Machado, Marta e Pueschel, Flavia (Org.) (2017) Responsabilidade e Pena No Estado Democrático de Direito

RESPONSABILIDADE
E PENA NO ESTADO
DEMOCRTICO
DE DIREITO
Marta R. de Assis Machado
Flavia Portella Pschel
(Orgs.)
para
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PESQUISA
RESPONSABILIDADE E PENA
NO ESTADO DEMOCRTICO
DE DIREITO
Desafios tericos, polticas pblicas
e o desenvolvimento da democracia
Marta Rodriguez de Assis Machado

Orgs.
lvaro Pires
Angelica Romero
Bernd Heinrich
Bernd Schnemann
Davi Paiva Tangerino
Hans-Jrg Albrecht
Jan-Michael Simon
Klaus Gnther
Leonardo Sica
Luis Fernando Schuartz
Luis Greco
Luiz Guilherme Mendes de Paiva
Mara Rocha Machado
Margarida Garcia
Pablo Galain
Pierpaolo Cruz Bottini
Urs Kindhuser
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Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundao Getulio Vargas SP
Responsabilidade e pena no Estado democrtico de direito [recurso

eletrnico] : desafios tericos, polticas pblicas e o desenvolvimento da
democracia / Marta Rodriguez de Assis Machado e Flavia Portella Pschel (orgs).
So Paulo : FGV Direito SP, 2016.
529 p.
ISBN: 978-85-64678-23-1
1. Responsabilidade penal - Brasil. 2. Direito penal - Brasil. 3. Direitos

humanos. I. Machado, Marta Rodriguez de Assis. II. Pschel, Flvia Portella. III.
Fundao Getulio Vargas. IV. Ttulo.
CDU 343.222(81)
Publicado em outubro de 2016.

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RESPONSABILIDADE E PENA NO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:
DESAFIOS TERICOS, POLTICAS PBLICAS
E O DESENVOLVIMENTO DA DEMOCRACIA
sumrio
PREFCIO 8
ABREVIATURAS PRINCIPAIS 11
parte 1
poltica criminal, risco e
responsabilizao no debate contemporneo
SOMENTE EM UMA SOCIEDADE HUMANA

TODO ATO TEM SEU AUTOR 15
Klaus Gnther
notas 37
referncias bibliogrficas 39
DIREITO PENAL E PERICULOSIDADE: A POLTICA CRIMINAL

ENTRE PREVENO, COMBATE A PERIGOS E RETRIBUIO DE CULPA 41
Hans-Jrg Albrecht
notas 68
DIAGNSTICO DA POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA (1984-2009) 85

notas 95
CULPABILIDADE JURDICO-PENAL NO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 101
Urs Kindhuser
notas 119
CULPABILIDADE NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 121

Davi de Paiva Costa Tangerino
notas 127
A FUNO COMUNICATIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL:
EVIDNCIAS A PARTIR DE UM CASO DE IMPUNIDADE 129
notas 142
ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE E RISCO: APRENDENDO

A LIDAR COM O QUE PODE DAR ERRADO 147
notas 164
O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA PRODUO LEGISLATIVA

BRASILEIRA E SEU CONTROLE JUDICIAL 167
notas 193
parte 2
crise e alternativas pena
AS RELAES ENTRE OS SISTEMAS DE IDEIAS: DIREITOS HUMANOS E

TEORIAS DA PENA FACE PENA DE MORTE 205
lvaro P. Pires e Margarida Garcia
notas 244
PUNIO, CULPA E COMUNICAO: POSSVEL SUPERAR

A NECESSIDADE DA INFLIO DE SOFRIMENTO NO DEBATE
TERICO SOBRE A PENA? 255
notas 272
REFLEXES SOBRE ALTERNATIVAS PENA

E UMA APROXIMAO ALTERNATIVIDADE PENAL 281
Pablo Galain Palermo
notas 305
MEDIAO E RECONSTRUO DO SISTEMA

DE REGULAO SOCIAL CRIME-PENA 329
Leonardo Sica
notas 349
INTERVENO POLTICA NA SENTENA
DO DIREITO? OS FUNDAMENTOS CULTURAIS DA PENA MNIMA 361
lvaro Pires e Mara Rocha Machado
notas 392
parte 3
questes atuais e desafios ao direito penal
A CHAMADA CRISE FINANCEIRA: FALHA SISTMICA

OU CRIMINALIDADE GLOBALMENTE ORGANIZADA? 405
Bernd Schnemann
notas 425
EXISTEM CRITRIOS PARA A POSTULAO

DE BENS JURDICOS COLETIVOS? 433
Lus Greco
notas 448
TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS? 465

Jan-Michael Simon
notas 472
A RESPONSABILIDADE PENAL DE EDITORES DE

JORNAIS E DE OUTROS VECULOS PELA CRIAO
E DIVULGAO DE FOTOGRAFIAS 477
Bernd Heinrich
notas 492
A DEFINIO DE ORGANIZAO CRIMINOSA

NO DIREITO PENAL ALEMO: UMA ANLISE DE
SEU DESENVOLVIMENTO HISTRICO 497
Anglica Romero Snchez
notas 513
SOBRE OS AUTORES 527

PREFCIO
E
ste livro resultado do projeto de pesquisa interdisciplinar Respon-
sabilidade e Risco, iniciado em 2006, que tinha por objetivo investigar
o impacto das transformaes contemporneas no processo jurdico
de atribuio de responsabilidade, tanto sob o ponto de vista da estrutura dos
processos de imputao, como da prpria organizao do Direito e suas divi-
ses em reas, com funes definidas. Um dos momentos que condensou
nossa reflexo foi a realizao, em outubro de 2009, do Congresso Brasil-Ale-
manha: Responsabilidade e Pena no Estado Democrtico de Direito, na Asso-
ciao dos Advogados em So Paulo.
Os textos que publicamos aqui tm lastro nesse evento. Mas, especialmente
em razo da distncia entre o evento e esta publicao, no trazemos apenas
a reproduo do que foi discutido no Congresso. Alguns autores optaram por
publicar sua fala original, e outros, nos anos que se passaram entre o evento
e esta publicao, deram continuidade ao trabalho com seus temas, desenvol-
vendo artigos a partir de suas falas, o que explica tambm a diferena de
registro entre os textos reunidos neste livro.
O objetivo central do Congresso e tambm do livro foi o de tentar
construir um diagnstico das principais mudanas que vm ocorrendo no
Direito Penal contemporneo e, a partir da, refletir sobre as consequncias
desse processo.
possvel afirmar de modo relativamente generalizvel, pelo menos para
as sociedades ocidentais, que a regulao penal se expandiu nas ltimas trs
dcadas: abrange reas que no eram reguladas, criminaliza mais condutas e
atinge mais pessoas. H diversos diagnsticos ora concorrentes, ora com-
plementares que buscam compreender esse fenmeno: a sociedade de risco;
a ampliao dos processos de responsabilizao individual; as reformas do
Estado com o declnio do paradigma do Estado social; a acentuao de pro-
cessos de excluso social; o uso populista do Direito Penal etc.
O grupo de juristas que se reuniu em 2009 e que agora se reencontram
neste volume esto especialmente preocupados com as consequncias da
tendncia atual de antecipao, expanso e endurecimento da interveno
penal nos processos de atribuio de responsabilidade jurdica. Os textos aqui
8 [sumrio]
RESPONSABILIDADE E PENA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
reunidos, cada um sua maneira, tratam dos desafios hoje em dia impostos
aos conceitos operativos da dogmtica, aos discursos justificadores da inter-
veno penal (teorias da pena criminal), bem como delimitao tradicional
entre as reas do Direito por exemplo, entre Direito Penal e Civil. Uma
preocupao perpassa a maior parte das abordagens: o risco de que as novas
estruturas regulatrias criadas para lidar com novas formas de criminalidade
desencadeiem processos de diminuio de liberdades e relativizao de garan-
tias fundamentais, esbarrando nos limites do Estado de Direito.
No campo penal, a gramtica do crime e da pena, ao ser aplicada a fen-
menos inusitados para sua tradio, parece estar dando sinais de esgotamento.
Diante da complexidade dos fenmenos com os quais o Direito Penal comea
a lidar, as categorias jurdicas sofrem uma espcie de esgaramento e vm
enfrentando dificuldades de intervir e de reverter os riscos de expanso do
Direito Penal e de sobrerresponsabilizao do indivduo.
Diagnsticos nesse sentido vm ensejando intensa discusso sobre a neces-
sidade de renovao dos instrumentos dogmticos. Esse processo, longe de
ser apenas negativo, pode abrir espao para pensar novas formas de respon-
sabilizao e individualizao na sociedade contempornea. Tais mudanas
devero, necessariamente, ganhar a forma de categorias dogmticas adequadas
para lidar com os problemas de hoje. A nosso ver, importante pensar tal
adequao tanto do ponto de vista de sua funcionalidade quanto de sua legi-
timidade democrtica.
A juno de autores que discutem temas de dogmtica penal com autores
que tratam diretamente do problema da legitimidade democrtica da inter-
veno do Direito revela nosso ponto de partida para pensar esses problemas
dentro do campo do Direito: entendemos que o papel da dogmtica no se
esgota apenas no momento descritivo-analtico; no deve apenas fornecer
instrumentos para descrever adequadamente o funcionamento dos sistemas
penais contemporneos, mas deve permitir vincular suas explicaes ideia
de legitimidade democrtica. Nesse sentido, a divulgao desse debate, ainda
que desenvolvido em linguagem tcnica, nos muito cara.
De h muito tempo, a dogmtica penal brasileira tem sido largamente
influenciada pela dogmtica alem. Neste momento, em que tericos dos dois
pases tm refletido sobre os problemas acima mencionados, este livro pretende
9 [sumrio]
PREFCIO
contribuir para o estabelecimento de um debate direto entre professores e

pesquisadores brasileiros e alemes com o objetivo de iluminar os conceitos
e as solues dogmticas que cada pas tem adotado.
Sem fechar os olhos s peculiaridades de cada pas e de cada campo a
ser regulado, esperamos que o atual momento de crise e a troca de experincias
abram caminhos para se pensar solues jurdicas criativas para vrios pro-
blemas contemporneos ligados responsabilidade jurdica.
Gostaramos de agradecer a todos que colaboraram para que o Congresso
e este livro se tornassem possveis. Associao dos Advogados de So Paulo
(AASP), cofinanciadora do evento e patrocinadora da traduo dos artigos de
autores estrangeiros agora publicados. Ao Instituto Max-Planck de Direito
Penal Estrangeiro e Internacional, Fundao de Amparo Pesquisa do
Estado de So Paulo (FAPESP), FGV Direito SP, Secretaria de Assuntos
Legislativos do Ministrio da Justia (SAL-MJ) e Editora Saraiva, demais
cofinanciadoras do Congresso.
A Davi de Paiva Costa Tangerino e Jan-Michael Simon, coorganizadores
do Congresso, Leonardo Sica, Tirso de Assis Machado, Yuri Corra da Luz,
Luisa Moraes de Abreu Ferreira, Beatriz Corra Camargo, Anderson Lobo
da Fonseca, Antnio Srgio Altieri de Moraes Pitombo, Alberto Zacharias
Toron e Celso Sanchez Vilardi, pelo apoio inestimvel.

e Flavia Portella Pschel
10 [sumrio]
ABREVIATURAS PRINCIPAIS
AfP Archiv fr Presserecht

Gesetz ber den Verkehr mit Arzneimitteln
AMG
(Arzneimittelgesetz 1961)
AT Allgemeiner Teil des StGB
BB Betriebs-Berater
BGBI Bundesgesetzblatt
BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen
BT Besonderer Teil
BtMG Gesetz ber den Verkehr mit Betubungsmitteln
DV Dieffentliche Verwaltung
FS Festschrift
Goltdammers Archiv fr Strafrecht, frher Archiv fr
GA
Strafrecht und Strafproze
HRRS Hchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht
JA Juristische Arbeitsbltter
JuS Juristische Schulung
JZ Juristenzeitung
Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und
KritV
Rechtswissenschaft
LK Leipziger Kommentar
MedR Medizinrecht
MK Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch
MschrKrim Monatsschrift fr Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform
MKo Mnchener Kommentar
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NK Neue Kriminalpolitik
NK-StGB Nomos Kommentar Strafgesetzbuch
11 [sumrio]
PREFCIO
NStZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht

RG Reichsgericht
StGB Strafgesetzbuch
StPO Strafprozeordnun
StraFo Strafverteidiger-Forum
StV Strafverteidiger
Wistra Zeitschrift fr Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
ZIP Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht und Insovenzpraxis
ZRP Zeitschrift fr Rechtspolitik
ZStR Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht
12 [sumrio]
parte 1
poltica criminal, risco e responsabilizao

no debate contemporneo
13 [sumrio]
SOMENTE EM UMA SOCIEDADE HUMANA
TODO ATO TEM SEU AUTOR1
Klaus Gnther
Traduo do Alemo: Yuri Corra da Luz
N
o ano de 1924, um terrvel crime chocou a opinio pblica da Rep-
blica de Weimar. Utilizando-se de uma faca de caa e de um machado,
o representante comercial Fritz Angerstein assassinara brutalmente
sua esposa e outras cinco pessoas. Tendo praticado uma srie de desfalques
na empresa em que trabalhava, Angerstein encontrava-se sob forte presso,
mas a falta de relao entre essa possvel motivao e seu comportamento era
to misteriosa que acabou tornando-se objeto de controvrsia entre os espe-
cialistas psiquitricos que atuavam junto ao tribunal que julgou o caso.
Siegfried Kracauer um jovem arquiteto de Frankfurt que, alm de mentor
filosfico de Theodor W. Adorno e autor de estudos sociolgicos, era sobretudo
um famoso colunista do Frankfurter Zeitung escreveu sobre o julgamento.2
Em sua ltima coluna sobre o caso Angestein, Kracauer enfatizou mais uma
vez o absurdo e a estranheza dos atos que, assim que praticados, pareciam ter
se descolado do homem que os cometera, posto que ele no parecia de forma
alguma um grande criminoso, mas sim a personificao de um homem hon-
rado: e o crime praticado apresentava-se de modo independente, como um
fato isolado, ao qual faltava uma origem adequada. Tratar-se-ia, na realidade,
de um ato sem autor. Kracauer interpretou esse fenmeno como um alerta a
respeito de um mundo no qual as coisas, em uma lgica reificada, teriam
assumido o domnio sobre a alma das pessoas, e terminou seu relato com
uma frase que, ao menos primeira vista, parece bastante enigmtica: somente
em uma sociedade humana que todo ato tem seu autor.
Nas pginas a seguir, no pretendo discutir as narrativas de Kracauer. Na
realidade, meu objetivo apenas, partindo dessa frase misteriosa, convidar o
leitor a refletir sobre questes que, muito embora possam no corresponder
ao que Kracauer tinha em mente, talvez sejam capazes de nos fornecer uma
compreenso diferente sobre o Direito Penal e sobre sua legitimidade. Para
tanto, a hiptese que pretendo seguir a de que apenas em uma sociedade
15 [sumrio]
PREFCIO
humana organizada de maneira legtima podem os atos ser imputados legiti-

mamente a seus autores.
Essa ideia pode, primeira vista, soar paradoxal. Afinal, uma sociedade
realmente humana, que levasse a srio essa caracterstica, no seria justamente
aquela na qual no ocorreria nenhum crime? Uma sociedade propriamente
humana no seria aquela cujas condies econmicas, polticas e morais seriam
capazes de inibir por completo as causas externas e internas da criminalidade
(com exceo, talvez, daquela decorrente da falta de cuidado ou de expectativas
equivocadas sobre o desfecho de determinados comportamentos arriscados)?
Parodiando uma famosa frase do Galileu brechtiano, algum poderia dizer
que, assim como triste a terra que necessita de heris, uma terra feliz no
necessita de criminosos.
Ademais, essa ideia causa irritao tambm por outro motivo: se partirmos
do princpio de que a existncia de uma sociedade humana condio neces-
sria para que algum possa ser considerado autor de seus atos, no teramos
ento que concluir que, em uma sociedade que no disponha (ou apenas dis-
ponha de forma restrita) dessa caracterstica de humanidade, os delitos no
poderiam ser tidos como praticados por autor nenhum? Se seguimos nessa
esteira, ns estaramos, ento, diante do paradoxo de uma sociedade humana
em que existem autores, mas no existem atos delitivos, de um lado, e de uma
sociedade no humana em que existem atos delitivos, mas no existem auto-
res, de outro. E, tanto em um caso quanto em outro, no seria possvel dizer
que todo delito tem seu autor.
Essa concluso sobre a relao entre delito e autor percebe-se mais
claramente no caso da sociedade no humana. Com efeito, quando estamos
diante de um regime injusto, que torna penosa a vida das pessoas, oprimin-
do-as e humilhando-as por meio de discriminaes arbitrrias, ou mesmo
quando nos deparamos com um quadro de extrema desigualdade na distri-
buio de bens bsicos, que no deixa aos famintos e aos oprimidos nenhuma
alternativa de sobrevivncia alm da prtica constante de furtos, parece
questionvel imputar a essas pessoas seus atos, tornando-as responsveis
por um crime e punindo-as pelo que cometeram. Afinal, estaramos atri-
buindo a um indivduo a responsabilidade que, em realidade, deveria estar
sendo imputada aos outros. claro que esse apenas um exemplo extremo
16 [sumrio]
de como determinadas circunstncias sociais podem colocar em questo a

deciso de atribuir exclusivamente ao indivduo a responsabilidade por atos
provocados e motivados por diversos outros fatores. De certa forma, isso
vale tambm para o caso Angerstein, ocorrido em um perodo de dificuldades
polticas e econmicas pelas quais passava a Repblica de Weimar.
A pergunta que esse caso levanta : como deve ser vista uma sociedade
que oprime tanto um homem e o submete como sugeria Kracauer a rela-
es to coisificadas e reificadas que ele decide assassinar sua mulher e outras
cinco pessoas? E se observarmos bem, at mesmo em sociedades marcadas
pela presena de um Estado Democrtico de Direito mais ou menos consoli-
dado (tal como ocorre nos pases ocidentais relativamente mais ricos) as
prticas delitivas normalmente nos remetem a certa debilidade na situao de
vida de seus autores, a circunstncias sociais, biogrficas e familiares capazes
de explicar por que determinado crime foi praticado, ou mesmo a dficits
psquicos indicativos de inimputabilidade que tornam questionvel a atribuio
de responsabilidade individual em muitos casos. Com que fundamento, ento,
a sociedade se d o Direito de, a despeito de todas essas circunstncias des-
favorveis, ainda assim atribuir a uma pessoa a responsabilidade por deter-
minado crime? Ou em outras palavras: em que se fundamenta o Direito de se
referir a algum como autor de um ato delitivo, afirmando-se ser sua a
responsabilidade pelo ocorrido?
as normas jurdicas pressupem uma

capacidade autnoma de observncia do direito
Uma primeira tentativa de resposta a essas perguntas pode ser ensaiada quando
notamos que todo ato delitivo avaliado com base em normas jurdicas. Essas
consistem em normas de comportamento que probem, exigem ou autorizam
determinada conduta. Enquanto tais, elas esto dirigidas a pessoas e operam
por meio de ao menos trs presunes generalizadoras: em primeiro lugar,
presume-se que o comportamento exigido faa referncia a fatos relativamente
controlveis do mundo objetivo; desse modo, apenas se pode exigir de uma
pessoa que ela no d causa a resultados que so, sob circunstncias normais,
evitveis pela ao humana3. Em segundo lugar, presume-se que os destinatrios
das normas so, em regra, capazes de observar o Direito no caso concreto; nesse
17 [sumrio]
PREFCIO
plano, presume-se que as pessoas so capazes de controlar suas aes e elevar

as normas jurdicas ao status de razo determinante de seus comportamentos;
ademais, presume-se tambm que essa capacidade de autocontrole voltada
observncia das normas no constitui nem uma pretenso inexigvel nem uma
sobrecarga para os indivduos: ultra posse nemo obligatur (Ningum obrigado
alm do que pode). Por fim, presume-se ainda que os destinatrios das normas
no apenas so capazes de observ-las, como ainda esto dispostos a faz-lo
sendo que, para o Direito, ao contrrio do que ocorre com a moral, pouco
importa saber como surge essa motivao: se por medo de uma sano, por um
clculo de custo-benefcio, por hbito ou por um entendimento autnomo que
considera legtima a regra respeitada.
Nesse plano, a ameaa de imposio de pena, prevista em uma norma de
sano, em nada afeta a existncia da presuno de que os destinatrios das
normas so capazes de observ-las autonomamente. Ao contrrio do que
ocorre com tcnicas de manipulao de comportamento, ou mesmo de formas
manifestas de ameaa e de violncia corporal, a ameaa de sano opera com
a liberdade das pessoas de se decidirem pela sano (ou contra ela). Sem
dvida, existem ordens normativas terroristas que restringem essa liberdade
de escolha quela de uma vtima desafiada por um ladro a optar entre o
dinheiro ou a vida!. Esse tipo de exigncia de respeito s normas, que se
baseia apenas na ameaa de sano, estaria caracterizado pela notria des-
confiana de que os destinatrios das normas utilizariam sua autonomia apenas
para satisfazer seus prprios interesses de curto prazo.
Tal desconfiana, contudo, no iria to longe a ponto de ultrapassar
totalmente os limites da confiana bsica nas capacidades autnomas de
compreenso e de autocontrole das pessoas. Sendo esse o caso, os compor-
tamentos no seriam mais guiados por normas jurdicas, mas sim por estru-
turas de vigilncia, de controle, de condicionamento e de manipulao. Em
oposio a isso, o direcionamento de condutas por meio de normas jurdicas
permanece operando com a liberdade de que dispem seus destinatrios para
se controlarem e, eventualmente, se comportarem de modo desviante4. Um
sistema forjado sobre essa premissa assume, portanto, o risco de que uma
pessoa diga no! diante da pretenso de respeito s normas, optando assim
por no as observar. Esse risco, contudo, acaba sendo o preo a ser pago para
18 [sumrio]
que tenhamos um Direito que, ainda que no exclusivamente, confie na obser-

vncia autnoma das normas por parte de seus destinatrios, e no apenas
em ameaas de sano e em estruturas de vigilncia e controle. Tudo isso
pressupe a adoo de um ponto de vista interno ao Direito, isto , uma
atitude crtica-reflexiva perante as normas jurdicas de uma determinada
sociedade, atitude essa que permite tanto acatar uma regra quanto opor-se a
ela. Onde o risco de ocorrncia dessa ltima hiptese parea muito signifi-
cativo, sempre restar a possibilidade de intensificao do uso de mecanismos
de controle externo.
Somente quando preenchidos esses requisitos que podemos imputar a
uma pessoa individualmente e torn-la responsvel pela violao de uma regra.
Os destinatrios das normas so individualmente competentes para observar
o Direito, de forma que podem ser imputados caso violem esse dever, tendo
de responder individualmente por seus atos caso isso ocorra. Se e como os
entes coletivos tambm poderiam ser responsabilizados por seus atos so
questes que fogem ao escopo desse estudo.
alternativas imputao individualizadora

No entanto, a imputao individualizadora e a responsabilizao individual
no so as nicas formas de se reagir violao de uma norma. Pelo contrrio,
toda frustrao de expectativas normativas socialmente generalizadas pode
ser atribuda a diversos outros fatores e atores, cabendo citar, pelo menos, trs
diferentes alternativas: em primeiro lugar, o resultado lesivo pode ser atribudo
a uma determinada relao de causa e efeito descrita naturalisticamente; ou
seja, possvel que o dano seja, em ltima instncia, imputado prpria
natureza. Em segundo lugar, ele pode ser atribudo sociedade na qual vive
o indivduo agente. Finalmente, pode ainda ser atribudo vtima, como a
pessoa que teve sua expectativa frustrada, ou a vtima pode imputar-se a si
mesma e considerar-se responsvel.
A imputao natureza remete o ocorrido aos processos que determinam
o comportamento humano sejam aqueles que ocorrem com certa regulari-
dade estatstica, sejam aqueles que respeitam alguma lei natural. Tais processos
podem ser fsicos, biolgicos, neurolgicos ou at mesmo psicolgicos, sendo
que a importncia dada a essas determinaes pode variar sensivelmente.
19 [sumrio]
PREFCIO
Uma vez imputada natureza, estamos diante de uma explicao causal para
a violao da norma, por meio da qual se reconhece que leis da natureza e
outros constrangimentos irresistveis determinam o comportamento de uma
pessoa. Assim, partindo da perspectiva do indivduo que atuou, a ocorrncia
do resultado danoso explicado causal e naturalisticamente aparece como algo
contingente, isto , como resultado do acaso contra o qual ningum pode
fazer nada.
Em oposio a essa imputao natureza, o que ocorre na atribuio de
responsabilidade individual que os processos causais que vo alm das carac-
tersticas e da capacidade de determinada pessoa so relativamente desconsi-
derados, ainda que no sejam totalmente ignorados. No limite, assumimos que
seriam os desejos e as convices de determinado indivduo que teriam oca-
sionado seu ato, sendo que apenas em casos excepcionais levamos em conta
algumas caractersticas pessoais do agente, precisamente porque algumas delas
podem afetar a sua capacidade de compreenso e de autocontrole. Nesse sentido,
costuma-se dizer que a pessoa o ponto final da imputao.
Em circunstncias normais, ns assumimos que os desejos e as convices
de todo indivduo remontam a ele prprio, isto , remontam a razes que ele
sustenta perante si mesmo e perante as demais pessoas. Ns fazemos isso porque
entendemos que, ainda que nossos comportamentos sempre possam ser expli-
cados causalmente por determinaes as mais variadas, essas apenas so rele-
vantes quando temos motivos para acreditar que elas no sejam razes prprias
daquela pessoa, vale dizer, razes que ela mesma assumira como determinantes
para suas aes. Essa ideia foi resumida de forma exemplar por Kelsen:
[...] no se imputa algo ao homem por ele ser livre, mas, ao

contrrio, o homem livre precisamente porque a ele se imputa
algo [...]. O homem livre porque tido como ponto final da
imputao de seus atos. E ele pode ser este ponto final mesmo
que seu comportamento seja causalmente determinado5.
Nesse contexto, uma imputao sociedade apenas tem lugar quando a

violao da norma no pode ser atribuda exclusivamente a um indivduo,
devendo, pelo contrrio, se reconhecer que as razes e causas de suas aes
20 [sumrio]
encontram-se no seio da prpria sociedade na qual ele vive. Como exemplo

dessas circunstncias, podemos citar uma estrutura social que exclui alguns
de seus membros do usufruto de condies de vida bsicas, deixando a eles
poucas alternativas prtica de comportamentos desviantes; igualmente,
podemos citar tambm uma srie de dficits de socializao que impelem
algumas pessoas a desenvolver uma identidade mais propensa ao cometimento
de atos delitivos; finalmente, podemos mencionar a existncia de conflitos de
carter coletivo que tornam compreensvel imputar sociedade eventuais
violaes individuais que possam vir a ocorrer a partir deles. De qualquer
modo, preciso no esquecer que as prprias normas sociais constituem um
dos fatores que, indireta ou diretamente, contribuem para a existncia de
comportamentos desviantes. Essa lio, que remonta teoria do labeling
approach, importante para que lembremos que no existe nenhum compor-
tamento naturalmente delitivo, posto que qualquer ato apenas adquire essa
caracterstica aps ser objeto de processos de atribuio de significado con-
duzidos no mbito de interaes propriamente sociais. Embora isso se aplique
indistintamente a toda violao de regras, preciso notar algumas nuances
quando se trata de avaliar a legitimidade de algumas normas. Normas cuja
legitimidade questionvel ou cuja ilegitimidade patente podem acabar
demandando de determinados grupos sociais a realizao de comportamentos
inexigveis, tal como ocorre com regras que exigem a adoo de condutas
contrrias convico moral de determinadas pessoas, que negam sua iden-
tidade social e cultural, ou que envolvem a aceitao de discriminaes injus-
tificadas como as normas de um regime de apartheid, que punem o rela-
cionamento sexual e o casamento entre integrantes de grupos tnicos diferentes,
ou que sancionam quem no denunciar pessoas investigadas pertencentes a
uma minoria oprimida.
Finalmente, uma atribuio de responsabilidade feita no sociedade
como um todo, mas a um de seus membros, pode ainda ser dirigida quele
cuja expectativa normativa foi diretamente violada, vale dizer, pessoa
afetada pelo comportamento desviante. Nesse caso, imputa-se vtima a
violao da norma, tomando-se como fonte do conflito seu prprio com-
portamento e obrigando-a a organizar-se no futuro de modo diferente, para
que tais danos possam ser evitados. Nesse contexto, ento, a vtima acaba
21 [sumrio]
PREFCIO
tendo que aprender, assim como a sociedade quando esta chamada a

modificar suas circunstncias indutoras de comportamentos desviantes. Em
oposio s imputaes vtima e sociedade, a responsabilizao da pessoa
que viola a norma localiza a causa do conflito no comportamento praticado
por ela prpria, e no nas aes ou omisses de terceiros.
Todas essas modalidades de imputao podem ser processadas simulta-
neamente, sem que seja necessrio deixar de lado a atribuio de responsabi-
lidade pessoal. Assim, por exemplo, no caso de um homicdio cometido sob
forte emoo, pode-se levar em conta o fato de o agente ter sido de alguma
forma provocado a praticar o ilcito. Tambm possvel atribuir determinado
comportamento simultaneamente sociedade e ao autor, responsabilizando-se
ambos pelo cometimento de determinado delito; nesse caso, pode-se assumir
que condies sociais desfavorveis ou uma estrutura social injusta no neces-
sariamente afastam a responsabilidade do agente, entendendo-se possvel,
contudo, a atenuao de sua pena, caso essas circunstncias sejam to adversas
que a observncia do Direito, no caso concreto, ainda que permanea como
dever do agente, o apenas em um grau reduzido.
Do mesmo modo, tampouco as imputaes natureza e ao autor precisam
excluir-se mutuamente. Kelsen j notara ser possvel a coexistncia de uma
explicao causal e de uma imputao pessoal sobre o mesmo fato. Para quem,
como Kelsen e sua escola neokantista, sustenta um dualismo ontolgico e
metodolgico entre o mundo sensvel e o mundo inteligvel assim como
entre o mundo da natureza determinado por leis causais e o mundo ideal dos
valores, das normas, das instituies e dos sistemas simblicos, entre o explicar
e o compreender, entre a perspectiva do observador e aquela do participante,
e entre atos proposicionais e atos performativos , as explicaes causais de
um comportamento humano fazem parte de um contexto diverso daquele das
imputaes e das atribuies de responsabilidade.
Ademais, importante notar que uma explicao causal pode ser to
individualizadora quanto a atribuio de responsabilidade a uma pessoa. Basta
pensarmos nas hipteses em que o complexo de causas que explica determi-
nado resultado est localizado exclusivamente no indivduo que cometeu o
delito. Se certo comportamento de A explicado em um momento m por meio
da referncia a uma doena psquica ou biolgica que o acometera, ento essa
22 [sumrio]
explicao do conflito tambm est individualmente localizada. Portanto,

podemos distinguir uma espcie de individualizao normativa de uma espcie
de individualizao explicativa6.
No caso dessa ltima, o resultado danoso explicado por meio da refe-
rncia a processos naturalstico-causais que operam em um determinado
indivduo em um momento especfico ao desencadearem um comportamento
violador de uma norma. Uma individualizao normativa, por sua vez, no
nega totalmente uma explicao causal para o fato, mas a ignora proposital-
mente ao tomar a pessoa como autora responsvel por seus atos e pelas con-
sequncias que dele possam derivar. Em oposio individualizao expli-
cativa, portanto, essa espcie de individualizao chamada de normativa
precisamente porque ela presume, de maneira contraftica, que a pessoa dispe
ao mesmo tempo de capacidade de compreenso e de autocontrole, podendo,
por isso, respeitar autonomamente as normas jurdicas.
certo que, em alguns casos, a individualizao de tipo explicativa
inviabiliza a de tipo normativo, tal como acontece, por exemplo, na excluso
de culpabilidade fundada na existncia de profundas deficincias psquicas
do agente. Nessa hiptese, fica claro que a inexistncia de determinadas cir-
cunstncias naturalsticas constitui uma das condies bsicas para aplicarmos
a individualizao normativa. por isso que tais condies so, na maioria
das vezes, definidas de modo negativo: dficits profundos de compreenso,
desenvolvimento mental incompleto, entre outras hipteses, excluem a possi-
bilidade de individualizar normativamente a causa do conflito. A imputao
pessoal, portanto, exige que o indivduo em questo nunca apresente deter-
minados fatores causais, ou ao menos no os apresente no momento de sua
conduta.
Formulado de maneira inversa, isso significa que a individualizao nor-
mativa por meio da qual uma ao e suas consequncias so atribudas
responsabilidade de uma pessoa especfica pressupe sempre que essa possua
ao menos uma capacidade mdia de compreenso e de autocontrole, capaz de
justificar que seja tomada como verdadeira autora de seus atos, isso , seu
tratamento dentro (e no fora) do jogo de linguagem da autoria responsvel7
a partir de uma perspectiva performativa e no da perspectiva objetivizadora
de um observador externo.
23 [sumrio]
PREFCIO
Ademais, que nem toda explicao causal do comportamento humano

implica em uma excluso de responsabilidade algo que se depreende da
prpria diferena entre circunstncias excludentes de culpabilidade (Schul-
dausschliessungsgrnde) e circunstncias exculpantes (Entschuldigungs-
grnde). Essas ltimas no eximem plenamente o agente de sua responsabi-
lidade e resguardam a necessidade de uma mnima responsabilizao. Tanto
assim que aquele que age em excesso de legtima de defesa ou em estado
de necessidade exculpante permanece dispondo da capacidade de observar o
Direito de forma autnoma, ao passo que aquele que apresenta dficits de
imputabilidade no o faz; e aqui pouco importa se tambm as causas de
exculpao acabam, por razes de preveno geral, excluindo a culpabilidade
da pessoa.
variabilidade das formas de

atribuio de responsabilidade
Embora todas as modalidades de imputao acima mencionadas possam ser
processadas simultaneamente, isso no significa que a relao existente entre
elas permanece invarivel de acordo com as diferentes circunstncias hist-
ricas e culturais de determinada sociedade. Em algumas pocas, todas essas
modalidades estavam a tal ponto amalgamadas que os processos naturalsti-
cos-causais eram interpretados a partir da perspectiva da imputao pessoal.
E mesmo quando elas comearam a diferenciar-se e passaram a ser atribudas
distintamente natureza, sociedade como um todo e aos indivduos, impor-
tante notar que, a depender do momento histrico-social e das condies
culturais, ser diferente tanto a importncia dada a cada uma dessas formas
de imputao quanto ao modo como elas se relacionaro entre si.
Essas diferenas so, em larga medida, definidas pelo amadurecimento
de determinada sociedade ao longo da Histria e resultam de um amplo pro-
cesso poltico de entendimento acerca de sua prpria identidade coletiva. Se
a ordem normativa em que se vive tida como legtima, e se sua estrutura
social e sua diviso de bens vista como justa, ento as condies de socia-
lizao necessrias ao desenvolvimento de uma capacidade autnoma de
compreenso e de autocontrole das pessoas so consideradas de certo modo
propcias e, ademais, as circunstncias de desenvolvimento das crianas e dos
24 [sumrio]
adolescentes tomada como adequada; consequentemente, de se esperar

uma maior prontido para imputar ao indivduo a ocorrncia de um ato deli-
tivo, tornando-o responsvel, ou, no limite, considerando o comportamento
desviante como uma manifestao patolgica individual por meio de uma
individualizao explicativa.
Por outro lado, contudo, a concluso de que as condies de socializao
de determinada sociedade so adequadas pode ser questionada por parte
de seus membros. Afinal, ainda que a convico de uma maioria poltica,
social e econmica dominante possa ser a de que sua ordem normativa justa
e legtima, essa forma de ver as coisas pode ir contra a opinio de uma minoria
que se percebe como desprivilegiada, como discriminada pelas normas vigen-
tes e pela prtica normativa dominante ou como alvo de uma distribuio
inequnime de bens e de oportunidades de crescimento. Nesses casos, ser
ilegtimo achar que todas as pessoas sero capazes de observar o Direito de
forma autnoma e, consequentemente, ser injusto responsabilizar exclusiva-
mente o agente em caso de violao de uma regra.
Uma sociedade que exige dos indivduos um alto grau de autocontrole,
de observncia autnoma das normas vigentes e, no limite, de responsabi-
lidade por suas prprias vidas, sem que ao mesmo tempo considere as
eventuais injustias cometidas na distribuio de bens bsicos e de oportu-
nidades em geral, pode at impor aos indivduos desprivilegiados medidas
com efeitos disciplinadores, mas nem por isso os torna mais responsveis8.
No por acaso, a exigncia de levar-se em conta circunstncias atenuantes
nos momentos de imputao e de dosimetria da pena vem sendo tomada
como um abuso de exculpao (excuse abuse), sendo criticada como uma
compreenso falha acerca das pessoas que, apesar de todas as condies
adversas, seriam capazes de controlar seus impulsos e evitar com autonomia
o cometimento de ilcitos9. Do mesmo modo, tambm critica-se uma espcie
de patologizao dos comportamentos desviantes por explicar muitos
conflitos de maneira incorreta e socialmente estigmatizante; nesse plano,
qualificar como deficientes psquicos dissidentes que desafiam comunicati-
vamente uma ordem normativa injusta e ilegtima pressupe negar signifi-
cado s pretenses de validade de suas manifestaes e dos objetivos ins-
critos em suas aes.
25 [sumrio]
PREFCIO
Em oposio a esse quadro, uma sociedade que, em processos coletivos

de autocompreenso, adquire conscincia das injustias de sua estrutura, bem
como das consequncias desfavorveis que essa traz a alguns grupos, no
apenas procurar reverter essa situao por meio de medidas estatais de bem-
-estar social, como tambm entender que as condies necessrias obser-
vncia autnoma das normas jurdicas no esto disponveis para todos de
maneira igualitria. Consequentemente, ela ir assumir sua parcela de culpa
no momento de atribuir responsabilidade individual pelo cometimento de
comportamentos desviantes, nem que seja apenas para reconhec-lo como
uma causa de atenuao da pena a ser imposta.
O delineamento desse trip constitudo pela responsabilizao pessoal
do indivduo, pela responsabilizao coletiva da sociedade e pela atribuio
de responsabilidade natureza, contudo, no apenas varia conforme os
diferentes estgios de autocompreenso das sociedades, como tambm pode
ser objeto de divergncias at mesmo no interior de cada uma delas. O carter
controverso dessa configurao fica claro quando notamos que o grau de
responsabilizao individual tende a ser inversamente proporcional ao de
responsabilizao coletiva, e quando percebemos que a deciso sobre qual
das duas preponderar acaba sendo resultado de um processo pblico de
formao de opinio e de vontade que, como qualquer outra deciso poltica,
carece de uma justificao e de uma legitimao.
A questo sobre quanto devemos eximir ou acentuar a responsabilidade
penal do indivduo ou da sociedade no algo contingente ou determinado
pela natureza. Afinal, at mesmo quando se atribui natureza a ocorrncia
de um comportamento delitivo, ao explic-lo naturalisticamente pela referncia
a processos causais biolgicos ou neurolgicos, ns ainda estamos diante de
uma deciso que deriva de uma determinada autocompreenso poltica cole-
tiva; o constante debate a respeito de quais deficincias (e em qual intensidade)
uma pessoa precisaria apresentar para que reconheamos a ausncia total ou
parcial de suas capacidades de compreenso e de autocontrole um exemplo
eloquente do carter poltico dessa deciso10.
autocompreenso poltica e imputao

