede intentar contra l una accin infamante; la injuria hecha a l
constituye injuria atroz) y
d)el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su
condicin social.
Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados y adoptados
se encuentran en la misma situacin que los hijos legtimos frente al
paterfamilias.

2.-FILIACIN ILEGTIMA:

A)FILIACIN NATURAL:
Concepto: es el vnculo que une a los hijos nacidos en concubinato con
su madre y sus parientes maternos. Se le denomina como liberis naturales.
El hijo, en este caso, sigue la condicin de la madre en razn del hecho
cierto de la procreacin.
Jurdicamente carece de padre, sin perjuicio de que ste es conocido,
pues los hijos naturales son producto de una relacin de concubinato.
Segn veremos ms adelante, al analizar el concubinato, la situacin y
derechos de los hijos naturales respecto de su padre fue variando con el
transcurso del tiempo, debiendo considerarse lo sealado al tiempo de estudiar
la legitimacin como fuente de la patria potestad.
 B)FILIACIN ILEGTIMA PROPIAMENTE TAL:
Concepto: Es el vnculo que une al hijo de padre desconocido con su
madre.
En este caso, el hijo sigue la condicin jurdica de su madre al
momento del nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido.

C)FILIACIN ESPUREA: Es la situacin de los hijos nacidos de

relaciones ilegtimas por razones de parentesco, adulterio, etc.
Esta clase de hijos siguen la condicin de su madre y el padre es de
legalmente te desconocido.
 ASPECTOS BSICOS DE LA SUCESIN POR CAUSA DE
MUERTE EN EL SISTEMA JURDICO ROMANO: En base a la obra del
profesor Alfredo Di Pietro

SUCESIN
El profesor Di Pietro seala que suceder significa ocupar el lugar que
anteriormente tena una persona. As, en la herencia hay una sucesin pues el
heredero pasa a ocupar la posesin jurdica del que fallece (in locum et in ius
succedere; Paulo, D.2.13.9.1; Ulp., D.8.4.13 pr.).
Por su parte, los profesores Fernndez Barreiro y Paricio ensean que
la jurisprudencia clsica utiliza la expresin succesio in locum et in ius defunctii
y otras equivalentes para describir el fenmeno jurdico-patrimonial en virtud
del cual uno o ms herederos se subrogan en el conjunto de relaciones
jurdicas de las que hasta el momento de la muerte era titular una persona. El
profesor Di Pietro precisa que en el derecho justinianeo se extiende a los negocios
jurdicos por los que se opera una transferencia de dominio de cosas singulares.
De esta forma, la palabra successio termin teniendo el significado de adquisicin
derivativa: una persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su situacin en la
titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos.
De lo expuesto resulta que la distincin entre sucesin universal y
sucesin singular es de origen posclsico y as es posible referirse a:

I)Sucesin Universal, esto es, la que supone la sucesin de un individuo

(o varios conjuntamente), a la totalidad de los derechos y obligaciones
(relaciones patrimoniales) de otra, la que puede ser:
a)mortis causa (el caso de la hereditas y de la bonorum possessio), o
b)inter vivos (como ocurrira en la adrogatio, la conventio in manu de una
mujer sui iuris, la bonorum venditio y en caso de cada en esclavitud de una persona
sui iuris). En todo caso, para algunos, en estos casos (inter vivos) al no haber
asuncin de deudas por parte del adquirente no habra tcnicamente sucesin.

II)Sucesin particular, que puede ser:

a)mortis causa (como en los legados o fiedicomisos a ttulo singular), o
b)inter vivos (como en la compraventa o en la donacin). Respecto de
esta ltima tambin es posible hacer la objecin o precisin antes referida respecto
de la denominada sucesin inter vivos.

Esta parte del curso se refiere exclusivamente a la denomina sucessio

mortis causa y que se refiere a los supuestos de succesio mortis causa. El
profesor Samper seala que al fenmeno que se produce con la muerte de un sui
iuris, esto es, que una o varias personas normalmente los hijos- se coloquen en
lugar de l respecto de todas las relaciones jurdicas no personalsimas, tanto
activas como pasivas, recibe en la poca clsica la denominacin de successio.
En el ordenamiento romano, en relacin a ella rigen dos criterios o
sistemas: el de la sucesin testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de
esta ltima lo indica, slo entra en juego cuando no hay testamento o ste resulta
invlido.
 En efecto, hay una absoluta incompatibilidad: si hay institucin
testamentaria vlida de ciertas personas como herederos, slo ellos pueden
serlo, aunque las cuotas asignadas expresamente no cubran la totalidad de la
herencia. Lo no cubierto no se convertir en objeto de la sucesin intestada,
sino que ir a acrecer la porcin de los herederos testamentarios en la
proporcin de las cuotas asignadas. Es decir, por ejemplo, que si en el testamento
solamente se designa heredero a A en 3/12 partes de la herencia y a B en 1/12 parte,
no habr unas 8/12 partes de la herencia para ser asignadas, de acuerdo con el
ordenamiento jurdico, a los parientes ms cercanos del difunto, sino que no habr
otros herederos que A por las 9/12 partes y B por la 3/12 partes de la herencia,
respectivamente.
De esta virtud excluyente o exclusiva de la sucesin testamentaria
resulta el fundamental principio de que nadie puede morir en parte testado, en
parte intestado (nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest)
Esto ocurre, en principio, aun en el rgimen de la llamada sucesin
legtima o necesaria, por la cual el ordenamiento jurdico haba llegado a establecer
una cuota mnima legtima que necesariamente deba dejarse a ciertos parientes
cercanos: si el testamento respetaba la legtima, corran ntegramente sus
disposiciones; si no, poda ser objeto de la querella inofficiosi testamenti, que de ser
acogida determina la nulidad del testamento y entraba en juego la sucesin
intestada; pero de no prosperar, rega plenamente el testamento.

