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Oscar Meja Quintana* a
m
Lina Mpura Ramrez** e
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a la jurisprudencia colombiana e
l
* Profesor Titular del Departamento de Ciencia Poltica de la Universidad Nacional de Colombia. Filsofo
(U. Nacional), Maestra y Doctorado en Filosofa Moral y Filosofa Poltica (Pacific University, Los ngeles).
PostDoctorado en Filosofa del Derecho del Departamento de Filosofa de la Universidad Nacional.
** Abogada, especialista en derecho constitucional y estudiante de la Maestra en Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia.
L
n as relaciones Derecho-sociedad presentan una naturaleza compleja. El derecho,
t
bien sea como catalizador y facilitador de las relaciones capitalistas; como
o
integrador funcional en sociedades actuales o incluso como reductor de la
J complejidad social contempornea, ha funcionado como un mecanismo ordenador
u y regulador de la sociedad, antes que como una instancia posibilitadora de reales
r estrategias emancipatorias y de contestacin.
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La caracterizacin dominante de la Constitucin de 1991 reconoce su carcter progresista,
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garantista y participativo tanto por la carta de derechos que estableca, como por el
o esquema de democracia que propiciaba en el papel. Esta identificacin ha permitido la
defensa de la idea de que la constitucin actual es sustancialmente emancipatoria. No
N obstante, las Constituciones entendidas de un lado como el resultado de un consenso
24 poltico por lo menos mnimo y de otro, como reflejo de las condiciones econmicas
y socioculturales de los espacios en que se suscriben, no pueden ser pensadas como
procesos acabados y contrahegemnicos en s mismos.
En efecto, la confluencia de por los menos tres proyectos polticos en una misma
constitucin (multiculturalismo, Estado social y economa neoliberal), evidencian no solo
un cambio jurdico, sino una estrategia poltica desarrollada por las lites encaminada
a evitar cualquier tipo de negociacin con los dems actores de poder, remplazando
la sentida necesidad de un real consenso poltico nacional por una negociacin que en
ningn momento pens ni ofreci posibles soluciones a los grandes problemas del pas;
limitndose a crear espejismos jurdico-polticos destinados a obtener el apoyo de una
ciudadana ansiosa por la paz, la participacin y la justicia social efectiva. Evidentemente,
la Constitucin como pacto de paz y de reconciliacin no ha cumplido las mnimas
aspiraciones que la inspiraron, al contrario, ha acentuado la frustracin histrica y
la creciente deslegitimacin y debilitamiento de las instituciones. Lo anterior sigue
Para ello, seguiremos el siguiente itinerario: primero, presentar, desde una perspectiva
histrico-estructural la problemtica de la alienacin para resaltar su papel determinante
en el contexto de la sociedad postmoderna y el capitalismo global; segundo, dada la
actitud de sospecha que el escrito presenta en cuanto a las caractersticas del derecho,
se expondr la concepcin marxista-estructuralista sobre la ideologa enfatizando el
papel que en tal sentido juega el derecho como AIE y ARE y, en esa lnea, instrumento
de dominacin hegemnica; y, tercero, definir los contornos de la jurisprudencia
progresista y cuestionar los alcances del supuesto rol del derecho como instrumento
emancipatorio, evidenciando el papel subjetivizador y, por tanto, ideolgico y de
dominacin que juega en muchas ocasiones la defensa y reivindicacin de los derechos
fundamentales en nuestro contexto.
Con ello la primitiva sustancia tica se destruye a travs de sus propias contradicciones
entrando dialcticamente a la poca imperial romana donde el individuo puede disfrutar
134 de una ciudadana rebosante de derechos jurdicos, cuya mera afirmacin abstracta
desemboca en la duda sobre el contenido efectivo, concreto y real de los mismos. La
nocin abstracta del derecho ignora cules son sus reales alcances, es decir, qu es lo
que realmente puede gozar o ejercer un hombre en trminos de derechos reconocidos,
lo cual resulta imposible de decidir, a menos que por puro azar o capricho personal se
determine. Los conflictos implcitos en la personalidad jurdica se transforman as en
los conflictos explcitos del hombre autoalienado. La filosofa del derecho profundiza
el sentido de estos conceptos iniciales. Comienza Hegel dando una nocin filosfica
de la libertad y su relacin con la voluntad, mostrando que el derecho no es otra cosa
que la libertad realizada de una voluntad razonable. Gracias al mtodo dialctico
se ir de una etapa a otra y estas se encontrarn marcadas por el descontento y la
insatisfaccin permanente del hombre con las condiciones que lo rodean (J.M. Palmier:
1968, 81-100).