A relao entre essas trs modalidades de imputao no tematizada e
26 [sumrio]
determinada politicamente apenas no mbito de procedimentos pblicos

formalizados de formao de opinio e de vontade, tal como ocorre com as
reformas legislativas que tratam dos requisitos de imputabilidade e das cir-
cunstncias de dosimetria de pena. Pelo contrrio, esse processo de autocom-
preenso social tambm est presente e provavelmente at em maior inten-
sidade na esfera pblica informal. Talvez o principal exemplo disso seja a
discusso sobre o carter ilcito de atos coletivos praticados no passado de
determinada sociedade. Tanto o longo debate sobre o reprocessamento dos
ilcitos cometidos pelos nazistas na Alemanha quanto a recente tematizao
dos crimes estatais cometidos na antiga Alemanha Oriental (Deutsche
Demokratische Republik DDR) demonstram como a relao entre res-
ponsabilidade individual e coletiva est longe de ser discutida exclusivamente
em procedimentos legislativos e judiciais formalizados, sendo tratada, tam-
bm, por prticas e discursos informais reproduzidos quotidianamente.
Nunca demais lembrar que toda imputao individualizadora de deter-
minado ato delitivo reproduz e consolida a estrutura de responsabilidade domi-
nante em determinada sociedade. Por conta disso que, diferentemente do que
ocorre com as prticas informais de imputao, que normalmente so condu-
zidas de forma irracional e pouco refletida, os procedimentos formalizados de
deciso e julgamento trazem consigo a vantagem de tornar transparente e
publicamente controlvel as atribuies de responsabilidade que se realizam
sobre os indivduos. nesse plano que a sociedade torna-se responsvel por
sua prtica de responsabilizao e a vocaliza por meio de um procedimento
formal. E por isso que uma concepo de Direito Penal como sistema de
controle social formalizado passa por uma reflexo sobre a necessidade de
formalizao das prticas sociais de atribuio de responsabilidade11.
Portanto, a premissa segundo a qual a relao entre as diversas modali-
dades de imputao varia histrica e culturalmente no deve nos levar
concluso equivocada de que essa variao se daria de modo absolutamente
contingente. Se assim o fosse, nenhuma disputa pblica entre diferentes con-
cepes de prticas de atribuio de responsabilidade teria qualquer sentido.
De fato, todo posicionamento sobre a medida de observncia ao Direito que
se espera da mdia dos destinatrios das normas, ou sobre qual seria a melhor
relao entre as diversas formas de imputao, no apenas pode como tambm
27 [sumrio]
PREFCIO
deve ser objeto de justificao e legitimao. Se algum for procurar critrios

para avaliar essas justificaes, de pronto perceber que propostas excessiva-
mente radicais muito provavelmente no sero admitidas: afinal, uma socie-
dade no compactuaria nem com a exculpao de todas as aes de seus
membros nem com uma explicao fatalista que atribusse natureza ou ao
destino a origem dos conflitos; tampouco compactuaria com uma estrutura
de responsabilizao de carter existencialista, segundo a qual, por sermos
todos responsveis por tudo que acontece a nosso redor, no deveria existir
qualquer exculpao para nossos atos12.
Isso posto, uma proposta de responsabilizao racional precisaria pensar
em processos de imputao que no violassem o sentido fundamental de
origem da sociedade, que o de tratar com justia todos os seus integran-
tes13. Isso acontecer quando os/as participantes de um processo coletivo
de autocompreenso social interpretarem o conceito de destinatrio de
normas de quem se espera, enquanto pessoa, uma observncia autnoma
do Direito de modo a que eles prprios queiram entender a si mesmos
enquanto tais. Assim, em analogia situao hipottica proposta por John
Rawls na qual os participantes de uma comunidade devem tomar decises
fundamentais submetidos a uma espcie de vu de ignorncia14, a deciso
por uma estrutura justa de imputao exigiria daqueles que participam dos
processos polticos um completo desconhecimento tanto sobre suas efetivas
situaes sociais e econmicas quanto sobre as aptides e conhecimentos
especficos que cada um viesse a ter no futuro. Apenas quando no lhes for
permitido justificar suas concepes de destinatrio de normas a partir de
suas prprias perspectivas e de suas prprias situaes de vida que se
conseguir evitar a consolidao de uma concepo parcial, que privilegia
alguns membros da sociedade ao mesmo tempo em que descrimina outros.
Sob esses pressupostos, at mesmo um clculo racional utilitrio j desem-
penharia um importante papel no surgimento de uma relao entre indivduo,
sociedade e natureza que reconhea, por um lado, a importncia de uma
imputao individualizadora, sem que, por outro, deixe-se de levar em conta
tanto circunstncias sociais quanto processos naturalsticos causais que, por
determinarem as aes dos indivduos, deveriam poder eximi-los de sua
responsabilidade, ou ao menos atenu-la. Afinal, qualquer um de ns pode
28 [sumrio]
se imaginar em uma situao na qual dispomos de pouca ou de nenhuma

capacidade de agir de modo diverso daquele como agimos.
No entanto, se esse tipo de argumento j conta a favor de um reconhe-
cimento do papel das causas de exculpao e de excluso de culpabilidade,
assim como de circunstncias que afastam a responsabilidade de um indi-
vduo no plano da imputao objetiva do resultado, o mesmo no ocorre
necessariamente quando se trata de definir o conceito de destinatrio res-
ponsvel de normas. Por que, afinal, no deveramos abrir mo de um con-
ceito de pessoa fundado na capacidade de entendimento e de autocontrole,
e consequentemente na capacidade de observar autonomamente o Direito
se o que queremos evitar a concretizao de riscos derivados de aes
lesivas? Ou, pelo contrrio, por que ns deveramos continuar nos conside-
rando como pessoas que assumem responsabilidade por suas aes e por
seus proferimentos se estamos plenamente conscientes das condicionantes
sociais e causais que atuam sobre ns e sobre nossos comportamentos? Tais
condicionantes no deveriam inviabilizar, de plano, qualquer tipo de impu-
tao individual de responsabilidade?
O motivo pelo qual, apesar de todas essas condicionantes, aqueles que
buscam partir de uma concepo racional de pessoa e de destinatrio de normas
no podem abrir mo de uma imputao individualizadora e de uma prtica
de atribuio de responsabilidade individual deriva das seguintes razes:
(1) Em primeiro lugar, a recusa em atribuir um papel imputao indi-
vidual e responsabilizao nela fundada teria como resultado imediato o
surgimento de um amplo mecanismo de vigilncia e de controle das aes
das pessoas. Isso ocorreria porque a construo de uma alternativa obser-
vncia autnoma das normas sociais teria necessariamente de passar pela
criao de instncias de condicionamento e de manipulao de meros objetos
(no havendo espao para autonomia, seria equivocado at mesmo falar na
existncia de sujeitos em sentido prprio).
(2) Em segundo lugar, negar um papel imputao individual faria com
que no pudssemos mais ver a ns mesmos nem aos outros como autores,
o que inviabilizaria no apenas a atribuio de responsabilidade por atos
ilcitos, mas tambm o prprio reconhecimento de nossos mritos e de
nossas boas aes.
29 [sumrio]
PREFCIO
(3) Mas, acima de tudo, estaramos no apenas abrindo mo de nossa

autocompreenso enquanto pessoas responsveis, como tambm estaramos
tornando insustentvel nossa prpria ordem normativa. Afinal, se no puds-
semos nos reconhecer uns aos outros enquanto pessoas cujas aes e profe-
rimentos so imputveis reciprocamente, ns estaramos deixando de nos ver
como autores de nossa prpria ordem jurdica ou como colegisladores, no
sentido dado por Kant. Existe, assim me parece, uma relao interna necessria
e no simplesmente acidental entre, de um lado, nossa autocompreenso como
pessoas livres que, enquanto sujeitos de imputao, so tomadas como autores
de suas aes e proferimentos, e, de outro, o princpio de uma legiferao
pblica e republicana conduzida por cidados autnomos. Afinal, seria uma
contradio se as mesmas pessoas que consideramos responsveis por suas
aes e manifestaes em seu papel de destinatrias de normas no pudessem
ser consideradas como autoras dessas normas, vale dizer, como responsveis
pela ordem normativa cuja infrao lhes imputada. Apesar de ser marcada
por tal contradio, essa assimetria entre uma participao restrita dos cida-
dos no processo legislativo e seu tratamento simultneo como sujeitos impu-
tveis por parte do Estado, no impossvel de existir na realidade. Essa
situao ocorre com frequncia e, ademais, de certo modo compatvel com
uma concepo liberal que entende a liberdade como ausncia de restries
e coao externas. Nesse plano, contudo, importante lembrar que, se consi-
derarmos aceitvel qualquer tipo de heterodeterminao poltica e se nos
submetermos autoridade da vontade alheia, estaremos abrindo mo daquele
que um dos pilares constitutivos do conceito de liberdade defendido pela
tradio republicana da filosofia poltica: alm da ausncia de restries e
coaes externas, a possibilidade de uma pessoa de se autodeterminar e de
influir sobre os limites mais ou menos restritos dentro dos quais vivemos e
cooperamos uns com os outros. Com efeito, ausncia de coaes e restries
devemos acrescer a ausncia de heterodeterminao pela vontade dos outros
a qual, ao mesmo tempo que pode me conceder um espao de atuao e de
exerccio de minha vontade, tambm pode a qualquer momento diminu-la,
aument-la ou aboli-la por completo15. Se, nessas condies, somos tomados
como sujeitos de imputao, mas no como pessoas que dispem de um Direito
generalizadamente reconhecido de agir conforme nossa prpria vontade, ento
30 [sumrio]
acabamos sendo tratados como indivduos que simplesmente no adaptaram

corretamente suas aes aos ditames de uma norma formulada heteronoma-
mente, ou mesmo como seres cujos sistemas psquicos ou biolgicos se com-
portaram de modo disfuncional frente s exigncias funcionais de uma socie-
dade diferenciada.
Por outro lado, seria igualmente contraditrio se fssemos considerados
cidados politicamente autnomos e autores responsveis por nossa ordem
jurdica, mas no fssemos tomados como sujeitos de imputao responsveis
por nossas aes e omisses, e sim como seres cujo comportamento expli-
cado de modo puramente causal. Se no levamos a srio a hiptese de que o
prprio conceito de Direito pressupe a existncia de um ponto de vista
interno, do qual decorre que a observncia das normas consiste em um exer-
ccio crtico-reflexivo de autonomia por parte de um sujeito, ento todos os
cidados deixam de ser tomados como pessoas e passam a ser vistos como
objetos de uma mecnica de vigilncia, controle e condicionamento.
O surgimento de tal estrutura traria consigo a completa anulao da
autodeterminao necessria aos processos pblicos de autolegislao, fazendo
com que em seu lugar surgissem pessoas dependentes de heteroregramentos.
Nesse plano, vale notar que o debate atual a respeito das possveis implicaes
das novas descobertas neurocientficas sobre o conceito jurdico-penal de
culpabilidade ignora, acima de tudo, que uma figura de destinatrio de normas
que exclui o autocontrole responsvel no apenas pe fim ideia de autonomia
do sujeito, como tambm torna invivel a existncia das instituies legislativas
democrticas; afinal, quanto menos uma pessoa for tomada como responsvel
por sua aes e manifestaes, menos ela ser responsvel pelos atos que
realiza como colegisladora de sua ordem jurdica. Com isso, o que teramos
para usar das palavras de Kracauer uma sociedade na qual as coisas e
a lgica da reificao teriam dominado por completo a alma das pessoas. E
por isso que o conceito de cidado, que no mbito de uma Constituio
republicana considerado colegislador, e o conceito de pessoa de Direito, a
qual se considera sujeito de imputao de suas aes a manifestaes, devem
se esclarecer e se fundamentar reciprocamente.
Tanto o princpio de um governo republicano, conduzido por cidados
politicamente autnomos, quanto o princpio de uma imputabilidade que
31 [sumrio]
PREFCIO
atribui aos indivduos a responsabilidade por seus atos e proferimentos, par-

tilham um conceito de pessoa, a qual se move no plano lgico das razes
(Grnde), ou seja, que capaz de oferecer, de exigir e de criticar razes e
justificativas e, principalmente, tambm sensvel a razes, sendo capaz de
motivar-se e de orientar seu comportamento por elas. Esse , no limite, o
sentido original de responsvel16: aquele que capaz de justificar seus atos
e de responder por eles perante os outros. Enquanto pessoas deliberativas17,
ns participamos, como cidados, do processo legislativo republicano, ao
mesmo tempo que, como destinatrio das normas, tornamo-nos passveis de
imputao e de responsabilizao por nossas aes e omisses.
Obviamente, com isso, o que se extrai no nada mais que a constatao
de que existe uma relao geral entre governo republicano e imputabilidade
pessoal. A partir dessa relao, contudo, j se nota que os participantes da
situao hipottica do vu da ignorncia muito provavelmente no iriam abrir
mo do conceito de pessoa enquanto destinatria de normas. Afinal, se o
fizessem, eles no poderiam reconhecer a si mesmos como autores de sua
ordem jurdica e, ademais, no teriam qualquer razo para se envolverem em
um procedimento relativamente neutro de deciso sobre quais sero as bases
de cooperao de sua sociedade. Eles seriam apenas objetos, mas no sujeitos
desse processo. Talvez por isso Rawls sempre tenha frisado que a situao
hipottica da chamada posio original a que melhor expressa o carter
livre e racional da natureza humana.
Como as pessoas deliberativas interpretam e delineiam seus papis de
cidados colegisladores e de sujeitos imputveis, algo que depende obvia-
mente das diferentes condies sociais e temporais que determinam nossos
processos de autocompreenso e de autossignificao. aqui que se inserem
as variaes e as diferentes prioridades relacionadas ao j mencionado trip
de imputao. Como j apontado, a adoo de uma frmula de responsabili-
zao em detrimento de outra depende das circunstncias histricas, dos dados
sociais, do atual estgio de conhecimento de determinada sociedade, das
exigncias que as pessoas fazem umas s outras, das causas de exculpao
ou de excluso de culpabilidade que elas esto dispostas a reconhecer e de
onde se fixa a fronteira entre o que ainda o que no mais exigvel como
comportamento conforme ao Direito. verdade que o conceito de imputao
32 [sumrio]
objetiva que determina quando um resultado danoso pode ser visto como
obra de determinado sujeito pressupe a adoo de critrios de previsibili-
dade e de evitabilidade que devem ser levados em conta no processo de
autocompreenso das pessoas deliberativas. O que e o que no previsvel
para uma pessoa permanece dependente, sobretudo, do estgio do conheci-
mento e de sua distribuio no interior de determinada sociedade. apenas
do conceito de pessoa deliberativa, com suas respectivas repercusses sobre
os princpios de governo republicano e de imputao pessoal de responsabi-
lidade, que no se pode de modo algum abrir mo.
Outra consequncia que se extrai desse quadro implica reconhecer que a
conformidade ao Direito apenas pode ser exigida em relao quelas normas
que resultam de um processo legislativo republicano, conduzido com a par-
ticipao livre e igualitria de todos os cidados. Somente em relao s
normas que so legtimas nesses termos que se pode esperar observncia
por parte das pessoas. E isso deve ser considerado tambm para a imputao
da violao de uma regra. Ns s podemos legitimamente considerar deter-
minado comportamento como violao normativa quando aquilo que se viola
resultado de um processo legislativo republicano. Consequentemente, a
prpria imputao deve ver o agente sob as lentes de um conceito de destina-
trio de normas que aqueles cidados, enquanto pessoas deliberativas, acei-
taram para si no mbito de um processo pblico de autocompreenso poltica
(para o qual, vale dizer, basta o reconhecimento de um Direito de participao
poltica realizvel na prtica, no sendo necessria que ele seja efetivamente
exercido por todas as pessoas).
Aqui, no entanto, deve-se negar uma concepo de participao direta de
todos os cidados, nos termos de um conceito identitrio de autolegislao
de carter rousseauniano. O que se exige, na verdade, uma forma de envol-
vimento no processo legislativo democrtico-republicano caracterizada pela
igualdade de Direitos e de chances de participao em procedimentos pblicos
de formao de opinio e vontade. Tal proposta compatvel, por exemplo,
com uma democracia representativa e com a introduo de uma regra da
maioria; a legitimidade sempre provisria e passvel de questionamento com
o surgimento de novas concepes e novos posicionamentos dos resultados
extrados desses procedimentos depende sobretudo da existncia de uma
33 [sumrio]
PREFCIO
possibilidade de a minoria de hoje se tornar, no interior do processo poltico,

a maioria no futuro. Essa proposta, portanto, incompatvel com uma forma
de governo que nega aos cidados igualdade de Direitos polticos de partici-
pao (desde o Direito ao voto at o Direito liberdade de reunio e de opi-
nio), bem como com condies econmico-sociais que, por tornarem extre-
mamente difcil a sobrevivncia material de algumas pessoas, praticamente
impossibilitam que elas compreendam e exeram adequadamente seus Direitos
de participao poltica igualitria.
Do ponto de vista da atribuio de responsabilidade, isso significa que no
existe imputao legtima sem que haja normas legitimamente formuladas no
mbito de um processo legislativo republicano. Mas isso no deve ser entendido
como se fosse necessrio que cada cidado concordasse faticamente com deter-
minada norma para que sua violao pudesse ser legitimamente imputada ou
para que ela fosse entendida como parte legtima do corpo legislativo.
Na realidade, so o Direito e a chance de participao poltica que fun-
damentam a possibilidade de exigir a observncia das normas, inclusive
daqueles que, embora tenham dito no em determinado procedimento
pblico, restaram vencidos pelo entendimento da maioria. O Direito no
exige que esse no seja totalmente ignorado, mas apenas que ele no seja
aceito como razo determinante das aes daquele que o proferiu. Nesse
sentido, esse no continuar podendo ser manifestado nos procedimentos
legislativos democrtico-republicanos at que eventualmente se torne um
posicionamento majoritrio e revogue por completo a norma questionada.
Isso no impede que algum, no papel de cidado, deixe conscientemente
de seguir determinada regra, utilizando-se desse ato de desobedincia civil
para exigir da maioria dominante uma reforma legislativa; nesse caso, con-
tudo, ele ainda ter de arcar com a responsabilidade pela violao dessa
norma em especfico.
Finalmente, vale frisar que esse vnculo interno entre governo republicano
e imputao pessoal de responsabilidade tambm traz consigo uma nova
compreenso sobre o fenmeno delitivo. Precisamente porque ns, enquanto
pessoas deliberativas que atuam no plano lgico das razes, nos alternamos
nos papis de cidado e de destinatrio de normas, nossas aes e manifes-
taes no so apreendidas apenas como fenmenos passveis de descrio
34 [sumrio]
fsica, biolgica, psicolgica ou neurolgica, sendo tomadas, tambm, como

atos dotados de sentido comunicativo. Esse sentido deriva do fato de nossos
atos se referirem a razes que podem ser acatadas ou refutadas, precisamente
porque elas so trazidas ao jogo poltico por pessoas deliberativas que se
orientam por razes e argumentos.
Se uma ao que viola determinada regra deixa de ser refutada ou questio-
nada, ento isso significa que suas razes foram ao menos absorvidas, ou at
mesmo aceitas por sua sociedade, ainda que elas tenham se dirigido contra uma
ordem normativa legtima. Nesse caso, estamos diante de um ilcito cujo resultado
acaba sendo partilhado por todos, ou de um shared wrong18. A esse significado,
acrescenta-se ainda outro, resultante do fato de que, com o cometimento de um
ilcito, o prprio status de cidado da vtima afetado, posto que ela, enquanto
titular do Direito de autodeterminao, acaba por ser alvo de um processo de
heterodeterminao. O surgimento desses dois significados exige da sociedade
uma refutao por meio de processo de imputao que marque publicamente o
comportamento ilcito no apenas como uma alternativa de vida inaceitvel, mas
tambm como a obra de uma pessoa individualmente responsvel por ele.
No entanto, tal imputao apenas ser legtima se fundada nos princpios
acima mencionados e se os cidados de determinada comunidade se preocu-
parem em garantir as condies bsicas de socializao de toda pessoa respon-
svel, isso , se as circunstncias sociais e polticas estiverem constitudas de
modo que as pessoas possam efetivamente atuar de maneira responsabilizvel.
Esse mundo humano de que fala Siegfried Kracauer apenas existir se
os objetos e sua lgica reificada no nos dominarem, se eles no nos apartarem
de nossos atos, e se as relaes nas quais ns vivemos no forem tomadas
como meros elementos funcionais de sistemas parciais socialmente diferen-
ciados. Ou dito de maneira breve: se aquilo que ns fizermos for visto como
obra de nossas vontades, determinada por nossas prprias leis, de modo que
ns nos tornemos autores de nossos atos. Mas tambm nesse caso ainda res-
taria algo que nos impediria de imputar com a conscincia tranquila. Mesmo
em um mundo humano, restariam atos de humanos, que no so nem nunca
podero ser pessoas puramente deliberativas. Por conta disso, em toda
imputao, at mesmo naquelas conduzidas em uma sociedade humana, de
se esperar que haja sempre uma sobrecarga sobre as pessoas. Nesse sentido,
35 [sumrio]
PREFCIO
ao final dessa contribuio talvez seja-me permitido lembrar uma conhecida

composio de Johann Sebastian Bach, intitulada Das profundezas eu clamo
a Ti, Senhor, em cuja primeira estrofe pode-se ler:
Se condenares todos os pecados, Senhor,

quem resistir?
Contigo est o perdo, para que a Ti ns temamos
Tem piedade de mim com tal fardo.
36 [sumrio]
NOTAS
1 Texto adaptado de palestra apresentada pelo autor em Leipzig e em Bonn, nos meses
de junho e julho de 2011.
2 KRACAUER, S. Die Tat ohne Tter. Zum Fall Angerstein. In:______. Schriften.
vol. 5.1. Frankfurt am Main, 1925. p. 318 e ss.
3 HASSEMER, W. Person, Welt und. Verantwortlichkeit: Prolegomena einer Lehre

von der Zurechnung im Strafrecht. In: LDERSSEN, Klaus (Org.). Aufgeklrte Kriminalpolitik
oder Kampf gegen das Bse?. vol. 1. Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 354.
4 HAFFKE, B. Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz,

Freiheitsverbrgung und Symbolik. In: SCHNEMANN, B., ACHENBACH, H. & BOTTKE,
W. et. al. Festschrift fr Claus Roxin zum 70. Berlin: Editora, 2001.
5 KELSEN, H. Kausalitt und Zurechnung. In: sterreichische Zeitschrift fr

ffentliches Recht, n 6, 1954.
6 GNTHER, K. Die Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf der

Grundlage des Verstehens. In: LDERSSEN, K. (Org.). Aufgeklrte Kriminalpolitik oder
Kampf gegen das Bse?, op. cit. p. 83-104.
7 HABERMAS, J. Das Sprachspiel Verantwortlicher Urheberschaft und das Problem

der Willensfreiheit: wie lsst sich der epistemische Dualismus mit einem ontologischen Monismus
vershnen?. In: Deutsche Zeitschrift fr Philosophie n 54, vol. 5, 2006, p. 669-707.
8 GNTHER, K. Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im

gegenwrtigen Kapitalismus. In: HONNETH, A. (Org.). Befreiung aus der Mndigkeit:
ParadoxiendesgegenwrtigenKapitalismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2002, p. 117 140.
9 Ver: WILSON, J.Q. Moral Judgment: Does the Abuse Excuse threaten our legal
system?. Londres: Basic Books, 1997.
10 Para um panorama sobre a triste histria da reforma do 20 do Cdigo Penal

alemo, ver: SCHILD, W. Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, vol. 1, 2. ed. Baden-Baden:
Nomos, 2005, 20, n 9 e ss.
11 HASSEMER, W. & NEUMANN, U. Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 2. ed.

Baden-Baden: Nomos, 1, alneas 159 e ss.
37 [sumrio]
PREFCIO
12 Com isso, no se pretende negar que o argumento sartriano a favor de uma responsabilidade
absoluta do indivduo possui certo sentido existencial; contudo, o fato que tal sentido diz respeito
apenas vida de cada pessoa, e no a uma autocompreenso coletiva da sociedade. Cf. SARTRE,
JP. Das Sein und das Nichts. Hamburg: Rowohlt, Reinbek, 1991, p. 950-954.
13 Ver: DUBBER, M. The Sense of Justice: Empathy in Law and Punishment. New
York: NYU Press, 2006.
14 RAWLS, J. Eine Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1975, p.

27 e ss.
15 PETTIT, P. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford: Oxford

University Press, 1997.
Tambm: SKINNER, Q. Liberty before Liberalism. Cambridge: Cambridge Books,

1998, p. 82-84.
16 (N.T.): Aqui, o autor procura, por meio de um jogo de palavras, decompor o termo
alemo verantwortlich (responsvel), sugerindo que ele derive do verbo antworten (responder).
17 GNTHER, K. Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts?

berlegungen zum internen Zusammenhang zwischen deliberativer Person, Staatsbrger und
Rechtsperson. In: BRUNKHORST, H. e NISEN, P. (Org.). Festschrift fr Ingeborg Maus.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 83-104.
18 MARSHALL, S. e DUFF, A. Criminalization and Sharing Wrongs. In: Canadian

Journal of Law and Jurisprudence, 11, 1979, p. 7 e ss. No mesmo sentido, ver: DAGGER, R.
Republicanism and Crime. In: BESSON, S. e MARTI, J.L. (Orgs.). Legal republicanism.
Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 147 e ss e 158 e ss.
38 [sumrio]
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
:: AGGER, R. Republicanism and Crime. In: BESSON, S. & MARTI, J.L. (Orgs.). Legal
D
republicanism. Oxford: Oxford University Press, 2009.
:: UBBER, M. The Sense of Justice: Empathy in Law and Punishment. New York: NYU
D
Press, 2006.
:: NTHER, K. Die Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf der Grundlage

G
des Verstehens. In: LDERSSEN, K. (Org.). Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf
gegen das Bse?, vol. I. Baden-Baden: Nomos; Auflage: 1, 1998.
:: _ _____. Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts? berlegungen

zum internen Zusammenhang zwischen deliberativer Person, Staatsbrger und Rechtsperson.
In: BRUNKHORST, H. & NISEN, P. (Org.). Festschrift fr Ingeborg Maus. Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1998.
:: _ _____. Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im gegenwrtigen

Kapitalismus. In: HONNETH, A. (Org.). Befreiung aus der Mndigkeit: Paradoxien des
gegenwrtigen Kapitalismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2002.
:: ABERMAS, J. Das Sprachspiel Verantwortlicher Urheberschaft und das Problem der

H
Willensfreiheit: wie lsst sich der epistemische Dualismus mit einem ontologischen
Monismus vershnen?. In: Deutsche Zeitschrift fr Philosophie, n 54, vol. 5, 2006.
:: AFFKE, B. Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz,

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Freiheitsverbrgung und Symbolik. In: Schnemann, B., Achenbach, H. & Bottke, W. et.
al. Festschrift fr Claus Roxin zum 70. Berlin, 2001.
:: ASSEMER, W. & NEUMANN, U. Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 2. ed. Baden-

H
Baden: Nomos, 2010.
::
______. Person, Welt und. Verantwortlichkeit: Prolegomena einer Lehre von der
Zurechnung im Strafrecht. In: LDERSSEN, K. (Org.). Aufgeklrte Kriminalpolitik oder
Kampf gegen das Bse?. Vol. 1. Baden-Baden: Nomos, 1998.
:: ELSEN, H. Kausalitt und Zurechnung. In: sterreichische Zeitschrift fr ffentliches

K
Recht, 6, 1954.
39 [sumrio]
PREFCIO
:: RACAUER, S. Die Tat ohne Tter. Zum Fall Angerstein. In:______. Schriften. Vol. 5.1.
K
Frankfurt am Main, 1925.
:: ARSHALL, S. & DUFF, A. Criminalization and Sharing Wrongs. In: Canadian

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Journal of law and Jurisprudence, n 11, 1979.
:: PETTIT, P. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford: Oxford

:: AWLS, J. Eine Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt am Main: Suhrkamp; Auflage: 1.

R
Ausgabe, 1975.
:: SARTRE, JP. Das Sein und das Nichts. Hamburg: Rowohlt, Reinbek, 1991.
:: SCHILD, W. Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, vol. 1, 2. ed. Baden-Baden: Nomos,

2005.
:: SKINNER, Q. Liberty before Liberalism, Cambridge: Cambridge Books, 1998.
:: ILSON, J. Q. Moral Judgment: does the Abuse Excuse threaten our legal system?.
W
London: Basic Books, 1997.
40 [sumrio]
DIREITO PENAL E PERICULOSIDADE:
A POLTICA CRIMINAL ENTRE PREVENO,
COMBATE A PERIGOS E RETRIBUIO DE CULPA
Hans-Jrg Albrecht
H
o adeus a kant e a hegel
pouco mais de quatro dcadas, um importante escrito sobre a
Grande Reforma do Direito Penal alemo comemorava aquilo que
fora chamado de adeus a Kant e a Hegel1. Essa despedida, ampla-
mente tida como bem-vinda, foi tomada como fruto da modernizao do
Direito Penal iniciada pelo Programa de Marburgo de 1882, de autoria de
Franz von Liszt, e concluda com a Grande Reforma Penal ocorrida na Ale-
manha nos anos de 1969 e 1975. Nesse novo contexto, o Direito Penal no se
orienta mais pela retribuio e pela punio por fatos passados; pelo contrrio,
a ele confiam-se as funes de preveno e de proteo de bens jurdicos, as
quais tambm o fundamentam. Com isso, tanto a retribuio da culpa quanto
as consequentes autorreferncia e autossuficincia que regiam o Direito Penal
passam para um segundo plano. Assim, de fato , o que surgiu foi um conjunto
de normas voltado ao combate a perigos e criao das condies necessrias
efetivao da segurana dos cidados.
Essa mudana de foco pautada pela ideia de segurana pode ser perce-
bida em quatro das principais tendncias norteadoras da poltica criminal
contempornea:
(1) Em primeiro lugar, a lgica securitria de combate a perigos est na
base do surgimento de uma srie de tipos penais que, poca do comemorado
adeus a Kant e Hegel, ainda no desempenhavam o papel central que desem-
penham hoje. Com efeito, os chamados crimes de perigo abstrato passaram
a constituir elementos essenciais de um Direito Penal do Risco, fazendo com
que as margens de punibilidade fossem ampliadas por meio da punio de
meras condutas perigosas, antes mesmo que uma leso efetiva e (possivel-
mente) de larga escala viesse a ocorrer.
(2) Em segundo lugar, essa nova orientao pode ser percebida tambm
41 [sumrio]
PREFCIO
pela utilizao de mtodos de investigao e de produo de provas que, antes

da dcada de 1960, eram exclusividade dos servios secretos de inteligncia,
e que a partir de ento passam a fazer parte da ordem processual penal comum2.
Essa mudana tambm guarda relaes com a j mencionada proliferao de
tipos penais de perigo, na medida em que, por estarem estes voltados em parte
ao combate da chamada criminalidade transacional3, o uso de instrumentos
de investigao mais sofisticados surge como forma de compensar a ausncia
da figura de uma vtima que noticia a prtica de determinada infrao e d
origem a processos de investigao (tal como costuma ocorrer nas hipteses
dos chamados crimes de resultado).
(3) Em terceiro lugar, esse movimento tambm est presente na nova
sistemtica de sanes, desenvolvida a partir de meados dos anos 1990 e
marcada pela imposio de medidas de segurana a criminosos (sexuais)
considerados perigosos4. Dessa forma, acompanhando essa nova forma san-
cionatria preventiva, diversas medidas de sequestro e de confisco de proventos
de origem ilcita passam a serem vistas como importantes ferramentas para
o combate criminalidade organizada.
(4) Finalmente, uma quarta tendncia consiste no desenvolvimento de
novas formas de monitoramento de pessoas consideradas perigosas, de quem
se espera o cometimento de graves delitos.
Nesse amplo contexto, o Direito Penal posto a servio do combate a
perigos e de uma poltica de segurana voltada a garantir uma proteo efetiva
frente a criminosos sexuais perigosos, assassinos contumazes, terroristas e
organizaes mafiosas. Sobretudo aps os ataques de 11 de setembro de 2001,
ele vem cada vez mais sendo incorporado a uma ampla arquitetura de pre-
veno. Embora tenha sido comemorada de incio, hoje essa despedida de
Kant e de Hegel vista com certa reserva, as crticas levantadas contra essa
espcie de Direito Penal de Segurana chamam a ateno tanto para sua
crescente politizao e instrumentalizao quanto para as diversas violaes
de garantias bsicas que decorrem dessas mudanas5.
A partir desse plano, nota-se que os debates poltico-jurdicos vm tratando
de identificar supostas lacunas de segurana, bem como de refletir sobre
possveis formas de preench-las tanto por meio do Direito Penal material
quanto por meio de instrumentos processuais de coleta e intercmbio de
42 [sumrio]
informaes pessoais. Essa crescente referncia a supostas lacunas de segu-

rana caracterstica de uma poltica criminal que tem como foco precpuo
a preveno de graves danos e que, por se preocupar com fenmenos de alto
impacto/ baixa probabilidade de ocorrncia (high impact/ low probability),
acaba trazendo consigo questionamentos sobre se determinado resultado pode-
ria ter sido evitado, sobre como isso poderia ter sido feito e sobre quem seria
responsvel por fazer com que ele no ocorresse6.
Nas sociedades modernas, a segurana refere-se indiferenciadamente a
riscos, perigos e a garantias, tornando-se uma necessidade existencial dos
seres humanos7, e traz consigo uma complexa ideia condutora social8 que j
nos anos 1970 e 1980 fora objeto de uma srie de estudos sobre o que define
a qualidade de vida das pessoas. Nestes, percebe-se que o conceito de segu-
rana no equivale necessariamente a uma simplista proteo absoluta de
bens jurdicos.
A questo fica clara quanto notamos que, a exemplo do que ocorre com
o trfico virio, tambm se fala em segurana mesmo quando um sem-n-
mero de mortes e de leses apresenta-se como efeito colateral intrnseco a
todo tipo de atividade arriscada. Isso significa que a segurana e o sentimento
de segurana surgem quando h confiana de que os riscos, por serem con-
trolveis, no se consumaro em determinado caso concreto, ou mesmo que
consequncias de sua ocorrncia podero ser combatidas ou minimizadas
adequadamente pela sociedade civil e pelo Estado9. Tendo isso em conta,
preciso notar que os discursos mobilizados nas ltimas dcadas tm alterado
tanto a compreenso das pessoas frente a ameaas quanto o prprio conceito
de segurana outrora em voga10.
Com o foco assentado sobre essa lgica securitria, tambm o modo de
se compreender o Direito Penal vem se transformando. As demandas por
segurana tm colocado as vtimas e tambm as potenciais vtimas no
centro da poltica criminal e das campanhas polticas e, nessa perspectiva, o
ideal de segurana acaba entrando em choque com a concepo iluminista de
um Direito Penal voltado ressocializao do infrator11.
segurana, criminalidade e anlises de ameaa

Nas anlises sobre as condies de segurana de determinada populao, as
43 [sumrio]
PREFCIO
chamadas medies de nveis de ameaa (threat assessments12) vm

ganhando importncia crescente. O interesse nesse tipo de avaliao surge a
partir do momento em que as formas convencionais de avaliao das condies
de segurana de dada comunidade feitas, por exemplo, por meio de estats-
ticas criminais, relatrios peridicos de segurana e relatrios setoriais da
polcia passam a ser vistas como insatisfatrias13.
A partir de ento, elas comeam a ser complementadas (e muitas vezes at
substitudas) por prognsticos relativos ao provvel desenvolvimento da crimi-
nalidade, especialmente daquela extremamente violenta (como assassinatos em
massa, atentados suicidas etc.) e do terrorismo. Com isso, o combate preventivo
a perigos trazido ao centro poltico-criminal, ganhando importncia a inter-
veno sobre as circunstncias aptas a gerarem os resultados temidos pela
populao. Assim, no campo da luta contra o terrorismo, vem ganhando destaque
a criao de sistemas de preveno14, dedicados a investigar fenmenos varia-
dos, tais como a radicalizao de discursos polticos e ideolgicos15. Tais esti-
mativas de perigo so construdas e incentivadas pelas mesmas instituies
responsveis por seu combate e por sua erradicao. Desse modo, a polcia e os
rgos de servio secreto16, ao mesmo tempo em que respondem pela coleta e
pela anlise de informaes junto a centros antiterrorismo, tambm respondem
pelo combate a essa especfica fonte de perigo.
Tais prognsticos de perigo voltam sua ateno sobretudo para dois grupos
de fenmenos. Em primeiro lugar, para a criminalidade organizada transna-
cionalmente, bem como para o terrorismo nacional e internacional. Trata-se,
nesse plano, de combater a chamada criminalidade transnacional (ou cri-
minalidade do mercado negro), no mbito da qual servios e bens so objeto
de mercancia ilegal (como ocorre com o trfico de drogas, de pessoas e de
armas, bem como com a exportao de produtos perigosos e a chamada
lavagem de dinheiro). Ponto comum a todas essas hipteses o fato de seu
potencial lesivo dizer menos respeito s possveis consequncias nocivas
sofridas diretamente por vtimas individuais e mais resistncia e ao carter
duradouro das redes e organizaes, bem como aos danos que elas provocam
s instituies estatais e sociedade como um todo.
Leva-se em considerao tambm que esses prognsticos relacionam-se
ainda a uma crescente sensibilizao social frente violncia (especialmente
44 [sumrio]
a sexual), que surge a partir dos anos 1990. Desde a ampla divulgao dada
ao Caso Dutroux, na Blgica, e na esteira do potencial simblico gerado
pelo cometimento de crimes graves por parte de autores reincidentes, esfor-
os poltico-criminais tm se dedicado a tentar garantir a segurana da
populao frente a indivduos tidos como suspeitos ou como potenciais
autores de crimes sexuais e/ou violentos. Assassinatos em srie e atentados
suicidas alimentam o interesse poltico em identificar pessoas com alguma
inclinao para o crime, ainda que, em regra, essa tendncia ainda no tenha
se manifestado. Nesse plano, afirma-se que a violncia extrema presente
em assassinatos em srie, em atentados suicidas e na prtica de estupro
seguido de morte consiste em um fenmeno de baixa probabilidade, mas
com alto impacto (low probability/ high impact)17. Condutas que trazem
consigo consequncias extremamente gravosas despertam especial ateno
e interesse no desenvolvimento de tcnicas de preveno; sua baixa taxa de
ocorrncia, por outro lado, levanta especiais problemas de prognstico.
POLTICA DE SEGURANA JURDICO-PENAL

linhas de desenvolvimento de uma
poltica de segurana jurdico-penal
Na Alemanha, o desenvolvimento de uma poltica de segurana jurdico-
-penal pode ser identificado, no plano do Direito Material, sobretudo nas
mudanas no sistema de sanes (mais especificamente na reforma dos
dispositivos que tratam das prises preventivas, das medidas cautelares
patrimoniais e da imposio de multas pecunirias), e na proliferao de
tipos penais de perigo. No plano processual, por sua vez, essa poltica fica
evidente na ampliao do uso de tcnicas ocultas de investigao e perse-
cuo penal. Alm disso, noes como a de indivduos perigosos, sobre
as quais se constroem diversas estratgias de vigilncia e de monitoramento,
tornam patente certa tendncia de inter-relao entre o Direito Penal e o
Direito de Polcia.
Os chamados crimes de perigo abstrato constituem uma das marcas
distintivas de um Direito Penal de Perigo. Inicialmente restrita ao campo dos
delitos de trnsito, a partir da dcada de 1960, essa forma de tipificao passou
a ganhar terreno com o recrudescimento do combate ao narcotrfico. Em
45 [sumrio]
PREFCIO
seguida, em resposta criminalidade poltica e violncia atrelada ao terro-

rismo, passou-se a introduzir uma srie de tipos penais que sancionavam
preventivamente os prprios atos preparatrios de prticas violentas ( 98 a,
b e 91 do Cdigo Penal alemo18), fazendo surgir um importante debate sobre
at que ponto o adiantamento de punibilidade poderia ser feito de forma
legtima, para alm dos limites aceitveis da punio pela participao em
organizao terrorista (129 a e b), por um crime tentado ou mesmo pela
execuo de atos preparatrios prevista no 30 do Cdigo Penal19. Essa pol-
tica de criminalizao em estado prvio ocorrncia do dano tambm fez
parte da estratgia de preveno e de combate ao terrorismo formulada na
reforma da Unio Europeia, por meio da qual se determinou a punio de atos
de incitao ou de apoio a prticas terroristas, bem como de recrutamento e
de formao de membros de organizaes criminosas20. Tipos penais como
esses fazem referncia a supostos riscos e a potenciais fontes de leses a bens
jurdicos, partilhando, assim, das incertezas e da sensao de insegurana que
decorrem dos prognsticos de perigo.
Nesse plano, o terrorismo de motivao religiosa o que recebe maior
ateno das autoridades estatais, a ele sendo dedicadas muitas das anlises
de risco formuladas pela Polcia Europeia (Europol).
INCIDENTES TERRORISTAS (EVITADOS, INTERROMPIDOS E EFETIVAMENTE OCORRIDOS)
NOS PASES-MEMBRO DA EUROPOL, NMERO DE SUSPEITOS DE TERRORISMO, BEM COMO
RELAO ENTRE O NMERO DE SUSPEITOS E O NMERO DE INCIDENTES
450 413
400
350
300
250
237
200
150
110 110
100
50 40
22 29
1 1,7 4 5,5 0,7
0 2 2 1
ISLMICO SEPARATISTA EXTREMISMO EXTREMISMO CASOS
DE DIREITA DE ESQUERDA ISOLADOS
NMERO DE INCIDENTES NMERO DE SUSPEITOS SUSPEITOS POR INCIDENTE
Fonte: Europol, 2009. EU Terrorism Situation and Trend Report, p. 12-13.
46 [sumrio]
Contudo, a partir desse grfico possvel notar que os casos de terrorismo

relacionados ao islamismo so, na realidade, bastante raros. Por conta disso,
causa certa perplexidade o fato de ser sensivelmente alto o nmero de indiv-
duos considerados suspeitos por esse tipo de terrorismo, sobretudo se com-
parado com aqueles fundados em outras ordens de motivaes. bem verdade
que isso pode estar relacionado com as especificidades de estrutura de cada
grupo e de cada rede terrorista. No entanto, esse descompasso sugere que o
sistema de persecuo penal, por estar atualmente orientado preveno e
no represso de delitos, tem depositado sua ateno muito mais sobre atos
potencialmente lesivos, tais como os atos preparatrios de recrutamento e de
apoio a prticas terroristas em sentido amplo.
O objetivo de proteger a populao contra indivduos perigosos tam-
bm desempenhou um papel importante na reforma dos dispositivos que
regram as medidas de segurana, ocorrida em meados dos anos 1990. As
formas de interveno compem uma espcie prpria no sistema de penas
do Direito Penal alemo21. Servindo apenas e to somente garantia de
proteo da sociedade, elas independem da verificao de culpa do agente
e, precisamente por isso, so capazes de satisfazer as necessidades de
segurana, sobretudo nas situaes em que a sano penal limitada pela
culpa no capaz de faz-lo. Antes de 1998, o regramento dessas medidas
limitava sua imposio ao prazo de dez anos, sendo apenas depois dessa
data que o instituto passou a poder ser aplicado por um perodo indeter-
minado22. Com o advento da Lei de Combate aos Crimes Sexuais e a
Outras Condutas Perigosas, datada de 26 de janeiro de 199823, teve incio
uma ampliao do espectro de aplicao dessas medidas, as quais no incio
daquela dcada ainda eram vistas como antiquadas e dignas de extino24.
A partir de ento, elas passaram a ser aplicveis tanto preventiva quanto
retroativamente ( 66 a e b do Cdigo Penal). Ademais, desde 2008 sua
aplicao tambm prevista para atos delitivos praticados por jovens
infratores, que, de acordo com o Estatuto do Adolescente (7), devem ser
julgados por um tribunal especfico. No espectro dessas reformas, nota-se
uma clara flexibilizao dos requisitos necessrios imposio de medidas
de segurana a casos j julgados anteriormente. Verifica-se, ainda, uma
espcie de mudana do foco dado por esse instrumento, de modo que a
47 [sumrio]
PREFCIO
antiga figura do infrator habitual passa a ceder espao quela do delin-

quente perigoso. Nesse contexto, a periculosidade deduzida da histria
de vida do autor torna-se cada vez menos relevante. O que mais importa,
agora, o prognstico futuro, tornando o perigo representado pelo poten-
cial infrator o objeto central de um prognstico sustentado sobre as bases
da psiquiatria e da psicologia forense. No obstante tudo isso, recente-
mente o Tribunal Europeu para Direitos Humanos declarou a inconsti-
tucionalidade dos efeitos retroativos da Lei de Combate aos Crimes
Sexuais, de 1998, no que concerne eliminao da limitao temporal
aplicao das medidas de segurana, alegando que esta violava o prin-
cpio da irretroatividade da lei penal, prevista no Art. 7 da Conveno
Europeia de Direitos Humanos25. Ao contrrio do que decidiu o Tribunal
Constitucional alemo (ao entender que a referida eliminao no feriria
a proibio de retroatividade insculpida no Art. 102 da Constituio 26),
o Tribunal Europeu partira da ideia de que essas medidas, sobretudo
tendo em vista algumas de suas modalidades de execuo, deveriam ser
interpretadas como pena no sentido dado pelo Art. 7 da Conveno, e
que, portanto, tambm estariam sujeitas aos princpios bsicos que regem
essa espcie de sano criminal.
Paralelamente a isso, no final da dcada de 1980 tambm ganha impor-
tncia a recuperao de ativos ilcitos, vista desde ento como um elemento
central do combate criminalidade organizada. A deteco e a retomada de
valores derivados de atividades criminosas foram tematizadas na Conveno
de Viena sobre Drogas, de 1988, e em seguida na Conveno sobre Crimina-
lidade Transnacional, de 2000.
Na Alemanha, a implementao dessa poltica resultou em uma srie
de modificaes legislativas, tais como a criao do tipo penal de lavagem
de capitais (261 do Cdigo Penal), a ampliao dos dispositivos que tratam
de medidas de confisco e de sequestro ( 73 e ss.), o surgimento de penas
pecunirias ( 43a), bem como a criao de uma Lei de Lavagem de Dinheiro,
na qual as diretrizes de combate formuladas pela Unio Europeia encon-
tram-se delineadas27. A mola propulsora dessa busca pelo rastro do dinheiro
remonta facilidade concedida internacionalmente para que as autoridades
de cada pas possam apreender todo e qualquer provento cuja origem seja
48 [sumrio]
presumidamente criminosa28. Esse tipo de inverso do nus da prova, no

entanto, acaba por violar no apenas a presuno de inocncia, mas tambm
o prprio princpio da culpa (ao menos nos casos em que as medidas de
sequestro e de confisco de bens se apresentam como verdadeiras espcies
de pena). Por outro lado, tambm as chamadas penas pecunirias enfrentam
problemas: na Alemanha, a regra que permitia ao juiz, diante de um crime
apenado com dois ou mais anos de priso, impor ao autor de uma pena
patrimonial que atingisse a totalidade de seu patrimnio, acabou sendo
considerada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional alemo, na medida
em que violaria os princpios da culpa29 e da taxatividade (Art. 10, 2 da
Lei Fundamental).
Apesar dessas restries, permanece em vigor o procedimento de confisco
(73 d, Cdigo Penal), que permite a decretao de perda de patrimnio sempre
que o tribunal estiver convencido da origem delitiva de determinado valor,
ainda que no se consiga provar qual fora efetivamente o crime praticado pelo
autor. Em relao a essa hiptese, o Tribunal Constitucional no vislumbrou
qualquer violao, alegando que o procedimento de confisco, previsto no
Cdigo Penal alemo, seria uma medida estritamente preventiva (e no repres-
siva), do que decorreria a total falta de necessidade de avali-lo sob a tica do
princpio da culpa30.
Ao lado das medidas de recuperao de ativos e de congelamento de bens,
visando garantir a efetividade de um eventual sequestro (111, d, Cdigo de
Processo Penal alemo), nota-se tambm a criao de sistemas de ingerncia
preventiva sobre a esfera patrimonial das pessoas, fundados em uma lgica
de combate a perigos (por exemplo, o 33, alnea 2, da Lei de Polcia do
estado de Baden-Wrttemberg). A criao de departamentos especializados
de inteligncia financeira, muitas vezes independentes dos rgos judicirios,
surge com o objetivo de combater prticas de lavagem de dinheiro e de finan-
ciamento do terrorismo, sobretudo por meio de registros minuciosos das
operaes econmicas conduzidas por indivduos suspeitos.
Nesse contexto, a Organizao das Naes Unidas e a Unio Europeia
deram origem s chamadas listas negras do terror, nas quais constam nomes
e outros dados de pessoas, grupos e empresas que, supostamente, tm relaes
com organizaes terroristas (especialmente a Al Qaeda). A incluso de deter-
49 [sumrio]
PREFCIO
minado nome nessa lista tem por consequncia imediata o congelamento de

seus respectivos bens, assim como a imposio de fortes restries a suas
liberdades econmicas e de locomoo31; assim, o confisco patrimonial ligado
a essa espcie de morte civil passa a se justificar to somente pela mera
desconfiana que recai sobre um indivduo considerado suspeito.
Outro fenmeno de grande importncia consiste na proliferao do uso
de meios ocultos de investigao32. Na Alemanha, eles foram tratados pela
primeira vez nas leis sobre Estado de Necessidade de 1968, que introduziram
a previso de monitoramento telefnico como forma de produo de prova.
Por meio da Lei de Combate ao Narcotrfico, de 1992, outros meios ocultos
de investigao foram inseridos na legislao processual penal. Com a reforma
conduzida naquele ano, foram criadas as bases jurdicas para o uso de tcnicas
investigatrias que, no passado, eram utilizadas exclusivamente em casos de
terrorismo e de trfico de drogas33.
Com a introduo de dispositivos que autorizavam o recurso a escutas
ambientais, em 1998, a ampliao do nmero de meios de investigao
disposio das autoridades ganhou ainda mais fora. Finalmente, com a Lei
de Proteo contra os Perigos do Terrorismo Internacional, o Departamento
Federal de Investigaes Criminais (Bundeskriminalamt) se viu fortalecido
pela possibilidade de monitorar os fluxos de telecomunicaes e de se utilizar
de diversas tcnicas alegadamente voltadas a garantir a proteo da populao
frente insegurana. Ademais, desde 1992 observa-se a introduo de tcnicas
investigatrias entre o rol de poderes das autoridades policiais estaduais. No
ano de 2007, contudo, talvez fazendo frente a toda essa evoluo, concomi-
tantemente Diretiva Europeia n 2006/24 (que trata da reteno de informa-
es extradas de dados telefnicos), entra em vigor uma nova regulamentao
dos mtodos de investigao utilizados pelas autoridades estatais como forma
de adequar as regras processuais alems aos ditames internacionais, sobretudo
aps sucessivas decises restritivas a elas impostas pelo Tribunal Constitu-
cional alemo34.
Finalmente, o desenvolvimento da poltica de segurana ainda traz consigo
formas especficas de inter-relao entre Direito Penal, justia penal e Direito
de Polcia. Atualmente, conceitos relacionados ideia de preveno proliferam
em diferentes contextos pela aluso figura do indivduo perigoso35. Com
50 [sumrio]
essa expresso, faz-se referncia pessoa tomada como provvel fonte de

crimes graves, ainda que no tenha realizado nenhuma ao consumativa
capaz de justificar a instaurao de um processo judicial e a imposio de
sano penal.
Essas linhas-mestras da poltica criminal contempornea, aqui delineadas
apenas de forma muito resumida, incluem ainda discursos legitimadores fun-
dados nas ideias de periculosidade e de segurana e em uma maior demanda
por interveno penal, dando origem a processos de comunicao social e
jurdica pautados pelo conceito de risco.
discursos jurdicos e polticos

sobre segurana e direito penal
Os discursos jurdicos e polticos desenvolvem-se a partir de diferentes
temticas36:
SEGURANA E LIBERDADE
Em primeiro lugar, verifica-se na atualidade uma crescente tematizao do
que seria uma suposta tenso envolvendo a eficincia do processo penal e
da poltica de segurana, de um lado, e a liberdade dos cidados, de outro.
Os debates sobre essa relao conflituosa entre segurana, eficincia e liber-
dade vm sendo marcados por um deslocamento da funo atribuda ao
Direito Penal, do qual se exigem mais e mais medidas garantidoras da
segurana37 e pela nfase dada a riscos excepcionais atribudos crimina-
lidade organizada transnacional e, sobretudo, ao terrorismo internacional.
Com isso, tambm o conceito de segurana ganha novos contornos, pas-
sando a ser entendido cada vez mais como segurana frente criminalidade
e sobretudo frente violncia, convergindo nos conceitos de segurana
interna e segurana externa38.
O problema central consiste certamente na simples constatao de que
a segurana em sentido amplo constitui necessariamente pressuposto da
liberdade, de modo que, na realidade, no pode existir qualquer oposio
entre esses dois valores. A liberdade apenas pode ser exercida se existirem
condies sociais bsicas de segurana que permitam a fruio desse Direito.
Essa discusso, portanto, surge porque esto em jogo diferentes concepes
51 [sumrio]
PREFCIO
tanto sobre o que significa ter segurana quanto sobre em que medida ela
efetivamente est sendo ameaada.
Essas diferentes formas de conceber a segurana esto relacionadas a
problemas de ordem metodolgica e terica decorrentes das diferentes pos-
sibilidades de interpretao de dados e de fatos relacionados ao tema. Em
regra, o paradigma de interpretao que vem sendo utilizado remonta Pre-
sidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice
norte-americana de 196739, para quem as taxas de criminalidade teriam sido
sempre demasiadamente altas e que, portanto, no obstante a conhecida tese
de Durkheim sobre a normalidade do fenmeno do crime, sempre haver
demasiada criminalidade.
Contudo, interpretaes alternativas para o tema podem ser perce-
bidas, por exemplo, a partir dos estudos consolidados no 2 Relatrio
Peridico de Segurana alemo. Nele, fica evidente como so raros os
casos de criminalidade grave (o que no impede, verdade, que eles
afetem a segurana das pessoas), como eles constituem uma parcela muito
restrita da criminalidade total que atinge a populao e como (apesar de
assim no parecer opinio pblica e mdia) no apenas no esto se
tornando mais comuns, como, na realidade, vm se tornando cada fez
menos frequentes com o passar do tempo. Apesar de trazer essas infor-
maes, o Relatrio faz referncia a uma dramtica mudana (nas
condies de segurana), com destaque para a forte sensao de ameaa
constante provocada pelo terrorismo internacional islmico (sobretudo
aps o desarmamento de duas bombas plantadas em estaes de trens
em 2006 as quais, vale frisar, tambm constituem fenmenos raros e
isolados) 40. Se, no entanto, partirmos de um estudo de longo prazo rea-
lizado entre 1991 e 2008, perceberemos que o terrorismo internacional
figurou em apenas dois momentos (em 2003 e 2007) como um dos sete
maiores medos da populao alem. O medo da criminalidade, por
sua vez, se mostra relevante apenas entre 1991 e 1997, depois disso no
mais. A partir de ento, ganham espao muito mais os medos relaciona-
dos deteriorao das condies econmico-sociais, especialmente em
relao ao aumento do custo de vida nas cidades e ao aprofundamento
das crises econmicas (cf. Grfico 2).
52 [sumrio]
OS PRINCIPAIS MEDOS DA POPULAO ALEM
8
7
6
5
4
3
2
1
0
91
92
93
94
95
96
97
98
99
00
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20
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19
20
20
20
20
20
CRIMINALIDADE TERRORISMO IMIGRAO
QUEDA NO PADRO DE VIDA CRISE ECONMICA
Fonte: pesquisas de opinio anuais formuladas pela companhia de

seguros R + V Versicherung, disponvel no site [http://www.ruv.de]
(Acesso em: 20.jun.16).
Apesar disso, preciso reconhecer que ainda no existe nenhum consenso

sobre qual seria o verdadeiro potencial de intimidao das novas formas de
criminalidade, bem como sobre se e de que modo elas afetam as condies de
segurana de determinada comunidade. Uma das principais razes para essa
falta de consenso reside no fato de que, at hoje, no se encontrou um critrio
satisfatrio para se medir a quantidade e a qualidade da segurana de determi-
nada populao. Isso pode ocorrer como j sugeriu Hassemer porque as
demandas de segurana parecem infinitas, no podendo nunca ser plenamente
satisfeitas41. Essa impresso tambm est presente no diagnstico paradoxal de
que um aumento das condies de segurana vem sempre acompanhado de um
aumento da sensao subjetiva de insegurana42. Esse problema, em si j rele-
vante, torna-se ainda maior quando lembramos que, frente a novas formas de
criminalidade, os padres convencionais de interpretao dos perigos tendem
a se mostrar ineficazes, dado que esse tipo de medio tem por base prognsticos
cujos pressupostos so normalmente controversos.
53 [sumrio]
PREFCIO
O descompasso entre as condies reais e as sensaes subjetivas de

segurana j vem h tempos sendo descrito como paradoxo43. E isso fica muito
evidente quando notamos que as sensaes de insegurana so muito mais
acentuadas em grupos que esto menos sujeitos a figurar como vtimas de
prticas criminosas. Em diversas pesquisas, homens e mulheres idosos se
mostram submetidos a fortes sensaes de insegurana, muito embora eles
estejam sujeitos a nveis de violncia muito menores do que, por exemplo, os
jovens do sexo masculino44.
As estatsticas tambm mostram que os entrevistados tendem a notar
um aumento da criminalidade geral de sua cidade ou de seu estado ao mesmo
tempo em que consideram que a criminalidade de seu bairro ou de sua vizi-
nhana permanece estvel ou sem grandes variaes45. Que essas distintas
apreenses de perigo (e com isso as diferentes sensaes de insegurana)
ocasionalmente podem levar a decises fatais que efetivamente afetam as
condies objetivas de segurana da populao algo que se percebe, por
exemplo, pela massiva queda no uso de avies em favor do recurso a trans-
portes terrestres, ocorrida aps os ataques de 11 de setembro46; nos Estados
Unidos, essa mudana de padro levou a um adicional de 1.600 mortes por
acidentes de veculos nas estradas norte-americanas.
CULPABILIDADE, PREVENO E PERICULOSIDADE