EVOLUCION DE LA REGULACION DE LA SUCESION POR

CAUSA DE MUERTE EN EL DERECHO ROMANO:
Es sin duda una de las instituciones que mayores cambios experimento
a lo largo de la evolucin del sistema jurdico romano, las que el profesor Di
Pietro expone de la siguiente forma:
I. En los tiempos arcaicos hasta las XII tablas parecen tener una
estrecha relacin con la organizacin de la familia, en la que el pater es un jefe que
rige como seor absoluto la vida social y econmica de su grupo. La sucesin debe
entonces de haber sido en su status de jefatura y no respecto de la propiedad de
bienes, pues stos estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo
familiar.
II.Desglosndose de su poder soberano sobre ste y al comps de
cambios socioeconmicos ese poder gerencial del pater sobre el patrimonio
familiar se habra convertido en propiedad privada individual, con exclusin de
los dems miembros del grupo. Su capacidad de designacin de heredero por
testamento debe de haberse entonces "patrimonializado", adquiriendo un
predominante carcter de libre disposicin de los bienes patrimoniales, tanto en
favor de herederos que adquiriesen per universitatem el patrimonio o partes
alcuotas de l, como en favor de legatarios que sucedieran a ttulo particular en
determinadas cosas o derechos desgajados de la masa patrimonial. Al respecto, Fernndez
Barreiro y Paricio destacan que en los siglos IV-III a.C. se produce una transformacin sustancial en el
derecho hereditario al convertirse el testamento en la forma negocial ordinaria de ordenacin de la sucesin,
en la que pueden ya tener cabida, dentro de ciertas limitaciones, personas no vinculadas al grupo familiar.

III. Esa absoluta libertad de disponer, en un creciente clima de

individualismo y relajacin de los fuertes y austeros lazos de solidaridad
grupal, llev a la necesidad de prevenir abusos y omisiones. As, se explica que
por obra de la jurisprudencia y de la legislacin se terminar estableciendo la
institucin de la legtima.
 IV. En el rgimen sucesorio se termina reconociendo relevancia
jurdica a la cognacin, al principio en forma subsidiaria o complementaria de la
agnacin, pero luego en detrimento de la predominancia de sta.
V. Una ltima trascendente evolucin es la que lleva a la simplificacin
formal de los testamentos.

SUCESIN UNIVERSAL MORTIS CAUSA

Tanto la testamentaria cuanto la intestada fueron regladas por dos
sistemas: el de la hereditas, del ius civile, y el de la bonorum possessio,
establecido por el pretor.

HEREDITAS (HERENCIA CIVIL)

Esta palabra ha sido usada en dos diferentes sentidos, referidos ambos
a la sucesin de un sujeto, el heredero (heres), en las relaciones jurdicas del
causante en el momento de su muerte. Este ltimo se designa con la expresin de
cuius, proveniente de la frase "de cuius hereditate agitur" ("de cuya herencia se
trata"). En este sentido, Fernndez Barreiro y Paricio sealan que tanto la condicin de heredero (heres)
como el concepto de herencia (hereditas) y el de sucesin hereditaria (successio) adquieren una significacin
jurdica que conduce a considerar al heredero como el continuador de la personalidad jurdico-patrimonial
del difunto.
En el primer sentido, el significado hereditas indica un complejo
unitario (universitas) de corpora (cosas corporales) y iura (derechos), complejo
considerado como un todo nico destinado a ser adquirido, en un solo acto y por
una sola causa, por un heredero.
En el segundo sentido, hereditas equivale al ius hereditatis (derecho a
la herencia), es decir, la titularidad de la herencia, el derecho del heres a suceder al
de cuius.
Contrariamente a las sucesiones universales nter vivos, la hereditas
comprenda los pasivos patrimoniales, pudiendo resultar que las deudas
superasen al activo; es decir, que fueran ultra vires hereditatii (ms all de las
fuerzas de la herencia): resultara as una hereditas damnosa (herencia daosa,
perjudicial). Al respecto, los profesores antes citados precisan que de ello resulta que la herencia no se
identifica con un resultado necesariamente lucrativo, pues comprende tanto elementos patrimoniales activos
como pasivos, y no pierde su carcter cuando el activo es inferior al pasivo (hereditas damnoso) e incluso en
el caso lmite de slo contuviera pasivo.
Pero no todas las relaciones jurdicas inherentes al de cuius se
transfieren con la adquisicin de la hereditas. Adems de las que derivan de
situaciones o condiciones personales de padre, de tutor, de marido, deben
tambin excluirse algunas patrimoniales, como las resultantes del usufructo, uso,
habitacin, mandato, sociedad, locacin de obra y de servicios; la actio iniuriarum;
los privilegios como el del beneficium competentiae, etctera. Tampoco quedaban
incluidas las responsabilidades por acciones penales, salvo en la medida de lo que se
hubiera podido enriquecer el heredero por los delitos cometidos por el de cuius.
Tampoco la posesin pasa al heredero, pero ste puede, si entra l en posesin de la
cosa y con animus possidendi, computar para s el tiempo de posesin del de cuius y
as completar el perodo necesario para una usucapio iniciada por este ltimo.
La normativa de la hereditas es del ius civile, resultante de la ley de las
XII tablas y de otras leyes, de la interpretacin de los prudentes, de los
senadoconsultos y, por ltimo, de las constituciones imperiales.
 BONORUM POSSESSIO
Otro modo de realizar una persona la adquisicin del patrimonio o
cuota parte de ste de un difunto fue la concesin de la bonorum possessio,
otorgada por el pretor a pedido de parte y previo examen sumario o especial de
la solicitud, segn la hiptesis estuviera o no prevista en el edicto. En el primer caso
se llamaba bonorum possessio edictalis y en el segundo decretalis, por ser necesario un especfico decretum.

