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IV. FRANCIA. A raz del caco Forgo, pronuncirance contra el reenvo (fundado
por cntoncec en la indivisibilidad del derecha extranjero), los siguientes juristas:
LAURENT, S., 1881, 4, P. 41. LABB,S., 1882. 1. P. 393; CI., 1885, p. 5. AUDINET,
CI., 1886, p. 174 n. 2 ; S., 1889, 2, p. 105. LAIN, CI., 1894, p. 248; CI., 1896, p. 241 ;
481; R. Darras, 1. c. -PILLET, CI., 1894, p. 721; R. Darras, 1913, p. 5 ; Principes,
p. 159. TOURNADE,CI., 1895, p. 484. BARTIN,D., 1898, 2, p. 281; R. belge, 1898,
p. 129: 272; Eludes, p. 83. SURVILLE,R. crit., 1899, P. 215; CGUVS,5 30. DESPAG-
120 QUINTIN ALFONSIN
4. R E E N V ~PROMOViDO
O POR NORMAS NACIONALES O SUPRANACIONALES
DE DERECHO INTERNACIONAL.
PRIVADO Hasta el momento hemos dejado
sin precisar si la norma de derecho privado internacional que sirvi de
punto de partida al reenvo era nacional o supranacional. Las consecuen-
cias en uno y en otro caso son muy distintas, conforme se ver en lo
que sigue; por lo cual, conviene distinguir desde ahora dos hiptesis que
trataremos por separado: primera, cuando la norma de derecho privado
internacional que sirve de punto de partida es nacional (ver, infra, 5 l ) ,
y segunda, cuando dicha norma es supranacional (ver, infra, 2).
5 . C O N C E P C I CLSICA
~N Y C O N C E P C I ~ NPRIVATICTA.
Supongamos, en
primer trmino, que la norma de derecho privado internacional que sirve
de punto de partida es nacional, por ejemplo, uruguaya. Esta norma puede
tener por funcin distribuir la competencia legislativa entre los Estados,
segn propone la concepcin c l ~ i c a ,o~ disponer de modo indirecto el
derecho inherente a la relacin juridica extranacional, segn propone la
concepcin privatista. 3
1. Concepcin. clsica
6. A. T E O R ~DE
A LA REFERENCIA M ~ N I M A . Si nuestra norma de de-
recho privado internacional fuera distributiva de competencias y se re-
firiera al derecho privado de A (referencia mnima), el reenvio, como
es obvio, seria imposible.
Toman partido por la referencia mnima:
1) Los que afirman que nuestras normas de derecho privado inter-
nacional son de orden pblico intemacional, es decir, los que excluyen
por razones de orden pblico la aplicacin del derecho privado internacio-
nal extranjero dentro de fronteras. '
2 ) Los que consideran que el deslinde de las competencias legisla-
tivas es una funcin de soberana que el Estado no puede compartir con
los dems, por lo cual, nuestras normas de derecho privado internacional
son las nicas aplicables dentro de fronteras.
3 ) Los que consideran que las normas de derecho privado interna-
cional son, en todo caso, estrictamente territoriales.
6 ALFONSIN,DOS estudios, p. 34
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL 123
7. B. T E O R ~ DE
A LA REFERENCIA MXIMA. E n cambio, si nuestra
norma de derecho privado internacional distributiva de competencias se
refiriera al orden juridico de A por entero (referencia mxima), dara
lugar a un reenvo de primero o de segundo grado.
Hay reenvio de primer grmdo cuando la regulacin de la relacibn
retorna al punto de partida. As ocurre cuando debemos regular la capa-
cidad de un uruguayo domiciliado en Cuba: segn el derecho privado in-
ternacional urugwyo (que adopta la lex domicilii), es competente para
regular la capacidad el derecho cubano; y segn el derecho privado inter-
nacional cubano (que adopta la lex patMe), es competente el derecho
uruguayo.