No ano de 2005, o Ministro do Interior Otto Schily refletia sobre a possibili-
dade de criao de uma deteno preventiva de indivduos suspeitos de pra-
ticarem terrorismo47. Tratava-se, poca, da proposta de uma custdia de
segurana pautada exclusivamente pela periculosidade presumida de deter-
minada pessoa. Tal medida encontra paralelos na poltica de enemy combatant
dos Estados Unidos48, bem como na priso provisria por tempo indetermi-
nado aplicada pelo Reino Unido aos estrangeiros suspeitos de terrorismo,
prevista no Anti-Terrorism, Crime, and Security Act de 2001 o qual, porm,
acabou sendo declarado ilegal pela House of Lords, por violar o Art. 5, alnea
14 da Conveno Europeia de Direitos Humanos49, tendo sido substitudo por
outras espcies de medidas de segurana.
Na Alemanha, esse tipo de custdia est condicionado ao cometimento
de determinado crime (grave); a priso provisria fundada no risco de
54 [sumrio]
reincidncia delitiva ( 112a do Cdigo de Processo Penal) tambm exige

que haja suspeita de cometimento de um crime grave especfico. Igual-
mente, as Leis Policiais estaduais permitem um aprisionamento por um
curto e determinado perodo (entre uma a duas semanas) apenas quando
se est diante do perigo iminente de ocorrncia de um srio delito. As
novas formas de deteno preventiva, no entanto, nada tm a ver com esses
tipos tradicionais de custdia. Afinal, elas no se restringem s mencio-
nadas condies de perigo relacionadas ao cometimento de crimes espe-
cficos. Pelo contrrio, nos novos casos, trata-se de focar a ateno do
sistema sobre pessoas que, por pertencerem a grupos radicais ou por dete-
rem alguma outra caracterstica socialmente indesejada, so consideradas
de modo genrico como perigosas, independentemente de gerarem um
perigo iminente especfico de ocorrncia de determinado ato delitivo gra-
voso. A deteno preventiva fundada em uma frmula genrica de peri-
culosidade, contudo, afeta a conformao dada pela atual jurisprudncia
do Tribunal Constitucional alemo ao princpio da proporcionalidade.
A Conveno Europeia de Direitos Humanos considera admissvel o
uso de detenes preventivas apenas para casos relacionados a um rol restrito
de crimes excepcionalmente graves. Isso vale, por exemplo, para as detenes
de pessoas com distrbios psquicos que, por conta disso, representam um
grande perigo para si e para os outros, bem como para as detenes de
dependentes de lcool ou de drogas, ou mesmo daqueles capazes de propagar
contagiosamente doenas graves na populao (cf. Art. 5, alnea I, e, da
Conveno Europeia). Nesse plano, o Tribunal Europeu para Direitos Huma-
nos sustentou que a deteno provisria fundada em uma frmula de peri-
culosidade genrica violaria direta e injustificadamente o direito fundamental
liberdade50.
Os debates sobre o quanto de liberdade que se abre mo em nome da
segurana mostram-se como expresso clara de uma sensvel reorientao da
poltica criminal contempornea, que cada vez mais se pauta por critrios de
preveno e coloca o sistema jurdico-penal em funo de uma lgica de
periculosidade. Nesse contexto, todas as reformas at aqui discutidas como
a ampliao da custdia de segurana, a criao de mecanismos eficientes de
sequestro e de confisco patrimoniais, a proliferao de tipos penais de perigo
55 [sumrio]
PREFCIO
etc. seguem sempre o mesmo fio condutor: por meio delas, a interveno
jurdico-penal deixa de estar voltada culpabilidade atribuda por um tribunal
por conta de determinado crime e passa a estar fundada na necessidade de
preveno de perigos especialmente graves.
COLETA E SISTEMATIZAO AMPLAS DE INFORMAES

A partir de outro registro, um terceiro discurso que se insere nesse quadro
diz respeito a uma suposta necessidade estatal de coleta, sistematizao e
elaborao de informaes pessoais por parte de rgos de segurana e de
persecuo penal com o fim formular prognsticos de risco, de conduzir efi-
cientemente investigaes criminais e, desse modo, garantir a segurana da
populao. Com efeito, a crescente ampliao e o refinamento das redes de
dados pessoais vm sendo descritos como duas das caractersticas principais
das sociedades desenvolvidas51.
Nesse contexto, tanto instituies de proteo de dados pessoais quanto
organizaes de Direitos humanos tm chamado a ateno para certa voraci-
dade estatal por dados e informaes pessoais de seus cidados, criticando o
que seria uma espcie de morte da esfera privada, cuja possibilidade de
ocorrncia aumenta ainda mais quando tecnologias da informao e amplos
processos de coleta de dados passam a ser utilizados sob a justificativa de
contriburem para a preveno de riscos e para uma conduo mais eficiente
das investigaes em matria criminal. Com isso, percebe-se como as limi-
taes impostas pelo Tribunal Constitucional no mbito do julgamento da
constitucionalidade da Lei do Censo52 so frgeis caso a reteno e a preser-
vao de dados telefnicos e telemticos continuem sendo tomadas como
pressupostos necessrios a uma poltica de preveno mais efetiva. Afinal,
com a aluso aos valores de proteo contra riscos e de eficincia das perse-
cues penais, o que se fornece uma legitimao indiscriminada de toda e
qualquer forma de coleta e de reteno de dados pessoais. No por acaso
que, no julgamento sobre eventual inconstitucionalidade das regras de coleta
e preservao de dados telefnicos, o Tribunal argumentou no haver qualquer
violao constitucional se a reteno de informaes feita com vistas
preveno53, abrindo-se caminho, assim, para o surgimento de novos sistemas
de informao voltados a essas finalidades.
56 [sumrio]
CRIMINALIZAO EM ESTGIO PRVIO EFETIVA OCORRNCIA

DE DANO, TIPOS PENAIS DE PERIGO, PROGNSTICOS DE RISCO
E COMBATE A PERIGOS
O discurso sobre a necessidade de coleta de dados pessoais para a garantia
de uma proteo eficiente contra perigos mantm uma relao estrita com a
pergunta acerca da existncia de situaes e de contextos que justificariam
uma interveno preventiva por meio de tipos penais de perigo e de instru-
mentos ocultos de investigao criminal. Nesse plano, nota-se que a percepo
da populao em relao a formas especialmente perigosas de criminalidade
est fortemente relacionada com um aumento das demandas pelo uso de
mtodos ocultos de investigao. Acima, fez-se referncia s particularidades
da chamada criminalidade transacional; com efeito, o comrcio de armas,
de drogas e at de pessoas traz consigo especificidades e colocam o Direito
Penal diante de problemas distintos daqueles envolvendo o combate crimi-
nalidade convencional. Por um lado, estruturaes de redes e de organizaes,
fluxos de ofertas e demanda, quebras de concorrncia e compartimentalizao
de mercados demonstram quo importante a coleta e a sistematizao de
informaes pode ser.
preciso ainda lembrar que, em contextos como os de terrorismo e de
outras formas de violncia extrema, estamos lidando com fenmenos de high
impact/ low probability, isto , com crimes que, muito embora sejam pouco
comuns, acabam representando um potencial de dano extremamente signifi-
cativo. Por isso que se costuma afirmar que as decises nesse campo envol-
vem custos polticos muito grandes. Afinal, se providncias deixam de ser
tomadas e um resultado danoso ocorre por conta disso, um forte prejuzo
poltico recai sobre aquele que deveria ter adotado medidas interventivas. Se,
por outro lado, providncias cabveis so tomadas visando a uma preveno
eficaz de grandes riscos, nada impede que algum as veja como custos mate-
riais e imateriais excessivamente altos, dado que aquilo que se previne no
pode ser usado como argumento legitimador, j que o resultado danoso que
serviria para ponderar os custos e benefcios da interveno normalmente no
chega sequer a ocorrer.
A problemtica envolvendo resultados de low probability/ high impact
est estritamente ligada aos problemas relativos aos prognsticos de perigo
57 [sumrio]
PREFCIO
utilizados para fundamentar a imposio de detenes preventivas. At o

presente momento, uma srie de posicionamentos crticos se concentrou em
discutir os prognsticos aplicados realidade norte-americana54. Independen-
temente da forma como eles se manifestam (se como prognoses estatsticas
ou clnicas), eles se baseiam em anlises comparativas, de modo que sua
capacidade de acerto depende necessariamente da frequncia com que o
resultado previsto ocorre na realidade. Assim, resultados muito incomuns
conduzem a prognsticos com uma taxa de acerto muito baixa, expressa tanto
em falsos positivos (a ocorrncia do resultado prevista sem que efetiva-
mente venha acontecer) quanto em falsos negativos (a no ocorrncia do
resultado prevista, mas este vem efetivamente a acontecer depois).
O atual estgio dessas anlises sugere que toda previso de periculosidade
est sujeita a uma grande chance de erro, e que, diante disso, resta apenas
decidir qual taxa deve ser reduzida, com o consequente aumento da outra. A
lgica de segurana tende a dar preferncia diminuio da taxa de falsos
negativos, fazendo com que muitas pessoas prefiram se submeter a prticas
preventivas mesmo sem representarem qualquer perigo (dado que muitas delas
no cometeriam atos violentos mesmo podendo faz-lo), aumentando-se expo-
nencialmente, assim, os dficits de liberdade na comunidade em que vivem.
PROPORCIONALIDADE
Outro discurso que ganha espao diz respeito efetivao do princpio da
proporcionalidade. Por um lado, sabe-se que a punio de crimes de perigo
abstrato, assim como a imposio de medidas preventivas independentes da
atribuio de culpa, levanta questionamentos sobre a necessidade e a adequa-
o dessas formas de interveno, bem como sobre a necessidade de ponde-
rao entre interesses persecutrios e direitos fundamentais de liberdade. Por
outro lado, sobretudo em relao aos mtodos ocultos de investigao cri-
minal que o princpio da proporcionalidade ganha especial importncia. Isso
porque tais ferramentas, assim como ocorre com a interceptao telefnica,
costumam ser utilizadas de forma ampla e muitas vezes indiscriminada,
fazendo com que tambm uma grande quantidade de pessoas no suspeitas
seja por elas atingidas. Com isso, so produzidas no apenas informaes que
dizem respeito ao passado de suspeitos, mas tambm dados que podem ser
58 [sumrio]
utilizados em prognsticos preventivos contra qualquer pessoa, violando-se,

assim, a intimidade de terceiros independentemente de serem esses dados
parte da esfera personalssima de um indivduo, e sem que eles sejam objeto
de uma contestao adequada por meio de procedimentos jurdicos formais
especficos (tal como ocorre com aqueles efetivamente acusados em um pro-
cesso criminal).
Dessa forma, o Tribunal Constitucional alemo entendeu que saber que
estamos sendo vigiados constitui uma das garantias de exerccio ativo dos
Direitos de todo cidado e um elemento central de toda democracia em real
funcionamento. De acordo com o Tribunal, portanto, no seria apenas a liber-
dade do indivduo que estaria sendo violada pelo perigo constante de coleta
secreta de informaes pelo Estado; esse aparato tambm acabaria afetando
o bem comum, isto , o interesse geral da populao como um todo, na medida
em que a autodeterminao constitui uma das condies bsicas de existncia
de um regime democrtico fundado na capacidade de ao e de participao
de seus cidados55.
De fato, o princpio da proporcionalidade encontra-se no centro das aten-
es do legislador e daqueles que determinam a realizao de medidas inves-
tigatrias. Sua efetivao garantida, por exemplo, pela criao de grupos de
delitos que tratam de formas de criminalidade grave, organizada e transna-
cional, fazendo com que perigos especialmente importantes sejam enfrentados
a partir de um tratamento diferenciado. Por outro lado, ele tambm est pre-
sente na submisso de instrumentos persecutrios clusula de reserva de
jurisdio, nas limitaes relacionadas ideia de ultima ratio, na proibio
de produzir ou de rejeitar provas em casos excepcionais, na necessidade de
citao e de ampla comunicao dos interessados no processo, no desentra-
nhamento de provas ilcitas, no controle interno feito por meio de remdios
constitucionais e no controle externo feito pelo monitoramento contnuo da
prtica judicial, para a qual contribui muito a criao de mecanismos de
transparncia post facto e a publicao de estatsticas que garantam calcula-
bilidade e clareza sobre o uso de meios ocultos de investigao.
Obviamente, essas formas de transparncia podem se mostrar contrapro-
dutivas e prejudiciais aos objetivos dessas tcnicas investigatrias. Talvez isso
explique, inclusive, porque no passado existiu um dficit de estudos empricos
59 [sumrio]
PREFCIO
to sensvel em relao aos atos de comunicao dos envolvidos no processo56,

e porque, exceo do que ocorre com as escutas telefnicas e ambientais e
com o fluxo de dados, no foi atribudo s autoridades estatais qualquer dever
de documentar ou de publicar as informaes colhidas por meio de todas as
demais tcnicas ocultas de investigao.
O NCLEO DOS DIREITOS DE LIBERDADE

Outro debate central aquele sobre o ncleo dos Direitos liberdade e
privacidade, isto , sobre aquilo que deve ser visto como indispensvel nos
Direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional alemo tem proferido uma
srie de decises nos ltimos anos, estabelecendo limites para o uso indis-
criminado de escutas telefnicas e de outras formas ocultas de investigao57.
Foram proibidas, por exemplo, modalidades excessivamente amplas de vigi-
lncia e de monitoramento 58, tendo sido frisado que outras tcnicas de
investigao e outros instrumentos preventivos do Direito de Polcia (tais
como a escuta telefnica59) no devem se imiscuir no ncleo da esfera pri-
vada dos indivduos60.
Igualmente, preciso assegurar esse ncleo tambm no caso das escutas
clandestinas ainda em curso, cessando-as imediatamente se elas no respei-
tarem limites mnimos. Tais decises judiciais elevam os custos da utilizao
de tcnicas ocultas de investigao e, ademais, aumentam as limitaes eco-
nmicas que se impem sobre esses instrumentos. Tanto assim que a juris-
prudncia do Tribunal Constitucional acabou ensejando um processo de
reforma que culminou na Nova Regulamentao de Escutas Telefnicas e de
outras Formas de Investigao, assim como em uma modificao da Diretiva
Europeia n 2006/24. Com isso, ao lado do objetivo de harmonizar as regras
processuais relacionadas a essas modalidades de investigao, o que se buscou
foi adequar seu uso aos parmetros delineados pelas decises do Tribunal
Constitucional. Por um lado, este reconhece a necessidade de uso de meios
de instruo sofisticados; por outro lado, no entanto, sublinha que tais inter-
venes no podem afetar o ncleo da esfera privada das pessoas61.
verdade que o julgamento sobre a constitucionalidade das escutas
ambientais, no mbito do qual a proteo desse ncleo foi especialmente
acentuada, foi recepcionado tanto com manifestaes de concordncia quanto
60 [sumrio]
com crticas62. De qualquer modo, fato que a clara referncia a uma defesa
absoluta desse ncleo acabou gerando uma forte reduo nos casos de escutas
ambientais existentes (que poca no eram extremamente numerosos). Em
estudo conduzido pelo Departamento Federal de Investigaes Criminais
sobre a utilizao das escutas, faz-se referncia ao aumento de problemas
enfrentados pelas autoridades persecutrias por conta da necessidade de asse-
gurar a esfera privada dos indivduos; ao mesmo tempo, sugere-se que essa
proteo seria mais bem garantida se o monitoramento de residncias fosse
autorizado por lei, o que, no entanto, no significaria outra coisa que a absoluta
eliminao de qualquer mbito intocvel da esfera privada dos indivduos63.
Essa postura no pode ser chamada de proteo de Direitos fundamentais;
afinal, se uma proposta desse tipo fosse aceita, tudo que privado estaria a
princpio suprimido, permitindo-se, no mximo, que uma anlise post facto
verificasse o que podia e o que no podia ter sido objeto de investigao. Tanto
assim que, em um segundo patamar de proteo, decises do Tribunal
Constitucional admitiram64 o uso de tcnicas de investigao como as escutas
telefnicas preventivas65 e as investigaes conduzidas na internet66; para
tanto, contudo, frisou-se a importncia de garantir que as informaes relativas
ao ncleo da esfera privada dos indivduos no sejam levantadas, ainda que,
at o momento, se saiba pouco sobre quais seriam as melhores formas de
implementao dessa proteo67.
ACEITAO E LEGITIMIDADE
As tcnicas ocultas de investigao so tambm analisadas sob o prisma da
confiabilidade depositada no Estado e em suas instituies (aceitao e legi-
timidade). Por esse plano, costuma-se fazer referncia a pesquisas de opinio
que tratam de uma considervel aquiescncia da populao em relao ao uso
geral de tcnicas de investigao e de um amplo monitoramento tcnico68
(someone to watch over me). No entanto, esse grau de concordncia cai con-
sideravelmente assim que essas modalidades passam a ser propostas para o
entorno prximo do entrevistado, isto , para sua vizinhana ou sua esfera
ntima (scanners para o corpo).
Do ponto de vista da legitimao poltica, portanto, trata-se de uma dis-
cusso sobre a confiana dos cidados enquanto elemento-chave de uma
61 [sumrio]
PREFCIO
sociedade democrtica, bem como sobre a necessidade de assegurar esferas

de liberdade e de intimidade sobre as quais se espera que no haja qual-
quer interveno.
A ATRIBUIO AOS PARTICULARES DE DEVERES

DE COMBATE CRIMINALIDADE
Nesse contexto, com o advento da Diretiva Europeia n 2006/24 e da obriga-
toriedade de coleta e reteno de dados telefnicos, ganha especial ateno a
discusso sobre os custos envolvidos nesse processo, isto , sobre quem dever
arcar com os gastos derivados da construo dessa estrutura de monitoramento
dos fluxos de telecomunicao. A compreensvel postura do governo e do
legislativo pretendera atribuir esses nus s prprias empresas de telefonia.
No entanto, diversos tribunais constitucionais da Europa manifestaram-se
contrrios a essa proposta, restringindo-a significativamente69.
Ao setor privado, obviamente, interessa no arcar com o custeio desse
sistema de monitoramento. Tanto assim que, para se contrapor proposta
do governo, as empresas levantaram argumentos relativos ao Direito de pro-
priedade que estaria sendo violado com estas imposies e argumentos rela-
tivos a possveis distores na livre concorrncia que poderiam surgir com a
adoo dessa poltica. E isso vale tanto para as empresas de telecomunicao,
que teriam de arcar com grandes custos materiais e pessoais para viabilizarem
a implementao dessas tcnicas de monitoramento quanto para as exigncias
de controle e fiscalizao de operaes suspeitas de lavagem de dinheiro,
impostas s instituies financeiras70. Essa discusso, prvia prpria apli-
cao das diretrizes europeias, coloca em evidncia um complexo problema,
que envolve desde os relevantes prejuzos que podem vir a ser impostos aos
provedores de telecomunicao71, at uma diminuio sensvel dos investi-
mentos aportados nesse setor da economia nacional72.
COMBINAES: TCNICAS OCULTAS DE INVESTIGAO,

MTODOS DE PRODUO DE PROVA QUE INDUZEM O SUSPEITO
A ERRO E CORREO (FAIRNESS) PROCEDIMENTAL
Constantemente, tambm se nota o uso combinado de tcnicas ocultas de

investigao e de medidas de persecuo criminal que induzem o suspeito a
62 [sumrio]
erro. A correo (fairness) processual dessa combinao vem sendo objeto

de importantes debates, nos quais se discute, por exemplo, se provas produzidas
de forma a enganar o acusado podem ou no ser introduzidas e valoradas no
processo penal.
Em um caso paradigmtico citado nesse plano, tratava-se de debater a
correo do ato de escutar dilogos travados por presos no interior de suas
celas, ou mesmo das salas em que recebiam suas visitas73. A isso se acres-
centam ainda prticas policiais que, de forma similar, omitem aos suspeitos
a informao de que suas conversas com outras pessoas esto sendo ouvidas
e registradas, ou mesmo que gravam interrogatrios sem conhecimento do
acusado74. Tanto em um caso quanto em outro, o que ocorre uma induo,
por parte de policiais ou membros do servio secreto, para que pessoas
realizem determinada conduta que pode lhe vir a ser prejudicial no futuro.
Sobretudo nos casos de venda e consumo de substncias entorpecentes, esse
tipo de tcnica de persecuo foi amplamente utilizada desde a dcada de
197075. Esse problema alcana tambm as atividades dos funcionrios de
servios secretos de investigao, dos informantes e est presente ainda na
prtica de ilcitos sob a vigilncia e por incentivo de agentes policiais. Todos
esses temas foram, desde sua introduo, objeto de discusso nos tribunais
superiores, tendo sido avaliados at mesmo pelo Tribunal Europeu de Direi-
tos Humanos76.
Naquela oportunidade, tratava-se, fundamentalmente, de discutir o alcance
do princpio do nemo tenetur, a correo procedimental da adoo das tcnicas
persecutrias e, sobretudo, os limites aceitveis da utilizao de mtodos
ocultos e muitas vezes enganadores de investigao e de instruo criminal.
Tanto o Superior Tribunal e o Tribunal Constitucional alemes quanto o Tri-
bunal Europeu de Direitos Humanos concordaram que uma persecuo penal
eficiente das mais novas formas de criminalidade precisaria lanar mo de
tcnicas especiais e, inclusive, ocultas, de coleta de informao e de produo
de prova77. Porm, ao partir de diversos precedentes extrados de suas prprias
jurisprudncias, os tribunais consideraram importante estabelecer limites
claros ao uso indiscriminado desses recursos, de modo que, antes de se induzir
uma pessoa a prejudicar a si prpria, sejam consideradas questes importantes,
como o grau de suspeita que recai sobre ela, a gravidade dos fatos que lhe so
63 [sumrio]
PREFCIO
imputados e a magnitude dos problemas persecutrios que surgiriam se tais

medidas no fossem adotadas78.
No obstante essas limitaes, contudo, o Superior Tribunal de Justia
alemo entendeu que a no observncia desses critrios no ensejaria qual-
quer nulidade no processo, apenas justificando uma diminuio da pena que
eventualmente venha a ser imposta. Por outro lado, o Tribunal Constitucional,
em deciso proferida no ano de 2000, entendeu que a atuao de agentes
secretos e de informantes, com exceo de quando recebem passivamente
informaes, estaria condicionada a uma autorizao legal especfica para
poderem induzir pessoas a prestarem declaraes de qualquer ordem79. A
partir da, a gravao clandestina de interrogatrios encontra-se estritamente
ligada a diversas outras tcnicas atentatrias correo (fairness) processual,
como a presso do acusado para que preste informaes que lhe so preju-
diciais80, o recurso priso arbitrria e a presos dispostos a cooperar com
a realizao de escutas ambientais clandestinas, ou mesmo a gravao de
conversas ntimas entre acusados que aguardam julgamento e suas respec-
tivas companheiras81.
PERICULOSIDADE E INDIVDUOS PERIGOSOS

Na Alemanha, programas voltados a indivduos perigosos ficaram conhe-
cidos sobretudo pelas medidas adotadas contra (jovens) reincidentes 82,
praticantes de violncia domstica, acusados de terrorismo, criminosos
sexuais e at mesmo contra torcedores de futebol considerados fanticos.
Em todos esses casos, trata-se sempre da mesma pergunta: como evitar
que indivduos considerados perigosos venham a cometer crimes extre-
mamente graves?
Para dar respostas a esse desafio, tais programas tm incio com a iden-
tificao daqueles considerados potencialmente perigosos (isto , com
grande probabilidade de cometerem ou at mesmo de reincidirem em deter-
minadas prticas delitivas), para que ento sejam levantadas informaes
sobre eles junto ao sistema de justia e s autoridades policiais, dando ori-
gem, assim, a todo um sistema de dados sofisticado a embasar a adoo de
medidas de vigilncia preventiva. Foi ento que, por exemplo, jovens rein-
cidentes passaram a ser submetidos explicitamente a medidas de monitora-
64 [sumrio]
mento (como visitas peridicas, referncias constantes a seus registros de

antecedentes criminais, bem como outras formas de interveno policial).
Paralelamente, autores de violncia domstica passaram a ser intimados
enquanto tais e informados constantemente sobre as graves consequncias
derivadas de uma eventual reincidncia no delito.
Aqueles tomados como simpatizantes de organizaes terroristas foram
colocados sob uma ampla vigilncia, sobretudo desde o ano de 2006, com
a criao de um sistema de informao especializado em terrorismo83. Nesse
plano, principalmente aps os ataques de 11 de setembro de 2001, as inves-
tigaes virtuais em busca das chamadas clulas terroristas adormecidas
(Schlfern)84 fizeram com que o conceito de indivduo perigoso ganhasse
uma importncia prtica ainda maior. Frente a isso, no entanto, o Tribunal
Constitucional alemo procurou estabelecer claras limitaes ao uso desses
instrumentos, de modo que ele no possa ser fundado apenas e to somente
na referncia a uma vaga periculosidade geral de determinado indivduo.
Pelo contrrio. Seria necessria a existncia de um perigo especfico para
que essas medidas pudessem ser tomadas de forma legtima85. J no que
tange queles torcedores identificados como fanticos, passou-se a sub-
met-los a limitaes para viajar e comparecer a estdios de futebol, e at
mesmo lhes impor prises preventivas86. Finalmente, contnuos monitora-
mentos de condenados por crimes sexuais passaram a ser justificados por
prognsticos de reincidncia, baseados em dados estatsticos sobre esse tipo
de prtica delitiva, produzidos conjuntamente por funcionrios da justia
criminal e por autoridades policiais87.
Em todos os casos, estamos diante de um conceito de indivduo perigoso
que serve como ponto de contato entre o Direito Penal, o Direito de Polcia
e o sistema de servio secreto. Os fenmenos, ademais, representam pro-
blemas atinentes s diferentes formas de apreenso das ameaas e de cons-
truo social de riscos, aos prognsticos de periculosidade, implementao
de sistemas de preveno de riscos, assim como s consequncias diretas e
indiretas da adoo de conceitos de preveno seletivos, que podem ser
definidos como tcnicas de governance (regulao poltica) dos riscos e de
preveno de resultados danosos (todos eles marcados pela j mencionada
relao de low probability/ high impact).
65 [sumrio]
PREFCIO
concluso
As reformas realizadas nas duas ltimas dcadas desembocaram, em parte,
no surgimento de um verdadeiro Direito Penal de Segurana, orientado ao
combate do terrorismo e de outras formas de violncia extrema, da crimina-
lidade sexual e de diversas formas de criminalidade organizada. Em todos os
casos, a poltica criminal est fortemente fundada na ideia de preveno de
perigos; sob a presso de diversos discursos sustentados por experincias
violentas traumticas e pela crescente sensibilizao da esfera pblica em
relao ao fenmeno delitivo, essa poltica se pauta menos pelo que j acon-
teceu e mais pelo que ainda pode vir a acontecer.
Isso fica claro pelo crescente recurso a prognsticos de perigo (threat
assessments), que cada vez mais tomam o espao dos critrios tradicional-
mente utilizados na formulao de estatsticas criminais. Nessa esteira, os
discursos polticos se desenvolvem a partir da identificao de lacunas de
segurana que, no plano do Direito Penal Material, devem ser supostamente
preenchidas com a criao de tipos penais de perigo e de uma reestruturao
do sistema de sanes voltadas eliminao das situaes de perigo que a
sociedade enfrentaria. Ao lado desse desenvolvimento do Direito Material,
uma expanso do uso de mtodos ocultos de investigao e de persecuo
colocam o processo penal e o Direito de Polcia a servio de supostas neces-
sidades de criao de redes de informao e de prognsticos de perigo.
Esse movimento transforma a orientao tradicional do sistema jurdico-
-penal, que deixa de pautar-se pela reao e pela represso a condutas j
praticadas e passa a funcionar em uma chave proativa, visando criao de
condies de segurana. Enfraquece-se, assim, toda referncia aos atos per-
petrados pelo agente e retribuio de sua culpa, ao mesmo tempo em que
ganha fora uma srie de discursos que colocam em relao de tenso as ideias
de segurana, liberdade e proporcionalidade. Ao avaliar a constitucionalidade
dos tipos penais de perigo, o Tribunal Constitucional alemo achou por bem
impor pouqussimas restries ao legislador. Esse tipo de concesso de um
considervel mbito de deciso (ao se admitir a referncia a riscos e perigos
no interior da legislao) j ficara claro no caso Cannabis, julgado pelo Tri-
bunal em 199488. Nele, um aumento no uso de medidas de segurana fora
justificado com base em uma argumentao extremamente formalista, que
66 [sumrio]
frisara o carter de Direito Policial (e, portanto, no penal) da medida, negando,

consequentemente, a necessidade de submet-la aos princpios vigentes apli-
cveis imposio de penas em sentido prprio.
Apesar disso, no entanto, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional
parece estar disposta a estabelecer limites bastante estritos para o uso indis-
criminado de mtodos ocultos de investigao e de persecuo, tal como
ocorreu no julgamento sobre a coleta e a reteno de dados telefnicos e
telemticos. Por sua vez, a figura do indivduo perigoso e a implementao
de programas voltados a seu monitoramento permanecem sem receber a devida
ateno por parte dos tribunais superiores o que causa estranheza, sobretudo
se levarmos em considerao o fato de que precisamente aqui que as estritas
conexes entre Direito Penal, justia penal, processo penal e preveno policial
de perigos ficam mais evidentes. O indivduo perigoso, assim como as pr-
ticas institucionais a ele relacionadas, surge de uma concepo problemtica
de segurana, cuja promoo tambm o Direito Penal vem sendo chamado a
assumir como parte de seu dever.
67 [sumrio]
NOTAS
1 KLUG, U. Abschied von Kant und Hegel. In: BAUMANN, J. (Org.), Programm fr
ein neues Strafgesetzbuch. Frankfurt am Main, 1968, p. 36 e ss.
2 Na Alemanha, estes mtodos de investigao criminal foram tematizados pela primeira

vez na Lei de Estado de Necessidade de 1968, a qual introduzira a previso de monitoramento
telefnico como instrumento de persecuo penal. Na Lei de Combate ao Narcotrfico, de 1992,
outras modalidades foram introduzidas na legislao processual penal.
3 (N.T.): Por criminalidade transacional (Transaktionskriminalitt) costuma-se

entender uma espcie de criminalidade no mbito da qual se verifica uma forte presena de
transaes econmicas e de condutas assemelhadas s relaes de mercado. Como principais
exemplos, citam-se as diversas modalidades de trfico, a prtica de lavagem de capitais e de
crimes econmicos e financeiros, todos eles caracterizados pela leso de interesses propriamente
coletivos e pela dificuldade ou mesmo impossibilidade de individualizao de suas vtimas.
4 KINZIG, J. Neues von der Sicherungsverwahrung ein berblick ber den Stand
der Gesetzgebung. In: Strafverteidiger n 22, 2002, p. 500-504; KINZIG, J. Das Recht der
Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR in Sachen M. gegen Deutschland. In: Neue
Zeitschrift fr Strafrecht n 30, 2010, p. 233-239.
5 HASSEMER, W. Sicherheit durch Strafrecht. In: hrr-Strafrecht 4/2006, p. 130-143.

STRATENWERTH, G. Das Strafrecht im Schnittpunkt ffentlicher und privater Interessen. In:
SCHWEIZERISCHE ARBEITSGRUPPE FR KRIMINOLOGIE (Org.): ffentlich Privat.
Neue Aufgabenverteilung in der Kriminalittskontrolle?. Zurich, 2006, p. 15-26.
6 Sobre isto, ver, por exemplo, o NATIONAL COMMISSION ON TERRORIST

ATTACKS UPON THE UNITED STATES. The 9/11 Commission Report. Washington, 2004,
p. xv: How did this happen, and how can we avoid such tragedy again?. CREUTZFELD, M.
(et al). Bericht der Kommission Gutenberg-Gymnasium. Erfurt, 2004. No mesmo caminho:
INTELLIGENCE AND SECURITY COMMITTEE. Report into the London Terrorist Attacks
on 7 July 2005. London, 30 de maro de 2006.
7 MASLOW, A. Motivation und Persnlichkeit. Olten, 1977.
8 KAUFMANN, FX. Sicherheit als soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2.

ed. Stuttgart, 1973. ______. Normen und Institutionen als Mittel zur Bewltigung von
68 [sumrio]
Unsicherheit: Die Sicht der Soziologie. In: BAYERISCHE RCKVERSICHERUNG (Org.).

Gesellschaft und Unsicherheit. Karlsruhe, 1987, p. 37-48
9 Sobre este ponto, ver os estudos sobre as campanhas de auxlio iniciadas aps a
ocorrncia de ataques terroristas. Cf. STEIN, B., TANIELIAN, T., EISENMAN, D., KEYSER,
D., BURNAM, A. & PINCUS, H. Emotional and Behavioral Consequences of Bioterrorism:
Planning a Public Health Response. In: Milbank Quarterly, n 82, 2004, p. 413-455.
10 Ver: KRAU, D. Menschenrechte zwischen Freiheit und Sicherheit. In: SESSAR,

K. (Org.). Herrschaft und Verbrechen. Kontrolle der Gesellschaft durch Kriminalisierung und
Exklusion. Berlin, 2008, p. 49-69.
11 GLOS, M. Innere Sicherheit strken. In: Politische Studien \49, 1998, p. 21-29.
12 A ttulo de exemplo, ver DEA/FBI/RCMP. Canada/US Organized Crime Threat

Assessment, 2006; SERIOUS ORGANISED CRIME AGENCY. The United Kingdom Serious
Organised Crime Threat Assessment 2006/2007. London, 2008; 2. Periodischer Sicherheitsbericht.
Berlin, 2006; EUROPOL. High Tech Crimes Within the EU: Old Crimes, New Tools. Threat
Assessment 2007. Den Haag, 2008. Ver tambm: Association of Threat Assessment Professionals
[http://www.atapworldwide.org/] (Acesso em: 20.jun.16).
13 HOUSE OF LORDS. Europol: Coordinating the fight against serious and organised
crime: Report with Evidence. London: The Stationery Office, 12. nov. 08
14 SMITH, B. A Look at Terrorist Behavior: How they Prepare, Where They Strike.
In: NIJ Journal n 260, 2008, p. 2-6. Sobre isso, ver tambm a deciso da Comisso Europeia
de criar um sistema de alerta preventivo capaz de dar conta das ameaas a interesses financeiros
da Comunidade Europeia: Early Warning System C, 2004, 193/3. Sobre os problemas relativos
proteo de dados da decorrentes, ver: Letter from the European Ombudsman opening own-
initiative inquiry OI/3/2008/FOR concerning the European Commission. Estrasburgo, 29 de
outubro de 2008.
15 JENKINS, B. M. Building an Army of Believers. Jihadist Radicalization and

Recruitment. In: RAND. Washington, 2007; ___________. Defining the Role of a National
Commission on the Prevention of Violent Radicalization and Homegrown Terrorism. Testimony
presented before the House Committee on Homeland Security, Subcommittee on Intelligence,
Information Sharing, and Terrorism Risk Assessment. In: RAND. Washington, 2007.
69 [sumrio]
PREFCIO
Paralelamente, ver a anlise de FARRINGTON, D. Early Identification and Preventive

Intervention: How Effective is this Strategy?. In: Criminology and Public Policy, n 4, 2005,
p. 237-248.
16 Ver, por exemplo, o rgo ingls Joint Terrorism Analysis Centre (JTAC), fundado
em 2003, a Homeland Security Commission norte-americana, ou o Antiterror-Zentrum alemo,
com sede em Berlin.
17 SUNSTEIN, C. Terrorism and Probability Neglect. In: The Journal of Risk and
Uncertainty, n 26, 2003, p. 121-136.
18 Os quais puniam a simples preparao de atos violentos e atentatrios s instituies

do Estado, o mero acordo ou mesmo as meras orientaes ou instigaes que tivessem por
objetivo o cometimento de tais prticas.
19 Ver, sobre isto, o posicionamento da Cmara Federal dos Advogados

(Bundesrechtsanwaltskammer) diante de um projeto de lei que previa a punio de atos
preparatrios de crimes violentos. Cf. Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum
Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren Gewalttaten.
Berlin, 2008; RADKE, H. & STEINSIEK, M. Bekmpfung des internationalen Terrorismus
durch Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen? Zum Entwurf eines Gesetzes zur
Verfolgung der Vorbereitung von schweren Gewalttaten (Referentenentwurf des BMJ vom
21.4.2008). In: Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik, 2008, p. 383-396.
20 Framework Decision No. 2008/919/JHA, adotada em 28 de novembro de 2008. Ver

tambm a deciso n OJ L 330, de 9 de dezembro de 2008, p. 21.
21 Sobre isto: KAISER, G. Befinden sich die strafrechtlichen Maregeln in der Krise?.
Heidelberg, 1990.
22 KINZIG, J. Die Sicherungsverwahrung auf dem Prfstand. Freiburg, 1996.
23 Bundesgesetzblatt, 1998, Parte I, p. 160 e ss.
24 De forma resumida, KINZIG, J. Die Sicherungsverwahrung, op. cit.
25 Tribunal Europeu para Direitos Humanos vs. Alemanha, 19359/04, julgado 17 de

dezembro de 2009 (vinculante desde 10 de maio de 2010); resumindo a questo, ver: KINZIG,
70 [sumrio]
J. Das Recht der Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR in Sachen M. gegen
Deutschland. In: Neue Zeitschrift fr Strafrecht, n 30, 2010, p. 233-239.
26 Tribunal Constitucional Alemo, julgamento de 5 de fevereiro de 2004, BvR 2029/01.
27 HERZOG, F. (Org.). Geldwschebekmpfung und Gewinnabschpfung. Handbuch

der straf- und wirtschaftsrechtlichen Regelungen. Mnchen, 2006; KILCHLING, M. Die
Bedeutung der Geldwschebekmpfung als gezielte Strategie zur Bekmpfung der Organisierten
Kriminalitt in der aktuellen Diskussion: Theorie und Praxis. In: GEHL, G. (Org.).
Geldwschebekmpfung, Zeugenschutz, Gewinnabschpfung Wege zur Bekmpfung der
Organisierten Kriminalitt? Ein europischer Vergleich. Weimar, 2004. p. 27-44.
28 KILCHLING, M. Die Praxis der Gewinnabschpfung in Europa. Freiburg, 2001,

p. 12 e ss.
29 Tribunal Constitucional Alemo, julgamento de 20 de maro de 2002, 2 BvR 794/95.
30 Tribunal Constitucional Alemo, deciso de 14 de janeiro de 2004, 2 BvR 564/95.