I. Objeto de la bonorum possessio, al igual que el de la hereditas, era la

universalidad de cosas y derechos del de cuius, en la que unitariamente y por el
slo acto de la concesin pretoriana, suceda el bonorum possessor, que de no
surgir quien tuviere un mejor ttulo de sucesin llegara, con el transcurso del
tiempo, a usucapir las cosas (usucapio hereditatis y, con el ejercicio de actiones
tiles, a realizar los derechos personales. Es decir, a conseguir una titularidad,
de acuerdo al ius civile, de todos los derechos reales y personales que haba
investido el de cuius.
De all que si bien slo el ius civile, y no el pretor, poda hacer heres a
alguien (praetor herederes facere non potest), aquel a quien el pretor otorgaba la
bonorum possessio llegaba a ser considerado loco heredis (en lugar del
heredero). Dicho de otra forma, para obtener los efectos de la sucesin
hereditaria, el bonorum possessor es equiparado procesalmente al heres
mediante el uso de una ficcin.

II. La bonorum possessio surgi dentro del derecho sucesorio como

institucin meramente posesoria: fue atribuida tanto
a)como posesin provisional de los bienes hereditarios mientras se
desarrollaba un proceso de peticin de herencia, como
b)en favor de aquellos que, justificando una pretensin a la herencia
fuese testamentaria o ab intestato, solicitaban ser puestos en la posesin de
los bienes hereditarios sin necesidad del ms complicado procedimiento de una
hereditatis petitio.

La bonorum possessio tena, pues, un carcter subordinado y auxiliar

del sistema de la hereditas (adiuvandi iuris civilis gratia); resultaba entonces sin
efectividad sustantiva (sine re), pues quien la haba obtenido estaba destinado a
sucumbir frente a quien hiciera valer un mejor ttulo de acuerdo con el ius
civile.

III. Empez siendo, pues, una institucin confirmatoria del ius civile.
Pero esto evolucionar en dos sentidos:

1)Se comenzar a dar la bonorum possessio no slo a los que

invocaban ser herederos de acuerdo con el ius civile, sino tambin a otras
personas;

2)En muchos supuestos se la otorg cum re, es decir, con criterio

prevaleciente sobre lo dispuesto por el ius civile. La bonorum possessio result,
entonces, ampliatoria y correctora, respectivamente, del ius civile (corrigendi
iuris civilis gratia).
 El pretor acostumbr a conceder la bonorum possessio a personas
instituidas como herederas por cierto acto testamentario no vlido segn el ius civile
(testamento pretorio). Se trataba de una bonorum possessio secundum tabulas (de
acuerdo con las tablillas (en las que estaba escrito el testamento)).
En los casos en que el de cuius haba muerto intestado, el pretor lleg a
conceder la bonorum possessio a personas unidas al de cuius por cognacin,
vnculo no contemplado hasta la poca por el ius civile. Se trataba entonces de una
bonorum possessio sine tabulis (sin tablillas).

Por ltimo se concedi la bonorum possessio, aun existiendo

testamento, a personas no instituidas por el de cuius. En esos casos se hablaba de
una bonorum possessio contra tabulas (contra las tablillas).

Si tenemos en cuenta que el bonorum possessor se converta en

propietario ex iure quiritium a travs de la usucapio y que a travs de las
actiones tiles concedidas por el pretor llegaba a realizar en su favor los
derechos de crdito del de cuius, resultaba que, sin alcanzar la categora de
heres que slo poda ser conferida por testamento o normativa del ius civile
, llegaba al mismo resultado prctico que el heres: suceder al de cuius en
todos sus derechos reales y personales.

De expuesto se aprecia la existencia de dos sistemas: el del ius civile,

que determinaba la calidad de heredero, y el pretoriano, que conceda la
bonorum possessio. El profesor Samper seala precisa que si la hereditas consiste
en la sucesin iure civil, la bonorum possessio puede definirse como la sucesin iure
praetorio y en ella se vuelve a apreciar el dualismo fundamental del derecho romano
(derecho civil-derecho honorario).