Hay reendo de segundo grado cuando la regulacin de la relacin
es reenviada a un tercer Estado. As ocurre cuando debemos regular la
capacidad de un mexicano domiciliado en Cuba: segn el derecho priva-
do internacional uruguayo .(que adopta la l e z domicilcilil), es competente
para regular la capacidad el derecho cubano; pero segn el derecho pri-
vado internacional cubano (que adopta la lex Patriae), es competente el
derecho mexicano.
Fcilmente podrian proponerse ejemplos de reenvos de tercero, cuar-
to o ulterior grado.
10 V. infro, nv 9 y ss.
11 V. infra, no 14 Y SS.
12 V. infra, no 18 y sr.
E L R E E N V I O EN DERECHO PRIVADO I N T E R N A C I O N A L 125
E n el mismo caso estn todos los rdenes jurdicos del mundo, por
lo cual, cuando nuestra norma de derecho privado internacional seala
como competente para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado
en Cuba, el derecho cubano, nuestra norma no puede referirse exclusi-
vamente al derecho privado cubano, pues este derecho carece de compe-
tencia fuera de los lmites que le marca el derecho privado internacional
cubano. 3' Si nuestra norma de derecho privado internacional ordenara
aplicar el derecho privado cubano prescindiendo de las normas del dere-
cho privado internacional cubano, podra ocurrir que le confiriera al de-
recho privado cubano una competencia que dentro del orden juridico
cubano no tiene. E n tal caso, nuestra norma de derecho privado interna-
cional se conducira con respecto al derecho privado cubano como si este
derecho fuera uruguayo; pero esta contingencia es imposible, a menos
que la norma de derecho privado internacional uruguayo se apropiara del
derecho cubano, apropiacin slo factible dentro de la concepcin priva-
tista del derecho privado internacional, y no dentro de la clsica, nica
que ahora consideramos.
La indisolubilidad del orden juridico de cada Estado, en conclusin,
ES una consecuencia ineluctable de la funcin limitativa que, segn la con-
cepcin clsica es propia de las normas de derecho privado internacional.
No olvidemos que esta conclusin significa que tanto nuestro propio
orden juridico como los extranjeros son igualmente indivisibles, obser-
vacin que da relieve a dos graves incongruencias de la teora del reen-
vo: 1, El sometimiento de nuestro derecho privado al derecho privado
:nternacional extranjero, y 2, La rquette internacional.
"
vado es ampliada por el derecho privado internacional extranjero. Por
ejemplo, nuestras normas de derecho privado referentes a la capacidad,
competencia con respecto a las personas domiciliadas en Cuba carecen de
(as lo dispone nuestro derecho privado internacional) ; pero esto es as
mientras el derecho ~rivadointernacional cubano no disponga lo contrario.
He aqu como por virtud del reenvo, el derecho privado internacional cu-
bano le confiere al derecho privado uruguayo una competencia que, segn
el derecho privado internacional uruguayo, no tenia.
Abora bien, si el derecho privado cubano no poda admitir que el
derecho privado internacional uruguayo le fijara nuevos limites de com-
petencia, tampoco el derecho privado uruguayo debe admitir que el dere-
cho privado internacional cubano le fije nuevos limites de competencia. '"
Esta aseveracin encierra a la teora del reenvio en este dilema: hay
reenvo porque nuestro privado internacional no puede intervenir en la
competencia del derecho privado cubano; pero en tal caso, el derecho pri-
vado internacional cubano puede intervenir en la competencia de nuestro
derecho privado. Y si impedimos que el derecho privado internacional
cubano intervenga en la competencia de nuestro derecho privado, seremos
consecuentes con nuestro punto de partida, pero en tal caso, no habr
reenvo.
Esta ltima alternativa parece ms viable, dado que es muy difcil
concebir que nuestro Estado se atenga a la opinin de otro para decidir
cul es la extensin de su propia competencia legislativa. lB
Pero tampoco
-
14 No puede, naturalmente, ser disminuida.
15 La expresin ms acabada de esta observacin se debe a PILLET, Trait, t. 1,
p. 532: "Si en un pais se presentara un caso que pusiera en juego las relaciones ju-
rdicas entre la soberana local y las soberanas extranjeras, es evidentemente a la ley
de dicho pas a la que le corresponde decidir: y solamente a ella, pues no se extienden
las prerrogativas de su soberana, y, en particular, el derecho de aplicar sus propias
leyes".