Criticamente, ESER, A. Neue Wege der Gewinnabschpfung im Kampf gegen die organisierte
Kriminalitt? Kritische Bemerkungen zu aktuellen Reformbemhungen. In: KPER, W. (Org.).
Beitrge zur Rechtswissenschaft: Festschrift fr Walter Stree und Johannes Wessels zum 70.
Geburtstag. Heidelberg, 1993, p. 833-853.
31 Neste sentido, ver a deciso do Tribunal Europeu de 3 de outubro de 2008, C-402/05

P, C-415/05 P. De forma resumida, tambm: MEYER, F. Rechtsstaat und Terrorlisten
Kaltstellung ohne Rechtsschutz. In: HRRS, n 11, 2010, p. 74-85. Igualmente, MARTY, D. UN
Security Council black lists. Introductory memorandum Parliamentary Assembly Committee
on Legal Affairs and Human Rights Strasbourg, de 19 de maro de 2007.
32 (N.T.): O termo verdeckte Ermittlungsmanahmen de difcil traduo, no encontrando

correspondncia exata em lngua portuguesa. Trata-se, aqui, de mtodos e tcnicas de investigao
e persecuo que se caracterizam por fugirem ao conhecimento da populao e, principalmente,
daqueles que figuram como investigados ou acusados. Exemplos consagrados so a interceptao
telefnica, as escutas ambientais, a quebra de dados telemticos etc. Em todas estas hipteses,
os meios persecutrios encontram-se ocultos, de modo a garantir a prpria efetividade de
investigao a que visam. Utilizei o termo meios ocultos de investigao como forma de
enfatizar este aspecto.
71 [sumrio]
PREFCIO
33 Assim, por exemplo, a ampliao do espectro de utilizao das buscas e coletas de

dados eletrnicos pessoais para fins de persecuo penal, cf. PEHL, Dirk. Die Implementation
der Rasterfahndung. Berlin, 2008.
34 Lei de Nova Regulamentao do Monitoramento das Telecomunicaes e de outros

meios ocultos de investigao, em atendimento Diretiva Europeia n 2006/24/EG, BT-Drs.
16/545.
35 LESMEISTER, D. Polizeiliche Prvention im Bereich jugendlicher

Mehrfachkriminalitt. Dargestellt am tatschlichen Beispiel des Projekts Gefhrderansprache
des Polizeiprsidiums Gelsenkirchen. Hamburgo, 2008.
36 Sobre a importncia destes discursos polticos e normativos para as anlises

internacionais comparadas, ver ROSS, J. Undercover Policing and the Shifting Terms of
Scholarly Debate: The United States and Europe in Counterpoint. In: Annual Review of Law
and Social Sciences, n 4, 2008, p. 239-273.
37 HASSEMER, W. Sicherheit durch Strafrecht. In: HRRS, n 7, 2006, p. 130-143.
38 Sobre isso, ver: KRAU, D. Menschenrechte zwischen Freiheit und Sicherheit. In:
SESSAR, K. (Org.): Herrschaft und Verbrechen. Kontrolle der Gesellschaft durch
Kriminalisierung und Exklusion. Berlin, 2008, p. 49-69.
39 THE PRESIDENTS COMMISSION ON LAW ENFORCEMENT AND

ADMINISTRATION OF JUSTICE. The Challenge of Crime in a Free Society. Washington:
United States Government Printing Office, 1967, p. 22.
40 BUNDESMINISTERIUM DES INNEREN E BUNDESMINISTERIUM DER

JUSTIZ. Zweiter Periodischer Sicherheitsbericht. Berlin, 2006, p. 25.
41 HASSEMER, W. Strafrecht, Prvention, Vergeltung. In: Zeitschrift fr Internationale

Strafrechtsdogmatik, n 7, 2006, p. 266-273 e p. 270.
42 KAUFMANN, FX. op. cit., p. 38; EULER-COOK, S. Verbrechensvorbeugung in

Stdten. Kulturvergleichende Reflexionen. In: Kriminalistik, n 46, 1992, p. 563-568.
43 DUFFY, B. & WAKE, R. (et al). Closing the gaps crime and public perceptions.
In: International Review of Law, Computers & Technology, n 22, 2008, p 17-44.
72 [sumrio]
44 KRUG, E. & DAHLBERG, L. (et al). World report on violence and health. In: World
Health Organization. Genve, 2002, p. 10.
45 STEPHAN, E. Die Stuttgarter Opferbefragung. Wiesbaden, 1976 p. 125 e ss.
46 GIGERENZER, G. Out of the frying pan into the fire: Behavioral reactions to terrorist
attacks. In: Risk Analysis, n 26, 2006, p. 347-351.
47 Jornal Sddeutsche Zeitung de 3 ago. de 2005.
48 WALTHER, S. Prventivhaft fr terrorismusverdchtige Gefhrder: eine Option

fr Deutschland?. In: Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik, n 2, 2007,
p. 464-475.
49 De forma resumida, COOPER BLUM, S. Preventive Detention in the War on Terror:

A Comparison of How the United States, Britain, and Israel Detain and Incapacitate Terrorist
Suspects. In: Homeland Security Affairs, n 4, 2008, p. 1-30, p. 16.
50 Tribunal Europeu para Direitos Humanos, caso Ciulla vs. Itlia, Proposta N. 11152/84,
julgado de 22 de fevereiro de 1989; resumidamente, ver WALTHER, S., op. cit., p. 472 e ss.
51 KOOPS, BJ. Technology and the Crime Society: Rethinking Legal Protection. In:
TILT, Law & Technology Working Paper No. 010, Tilburg University, 23 de maro de 2009,
p. 3 e ss. ANDERSON, R., (et al). The Database State. London, 2009.
52 Tribunal Constitucional Alemo 65, p. 1 e ss.
53 Tribunal Constitucional Alemo, julgamento de 02 de maro de 2010, 1 BvR 256/08,

n 218.
54 MONOHAN, J. The Clinical Prediction of Violent Behaviour. Rockville, 1981. No

mesmo sentido, ver AUERHAHN, K. Conceptual and Methodological Issues in the Prediction
of Dangerous Behavior. In: Criminology and Public Policy, n 5, 2006, p. 771-778.
55 Tribunal Constitucional Alemo, 65, p. 1 e ss.; ver tambm Tribunal Constitucional

Alemo, julgamento de 22 de agosto de 2006, 2 BvR 1345/03 (sobre o IMSI Catcher); em
sentido similar, a motivao utilizada pela United States District Court Eastern District of
Michigan, Southern Division, sobre o caso n 06-CV-10204, o qual tratou de todos os
programas de monitoramento criados e implementados por atos do presidente logo aps as
tragdias de 11 de setembro.
73 [sumrio]
PREFCIO
56 BACKES, O. & GUSY, C. Wer kontrolliert die Telefonberwachung?. Frankfurt am

Main, 2003. Tambm: ALBRECHT, HJ, DORSCH, C., KRPE, C. Rechtswirklichkeit und
Effizienz der berwachung der Telekommunikation nach den 100a, 100b StPO und anderer
verdeckter Ermittlungsmanahmen. Freiburg, 2003.
57 Tribunal Constitucional Alemo, 109, p. 279 e ss.; tambm Tribunal Constitucional

Alemo, NJW 2005, p. 2603 e ss. Para mais, ver: Tribunal Constitucional Alemo, 100, p. e ss.
109, p. 279; Tribunal Constitucional Alemo, 2 BvR 581/01 de 12 de abril de 2005.
58 Tribunal Constitucional Alemo, 11 de maio de 2007, 2 BvR 543/06.
59 Tribunal Constitucional Alemo. Neue Juristische Wochenschrift, 2005, p. 2603 e ss.
60 Sobre isto, tambm: Tribunal de Rheinland-Pfalz, julgamento de 29 de janeiro de

2007, VGH B 1/06.
61 Tribunal Constitucional Alemo, 109, p. 279 e ss.
62 BALDUS, M. berwachungsrecht unter Novellierungsdruck. Zu den legislativen

Auswirkungen des Verfassungsgerichtsurteils zum Groen Lauschangriff. In: SCHAAR, P.
(Org.): Folgerungen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen
Wohnraumberwachung: Staatliche Eingriffsbefugnisse auf dem Prfstand. Bonn, 2004. p. 9-27.
63 GRAF, S., MERKEL, C. (et al). Auswirkungen gesetzlicher Neuregelungen auf die
Ermittlungspraxis der Strafverfolgungsbehrden. Abschlussbericht. Wiesbaden, 2008, p. 30 e
p. 48.
64 Impressos do Parlamento Alemo n 16/12081 16. Perodo de 2009. Antwort der

Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Gisela Piltz, Sabine Leutheusser-
Schnarrenberger, Dr. Max Stadler, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der FDP
Drucksache 16/11945, p. 4.
65 Julgamento de 27 de julho de 2005, 1 BvR 668/04.
66 Julgamento de 27 de fevereiro de 2008, 1 BvR 370/07.
67 Sobre isto, ver os Impressos do Parlamento Alemo n 16/12081 16. Perodo de 2009.
Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Gisela Piltz, Sabine
Leutheusser- Schnarrenberger, Dr. Max Stadler, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der
FDP Drucksache 16/11945 Kernbereichsschutz bei technischen berwachungsmanahmen.
74 [sumrio]
68 SAETNAN, A. R. & DAHL, J. Y. Views From Under Surveillance. Public Opinion

in a Closely Watched Area in Oslo. In: Norvegian Centre for Human Rights. Oslo, 2004, p. 19
e ss.
69 Tribunal Constitucional Austraco, julgamento em 27 de fevereiro de 2003, Az. G37/02,

P. 2; Corte Constitucional Francesa, deciso n 2000441, DC de 28 dez. 2000.
70 PRICEWATERHOUSECOOPERS. Anti-Money Laundering Current Customer

Review Cost Benefit Analysis. London, 2003; REUTER, P. & TRUMAN, E. Chasing Dirty
Money. The Fight Against Money Laundering. Washington, 2004; YEANDLE, M. (et al). Anti-
Money Laundering Requirements: Costs, Benefits and Perceptions. London, 2005.
71 NUNO ALVARO, A. Entwurf eines Rahmenbeschlusses ber die Vorratsspeicherung

von Daten, die in Verbindung mit der Bereitstellung ffentlicher elektronischer
Kommunikationsdienste verarbeitet und aufbewahrt werden, oder von Daten, die in ffentlichen
Kommunikationsnetzen vorhanden sind, fr die Zwecke der Vorbeugung, Untersuchung,
Feststellung und Verfolgung von Straftaten, einschlielich Terrorismus, Ausschuss fr brgerliche
Freiheiten, Justiz und Inneres, Europisches Parlament. Working paper de 21.jan.05.
72 KPMG. Informatie Risk Management, Onderzoek naar de opslag van historische

verkeersgegevens van telecommunicatieaanbieders. Amstelveen, novembro de 2004; Extended
Impact Assessment, {COM(2005) 438 final}. Brussels, 21 de setembro de 2005.
73 Sobre isso, ver o julgamento do Superior Tribunal de Justia alemo, de 29 de abril

de 2009 (1 StR 701/08): uma escuta ambiental fora implantada para registrar os dilogos de um
acusado preso com sua mulher; o Superior Tribunal de Justia vislumbrou, na hipteses, uma
violao da correo (fairness) procedimental e determinou o desentranhamento dessas provas
do processo.
74 Ver o julgamento do superior Tribunal de Justia alemo, de 18 de maio de 2010 5

StR 51/10.
75 De forma resumida, ver EBERTH, A. (et al). Verteidigung in Betubungsmittelsachen,

5. ed. Heidelberg, 2008, p. 190 e ss.
76 Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, caso Bykov vs. Russia (proposta n 4378/02),
julgamento em 10 de maro de 2009.
75 [sumrio]
PREFCIO
77 Tribunal Constitucional Alemo, publicado na Strafverteidiger, 1985, p. 177 e ss.; ver

tambm Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, julgamento em 05 de fevereiro de 2008,
74420/01, publicado na Neue Juristische Wochenschrift, 2009, p. 3565.
78 Cf. EBERTH, A. (et al). Verteidigung in Betubungsmittelsachen, op. cit., p. 194.
79 Tribunal Constitucional Alemo, 2 BvR 2017/94, de 1 de janeiro de 2000,

pargrafo n 9.
80 Superior Tribunal de Justia Alemo, acrdo de 18 de maio de 2010 (5 StR 51/10).
81 Superior Tribunal de Justia Alemo, acrdo de 29 de abril de 2009 (1 StR 701/08);

analisando criticamente este julgado, ver HAUCK, P. Lauschangriff in der U-Haft Anmerkungen
zu BGH, Urt. v. 29. 4. 2009 (1 StR 701/08) und Versuch einer dogmatischen Klrung. In: Neue
Zeitschrift fr Strafrecht, 2010, p. 17-22.
82 STEFFEN, W. Mehrfach- und Intensivtter: Aktuelle Erkenntnisse und Strategien

aus dem Blickwinkel der Polizei. In: Zeitschrift fr Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe,
n 14, 2003, p. 152-159.
83 Lei de Criao do Sistema Integrado de Informaes da Polcia e dos rgos de

Inteligncia Federais e Estaduais, de 22.dez.06.
84 (N.T.): O termo alemo Schlfern, neste contexto, refere-se ao que, aps os atentados
de 11 de setembro, ficou conhecido como clulas (terroristas) adormecidas (sleeper cells).
Trata-se, aqui, de uma das tticas utilizadas por grandes organizaes terroristas para garantir
a efetividade de seus mais importantes ataques. Uma clula adormecida consiste em um ou
mais agentes que, aps um treinamento prprio, so encaminhados para outros pases para
assimilar sua cultura e seus modos de vida. Esses agentes podem permanecer nesses locais por
anos, desempenhando regularmente suas atividades como cidados comuns, at mesmo como
forma de garantir seu disfarce; no entanto, uma vez recrutados, eles devem despertar, facilitando
ou at mesmo participando ativamente de determinado atentado planejado por sua organizao.
85 Tribunal Constitucional Alemo, acrdo de 4 abr. 2006, 1 BvR 518/02, no qual se

frisou que um monitoramento policial eletrnico preventivo apenas pode ser feito se houver um
perigo concreto e imediato que o justifique. A referncia a uma periculosidade geral, portanto,
no basta.
76 [sumrio]
86 ALBRECHT, HJ. Fuball und Gewalt. Entwicklungen, Erklrungsanstze und

Prvention. In: Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform, n 89, 2006, p.
158-174.
87 Ver, por exemplo, os dados estatsticos sobre as taxas de soltura de criminosos sexuais
(Haftentlassenenauskunftsdatei Sexualstraftter HEADS), em Bayern, Bayerisches
Staatsministerium der Justiz: Pressemitteilung 71/2007, Sexualstraftterdatei HEADS.
Mnchen, 21 de maio de 2007.
88 Tribunal Constitucional Alemo, julgamento de 9. mar. 94 2 Bv L 43/49. Ver tambm

o julgamento do Tribunal Constitucional Alemo publicado na Neue Zeitschrift fr Strafrecht,
n 17 (1997). p. 498. Ver, finalmente: Tribunal Constitucional Alemo, 2 BvL 8/02, julgamento
de 29 jun. 04 (sobre o pedido do Tribunal de Justia de Bernau para que fosse declarada a
inconstitucionalidade da criminalizao da manipulao de cnabis).
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83 [sumrio]
DIAGNSTICO DA POLTICA
CRIMINAL BRASILEIRA (1984-2009)
A
proposta do artigo elaborar um diagnstico da poltica criminal

brasileira recente1. Embora seja um dos aspectos centrais para a com-
preenso da poltica legislativa penal nas ltimas duas dcadas, passarei
ao largo do debate sobre a exigncia da individualizao da responsabilizao
penal na sociedade do risco, que foi objeto de extensa discusso pelos demais
autores participantes desta coletnea. O papel que me coube foi o de descrever
o fenmeno da criao da lei penal sob a perspectiva do legislador.
Pretendo, assim, traar um histrico poltico-criminal da produo legis-
lativa penal brasileira nos ltimos 25 anos, adotando como marco inicial a
reforma penal de 1984. Para atingir tal objetivo, penso ser necessrio estabe-
lecer como premissa a circunstncia de que a funcionalidade tcnica da dog-
mtica jurdico-penal est diretamente associada crena da racionalidade
do legislador2, que seria capaz de forjar, na lei penal, uma tcnica de controle
social baseada em mecanismos formais, coerentes, claros e impessoais, ten-
dentes a apropriarem-se dos conflitos individuais, process-los e, ento, desar-
m-los a partir das respostas jurdicas apresentadas.
Tal premissa pode parecer corriqueira, ou ainda ingnua do ponto de vista
criminolgico. Penso, no entanto, ser importante ressaltar que um discurso
poltico-criminal est sempre vinculado a uma determinada teoria da pena,
no sentido de que sempre assume uma determinada resposta para o problema
do delito como justa, correta e eficiente. Por isso, a teoria da pena que deter-
mina os parmetros de avaliao poltico-criminal da atividade legislativa.
Se a teoria do delito tem sido o principal palco de debates da dogmtica penal,
da teoria da pena que partem os legisladores. A racionalidade de fins esteve
presente no discurso legislativo poltico-criminal em todo esse perodo, cum-
prindo identificar quais foram os fins eleitos pelo legislador, e quais os meios
escolhidos para atingi-los.
No desconheo a posio que imputa dogmtica o papel de ressignificar
as categorias jurdicas criadas pelo legislador, a fim de torn-las aplicveis.
85 [sumrio]
PREFCIO
Acredito, no entanto, ser contraproducente minimizar os obstculos impostos

pela prpria lei para se garantir a aplicao racional do Direito, uma vez que
sua finalidade estabelecida pelo legislador3.
Assim, a melhor forma de avaliao de uma determinada proposta legis-
lativa penal aquela que identifica o discurso punitivo intrnseco quela
proposta. No que diz respeito ao diagnstico da legislao penal brasileira
nos ltimos 25 anos, preciso compreender em que medida as principais leis
desse perodo romperam com o modelo penal anterior4 ou, diversamente,
reforaram o discurso prevalecente.
Para iniciar a exposio, importante esclarecer os critrios utilizados para
selecionar os marcos legislativos: tratam-se das leis penais que, de alguma forma,
passaram a representar em si parmetros para outros projetos de lei, ou simbo-
lizam um determinado movimento ou grupo de presso que exigiu do legislador
a adeso a algum discurso punitivo ou orientao das prticas penais.
MARCOS LEGISLATIVOS E DIAGNSTICO

POLTICO-CRIMINAL
reforma da parte geral do cdigo penal
e a nova lei de execuo penal (1984)
Em 1984, o Congresso Nacional aprovou a Lei n 7.209, que reformou toda a
Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro de 1940. Embora seu anteprojeto tenha
sido elaborado e aprovado ainda durante o regime militar, j h algum tempo
a doutrina e a jurisprudncia antecipavam, na prtica, as mudanas que seriam
consolidadas no novo texto legal.
Como seria de se esperar, aqueles tempos conturbados deixariam suas
marcas na legislao penal. Por exemplo: enquanto a nova Parte Geral con-
solidava a rejeio criminalizao dos atos preparatrios, a Lei de Segurana
Nacional, sancionada apenas seis meses antes, havia tipificado os atos pre-
paratrios de sabotagem (art. 15, 2). possvel, no entanto, definir a nova
Parte Geral como um dos marcos iniciais do Estado Democrtico de Direito
que seria construdo nos anos seguintes, a saber:
A jurisdicionalizao da execuo penal; a valorizao de alternativas
penais privao de liberdade; o abandono do conceito de periculosidade; a
escolha da ressocializao como funo da pena, entre outras mudanas,
86 [sumrio]
acompanharam o movimento de insero do discurso jurdico-penal na

experincia histrica concreta do sistema penal institucionalizado5 e repre-
sentaram a inequvoca adeso da nova poltica penal brasileira a um determi-
nado modelo de controle social penal fundado na crena retributivo-resso-
cializadora da pena, sintetizando, de maneira algo extempornea, a experincia
penal nos Estados de bem-estar6.
O relativo consenso acadmico de que gozava tal modelo, contudo, no
foi capaz de prever as transformaes causadas, paradoxalmente, pela adeso
do pas ao constitucionalismo democrtico-social. Apenas quatro anos mais
tarde, a promulgao da nova Constituio assentou as bases para uma radical
transformao poltico-criminal no pas.
constituio federal de 1988:

garantista ou criminalizadora?
Os anos de ditadura no foram suficientes para deslegitimar o aparato
repressor do Estado. Ao contrrio, os diversos grupos sociais que mediram
foras durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, seja qual
fosse sua posio no espectro poltico, encontraram no Direito Penal a
ferramenta para consolidar seus interesses. Surgem da os mandatos cons-
titucionais de criminalizao: normas que determinam a criminalizao
de determinadas condutas, como a sntese das contradies de interesses
representados naquela ocasio.
De um lado, o legislador constituinte formalizou uma srie de princpios
e garantias penais e processuais legalidade, igualdade, humanidade da pena,
culpabilidade e, de outro, substituiu-se ao legislador infraconstitucional na
tarefa incriminadora7, selecionando bens jurdicos que, de to relevantes, no
poderiam prescindir da tutela penal.
Vrias condutas foram constitucionalmente criminalizadas o racismo
(art. 5, XLII); a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV); a reteno do salrio
dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7, X); atividades lesivas ao meio
ambiente (art. 225, 3); a violncia e a explorao sexual de crianas e
adolescentes (art. 227, 4). No difcil identificar cada mandato de cri-
minalizao com o grupo social que o patrocinou. ainda mais simples
87 [sumrio]
PREFCIO
constatar que, em comum, todos esses grupos partilhavam de uma certeza:

a proteo do Direito Penal conferia status de prioridade a um determinado
direito ou interesse.
No se tratava, apenas, de assegurar os Direitos fundamentais recm-
-conquistados, de forma a conferir ao Estado o papel de guardio desses
Direitos8. A teoria do bem jurdico, to cara aos penalistas daqueles tempos,
foi adotada pela metade: no importava verificar se o Direito Penal era
necessrio, ou mesmo eficaz, para a proteo dos Direitos. Tratava-se de
um projeto poltico legitimador, em que o Direito Penal era o prprio veculo
da legitimao.
Em sntese, os mandatos constitucionais de criminalizao atuam como
limitaes liberdade de configurao do legislador penal, impondo a insti-
tuio de um sistema de proteo de Direitos por meio de normas penais o
dever de prestao normativa em matria penal9. E, se verdade que tais
mandatos no so exclusividade brasileira, nossa Constituio adotou, muito
provavelmente, um dos mais amplos, seno o mais amplo catlogo de man-
datos de criminalizao expressos de que se tem notcia10, o que abrigou,
muitas vezes, posies que se antagonizam11.
Sem perder de vista o objetivo dessa apresentao, cumpre ressaltar a
mudana no discurso punitivo que passou a orientar, indelevelmente, o Direito
Penal brasileiro. A poltica criminal minimalista e ressocializadora, adotada
pelo legislador de 1984, foi substituda por outra, legitimadora do controle
penal como sinnimo de reconhecimento poltico ou, na terminologia de
Zaffaroni e Pierangeli, de mero exerccio de poder12.
No seria razovel, aqui, minimizar o papel de dois fenmenos paralelos
que, a toda evidncia, catalisaram esse processo de mudana poltico-criminal:
(i) o aporte terico, notadamente europeu continental, acerca da necessidade
de tutela penal dos interesses difusos; e (ii) a influncia notadamente norte-a-
mericana no chamado movimento poltico-criminal da lei e ordem, ou Direito
Penal de emergncia. Ambos, de alguma forma, corroboraram o processo de
sobrelegitimao do Direito Penal como prima ratio, e, se o primeiro tem
atrado a ateno da academia brasileira na ltima dcada, como evidencia a
prpria realizao desse evento, temo ter sido o segundo que atraiu as atenes
do mundo poltico13.
88 [sumrio]
leis dos crimes hediondos:

legislao autorreferente (1990)
No item anterior, ao me referir aos mandatos constitucionais de criminalizao,
deixei propositadamente de mencionar um dos mais clebres: o previsto no
art. 5, XLIII:
[...] a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa

ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hedion-
dos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem.
A designao crimes hediondos, at ento estranha ao discurso criminolgico

e jurdico-penal, surgiu no debate constituinte no momento em que os partidos
de esquerda propuseram a criminalizao, sob clusulas duras, de manifestaes
de racismo, de aes contra o Estado Democrtico de Direito e da tortura. A
direita, por sua vez, props que s mesmas clusulas duras se sujeitassem a luta
revolucionria, sob a designao de terrorismo, o trfico ilcito de entorpecentes
e outros crimes considerados particularmente graves. Essencialmente unidos na
crena de que a criminalizao severa de uma conduta constitua um expediente
eficaz para evit-la14, esquerda e direita criaram um subsistema jurdico-penal
fechado, autnomo e vazio, equiparando esse rol desconhecido de delitos aos
crimes mais graves de todo o ordenamento jurdico15.
A partir da, o legislador ordinrio foi instado a regulamentar a Consti-
tuio e definir quais seriam aqueles crimes hediondos. E sob a perspectiva
poltico-criminal de que a pena aflitiva que comunica o valor da norma de
comportamento e o grau de reprovao em caso de desrespeito16 que as
decises legislativas seriam tomadas a partir dali, uma vez que representa a
medida com que a opinio pblica ir avaliar o desempenho parlamentar no
enfrentamento ao problema da criminalidade17. Consolidava-se a contrar-
reforma em nosso sistema punitivo18.
Assim, inmeras propostas de incluso de condutas no rol dos crimes
hediondos foram apresentadas pelo Congresso, e a cada crime de grande
repercusso social seguiu-se a seleo de um ou mais desses projetos para a
89 [sumrio]
PREFCIO
tramitao parlamentar em carter de urgncia. O sequestro de um clebre

empresrio conduziu primeira edio da lei; o brbaro assassinato de uma
jovem atriz motivou o primeiro projeto de lei de iniciativa popular, para incluir
naquele rol o homicdio qualificado; um escndalo nacional de falsificao de
antibiticos e anticoncepcionais culminou, ainda, na incluso da conduta de
fabricar ou vender remdios e produtos alimentcios falsificados.
A particularidade da incluso, na Lei dos Crimes Hediondos, da obriga-
toriedade de responder preso ao processo, e da exigncia de cumprimento da
pena em regime integralmente fechado, demonstra a agudez do novo modelo
poltico-criminal vigente. A mera acusao pelo cometimento daqueles fatos
passou a significar que a segregao independia at mesmo da instaurao de
uma ao penal, bastando a avaliao da autoridade policial no momento do
flagrante; ademais, uma vez condenado, seu comportamento carcerrio seria
irrelevante, pois, naqueles casos, a ressocializao do criminoso no era mais
o objetivo da pena, e o regime de cumprimento seria integralmente fechado.
No demais lembrar que tais medidas negavam diretamente a concepo
sobre a qual fora construda a Lei de Execuo Penal, cujo sistema progressivo
est fundado no binmio trabalho/disciplina.
Defendo a tese de que a edio da Lei dos Crimes Hediondos foi deter-
minante para o processo de ruptura entre a opinio pblica e a opinio aca-
dmica. A oposio da maioria da doutrina penal aos aspectos jurdicos e
poltico-criminais que compem o discurso embutido na lei no foi suficiente
para suplantar o carter autorreferencial da tendncia dominante. Ao contrrio,
a Lei dos Crimes Hediondos consolidou-se como uma fonte inesgotvel de
projetos de lei destinados a satisfazer a opinio pblica, dirigindo a produo
legislativa penal com fora tamanha que praticamente elimina, a priori, a
viabilidade poltica de oposio a seus pressupostos poltico-criminais.
Tal concluso frequentemente confirmada pelo mundo real. Em 2009,
o Congresso Nacional aprovou projeto de lei que ampliava significativamente
as penas para uma das modalidades do roubo, o chamado sequestro-relm-
pago: as penas para esse tipo de delito, em que o agente restringe a liberdade
da vtima por alguns momentos para subtrair-lhe bens que dependam de sua
presena (sacar dinheiro de caixas eletrnicos, por exemplo), passaram a ser
mais altas do que aquelas cominadas ao homicdio.
90 [sumrio]
Remetido ao Presidente da Repblica para a sano, ou veto, dos dispo-

sitivos legais, o Ministrio da Justia opinou publicamente pelo veto, entre
outras razes, pela flagrante violao ao princpio da proporcionalidade das
penas. Mas, nos dias que se seguiram, uma violenta reao do Parlamento e
da imprensa contra a posio pblica do Ministro da Justia culminou na
sano integral da Lei n 11.923/09, em mais um exemplo prtico de hegemonia
do discurso punitivo19.
consolidando a expanso do poder punitivo:

novas pautas pblicas, mesma resposta penal
A partir da consolidao do Direito Penal como instrumento idneo a proteger
interesses politicamente selecionados20, e alimentado pela demanda interna
e externa21 pela ampliao da abrangncia das normas penais para tutelar bens
difusos e coletivos, o Congresso Nacional aproveitou os mandatos constitu-
cionais para legislar sobre o risco. A Lei de Crimes Ambientais, de 1998,
representou um marco da legislao de perigo abstrato no pas, enquanto a
edio do Estatuto do Desarmamento (2003), ao criminalizar, por exemplo,
o mero porte de munio, forou o Supremo Tribunal Federal a debater os
limites do legislador ordinrio na utilizao da lei penal como instrumento
para assegurar o cumprimento de medidas de precauo22.
Por outro lado, observamos a criminalizao de condutas com o fito de
suprir deficincias administrativas do Estado, como ocorre com os crimes tri-
butrios em que a reparao do dano, ou pagamento do tributo, extingue a
punibilidade do agente, benefcio que no se cogita estender ao crime de furto.
Mais recentemente, a aprovao de uma nova Lei de Drogas logrou con-
ferir um tratamento menos severo ao usurio com o indito estabelecimento
de um crime sem previso de pena privativa de liberdade (art. 28) combinado
com o dramtico aumento da punio destinada aos traficantes. Diante da
identificao de cada uma dessas condutas com classes sociais nitidamente
distintas, tenho por evidente o carter seletivo e socialmente discriminatrio
embutido no discurso poltico-criminal que permeou, e ainda permeia, o
debate relativo ao controle de drogas no pas.
Tambm digna de nota, a aprovao, em 2006, da Lei n 11.340, conhecida
como Lei Maria da Penha, de combate violncia domstica e familiar contra
91 [sumrio]
PREFCIO
a mulher. Batizada com o nome de uma vtima que se tornou smbolo da luta
pelo reconhecimento do problema da violncia domstica, a lei foi recebida
pelos grupos representativos dos Direitos das mulheres como uma vitria
contra o tratamento judicial discriminatrio. Entre as principais reivindicaes
estavam a impossibilidade de aplicao de penas restritivas de Direitos aos
agressores e a rejeio dos Juizados Especiais para processar e julgar os feitos
cveis ou criminais relacionados com a lei, ainda que tal medida contribua
para o aumento no tempo de tramitao das demandas. Alm disso, as penas
cominadas aos atos de violncia domstica foram sensivelmente aumentadas,
comprovando a crena no s na pena de priso como resposta adequada ao
problema social, mas ao tamanho da pena como medida da importncia do
bem jurdico afetado.
Seria possvel discorrer sobre vrios outros projetos de lei que, em minha
opinio, reforam o diagnstico poltico-criminal do Direito Penal brasileiro
nos ltimos 25 anos, abandonando a funo de estatizar e solucionar conflitos
para assumir o papel de legitimar demandas sociais pelo reconhecimento de
pautas polticas ou o de auxiliar o Estado em funes administrativas. Em
todos os casos,
[...] o sistema penal projeta um autorretrato identitrio essen-

cialmente punitivo, em que o procedimento penal hostil, auto-
ritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o
melhor meio de defesa contra o crime23.
Um exemplo que bem ilustra o fenmeno aqui descrito o da aprovao

da Lei n 12.015/2009, que alterou todo o captulo da Parte Especial do
Cdigo Penal destinado aos crimes sexuais (que, a pretexto de tutela, probe
pessoas com deficincia mental de exercerem sua sexualidade, ao crimina-
lizar com penas altssimas a relao sexual, sob qualquer forma, quando
praticada com incapaz). O debate parlamentar que culminou na aprovao
do projeto foi pautado por grupos de presso associados causa das crianas
e adolescentes, causa feminista e a grupos de parlamentares tradicional-
mente sensveis s propostas de aumento de pena. Na sequncia, a PEC
n 354/09, que torna imprescritvel a pedofilia, tambm objeto do PL n 5.658/09,
92 [sumrio]
originado de CPI do Senado, cuja principal medida consiste em incluir o crime

no rol daqueles definidos como hediondos. A discusso tem sido enriquecida
com propostas de pena de castrao qumica e monitoramento eletrnico dos
acusados.
Ao se observar o desenvolvimento da legislao penal brasileira nesse
perodo, tem-se que o dado poltico-criminal varivel to somente a
situao-problema eleita pela opinio pblica, pelas autoridades adminis-
trativas ou pela comunidade internacional. J a proposta de soluo do
problema sempre a mesma a interveno jurdico-penal baseada na
pena de priso24.
concluso
A poltica legislativa penal brasileira tem acompanhado a tendncia mundial
de expanso. Creio, contudo, e procurei ressaltar esse ponto, ser perigosa a
ideia de que a expanso legislativa penal brasileira simples consequncia da
crise da dogmtica penal na sociedade de risco, mesmo porque a ps-moder-
nidade brasileira tem particularidades que no devem ser minimizadas. Tenho
que se trata, antes, da adoo de uma poltica criminal particularmente puni-
tiva, miditica, simblica e socialmente discriminatria, cujas consequncias
atingem tanto a produo acadmica quanto legislativa, e influenciam tanto
as pautas executivas quanto as judiciais.
Nesse contexto, reitero a minha posio de que o debate jurdico-penal
travado no Congresso Nacional gira em torno de orientaes da prtica
penal, ou seja, est restrito teoria da pena. Essa hiptese ser testada pela
pesquisa Anlise das Justificativas para a Produo das Leis Penais, rea-
lizada pela FGV Direito SP e pela Universidade de Ottawa25, cujos resultados
preliminares, apresentados em julho de 2010, reforam o protagonismo das
ideias de preveno, retribuio ou neutralizao no campo da justificao
legislativa poltico-criminal.
Assim, para concluir, defendo que
[...] a teoria do Direito Penal deve alargar suas funes para alm
da dogmtica e administrar tambm a racionalidade legislativa
penal. Para tanto, deve primeiramente compreender de forma
93 [sumrio]
PREFCIO
adequada o fenmeno de formao das leis e, num segundo

momento, cercar-se de instrumentos tericos e prticos para
viabilizar o exerccio dessa nova funo,
sem o que s nos restar simplesmente esperar pela prxima crise miditica.
94 [sumrio]
NOTAS
1 Palestra proferida na mesa de abertura do Congresso Brasil-Alemanha: Responsabilidade
e pena no Estado Democrtico de Direito, realizado na Associao dos Advogados de So Paulo
de 5 a 7 de outubro de 2009.
2 FARIA, J. E. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 44.
3 REALE JNIOR, M. Razo e subjetividade. In: Cincias Penais, v. 0, ano 1. So

Paulo: RT, 2004, p. 227.
4 Considerando que as propostas no diferem no que tange pena de priso como elemento
central das instituies penais, o termo rompimento significa, no mximo, mudanas na nfase
punitiva (GARLAND, D. A cultura do controle. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p. 367).
5 BATISTA, N. Novas tendncias do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004,

p. 19.
6 Cf. BATISTA, N. Prezada Senhora Vigas: o anteprojeto de reforma no sistema de

penas. In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 2, n. 9-10. Rio de Janeiro,
ICC/Freitas Bastos, 2000, p. 103-119.
7 FRANCO, A. S. Crimes Hediondos: anotaes sistemticas lei 8.072/90, 6 ed. So

Paulo: RT, 2007, p. 73.
8 Supremo Tribunal Federal, Min. Gilmar Mendes, Voto-Vista na ADI n 3.112. DJ de

26/10/2007.
9 FELDENS, L. A Constituio penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,

p. 73.
10 Supremo Tribunal Federal, Min. Gilmar Mendes, Voto-Vista na ADI n 3.112. DJ de

26/10/2007, p. 464.
11 FRANCO, A. S. Crimes Hediondos, op. cit., p. 74.
12 ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito

Penal Brasileiro, 3 ed. So Paulo: RT, 2001, p. 366.
95 [sumrio]
PREFCIO
13 As regras atuais de engajamento poltico asseguram que o governo e o legislativo

permaneam altamente atentos s preocupaes pblicas, notadamente ao sentimento de que
os criminosos esto sendo insuficientemente punidos ou que indivduos perigosos esto sendo
inadequadamente controlados; exerce-se grande presso para que medidas que expressem e
aliviem essas preocupaes sejam institudas. Os governos, hoje em dia, esto em p de guerra
no que tange ao abuso de drogas, a crimes sexuais e aos delitos praticados com violncia, e
espera-se deles que produzam uma resposta instantnea sempre que esta seja requisitada. In:
GARLAND, D. A cultura, op. cit., p. 373.
14 BATISTA, N. Outro argumento sobre crimes hediondos. In: Escritos em homenagem

a Alberto Silva Franco. So Paulo: RT, 2003, p. 344.
15 FRANCO, A. S. Crimes Hediondos, op. cit., p. 75.
16 PIRES, A. A racionalidade penal moderna, o pblico e os Direitos Humanos. In:

Novos Estudos CEBRAP, n 68. So Paulo: CEBRAP, 2004, p. 41.
17 PAIVA, L. G. M. de. A fbrica de penas. Rio de Janeiro: Revan, 2009, p. 96.
18 PASTANA, D. R.. Cultura do Medo: reflexes sobre violncia criminal, controle

social e cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 125.
19 Cf., a respeito, Sequestro relmpago. In: O Estado de So Paulo, So Paulo,

26.03.2009. Editorial, p. 3.
20 A exceo ao recurso inapelvel pena de priso como resposta padro do sistema

jurdico-penal a edio da Lei n 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais. O novo
sistema representou uma autntica estratgia de despenalizao, tomando como dados sociais
(i) a natureza aflitiva do processo criminal em si, e (ii) a falta de legitimidade do Direito Penal
em lidar com determinadas situaes, consideradas menos graves, e prevendo, entre outras
medidas, a suspenso do processo antes do recebimento da denncia e a transao penal,
propondo-se a evitar as mazelas da institucionalizao. A limitao aos casos menos graves
e a frequente demanda para excluir de suas regras determinados tipos de crime (como violncia
domstica) demonstram que as penas alternativas ainda no gozam do prestgio necessrio para
que se transformem em alternativas reais pena de priso.
21 Ou exigncias internacionais, na terminologia de Hans-Jrg Albreicht.
96 [sumrio]
22 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo no

Direito Penal do risco. So Paulo: RT, 2007, p. 23.
23 PIRES, lvaro. A racionalidade, op. cit., p. 43.
24 Para os mais diversos tipos de situaes, possvel observar legisladores, membros

da sociedade civil e formuladores de polticas pblicas propondo a criao de crimes e penas
ou a agravao das penas j existentes. Da adulterao de combustveis ao recrutamento de
crianas para a guerra passando pela revelao de identidade de profissional de inteligncia
as propostas de gesto das mais diferentes situaes problemticas baseiam-se quase
exclusivamente no par conceitual que caracteriza o Direito Penal moderno desde a sua formao,
no final do sculo XVIII: crime-pena (sobretudo de priso). In: MACHADO, M. R. (et al.),
Anlise das Justificativas para a Produo das Leis Penais, relatrio preliminar de pesquisa
no mbito do Projeto Pensando o Direito, da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio
da Justia. No prelo.
25 Idem, ibidem.
97 [sumrio]
:: BATISTA, N. Prezada Senhora Vigas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas.

In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 2, n 9-10. Rio de Janeiro: ICC/
Freitas Bastos, 2000, p. 103-119.
:: _ ____________. Outro argumento sobre crimes hediondos. In: Escritos em homenagem

a Alberto Silva Franco. So Paulo: RT, 2003, p. 344-348.
:: _____________. Novas tendncias do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
:: BOTTINI, P. C. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo no Direito Penal do

risco. So Paulo: RT, 2007.
:: FARIA, J. E. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2009.
:: FELDENS, L. A Constituio penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
:: FRANCO, A. S. Temas de Direito Penal: breves anotaes sobre a Lei n. 7.209/84. So

Paulo: Saraiva, 1986.
:: _ ____________. Crimes Hediondos: anotaes sistemticas lei 8.072/90, 6. ed. So

Paulo: RT, 2007.
:: GARLAND, D. A cultura do controle. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
:: GRINOVER, A. P. (et al.). Juizados Especiais Criminais, 3. ed. So Paulo: RT, 1999.
:: PAIVA, L. G. M. de. A fbrica de penas. Rio de Janeiro: Revan, 2009.
:: PASTANA, D. R. Cultura do Medo: reflexes sobre violncia criminal, controle social e

cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003.
:: PIRES, A. A racionalidade penal moderna, o pblico e os Direitos Humanos. In: Novos

Estudos CEBRAP, n 68, 2004.
:: REALE JNIOR, M. Razo e subjetividade. In: Cincias Penais, v. 0, ano 1. So Paulo:

RT, 2004.
98 [sumrio]
:: UPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ministro Gilmar Mendes, Voto-Vista na ADI n

S
3.112. DJ de 26/10/2007.
:: AFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro, 3. ed.