1
Conflicto ilustrado en la tragedia de Antgona que entierra a su hermano pese a la prohibicin de la
ley civil, obligando a Cren a castigarla). La ley abatida acabar por destruir a la comunidad que la ha
violado. Este conflicto solo puede ser resuelto por el destino (suicidio de Antgona, muerte de la familia
de Cren).
El Estado es para Hegel la realidad eficaz de la Idea moral en oposicin a la sociedad civil
que no poda realizar ms que la posibilidad vaca y formal de la libertad (Kaufmann: 135
1979, 258 y ss). El Estado es as la moral realizada en tanto que expresa y respeta la
voluntad del pueblo sobre el cual vela y que lo ha constituido. Es la razn en s y para
s y representa la racionalidad ms elevada de la colectividad. Solo en su seno alcanza la
libertad su ms alta expresin y solo l puede garantizarla y darle un sentido autntico
(Marcuse: 1972):
El Estado es el factor de integracin que encausa sus energas hacia la cohesin social,
englobando y justificando todas las esferas que lo componen conjuntamente. La nocin
de estado, en esta perspectiva, abarca la totalidad social en general. Nada existe por
fuera de un determinado tipo de estado. El derecho, las leyes, la poltica, las creencias
religiosas, las manifestaciones culturales, las costumbres, el desarrollo productivo, todo
en ltima instancia depende de un tipo especfico de organizacin estatal que le brinda
la estructura poltico-legal sobre la cual se soporta y legitima (Hegel: 1968).
Aunque Marx no desarroll una teora jurdica o propuesta filosofa moral alternativa, ni
apel a concepciones de la justicia o de los derechos humanos para justificar su proyecto
2
Sobre el concepto de alienacin ver en general: (Jean Hyppolite: 1974,342-387).
3
Sobre la recepcin hegeliana ver (Mesa: 1993).
Aunque el hombre se proclame ateo, y el Estado al que pertenece tambin lo haga, sigue
sujeto a las ataduras religiosas ya que solo puede reconocerse a s mismo dando en
palabras de Marx, un rodeo a travs de la religin. Esta elevacin poltica del hombre
por encima de la religin trae las ventajas y los inconvenientes de cualquier elevacin
poltica en general. Cuando el Estado anula por ejemplo la propiedad privada o las
distinciones por nacimiento, cultura u ocupacin de sus asociados, no est acabando
realmente con esas diferencias de hecho: el Estado solo existe sobre estas premisas,
solo se siente como Estado poltico y solo hace valer su generalidad en contraposicin a
estos elementos suyos (Marx: 1967,23). A pesar de estos inconvenientes Marx reconoce
en la emancipacin poltica un progreso dentro del orden del mundo de su poca,
progreso que debe dirigirse hacia la ltima forma de emancipacin humana, es decir
la emancipacin prctica.
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Marx seala la consagracin expresa de la libertad en la prctica y escogencia de cultos establecida en
la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1791), en la Declaracin de los Derechos
del Hombre (1795), y en las Constituciones de Pensilvania y New - Hampshire. Vase ibd., p. 31.
La colonizacin del mundo de la vida puede analizarse tanto desde una perspectiva
histrica como estructural. Histricamente responde a lo que Habermas denomina
hornadas de juridizacin, es decir, las macroestructuras institucionales que a lo largo
de la edad moderna han penetrado y racionalizado a la sociedad occidental y, en
general, al mundo entero5.
5
Ese aumento del derecho positivo, no es otra cosa que la sustitucin progresiva de la integracin social
por la integracin sistmica, se manifiesta en dos fenmenos que caracterizan el proceso mismo de
racionalizacin del derecho: el adensamiento y la extensin del derecho positivo y los procedimientos
jurdicos.