Si el pretor conceda la bonorum possessio a una persona no

contemplada por el ius civile o ubicada en ste en un segundo trmino, haba
que resolver en cada hiptesis si el heredero civil poda actuar exitosamente
contra el bonorum possessor por medio de una hereditatis petitio. La doctrina
hablaba de bonorum possessio sine re o cum re, segn que el titular de ella
debiera ceder su posesin o mantenerla ante la pretensin del heredero civil. As,
por ejemplo, un rescrito de Antonino Po concedi al bonorum possessor secundum tabulas (testamento
pretoriano), el rechazar con una exceptio dol la hereditatis petitio de los herederos civiles ab intestato; esa
bonorum possessio resultaba, as, cum re.

IV. Al confundirse en la poca posclsica el ius civile con el ius

praetorium u honorarium, al convertirse las actiones tiles en simplemente
directas, al unificarse la propiedad bonitaria con la quiritaria, la distincin
entre bonorum possessio y hereditas perdi contenido substancial y slo
subsisti en la terminologa y formalidades del procedimiento.

Lo que s se conserv fue la primitiva utilizacin de la bonorum

possessio como institucin posesoria coadyuvadora de la herencia, en tanto
atribua a quien invocaba un derecho de sucesin no necesariamente ptimo
una mera posesin que duraba en tanto no se presentara un titular de un mejor
derecho sucesorio.
 DELACIN DE LA HERENCIA

Para que alguien pueda ser llamado heres (heredero) o bonorum

possessor (poseedor del patrimonio hereditario) es necesario que exista alguna
causa de delacin en virtud de la cual la misma le sea "deferida" o por la cual
sea "llamado".

I. La delacin (llamamiento) de la herencia se puede hacer ya ex

testamento (herencia testamentaria), ya por la ley (herencia ab intestato).

II. En primer trmino, ocurrida la muerte de una persona, hay que

dar predominio a la herencia testamentaria. Si no llegara a haber testamento
o ste fuese invlido o ineficaz correspondera abrir la herencia ab intestato.

III. No poda ocurrir que ambas herencias se presentasen en forma

simultnea, ya que "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado" ("
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest").
En todo caso, este principio sufre algunas excepciones, tales como el
caso del testamento militar y de otros supuestos de reclamo de la herencia de los
herederos ab intestato contra los instituidos en el testamento, pero sin afectar todo el
testamento.

IV.-En el derecho justinianeo se termina estableciendo el criterio de la

concurrencia entre la sucesin testada y la intestada.

ADQUISICIN DE LA HERENCIA
Los herederos pueden ser suyos y necesarios (sui et necessarii),
necesarios (neccesarii) y extraos o voluntarios (extranii aut voluntarii).

HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS

Son tales los descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran
encontrado sometidos a su patria potestas.
Son, por tanto, "herederos suyos y necesarios":
(A) Los hijos sometidos a. la patria potestas, fuesen stos legtimos,
adoptivos o legitimados.
(B) Los nietos sometidos en forma directa a la patria potestas; es decir
por haber desaparecido el respectivo padre, o sea el filius del causante.
(C) Los pstumos que nacieren despus de la muerte del causante, y
que de no haber sido por este hecho hubieran estado bajo su patria potestas.
(D) La uxor in manu, que se encuentra en el lugar de hija y tambin la
nuera in manu, en caso de haber muerto su marido.
En cambio, estn excluidos los hijos emancipados de la patria potestas.
Estos herederos adquieren la herencia en forma automtica, ipso iure,
con la muerte del causante. No necesitan de ningn acto de aceptacin de la
herencia. Segn Gayo, son los llamados sui por ser domestici heredes, y estando
vivo el pater, en cierto modo estn considerados como propietarios, y son llamados
necessarii porque en todos los casos, ya sea por testamento, ya por abintestato, se
hacen herederos, lo quieran o no.
 Sin embargo, el pretor, tambin por razn de equidad, les conceder el
ius abstinendi, de tal modo que los herederos que recibieran una herencia muy
cargada de deudas y con el fin de no responder por ellas pudieran evitarla.
Para abstenerse (se abstinere) bastaba con que no hubieran realizado acto
alguno relativo a la herencia, o sea, no haberse inmiscuido en la misma (se
inmiscere).

HEREDERO NECESARIO
Se denomina heredero necesario al esclavo del testador instituido
heredero por ste en el mismo momento que le otorgaba la manumisin
(manumissio testamentaria).
El propsito consista en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de evitar los
efectos infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra l sus acreedores luego de su muerte,
institua heredero al esclavo que manumita para que los efectos de la ejecucin recayesen sobre ste.