Z
So Paulo: RT, 2001.
99 [sumrio]
CULPABILIDADE JURDICO-PENAL NO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO*
Urs Kindhuser
N
acerca do objeto do conceito de culpabilidade
o ano de 1952, o Supremo Tribunal Federal alemo, a modo de deci-
so de princpio, chegou concluso de que o erro sobre a antijuri-
cidade de uma coao seria suficiente para excluir a culpabilidade
do autor. O fundamento sustentado pelo tribunal era o de que
A pena pressupe culpabilidade. E culpabilidade traduz-se em

reprovabilidade. Com o juzo de desvalor da culpabilidade
reprova-se o autor por ele no ter agido [...] conforme o Direito,
embora ele pudesse ter agido [...] conforme o Direito. A razo
interna para a reprovao de culpabilidade encontra-se no fato
do ser humano estar provido de autodeterminao livre, respon-
svel e tica, sendo, por conseguinte, capaz de decidir em favor
do Direito e contra o injusto [...]1
A deciso do Supremo Tribunal Federal digna de nota, sobretudo,

por formular positivamente o conceito de culpabilidade. Por outro lado, o
Cdigo Penal alemo no contm, tal como os demais cdigos penais de
meu conhecimento, nenhuma definio de culpabilidade. Regulados se
encontram apenas os pressupostos sob os quais um comportamento anti-
jurdico no pode ser imputado culpabilidade do autor; por exemplo, em
caso de falta de capacidade de motivao normativa, ou em caso de tratar-se
de um sujeito menor de catorze anos, ou, ainda, em uma situao de estado
de necessidade exculpante. De acordo com isso, os tribunais penais somente
examinam se no caso concreto encontram-se satisfeitas as condies sob
as quais se pode negar a culpabilidade do acusado. Contrariamente, nenhum
tribunal indaga se o acusado era tambm efetivamente capaz de decidir-se
livremente, e de modo eticamente autorresponsvel, em favor do Direito e
contra o injusto.
101 [sumrio]
PREFCIO
O fato de os tribunais no formularem tais perguntas no somente pode

ser explicado pelo fato de no existir possibilidade alguma de uma compro-
vao processual emprica da capacidade de autodeterminao livre e tica.
Tambm, e acima disso, o tribunal deveria apresentar ainda a demonstrao
de que a norma em questo se ajusta de tal modo a exigncias ticas que seu
descumprimento manifesta uma deciso eticamente incorreta do autor. Como
poderia um juiz emitir tal julgamento de modo vinculante?
Finalmente, tambm chama a ateno na deciso do Supremo Tribunal
Federal o enunciado acerca da culpabilidade no estar dirigido apenas aos
destinatrios do Direito Penal alemo, contendo antes uma tese de antropologia
universal. O ser humano estaria, enquanto ser humano, munido de autodeter-
minao livre, responsabilidade e tica, e por causa disso, em posio de
decidir-se em favor do Direito e contra o injusto.
De nenhuma maneira pretendo postular a falsidade dessa tese sem mais
nem menos. Penso, na verdade, que um equvoco repousar a culpabilidade
jurdico-penal numa tese como essa. Pois, alm de ser altamente controversa,
tanto filosfica quanto antropologicamente, ela tem sido questionada pela
neurobiologia mais recente de maneira decisiva.
Por essa razo, eu gostaria de contrapor um modelo radicalmente distinto
de atribuio de responsabilidade penal compreenso da culpabilidade
apoiada em assunes antropolgicas e metafsicas, tal como ela se encontra
expressada na citao do Supremo Tribunal Federal. Irei argumentar que a
culpabilidade jurdico-penal se refere a uma prxis social que em grande
medida remonta a pressuposies normativas.
Por isso, a legitimidade da atribuio de responsabilidade penal somente
depende de que essas pressuposies normativas possam considerar-se justi-
ficadas. Dito em outras palavras: a culpabilidade jurdico-penal, como conceito
jurdico, deve fundamentar-se juridicamente. E, tal como anuncia o ttulo de
minha conferncia, defenderei a tese de que a culpabilidade jurdico-penal
encontra-se relacionada aos papis juridicamente configurados que o autor
assume numa sociedade democraticamente constituda. Em um Estado Demo-
crtico de Direito, a pessoa de Direito aparece como portadora de dois papis:
por um lado, ela est formalmente submetida s proposies jurdicas de
dever-ser e como tal potencial destinatria de normas jurdicas.
102 [sumrio]
Por outro lado, porm, como cidado do Estado, ela tambm se encon-
tra habilitada para intervir publicamente, por meio da manifestao de
opinies, da emisso do sufrgio e demais atos, na produo e modificao
de normas, pertencendo, assim, potencialmente ao crculo de autores da
norma. Demonstrar-se- que a partir da atuao conjunta dos dois papis,
ou seja, do papel de destinatrio da norma e do papel de autor da norma,
podem ser determinados mais de perto os conceitos de culpabilidade e de
capacidade da culpabilidade.
Minha argumentao constar de trs passos:
1) Em primeiro lugar, gostaria de considerar a pergunta sobre o significado
dos conceitos de que nos servimos para atribuir responsabilidade tanto coti-
diana como jurdica.
2) Em seguida, voltar-me-ei culpabilidade jurdico-penal e indagarei a
razo pela qual podemos reprovar o autor por no ter formado o motivo de
seguir a norma.
3) Finalmente, pretendo analisar qual a conexo entre a capacidade de
culpabilidade atribuda ao autor de um fato punvel e seus dois papis como
autor e destinatrio da norma numa sociedade democraticamente
constituda.
o carter contestvel da atribuio de

culpabilidade
A seguir, gostaria de analisar os conceitos com os quais atribumos respon-
sabilidade por um comportamento defeituoso. Para fins de ilustrao, gostaria
de valer-me de um exemplo que resultou de interesse mundial: no pas africano
P a mulher casada M foi vtima de um estupro. Como consequncia disso, M
foi condenada a morrer apedrejada por ter cometido um delito de relao
sexual ilegtima. A condenao de M satisfaz inteiramente alguns dos pres-
supostos da aplicao do Direito Penal: M foi condenada a padecer de um
mal imposto pelo Estado como consequncia de um ato antijurdico.
Contudo, mesmo abstraindo a forma particularmente brutal do castigo
em questo, podemos rejeitar esse julgamento condenatrio por no satisfazer
uma condio essencial de qualquer Direito Penal moderno fundado no reco-
nhecimento dos Direitos humanos. Pois a reprovao de culpabilidade pres-
103 [sumrio]
PREFCIO
supe a assuno de que o autor poderia ter evitado o acontecimento que lhe
reprovado como injusto. evidente que M no se comportou de modo
responsvel no sentido desse princpio de culpabilidade. O prprio conceito
de estupro exclui a possibilidade de que a vtima decidira por uma alternativa
de comportamento conforme ao Direito.
Poderia ser objetado agora que se M no tivera a possibilidade de decidir
livremente por uma alternativa de comportamento, isso no representaria
nenhuma particularidade no caso do exemplo. Cada ser humano estaria cau-
salmente determinado em seu respectivo comportamento e a possibilidade de
uma deciso livre nada mais seria do que uma iluso. Assim sendo, ou o
Direito Penal deveria simplesmente abdicar em favor de um sistema teraputico
de preveno de danos, ou ento deveria ser admitido que a culpabilidade
seria somente uma fico necessria para manter a ordem dentro de um Estado.
Nessa objeo surge, porm, um conceito de liberdade que significa algo
diferente da liberdade que falta vtima no caso do exemplo. A falta de liber-
dade expressa na ideia de estupro pode significar que a vtima, sendo amarrada,
por exemplo, foi privada da possibilidade de se defender, ou que ela foi ame-
aada com a imposio de um mal grave. Dessa maneira, a liberdade que
resulta excluda por uma coao significa ausncia de determinados constran-
gimentos de tipo fsico ou psquico.
Na comunicao cotidiana, a atribuio de responsabilidade no pressupe
uma liberdade frente a qualquer determinao causal. Isso j resulta evidente
no fato de que a referncia a determinantes causais no especficos no repre-
senta uma razo que exonere de responsabilidade. Se eu desse um presente a
uma pessoa e ela se negasse a agradecer alegando que eu no atuei livremente,
mas sim de modo causalmente determinado, eu certamente ficaria bravo de
acordo com certos padres gerais de comportamento. E essa ira no resulta
do equvoco da referncia a uma determinao causal imprecisa. Eu ficaria
igualmente bravo se quem recebe meu presente justificasse a ausncia de
agradecimento com a afirmao de que o dia est intensamente nublado. Sendo
uma atribuio de responsabilidade por uma prestao positivamente valori-
zada, o agradecimento no faz referncia alguma a processos causalmente
explicveis que ocorrem no crebro do autor do presente. Isso se encontra
profundamente ligado ao fato de que explicamos nossas aes com razes,
104 [sumrio]
fins ou disposies, que, como tais, so definidos de modo inteiramente inde-

pendente de determinados processos cerebrais.
A ausncia de liberdade nos marcos da comunicao cotidiana, que exclui
a responsabilidade, necessariamente definida sobre a base de determinadas
condies que so acessveis experincia geral. De acordo com isso, tambm
os conceitos com os quais a causalidade negada ou afirmada no contexto da
atribuio de responsabilidade referem-se a experincias psquicas e fsicas
conhecidas. Se um ladro me ameaa com uma pistola para que eu lhe entre-
gue meu dinheiro, ns assumimos, remetendo-nos ao momento da coao
psquica da ameaa de um perigo vida, que a entrega do dinheiro no fora
expresso de uma vontade livre.
Porm, se depois eu declarasse que de qualquer modo eu teria entregado
o dinheiro ao extorsionrio movido por compaixo, ento a referncia livre
vontade serviria como fundamento de interrupo da conexo causal entre
ameaa e comportamento da vtima, ou, sendo mais especfico, da refutao
da conexo causal entre ameaa e comportamento da vtima, que o pressu-
posto da atribuio de uma coao consumada. Mas, em tal caso, a indicao
de que eu teria dado o dinheiro ao extorsionrio por livre e prpria iniciativa
no significa que meu comportamento no tenha estado causalmente deter-
minado. Significa apenas que a ameaa de um perigo vital no constituiu uma
razo relevante para meu proceder.
Seria prprio de uma compreenso lingustica ingnua assumir que o
significado de um conceito encontrado necessariamente em seu uso positivo,
o qual somente poderia ser excludo por intermdio de sua respectiva negao.
Ao contrrio, igualmente possvel que o significado de uma expresso apa-
rea, precisamente, em sua aplicao negativa, a qual possa se ver excluda
pela aplicao positiva correspondente. E justamente esse o caso tratando-se
do uso ordinrio do conceito de liberdade. guisa de exemplo: se digo que
coloquei minha gravata por vontade prpria, no pretendo com isso sugerir
que gozava de um determinado estado de liberdade do qual resultou, de modo
causalmente no explicvel, o fato de eu estar usando uma gravata particu-
larmente colorida. O que pretendo indicar , antes, que vesti essa gravata
horrvel sem que minha mulher ou meu chefe tenham me constrangido a isso
sob ameaa de colocar-me em maus lenis. O que de fato pretendo expressar
105 [sumrio]
PREFCIO
que eu sou responsvel por estar vestindo a gravata, porque sobre mim no
foi exercida nenhuma presso externa.
No linguajar cotidiano, o significado do conceito de liberdade aparece no
uso de expresses negativas tais como no livre, involuntrio, coagido,
constrangido etc. O uso das expresses positivas correspondentes serve, por
outro lado, para explicitar que no foram satisfeitos os pressupostos de sua
aplicao negativa em circunstncias em que isso era, no obstante, espervel.
Pois numa situao normal ningum coloca voluntariamente isto : sem
coero externamente motivada uma gravata horrvel.
Com isso, no em absoluto a minha pretenso afirmar que seria desca-
bido perguntar se o ser humano capaz de decises causalmente livres, apesar
de se encontrar submetido s leis causais gerais em sua existncia fsica. Porm,
tal liberdade no sentido de uma excluso da explicao causal de decises
humanas nada tem a ver com o conceito de liberdade no contexto de atri-
buies sociais de responsabilidade. Ambas representam formas de uso com-
pletamente diferentes e, por conseguinte, significados completamente diferen-
tes do conceito de liberdade.
Ao uso comum do conceito de liberdade no mbito de atribuies de
responsabilidade tambm correspondem as regras da parte geral do Direito
Penal. Elas somente enunciam as condies sob as quais o autor no
considerado livre para agir em conformidade ao Direito. s vezes essas
regras no so mais do que rgidos limites postos de modo mais ou menos
arbitrrio, como o caso, no Direito Penal alemo, da fixao da idade
mnima para a responsabilidade penal aos catorze anos. s vezes trata-se
de doenas que so reconhecidas como impedimentos para uma deciso
em favor de um comportamento normativamente adequado. E s vezes
trata-se de situaes, tal como no estado de necessidade exculpante, em
que devido a uma situao de coero externa deixa-se de esperar um
comportamento normativamente adequado.
Desta feita, o Direito Penal, em paralelo com as atribuies informais de
responsabilidade na vida cotidiana, parte da base da capacidade de motivar-se
a agir de modo normativamente adequado e somente excepcionalmente; sendo
dadas as condies especficas de ausncia de liberdade, nega a atribuio de
culpabilidade. A pergunta que cabe formular aqui por que selecionamos
106 [sumrio]
precisamente essas excees como tais e no outras. Particularmente pode

chamar a ateno que certas experincias coletivas como vivncias de uma
guerra na infncia no sejam vistas como razes para a excluso ou, por
que no, para a atenuao da responsabilidade. S para dar mais um exemplo,
sob o Direito Penal alemo resulta exculpado quem por medo ultrapassa os
limites da permissibilidade da legtima defesa, o que no acontece com quem,
motivado pela fria, fere o agressor de modo mais grave que o necessrio
para repelir a agresso. Desse modo, o limite entre responsabilidade e excul-
pao no fixado de maneira descritiva e absoluta, seno de maneira valo-
rativa e relativa ao acatamento de determinadas razes. Certos motivos ame-
nizam e certos motivos agravam a responsabilidade, no obstante a presso
psquica sobre o autor possa ser igualmente intensa.
Consequentemente, os critrios segundo os quais introduzimos excees
atribuio de culpabilidade tm que mostrar uma conexo interna com as
razes pelas quais reagimos negativamente perante o comportamento antiju-
rdico do autor. Somente depois de esclarecido o que constitui o objeto da
reprovao jurdico-penal de culpabilidade, podemos esclarecer tambm por
que essa reprovao de culpabilidade decai sob determinadas condies que
se afastam do caso normal. Assim, a pergunta que devemos realizar : por que
podemos esperar uns dos outros o seguimento das normas do Direito Penal?
a culpabilidade material
As normas so proposies de dever-ser, de modo tal que aquele que extorquiu um
terceiro no agiu da maneira que devia comportar-se em obedincia proibio
da extorso. O que nos interessa a seguir no diz respeito contradio formal
entre um comportamento e uma norma. Em realidade, o que est em questo por
que reagimos com um mal frente ao autor pelo fato de ele no ter formado para si
o motivo de observar a proibio da extorso. Qual dficit de motivao leal ao
Direito se expressa no ato e reprovado ao autor como falha pessoal?
Em um primeiro momento, essa pergunta pode parecer estranha, pois
as normas do Direito Penal como a proibio do homicdio, das leses
corporais ou do furto so particularmente vantajosas para todos e, conse-
quentemente, o acatamento dessas normas parece inclusive seguir o interesse
egosta de cada pessoa. Mas, exatamente esse no o caso. As normas
107 [sumrio]
PREFCIO
vantajosas para todos so instveis, posto que mais vantajoso individual-

mente infringi-las do que acat-las. Essa tese aparentemente paradoxal
facilmente explicvel:
toda norma de comportamento representa uma coordenao de determinados
interesses contrrios. De um lado, encontra-se a liberdade geral de ao do des-
tinatrio da norma; de outro, um determinado interesse protegido. A norma indica,
pois, sob que condies a liberdade geral de ao encontra-se restringida em
considerao ao interesse protegido. Assim, por exemplo, a proibio do estelionato
restringe a liberdade geral de ao em considerao proteo do patrimnio,
proscrevendo dar informao falsa contraparte de um negcio;
o acatamento de uma norma est sempre ligado a uma renncia de liberdade.

Porm, essa renncia de liberdade pode ver-se compensada pelo fato de todos os
demais tambm se submeterem mesma restrio de liberdade. Desse modo,
obtm-se como contrapartida a vantagem de no ser enganado pelos demais;
sendo dessa maneira, surge a possibilidade, no obstante, de um duplo

benefcio. O de no submeter-se a nenhuma restrio de liberdade, por meio do
engano da contraparte em um negcio, sem ser enganado, pretendendo, assim, a
renncia de liberdade pela outra parte. Por isso, mais racional desacatar uma
norma que a maioria dos outros observa. Porm, se todos assim procedessem, na
medida em que ningum pretende ser o bobo que se submete a uma restrio de
liberdade para resultar igualmente prejudicado, ento, de fato, cairia beira abaixo
a coordenao de interesses reciprocamente vantajosa prevista pela norma.
O exemplo demonstra que a mera promulgao de uma norma vantajosa

para todos no suficiente para assegurar sua observncia generalizada. Em
verdade, deve ser possibilitada ademais a confiana, faticamente fundada, de
que a norma ser efetivamente seguida por um grupo suficientemente amplo
de destinatrios. O sujeito leal norma no deve ser onerado com o perigo
de sair duplamente prejudicado, ao passo que seu infrator obtm um duplo
benefcio. Tambm as normas vantajosas para todos requerem, portanto, um
sistema coercitivo que garanta sua vigncia ftica e gere, ao mesmo tempo,
uma confiana geral no seguimento massivo da norma.
108 [sumrio]
Apesar disso, at aqui somente foi dito que o exerccio de coero estatal
dirigida assegurao de normas vantajosas para todos necessrio e legtimo.
Aquilo sobre o qual gostaria de chamar a ateno , no entanto, a circunstncia
de que essa coero estatal necessria precisamente porque sob um clculo
de custo-benefcio resulta racional para o indivduo no se comportar de acordo
com a norma. Em termos de uma considerao puramente utilitria, o rom-
pimento da norma no pode ser visto como comportamento irracional. Dessa
perspectiva, a reprovao de culpabilidade no tem por objeto uma deciso
irracional. O que sucede que a razo pela qual reagimos negativamente
frente ao autor, pelo descumprimento da norma, encontra-se precisamente em
que esse comportamento apoia-se, a princpio, em um clculo racional com
vistas a fins, e no pelo contrrio, em uma debilidade mental necessitada de
tratamento mdico, por exemplo. Desta feita, tambm no teremos, a princpio,
razes para duvidar da responsabilidade do autor; o que nos demonstra seu
ato , enfim, racionalidade.
Com isso, surge novamente a pergunta sobre por que reagimos negativa-
mente frente ao autor pelo desacato de uma norma, aplicando com a pena no
somente um meio coercitivo, mas associando tambm a ela a reprovao ao
autor por ter falhado como pessoa de Direito ao agir de um modo condenvel.
Em um Estado teocrtico, por exemplo, cujo Direito entendido como
expresso da vontade divina, o objeto da reprovao de culpabilidade pode
ser determinado rapidamente; ele se encontra na contraveno pecaminosa
da ordem divina. Isso pressupe, no obstante, que o prprio autor v nas
normas desse Estado uma manifestao da vontade divina. Caso contrrio,
pelo menos desde sua perspectiva, a reprovao de culpabilidade associada
pena seria pura violncia. Assim sendo, a culpabilidade material no
ser mais do que uma falta de precauo em no se deixar ser capturado
ao violar uma norma.
Tal sistema carece, consequentemente, de um momento especificamente
jurdico, qual seja, o da possibilidade de ser aceitvel e vinculante para todos
os cidados em virtude das mesmas razes. Um Direito religioso um Direito
instrumentalizado e, desta feita, legtimo somente para aqueles que aceitam
sua origem divina e a tm como vinculante. A esse Direito divino resulta
imanente a infrao do princpio de justia elementar de igualdade. Tal Direito
109 [sumrio]
PREFCIO
no legtimo enquanto Direito, ainda quando possa ser considerado como

legtimo em virtude de uma crena religiosa.
Menos crassas, mas igualmente problemticas, so as tentativas de enten-
der o Direito como expresso de uma moral ou cosmoviso absolutamente
vlida. Em relao a quem no aceita nem considera vinculantes as premissas
de tal moral ou cosmoviso, a pena coero crua e nua, sem a possibilidade
dela representar, para ele, uma reprovao por uma falha pessoal.
Disso decorre que a reprovao de culpabilidade somente pode ser enten-
dida como uma reprovao puramente jurdica. A filosofia iluminista resumiu
essa ideia no sentido de um mandado de neutralidade do Direito. Assim,
Immanuel Kant afirmou que somente a legalidade, a conformidade exterior
do comportamento lei pode ser legitimamente exigida por meio de coero2.
De acordo com nosso entendimento atual, isso significa que basta cada um
organizar seu comportamento e as consequncias previstas ou previsveis
deste em consonncia com a norma. Os motivos pelos quais a norma seguida
devem ser deixados liberdade de cada um. Sob esse pressuposto, no se pode
reprovar a um autor que ele pudesse e devesse ter evitado o comportamento
antijurdico em virtude da correo substantiva da norma. Em particular, o
Direito orientado conformidade exterior do comportamento com a lei no
pode legitimamente impor uma determinada motivao religiosa ou moral3.
No entanto, Kant continua partindo da premissa de que a lei h de
merecer observncia, isto , que ela h de oferecer a possibilidade de ser
acatada em virtude de boas razes4. Essa tese problemtica: existem
mesmo, em uma sociedade pluralista, razes que legitimem uma norma de
modo vinculante para todos? No seria exatamente porque o Direito no
pode oferecer razes universalmente convincentes para suas normas pelo
menos para todas as suas normas que deveria deixar liberdade de cada
qual o motivo para seu cumprimento? Como poderia existir culpabilidade
material fundada em legitimidade se faltam razes substantivas que possam
motivar a todos no cumprimento da norma apesar de seu descumprimento
parecer individualmente vantajoso?
Para evitar ser compreendido erroneamente: a separao entre Direito
e moral no de nenhuma maneira uma carta branca para um Direito
imoral. Muito pelo contrrio: precisamente a separao entre Direito e
110 [sumrio]
moral que possibilita a crtica do Direito por razes morais para, dessa
maneira, impedir que haja Direito que contrarie nossas exigncias morais.
Justamente o Direito Penal nuclear contm proibies que coincidem fun-
damentalmente com os padres ticos mais indispensveis. Mas, ento,
aquele que comete um furto viola duas normas com pressupostos de legi-
timao diferentes: a norma do Direito e a norma da moral. E, por isso, a
reprovao moral h de estar fundamentada de um modo diferente ao da
reprovao jurdica de culpabilidade.
Quando o cometimento de um ato punvel descrito como um compor-
tamento racional, com isso se designa uma racionalidade instrumental. Por
exemplo: algum deseja para si um relgio de luxo, sem querer gastar dinheiro
para isso, razo pela qual subtrai o relgio de outrem. Nesse caso, o autor
poupou-se do trabalho necessrio para a obteno do dinheiro destinado ao
relgio, valendo-se, alm disso, da circunstncia de que a maioria dos demais
observa a proibio do furto e no subtrai as coisas dele. Considerando esses
pressupostos, o autor agiu com astcia segundo um puro clculo de
custo-benefcio.
A outra interpretao da situao provm de uma teoria da pena que
concebe a racionalidade, no sentido kantiano, como racionalidade da boa
vontade. Dessa perspectiva, a vontade boa quando ela se dirige sua pr-
pria generalizao. Segundo essa posio, seria irracional privar outrem de
uma coisa se o autor por sua parte no deseja que todos ajam igual a ele. O
destinatrio de uma norma jurdico-penal de comportamento no enxer-
gado, ento, como algum motivado por puro autointeresse, seno como
uma pessoa que segue uma autolegislao racional. Para uma pessoa assim,
o princpio de Direitos iguais de liberdade para todos aparece desde o
comeo como desejvel e reconhecido5. Quando o autor de um ato punvel
viola uma norma vantajosa para todos, ele contradiz a si mesmo como ser
racional por meio da irracionalidade de seu ato. Assim visto, o ato punvel
expresso de uma autocorrupo tica de uma pessoa autnoma enquanto
ser racional, igual e livre6.
Contra essa concepo, encontramos ao menos dois argumentos con-
sistentes: por uma parte, ela ignora o mandado de neutralidade do Direito
ao exigir que a norma seja seguida em virtude de uma autodeterminao
111 [sumrio]
PREFCIO
racional. Dos destinatrios de uma norma de Direito, porm, somente

exigido que eles por qualquer razo que seja organizem seu comporta-
mento e as consequncias previstas ou previsveis de modo exteriormente
conforme a norma.
Por outra parte, a violao da norma somente pode ser compreendida
como expresso de uma autodeterminao irracional se a norma racional
para cada um de seus destinatrios. Em uma sociedade pluralista, porm,
as normas no repousam em juzos racionais coincidentes de todos os cida-
dos, seno que resultam de um processo de formao de opinio ao qual
se d fim mediante uma deciso majoritria. Destarte, perfeitamente pos-
svel que o indivduo no veja a norma em conformidade com seu prprio
juzo racional.
Um exemplo ilustrativo disso oferecido no seguinte caso: dois irmos,
que em sua infncia primeira estiveram separados entre si, encontram-se
novamente anos depois, apaixonam-se e tm um filho. Ao saber de sua ascen-
dncia comum, decidem no obstante manter seu relacionamento. Por esse
motivo, so condenados por desobedecer proibio do incesto do Cdigo
Penal alemo7. Contra esse procedimento, interpe-se uma impugnao cons-
titucional. Vrios professores de Direito Penal escrevem relatrios apoiando
essa impugnao. O tribunal constitucional declara constitucional a proibio,
recebendo, porm, uma aguda crtica por parte do presidente do tribunal em
seu voto dissidente.
Independentemente de qual posio possamos ter frente proibio do
incesto, ningum pode dizer que, ante o caso concreto, ela conte como expres-
so de racionalidade geralmente reconhecida e que pelo mesmo motivo tenha
de ser necessariamente acatada por todo sujeito racional. Nessa medida, a
culpabilidade material dos autores no pode ter como objeto a reprovao de
que por meio do ato corromperam-se a si mesmos como agentes racionais.
Cabe destacar que em uma sociedade pluralista a racionalidade indivi-
dual no representa uma razo para obrigar cada cidado a seguir uma
norma jurdico-penal de comportamento. Disso resulta o seguinte dilema:
por uma parte, deve ser observado o mandado de neutralidade do Direito
que conceda a cada cidado a liberdade de seguir a norma por qualquer
motivo que for. Por outra, a reprovao de culpabilidade deve ser legitimada
112 [sumrio]
de modo que o fato punvel corresponda a uma falha pessoal do autor frente
qual reagimos negativamente.
Esse dilema somente pode ser resolvido se o cidado estiver vinculado
norma de uma maneira que transcenda o mero dever-ser, ainda que sem
exigir seu reconhecimento como substantivamente correto. Em outras pala-
vras, o cidado deve estar vinculado norma podendo ao mesmo tempo
rejeit-la substantivamente.
O dilema decorre de que a relao entre a norma e o autor tende a ser vista
unidimensionalmente. O autor visto exclusivamente como destinatrio da
norma, surgindo ento a pergunta sobre qual a qualidade que deve ter a norma
para que seu descumprimento possa justificar a reprovao de culpabilidade.
Mas, essa qualidade substantiva da norma, que promovera a necessidade de
seu reconhecimento por parte de cada um de seus destinatrios, no facil-
mente identificada numa sociedade pluralista. Pelo contrrio: uma sociedade
moderna e pluralista vive de uma autocompreenso sob a qual no existe uma
religio, uma moral ou uma cosmoviso que seja vinculante de maneira geral.
Uma sociedade pluralista que exigisse o seguimento de suas normas em razo
de sua correo substantiva seria uma contradio em seus termos.
Em uma sociedade pluralista e democraticamente constituda, as normas
representam coordenaes de interesses que pretendem ser vinculantes a todos
em virtude de sua produo encontrar-se em conformidade com a constituio.
Elas resultam de um processo de entendimento em que todos os cidados
podem ter participao. Assim sendo, o cidado individual no somente
destinatrio de determinadas normas, mas precisamente algum que possui
a faculdade de tomar uma posio crtica ante a coordenao de interesses
que a norma expressa e, de igual maneira e dado o caso, de intervir para sua
modificao ou cancelamento8. Desta feita, em uma sociedade democratica-
mente constituda, a pessoa de Direito definida por referncia a um duplo
papel, quais sejam: o de potencial destinatrio da norma, de um lado, e o de
interventor potencial no estabelecimento da norma, de outro.
Dado que o procedimento democrtico do estabelecimento da norma no
conduz necessariamente a um resultado justo nem se considera encerrado para
sempre aps a deciso legislativa, seno que termina com uma deciso majo-
ritria, a norma somente pode pretender racionalidade provisria. Alm disso,
113 [sumrio]
PREFCIO
o consenso refere-se exclusivamente ao resultado, mas no necessariamente

s razes que levaram a esse resultado. Por esse motivo, no podemos pres-
supor que as razes em favor da norma tenham convencido todos os cidados.
Consequentemente, do indivduo, em seu papel de destinatrio da norma, no
pode exigir-se uma aceitao da norma como substantivamente correta e, por
isso mesmo, como sendo vinculante para ele.
A relao entre os dois papis que a pessoa de Direito assume em uma
sociedade democraticamente constituda requer uma determinao mais atenta.
Uma pessoa pode, enquanto cidado do Estado, tomar posio acerca de uma
norma publicamente. Seria, entretanto, precipitado inferir disso que ela seguir
a norma por convico patritica. Pois isso representaria, mais uma vez, uma
infrao do mandado de neutralidade, que destina liberdade de cada um a
razo pela qual deseje comportar-se de modo normativamente adequado.
Tampouco aquele que aprova uma norma h de segui-la em virtude das razes
pelas quais ela merece sua aprovao. Com mais razo h de ser vlido isso
para quem pertence minoria que rejeita a norma.
A consequncia do duplo papel da pessoa de Direito numa sociedade
democraticamente constituda encontra-se, em realidade, no fato de que a
pessoa, na medida em que lhe facultado posicionar-se contrariamente
norma, apenas possa articular seu protesto como cidado do Estado. De quem
est facultado a apresentar razes contra uma norma tambm esperado que
apresente essas razes para que, por essa via, elas possam obter reconheci-
mento geral e, assim, consiga-se uma modificao ou supresso da norma.
Enquanto o indivduo no fizer uso dessa possibilidade ou no tiver xito
quanto a isso, dele ser exigvel que se comporte exteriormente, sem importar
por qual razo, em conformidade com a norma. A obrigao que advm como
contrapartida do Direito de intervir no estabelecimento da norma a obrigao
de fazer valer sua rejeio das razes apresentadas em favor da norma exclu-
sivamente dentro do marco do exerccio dessa faculdade.
S em conformidade com essa faculdade resulta obrigatrio o acatamento
da norma para a pessoa de Direito. O destinatrio da norma tem aberta a
possibilidade de questionar discursivamente a validade da norma, de modo
tal que ele no pode agir em descumprimento da norma para, desse modo,
prover de validade suas razes contra ela. Disso resulta, ademais, que somente
114 [sumrio]
em uma sociedade democraticamente constituda pode fundamentar-se a

culpabilidade jurdico-penal em vistas a princpios estritamente jurdicos.
Na esfera dessa concepo, a culpabilidade jurdico-penal no diz respeito
exclusivamente queles que formalmente ostentam a respectiva cidadania. Por
isso, no somente os cidados alemes, por exemplo, podem violar o Direito
Penal alemo. Certo dizer que, na Alemanha, tanto alemes quanto estran-
geiros tm, em igual medida, o Direito de expressar livremente sua opinio,
de efetuar demonstraes pblicas, de formar associaes e grupos de inte-
resse, de articular suas demandas na imprensa escrita e nos meios de comu-
nicao audiovisuais, de se organizarem em partidos e associaes sindicais,
assim como variadas possibilidades adicionais de serem parte em processos
pblicos de formao de opinio e vontade.
capacidade de culpabilidade
Elaborarei a seguir um resumo do curso dos argumentos at aqui levantados:
como ponto de partida, foi afirmado que nem na vida cotidiana nem no
contexto do Direito Penal fazemos depender a atribuio de responsabilidade
de uma comprovao positiva da capacidade de seguir a norma relevante.
O que em verdade fazemos darmos por pressuposta essa capacidade,
somente entendendo-a excluda sob determinadas condies especiais. Assim
sendo, tanto na vida cotidiana como no contexto jurdico-penal, so os con-
ceitos negativos de liberdade os que desempenham o papel determinante.
O significado das expresses positivas correspondentes reduzido, por sua
vez, indicao de que os pressupostos das expresses negativas no se
encontram ou no foram satisfeitas. Assim, o significado de liberdade se
traduz no fato de no estarem presentes as condies reconhecidas de falta
de liberdade.
Em um segundo momento, estabelecemos no ser possvel reprovar ao
autor de um ato punvel o fato de no ter formado para si o motivo para seguir
a norma a partir de determinadas razes substantivas. A reprovao somente
pode dirigir-se no sentido dele no ter seguido a norma havendo sido isso
exigvel, considerando que ele poderia ter apresentado publicamente suas
razes contra o seguimento da norma em seu papel de cidado do Estado, e
assim ter questionado sua validade.
115 [sumrio]
PREFCIO
Agora, a pergunta que deve ser formulada, em um terceiro passo, : por

que estamos autorizados a presumir a capacidade de seguir a norma e a neg-la
somente sob determinadas condies excepcionais na imputao de culpabi-
lidade jurdico-penal?
Os agnsticos da Teoria do Direito Penal, que no consideram a liberdade
de vontade como uma categoria suscetvel de fundamentao, legitimam a
suposio geral de capacidade de culpabilidade pela sua suposta favorabilidade
para o indivduo9. Mas, onde reside o favorvel da suposio de capacidade de
culpabilidade? Se o Direito Penal somente legitimado, como si acontecer,
em observncia do papel do cidado como destinatrio da norma, ento difi-
cilmente poderamos falar de uma favorabilidade individual da suposio de
capacidade de culpabilidade. A atribuio de capacidade de culpabilidade onera
o autor; ela , em efeito, pressuposto de sua punio. O princpio de culpabili-
dade somente favorvel em um sentido negativo, assegurando que aquele
sobre quem se encontram satisfeitos os pressupostos de uma causa de excluso
da culpabilidade legalmente reconhecida no seja condenado caso isso inde-
pendentemente qual a razo possa resultar socialmente vantajoso.
Resulta igualmente evidente que a favorabilidade da suposio da capa-
cidade de culpabilidade no pode tambm ser deduzida da favorabilidade da
norma em si. Pois estaramos ento deduzindo um poder a partir do puro
dever-ser. Posto de maneira mais extrema, tambm um recm-nascido poderia
ser ento capaz de culpabilidade, dado que ele tambm beneficiado, por
exemplo, pela proibio do homicdio.
Se o foco somente recai sobre o autor do ato punvel enquanto destinatrio
de uma norma, no resta ento, a meu ver, a possibilidade de fundamentar a
atribuio de capacidade de culpabilidade como favorvel. Para isso seria
necessrio, antes, ver o autor do ato punvel como pessoa de Direito e, por
conseguinte, em seu duplo papel de destinatrio e autor da norma. O conceito
de pessoa fundamentalmente idntico em ambos os papis.
A capacidade que uma pessoa pode pretender em seu papel de autor da
norma corresponde capacidade que se espera dela no que tange ao respeito
da norma. Daquele a quem se outorga o Direito de tomar posio crtica e
racional acerca de uma norma, tambm esperado que possa avaliar crtica
e racionalmente seu prprio comportamento. Tanto em um quanto no outro
116 [sumrio]
papel, as capacidades atribudas no so objeto de uma comprovao positiva.

Tal como a suposio geral de capacidade de culpabilidade, o exerccio do
Direito de expressar opinies e de participar em sufrgios etc. no depende
da comprovao positiva da presena de determinadas capacidades.
No Direito Civil, essa construo resulta bvia primeira vista. De
algum que est em posio de celebrar um contrato tambm esperado
que o cumpra. A autonomia de poder determinar Direitos e deveres se
encontra em correspondncia com a autonomia de exercer esses Direitos e
cumprir esses deveres.
Em decorrncia disso aparece uma ltima pergunta, cuja resposta encon-
tra-se ainda pendente: por que so reconhecidas no cdigo penal determinadas
excees suposio de capacidade de culpabilidade? Por que exculpado
algum, por exemplo, que mata outrem para salvar-se de um perigo vital, e
por que no exculpado, quando ele mesmo foi o causador desse perigo vital
apesar de poder resultar igualmente intensa a presso psquica em ambas
as situaes?
A resposta obtida facilmente das reflexes que se precederam. As causas
de exculpao e de excluso da culpabilidade tambm so regras jurdicas
estabelecidas por meio do processo legislativo democrtico. Em seu papel de
cidados do Estado, os membros de uma sociedade democraticamente cons-
tituda assumem a responsabilidade de como e em que medida eles permane-
cero vinculados s normas, ou seja, de como ho de atribuir responsabilidade
a si mesmos pela contraveno de normas10. De certo modo, os cidados do
Estado olham-se no espelho quando estabelecem os critrios sob os quais ho
de ficar vinculados ou exonerados em seu papel de destinatrios de normas.
Tambm essas decises, como todas as decises democrticas, so pro-
visoriamente racionais. Elas podem ser atacadas com razes e, dado o caso,
ser refutadas. Caso prevaleam durante prolongado tempo na histria do
Direito, ento valer a seu favor a presuno de estarem refletidas em acertos
fundamentais. A esses acertos pertence, com toda probabilidade, o princpio
de culpabilidade.
observao final
Chego assim ao trmino de minhas reflexes: em seu desenvolvimento his-
117 [sumrio]
PREFCIO
trico, o Direito Penal tem servido a diversos fins, e no raras vezes tem
funcionado como meio de opresso. Os regimes totalitrios mais recentes
so um exemplo manifesto disso. Aos filsofos iluministas devemos, contudo,
o agradecimento da descoberta fundamental de que o Direito uma criao
humana e nossa, enquanto seres humanos, a responsabilidade por ele. A
origem e a legitimao do Direito somente podem encontrar-se na autonomia
do indivduo. No concernente ao Direito Penal, disso deve deduzir-se a
consequncia de que tambm a culpabilidade jurdico-penal h de ser deter-
minada em conformidade com a autonomia de cada cidado. Todo aquele
que pode pretender ter a capacidade de tomar posio fundada acerca de
normas tambm deve assumir sua capacidade de segui-las. Mas, disso tam-
bm resulta o seguinte: o Direito Penal somente legtimo nos limites de
um Estado Democrtico de Direito.
118 [sumrio]
NOTAS
* Traduo de Juan Cruz Galigniana da verso em Espanhol, de Juan Pablo Maalich
Ruffo. Reviso tcnica a partir do original em Alemo por Beatriz Corra Camargo.
1 BGHSt 2, 194 (200 s.).
2 KANT, I. Metaphysik der Sitten. Werke t. IV. Weischedel, 1975. p. 337 e ss.
3 Ver tambm: GNTHER, K. Individuelle Zurechnung im demokratischen

Verfassungsstaat. In: Jahrbuch fr Recht und Ethik 1994, vol. 2, p. 143 e 148 e ss.; KINDHUSER,
NEUMANN, PAEFFGEN. Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch. 2. ed., 2005. Vor 32
n.m. 220
4 KANT, I. Metaphysik der Sitten. Werke t. IV. Weischedel, 1975. p. 325, 509 ss.
5 Ver KHLER, M. Der Befrigg der Strafe. Heidelberg, 1986: ZACZYK, R. Das
Unrecht der versuchten Tat. Berlin: Duncker & Humblot, 1989. p. 128 e ss.
6 Ver KHLER, M. ibid, p. 29 e ss. ______. ber den Zusammenhang von

Strafrechtsbegrndung und Strafzumessung, Mller, 1983, p. 38. Ver tambm: ZACZYK, R.
ibid, p. 201: Enquanto o autor se aproveita de possibilidades de ao que ele prprio excluiu
para si enquanto ser racional, em igual medida ele nega sua prpria racionalidade.
7 173 inciso II, alnea 2 do StGB.
8 Ver a este respeito GNTHER, K. Die Freiheit der Stellungnahme als politisches
Grundrecht. In: KOLLER, P. (et al.). (org.), Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik, Archiv
fr Rechts und Sozialphilosophie. Beiheft 51, 1991, p. 58 e ss. acerca da necessidade de ver o
sujeito de Direito em seu duplo papel de destinatrio e coportador da ordem jurdica, ver tambm:
Pawlik, Person, Subjekt, Brger, 2004, p. 82 e ss.
9 Ver somente Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. ed., 2006, 19 n.m. 37.
10
GNTHER, K. Schuld und kommunikative Freiheit. Frankfurt am Main: Juristische
Abhandlungen Band, 2005, p. 256.
119 [sumrio]
:: NTHER, K. Die Freiheit der Stellungnahme als politisches Grundrecht. In: KOLLER,
G
P. (et al.) (org.). Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik, Archiv fr Rechts und
Sozialphilosophie. Beiheft 51, 1991.
:: _ _____. Individuelle Zurechnung im demokratischen Verfassungsstaat. In: Jahrbuch fr

Recht und Ethik, vol. 2, 1994.
:: ______. Schuld und kommunikative Freiheit. Frankfurt am Main: Juristische Abhandlungen

Band, 2005.
:: KANT, I. Metaphysik der Sitten. Werke t. IV. Weischedel, 1975.
:: HLER, M. ber den Zusammenhang von Strafrechtsbegrndung und Strafzumessung.

K
Mller, 1983.
:: _ _____. Der Begriff der Strafe. Heidelberg, 1986.
:: AEFFGEN, HU. In: KINDHUSER, NEUMANN, PAEFFGEN. Nomos Kommentar

P
zum Strafgesetzbuch. 2. ed., 2005.
:: PAWLIK, M. Person, Subjekt, Brger. Berlin: Dencker & Humblot, 2004.
:: ROXIN, C. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4.ed., Verlag C.H.Beck, 2006.
:: ZACZYK, R. Das Unrecht der versuchten Tat. Berlin: Duncker & Humblot, 1989.
120 [sumrio]
CULPABILIDADE NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
Q
Davi de Paiva Costa Tangerino
uem percorrer a histria da ideia de culpa perceber que por meio

dela buscou-se depurar a imputao de um resultado a uma deter-
minada pessoa, bem como a responsabilizao pelos efeitos de
tal resultado.
Com efeito, a consagrao em diplomas legislativos europeus do princpio
do nullum crimen sine culpa a que hoje se denomina, no Brasil, de princpio
de culpabilidade servia ao propsito de excluir a responsabilidade dos resul-
tados gerados a ttulo de acaso, restando punveis apenas aqueles dolosos e
culposos. Mencionem-se na Espanha, no sculo XII, os Fueros, e na Saxnia,
hoje Alemanha, no sculo seguinte, o Sachsenspiegel.
A evoluo desse conceito, assim, tem como motor a inteno do agente
e sua conexo com o resultado delitivo. E tem como combustvel os preceitos
iluministas, notadamente a racionalidade humana e a crena em um conjunto
de Direitos apriorsticos que davam corpo ao Direito Natural.
O homem, ao agir, no est sujeito como se um objeto fora apenas per-
tencente s leis da Fsica. Na medida em que dotado de razo e livre-arbtrio,
a vontade do agente desempenha um papel decisivo na escolha de condutas
e na produo de resultados. O delito, portanto, muito esquematicamente, seria
um resultado de foras. Umas fsicas, comporiam parte do conceito de ao;
outras, estreitamente ligadas vontade, seriam de ordem moral.
Assim como as relaes de causalidade fsicas atribuiriam a determinada
ao um resultado, seria possvel estabelecer um liame entre a vontade e o
delito, nascendo assim a noo de imputabilidade moral, cuja primeira for-
mulao parece ser da pena de Samuel Pufendorf, fundador da Escola Alem
de Direito Natural.
A imputao moral de Pufendorf sofre poucas alteraes ao longo da
Escola Clssica e recebida, no pensamento de Karl Binding, com o nome
de culpabilidade. Em sua famosa obra Die Normen und ihre bertretung,
afirma e define a culpabilidade como a aptido de reconhecer o prprio ato
121 [sumrio]
PREFCIO
em relao com a norma e manter-se em harmonia com ela. Tal capacidade

era cindida em dolo e culpa.
No sistema Lizst-Beling, qui em razo da concepo de ao de matriz
hegeliana, a culpabilidade est intrinsecamente ligada ao sendo definida
como a relao subjetiva entre o impulso de vontade e o resultado do mundo
sensvel, isto , uma relao psicolgica entre o autor e o resultado. Novamente,
cinde-a em dolo e culpa.
culpabilidade, dolo e negligncia

Com o finalismo de Hans Welzel, bem verdade que na esteira de impor-
tantes contribuies precedentes como as de Frank e Freudenthal, avana-
se no papel de imputao do resultado e de responsabilizao pelos efeitos
dele decorrentes. Na medida em que todo agir humano final, a vontade
integra a ao, e neutra. Dolo e negligncia, portanto, deslocam-se para
o plano da tipicidade.
Ao desprender da culpabilidade o dolo e a negligncia, Hans Welzel cinde,
em verdade, dois planos de imputao at ento acumulados na culpabilidade:
da imputao do resultado, de um lado, da responsabilizao pelo resultado,
de outro. A imputao do resultado, com grande ganho analtico, passa a
compor o tipo, agora passvel de decomposio em ao tpica, objetiva; e
dolo e negligncia, subjetivos.
Hans Welzel avana, tambm, na responsabilizao pelos resultados deli-
tivos, ao, aperfeioando as contribuies de Frank e de Freudenthal, definir a
culpabilidade como sendo reprovabilidade, ou seja, a reprovao pelo fato de
que embora pudesse ter se motivado de acordo com a norma, o agente no o
fez. Vide a famosa deciso do Bundesgerichshof, de 18 de maro de 1952:
Strafe setzt Schuld voraus. Schuld ist Vorwerfbarkeit. A pena exige a cul-
pabilidade. Culpabilidade reprovabilidade.
Se de um lado o finalismo representa um avano na possibilidade de
impor uma sano penal a algum, tornando-a, a princpio, mais rigorosa,
de outro sedimenta a perspectiva segundo a qual a aplicao de sano penal,
na medida em que mais dura do que a sano civil, faz com que a infrao
penal necessite de um componente desconhecido do ilcito civil, a saber,
precisamente, a culpabilidade.
122 [sumrio]
A culpabilidade, no modelo finalista, embora torne mais rigorosa a aplicao

da pena, eterniza a necessidade da pena como consequncia da prtica de um
delito. Nesse particular, o funcionalismo no uma ruptura com o finalismo,
porm sua exacerbao. Na medida em que a aplicao da pena dependa no
da intangvel possibilidade de reprovar algum pelo mau uso de um indemons-
trvel livre-arbtrio, porm da necessidade preventiva que dela decorra (limitada
ou no pela culpabilidade), mxime a consolidao do vnculo entre os conceitos
de delito e de pena, cuja intermediadora, em ltima anlise, exceo feita a
posies extremadas como a de Gnther Jakobs, a culpabilidade.
Grosso modo, a culpabilidade impera ainda hoje, quase que majoritaria-
mente no Brasil, e de modo decisivo na Alemanha, dado que o prprio Claus
Roxin, em que pese ter criado a categoria da responsabilidade, manteve quase
intacta a culpabilidade finalista, definindo-a assim:
[...] o agente age culpavelmente quando ele realiza um injusto

penal, embora ele pudesse ter sido alcanado pelo apelo norma-
tivo e possusse capacidade suficiente de autodeterminao, de
modo que uma alternativa de comportamento em conformidade
com o Direito lhe fosse possvel.1
Troca-se o Anders-Handel-Knnen poderia agir de outro modo por

um Anders-Handeln-Sollen, deveria agir de outro modo. Permanece
sendo, porm, reprovabilidade por uma escolha racional contra o Direito,
servindo o precedente do Bundesgerichtshof aplicvel at mesmo cul-
pabilidade funcionalista.
O homem culpvel permanece sendo aquele que racional e livremente
decidiu agir contra o Direito, embora pudesse ter cedido ao apelo normativo,
a que ele conhece, na esmagadora maioria das vezes, pelo singelo fato de viver
em sociedade. Como resultado, o homem culpvel tem de ser punido, variando
o discurso quanto aos porqus.
A mim me parece que no se pode, sobretudo em sociedades heterogneas
como a brasileira, afirmar que a mera vida em sociedade leva ao conhecimento
das proibies jurdicas. E mais: a Psicologia parece j ter demonstrado
sociedade que esse homem racional no existe.
123 [sumrio]
PREFCIO
Compreendo que na Alemanha a impressionante homogeneidade social

permita a concluso de que o convvio social suficiente para o conhecimento
das proibies. Com efeito, o acesso massivo aos mesmos ambientes de socia-
lizao, notadamente o sistema educacional e os aparelhos de lazer e espaos
pblicos amplamente considerados, permite que o controle social informal
seja relativamente uniforme e harmnico com o controle social formal.
E por esse mesmo motivo que compreendo a percepo de que a pena
tenha efeitos preventivos em tais sociedades. A homogeneidade social de um
lado, e a harmonia entre os controles sociais de outro, parecem criar um
arcabouo em que a punio de um sujeito reavive, no corpo social, o senti-
mento de que o bem jurdico por ele lesionado era importante. Certamente,
esse no o caso do Brasil.
Os jovens que servem ao narcotrfico em regies de marcada excluso
social, as mundialmente famosas favelas, sabem exatamente que o comr-
cio de substncia entorpecente proibido. Poderiam, a princpio, submeter-se
a um mercado laboral informal e tornarem-se otrios de marmita. Com-
preenda-se bem a equao: esses jovens no tm sistema de esgoto, gua
encanada, acesso a escola, acesso ao sistema de sade, ruas pavimentadas,
previdncia social ou qualquer outro benefcio estatal. Como ceder ao apelo
normativo? O que se lhe oferece em troca? A submisso resignada pobreza
e humilhao social.
A punio de um parceiro de crime, geralmente uma execuo sumria,
em confronto com a polcia, no sentida como reafirmao de coisa alguma.
apenas um episdio de derrota em uma guerra sem vencedores e sem pre-
viso de trmino. A certeza de uma morte precoce, por doena ou por bala,
o combustvel para escolher-se uma vida contra o Direito, mas conforme
sua percepo de dignidade e de felicidade. Qualquer reprovabilidade a esse
jovem padecer de inevitvel cinismo.
S h que se falar em escolha entre o Direito e o Injusto quando ambos
os pratos da balana contm algo a que sopesar. No exemplo dado, o brao
da balana correspondente fidelidade ao Direito estava vazio. A no se trata
mais de escolher, mas de sucumbir. Sei que esse exemplo mexe com nossas
arraigadas convices positivistas. A primeira reao seria: ento no vamos
punir esses rapazes?
124 [sumrio]
Essa reao revela a impossibilidade que vivemos hoje de pensar o delito

desvinculado da pena em sentido aflitivo. Dito de outro modo: quem sabe em
razo mesmo da construo histrica da ideia de culpa, ao se clamar por uma
responsabilizao, clama-se, automaticamente, por uma sano aflitiva.
Afastar a reprovabilidade do cenrio jurdico-penal, por impossvel que
parea, e despir-se de qualquer crena em um papel positivo da pena no gera
como consequncia lgica o fim do Direito Penal. Mediante o desfazimento
de alguns elos histricos, notadamente o elo entre o delito e a pena aflitiva,
intermediado pela culpabilidade, abre-se espao para uma nova semntica
jurdico-penal.
superao dos sofismas