6
Aunque la moralidad terica trate de mejorar el mundo, no es ms que un reflejo deformado de las
relaciones del hombre sometido a la ley del valor. Ibd., p. 92.
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Pashukanis afirma que la norma es una inferencia de relaciones ya existentes, o representa un sntoma que
permite prever con una cierta verosimilitud el futuro nacimiento de las relaciones correspondientes.
En su obra Ideologa y Aparatos Ideolgicos del Estado, Althusser trata de sistematizar 143
los intentos de otros marxistas por teorizar las formas ideolgicas del capital. Una
teora marxista del Estado tiene que realizar una distincin entre poder de Estado,
aparato de Estado y otra realidad junto al aparato represivo del Estado (ARE) (que
no se confunde con l), esta realidad es llamada aparatos ideolgicos del Estad (AIE)
entre los que figuran los aparatos religiosos, familiares, escolares, de la informacin y
jurdicos8.
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Las diferencias ms sustanciales respecto al Aparato Represivo radican en que los AIE son una pluralidad
de formas pblicas y privadas, mientras que el Aparato Represivo, pertenece por completo al dominio
pblico. Adems, este ltimo encuentra en la violencia su forma de funcionamiento esencial, mientras
que los AIE funcionan primordialmente con base en la Ideologa. (Althusser: 1974,25-26).
La ideologa deslizndose en todos los pisos del edificio social, tiene esa funcin
particular de cohesin estableciendo en el nivel de lo vivido de los agentes
relaciones evidentes - falsas que permiten el funcionamiento de sus actividades
prcticas - divisin del trabajo, etc. - en la unidad de una formacin (Poulantzas:
1969, 265).
9
La burocracia y la representacin parlamentaria, son dos ejemplos paradigmticos que indican donde
est presente el papel de la ideologa en el funcionamiento del Estado.
10
El debilitamiento legislativo de las fuerzas protagnicas de la Constituyente y las estrategias econmicas
neoliberales tambin hicieron que la Corte se convirtiera en una de las pocas instancias con posibilidades
de desarrollar el contenido progresista de la Carta. (Garca y Uprimny: 2004, 476).
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Los tipos de decisin que puede tomar un tribunal progresista son de activismo valorativo o ideolgico
(innovador o preservador), o activismo remedial (positivos o prohibitivos), esta clasificacin es provechosa
para evaluar el potencial emancipatorio que les he permitido concluir que en los casos examinados
buena parte del impulso emancipatorio dado por la Corte estuvo originado en decisiones remediales
que contenan prohibiciones. (Garca y Uprimny: 2004, 499).
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Los factores que permiten una mayor efectividad emancipatoria de las decisiones progresistas se consiguen
cuando se combinan las siguientes condiciones: decisiones judiciales remediales, preferentemente de no
hacer o (prohibiciones), recibidas en contextos de auditorios consensuales, apropiadas polticamente
por movimientos sociales, los cuales adoptan la estrategia jurdica como parte constitutiva de su lucha
poltica y de su identidad y cuentan con vnculos internacionales de apoyo. Esta explicacin no se trata
de acuerdo a los autores de una proposicin definitiva sino de una tendencia falseable y contrastable
empricamente (Garca y Uprimny: 2004, 503-504).
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No sin advertir que la Corte tambin asume riesgos con estos propsitos emancipatorios ya que sus
enemigos no siempre estarn tan desorganizados como hasta este momento y porque la Corte tratando
de protegerse adopte una posicin de activismo ya no progresista sino conservador. (Garca y Uprimny:
2004,508-509).
Esta emancipacin poltica exige un anlisis del tipo de relaciones sociales y polticas d
que la generan y que son generadas por ella, el inters de Marx, pasa por entender e
de qu manera los poderes sociales particulares suprimidos por el Estado terminan l
siendo legitimados constituyendo al mismo tiempo el poder y la legitimidad del
Estado liberal, basndose en aquello que pretende trascender y requiriendo aquello D
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que pretende abolir14. La despolitizacin de la sociedad civil resultante es cubierta por
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la falsa afirmacin de que el Estado ha resuelto las desigualdades reales, adquiriendo e
adems por derecho propio la posibilidad de usar la fuerza, legislar y gobernar. Por c
lo tanto los derechos son la forma poltica moderna que asegura y legitima estas h
tendencias. Los derechos son el emblema de la fantasmagrica soberana del individuo o
no emancipado de la modernidad. En vista de ello, el hombre se encuentra sometido,
descontextualizado y separado de su asociacin, antes que emancipado de los poderes
y formaciones sociales que constituyen la falta de libertad real omitida por el ideario
burgus15.