HEREDEROS VOLUNTARIOS O EXTRAOS

Se entiende por tales aquellos otros herederos que por ser extraos a la
familia del causante son instituidos por ste en el testamento, por lo que, para
adquirir la herencia debern expresar su aceptacin en forma voluntaria.
En un comienzo bastaba la realizacin de algn acto no formal que demostrara inequvocamente
la voluntad de aceptacin. Esta forma se denominaba pro herede gestio (actuacin como heredero), como en
el caso de cultivar un campo perteneciente a la herencia, o arrendarlo, o venderlo, pagar una deuda del
causante. Es una aceptacin tcita
Posteriormente comenz a usarse una forma ritual denominada cretio (decisin por la herencia]),
que se estableca con las palabras: "Puesto que P. Mevio me ha instituido heredero en su testamento, yo
decido aceptar la herencia".
En el derecho posclsico la cretio caer en desuso y finalmente ser abolida por Justiniano. La
forma empleada fue la aditio hereditatis (aceptacin de la herencia), que consista en una declaracin expresa,
pero no solemne. Este vocablo expresa bien grficamente el sentido del acto jurdico, puesto que ad-ire
significa "ir hacia", con lo que se explcita que algo debe hacer el heredero para que consiga realmente la
herencia. Frente a esta manera expresa, continuar mantenindose la tcita de la pro herede gestio.
Conforme con el ius civile, no hay plazo para aceptar la herencia, a
menos que en una cretio perfecta se lo hubiere sealado, pero como ello poda
afectar a los acreedores del causante atendida la imposibilidad de demandar
sus crditos, el pretor les permitir realizar una intimacin al heredero para
que declare si es heredero (interrogatio an heres sit). El intimado poda obtener un
plazo spatium deliberandi para pensar qu deba hacer.
Si no contestaba en ese plazo se lo tena por no heredero y se poda
realizar la bonorum venditio. Justiniano establecer el plazo mximo en nueve
meses, si fuere concedido por el juez, o en un ao, si fuere concedido por el
emperador; pero si el heredero no contestaba antes del vencimiento del plazo, se lo
tena como heredero aceptado.
De todos modos, siempre se admiti que el heredero voluntario o
extrao pudiera manifestar su voluntad, expresa o tcita de no aceptacin de la
herencia. Se habl, entonces, de repudiatio una vez repudiada una herencia,
no caba una aceptacin posterior.

USUCAPIO PRO HEREDE

Mientras no apareciese un heredero se permita que cualquiera
entrara en posesin de la herencia a los efectos de usucapirla. El plazo de la
usucapi era el de un ao, ya que como el objeto era la hereditas, no entraba en la
categora de "inmuebles", sino en la de "las otras cosas" (ceterarum rerum) de las
XII tablas.
 Si apareca un heredero, poda reclamar la herencia siempre y cuando
no hubiese transcurrido el plazo de la usucapi; en caso contrario, la posicin
del usucapiente era inconmovible.
Pero desde los comienzos de la poca clsica se consider que lo
usucapido no deba ser la hereditas, sino las cosas hereditarias en forma
particular. Un senadoconsulto de Adriano permitir la usucapio pro herede slo en
el supuesto de que el usucapiente fuera de buena fe, es decir, creyera ser heredero.
En efecto, concedi al verdadero heredero obtener la revocacin de la usucapio del
poseedor de mala fe.

ALGUNOS EFECTOS DE LA HERENCIA

1)COMUNIDAD HEREDITARIA

Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del

cual cada uno participar, en su parte alcuota, de las cosas, de los crditos y de
las deudas.
En el derecho antiguo esta comunidad (consortium) era una forma muy
particular, denominada erctum non citum (heredad no dividida), en la que, ms que
lo patrimonial, interesaba el estado jurdico familiar de sus componentes. Ms
adelante ser un estado de hecho, que se regir como un quasi excontracto,
semejante a la sociedad.
La forma de poner fin a la comunidad hereditaria es mediante el
ejercicio de la actio familiue erciscundae.

2)COLACIN DE BIENES

La colacin (collatio [bonorum) es la obligacin que tienen en la

sucesin ab intestato aquellos descendientes que ya por ser emancipados y
contar por esta razn con un patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran
recibido favorecimientos del causante de denunciar dichos bienes y aportarlos
al patrimonio en el que suceden al de cuius.
El propsito evidente de esta institucin es asegurar la igualdad de todos
los herederos ab intestato. El primer caso que ocurre es el de los emancipados que
piden la bonorum possessio de la herencia de su padre, bien por el llamamiento
edictal unde liberi, bien contra tabulas. Suceda ac que mientras los sui heredes
haban quedado sometidos a la patria potestas colaborando en la formacin del
patrimonio, el emancipado por ser sui iuris tena oportunidad de formar su
propio patrimonio, resultando injusto que lo conservase y al mismo tiempo
participase del patrimonio familiar. Por ello deba "colacionar" sus bienes,
incrementando el patrimonio hereditario.
En la ltima poca del Derecho Romano se determinar la generalizacin
de la obligacin de colacionar para los descendientes. As, por una constitucin del 472 d.C,
los descendientes (sucesores ab intestato o bonorum possesores contra tabulas) estaban obligados a colacionar
lo recibido a ttulo de dote o donacin matrimonial en favor de los otros descendientes, estuviesen stos
emancipados o no. Justiniano extender la obligacin de colacionar respecto de toda adquisicin que
pueda ser entendida como un adelanto de la herencia en favor de uno de los descendientes,
especialmente en el caso de las donaciones ordinarias.
 2)RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS
Una vez operada la sucesin, la regla general es que, al unirse el
patrimonio hereditario con el del heredero, ambos pasan a formar uno solo,
confundindose los crditos y las deudas hereditarias con los del heredero.
Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero,
encontrndose, en principio, en un pie de igualdad para demandar el cumplimiento
de sus respectivas obligaciones. De esta forma, Los acreedores del causante
corran el riesgo de encontrarse con un heredero cargado de deudas (heres
suspectus) y no lograr as el cobro de sus crditos. Por ello, el pretor conceder
a esos acreedores del causante el beneficio de la separatio bonorum, de tal modo
que se entiende como no reunido el patrimonio del causante con el del heredero, y,
al estar separados, podrn demandar sus crditos sobre los bienes hereditarios sin
intromisin de los acreedores del heredero.
Por otra parte, el heredero responde de las deudas hereditarias no slo
con los bienes de la herencia, sino con los suyos propios. Se habla entonces de
una responsabilidad ultra vires hereditatis (ms all del monto de la herencia).
De esta forma, el heredero corra el riesgo de recibir una hereditas damnosa
(herencia perjudicial), es decir, cargada de deudas.
Justiniano, para proteger al heredero contra una hereditas damnosa
por la cantidad de deudas del causante, le otorgar a aqul el beneficium
inventarii (beneficio de inventario), que significaba la limitacin de la
responsabilidad a los bienes del activo hereditario. Se habla entonces de una
responsabilidad intra vires hereditalis (dentro de las posibilidades (fuerzas) de la
herencia).