O primeiro sofisma a ser superado o de que o Direito Penal protege os
bens jurdicos mais importantes e que bens jurdicos mais importantes so
aqueles protegidos pelo Direito Penal. A verdade que o Direito Penal
protege aqueles bens jurdicos que o Parlamento tiver escolhido, dentro do
jogo poltico, como importantes. O Direito Penal, portanto, sempre estar a
servio da manuteno do status quo, quer queiramos quer no. A misso do
Direito Penal , assim, o de liminar, ao mximo, o poder punitivo estatal.
A pena deixa de ter qualquer funo positiva. um mal necessrio,
que deve ser reservado para aquelas situaes em que o Estado falhou na
recomposio do dano de relao, definio ora proposta de delito que, a
propsito, volta a ser concebido como um conflito interpartes, como um
dano de relao.
Nesse novo arcabouo, abre-se espao para inmeras novas formas de
sano penal, a saber, mediao, reparao, perdo, procedimentos restaura-
tivos, penas alternativas, composio, transao etc.
E, j rumando concluso, abre-se novo lcus para a culpabilidade. Ela
deixa de ser o elo entre o delito e a pena e passa a ter uma dimenso repara-
dora, que, na formulao de Dirk Fabricius, a relao que, atravs da ao
de um indivduo, perde seu equilbrio e passa a necessitar o contrabalano
pelo causador do desequilbrio. Trata-se de compreend-la como dano de
relacionamento, isto , que o desequilbrio resulta da dor, do dano, do mal
causado ao outro2.
125 [sumrio]
PREFCIO
Nessa nova semntica, o Direito Penal estaria alinhado com o Estado

Democrtico de Direito, pois troca-se a neurtica busca da punio, em que
pesem as incontveis demonstraes que no h ganhos sociais com elas, por
procedimentos de recomposio de danos, de reconstruo de laos sociais
que, ao fim e ao cabo, so o contedo da democracia.
Concluo com um exemplo que fala por si. Uma menina de 13 anos fla-
grada tendo relaes sexuais com dois rapazes, um jovem adulto e outro
adolescente, no interior de um carro. A juza no acredita na liberdade de
consentimento da menina, cuja compleio fsica faz com que parea ainda
mais jovem. A dogmtica penal manda aplicar ao jovem adulto a pena mnima
de seis anos de recluso, com todos os malefcios do rtulo crime hediondo.
Por ser da Aeronutica, deve ser excludo da corporao. Na comunidade,
haver o grupo que os considerar estupradores e o que vai consider-la
uma vagabunda. A magistrada, porm, props um crculo restaurativo com
resultados incrveis. Os meninos assumiram que se soubessem a dor que isso
ia causar na famlia da menina no teriam levado o projeto a cabo. O superior
hierrquico, que tambm participou dos crculos, percebeu que o nomen juris
estuprador no correspondia ao que de fato tinha ocorrido e convenceu seus
superiores a no o desligar da corporao. Na comunidade, desfez-se a pola-
ridade estupradores versus vagabunda, eis que moradores do bairro tam-
bm participaram do crculo.
Com isso, no fugiram da responsabilidade. Pagam, por exemplo, o des-
locamento da menina para um servio psicolgico que a est ajudando a
compreender o episdio que, diga-se, no foi violento. Os danos de relao
esto claramente compostos. A que serve uma sano aflitiva? Qual a misso
que o Direito Penal desempenharia? Para o jogo democrtico, a extino do
processo sem julgamento do mrito seria o mais indicado.
126 [sumrio]
NOTAS
1 Der Tter handelt schuldhaft, wenn er strafrechtliches Unrecht verwirklicht, obwohl
er in der konkreten Situation von der Apellwirkung der Norm (noch) erreicht werden konnte
und eine hinreichende Fhigkeit zur Selbststeuerung besa, so dass eine rechtmige
Verhaltensalternative ihm psychisch zugnglich war.
2 FABRICIUS, D. Folter und unmeschliche Behandlung in Institutionen: Feldeffekte

und Schuldfhigkeit als kriminogene Faktoren. Hamburg: Merus, 2006, p. 39.
127 [sumrio]
REFERNCIA BIBLIOGRFICA
:: FABRICIUS, D. Folter und unmeschliche Behandlung in Institutionen: Feldeffekte und

Schuldfhigkeit als kriminogene Faktoren. Hamburg: Merus, 2006, p. 39.
128 [sumrio]
A FUNO COMUNICATIVA DA
RESPONSABILIDADE CIVIL:
EVIDNCIAS A PARTIR DE UM CASO DE IMPUNIDADE*
D
urante o perodo da Ditadura Militar no Brasil, opositores do

governo estiveram sujeitos a diversos tipos de sanes jurdicas,
como a suspenso de Direitos polticos, a perda de mandato pol-
tico, a expulso de escolas pblicas, o exlio e a priso. Alm disso, embora
a pena de morte nunca tenha sido aplicada de modo oficial, muitos opositores
foram torturados e mortos por agentes do Estado. At hoje, um grande
nmero de opositores continua desaparecidos, sem que tenha sido possvel
localizar seus corpos.
Em 1979, no mbito de um processo de redemocratizao conduzido pelo
prprio regime militar, foi promulgada uma lei de anistia por meio da qual
extinguiu-se a possibilidade de sano por crimes polticos ou com motivao
poltica praticados at aquela data, tanto pelos opositores do regime quanto
pelos agentes do prprio Estado1.
A Lei de Anistia, tendo sido elaborada ainda no mbito do regime autori-
trio, foi estabelecida nos termos desejados pelos militares e seu objetivo foi
principalmente o restabelecimento das relaes entre o governo e a oposio,
de modo a permitir o processo de abertura poltica. No fazia parte dos objetivos
do governo o estabelecimento da verdade acerca dos abusos praticados ou a
punio dos agentes estatais que haviam violado Direitos Humanos2.
Duas outras leis, a chamada Lei dos Desaparecidos (Lei n 9.140, de 1995)
e a Lei n 10.559, de 2002, criaram um sistema de reparao das vtimas da
Ditadura Militar, determinando o pagamento de indenizao por parte do
Estado, alm de outras medidas, como o reconhecimento da morte das pessoas
desaparecidas durante a Ditadura. Para o pagamento dessas indenizaes foi
instituda a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos
(CEMDP), formada por representantes do governo, das Foras Armadas, do
Ministrio Pblico Federal, familiares de mortos e desaparecidos e da Cmara
de Deputados.
129 [sumrio]
PREFCIO
Com isso, pode-se dizer que foi estabelecida uma responsabilidade do

Estado pelos atos de violncia praticados por seus agentes, mas preservou-se
a ideia de irresponsabilidade individual dos prprios agentes estatais.
De modo que, em suma, o processo de anistia iniciado em 1979, embora
tenha evoludo do limitado objetivo inicial de permitir o dilogo com a opo-
sio e a transio para a democracia para o reconhecimento de responsabi-
lidade estatal e a reparao das vtimas, no incluiu um esforo para identificar3
e/ou punir os indivduos que perpetraram as violaes de Direitos Humanos
que caracterizaram o regime autoritrio. De maneira geral, pode-se dizer que
a tnica do processo de anistia brasileiro continuou sendo a conciliao.
preciso notar que, excluindo-se alguns grupos bastante ativos, especial-
mente de vtimas e parentes de vtimas da Ditadura, no se pode dizer que
pelo menos at o momento tenha havido na sociedade brasileira em geral
um movimento de reviso dos termos da interpretao original da anistia
poltica, confirmada recentemente pelo STF4, no sentido de que esta favorece
tambm os agentes estatais. Foi diante desse pano de fundo que, em 20055,
cinco membros de uma mesma famlia propuseram na Justia uma ao muito
intrigante do ponto de vista jurdico6.
Conforme as alegaes dos autores, em dezembro de 1972 agentes estatais
sob o comando do ru ento major do Exrcito prenderam dois dos autores,
marido e mulher, juntamente com um amigo destes. Todos foram levados a
um prdio do Exrcito na cidade de So Paulo, onde foram submetidos a
sesses contnuas de tortura. No dia seguinte, policiais prenderam os demais
autores: a irm da mulher que estava grvida e os dois filhos do casal, que
poca tinham cinco e quatro anos de idade. Levados ao mesmo local que
os demais, a autora grvida foi tambm torturada. As crianas, mantidas
confinadas no prdio do exrcito, foram usadas como meio para torturar psi-
cologicamente os pais, alm de terem sido obrigadas a ver os pais feridos em
decorrncia da tortura. Os adultos permaneceram presos por perodos que
variaram de quatro meses a cinco anos7.
Como qualquer ao, mesmo civil, que pedisse a condenao do ru, cor-
reria grande risco de ser extinta sem julgamento de mrito8 devido polmica
sobra a interpretao da Lei de Anistia, os autores propuseram uma ao
declaratria de responsabilidade civil por meio da qual no pedem nenhuma
130 [sumrio]
indenizao, mas apenas que o Poder Judicirio brasileiro declare que o ru

os torturou9. Em primeira instncia, a ao foi julgada procedente em relao
aos pais e tia e improcedente em relao aos filhos (por falta de provas)10.
Recentemente, o Tribunal de Justia de So Paulo confirmou a deciso
de primeira instncia11. Mas, independentemente do resultado final do pro-
cesso, a simples propositura da ao suficiente para provocar a curiosidade
do jurista. Que sentido pode ter uma sentena declaratria de responsabilidade
civil, especialmente diante do risco de que jamais se admita a condenao
dos agentes do Estado que violaram Direitos Humanos durante a Ditadura a
reparar os danos causados s suas vtimas?
Aparentemente, nenhuma das funes tradicionalmente atribudas res-
ponsabilidade civil reparao da vtima, preveno, punio do autor do
ilcito, distribuio de riscos e danos pode ser atingida por meio dessa ao.
Ento, que funo pode ter uma ao desse tipo, tanto para seus autores e para
o ru quanto para a sociedade?
Defenderei que ainda que se pressuponha a interpretao tradicional
da Lei de Anistia em sua verso mais favorvel aos agentes do Estado a
declarao de responsabilidade civil admissvel e exerce uma funo
social importante.
Procurarei demonstrar que o caso da ao declaratria de responsabilidade
civil por tortura coloca em evidncia uma funo social presente embora
obscurecida em todos os casos de responsabilidade civil e comum a todas
as formas de responsabilidade jurdica (no apenas civil, portanto). Para isso,
analisarei as funes e justificativas tradicionalmente invocadas para a impu-
tao de responsabilidade civil: (I) este exerccio demonstrar que esto todas
associadas diretamente e de modo essencial apenas com a sano atribuda
ao responsvel pela prtica de um ato ilcito; (II) em seguida, identificarei
outra funo para a responsabilidade civil, independentemente da aplicao
de qualquer tipo de sano, com base na teoria da responsabilidade de Klaus
Gnther, e demonstrarei que essa a funo caracterstica da responsabilidade,
a qual distingue a responsabilidade civil de outros institutos jurdicos que
realizam aquelas mesmas funes que lhes so tradicionalmente atribudas.
Tal funo, a funo comunicativa de autoria, que permite enxergar o sentido
e a importncia da ao declaratria de responsabilidade civil analisada (III).
131 [sumrio]
PREFCIO
i - as funes tradicionalmente atribudas

responsabilidade civil e sua relao com a sano
Do ponto de vista de polticas pblicas, as decises sobre atribuio de res-
ponsabilidade civil a uma ou outra pessoa, estabelecendo-se responsabilidade
com culpa ou sem culpa, assim como a prpria utilizao da responsabilidade
em cada tipo de situao diante da possibilidade de regulao por meio de
outros instrumentos justificam-se com base em certos objetivos sociais que
se busca atingir e para os quais se considera que a responsabilidade civil seja
um meio mais ou menos adequado.
Tais objetivos sociais so o que chamarei aqui de funes da responsabi-
lidade civil, as quais so, tradicionalmente: (i) a reparao de um prejuzo;
(ii) a preveno da ocorrncia de prejuzos; (iii) a punio do autor de um
ilcito (funo normalmente associada funo de preveno, como se ver
a seguir); e (iv) a distribuio de riscos e prejuzos.
No pretendo dizer que so essas as nicas funes possveis para a res-
ponsabilidade civil (ao contrrio, este artigo pretende justamente mostrar que
existe pelo menos mais uma), mas so certamente aquelas consideradas cen-
trais e mais discutidas na literatura.
Algumas delas podem ser to centrais a ponto de servirem para definir a
responsabilidade civil. No Brasil, a responsabilidade civil normalmente
definida como o dever de reparar um dano causado ilicitamente12, o que no
apenas d um carter central funo de reparao da vtima, como a converte
na prpria essncia da ideia de responsabilidade, com todas as consequncias
da derivadas, especialmente a fixao de uma certa viso de poltica pblica
sobre a regulao de danos.
Trata-se, alm disso, de funes polmicas e muito discutidas na litera-
tura especializada. No objetivo deste texto esgotar as possibilidades de
discusso dessas questes, nem tampouco traar um quadro completo do
estado atual desse debate. Pelo contrrio, o texto trar apenas exemplos de
argumentos especficos.
Tampouco objetivo deste trabalho discutir os valores por trs dos vrios
argumentos. No se discutir, por exemplo, se a distribuio de riscos e pre-
juzos um valor em si mesmo ou apenas um meio para atingir outro valor,
como uma certa alocao de recursos, ou se a alocao de recursos de modo
132 [sumrio]
a que o preo de um bem reflita seu custo de produo uma meta a ser per-
seguida ou no.
O objetivo deste tpico apenas traar as linhas gerais dos argumentos
geralmente propostos para verificar se uma ao declaratria de responsabi-
lidade civil faria algum sentido nos termos dessa discusso e por qu. Natu-
ralmente, a separao das funes como apresentada a seguir no significa
que elas no se relacionem, que no haja influncias de umas sobre as outras,
nem que sejam sempre conciliveis.
1. FUNO DE REPARAO
Uma das funes atribudas responsabilidade civil a reparao de danos,
isto , a funo de transferir o nus de arcar com um prejuzo dos ombros de
quem o sofreu para os ombros de outrem. A discusso com relao a essa
funo da responsabilidade civil refere-se s circunstncias em que tal trans-
ferncia deve ser feita e inclui argumentos de justia e argumentos econmicos.
s vezes, a reparao da vtima aparece como um objetivo em si mesmo e,
s vezes, como um meio para atingir outro objetivo.
Assim, por exemplo, do ponto de vista de uma certa concepo de justia,
devemos ser considerados responsveis por todos os prejuzos que causamos
por nossa culpa13. Nesse caso, a reparao da vtima um objetivo em si
mesmo, uma exigncia de justia nos casos em que o causador do dano agiu
com culpa.
Do ponto de vista econmico, um exemplo de argumento para a transfe-
rncia do nus de reparao da vtima para outra pessoa o fato de que a
atribuio desse nus vtima resultaria em uma distoro do custo do exer-
ccio de atividades, uma vez que tais custos no seriam assumidos pelas
pessoas que as exercem. Nesse caso, a reparao da vtima um meio para
alcanar um objetivo de alocao de recursos14.
Em todo caso, e isso que propriamente interessa demonstrar, para que
a atribuio de responsabilidade civil atinja de fato o objetivo de reparar a
vtima, preciso que algum pague, no sendo suficiente para tanto que o
causador do dano seja declarado responsvel. Se a responsabilidade civil
deve servir como meio de reparao, o responsvel deve ser obrigado a pagar
pelos danos.
133 [sumrio]
PREFCIO
Isso mostra que o objetivo de reparao depende essencialmente da sano

que se aplique ao responsvel. A associao da responsabilidade civil ao seguro,
como forma de diminuir o risco de insolvncia do responsvel, bem como a exis-
tncia de sistemas de reparao de danos acidentais que prescindem totalmente
da ideia de responsabilidade (como o existente na Nova Zelndia15) mostram, por
outro lado, que a funo de reparao de danos no exclusividade da responsa-
bilidade civil, mas tambm pode ser buscada muitas vezes com mais segurana
para a vtima e mais eficincia por meio de outros mecanismos jurdicos.
2. FUNO DE PREVENO DA OCORRNCIA DE PREJUZOS

A responsabilidade civil tambm comumente encarada como um mecanismo
para evitar a ocorrncia de danos. Nesse caso a ideia que, atribuindo-se a
responsabilidade por danos a quem os causa, cria-se um incentivo para que as
pessoas desenvolvam meios mais seguros de praticar certas atividades ou aban-
donem a sua prtica, em favor de atividades que gerem menos prejuzos16.
Mais uma vez, o objetivo depende de que o responsvel pague, ou seja, o
efeito preventivo da responsabilidade esperado em funo do fato de o res-
ponsvel ser forado a arcar com os custos de sua atividade, sem o que a ideia
do incentivo no se realiza.
3. FUNO DE PUNIO DO AUTOR DE UM ILCITO

A funo de punio do autor de um ilcito praticamente no se considera
uma funo em si mesma, mas um modo de atingir a preveno de prejuzos.
De todo modo, no entanto, trata-se de uma maneira peculiar de preveno,
pois se baseia na ideia de que infligir um sofrimento ao autor de um dano
capaz de evitar a ocorrncia de danos no futuro.
Essa funo da responsabilidade civil recebe destaque nos sistemas que
aceitam a responsabilidade civil punitiva, isto , em sistemas que aceitam que
o valor a ser pago pelo responsvel possa ser calculado no em relao estrita
ao dano causado, mas com vistas a um valor alto o suficiente para representar
um desestmulo prtica do ilcito17.
Se a ideia de punio est ligada ao sofrimento, no caso da responsabili-
dade civil esse consistiria na perda de patrimnio, de modo que tambm a
funo punitiva da responsabilidade civil depende da imposio da sano.
134 [sumrio]
4. FUNO DE DISTRIBUIO DE RISCOS E PREJUZOS

A funo de distribuio de riscos e prejuzos, por vezes, defendida com um
argumento de justia. Nesse caso, diz-se genericamente que distribuir o nus
de um prejuzo entre um grande nmero de pessoas diminui o fardo individual,
sendo, por essa razo, mais justo do que deixar que a vtima arque sozinha
com a totalidade do dano.
Do ponto de vista dos argumentos econmicos, diz-se, por exemplo, que
tirar uma grande soma de dinheiro de uma pessoa tem mais probabilidade de
resultar em deslocamento econmico e, assim, em perdas secundrias18. Tam-
bm nesse caso evidente que a realizao da funo social em questo
depende necessariamente da atribuio ao responsvel do dever de pagar
pelos prejuzos, ou seja, depende, como todas as demais funes apontadas,
da sano que se lhe impe.
Da breve anlise anterior podemos tirar uma concluso importante para
a discusso a que nos propusemos: as ditas funes da responsabilidade civil
so indissociveis da sano que se aplica ao responsvel, sendo, portanto,
funes dessa sano.
Todas elas, alis, podem ser perseguidas por outros meios jurdicos como
seguros, previdncia, sano penal ou administrativa19 etc. no sendo, por-
tanto, exclusivas da responsabilidade civil. Diante disso, pode-se afirmar que
nenhuma das funes tradicionais analisadas propriamente uma funo da
imputao de responsabilidade em si mesma, a qual pode ser substituda para
tais fins por outros instrumentos.
ii - a funo comunicativa da responsabilidade civil

Se as funes sociais da responsabilidade civil esto de fato ligadas especi-
ficamente sano jurdica aplicada ao responsvel, no h sentido em atribuir
responsabilidade a algum quando no possvel aplicar-lhe nenhuma sano,
como no caso da ao declaratria descrita anteriormente, e resta o problema
de explic-la. Desse ponto de vista, teria sido um erro do juiz aceitar tal ao
para julgamento, sendo a mobilizao do Poder Judicirio para esse fim nada
mais do que um grande desperdcio.
No entanto, como procurarei demonstrar a seguir, as funes sociais da
sano aplicada ao responsvel no se confundem com a funo social prpria
135 [sumrio]
PREFCIO
da imputao de responsabilidade. Para isso, vou me basear na teoria da res-

ponsabilidade elaborada por Klaus Gnther20, a qual demonstra que a impu-
tao de responsabilidade constitui uma prtica social com sentido prprio
quando as regras de imputao tm legitimidade democrtica.
Partindo da observao das situaes em que se fala de responsabilidade
no apenas no mbito do Direito Gnther conclui que em todas elas
possvel observar duas caractersticas constantes: uma certa estrutura formal
e uma funo social que dela decorre.
As situaes de responsabilidade envolvem sempre a atribuio de certas
aes ou omisses e suas consequncias a uma pessoa para que esta preste
conta do ocorrido perante outras pessoas. Nisso consiste sua estrutura formal.
As regras que determinam essa atribuio variam conforme o caso so
diferentes para a responsabilidade por crimes e por ilcitos civis, por exemplo
, mas a estrutura formal de base constante.
Da estrutura formal decorre, por sua vez, a funo social da responsabi-
lidade: por meio dessa prtica social escolhe-se, dentre o novelo obscuro e
confuso de relaes de causalidade e probabilidade que envolve os aconteci-
mentos, aquelas que sero relevantes para explicar o ocorrido. Por meio da
responsabilidade, estrutura-se o fluxo infinito dos acontecimentos, interrom-
pendo a busca por relaes de causalidade em um ponto especfico: uma
pessoa agente, a quem o acontecimento em questo ser atribudo como sendo
de sua autoria.
O significado da atribuio de responsabilidade a uma pessoa fica claro
quando lembramos que ela se d sob o pano de fundo de explicaes alterna-
tivas: um acontecimento pode ser atribudo s circunstncias, sociedade,
natureza, ao destino etc. Em suma, a responsabilidade, nos vrios contextos
em que aparece, estrutura a comunicao social sobre problemas, conflitos,
riscos etc., de modo que esses sejam atribudos a pessoas e no como tam-
bm seria possvel a processos supraindividuais.
As regras de imputao de responsabilidade variam conforme o contexto e
seu contedo definido politicamente. Ao decidir politicamente sobre as regras
de responsabilidade a que estaro sujeitos, os cidados assumem o que Gnther
denomina de responsabilidade pela responsabilizao, um processo que ele
explica com referncia teoria da democracia deliberativa de Jrgen Habermas.
136 [sumrio]
A ideia de responsabilidade, aponta Gnther, encontra-se j inserida nas

prprias relaes comunicativas elementares, pois dentre as disposies e
aptides pressupostas pela teoria do discurso, esto a capacidade e a disposio
de prestar contas de seus prprios proferimentos lingusticos. Um falante, ao
levantar uma pretenso de validade, precisa estar disposto a deixar-se vincular
pretenso levantada, defendendo-a com razes convincentes. Se o falante
no assume responsabilidade pelo prprio proferimento, no faz sentido para
o ouvinte reagir pretenso de validade levantada criticando-a e respondendo
a ela com contrarrazes.
O ouvinte precisa supor que o falante esteja em condies de se comportar
de maneira crtica em relao no apenas aos proferimentos alheios, mas
tambm s prprias pretenses de validade que levanta. Nas palavras de
Gnther, essa capacidade de autocrtica e autocorreo a base da capacidade
de responder pelos prprios proferimentos perante outrem, de tornar-se o autor
responsvel de um proferimento relevante do ponto de vista da validade. Em
suma: essa capacidade a base da imputabilidade do falante21.
Esse pressuposto da imputabilidade do falante migra para a prtica legis-
lativa democrtica estruturada juridicamente com base em um procedimento
de carter discursivo: o conceito de cidado pressupe igualmente a capacidade
e a disposio para a autocrtica e para a autocorreo. Sendo assim, o cidado
que se responsabiliza pela determinao das regras de imputao , necessa-
riamente, uma pessoa deliberativa.
O procedimento legislativo democrtico exige que a norma jurdica seja
resultado de procedimentos decisrios pblicos, fundados em razes, dos
quais todos os cidados tm o direito de participar. Disso decorre (e depende)
o carter vinculante do Direito. Em suma, a legitimidade das regras de impu-
tao deriva do fato de serem decididas pelos prprios cidados e de que tal
deciso racional, ou seja, ocorre no mbito de uma competio pblica pelas
melhores razes, da qual todos podem tomar parte.
Em outras palavras, em uma democracia, os cidados assumem dois
papis diferentes no que se refere ao Direito: so autores das normas e
tambm seus destinatrios. Quando so autores das normas, esto na posi-
o prpria de cidados. Quando na situao de destinatrios do Direito
vinculados pelas normas, esto no papel de pessoas de direito. Segundo
137 [sumrio]
PREFCIO
Gnther, essa troca de papis que determina a fora vinculante da norma

jurdica e localiza a possibilidade de dissenso no momento do debate pol-
tico. O que ambos os papis tm em comum a imputabilidade no sentido
da teoria do discurso.
Uma outra caracterstica importante do procedimento democrtico de cria-
o de normas jurdicas que, ao contrrio dos discursos, eles so organizados
para permitir que se chegue, num espao de tempo limitado, a uma deciso
majoritria. Os cidados tm um Direito e no um dever de participar do debate
pblico, de modo que normas jurdicas podem passar a valer e vincular as
pessoas mesmo que nem todas tenham, de fato, feito uso de sua capacidade
deliberativa e mesmo que no se tenha chegado a um acordo unnime.
O que funda o dever de respeitar a norma jurdica, ento, no o fato de
ter realmente participado do debate pblico, mas apenas o Direito e a possi-
bilidade igual de participao. Nas palavras de Gnther,
[...] so a capacidade de posicionamento crtico, atribuda pes-

soa deliberativa, e o Direito subjetivo igual ao exerccio eficaz
dessa capacidade em procedimentos democrticos instituciona-
lizados juridicamente que, em conjunto, fundamentam a preten-
so de vinculao do Direito positivo.22
O carter vinculante da norma jurdica significa que a pessoa pode dis-

cordar dela no seu papel de cidado, isto , no debate pblico pela melhor
razo. No papel de pessoa de Direito, ao contrrio, poder discordar interna-
mente da norma, ou seja, no interior de sua conscincia, mas dever portar-se
segundo ela, sob pena de vir a responder por seu comportamento.
A legitimao democrtica do Direito, afirma Gnther, distingue-se de
qualquer outra forma de legitimao justamente por permitir a comunicao
entre o cidado e a pessoa de Direito (por meio do conceito de pessoa deli-
berativa) sem eliminar a diferena entre esses dois papis. Ao decidir delibe-
rativamente sobre a responsabilidade, os cidados no definem apenas normas
de conduta, mas tambm as circunstncias em que o descumprimento dessas
normas poder ser-lhes futuramente imputado quando estiverem na posio
de destinatrios das normas. Portanto, a responsabilidade pela responsabili-
138 [sumrio]
zao inclui o estabelecimento das capacidades e incapacidades, do limite da

liberdade que deve fazer parte do conceito de pessoa responsvel a ser usado
para a imputao de responsabilidade. Em outras palavras, a deciso delibera-
tiva acerca das regras de imputao de responsabilidade implica a definio
do que determinada sociedade considera ser uma pessoa responsvel.
A atribuio de responsabilidade feita desse modo, isto , com base em
regras e em um conceito de pessoa responsvel publicamente reconhecidos
pode ser compreendida como uma ao social com sentido prprio, como um
ato performativo. Tal ato performativo se conclui com o proferimento da
sentena, independentemente da sano que seja eventualmente aplicada
pessoa considerada responsvel.
Como ato performativo, uma sentena condenatria, por exemplo, tem
pelo menos quatro significados. Comunica ao delinquente, vtima e socie-
dade a mensagem de que a norma violada permanece vlida. Ao delinquente,
a sentena condenatria comunica que o ato ilcito foi um erro seu, que no
pode ser atribudo s circunstncias, natureza, sociedade etc. vtima,
comunica-se que o que ela sofreu no foi resultado de ao sua, ou resultado
de m sorte, do destino etc. sociedade, por fim, a sentena condenatria
comunica que o ocorrido no lhe pode ser atribudo, nem tampouco ao azar,
natureza etc., mas autoria de uma pessoa responsvel.
por essa comunicao, fundada na determinao pblica das regras de
responsabilizao, que a responsabilidade cumpre sua funo de estruturao
dos acontecimentos, estabelecendo que acontecimentos sero explicados como
decorrncia das aes de uma pessoa, de outra pessoa ou de ningum.
Voltando ao caso da tortura, a ao declaratria de responsabilidade civil
julgada procedente comunica que o ru tem um dever de reparar como con-
sequncia de ter sido autor de um ato ilcito, ainda que no o condene a reparar
o prejuzo.
J ao simplesmente declarar a existncia da relao jurdica de responsa-
bilidade civil, o juiz, portanto, comunica tanto s vtimas, quanto ao ru,
quanto sociedade, que a tortura a que foram submetidas as vtimas foram
ilcitas e que os danos sofridos por elas no foram mero golpe do destino ou
consequncia de suas prprias escolhas e atitudes, mas decorrncia de atos
de autoria do ru.
139 [sumrio]
PREFCIO
Com isso, constri-se um pedao faltante da verdade sobre o que acon-

teceu s vtimas. Sua histria recebe qualificao jurdica, pois apenas o Poder
Judicirio tem o poder de dizer definitivamente se os atos em questo eram
ou no ilcitos. Alm disso, essa histria passa a ser narrada tambm na voz
ativa: deixa de ter apenas vtimas e passa a incluir tambm seu algoz.
O sentido de uma ao declaratria de responsabilidade civil agora fica
claro. Fica claro tambm que tal sentido completamente independente da
aplicao de uma sano de reparar ou de qualquer outra sano.
concluso
O argumento desenvolvido neste texto permite perceber que a funo comu-
nicativa da imputao de responsabilidade o que permite dar sentido ao
declaratria proposta pelas vtimas de tortura: uma sentena judicial decla-
rando que o ru praticou os atos de que acusado um ato performativo, o
qual comunica aos autores, ao ru e sociedade que aqueles fatos ocorreram,
eram ilcitos e que, conforme o Direito brasileiro, o ru considerado seu
autor. Desse modo, conta-se a histria das agresses sofridas no como um
acaso, como golpe do destino, como consequncia de atos das prprias vtimas
ou como decorrncia de processos sociais supraindividuais, mas como atos
de autoria do ru, individualmente.
Da justificar-se realmente o temor manifestado pelo advogado do ru em
sua defesa, ao afirmar que a declarao do juiz seria uma maneira oblqua de
condenao. De fato, a declarao no um ato sem consequncia, ainda que
a ela no se siga nenhuma sano.
Na verdade, como dito anteriormente, a ao declaratria de respon-
sabilidade nos permite vislumbrar claramente algo que faz parte de toda
ao de responsabilidade civil23 e que no enxergamos normalmente por
estarmos muito acostumados a entender a imputao apenas como o requi-
sito para a aplicao de uma sano, e no como um ato performativo com
sentido prprio.
Uma vez que a aplicao de sano nos casos de responsabilidade civil
sempre pressupe a imputao do ilcito, o efeito comunicativo aqui descrito
apresenta-se sempre, em todas as sentenas, apenas complementado, conforme
o caso, pelos efeitos da sano.
140 [sumrio]
Isso nos permite concluir que perseguir os objetivos de reparao, pre-

veno, punio e distribuio por meio da responsabilidade civil ou por outros
meios que dispensam a imputao de autoria dos atos danosos como seguro
ou previdncia no apenas uma questo de grau, pois h algo que apenas
a responsabilizao pode realizar, nomeadamente a comunicao acerca da
autoria do ilcito e dos danos.
Tratar da reparao e distribuio de certos prejuzos por meio da insti-
tuio de seguros, por exemplo, no gera esse efeito comunicativo. A compa-
nhia de seguros obrigada a reparar prejuzos por fora do contrato celebrado
e esse dever independe do estabelecimento da autoria do prejuzo a ser inde-
nizado. Certamente, o fato de a companhia de seguros ser obrigada a pagar
o conserto do automvel segurado no significa que foi a companhia segura-
dora quem provocou o acidente de trnsito
Se o objetivo tratar da questo da autoria, isto , se importante comu-
nicar que, conforme o Direito, determinado indivduo ou grupo de indivduos
(ou no ) a causa relevante de certo prejuzo ou ato ilcito, a imputao de
responsabilidade necessariamente o instrumento a ser utilizado. No h
substituto para a responsabilidade nesse caso. O caso da anistia poltica no
Brasil demonstra claramente que o problema da autoria est muito longe de
ser irrelevante.
No meu objetivo defender que a simples declarao de responsabilidade
individual seja suficiente para dar conta do passado autoritrio do pas e das
terrveis violaes de Direitos Humanos que o caracterizaram. Mas, espero ter
demonstrado que a imputao de responsabilidade pode por si mesma cumprir
um papel relevante nesse processo, constituindo ao mesmo tempo um elemento
da busca pela verdade (afinal, a verdade sobre as torturas, mortes e desapare-
cimentos inclui informaes sobre os indivduos que praticaram a violncia, e
no apenas sobre quem a sofreu) e um elemento da busca por justia.
Esse um dado importante a ser considerado tanto no julgamento de
outras aes declaratrias de responsabilidade civil quanto na regulamentao
da recm-criada Comisso Nacional da Verdade, cuja lei instituidora prev,
em seu art. 3., II, que faz parte dos objetivos da Comisso promover o escla-
recimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos
forados, ocultao de cadveres e sua autoria. (grifo nosso)
141 [sumrio]
NOTAS
* Originalmente publicado em: EILBAUM, L.; GESTA LEAL, R.; RIBEIRO MEYER,
S. (Orgs.). Justia de transio: verdade, memria e justia. Florianpolis: FUNJAB, 2012, p.
359-376. Verses preliminares deste texto foram apresentadas no 2008 Joint Meeting of the
Law and Society Association and the Canadian Law and Society Association, em 01 jun. de
2008 e no Congresso Brasil-Alemanha Responsabilidade e Pena no Estado Democrtico de
Direito, em 07 out. de 2009. A autora agradece s crticas e comentrios recebidos por ocasio
dessas apresentaes, bem como pela leitura atenta e sugestes apresentadas pelos membros do
Ncleo Direito e Democracia do Cebrap. Agradecimento especial devido a Jos Rodrigo
Rodriguez e Marta Rodriguez de Assis Machado, interlocutores constantes. Naturalmente, este
trabalho reflete apenas a posio da prpria autora, que assume total responsabilidade pelos
vcios que eventualmente permaneam.
1 A questo polmica acerca da aplicabilidade da Lei de Anistia aos agentes estatais

que praticaram tortura foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com o julgamento
da ADPF n 153, de 29/04/2010, no sentido da impossibilidade de responsabilizao criminal
de tais agentes. Se o julgamento excluiu tambm a possibilidade de responsabilidade civil
permanece, no entanto, em aberto.
2 Cf. MEZAROBBA, G. 25 anos de anistia: um processo inconcluso. In: Novos

Estudos, n 70 (2004), p. 22.
3 O trabalho de reconstruo da verdade realizado pela CEMDP, por meio da publicao

do livro Direito Memria e Verdade, de 2007, por exemplo, no incluiu a individualizao
dos autores das violaes de Direitos Humanos ali registradas. Pode-se dizer que o esforo feito
pela Comisso em busca da verdade resultou em uma histria contada na voz passiva: o livro
traz informaes apenas sobre quem foi sequestrado, torturado ou morto, mas no esclarece
quem os sequestrou, torturou ou matou.
4 Cf. MEZAROBBA, G., op. cit., p. 22 e 26. Mais recentemente, a questo passou a
ocupar algum espao na imprensa, tendo havido tambm iniciativas voltadas a rever os limites
da interpretao tradicional da Lei de Anistia, como a citada ADPF n 153 e uma Ao Civil
Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal contra dois antigos agentes do regime. Alm
disso, no que se refere busca da verdade, em 2007 a Secretaria Nacional de Direitos Humanos
publicou o j mencionado livro Direito memria e verdade. Houve tambm a abertura de
alguns arquivos do perodo ditatorial, inclusive a localizao de certos arquivos que se julgavam
142 [sumrio]
perdidos, bem como a promulgao da Lei n 12.528/2011, a qual criou uma Comisso Nacional
da Verdade, com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violaes de Direitos Humanos
praticadas no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio de
1988 a fim de efetivar o Direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao
nacional (art. 1. da Lei n 12,528/2011).
5 Lembre-se que na poca da propositura da ao, no havia ainda o julgamento da

ADPF n 153 pelo STF. A interpretao de que a Lei de Anistia aplicava-se aos torturadores
prevalecia, mas era disputada.
6 Proc. 583002005202853-5/SP.
7 Em sua defesa, o ru alega que parte ilegtima, pois atuava como agente do exrcito
brasileiro, podendo a responsabilidade, caso exista, ser atribuda apenas ao Exrcito, que no
h interesse processual, devido anistia, e que a ao declaratria no pode ser usada para os
fins pretendidos pelos autores. No mrito, alega que os trs autores adultos poca dos
acontecimentos eram procurados pelos rgos de segurana nacional do Estado, de modo que
ao prend-los apenas cumpria as leis vigentes na poca. Alega que as crianas foram levadas
juntamente com a tia para que no ficassem sozinhas. Quanto s alegaes de tortura, o ru
nega que tais eventos tenham ocorrido sob seu comando e afirma nunca ter participado de
sesses de tortura.
8 Recentemente, parentes de um jornalista morto em 1971 propuseram ao semelhante

contra o mesmo major (hoje coronel reformado). Cf. Folha de So Paulo, 13/04/2008, p. A10.
Neste caso, o TJSP, acolhendo por maioria o recurso de agravo de instrumento proposto pelo
ru, determinou a extino do processo sem julgamento do mrito, por falta de interesse de agir
(Agr. Instr. 568.587.4/5-00). Segundo o voto do Relator, as autoras pretendiam a declarao de
existncia de fato e no de relao jurdica, o que no admissvel, segundo o art. 4. do CPC.
Sobre essa tese, ver nota 9, abaixo.
9 A rigor, como o Direito brasileiro no admite ao declaratria de mero fato, a no

ser no caso excepcional de autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4.), o que os
autores da ao pedem que seja declarada a existncia de relao jurdica de responsabilidade
civil. Como tal relao consiste no efeito da prtica de um ato ilcito, o deferimento do pedido
implica necessariamente uma afirmao de que o ru praticou um ato ilcito, no caso, que causou
danos aos autores por meio de tortura.
143 [sumrio]
PREFCIO
10 O juiz de primeira instncia, na fundamentao da sentena, interpreta a Lei de

Anistia como tendo atingido apenas a responsabilidade criminal, e no a responsabilidade civil.
No demais registrar, no entanto, que o deferimento do pedido declaratrio no depende dessa
interpretao e seria admissvel mesmo diante da interpretao mais abrangente da anistia
concedida pela lei e ainda que se considere que, de todo modo, qualquer pretenso indenizao
contra o ru estaria prescrita. Basta que se considere que a anistia impede apenas a imposio
da sano jurdica e que a prescrio atinge to somente a pretenso indenizao, e no o
Direito subjetivo correspondente, comprometendo apenas a possibilidade de exigir o seu
cumprimento, mas no a existncia da relao jurdica de responsabilidade civil em si mesma.
11 TJSP Apelao n 0347718-08.2009.8.26.0000 Rel. Rui Cascaldi jugado em 14

ago. 2012.
12 Segundo CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil, 8. ed. So

Paulo: Atlas, 2008, p. 2, por exemplo, em sentido jurdico, o vocbulo responsabilidade designa
o dever que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever jurdico.
13 Sobre a relao entre a noo de responsabilidade civil e a ideia moral de culpa no

desenvolvimento histrico dos Direitos europeus de tradio continental, cf. VILLEY, M.
Esquisse historique sur le mot responsable. In: Archives de Philosophie du Droit, t. 22, 1977.
14 Cf. COOTER, R & ULLEN, T. Law & Economics, 4. ed. Boston: Pearson Addison
Wesley, 2004, p. 310.
15 Cf. MANNING, J. Reflections on Exemplary Damages and Personal Injury Liability

in New Zealand. In: NZ Law Review, 2002, p. 143-184.
16 Conforme CALABRESI, G. The Costs of Accidents. New Haven, Yale University

Press, 1970, p. 27), a ideia de que a compensao das vtimas uma das principais funes
da regulao de danos acidentais (accident law) na verdade um modo bastante enganador,
embora s vezes til, de formular este objetivo secundrio da reduo de custos de acidentes,
isto , o objetivo de ... reduzir os custos sociais resultantes de acidentes (traduo da autora).
17 Sobre a responsabilidade civil punitiva no Direito brasileiro, ver PSCHEL, F. P. A

funo punitiva da responsabilidade civil no Direito brasileiro: uma proposta de investigao
emprica. In: Revista Direito GV, n 3, 2007, p. 17-23 e PSCHEL, F. P. (coord.). A quantificao
do dano moral no brasil: justia, segurana e eficincia. In: Srie Pensando o Direito, n 37,
2011, p. 9-52.
144 [sumrio]
18 CALABRESI, G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. In:
The Yale L. J., n 70, 1961, p. 517.
19 Note-se que quando se diz que a responsabilidade civil pode ser substituda pela
responsabilidade penal ou administrativa na persecuo dos objetivos de preveno e punio
(e mesmo de reparao da vtima, nos casos em que tal seja a sano penal aplicada, como no
art. 297 do Cdigo de Trnsito Lei n. 9.503/97), trata-se da substituio de uma sano por
outra: tambm no caso das responsabilidades penal e administrativa, o efeito preventivo e
punitivo depende especificamente da aplicao das respectivas sanes, sendo, portanto, tambm
nesses casos, funes das sanes.
20 Sobre o que se vai dizer acerca da teoria da responsabilidade de Klaus Gnther, cf.,
deste autor: Verantwortung in der Zivilgesellschaft. In: MLLER-DOOHM, S. (org.). Das
Interesse der Vernunft. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2000, p. 465-485. Welchen Personenbegriff
braucht die Diskurstheorie des Rechts? berlegungen zum internen Zusammenhang zwischen
deliberativer Person, Staatsbrger und Rechtsperson. In: BRUNKHORST, H; NIESEN, P. (org.).
Das Recht der Republik. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1999, p. 83-104. Todos esses artigos
tem traduo para o Portugus publicada em: PSCHEL, F.P. & MACHADO, M. R. de A.
(orgs.). Teoria da Responsabilidade no Estado Democrtico de Direito Textos de Klaus
Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009.
21 Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso do Direito. In:

Revista Direito GV, n 3, 2006, p. 224.
22 Qual o conceito de pessoa, op. cit., p. 230.
23 Assim como dos demais casos de responsabilidade, como a responsabilidade penal,

por ilcito administrativo etc.
145 [sumrio]
:: CALABRESI, G. The Costs of Accidents. New Haven: Yale University Press, 1970.
:: _ __________. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. In: The Yale
L. J., n 70, 1961, p. 499-553.
:: CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil, 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
:: OOTER, R. e ULLEN, T. Law & Economics, 4. ed. Boston: Pearson Addison Wesley,
C
2004.
:: NTHER, K. Verantwortung in der Zivilgesellschaft. In: S. Mller-Doohm (org.). Das

G
Interesse der Vernunft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000, p. 465-485.
:: _ ___________. Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts?

berlegungen zum internen Zusammenhang zwischen deliberativer Person, Staatsbrger
und Rechtsperson. In: BRUNKORST, H.; NIESEN, P. (org.). Das Recht der Republik.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 83-104.
:: ANNING, J. Reflections on Exemplary Damages and Personal Injury Liability in New

M
Zealand. In: NZ Law Review, 2002, p. 143-184.
:: EZAROBBA, G. 25 anos de anistia: um processo inconcluso. In: Novos Estudos, n

M
70 (2004), p. 19-30.
:: SCHEL, F. P. A funo punitiva da responsabilidade civil no Direito brasileiro: uma

P
proposta de investigao emprica. In: Revista Direito GV, n 3, 2007, p. 17-36.
:: _ ___________. (Coord.). A quantificao do dano moral no brasil: justia, segurana e

eficincia. In: Srie Pensando o Direito, n 37, 2011.
:: ILLEY, M. Esquisse historique sur le mot responsible. In: Archives de Philosophie

V
du Droit, t. 22, 1977.
146 [sumrio]
ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE E RISCO:
APRENDENDO A LIDAR COM O QUE PODE DAR ERRADO