16 PILLET,1. C.: VOS, 1924, P. 229. Tambin suele alegarse que, por causa
del reenvio, nunca podemos saber de antemano qu dispone nuestro derecho privado
internacional, pues ello depende de lo que dispongan los ajenos (v. BARTIN,Principes,
t. 1, p. 208). Sin embargo, esta argumentacin, aunque exacta, no es enteramente pro-
cedente dentro de la concepcin clsica del derecho privada internacional, pues con
arreglo a esta concepcin, tampoco podemos saber de antemano qu dispone el derecho
privado que nuestra norma de derecho privado internacional ordena aplicar. Si nues-
tras normas de derecho privado internacional son cheques en blanco, poco importa
que sean llenados a su gusto por el derecho privado extranjero. o que, en lugar de
ser llenados, sean endosados en blanco por el derecho privado internacional extranjero.
E L REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL 127
13. T ~ o n DEL
~ R E E N V ~ O TOTAL.Observan algunos juristas,25 que
la indivisibilidad del derecho de A nos obliga a tener en cuenta, adems
de las normas de derecho privado internacional establecidas por -4, las
-
23 Para subsanar este inconveniente, DICEY, Digest, p. 79, da dos definiciones
distintas del trmino "Iaw of country", segn se trate del propio pais a de un pais
extranjero.
24 PBIWNENKO,
p. 3.
25 DICEY,Digesf, p. 79; 715. MELCHIOR, segn UDINA,Giurisprudema com-
parata, vol. 1, p. 82, notas 1 a 3. Cons.: Lew~m,p. 594. Sew~1.1, R. Darrac, 1907,
p. 510; 1913, p. 231. WOLW.Derecho inlem~cimalprivado, Barcelona, 1936, p. 123.
LERE~UR~-PIGWNNIE.RE, Prcir, p. 300. Aw, Re~ueil,t. 58, p. 384: Giurisprudenza
coiiilYtrata, vol. 1, p. 136. UDINA,Giurisprudcnza camparata, vol. 1, p. 82.
Tambin puede lograrse un efecto similar al del reenvo total, cuando se postula
que los derechos extranjeros no son derechos, sino hechos. Partiendo de esta hip-
tesis, nuestra norma de derecho privado interiiacional al referirse al "derecho de A",
en realidad ordena regular la relacin tal como, de hecho. la regulan en A (cons.:
-Gornsc~~~m ,
Sirte,<tn, t. 1, p. 377. -Acun.nn NAVARRO. R. esp., 1950, p. 837).
Esta explicacin -aparte la invalidez del postulado que le sirve de base- no con-
cuerda con la concepcin clsica del derecho privado internacional, pues nuestra nor-
ma de derecho privado internacionol no puede conferirle "competencia" a un hecho;
(concepcin privatista).
130 Q U I N T I N ALFONSIN
40 ALTONSIN,
R. Montev., 1951, p. 934.
EL REENVlO EiV DERECHO PRIVADO INTZRNACIONAL 133
15. 1. O n s ~ A c u ~ oPARA
s LA ARMONIZACI~N. NO hay reenvo ni ar-
monizacin posible si tanto las categoras como las disposiciones de las
normas de derecho privado internacional de ambos Estados no guardan
al menos una razonable correspondencia.
a ) El reenvo no ser posible, por lo pronto, o dar resultados des-
concertantes, si los puntos de conexin de los dos derechos privados in-
ternacionales no se avienen a un molde comn. Por ejemplo, si el Estado A
regula la sucesin (o el rgimen patrimonial del matrimonio, o la quie-
b r a . . .) por la 1ex domicilii, en tanto que el Estado B la regula por la
lex rci Gtae, un reenrio entre A y B conduciria a resultados irracionales.