PROTECCIN DEL DERECHO HEREDITARIO

HEREDITATIS PETITIO
Cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situacin
de tal, puede ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes
hereditarios una actio in rem denominada hereditatis petitio.
Esta actio in rem funciona de manera muy semejante a la
reivindicado. La diferencia esencial reside en que esta ltima se debe ejercer para
declarar que es propietario y por ende recobrar la posesin de una res corporalis; en
cambio, la hereditatis petitio es para lograr la declaracin de que es heredero, y
en consecuencia le sea atribuida la hereditas como universitas iuris. Se ejerca
en contra de quien afirmara ser heredero o quien poseyera todos o algunos de
los bienes hereditarios
El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la hereditatis petitio,
poda tambin ejercitar separadamente las acciones particulares o singulares,
como reclamar un crdito hereditario o reivindicar el dominio de una cosa.

INTERDICTUM QUORUM BONORUM

Este interdicto era otorgado a quien le corresponda la bonorum
possessio para protegerlo y poder pedir la restitucin de las cosas hereditarias
que le correspondan y que estaban detentadas por otro
Al bonorum possessor, para que pudiera ejercitar las acciones en favor y
en contra de la herencia le eran concedidas por el pretor actiones ficticiae, esto es,
sobre la ficcin de que fuera el heredero.
 ACCION DE PARTICION DE LA HERENCIA:
Cuando existen varios herederos, la herencia permanece en principio en
estado de indivisin. La comunidad formada cesa si los herederos acuerdan dividirse
la herencia. Si ello no ocurre, cualquiera de ellos puede pedir judicialmente la
particin por medio de la actio familiae erciscundae

HERENCIA YACENTE:
En el intervalo que mediaba entre la muerte del de cuius y la adquisicin
de la herencia por algn heredero, sta quedaba temporalmente sin titular y se decas
que yaca o dorma. De esta forma, la herencia yacente era una suerte de res nullius
y de all la existencia de la denominada usucapio pro herede. Esta situacin genera
una serie de problemas que da lugar a la existencia de distintas soluciones pero que
Justiniano simplifica al tratar a la herencia yacente como una persona jurdica
(Florentino, D. 46, 1, 22).

HERENCIA VACANTE (BONA VACANTIA):

Es aquella que quedaba definitivamente sin titular caso en el cual los
bienes pasaban al erario pblico.

ASPECTOS RELEVANTES DE LA SUCESIN AB INTESTATO

Tiene lugar siempre que por el de cuius no haya sido hecho testamento
vlido, o haya resultado nulo (ruptum vel irritum), o no haya sido aceptado por
los herederos instituidos, (destitutum, desertum).
Entre todas las instituciones del Derecho Romano, la sucesin ab
intestato es la que ha sufrido mayor transformacin, pasando de un sistema
arcaico con base en la agnacin, de acuerdo con la concepcin de grandes grupos
parentales de estructura y funcionamiento poltico y de economa cerrada de
autoabastecimiento, a otro, que ha llegado a las legislaciones modernas, con base
en la cognacin, es decir, en el parentesco de la sangre y de la consecuente real
convivencia en grupos familiares ms chicos, organizados de acuerdo con la
institucin matrimonial y con la igualdad del hombre y la mujer.

La evolucin de la sucesin ab intestato se puede analizar en etapas:

a)la de la ley de las XII tablas y la del ius civile basado en la
interpretacin de aqulla;
b)la del sistema de las bonorum possessiones;
c)a de los senadoconsultos;
d)la de las constituciones imperiales, y
e)la de las novelas 118 y 127 de Justiniano.
 ASPECTOS RELEVANTES DE LA SUCESIN TESTAMENTARIA
La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab
intestato, lo cual significa que muerta una persona lo primero que corresponde
averiguar es ver si ha dejado expresada su voluntad en un testamento. De no ser
as, o de haberse dejado testamento pero ser ste nulo o no existir herederos,
entonces corresponde abrir la herencia ab intestato.