(in memoriam)
O
presente artigo trata dos problemas da existncia, da magnitude e da
legitimidade da distribuio do risco de erros na imputao de res-
ponsabilidade pela prtica de atos ilcitos. Especificamente, o prin-
cipal interesse do artigo explorar sem pretenso de solucion-los os
referidos problemas nas situaes em que tal imputao depender, de um
ponto de vista lgico, do que denominarei de juzos de causalidade prospec-
tiva entre um ato e a ocorrncia de um evento futuro.
Riscos de erro de adjudicao so ineliminveis dos processos de aplica-
o do Direito, seja na fase de obteno das premissas normativas e factuais
que suportaro a tomada da deciso, seja na operao de passagem das pre-
missas para a concluso sobre a qual a deciso ser baseada. Levando-se em
conta as restries de natureza material e temporal que incidem sobre as
atividades de adjudicao, bem como o elevado grau de incompletude e imper-
feio das informaes sobre as quais deve, normalmente, o julgador basear
a sua deciso, no seria surpreendente se constatssemos que as probabilidades
de erro de deciso so no s estritamente positivas, mas tambm, em mdia,
significativamente maiores do que zero.
Ante a onipresena do risco de erros decisrios, uma questo especial-
mente relevante que se coloca, em vista das pretenses de verdade e equidade
que costumamos dirigir ao Direito, refere-se criao de regras e ao desen-
volvimento de estratgias sobretudo as relativas questo da prova que
nos permitam lidar, de uma maneira legtima, com os problemas indicados
no incio desta Introduo, a saber, os problemas (i) da magnitude do referido
risco; e (ii) da sua distribuio, ex ante e ex post, entre as pessoas efetiva e
potencialmente afetadas. Um dos objetivos do presente texto contextualizar
essa questo de forma a faz-la ressurgir enquanto demanda justificada por
uma soluo poltica para os referidos problemas.
oportuno assinalar que os problemas da magnitude do risco de erros e
147 [sumrio]
PREFCIO
sua distribuio interpessoal possuem uma relativa independncia com respeito

discusso filosfica ou terico-jurdica sobre o significado adequado da ideia
de causalidade no Direito. De fato, seja qual for a posio que se queira adotar
sobre esta ltima questo, continuar sendo necessrio, ao menos do ponto de
vista normativo, um posicionamento independente sobre os referidos problemas.
Fixada uma concepo a respeito do sentido da exigncia de causalidade no
mbito, e.g., do Direito Penal (por exemplo, que esse termo aponta para um
critrio interno ao Direito de seleo de um ou mais elementos do conjunto
de condies necessrias e suficientes para a ocorrncia do evento em questo
conjunto delimitado, se possvel, por critrios internos cincia), poderemos
sempre nos perguntar: (i) o que devemos fazer para controlar a magnitude dos
riscos de erro associados a tal concepo; e (ii) como devemos aloc-los entre
os indivduos efetiva e potencialmente envolvidos nos diversos casos1.
No trabalho clssico de Hart e Honor2, por exemplo, a diferenciao
entre causas e meras condies feita recorrendo-se s diferenas entre
o que seria e no seria normal em uma situao tpica, e entre o que seria
e no seria uma ao humana voluntria. Uma outra fonte de inspirao
para um critrio alternativo de seleo da causa de um evento do conjunto de
suas condies necessrias e suficientes (e/ou de fatores que contribuem para
a sua ocorrncia) vem de Ronald Coase3, e da ideia de que tal seleo dever
dar-se de modo a fazer recair a responsabilidade sobre quem pode evitar o
dano ao menor custo (com vistas a maximizar a eficincia econmica na
presena de custos de transao no desprezveis). Em qualquer hiptese, a
aplicao do critrio de seleo a um caso concreto gera riscos de erros (alm
do j presente na delimitao prvia do conjunto das condies necessrias e
suficientes e/ou dos fatores que contribuem para o evento) que devero ser
ento racional e legitimamente enfrentados e alocados pelo Direito.
No obstante, pode ser conveniente identificar, dada uma concepo
terica especfica de causalidade, diferentes tipos de causa em funo de
suas tipicamente diferentes implicaes para a imputao de responsa-
bilidade jurdica e o tratamento dos problemas mencionados na seo pre-
cedente. Particularmente, desejvel a separao dos casos em que a res-
ponsabilizao de uma pessoa X ocorrer quando o julgador verificar que
um dado comportamento de X causou um efeito relevante, daqueles em
148 [sumrio]
que a responsabilizao de X ocorrer quando se provar que o seu compor-

tamento poder causar um tal efeito. A diferenciao entre esses dois tipos
de causa traz superfcie uma importante diferena estrutural entre os juzos
necessrios para a verificao da correspondente relao. No primeiro caso,
a constatao, pelo julgador, da presena do efeito relevante no passado (nor-
malmente, um dano a outrem) uma condio necessria para a imputao
de responsabilidade, enquanto que, no outro, no se v essa condio: o olhar
do julgador dever agora operar sob uma restrio ou fico metodolgica,
voltando-se, em tempo lgico, para o futuro, e no mais para o passado.
Mesmo que o dano j tenha ocorrido no momento da deciso, caber ao
julgador posicionar-se, imaginadamente, no instante em que X adotou o com-
portamento, indagando-se, prospectivamente, a respeito do seu potencial
de produzir o dano futuramente. O juzo de conhecimento prvio imputao,
com isso, tem a sua natureza modificada, pois incluir, necessariamente, a
formulao contraftica de uma prognose sobre a existncia da relao de
determinao entre o comportamento e o evento juridicamente qualificado.
a estrutura do juzo de causalidade prospectiva

O Direito brasileiro contm exemplos dessa tcnica de responsabilizao
orientada para o futuro. A peculiaridade metodolgica que a define inspirou
a sugesto terminolgica para o tipo de causa correspondente, a saber: cau-
salidade prospectiva. Os exemplos advm, notadamente, de reas onde h
presena constitutiva de regulao de riscos, como o caso do Direito
Ambiental e do Direito Concorrencial. Nesse ltimo, o art. 20 da Lei
n 8.884/94, diz expressamente que os atos que possam produzir algum
dos efeitos descritos nos incisos I-IV do mesmo artigo, caracterizam infra-
o da ordem econmica. No Direito Ambiental, dispositivo anlogo pode
ser encontrado no art. 54, 3, da Lei n 9.605/98, que define como crime
ambiental deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente,
medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irrever-
svel (ver tambm, a respeito, o disposto no art. 62, inciso VII, do Decreto
n 6.504/08)4.
A associao entre regulao de riscos e causalidade prospectiva no
uma coincidncia. A ideia de que cabe ao Estado intervir na liberdade dos
149 [sumrio]
PREFCIO
agentes econmicos para prevenir a ocorrncia de danos a bens jurdicos

como meio ambiente, sade pblica ou bem-estar econmico, aproxima a
atuao do poder pblico do momento em que essa preveno ainda seria
possvel. A responsabilizao baseada no risco de produo do resultado
socialmente indesejvel um mero corolrio dessa ideia, que complementa a
da preveno via estratgias de dissuaso pura e simples (como seria o caso,
tipicamente, da responsabilidade aps-dano, no qual a preveno viria em
consequncia do clculo racional ex ante de custos e benefcios esperados,
realizado pelo prprio infrator em potencial). Na responsabilizao pelo risco,
o Estado entra em cena para punir antes de ocorrer o dano e com fundamento
exclusivamente na percepo da verossimilhana de que o ato investigado o
produza, vale dizer, no prognstico de que o resultado danoso poder vir a
acontecer em decorrncia do ato em questo.
Na responsabilizao pelo risco, logo, o alvo do juzo de conhecimento
que prepara a deciso de imputao , por assim dizer, a chance de que A
causar B no futuro, e no propriamente uma relao causal. O que se quer
saber se A possivelmente causar B, e no se A causou B. A relao de
causalidade que comparece no primeiro juzo exerce aqui um papel diferente
do que no segundo, na medida em que, na ausncia do resultado, a verdade
da proposio afirmada com o primeiro juzo depender da verdade de uma
proposio que afirme, em geral, a existncia da relao de possibilidade para
eventos da classe de A e de B. Isso no se verifica se o que est em jogo a
verdade de uma afirmao do tipo A causou B, a qual no requer a verdade
de Eventos Classe-A necessariamente causaro Eventos Classe-B, nem
tampouco de Eventos Classe-A possivelmente causaro Eventos Classe-B.
Nos juzos de causalidade prospectiva, as afirmaes acerca de indivduos
exibem condies de verdade que remetem s de afirmaes acerca de classes
apropriadamente definidas, e o resultado do processo de individualizao ser
praticamente indistinguvel do resultado de um processo de imposio de
restries sobre as condies de pertinncia a uma classe mais geral ou de
adio de novas premissas a uma inferncia no monotnica.
Assim, por exemplo, o julgador que precisar determinar se A possivel-
mente causar B nas circunstncias x, y e z do caso concreto, precisar deter-
minar se ou no verdadeira a proposio Se A*, x*, y* e z*, ento possivel-
150 [sumrio]
mente B*, com * denotando que se trata de classes de eventos e no de eventos

singulares. Novamente, isso no necessrio quando se est diante de um
juzo de causalidade retrospectiva, no qual o julgador poder bastar-se, para
os fins de imputao de responsabilidade, com uma inferncia explicativa.
No lugar da nica explicao razovel ou da explicao mais razovel
para o evento efetivamente verificado, o juzo de causalidade prospectiva exige,
de fato, uma predio, cujo teste de superioridade no poder prescindir de
avaliaes comparativas a respeito da plausibilidade de proposies ou teo-
rias gerais.
As proposies gerais que servem como premissas para as inferncias
que articulam os processos de imputao de responsabilidade pelo risco podem
ser diferenciadas entre si em funo do tipo de relao que estabelecem entre
seus antecedentes (entre os quais figura o ato investigado) e consequentes
(i.e., o efeito juridicamente qualificado). Inicialmente, temos o caso-limite da
relao determinstica entre antecedentes e consequente. Nesse caso, a pre-
sena do antecedente garante a do consequente com certeza. Trata-se de um
caso-limite, de interesse meramente terico, uma vez que proposies gerais
sobre o mundo envolvem sempre algum grau de incerteza na conexo entre
condies e resultados. Essa incerteza pode ser ento descrita em termos
objetivos ou subjetivos, a depender da natureza objetiva ou subjetiva das pro-
babilidades de que se verifique o consequente, dados os antecedentes.
A diferena fundamental entre estes dois casos est em que probabilidades
objetivas referem-se a eventos que podem ser concebidos como instncias de
experimentos aleatrios reprodutveis, sob condies especificveis, por quais-
quer indivduos, i.e., eventos cuja frequncia relativa mantm-se estvel quando
tais experimentos so repetidos um nmero suficientemente elevado de vezes.
Se isso no vale, altera-se, fundamentalmente, o sentido do juzo de probabi-
lidade, o qual passa a servir para expressar o grau de confiana subjetivamente
depositado, pelo indivduo que o enuncia, na verdade de uma proposio sendo
que diferentes indivduos podem legitimamente atribuir diferentes probabili-
dades ao mesmo evento. Os limites da subjetividade deixam de incidir sobre
a atribuio inicial de probabilidades a um evento e se concentram nos proce-
dimentos de atualizao daquelas luz de novas informaes. precisamente
nesse sentido que operaria a Regra de Bayes como mecanismo de atualizao
151 [sumrio]
PREFCIO
de crenas subjetivas at o seu eventual compartilhamento intersubjetivo.

H situaes, porm, em que as informaes disponveis so to precrias
ou pouco confiveis; o nosso estado de conhecimento to frgil, que qualquer
valor numrico que atribuamos ao nosso grau subjetivo de confiana na ver-
dade de proposies relevantes para nossa orientao ser subjetivamente
arbitrrio. Por exemplo, dado o estado de conhecimento sobre a relao entre
o meu consumo dirio de combustveis e o aquecimento global, no faz sentido
dizer que a probabilidade de que tal consumo aumente o referido efeito seja
x ou y%. Ningum sabe o suficiente a respeito dessa magnitude para estimar
um valor numrico que no seja completamente arbitrrio. Nesse exemplo,
haver ignorncia sobre a probabilidade de que, dado o antecedente, siga-se
o consequente. Isso no significa que nada saibamos acerca da relao entre
consumo de combustveis e aquecimento global, mas que no sabemos o
bastante para arriscar a respeito um juzo de probabilidade.
Cada um desses tipos de predio (certeza, incerteza objetiva e subjetiva
e ignorncia) possui condies prprias de justificao e prestao de contas
perante terceiros. claro que h a questo logicamente preliminar de garantir
o consenso com relao ao tipo adequado a cada caso concreto, que pode
ser difcil de solucionar diante de deficincias e assimetrias de conhecimento
eventualmente existentes entre julgadores, partes e observadores externos.
A confuso dos tipos entre si est na raiz daquele que talvez seja o mais
usual dos erros em decises judiciais, a saber, a suposio de certeza sob
condies de incerteza subjetiva/ignorncia. Mas, eu gostaria de deixar essa
questo preliminar de lado e me concentrar nas possveis demandas por
razes relativas a cada tipo de predio. So elas que definem os contornos
do que poderemos qualificar como erro nas decises sustentadas sobre cada
um dos tipos.
Comum aos quatro tipos de predio a identificao das consequncias
possveis associadas a cada comportamento investigado. No caso-limite da
predio certa, o conjunto unitrio (vale dizer, seu nico elemento a con-
sequncia que se segue com certeza do comportamento em questo). Nos
outros trs casos, no entanto, o conjunto das consequncias possveis conter
mais de um elemento, devendo todos eles ou ao menos todos os relevantes
do ponto de vista prtico ser, explicitamente, identificados pelo julgador. A
152 [sumrio]
partir da, os caminhos de cada tipo separar-se-o:

- (i) nos casos de incerteza objetiva e subjetiva, o julgador deve recortar
o futuro em estados do mundo independentes e mutuamente excludentes
e definir, no conjunto dos estados recortados, uma distribuio de probabi-
lidades. Sua natureza objetiva ou subjetiva afetar ento o dever do julgador
ante terceiros no que concerne justificao das probabilidades atribudas.
O dever de justificao valer para ambas, mas a espcie de justificativa
objetivamente aceitvel tender a variar em funo do tipo. Alm disso, deve-
se especificar a probabilidade ou intervalo de probabilidades a partir da
qual estar-se- autorizado a dizer que seria satisfeita a hiptese de incidncia
juridicamente relevante (em certos casos, o trigger pode estar no valor espe-
rado de alguma varivel de resultado; por exemplo, o custo social esperado
associado ao comportamento);
- (ii) nos casos de ignorncia, o nus argumentativo do julgador, por
definio, restringe- se justificao de uma determinada partio do futuro
em estados do mundo independentes e mutuamente excludentes, e ao estabe-
lecimento de uma relao de possvel ligao entre o comportamento inves-
tigado e os elementos da partio que foi previamente especificada.
erros de deciso e ideais de adjudicao

Esses componentes estruturais dos diferentes tipos de predio que acompa-
nham, expressa ou tacitamente, os juzos de causalidade prospectiva na impu-
tao de responsabilidade jurdica so pontos de referncia para avaliar a
correo dessa imputao nos casos concretos. Eles permitem definir os cri-
trios normativos para o mapeamento de erros no juzo de causalidade e na
deciso judicante que nele se sustentar enquanto premissa.
A ideia de que os processos de adjudicao possuem uma funo epist-
mica desempenha, nesse contexto, um papel de pressuposto bsico. Essa funo
se manifesta in concreto no tratamento das premissas usadas na justificao
de decises como veculos de pretenses de verdade e conhecimento. Esse
tratamento se faz sentir, por exemplo, quando cobramos uns dos outros razes
objetivas pelas afirmaes que fazemos a respeito dos fatos do caso, ou quando
nos criticamos pela implausibilidade das razes apresentadas para esses fins.
Por detrs dessas cobranas e crticas figura a expectativa normativa de que
153 [sumrio]
PREFCIO
processos de adjudicao institucionalizam formas prprias de argumentao

que servem para a filtragem dos argumentos intersubjetivamente vlidos e a
certificao racional das decises.
O reconhecimento normativo de uma funo epistmica aos processos de
adjudicao sugere uma primeira candidata a diretriz para o desenho de regras
voltadas a lidar com a possibilidade de erros decisrios: minimize-se o risco
do erro. Esses processos deveriam ser regrados de maneira a minimizar os
riscos de que as decises resultantes sejam incorretas, a saber, os riscos: (i) de
que algum que no era responsvel venha a ser responsabilizado (Erro Tipo
I); e (ii) de que algum que era de fato responsvel no venha a ser responsa-
bilizado (Erro Tipo II). A diretriz da minimizao do risco dos Erros Tipo
I e Tipo II atende, diretamente, ao ideal da verdade ou acurcia na atividade
de adjudicao. Sua implementao fica usualmente a cargo das normas que
regulam a produo e valorao da prova no mbito dessa atividade.
Em geral, o nmero e os tipos de erro verificados nos procedimentos da
adjudicao dependero: (i) da verdadeira frequncia de inocentes e culpados
no total de litigantes; (ii) da qualidade das evidncias sobre as quais as deci-
ses so tomadas; e (iii) da qualidade da atividade de valorao das provas
pelos julgadores5. Se assumimos que a qualidade das evidncias e de sua
valorao no so sistematicamente viesadas, e que os culpados e inocentes
esto distribudos de uma maneira razoavelmente uniforme na populao
total de litigantes, ento os riscos de erro de um dado tipo (e.g., do Tipo I)
tendero a se reduzir quanto mais rigorosos os padres de prova aplicveis,
i.e., quanto mais elevados os obstculos que devero ser superados pelo autor
da ao a fim de que a responsabilidade do ru seja considerada como juri-
dicamente provada.
De outro lado, diante das interdependncias que marcam as posies de
autores e rus no processo, um incremento no grau de rigor do padro aplicvel
prova, e.g., de que X juridicamente responsvel pelo dano sofrido por Y,
implica, necessariamente, uma realocao, entre as partes, do risco de uma
deciso equivocada. Para ilustrar, suponhamos que Y acione X requerendo o
pagamento de uma indenizao em razo do dano alegadamente sofrido. Para
que obtenha um resultado favorvel, Y dever produzir provas suficientes para
que o julgador se convena de que a ao procedente, ou seja, Y dever
154 [sumrio]
satisfazer o padro de prova aplicvel ao caso (esse padro poder ser espe-
cificado de forma geral para os casos de um determinado tipo, ou deixado
livre subjetividade de cada julgador). Suponhamos que se exija certeza a
respeito da relao de causalidade entre um ato de X e a produo do dano
sofrido por Y como necessria responsabilizao. Em tal hiptese, qualquer
dvida sobre esse ponto beneficiar X, devendo Y arcar com um risco de uma
deciso equivocada que ser muito maior que o de X (na verdade, tendo em
vista a impossibilidade de se garantir a verdade de uma afirmao sobre o
mundo com certeza objetiva, Y apenas no arcar com todo o risco de erro
de deciso se o padro de prova seguir o modelo radical-subjetivista da lm-
pada que se acende na mente do julgador ao se sentir convencido da verdade
de uma proposio). medida que o padro aplicvel for baixando e a atri-
buio de responsabilidade a X for admitindo cada vez mais incerteza, a
distribuio do risco de erro entre X e Y ir equalizando-se at o ponto em
que venha a se igualar e inverter entre ambos6.
Esse exemplo revela que as questes acerca do quantum do risco de erros
de deciso e da distribuio desse risco entre as partes caminham juntas. A
diminuio dos riscos de um tipo de erro tende a incrementar os riscos do
outro tipo de erro. A realizao do ideal da verdade na adjudicao tem con-
sequncias para a realizao do ideal da equidade na adjudicao. O endure-
cimento das condies de convencimento do julgador com respeito respon-
sabilizao jurdica de X, tendo em vista a diminuio do risco de uma deciso
que lhe condene incorretamente, faz a balana dos custos associados a decises
incorretas pender, relativamente, em desfavor de Y, e vice-versa. Da a relao
de mtua influncia entre os valores da verdade e equidade na adjudicao,
manifestada, primariamente, nas normas vigentes que tratam da produo e
valorao da prova.
A regulao jurdica da prova, assim, o lugar para o qual deveriam confluir
reflexes genuinamente polticas que mapeiem preferncias sociais sobre: (i)
o trade off entre as magnitudes dos diferentes riscos de erros de deciso; e (ii)
sua distribuio entre as vrias classes de litigantes efetivos e potenciais. Infe-
lizmente, contudo, a questo da prova raramente apresentada em termos que
explicitem essa riqueza de implicaes e a importncia das decises que sua
soluo demanda. Em particular no Brasil, a impresso que se tem das evidncias
155 [sumrio]
PREFCIO
anedticas que o tema da regulao da prova estaria entre os mais negligen-

ciados dos pontos de vista das nossas teorias do Direito e dogmtica jurdica.
Sua tematizao, se e quando ocorre, vem sufocada sob um manto de ideias
obscuras, aparentemente tributrias de uma concepo absolutista do princpio
do livre convencimento do julgador. No Direito Penal, esse estado de coisas
seria ainda agravado pela perversa aliana que se formou no pas entre bom-
mocismo ideolgico e malandragem jurdica, unidos em torno da bandeira da
probabilidade de erro zero enquanto condio de punibilidade7.
Esses dficits de teorizao e deliberao poltica a respeito do tema da
prova tornam-se especialmente agudos e preocupantes quando voltamos
questo da responsabilidade pelo risco. Como vimos, a responsabilizao pelo
risco est baseada na ideia da interveno estatal para a preveno de danos.
Essa interveno, por sua vez, se articula por meio de um juzo de causalidade
prospectiva que expressa um tipo qualificado de associao entre eventos: a
possibilidade de que um evento cause outro, no futuro. Sejam quais forem
o critrio e o artifcio tcnico-jurdico escolhidos para a identificao dos
responsveis nesse caso, a estrutura do juzo preparatrio para a deciso
necessariamente demandar do decisor um posicionamento acerca da verdade
de prognoses alternativas sobre os efeitos do comportamento investigado. E
a necessidade de predizer o futuro empurra o decisor para um terreno no qual
a imaginao costuma correr solta com a fora de Direito, e onde os riscos
e as oportunidades de erros no processo decisrio crescem e se multiplicam
de uma forma pouco controlvel.
A esperana de que uma maior incorporao de cincia pelo Direito pudesse
preencher as lacunas de informao e conhecimento que caracterizam a situao
de deciso do juiz nessas situaes, aqui apenas parcialmente justificada8. Isso
est bem evidenciado nas reas em que o comrcio entre a Cincia e o Direito
encontram-se em estgio mais avanado de desenvolvimento, como ocorre com
o Direito Ambiental e o Direito de Defesa da Concorrncia. A generalizao
da conscincia dos problemas epistemolgicos envolvidos, e das suas implicaes
para a legitimidade das decises (que tm que ser continuamente tomadas sob
tais condies), esto na origem de um movimento de revalorizao de regras
que guiem o julgador tambm durante a fase da instruo processual ou da
obteno das premissas factuais da inferncia que conduz deciso de mrito9.
156 [sumrio]
Regras, sobretudo as de fcil compreenso e aplicao, tendem a dessub-

jetivizar os processos de deciso, e no h razo para excluir dessa tendncia
os relativos valorao de provas no Direito. claro, regras tambm trazem
consigo os conhecidos problemas da sub e sobreinclusividade, mas a crtica
que vem dessa direo ignora as diversas limitaes que incidem sobre a
capacidade dos julgadores de coletar e processar todas as informaes neces-
srias para a tomada da deciso tima em cada caso. Juzes, assim como
todos ns, so seres limitadamente racionais, para usar a consagrada expres-
so de Herbert Simon, e bastante razovel que, sob condies de incerteza
ou ignorncia, nossa preocupao com o poder de decisores muito imperfeitos
supere a preocupao com a liberdade daqueles que j tenham porventura
chegado a algo prximo perfeio.
o papel legitimador das regras

A ideia por trs do apelo a regras para a definio de parmetros que possam
orientar a produo e a valorao de provas no Direito relativamente simples.
Ela anloga ideia usualmente invocada para a defesa da superioridade do
consequencialismo em regras (rule consequentialism) vis--vis o conse-
quencialismo em atos (act consequentialism), qual seja, a ideia de que, em
determinadas situaes, h boas razes para acreditar que o aplicador das
regras tome decises que, no agregado, sejam piores do que as decises que
seriam tomadas pelo criador das regras.
De fato,
[] just as under non-ideal circumstances we might believe

that real decision-makers making real moral decisions might
be better off following broadly reliable heuristics than
attempting to engage in particularized optimization, so too
might very much the same considerations apply to factual
inquiry.10
O argumento pode ser ilustrado com o auxlio do grfico a seguir, que

descreve os desempenhos hipotticos das estratgias de otimizao (maxi-
mizao local) e de orientao em regras, do ponto de vista da realizao
157 [sumrio]
PREFCIO
(maximizao global) do ideal da qualidade epistmica ou acurcia de

um conjunto de dez decises.
CRITRIOS OPERACIONAIS PARA DISTINGUIR 11

DOIS TIPOS DE JUSTIFICATIVAS
OS FUNDAMENTOS OS FATOS JUSTIFICADOS
1. O ARGUMENTO AUTO-SUFICIENTE E FAZ 1. O ARGUMENTO NO AUTO-SUFICIENTE E NO FAZ

REFERNCIA DIRETAMENTE S IDEIAS QUE REFERNCIA DIRETAMENTE S IDEIAS QUE REPETITIVAMENTE
REPETITIVAMENTE SUSTENTAM A RAZO DE SER SUSTENTAM A RAZO DE SER DE UMA PRTICA SOCIAL
DE UMA PRTICA SOCIAL INSTITUCIONALIZADA INSTITUCIONALIZADA (MAS FAZ REFERNCIA A OUTROS
ESTADOS-DE-COISA-A-CONHECER: CONSEQUNCIAS,
2. O ARGUMENTO OFERECE UM PONTO DE APOIO
OPINIOES ETC.)
PARA O ASSENTIMENTO E INDUZ, EM REGRA GERAL,
UM FORTE VALOR DE APROVAO 2. O ARGUMENTO NO OFERECE UM PONTO DE APOIO
PARA O ASSENTIMENTO E NO INDUZ, EM REGRA GERAL,
3. O ARGUMENTO CONTEMPORNEIO PRTICA
UM FORTE VALOR DE APROVAO
(TEM A MESMA LONGEVIDADE)
3. O ARGUMENTO NO CONTEMPORNEIO PRTICA
4.O ARGUMENTO APLICVEL EM TODOS OS LUGARES
(NO TEM A MESMA LONGEVIDADE) E NO TEM
ONDE A PRTICA EXISTE (NO REGIONAL)
UM ALCANCE RETROATIVO
5. O ARGUMENTO SE APLICA COM A MESMA
4. O ARGUMENTO NO APLICVEL EM TODOS OS LUGARES
PERTINNCIA A TODAS AS MODALIDADES
ONDE A PRTICA EXISTE (REGIONAL)
(VARIEDADES) DA PRTICA EM QUESTO
5. O ARGUMENTO NO SE APLICA COM A MESMA
Nesse exemplo, os crculos representam os escores totais, em termos de

qualidade epistmica, alcanados por cada deciso (do conjunto composto
por dez decises) que busca a mxima qualidade epistmica on the spot, ou
seja, localmente. O escore global associado estratgia de deciso consistente
na maximizao on the spot , nesse exemplo, igual a 45 pontos. Esse valor
inferior aos 56 pontos alcanados pela estratgia alternativa de deciso (cujos
escores totais, por deciso, esto indicados pelas cruzes), a saber, a que reco-
menda decises que sigam regras de simples aplicao.
A validade desse resultado em geral, para diferentes situaes e con-
juntos de decises, ou mesmo na maioria dos casos, exige que as normas
com as quais se faz a regulao probatria induzam, no agregado, decises
epistemicamente superiores s tomadas a partir da estratgia de maximiza-
o local. Isso poderia ocorrer tanto pelas virtudes das regras selecionadas
quanto pelos vcios da estratgia alternativa. Em relao aos ltimos, pode-
ramos sem dvida contar o fato do risco significativo de erros de deciso
nas situaes de incerteza ou ignorncia. Quanto s primeiras, contaramos,
158 [sumrio]
em abstrato, os menores custos totais de deciso e a maior contribuio para

a segurana jurdica das pessoas direta e indiretamente afetadas. O problema,
concretamente, surge no plano da avaliao comparativa: (i) das diminuies
das probabilidades dos erros Tipo I e Tipo II associadas a cada estratgia;
e, consequentemente, (ii) de seus respectivos desempenhos globais. Excluindo
hipteses extremas de regras prima facie irracionais e de julgadores incor-
rigivelmente incompetentes, difcil at imaginar testes empricos que nos
permitam realizar a requerida avaliao comparativa com alguma confia-
bilidade. O mais plausvel crer que tenhamos que conviver com um estado
de ignorncia a respeito de qual seria a melhor estratgia da perspectiva
consequencialista e confiarmos essa escolha a critrios normativos distintos
e complementares.
A determinao do ponto timo para a regulao por meio de regras
das atividades de produo e valorao de provas no Direito no instru-
mental apenas ao cumprimento da funo epistmica da adjudicao. Alm
disso, como visto anteriormente, trata-se igualmente do cuidado com a justa
alocao dos riscos de erros de deciso entre as pessoas afetadas. Quanto
mais estrita for a relao de reciprocidade entre as posies dos litigantes em
um processo, mais o problema da minimizao dos riscos de erro ser para-
sitrio do problema distributivo, na medida em que a reduo de um dos tipos
de erro implicar um aumento do outro tipo, em prejuzo de uma das partes
do litgio. Quanto mais a interao entre estas ltimas se aproxima de um jogo
de soma zero, mais a deciso alocativa determina, ceteris paribus a quantidade
do risco do erro e o seu tipo. Nesse sentido, a escolha de poltica jurdica
acerca da distribuio dos riscos de erro entre as diferentes classes de litigantes
deve preceder a do desenho dos mecanismos institucionais que lidaro com
o problema da sua minimizao.
No Direito norte-americano, por exemplo, as discusses sobre a questo
do padro de prova (standard of proof ou burden of persuasion) parecem refletir
precisamente essa preocupao12. Na distino entre os padres do beyond
reasonable doubt, clear and convincing evidence, e preponderance of the
evidence, acham-se explicitamente compreendidas as diferentes opes pol-
ticas adotadas sobre como o risco de decises equivocadas dever alocar-se
entre as partes por classe de litgio. Em particular, a parte que toca ao ru no
159 [sumrio]
PREFCIO
risco total de erro crescente no caminho do primeiro ao terceiro dos padres

de prova mencionados. A gradao coerente com um perfil de preferncias
polticas que responde, predominantemente, espcie de sano a que o ru
est sujeito no processo, com a quantidade mnima de risco lhe sendo alocada
quando enfrenta a possibilidade de sano criminal. Nos casos de responsabi-
lizao civil, e a menos que particularly important individual interests are at
stake, ser o padro do preponderance of the evidence que entrar em cena
com uma roughly equal allocation of the risk of error between litigants13.
A meno explcita ao efeito distributivo associado escolha do padro
de prova pela Suprema Corte (com o adendo de que qualquer outro standard
expresses a preference for one sides interests) revelador da ampla conscien-
tizao sobre a existncia de uma correspondncia entre padres de prova e
de distribuio dos riscos de erro na atribuio de responsabilidade jurdica.
O padro de distribuio figura como o resultado esperado das regras que
definem os padres de prova. Mas, o resultado deve ser diferenciado do suporte
ftico da norma que visa a sua produo. A regra do beyond reasonable doubt,
por exemplo, estabelece que a condenao penal de algum somente poder
ocorrer se sua culpabilidade tiver restado provada acima de qualquer dvida
razovel, retirando do ru, com isso, parcela substancial do risco de uma
deciso equivocada. Esse efeito normativamente desejado nada diz, no entanto,
acerca do significado da regra ou da forma como deve ser operacionalizada
(e.g., por um jri) no processo de aplicao.
No texto citado14, Michael Pardo introduz, para falar da soluo desse
problema de operacionalizao, a noo de regras de prova de segunda
ordem, que regulam como as regras de primeira ordem devem ser aplicadas.
Pardo recomenda, para o caso americano, o abandono das regras de prova de
segunda ordem do tipo probabilstico em favor das do tipo explanatrio. No
primeiro caso, o padro de prova identificado mxima probabilidade de
erro que poderia ser tolerada em vista das possveis consequncias para o ru
(e.g., 10% nas hipteses de imposio de uma sano penal); no segundo, o
modelo provm da ideia de inferncia para a melhor explicao: proposi-
tions are considered proven or not based on how well they explain the evidence
and events under dispute. De acordo com esse modelo, a regra de prova do
beyond reasonable doubt significa que um fato F seria considerado provado
160 [sumrio]
se: (i) existir uma explicao plausvel que inclua F para as evidncias presentes
nos autos; e (ii) no existir uma explicao plausvel para essas evidncias que
no o inclua. Por sua vez, F seria considerado provado segundo a regra de
prova do preponderance of the evidence se a melhor explicao para as evi-
dncias disponveis nos autos incluir F.
Nesse contexto, deve nos interessar tanto a discusso dos modelos para a
construo de regras de prova de segunda ordem quanto a imagem de uma
cadeia vertical de regras que disciplina a produo e a valorao de provas
nos processos de adjudicao. Com relao ao primeiro ponto, a concepo
explanatria das regras de segunda ordem parece difcil de compatibilizar
com a estrutura do juzo que acompanha os casos de responsabilidade pelo
risco. Nesses, com efeito, o objetivo do processo de instruo coletar infor-
maes que autorizem um prognstico, i.e., uma proposio que afirma a
possibilidade de que acontea algo que ainda no aconteceu. A relao entre
evidncias disponveis e proposio a ser provada no tem portanto, a natureza
de uma explicao. A proposio no tem por escopo acomodar-se aos fatos
e evidncias previamente coletados, mas prever fatos futuros cuja eventual
comprovao requer o acesso a evidncias que no esto, e possivelmente no
estaro disponveis ao longo do processo para o julgador ou as partes (na
predio, a hiptese, ainda que seja baseada em evidncias previamente dis-
ponveis, ter sido, por definio, formulada antes da obteno das evidncias
que a confirmaro ou a falsificaro empiricamente).
ento em virtude dessa referncia ao futuro que, nas predies acerca
da ocorrncia de um fato F, a remisso possibilidade de que F ocorra j
comparece necessariamente no corpo da proposio afirmada. Nesse sentido,
o contedo semntico atribudo a ambas as prognoses: F ocorrer, se x, e
F no ocorrer, se x, incluir, implicitamente, a remisso possibilidade
(e.g., a uma probabilidade p tal que p>0) de que F ocorra bem como possi-
bilidade de que F no ocorra (nas explicaes, isso no pode ser observado,
pois o fato a ser explicado, e os fatos que o explicam, j ocorreram no passado).
Da se conclui que, para a prova do fato de que x pode causar y, dever-se-
superar a questo do grau de possibilidade a partir do qual o fato contar
como tendo se verificado. A ideia probabilstica, assim, , em um sentido
informal e bastante elementar, integrante do desenho de regras para a prova
161 [sumrio]
ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE E RISCO
da possibilidade de que x cause y, na medida em que ela comparece, impli-

citamente pelo menos, na prpria interpretao do antecedente da norma que
determina o fato a ser provado15. Por exemplo, pode-se ter que a sentena o
ato x pode produzir o dano y ser considerada como verdadeira se for muito
verossmil que, dado x, siga-se y. Nesse caso, estar-se- admitindo que o
autor de x poder ser responsabilizado mesmo diante de uma pequena chance
de que y efetivamente no se constate aps a ocorrncia de x.
O risco de erro de deciso poderia ser posteriormente incorporado a esse
quadro como indicador para o padro de prova aplicvel ao caso, e.g., como
probabilidade mxima de erro juridicamente admissvel para o juzo que
assevera ser muito verossmil que, ceteris paribus, dado x, siga-se y. Agora,
no obstante, o apelo ideia probabilstica ser opcional, podendo ser pre-
terido em favor de um modelo mais facilmente operacionalizvel para a con-
cepo do padro de prova. A expresso muito verossmil, por exemplo,
poderia ser interpretada de forma tal a garantir sua verificao nos processos
de instruo por meio de argumentos meramente qualitativos. E a compre-
enso do correspondente padro de prova poderia ento migrar, do modelo
probabilstico, para algo anlogo ao modelo explanatrio. A predio P: x
pode produzir y (i.e., muito verossmil que, dado x, siga-se y), ilustrati-
vamente, poderia considerar-se como provada se inexistir, no conjunto das
predies disponveis sobre o efeito de x, alguma mais razovel ou mais
plausvel do que P, com os significados das expresses mais plausvel e
mais razovel sendo entendidos em termos qualitativos e endgenos ao jogo
retrico dos processos de argumentao no mbito da adjudicao.
Evidentemente, a transparncia e a racionalidade desse jogo continuariam
dependentes de cadeias verticais de regras de prova que mantenham as atividades
de gerao e valorao de provas sob controle intersubjetivo. Mas nada nessa
justa demanda impe uma compreenso estritamente quantitativa do sentido
das regras que estabelecem os principais parmetros dos processos probatrios:
os padres de prova aplicveis a cada categoria de caso. Se h algo a reter da
proposta de uma ampla virada institucional na teoria do Direito, o fato de
que o recurso a heursticas ou regras simples de deciso fundamental para
a racionalidade dos processos de aplicao do Direito tendo em conta as vastas
incompletudes informacionais e imperfeies cognitivas que caracterizam as
162 [sumrio]
correspondentes situaes de deciso. Em tais condies, indispensvel inven-

tar e institucionalizar estratgias de simplificao para lidar, controladamente,
com as perguntas difceis que o Direito constantemente chamado a responder
nos litgios particulares.
A legitimidade dessas regras, contudo, no algo que se alcance tecni-
camente com os meios da dogmtica jurdica ou de alguma disciplina cientfica
tematicamente relevante. O terreno onde se resolve o problema da legitimidade
no o da Tcnica e da Cincia, mas o da Poltica. No se trata de eleger os
meios mais adequados para a realizao de fins predefinidos, mas sim de
definir os fins que so dignos de compartilhamento e persecuo. Como des-
tacado anteriormente, trata-se de discutir, politicamente, como queremos
distribuir, na adjudicao, os riscos de que as decises sejam equivocadas em
uma direo ou em outra. No contexto da responsabilidade jurdica pelo risco,
essa discusso verticaliza a discusso mais ampla a respeito da repartio dos
mais diversos tipos de risco na sociedade moderna. Os problemas de como
definir e alocar riscos na sociedade de riscos so polticos all the way down.
163 [sumrio]
NOTAS
1 A independncia tambm existe com relao discusso, no mbito da teoria social,
acerca do carter comunicativo e socialmente construdo do risco que se trata de prevenir e
combater por meio da interveno do Estado (e.g., via regulao de riscos). Minha posio
pessoal sobre essa questo que, de fato, o risco produto da comunicao social e, portanto,
ter localizaes contingentes, determinadas de acordo com as estruturas sociais vigentes, mas
que isso, contudo, irrelevante para o encaminhamento e a anlise dos problemas da magnitude
e da alocao dos riscos de erros de deciso no interior dos processos de aplicao do Direito
(em particular, na imputao de responsabilidade pelo risco na adjudicao).
2 HART, H. & HONOR, T. Causation in the Law, Oxford University Press, 1959.
3 COASE, R. The Problem of Social Cost. In: The Journal of Law and Economics,
vol. 3, 1960.
4 Para Gunther Teubner, essa reorientao da noo de causalidade na regulao de

risco uma tentativa de invisibilizao de um processo de eroso das ideias de nexo causal e
responsabilizao individual, e de avano na direo de uma responsabilizao coletiva
independentemente da prvia determinao de uma relao causal entre o ato de um responsvel
e o dano. O presente artigo no entrar nessa discusso, na medida em que coloca a questo da
responsabilidade em um nvel mais abstrato, desvinculado de concepes particulares acerca
da ideia de causalidade. Vide: TEUBNER, G. The Invisible Cupola: From Causal to Collective
Attribution in Ecological Liability. In: Cardozo Law Review, vol. 16, 1994.
5 Cf. LAUDAN, L. Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology,
Cambridge University Press, 2006, p. 73.
6 Ver PARDO, M. Second-Order Proof Rules. In: Florida Law Review, vol. 61, 2009.
7 Ver SCHUARTZ, L. F. Um Novo Olhar Sobre Nosso Sentimento de Impunidade.

In: Conjuntura Econmica, Maio, 2009.
8 Ver SCHUARTZ, L. F. Interdisciplinaridade e Adjudicao. Caminhos e Descaminhos

da Cincia no Direito. In: Revista Brasileira de Filosofia, vol. 232, 2009.
9 Por exemplo, SCHAUER, F. In Defense of Rule-Based Evidence Law And

Epistemology Too. In: Episteme, vol. 5, 2008 e PARDO, M. Second-Order Proof Rules. In:
Florida Law Review, 2009.
164 [sumrio]
10 SCHAUER, F. op. cit.
11
A figura foi retirada de SCHUARTZ, L. F. Interdisciplinaridade e Adjudicao.
Caminhos e Descaminhos da Cincia no Direito. In: Revista Brasileira de Filosofia, vol. 232,
2009.
12 Cf. PARDO, M., op. cit.
13 Grogan v. Garner, 498 U.S. 279, 286 (1991). In: PARDO, M., op. cit.
14 PARDO, M., op. cit.
15 Em particular, a resposta questo acerca do grau de possibilidade a partir do qual

uma chance tornar-se- relevante de um ponto de vista jurdico poder ser: Qualquer p tal que
p>0, ou, no extremo oposto: Se e somente se p=1. Os problemas com esses dois casos, contudo,
so bvios. No primeiro, o ru pode ser sempre responsabilizado, ao passo que, no segundo, a
punio nunca ocorrer. Talvez, mesmo o mais radical defensor do princpio da precauo
no possa evitar imaginar-se uma chance significativamente maior do que zero ao invocar esse
princpio para exigir a responsabilizao de um agente X pelo risco de que cause um dano. Isso,
porm, no estritamente necessrio, pois a restrio no conjunto das pessoas responsabilizveis
pelo risco do dano pode ser obtida com a exigncia de que o ato de X contribua significativamente
para a produo de um dano substancial. Essa dupla qualificao pode restringir a populao
dos potencialmente responsveis e preservar espaos para a responsabilizao de X mesmo
com base em ps prximos de zero. Note-se ainda que o que se est denominando, nesse
contexto, de ideia probabilstica, refere-se a qualquer escala (ordinal ou cardinal, formal ou
informal) para a representao da chance de que, dado um evento, siga-se outro, no futuro.
No exemplo apresentado logo acima no texto, essa chance vem descrita como mera
verossimilhana, e poderia ser representada, ilustrativamente, por uma escala contendo somente
trs valores: pouco verossmil, medianamente verossmil; e muito verossmil.
165 [sumrio]
:: OASE, R. The Problem of Social Cost. In: The Journal of Law and Economics, vol.
C
3, 1960, p. 1-44.
:: HART, H. & HONOR, T. Causation in the Law, Oxford University Press, 1959.
:: AUDAN, L. Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology, Cambridge
L
:: LUHMANN, N., Soziologie des Risikos, Walter de Gruyter Verlag, 1991.
:: ARDO, M. Second-Order Proof Rules. In: Florida Law Review, vol. 61, 2009. Disponvel
P
em [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1389865] (acesso em 20.jun.16).
:: CHAUER, F. In Defense of Rule-Based Evidence Law And Epistemology Too. In:

S
Episteme, vol. 5, 2008, p. 295-205.
:: CHUARTZ, L. F. Um Novo Olhar Sobre Nosso Sentimento de Impunidade. In:

S
Conjuntura Econmica, Maio, 2009.
:: _ _____________. Interdisciplinaridade e Adjudicao. Caminhos e Descaminhos da

Cincia no Direito. In: Revista Brasileira de Filosofia, vol. 232, 2009, p. 133-168.
:: EUBNER, G. The Invisible Cupola: From Causal to Collective Attribution in Ecological