De otro lado, la autora presenta un segundo conjunto de preguntas relacionadas con 149
el lugar que ocupan los derechos en la legitimacin de las dimensiones humanistas del
discurso liberal. En ausencia de la teleologa marxista
14
En palabras de Marx: El Estado anula a su modo las diferencias de nacimiento, de estado social, de
cultura y de ocupacin, al declarar que estas son diferencias no polticas, al proclamar a todo miembro
del pueblo, sin atender a estas diferencias como copartcipe por igual de la soberana popular No
obstante el Estado deja que la propiedad privada, la cultura y la ocupacin acten a su modo, es decir,
como propiedad privada, como cultura y como ocupacin, y hagan valer su naturaleza especial. Muy
lejos de acabar con estas diferencias de hecho, el Estado solo existe sobre estas premisas. (Citado por
Brown: 2003,101).
15
La crtica que hace Marx de los derechos burgueses reconoce que estos no sirven como articuladores
de formas emancipatorias reales de la sociedad civil, al contrario, producen sujetos egostas, defensivos
y alienados que no se encuentran obligados con los dems. Individualismo extremo que se encuentra
acompaado por una falsa poltica de libertad, igualdad y comunidad proveniente del Estado, y
abiertamente contraria a la ausencia de libertades y exceso de inequidades propia de la sociedad civil que
permite la naturalizacin de poderes estratificantes y la legitimacin del Estado como un representante
neutral y universal del pueblo.
Brown expone sus reflexiones finales en torno a la fuerza democratizante del discurso de
los derechos en la era actual de proliferacin de identidades politizadas, y en la misma
lnea de Marx17 afirma que el potencial poltico de los derechos yace en su idealismo
(Marx: 1967,145), un llegar a ser que se encuentra en contradiccin constante con
las desigualdades materiales. Esto supone que revelar los lmites de la emancipacin
poltica es una condicin para entender su valor democrtico a travs de un proyecto
de lucha discursiva, que niegue la manera en la que operan los poderes sociales que
limitan la libertad.
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Sujetos entendidos como formados y producidos por el poder padecindolo y ejercindolo de manera
simultnea.
17
Para Marx la reificacin de las relaciones burguesas a partir de los derechos no es bice para que muestre
entusiasmo por la emancipacin poltica.
El derecho se revela como una instancia ambivalente ya que por un lado constituye d
un instrumento para la defensa de los derechos individuales y sociales, as como de e
garantas democrticas que, como tal, convocan al apoyo irrestricto de la ciudadana y l
de los sectores democrticos y progresistas de la misma que pugnan por contrarrestar
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las tendencias impositivas de minoras hegemnicas o mayoras totalitarias. Pero, por
e
otro, esa misma defensa somete a la sociedad a dinmicas sistmicas que, de una parte, r
la amarran a una ideologa del individuo qua individuo (MacIntyre) y, de otra, en esa e
misma lgica, someten la crtica y la contestacin poltica a procedimientos jurdicos c
que, en ltimas, la debilitan y lga desmovilizan (Brown). h
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DHondt, Jacques, Hegel, Filsofo de la Historia Viviente, Buenos Aires, Amorrortu,
e
1971. r
e
Garca Villegas, Mauricio y Uprimny, Rodrigo. Corte Constitucional y emancipacin social, c
en Santos, Boaventura y Garca Villegas, Mauricio (eds.), Emancipacin social y h
violencia en Colombia, Bogot, Norma, 2004. o
Habermas, Jrgen, Teora de la Accin Comunicativa (Tomo I), Buenos Aires, Taurus,
1989.
Mesa, Daro otros, Estado, Derecho, Sociedad (Seminario sobre la filosofa del derecho de
Hegel), Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1993.
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