CONCEPTO DE TESTAMENTO
El testamento es un acto solemne de ltima voluntad por medio del
cual se instituye heredero. Puede contener otras clusulas (manumisiones, legados,
dacin de tutor), pero, en principio, la eficacia de las mismas depender de la
existencia de la institucin de heredero (heredis institutio).
Es por ello que las definiciones de Ulpiano ("Testamento es la
declaracin, de acuerdo a derecho, de nuestra intencin, hecha de manera solemne,
para que valga despus de nuestra muerte") y de Modestino ("Testamento es la
expresin, de acuerdo a derecho, de nuestra voluntad respecto de lo que se quiere
que se haga despus de nuestra muerte"), no obstante ser las dos nicas que
surgen de los textos, no seran del todo exactas debido a que olvidan acentuar la
existencia de la institucin de heredero. Pero el mismo Ulpiano nos seala la
importancia de este requisito, que distingue al testamento romano del vigente en
otros pueblos antiguos, al decir en otro prrafo que con tres palabras se puede hacer
testamento: "Lucio sea heredero" ("Lucius heres esto").

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

INSTITUCIN DE HEREDERO.
El fin esencial del testamento romano es designar uno o varios
herederos a los efectos de ocupar la situacin jurdica que tena el causante. De
all la importancia que posea la heredis institutio (institucin de heredero), de la
cual va a depender la eficacia de todas las otras clusulas que pueda contener este
negocio de ltima voluntad.
Por ello es que la clusula de la institucin de heredero deba, en la
poca clsica, figurar al comienzo.
Las otras clusulas, tales como los legados, los fideicomisos, la dacin de
tutor, la manumisin de heredero, sern ineficaces si no figura aqulla; o nulas, si el
heredero no acepta la herencia.
En la poca justinianea este principio se debilitar un poco. Se
permitir que la heredis institutio figure en cualquier parte del testamento, y
no necesariamente a la cabeza; incluso, dada la vigencia que tena el codicilo
que no requera la institucin de heredero, la lnea de separacin entre ste y
el testamento se ir desdibujando mucho.
La formulacin debe ser imperativa. As, la forma corriente es: "Titius
heres esto" ("Que licio sea heredero"). Tambin se permite, en la poca clsica, esta
otra forma: "Titium lieredem esse iubeo" ("Ordeno que Ticio sea heredero").
En cambio, una forma no tan directa como "quiero que Ticio sea heredero"
no es vlida en la poca clsica. Esta rigidez se atenuar en la poca de Constantino,
quien permitir (ao 320 d.C.) un empleo ms libre de las palabras e, incluso, que
puedan ser formuladas en griego.
 INVALIDEZ Y REVOCACIN DE LOS TESTAMENTOS

I. Un testamento puede resultar invlido por diversas causas.

La terminologa utilizada por los romanos era la siguiente.
A) testamentum iniustum o non iure factura (no hecho de acuerdo a
derecho) aquel al que le faltan requisitos de forma o de fondo. En estos casos el
testamento es nulo desde el inicio.
B)Un testamento vlido en cuanto a sus formas y requisitos de capacidad
puede ser, sin embargo, inutile cuando el testador ha cometido la pretericin de
un heres suis.
C)Siendo inicialmente vlido, se puede volver con posterioridad irritum
(anulado) en el supuesto de que el testador haya cado en una capitis deminutio
aunque fuere mnima y sin perjuicio de lo establecido a propsito del ius
postliminii y de la fictio legis Corneliae.
D)Tambin se puede volver ruptum (quebrado) para el supuesto de que
con posterioridad naciera un heres suus varn, por cuanto quedara
preterido.
E)Tambin se puede volver desertum (abandonado) o destitutum
(frustrado) para el supuesto de que los herederos hayan premuerto respecto del
testador, o porque no se acepte la herencia, o cuando, sujeta la institucin de
heredero a una condicin suspensiva, sta no se cumpliera.

II. A su vez, un testamento puede ser revocado. Se entiende por

revocacin la invalidez de un testamento por una declaracin contraria del
testador.
A)En el primitivo derecho, dada la rigidez de las formas para hacerlo, la
idea de revocacin resulta extraa al Derecho Romano. Pero posteriormente se va a
entender que todo testamento puede ser revocado por el otorgamiento de uno nuevo.
B)Si el testamento resulta destruido en su materialidad o el testador ha
roto la cinta que con sus respectivos sellos lo mantenan cerrado, el testamento
carece de valor. En este supuesto el pretor denegar a los herederos designados la
bonorum possessio secundum tabulas, otorgando, en cambio, una bonorum
possessio intestati a los herederos legales ab intestato.
Esta ltima ser cum re, o sea, con posesin definitiva de los bienes
hereditarios.
C)Cuando llegamos al derecho posclsico, se van afirmando dos formas de
revocacin. La primera era de carcter formal y deba hacerse por el testador
mediante una declaracin jurada ante cinco testigos, con el fin de incluir herederos
ab intestato.
La segunda era informal, ya por el otorgamiento de un nuevo testamento o
por la destruccin o apertura intencionada del testamento por parte del testador.
D)En la poca de Justiniano se puede revocar el testamento por la simple
declaracin de voluntad manifestada por el testador ante tres testigos o ante la
autoridad judicial, una vez transcurridos diez aos de haber sido otorgado.
 SUCESION CONTRA EL TESTAMENTO
En principio el testador tiene una genrica libertad de testar, en virtud
de la cual como ocurri en un comienzo el pater poda desheredar a alguno o
a todos sus filiifamilias. Esta libertad, que supone un grado marcado de
individualismo, puede contrariar los intereses de aquellos familiares llamados a
heredar al causante conforme con las reglas de la herencia ab intestato, intereses que
se enmarcaban en un principio de comunidad familiar.