Obsrvese, en efecto, que la lex domicilii es propia del sistema de la
unidad de la sucesii>n, y que la lex rei sitae es propia del sistema de la
pluralidad. Ahora bien: si el Estado A envia la regulacin de la suce-
cin al Estado B (donde estaba domiciliado el causante), entiende re-
ferirse a la sucesin nica e integra, pero el Estado B, al reenviarle la
regulacin al Estado A (lugar de la situacin de una parte de los bienes),
mente por una ley que su respectivo derecho privado internacional ex-
cluye. 45
E n cuanto al argumento, tantas veces esgrimido, de que la senteticia
dictada por los jueces uruguayos obtendra el exequutur en Cuba (dado
que el juez uruguayo habra aplicado el derecho privado internacional
cubano), fcilmente se advierte que es falso, pues si Cuba tambin a d o p
tara el reenvio, slo concedera el exequntur si la sentencia dictada por los
jueces uruguayos se ajustara al derecho privado cubano. ''
17. TEOR~AS QUE PROPONEN U N ORDEN PRECEPTIVO."Para eludir
rsts incolivenientes, FIORE 48 y otros autores 49 propusieron un orden
pero la jiiiisprudcncia aplica en realidad la lex re sifoe, al menos para las inmue-
bles (v. LEWALD, p. 561: Vrco. t. 2, p. 167). Esta circunstancia puede engafinr a los
jueces extranjeros que clo conozcan superficialmente el dcrecho privado internacio-
nal argentino. Cuando en un Estado slo existen normas cnnsuetuditiarias o juris-
prudenciales de derecho privado internacional, tarnbiii suelen scr ignoradas par los
jueces extranjeros que, por lo regular, slo conocen el derecho escrito extranjero.
59 LEWALD,p. 563. WIGNY,Essai, p. 149, observa al respecto que dos Estados
pueden disponer que la capacidad se regule por la lel- doniicilii, entendiendo por
"domicilio" cada cual una cosa distinta. Cons.: Lm~nou~s-PI~EOXNIERE, Prcis,
PP. 308-309.
19. C O N C L U ~ I ~EN
l .reenvo establecido entre nonnas de derecho
privado internacional distributivas de competencia, no encuentra formu-
lacin ni explicacin satisfactoria.
rano, par del nuestro, a que extienda el mbito de competencia que le fij
a su propio derecho privado.
Ejemplos: nuestra norma de derecho privado internacional regular
la capacidad de un uruguayo domiciliado en Inglaterra mediante la lex
domicilii, esto es, mediante el derecho privado ingls, si el derecho privado
internacional ingls lo consiente; pues bien, el derecho privado interna-
cional ingls lo consiente, puesto que dispone que la capacidad se regula
por 'la lex domicilii. Si se trata, en cambio, de un uruguayo domiciliado
en Francia, aplicaremos el derecho privado francs, si el derecho privado
internacional francs lo consiente; pero el derecho privado internacional
francs no lo consiente, puesto que dispone que la capacidad no se regula
por la lex do~nicilii,sino por la lex patriae; por lo tanto, debemos abste-
nemos de aplicar el derecho privado francs, a pesar de ser la lcx domi-
cilii.
b) La teora del desistimiento tambin ha sido presentada de este
otro modo: cuando nuestra norma de derecho privado internacional de-
signa el derecho de A para regular la relacin, slo se refiere al derecho
privado de A (referencia mnima) ; no obstante, es preciso que consul-
temos el derecho privado internacional de A para saber si el derecho
privado de A tiene competencia jurdica para regular la re!acin; cmo
aplicar, en efecto, el derecho privado de A si, segn el propio dereclio
privado internacional de A, no es aplicable a la relacin?
Presentada de este modo, la teora del desistimiento se funda en
que ninguna norma de derecho privado tiene existencia jurdica m i s all
de los limites que le fija el derecho privado internacional corrcspon-
diente.
c ) E n fin, existe un tercer planteamiento:" nuestra norma de de-
recho privado internacional slo se refiere al derecho privado de A (re-
71 NIBOYET,
Trnit, t. 3, p. 474.