Este conflicto tendr, a travs del tiempo, planteos distintos. En efecto,

por un lado se tratar de garantizar a los herederos legtimos contra ciertas
deficiencias formales habidas en el testamento. Se trata ac de la sucesin
necesaria formal. En cambio, a partir de un muy interesante desarrollo, se ir
admitiendo que, no obstante no haber deficiencias formales, aquellos herederos
legtimos pueden, sin embargo, reclamar contra el testamento que los excluy.
Se tiene, entonces, la sucesin necesaria material.

LOS LEGADOS
Se entiende por legado una disposicin mortis causa incluida en un
testamento o en un codicilo confirmado con cargo al heredero instituido de
que realice o permita realizar una transmisin a ttulo singular a otra persona
llamada legatario.
Se trata de una clusula accesoria de un testamento, de tal modo que
su validez depender de la suerte de la institucin de heredero y, en general, del
mismo testamento.

ADQUISICION DE LOS LEGADOS

De acuerdo con el principio general, el legado depender del
testamento y ste de la institucin de heredero. El legatario deba esperar que el
heredero aceptara la herencia si se trataba de un extrao, ya que el forzoso la
adquira automticamente.
Esta solucin poda traer inconvenientes si el heredero, teniendo en
vista que el legatario fuese un enfermo grave, retardase la aceptacin de la
herencia especulando con salvarse de tener que cumplir la carga del legado.
Por ello los romanos determinaron como punto crucial la
determinacin de lo que llamaron el dies cedens, el da en que naca el derecho
al legado.

A) Para los legados puros y simples ese momento quedaba

determinado en la muerte del testador. A partir de ese momento naca una
expectativa concreta, dependiente de la aceptacin del heredero, si ste era un
extraneus. Ese derecho de expectativa era transmisible a los eventuales
herederos del legatario, quienes de este modo no se perjudicaban. Cuando luego
ocurra la aceptacin del heredero el legatario o sus herederos podan reclamar
efectivamente el legado. Este nuevo momento es llamado dies veniens, el da en
que efectivamente se puede materializar el legado.
La lex Papia Poppaea determin el momento del dies cedens en la
apertura del testamento; Justiniano lo retrotrajo al momento de la muerte del
testador.
 B) Si se trata de un legado a plazo (dies certum), el dies cedens
ocurrir igualmente el da de la muerte del testador, pero deber de todos,
modos transcurrir el lapso establecido para que aconteciese el dies veniens.

C) En cambio, si el legado est sujeto a una condicin (dies incertum),

el diez cedens no ocurre sino despus de que stos se hayan cumplido.

INEFICACIA Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS.

Un legado poda ser ineficaz por invalidez del testamento donde
estuviese incorporado o por causas propias del legado, como fuese por
incumplimiento de las formas, falta de capacidad para transmitirlo, vicio de la
voluntad o por su contenido ilcito.
Se aplicaba ac la denominada regla Catoniana, segn la cual, si el
legado era nulo en el momento de hacer testamento, no poda hacrselo valer
posteriormente. Esto significa que el momento para la consideracin de la
nulidad es el del otorgamiento del testamento; y si hubiera una causa de
nulidad, sta no podra ser convalidada posteriormente.
Un legado que en principio es vlido, puede resultar invlido por un
hecho posterior. As, por ejemplo, cuando el legatario fallece antes del dies cedens,
o la cosa legada se extingue o se vuelve extracommercium.
Finalmente, un legado puede ser revocado por propia decisin del
testador mediante una frmula contraria, como en el caso: "No doy, no lego a
Ticio" legado per vindicationem; o: "Que no le sea dado por mi heredero a
Ticio" legado per damnationem.

LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

En el viejo derecho era lcito para el testador otorgar en forma
ilimitada los legados. As lo permita la ley de las XII tablas, que estableca que
Todo aquello que dispusiera por legado de sus cosas, que eso sea derecho". Esto
comenz a traer problemas, por cuanto la herencia, cuando era muy gravosa
por la gran cantidad de legados, los herederos se abstenan de la misma, por lo
que al no ser aceptada caa el testamento y se tena que abrir la herencia ab
intestato, perdindose los legados.
I. Para solucionar este inconveniente se dict la lex Furia (posiblemente
hacia el siglo II a.C), segn la cual, salvo parientes prximos, cognados hasta el
sexto grado, los legatarios no podan adquirir como tales ms de mil ases.
Esla ley result vana, ya que bastaba que el testador repartiera su
patrimonio por ejemplo, de 5.000 ases, en cinco legados, para dilapidar la herencia
y no dejar nada al heredero.
II. Se sancion luego la lex Voconia (ao 169 a.C), segn la cual, ya fuera
por legado, ya por causa de muerte, nadie poda adquirir ms de lo que adquiran
los herederos.
 Pero tambin esta ley era fcilmente burlada, ya que el testador poda
distribuir su patrimonio en muchos legados a distintas personas, iguales o inferiores
a lo que le quedaba al heredero, quien dejaba de tener inters en la aceptacin de la
herencia.

III. Se aprob entonces la lex Falcidia (ao 40 a.C), por la cual le era
lcito al testador legar las tres cuartas partes de la herencia siempre que
reservara al heredero una cuarta parte (quarta Falcidia).