72 V. ALFONSIN,DOSestudios, p. 39
75 WESTLAKE, Annuaire abreg, t. 4, p. 552: "M. Ruzzati objeta que con este
sistema reenviamos de ley a ley, como una pelota devuelta de raqueta a raqueta en
el juego de laum-tennis. No es asi. La ley inglesa no reenva. No hace ms que desin-
teresarse. Al recurrir a una competencia secundaria, se clausura el proceso, se juzga
en definitiva".
p. 601. GOLDSCHMIDT,
76 LEWALD, Sistema, t. 1, p. 354
146 QUINTIN ALFONSIN
83 WIGNY,Essai, p. 221.
84 Hacia esta a l t e r n a t i ~se inclinaran varias legislaciones elaboradas durante
el primer cuarto de siglo. V. infra, nota 89.
85 Hacia esta otra alternativa se inclinaron las legislaciones ms recientes:
Italia, Grecia, Brasil (v. infrn, nota 91). Por lo dems, es posible que cierta norma
tenga una referencia mnima inequvoca aunque las dems del mismo orden jur-
dico tengan referencias mximas o dudosas; por ejemplo, el art. 999 del Cdigo civil
francs, al autorizar a los franceses a testar eri el extranjero "mediante acto autntico
y con las formalidades usadas en el lugar del acto", se refiere, evidentemente, a las
formalidades establecidas por el derecho privado de ese lugar y no a las estableci-
das por la ley designada por el derecho privado internacional de ese lugar.
150 QUINTIN ALFONSIN
91 P. e.: Cdigo Civil helnico, art. 32, desde 1940; Cdigo Civil italiano,
art. 30, desde 1942; Cdigo Civil brasileo, Introduccin, art. 16, desde 1942.
-~
por la ley nacional de cada contrayente, a menos que dicha ley se refiera
expresamente a otra".
a ) La 3* conferencia de La Haya adopt la parte final de esta
disposicin como solucin de compromiso para dar satisfaccin a Suiza,
partidaria de la lex domicilii. Sin embargo, la solucin no favoreci para
nada a Suiza; en efecto: 1, con arreglo al texto del art. 19, la capacidad
nupcial de un francs domiciliado en Suiza haba de regularse por la ley
francesa (por ser la lex Patriae del contrayente), y 2, la capacidad nupcial
de un suizo domiciliado en Francia tambin habia de regularse por la
ley francesa (por ser la ley designada por la ilex patriae). H e aqu una
solucin de compromiso muy curiosa, mediante la cual se proscriba por
completo la aplicacin del derecho privado suizo para juzgar la capaci-
dad nupcial, y que, adems, obligaba a Suiza a aplicar a los extranjeros
la lex pafriae dentro de su propio territorio, cosa que precisamente no
quera.
b) El artculo consagraba, adems, una solucin mvil, pues lo que
en l se dispona, en lugar de producir resultados estables, quedaba prc-
ticamente supeditado al cambio de voluntad de los Estados signatarios.
Supngase, en efecto, que con el tiempo todos los Estados signatarios adop-
taran el sistema de la lex domicii; en tal caso, el art. 19, sin haber sido
modificado en una sola letra, regulara la capacidad nupcial por la lex
domicilii. Pero en tanto hubiera algunos Estados partidarios de un siste-
ma y otros partidarios del otro, el art. 1Q inclinaba todo su peso a favor
de la le% patriae, segn qued dicho en a.
c) E n fin, el artculo presupona que cada Estado poda conservar
sus propias normas nacionales de derecho privado internacional concer-
nientes a la capacidad nupcial. Este presupuesto era inexplicable; es ver-
dad que se intentaba explicarlo diciendo que el derecho privado inter-
nacional de cada Estado subsista subordinado al derecho privado interna-
cional convencional. Pero era precisamente esta subordinacin la que ca-
reca de sentido desde el punto de vista cientfico, pues en virtud de ella,
la norma nacional de derecho privado internacional venia a tener por
nico efecto modificar la norma convencional a gusto del Estado que,
con ese objeto, la habia conservado.
-
99 MEIJEBS,
p. 227.
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL 157