T
Liability. In: Cardozo Law Review, vol. 16, 1994
166 [sumrio]
O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
NA PRODUO LEGISLATIVA BRASILEIRA
E SEU CONTROLE JUDICIAL
O
presente trabalho1 tem o escopo de analisar a produo legislativa

penal brasileira no perodo ps-Constituio de 1988, sob a perspec-
tiva do princpio da proporcionalidade, e a possibilidade de seu con-
trole pelo Poder Judicirio. Este estudo no tem o objetivo de realizar um
minucioso trabalho de compilao de tipos penais e sanes respectivas, mas
sim de apontar alguns traos gerais do processo legislativo e analisar deter-
minadas posturas relacionadas com o princpio mencionado.
A avaliao desta produo sob a tica da proporcionalidade exige um exame
prvio do contedo deste princpio, seu status normativo e as consequncias de
sua consagrao pelo modelo institucional poltico e jurdico brasileiro.
princpio da proporcionalidade
A construo dogmtica do sistema penal deve partir de uma opo filosfica
que assente os seus fundamentos. Trata-se, em ltima anlise, de uma definio
poltica sobre as bases que sustentaro o edifcio dogmtico, que fundaro os
princpios jurdicos basilares. Todo o pensamento dogmtico penal ancora os
institutos dogmticos em elementos basilares que conferem sistematicidade
e coerncia ao sistema apresentado. Assim, os sistemas clssicos se sustentam
sobre o conceito metafsico de Justia, da mesma forma que o neokantismo
se fixa sobre os valores culturais, que o positivismo jurdico sobre o texto legal
e que o funcionalismo mais radical sobre as expectativas de comportamento
necessrias ao funcionamento social.
A adoo do modelo democrtico de Direito como fundamento poltico/
jurdico de organizao institucional brasileira determina ao menos o marco
inicial, sobre o qual se erige o sistema dogmtico. Em realidade, a consa-
grao da fora normativa constitucional aps a Segunda Guerra Mundial
coloca o Diploma Magno como elemento basilar e primeiro para a constru-
o do sistema penal.
167 [sumrio]
PREFCIO
Nesse sentido, os princpios constitucionais revelam as opes polticas

fundantes do sistema dogmtico. evidente que os termos e os conceitos
indeterminados do texto constitucional e sua constante reviso decorrente
do carter possibilista e contingente do mtodo de interpretao das normas2
e seus aspectos muitas vezes conflitantes, conferem um carter instvel e
relativo a tais princpios, mas isso no esvazia seu potencial de limitao da
operao hermenutica, 3 seja em sentido negativo a impedir valoraes
contrrias a seu sentido literal mnimo seja em sentido positivo a orientar
o desenvolvimento dogmtico em prol de sua maior eficcia possvel.
Os princpios constitucionais oferecem ao intrprete as pautas para a
argumentao vlida no campo da aplicao da norma penal. A partir deles
sero construdos e materializados os institutos dogmticos, em uma progres-
siva concretizao de conceitos derivados, at o desenvolvimento ltimo de
orientaes pragmticas que solucionem os casos concretos4.
O modelo democrtico de Direito implica o reconhecimento da digni-
dade humana como valor poltico mximo. Essa dignidade caracterizada
pela liberdade de determinao do indivduo, a ser preservada e promovida
por polticas pblicas estatais positivas ou negativas, cuja concretizao
exigir a construo de pautas de comportamento especficas para os mem-
bros da sociedade.
A preservao/promoo da dignidade se faz pelo uso de instrumentos
de controle social, pblicos ou privados, promocionais ou repressivos, dentre
os quais o mais agressivo e solene o Direito Penal. Agressivo porque, no
intuito de preservar a dignidade, usa de meios que a afetam. Solene porque,
dada tal peculiaridade, limita-se a incidir sobre o menor nmero de situaes
possveis ao menos em tese apenas sobre aquelas insuportveis dignidade
humana, cujo controle invivel por outros mecanismos de regulao (Direito
Civil, Administrativo etc.).
O Direito Penal, portanto, enquanto instrumento de controle social do
Estado Democrtico de Direito, est submetido aos seus preceitos, especial-
mente ao respeito dignidade, que, em relao de tenso dialtica ou esqui-
zofrnica , ele mesmo relativiza com o escopo de proteger. Ao aplicar a pena
em especial a pena privativa de liberdade , o Direito Penal afeta a dignidade
do condenado com o intuito de restabelecer a vigncia da expectativa de
168 [sumrio]
dignidade dos demais membros da comunidade e garantir seu funciona-

mento. Assim, o Direito Penal protege expectativas de dignidade ou seja,
expectativas de disposio de bens jurdicos pela violao ou relativizao
dessa mesma dignidade em relao ao ru.
Esse conflito interno jamais ser superado, mas pode constituir a base de
um sistema dialtico se a previso e aplicao da pena for limitada por preceitos
que impeam a exagerada mitigao da dignidade do ru, afinal, o absoluto
desprezo pelos bens jurdicos do condenado pelo Estado afeta a expectativa de
validade desses bens e poder afetar todo o sentido funcional da pena.
Assim, o controle penal para proteo de bens jurdicos relacionados com
a dignidade humana est submetido a princpios como a legalidade que
determina previamente os espaos do exerccio da liberdade a subsidiarie-
dade, a fragmentariedade, a lesividade, a utilidade e a necessidade da pena, e
a proporcionalidade, entre outros que tensionam o ius puniendi em um movi-
mento pendular prprio de um Estado plural e Democrtico de Direito.
Dentre esses princpios, a proporcionalidade exerce um importante papel.
A proporcionalidade para o injusto culpvel caracteriza-se como o prin-
cpio que qualifica a pena aplicada de acordo com a gravidade do comporta-
mento ou de seu resultado. Sua relao com a dignidade humana patente
porque a aplicao da pena de forma desproporcional determina a restrio
exagerada do campo de liberdade e desequilibra a dialtica da poltica criminal
em favor de seus aspectos repressivos5.
E essa medida de proporcionalidade entre pena e comportamento tem
estreita relao com a ideia de finalidade da pena, pois ganha importncia
na medida em que a dogmtica se afasta da preocupao com as funes
de preveno geral negativa ou de preveno especial da pena. As teorias
da preveno geral negativa e da preveno especial negam importncia
vital proporcionalidade entre fato e pena, preferindo uma proporcionali-
dade entre possvel repetio do fato e pena,6 ou capacidade de ressocia-
lizao e pena.
A preveno geral negativa aponta na pena uma misso de ameaa, logo,
sua medida decorre da capacidade de inibir comportamentos desvalorados,
nem sempre relacionada com o desvalor do resultado ou do comportamento
em seu sentido social. J a preveno especial verifica na pena a funo de
169 [sumrio]
PREFCIO
ressocializao, de forma que sua durao e medida decorrem da capacidade

do indivduo de introjetar valores, distanciando-se tambm do fato praticado.
certo que tambm verificvel aqui uma proporcionalidade, mas que no
decorre da correlao entre fato (comportamento/resultado) e pena, mas entre
outros institutos externos ao injusto penal em si (preveno geral ou capacidade
de ressocializao).
A ideia de proporcionalidade entre injusto e pena tem origem nas con-
cepes retribucionistas da pena, que negam seu carter utilitrio social e
fixam sua medida na gravidade do resultado. Assim, a fora da proporciona-
lidade ser maior quanto menos utilitarista for a concepo da finalidade da
pena, a no ser que se defenda como o faz Roxin7 uma finalidade preventiva
da pena que seja limitada pela culpabilidade, conceito que carregaria a pro-
porcionalidade em seu mago.
H, portanto, uma espcie de antagonismo entre funo preventiva da
pena e princpio da proporcionalidade ou bem este fundamenta teorias
absolutas da pena, ou bem apontado como elemento de conteno dos pro-
psitos preventivos. Esse carter de conteno torna-se evidente quando se
verifica que a retomada recente do princpio da proporcionalidade surge jus-
tamente no campo das medidas de segurana, como instituto de restrio de
tais instrumentos nitidamente preventivos, sobre os quais no pesa o limite
da culpabilidade que no campo da pena pode imprimir certos limites ati-
nentes proporcionalidade8 e que carecem de mecanismos principiolgicos
para conter o arbtrio na deciso sobre a intensidade da atuao estatal sobre
o indivduo.
Por outro lado, essa contraposio das teorias preventivas da pena com a
proporcionalidade atenuada quando se trata da teoria da preveno geral
positiva. Com efeito, a preveno geral positiva v na pena um elemento de
consolidao de valores e expectativas, e essa introjeo de valores seria mais
difcil sem o carter didtico da proporcionalidade entre fato e pena, como
mais adiante explicitado.9 Assim, pode-se concluir que a proporcionalidade
convive de forma harmnica com essa teoria da pena, da mesma forma que
o faz com as teorias absolutas e com a teoria preventiva limitada de Roxi n.
Ocorre que mesmo nesse campo em que a teoria da pena convive com
a proporcionalidade, no existem critrios claros sobre os parmetros para
170 [sumrio]
sua aplicao. A eterna dicotomia do injusto entre desvalor da conduta e

desvalor do fato afeta os critrios para a medio da proporcionalidade: a
pena estar relacionada gravidade do resultado ou ao tamanho da falha
na concepo tica do agente revelada pela conduta direcionada a esse
resultado?10 E o prprio definhamento das bases ontolgicas da conduta e
dos resultados a ela atribuveis dificulta o estabelecimento apriorstico de
parmetros de proporcionalidade11.
Mas, ainda que no seja possvel formatar com preciso os parmetros
da proporcionalidade, que dependero dos elementos que caracterizam
determinada sociedade, em determinado momento histrico, importante
frisar o papel que esse princpio desempenha no Estado de Direito e suas
principais consequncias.
A funo da pena a nosso ver a estabilizao de expectativas de
comportamentos, sobre a qual se sustenta a segurana ou a sensao de
segurana sobre a conduta do outro. Evidente que a pena no visa assegurar
expectativas sobre quaisquer comportamentos, mas apenas aqueles importan-
tes para o funcionamento da sociedade, e, em se tratando de um Estado Demo-
crtico de Direito, aquelas que constituem o mbito de liberdade do indivduo
e as condies necessrias para seu exerccio.
Nesse sentido, a pena no tem o escopo de ameaar preveno geral
negativa , mas de criar na comunidade a expectativa de que determinados
valores/bens so objeto de proteo e, por isso, os demais abster-se-o da
prtica de comportamentos que possam afet-los.12 Isso no significa o fim
desses comportamentos, mas a finalidade restar alcanada se consolidar a
sensao de segurana almejada no em um sentido estritamente simblico
passageiro, mas decorrente da constatao da real e til proteo de tais bens
no transcorrer do tempo.
Essa expectativa ser alcanada no Estado Democrtico de Direito se
a aplicao da pena mostrar a preocupao com a dignidade do apenado. O
exagero, a violncia excessiva, o exacerbamento na aplicao da pena, ao
contrrio de fortalecer o sentimento de segurana social, acabam por mitig-lo,
vez que se constata plasticamente que o prprio Poder Pblico afronta expres-
samente a dignidade daqueles submetidos a seu controle. Do contrrio, a
aplicao da pena com respeito autonomia, com escopo de oferecer novas
171 [sumrio]
PREFCIO
oportunidades de convvio social, acaba por restabelecer a sensao de esta-

bilidade, de respeito aos valores mesmo diante daquele que afetou bens tute-
lados pelo Direito Penal.
Assim, a ideia de proporcionalidade no decorre de um imperativo abso-
luto, carente de justificao, imposto pela racionalidade ao legislador, mas
como um elemento de poltica criminal estabelecido por um consenso inter-
subjetivo no texto constitucional importante para conferir estabilidade s
expectativas necessrias ao funcionamento da sociedade, em especial no
modelo democrtico de Direito.
A proporcionalidade atua em trs momentos distintos. Em primeiro lugar,
no plano da previso abstrata. No momento da criao do tipo penal, cabe ao
legislador avaliar a importncia do bem jurdico protegido, o desvalor social
do comportamento, a intensidade da leso ou do perigo, e apontar a pena
cabvel, que guarde relao de proporcionalidade com o crime e com as penas
atribudas a outros comportamentos previstos no ordenamento. A eficcia da
preveno positiva depende da compreenso social das ponderaes de valores,
comportamentos e penas, que conformem um sistema harmnico e lgico,
que faa sentido para o cidado comum.
No segundo plano, a proporcionalidade tem vigncia na aplicao concreta
da pena, diante da constatao do injusto culpvel e punvel. Os parmetros
do mtodo trifsico, com base no disposto no art. 59 do CP, revelam a preo-
cupao do prprio legislador com a proporcionalidade nessa fase.
Por fim, mostra-se importante o recurso proporcionalidade na execuo
da pena. Em primeiro lugar, em relao ao ato praticado, de forma que mesmo
a total falta de vontade ou capacidade de ressocializao no legitimar uma
extenso de pena maior que a culpabilidade revelada na fixao da pena con-
creta. Em segundo lugar, em relao capacidade de reinsero social, que
ainda que no justifique uma pena maior pode abrandar ou diminuir a
execuo da sano pela concesso de inmeros benefcios, como a progresso
de regime, o livramento condicional ou a remio.
O objeto de presente estudo a anlise da observncia do princpio da
proporcionalidade no plano abstrato, no momento de elaborao legislativa
da norma que origina o dever geral de conduta e a possibilidade de controle
judicial dessa observncia.
172 [sumrio]
produo legislativa e sociedade de risco

A anlise da produo legislativa brasileira sob a tica da proporcionalidade
exige a contextualizao da forma de produo dos diferentes discursos sociais
que impactam na formulao da poltica criminal e a avaliao das tcnicas
legislativas mais frequentemente utilizadas para transformar tais discusses
em textos legais com preceitos primrios e secundrios, estes ltimos revelados
como objeto de medio da proporcionalidade.
Em regra, no se pode dizer que haja em um Estado de Direito uma
estratgia nica de poltica criminal. A prpria pluralidade dos discursos e
interesses, bem como as distintas concepes normativas, acabam por con-
ceber diversas linhas de atuao poltica criminal, concretizadas em distintos
setores de consolidao de polticas pblicas. Assim, o legislador sistematiza
e desenvolve diretrizes de poltica criminal, buscando um consenso nem
sempre possvel na heterogeneidade dos interesses e setores representados
no parlamento, ao mesmo tempo que possvel a concepo de diretrizes
distintas pelos rgos do Poder Executivo, cujas decises estratgicas pas-
sam por outras esferas de debate, que, por sua vez, podem ser substancial-
mente diferentes da concepo judicial ou com os ideais acadmicos de
poltica criminal.
Essa heterogeneidade complexifica a compreenso dos rumos da poltica
criminal em uma sociedade plural, mas, ao mesmo tempo, enriquece o debate
e permite a construo de solues democrticas para o enfrentamento daque-
les comportamentos identificados como contrrios s expectativas de autode-
terminao no Estado Democrtico de Direito.
sob esse aspecto de interatividade entre os setores responsveis pelo
desenvolvimento de polticas criminais e sob a tica de um sistema penal
construdo com o objetivo (entre outros) de estabilizar expectativas de respeito
dignidade humana que passamos a avaliar as estratgias de construo e
interpretao das normas e princpios penais na atualidade.
O desenvolvimento da poltica criminal e a formulao de propostas para
o aprimoramento da produo legislativa, dos institutos dogmticos e da
execuo da pena so profundamente influenciados pelas transformaes
econmicas e sociais. A dinmica das transformaes na sociedade contem-
pornea, com a superao cotidiana de paradigmas, e a apresentao de novi-
173 [sumrio]
PREFCIO
dades tecnolgicas que colocam em novo patamar as relaes sociais impac-

tam a formatao do sistema penal. O indito sempre carrega a incerteza, e
a intensa frequncia desse indito torna a incerteza um elemento do cotidiano,
acarretando uma crise de sentido nos discursos que sustentam a construo
dos rumos da poltica criminal.
Pode-se dizer que essa incerteza advm do risco oriundo das transforma-
es sociais. A rapidez das mudanas e da criao de novas tecnologias, de
novos mbitos de organizao, traz consigo uma sensao de exposio de
bens jurdicos a um risco maior, nunca antes imaginado ainda que seja
apenas um sentimento que no decorre necessariamente do real grau de perigo
ao qual so submetidos os bens.
O grande paradigma que surge : qual o grau de risco ou de sensao
de risco que a sociedade est disposta a aceitar para usufruir das benesses
das transformaes e evolues tecnolgicas? Em outras palavras, qual o
patamar de risco permitido e no permitido e quais os mecanismos de controle
existentes para conter a velocidade da transformao social?
Vive-se em um paradoxo do risco, definido como uma espcie de esqui-
zofrenia estrutural da sociedade de consumo, em que os discursos sobre o
conceito do risco permitido e no permitido colapsam em antagonismos insu-
perveis. Vive-se em uma sociedade dependente das evolues tecnolgicas,
ansiosa por novos insumos e produtos, em que o modelo econmico susten-
tado sobre a criao incessante do novo a criao do novo necessria para
sobreviver livre concorrncia. No entanto, os riscos inerentes a esse mesmo
novo ou o desconhecimento sobre os efeitos malficos que podem advir
desse novo fomentam uma sensao indita de insegurana, que resulta
paradoxalmente na radicalizao de discursos pela diminuio na intensidade
de novidades at que seja restabelecido um patamar de segurana13.
Aqui reside o paradoxo: a sociedade de consumo depende estruturalmente
da massificao de tcnicas e produtos inditos cujos riscos inerentes so completa
ou parcialmente desconhecidos (celulares, ondas de rdio, micro-ondas, alimentos
transgnicos, queima de combustveis), mas ao mesmo tempo rechaa os riscos
inerentes dessa massificao em decorrncia de uma sensao de insegurana
sempre reforada pelas eventuais concretizaes de suspeitas catastrficas, como
a descoberta dos efeitos colaterais graves decorrentes do uso de determinados
174 [sumrio]
medicamentos, ou os desastres ambientais relacionados a novas tecnologias de

produo agrcola. O indito , ao mesmo tempo, desejado e temido.
Esse sentimento contraditrio e complexo que resulta da dependncia
estrutural e psicolgica do novo em contraste com a sensao de temor diante
desse mesmo novo, e dos riscos que supostamente o envolvem, conforma o
paradoxo que envolve as relaes sociais e a produo legislativa penal14.
A consolidao desse paradoxo turba as expectativas de comportamento
asseguradas pelas construes normativas. Ainda que o risco decorrente das
novidades no seja necessariamente real ou concreto, a falta de instrumentos
para a caracterizao dos efeitos possveis do novo cria a sensao de inse-
gurana que abala as expectativas de preservao de bens e de livre desen-
volvimento humano. No o perigo constatado que determina a ansiedade
social, mas a obscuridade do risco incerto presente nos produtos de uso mais
cotidiano. dessa ignorncia que nasce o paradoxo, pois se teme aquilo que
se tem como imprescindvel.
Esse sentimento de insegurana intensificado pela democratizao dos
riscos contemporneos.15 Os possveis ou imaginados danos relacionados aos
novos produtos no respeitam fronteiras geogrficas, sociais ou classes eco-
nmicas. O desequilbrio ecolgico, a contaminao do ar, o aquecimento
global, o desastre nuclear, ainda que afetem de maneira mais intensa as cama-
das sociais menos abastadas, tambm agridem os prprios agentes produtores
do risco, revelando uma abrangncia mais ampla da leso possvel.
A intensificao da sensao de insegurana, pela democratizao dos
riscos e pela distoro em sua percepo, acirra o discurso pela restrio de
atividades arriscadas que, ao mesmo tempo, so imprescindveis para o desen-
volvimento econmico dentro do atual modelo de livre concorrncia. A expec-
tativa econmica de inovao, que faz funcionar o sistema atual de produo
e consumo, abala a expectativa de segurana e coloca em crise a estrutura
desse mesmo modelo. Esse embate discursivo antagnico, paradoxal e auto-
fgico tem consequncias em todos os nveis de organizao social, com
potencial para desestruturar sua base estvel e abalar os mecanismos de con-
trole normativo, dentre os quais a produo legislativa.
Como ensina Eros Grau, o modelo de organizao econmica determina
e informa o Direito, mas este, como esfera receptiva de outros discursos sociais,
175 [sumrio]
PREFCIO
tambm reflete suas pretenses sobre o modo de produo16. Essa tenso

dialtica intensifica-se ao mximo diante do paradoxo do risco, que apresenta
posies opostas e inconciliveis. Ao mesmo tempo que o modelo econmico
tem no risco seu elemento estrutural nuclear, forma-se na sociedade um con-
senso intersubjetivo de rechao a esse mesmo elemento, que unifica conjun-
turalmente as diferentes classes sociais.
A fonte primria da norma, o Legislativo, ser a arena nuclear da dis-
puta discursiva pela determinao do risco permitido, levada a cabo por
setores econmicos e sociais aptos a impactar o modelo institucional de
regulao das atividades produtivas e a falta de consenso sobre o risco
tolerado dentro desses mesmo setores afetar a produo legislativa, tor-
nando-a dbia e contraditria.
tcnica legislativa e proporcionalidade

A produo legislativa penal17 ps-Constituio Federal de 1988 revela a
perplexidade do legislador diante das novas situaes de risco e a tentativa de
superar a insegurana pela criao de tipos penais que abarquem os compor-
tamentos intolerveis ou que pelo menos simbolizem uma resposta aos dis-
cursos desesperados por seu controle18.
A dificuldade tcnica de compreender os novos riscos e separar o real-
mente perigoso do incuo resulta na proibio de tudo o que no seja certa-
mente seguro. O princpio da precauo ingressa na seara penal19. Como
aponta Serrano:
O sistema poltico no pode combater o medo da catstrofe, est

estruturalmente limitado neste ponto. Portanto, a nica forma
de atuao que lhe resta combater o objeto do medo. Isto
introduz um desvio negativo a toda gesto pblica de riscos,
convertendo-a numa poltica de proibies e restries, de san-
es e limitaes.20
O incremento da sensao de risco por parte da populao que decorre

menos da quantidade de risco real e mais das caractersticas j referidas dos
riscos contemporneos e a consolidao dos discursos pela restrio de
176 [sumrio]
atividades relacionadas a esse risco impacta a produo legislativa e acarreta

a expanso de mecanismos para seu controle. Na seara penal, percebe-se uma
ampliao dos campos de interesse de atuao legislativa, um crescimento do
mbito de incidncia normativa.
A anlise das transformaes legislativas aps a promulgao da Cons-
tituio de 1988 revela uma expanso do Direito Penal, seja pela criao de
novos tipos penais (Lei do preconceito racial Lei n 7.716/1989, Cdigo de
Defesa do Consumidor Lei n 8.078/1990, crimes contra a ordem tributria
Lei n 8.137/1990, crimes contra a ordem econmica Lei n 8.176/1991,
Lei do crime organizado Lei n 9.034/1995, Lei de crimes ambientais Lei
n 9.605/1998 e de lavagem de dinheiro Lei n 9.613/1998, alteraes no
Cdigo Brasileiro de Trnsito Lei n 11.705/2008, a Lei n 11.923/2009, que
regulamenta a punio do sequestro relmpago), seja pela ampliao das
medidas processuais constritivas (Regulamentao da priso temporria Lei
n 7.960/1989), ou pela intensificao das penas e do modo de sua execuo
(Lei dos Crimes Hediondos Lei n 8.072/1990, entre outras)21.
No por acaso, quase todas as leis criadas no perodo geram novos tipos
penais ou aumentam penas existentes, ainda que algumas inflexes pequenas
sejam notadas, como a Lei n 9.714/1998, que consolidou as penas alternativas
priso, a Lei n 11.343/2006, que afasta a pena de priso para os casos de
uso de drogas, ou da Lei n 11.983/2009, que revoga o art. 60 do Dec.-Lei
n 3.688/1941 (Lei de Contravenes Penais), que apontava como contraveno
a mendicncia, entre outros exemplos.
Essa expanso do Direito Penal muitas vezes determinada pela neces-
sidade de responder imediatamente a processos de radicalizao da insegu-
rana social e rechao aos riscos leva produo de tipos penais meramente
simblicos, ou seja, criao de figuras penais atcnicas, desprovidas de
elementos de razoabilidade, que mais comprometem a estrutura do sistema
penal do que contribuem para seu aparente fortalecimento. O aodamento na
construo de tipos delitivos muitas vezes compromete os parmetros de
proporcionalidade exigidos para um sistema eficiente.
Ainda que seja difcil ou mesmo impossvel22 estabelecer critrios
para a proporo absoluta entre crime e pena, possvel estabelecer critrios
gerais relativos que ao menos tornem coerente o ordenamento do ponto de
177 [sumrio]
PREFCIO
vista da proporcionalidade. Essa coerncia ao menos dentro do Estado

Democrtico de Direito que se pauta pela proteo das expectativas de dig-
nidade exige a intensificao da pena quanto mais importante for o bem
jurdico tutelado, quanto mais prxima a leso a esse mesmo bem e quanto
mais reprovvel o elemento subjetivo da conduta.
Dessa forma, os crimes de perigo abstrato devem apresentar pena mais
branda do que os crimes de leso; os crimes que afetam bens mais relevantes
como a vida ou a liberdade sexual devem acarretar consequncias mais
rigorosas do que aqueles que lesionem ou coloquem em risco bens menos
relevantes ou mais distantes da afetao individual, bem como os delitos
culposos devem ser reprimidos com sanes mais leves do que os dolosos.
No entanto, so vrios os dispositivos que vo de encontro a tal sistemtica
na legislao brasileira. o caso da Lei n 11.705/2008, que altera a redao
do tipo penal de embriaguez ao volante, que no parece respeitar o princpio
da proporcionalidade. A redao antiga do art. 306 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro descrevia tal delito como conduzir veculo automotor, na via pblica,
sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem, ou seja, exigia expressamente a cons-
tatao da periculosidade da conduta, do dano potencial, caracterizando-se
como um delito de perigo abstrato-concreto23.
A nova redao dispe o crime como conduzir veculo automotor, na via
pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer substncia
psicoativa que determine dependncia.
A excluso da meno potencialidade perigosa do comportamento e sua
substituio pela mera constatao do teor de lcool no sangue do motorista
transforma o tipo em crime de mera conduta. No entanto, a pena prevista
exatamente igual anterior deteno de seis meses a trs anos24.
Ademais, de se destacar que a pena prevista para a embriaguez ao volante
maior do que aquela prevista para alguns crimes de resultado lesivo cujos
bens so at mais importantes do que a organizao do trnsito, como o crime
de privar criana ou adolescente de sua liberdade (art. 230 da Lei n 8.069/1990:
privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apre-
enso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita
178 [sumrio]
da autoridade judiciria competente, deteno de seis meses a dois anos),

ou de constrangimento ilegal (art. 146 do CP: Constranger algum, mediante
violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer
outro meio a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite ou a
fazer o que ela no manda deteno de trs meses a um ano).
As Leis n 12.012/2009 e 11.466/2007, por sua vez, estabelecem a pena
de trs meses a um ano quele que faz ingressar ou promove/facilita o ingresso
de aparelho celular em estabelecimento prisional e ao diretor da penitenciria
ou ao agente pblico que deixar de vedar o acesso do preso a aparelho tele-
fnico. Ainda que a pena seja similar a outros atos preparatrios punveis,
como a emisso de ttulos ao portador sem autorizao legal (art. 292, CP)25,
no parece que guarde proporcionalidade em gravidade ou desvalor com
o constrangimento ilegal supramencionado que afeta diretamente a liber-
dade do indivduo.
J a Lei n 11.923/2009, que alterou o Cdigo Penal para criar a figura
tpica do sequestro relmpago (art. 158, 3., do CP: Se o crime [de cons-
trangimento ilegal] cometido mediante a restrio da liberdade da vtima,
e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica) tam-
bm revela uma profunda falta de compromisso com a proporcionalidade.
Como bem aponta Gomes, no h racionalidade em punir com pena de seis
a doze anos a privao de liberdade com finalidade de obteno de vantagem
econmica, e com pena de dois a oito anos a leso corporal que resulte em
incapacidade permanente para o trabalho, perda de membro ou deformidade
permanente (art. 129, 2., IV, CP), ou em punir esse sequestro relmpago
com a mesma pena mnima do que o homicdio seis anos (art. 121, CP)26.
Da mesma forma, afronta a proporcionalidade a Lei n 10.695/2003, que
alterou o art. 184 do CP para fixar a pena do crime de violao de Direitos
autorais com o intuito de lucro em dois a quatro anos, cuja sano mnima
idntica do homicdio tentado ou do infanticdio27.
Por fim sem que os exemplos encerrem o vasto elenco de problemas
legislativos referentes proporcionalidade , tambm no que se refere ao crime
de receptao (art. 180, CP) h problemas de proporcionalidade. O tipo penal
simples de receptao: Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou
ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime,
179 [sumrio]
PREFCIO
ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte tem pena
de um a quatro anos de recluso, ao passo que a receptao qualificada (art.
180, 1., CP)28 que se diferencia da simples pelo uso comercial ou industrial
do objeto recebido e pela possibilidade de ser praticada com dolo eventual
acarreta pena de trs a oito anos de recluso.
Ora, no se justifica pena to exacerbada, ainda mais quando na forma
simples de receptao h dolo direto o agente precisa saber que a coisa
produto de crime enquanto que na forma qualificada basta o dolo eventual
que ele deva saber que a coisa tem origem criminosa29.
Mas, no apenas o aodamento na criao de tipos penais afeta a propor-
cionalidade. Outros aspectos da produo legislativa decorrentes da nova
formatao social contribuem para macular esse mesmo princpio.
O carter indito dos novos riscos exigiu do legislador o uso de tcnicas
peculiares na elaborao tpica especialmente quando se prope a regular
esferas especficas de risco, como o caso da circulao de veculos ou dos
experimentos genticos , que tambm tem impacto na preservao da pro-
porcionalidade. A dificuldade em distinguir os comportamentos arriscados
dos incuos nessas searas e o potencial perigo inerente a determinadas con-
dutas leva antecipao da tutela penal e ao uso da tcnica dos crimes de
perigo abstrato.
Nesse sentido, a tnica da legislao ps-1988 foi a criao de tipos de
perigo abstrato, como os crimes contra o consumo boa parte dos crimes
previstos na Lei n 8.078/1990 so de perigo abstrato os crimes contra as
telecomunicaes (Lei n 9.472/1997), os crimes ambientais (Lei n 9.605/1998,
na qual tambm so inmeros os crimes de perigo abstrato), e, mais recente-
mente, as leis que vedam o ingresso de aparelhos telefnicos em presdios
(Leis n 11.466/2007 e Lei n 12.012/2009) autnticos atos preparatrios
punidos como crimes autnomos , e a regulao do crime de embriaguez ao
volante que, na redao antiga, exigia a demonstrao da periculosidade da
conduta e passou a dispensar tal constatao30.
Por outro lado, a mesma dificuldade de descrio das condutas desvaloradas
leva proliferao de crimes culposos cuja descrio tpica restrita ao resul-
tado , das normas penais em branco, nas quais se relega autoridade adminis-
trativa a complementao dos elementos tpicos e dos tipos indeterminados
180 [sumrio]
nos quais a complementao normativa ser realizada pelo magistrado.

Essas tcnicas legislativas impactam a proporcionalidade seja no aspecto
da prescrio normativa, seja em relao a sua concretizao. A pouca preciso
ou absteno na descrio da conduta (crimes culposos, normas penais
em branco e tipos indeterminados) ou do resultado (crimes de perigo) permite
que diversos comportamentos de gravidade e intensidade diferente sejam
subsumidos no mesmo espao tpico, com efeitos danosos proporcionalidade.
Nesse aspecto, ou o legislador estabelece um lapso de pena muito grande, de
forma a transferir ao magistrado a verificao da proporcionalidade de acordo
com as caractersticas concretas da ao e do resultado como o faz com o
peculato (pena de dois a doze anos, art. 312 do CP)31 ou com a insero de
dados falsos em sistema de informaes da Administrao Pblica (dois a
doze anos, art. 313-A do CP)32 ou determina com mais preciso o espao
entre os patamares de pena. Mas, nesse ltimo caso, acaba por mitigar a pro-
porcionalidade j no plano abstrato, em geral com penas excessivas para
comportamentos de baixa gravidade.
o que ocorre com o crime de estupro (art. 213, CP), que estabelece uma
pena mnima de seis anos para todo aquele que constranger algum, mediante
violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir
que com ele se pratique outro ato libidinoso. Ora, aqui se equipara a pena
mnima daquele que tem conjuno carnal fora com outrem quele que
fora que outro, por exemplo, toque em suas partes ntimas, em evidente des-
proporcionalidade, a demonstrar como a falta de preciso na elaborao legis-
lativa pode afetar concretamente a aplicao do princpio na seara penal.
proporcionalidade e corte social

O problema da desproporcionalidade na legislao penal brasileira pode ainda
ser observado por outro aspecto, mais sutil, que revela com intensidade os
efeitos da dificuldade do legislador em determinar o risco permitido e o carter
simblico de um ordenamento que busca legitimidade mais na divulgao de
sua existncia do que em sua utilidade/racionalidade para a proteo efetiva
de bens jurdicos.
Como j mencionado, o aumento da sensao de insegurana na chamada
sociedade de risco implica o aumento da demanda social pela restrio s
181 [sumrio]
PREFCIO
atividades arriscadas ou s atividades cujas consequncias so desconhecidas.

A intensificao dos discursos pela reduo desse risco contrasta com a cons-
tatao de que esses riscos so necessrios para o funcionamento da sociedade
dentro do modelo econmico escolhido e posto como apontado alhures.
Assim, ao lado da demanda pela ampliao dos campos de regulao, h
uma resistncia expanso do Direito Penal, especialmente quando este incide
diretamente sobre setores considerados produtivos ou economicamente impor-
tantes. Nota-se um rechao expanso penal quando seus efeitos recaem sobre
representantes desse setor, especialmente nas hipteses em que o comporta-
mento no tem conotao plstica, ou seja, praticado sem violncia e sem
uma vtima concreta caso dos crimes econmicos, lavagem de dinheiro,
crimes fiscais.
Esse paradoxo coloca o legislador entre dois discursos antagnicos
aquele que pugna pela ampliao do poder punitivo e aquele que aponta o
perigo do excesso penal para a atividade econmica e para o prprio modelo
de desenvolvimento , que resultar em uma atividade legislativa aparente-
mente expansiva, como apontado anteriormente, mas com a sutil implemen-
tao de mecanismos que minimizem a incidncia repressiva sobre atos e
personagens que representam o setor economicamente dominante.
Assim, a expanso do Direito Penal, com o escopo de satisfazer os dis-
cursos por segurana pblica, no afeta de forma igualitria todos os setores
sociais e incide de forma desproporcional de acordo com o crime praticado
e a classe social com ele relacionada. Ainda que se propale o carter demo-
crtico da expanso penal e se aponte como exemplo disso a criao de tipos
penais voltados criminalidade das classes mais abastadas crimes econ-
micos, fiscais e ambientais , importante notar que esse fenmeno apenas
aparente, ou pelo menos no ocorre na intensidade com a qual propagado
pelo prprio Poder Legislativo.
A produo de novos tipos penais vem acompanhada da criao de dis-
cretos mecanismos de escape que afastam ou dificultam sua aplicao con-
creta. Tomemos como exemplo os crimes fiscais. A Lei n 8.137/1990 tipifica
inmeras condutas de fraude ao sistema fiscal, que, em geral, so praticadas
por agentes oriundos das camadas mais abastadas da sociedade. No entanto,
em diversos diplomas legais, o legislador estabelece que o pagamento do dbito
182 [sumrio]
fiscal extingue a punibilidade, mesmo que este seja realizado aps o recebi-
mento da denncia, como previsto na Lei n 11.941/2009.
A extino de punibilidade pelo pagamento espcie de arrependimento
posterior com reparao do dano causado uma estratgia de poltica cri-
minal legtima, que reduz a aplicao da sano ultima ratio e afasta o
desvalor do comportamento quando os valores so restitudos. Ocorre que tal
instituto de abrandamento da incidncia penal no democratizado, ou seja,
no estendido a outros delitos de cunho patrimonial nos quais a mesma
poltica poderia perfeitamente ser aplicada.
Nos crimes como o furto (art. 155, CP) e o estelionato (art. 171, CP)
crimes patrimoniais praticados sem violncia ou grave ameaa o paga-
mento integral do valor subtrado apenas diminui a pena em 1/3 a 2/3,
desde que realizado de forma voluntria e antes do recebimento da denn-
cia (art. 16, CP). Passado esse marco, no ser possvel a diminuio da
pena, ainda que o pagamento possa ser levado em conta quando da fixao
da pena concreta.
Aqui se verifica a sutil, mas grave afronta proporcionalidade. Mais do
que a desproporo entre tipos penais falha que afeta a todos indistintamente
a desproporo na concesso de benefcios de aplicao da pena afeta de
forma mais violenta a organizao democrtica, pois trata os agentes crimi-
nosos em distintas classes, negando a alguns o abrandamento da pena conce-
dido aos outros.
Assim, ainda que o sentido da produo legislativa seja expansivo, essa
direo no afeta da mesma forma todos os comportamentos desvalorados.
H um corte seletivo que intensifica a represso sobre os chamados delitos
nucleares e ameniza, por vias mediatas, a incidncia da norma sobre crimes
cujos autores, em regra, provm das classes economicamente dominantes,
mesmo que os bens jurdicos afetados sejam idnticos.
Como afirma Gracia Martn, a criminalidade das classes poderosas tem
conseguido escapar do Direito Penal graas ao domnio absoluto que tm
exercido sobre o princpio de legalidade penal desde sua inveno como ins-
trumento formal que inclui, mas, que ao mesmo tempo e sobretudo (o que
muito mais importante), exclui comportamentos criminais no sentido material
do discurso da criminalidade33.
183 [sumrio]
PREFCIO
Em sntese, o paradoxo do risco afeta diretamente a produo da legislao

penal. A ausncia de consenso social sobre a forma e a medida do gerencia-
mento de riscos reflete-se em uma legislao errtica, com a criao de tipos
penais cuja nica funo serenar as demandas por mais segurana. Nesse
sentido, valer mais a expectativa de tranquilidade gerada pela norma do que
a efetiva proteo ao bem jurdico, de forma que o tamanho da pena ser mais
importante que sua racionalidade, aplicabilidade e proporcionalidade.
Ademais, a desproporo agravada pela criao de mecanismos que
diminuem ou at afastam a aplicao da sano penal para determinados
crimes em geral aqueles praticados por representantes das classes econo-
micamente dominantes , sem que os mesmos benefcios sejam estendidos a
condutas similares, praticadas contra os mesmos bens jurdicos, cujos agentes
pertencem em regra a outras classes sociais.
controle judicial da proporcionalidade

Na medida em que a proporcionalidade o princpio norteador de todo o
funcionamento do Direito Penal Democrtico de Direito, o controle de sua
observncia caber, em ltima instncia, ao Poder Judicirio. No plano da
aplicao concreta da norma isso evidente, e a interveno das instncias
judiciais superiores mantendo ou reparando as decises judiciais iniciais faz
parte do funcionamento do duplo grau de jurisdio. No entanto, a questo se
torna tormentosa quando se trata da interveno judicial com base nos pre-
ceitos de proporcionalidade no resultado da atividade legislativa, ou seja,
quando o Judicirio aponta a inconsistncia do texto legal face ao princpio
da proporcionalidade e afasta sua vigncia, j no plano abstrato. Haver, aqui,
uma interferncia ilegtima entre Poderes ou uma regular consolidao do
carter normativo dos preceitos constitucionais?
Parece-nos que a soluo passa pela compreenso de que o espao de
construo legislativa no ilimitado e absolutamente discricionrio, mas
pautado pelos princpios constitucionais derivados do modelo de Estado ado-
tado. E desde o advento da Segunda Guerra Mundial, o papel do Judicirio
como rgo de controle dos eventuais excessos do Poder Legislativo ganhou
destaque.34 O carter normativo das constituies do ps-guerra permitiu o
desenvolvimento de mecanismos de ingerncia judicial no ordenamento
184 [sumrio]
jurdico cada vez mais aprimorados, como as aes diretas de inconstitucio-

nalidade e os mandados de injuno.35 Dessa forma, importante compre-
ender como o Judicirio brasileiro define o princpio da proporcionalidade
e qual a extenso do controle realizado com base nesse princpio sobre as
normas editadas pelo legislador.
Em regra, o STF no afasta a possibilidade de interveno no texto legal
nos casos em que este se afaste dos parmetros de proporcionalidade, como
adiante apontado. O fato de que os critrios para aferio da proporcionalidade
entre crime e pena no sejam to ntidos e tenham carter mais poltico que
tcnico limita a interveno judicial aos casos em que a deciso legislativa
consubstanciada na norma afeta flagrantemente a razoabilidade esperada do
ente poltico. Do contrrio, carecer o Judicirio de legitimidade para imis-
cuir-se nas opes legislativas de carter poltico e com uma legitimidade
eleitoral que falta magistratura.
Mas, nos casos de exorbitncia, poder o Judicirio excepcionalmente
interferir e afastar o texto legal, por meio do controle de constitucionalidade.
Ocorre que a Constituio brasileira no explicita o princpio da proporcio-
nalidade. Ainda que esse seja um elemento essencial para a dignidade humana,
e, portanto, elemento implcito a nortear a atuao do Poder Pblico, no h
um dispositivo que mencione a necessidade de observncia da proporciona-
lidade na seara penal.36
Muito embora ausente uma manifestao positivada sobre a proporcio-
nalidade no texto constitucional, o STF tem reconhecido o princpio como
diretriz implcita decorrente do prprio modelo democrtico de Direito. Em
1953 h a primeira referncia explcita ao princpio, que fundou a deciso da
Corte de declarar inconstitucional norma que ampliava em excesso o poder
tributrio.37 J em 1968 percebe-se um esforo hermenutico em justificar a
fora constitucional do princpio de proporcionalidade, quando o STF ao
declarar inconstitucionais aspectos da Lei de Segurana Nacional buscou
no art. 150, 35, da Constituio vigente38 o subsdio para validar o princpio
como diretriz hierarquicamente superior39.
O disposto no art. 150, 35 se assemelha ao que hoje previsto em
linhas gerais no 2 do art. 5 da CF/1988: Os Direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
185 [sumrio]
PREFCIO
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa

do Brasil seja parte. Assim, assentou-se a fora constitucional da proporcio-
nalidade no fato desse princpio ser decorrncia lgica do modelo de Estado
Democrtico de Direito adotado pela Constituio40.
No entanto, a contribuio mais pungente fundamentao da propor-
cionalidade como princpio constitucional implcito surge das discusses nos
autos da ADIn 955, nos quais o STF debateu a constitucionalidade da Lei
8.713/1993 que trata da participao dos partidos polticos nas eleies.
Independentemente do mrito da questo posta naquele momento, o Ministro
Moreira Alves apontou que tal norma feria o principio constitucional do
devido processo legal, que, evidentemente, no apenas o processo previsto
em lei, mas abarca as hipteses em que falta razoabilidade lei, ou seja,
apontou a razoabilidade/proporcionalidade como dimenso material do devido
processo legal (art. 5., LIV, CF/1988).41
Com efeito, a obrigatria observncia do devido processo legal (art. 5,
LIV, CF/1988) acarreta na caracterizao da proporcionalidade como princpio
constitucional. Se o constituinte obriga a observncia do devido processo
legal para privar algum de liberdade ou de seus bens, significa que esse
processo no s deve observar as normas legais pertinentes, como tambm
essas normas pertinentes devem apresentar-se como racionais, com razoabi-
lidade. A existncia de uma norma irracional e seu cumprimento podem at
satisfazer uma concepo formal de devido processo legal, mas no satis-
fazem sua dimenso material, que exige alm da existncia da norma um
contedo razovel e proporcional a ela.
Agora, se o legislador cria norma sem razoabilidade flagrantemente
desproporcional , esta restar em conflito com o princpio constitucional do
devido processo legal em uma antinomia real que autoriza a ab-rogao da
primeira ou sua correo, a ser realizada pelo Judicirio em legtimo exerccio
de interpretao.42 Por esse raciocnio, por exemplo, foi afastada liminar e
momentaneamente a validade da pena estabelecida para a receptao quali-
ficada (art. 180, 1, CP). O STF pelo voto ainda em carter liminar do Min.
Celso de Mello , entendeu desproporcional o estabelecimento de pena maior
para a receptao qualificada43 em que o dolo meramente eventual do
que a pena prevista para a receptao simples44 para a qual se exige dolo
186 [sumrio]
direto, em deciso,45 da qual se destaca o seguinte trecho:
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extenso da

teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas
do Estado, que este no dispe de competncia para legislar
ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando,
com o seu comportamento institucional, situaes normativas
de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que
regem o desempenho da funo estatal.
[...]
A jurisprudncia constitucional do STF, bem por isso, tem cen-

surado a validade jurdica de atos estatais que, desconsiderando
as limitaes que incidem sobre o poder normativo do Estado,
veiculam prescries que ofendem os padres de razoabilidade
e que se revelam destitudas de causa legtima, exteriorizando
abusos inaceitveis e institucionalizando agravos inteis e noci-
vos aos Direitos das pessoas.
mesma concluso sobre a possibilidade de controle judicial da pro-

porcionalidade das normas penais chegou o Min. Gilmar Mendes, ao debater
a incidncia do princpio da proporcionalidade no julgamento que declarou
inconstitucionais aspectos da Lei do Desarmamento (Lei 10.826/2003), apesar
de no partir da derivao da proporcionalidade do devido processo legal,
mas da fixao de patamares de poltica criminal no texto constitucional que
exigiriam um respeito do legislador proporcionalidade, seja no aspecto da
proibio do excesso a norma penal no pode punir de forma exagerada
seja no que se refere proibio de proteo deficiente a norma penal deve
ser capaz de concretizar os mandados constitucionais de criminalizao, que
estabelecem limites mnimos de interveno do legislador abaixo dos quais
no seria constitucional sua atuao46.
Esses casos mostram que a Suprema Corte brasileira tem adotado certo
que ainda timidamente o princpio da proporcionalidade como elemento
187 [sumrio]
PREFCIO
justificante de anulao de normas e atos normativos. Esse raciocnio a nosso

ver no legtimo apenas para o controle abstrato de constitucionalidade. A
premissa de que a proporcionalidade deriva do devido processo legal ou das
pautas constitucionais de poltica criminal razovel e que, portanto, os preceitos
irracionais ou sem razoabilidade conflitam com o texto constitucional, aplicvel
e pode ser reconhecida no mbito do controle difuso de constitucionalidade, de
forma incidental, por qualquer rgo do Poder Judicirio47. A consolidao dessa
concepo poder servir de parmetro para que o legislador exera suas funes
tpicas sem interferncias, mas sempre respeitando os limites constitucionais
assinalados, de forma a evitar excessos ou irracionalismos.
Porm, de se destacar que os aportes do Judicirio sobre a proporcio-
nalidade se limitam ao seu aspecto mais evidente, qual seja, o equilbrio entre
a gravidade do comportamento e a importncia do bem jurdico protegido
e a sano penal correspondente. Mas, no h uma reflexo maior sobre o
outro aspecto destacado referente proporcionalidade: o j mencionado corte
social representado pela criao de mecanismos legais que afastam a incidn-
cia da norma penal em determinados crimes em geral econmicos ou finan-
ceiros que no se estendem aos delitos comuns, praticados, em regra, por
membros de classes sociais inferiores, como j mencionado.
Pelo contrrio, as construes jurisprudenciais tendem a agravar a des-
proporcionalidade em algumas situaes, consolidando o corte social j rea-
lizado pelo Legislativo em uma primeira etapa. o que ocorre no desenvol-
vimento e aplicao do princpio da insignificncia, corolrio da aplicao do
princpio da proporcionalidade48.
O princpio da insignificncia foi desenvolvido como instrumento para
aplicao da proporcionalidade em casos nos quais a magnitude da leso
nfima, apesar do comportamento ser exatamente aquele descrito no tipo penal.
A ideia de que pequenas leses ou comportamentos insignificantes no
ostentam dignidade penal e no merecem represso nessa seara deriva dire-
tamente da consagrao da proporcionalidade como elemento norteador da
poltica criminal.
A aplicao do princpio da insignificncia pela Justia brasileira recente
ao menos seu reconhecimento pacfico pelos Tribunais Superiores e assis-
temtico, e, na ausncia de parmetros dogmticos e culturais, a regra a
188 [sumrio]
casustica. bem verdade que os prprios Tribunais j reconhecem a falta de

critrios e tm buscado organizar pautas de determinao da insignificncia.
Assim, o STF fixou que sero insignificantes os casos em que se constate: (a)
a mnima ofensividade da conduta; (b) a ausncia de periculosidade social da
ao; (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a
inexpressividade da leso jurdica provocada49.
Ocorre que a concretizao dessas diretrizes ainda pouco precisa, e
aplicada de forma diferente substancialmente diferente de acordo com a
natureza do delito. Para os crimes fiscais, por exemplo, fixou-se o valor de R$
10.000,00 como limite da insignificncia, ou seja, a sonegao de valores at
esse montante no ser objeto de persecuo penal legtima.
Esse valor se justifica, porque pela Lei n 10.522/2002 os autos de infrao
fiscal com valor menor que os R$ 10.000,00 estabelecidos sero arquivados
neste caso, o custo-benefcio da cobrana judicial do dbito no vale a pena,
pois se considera mais custoso o procedimento de recuperao do que a perda
do valor em si. Assim, se a prpria vtima a administrao fiscal entende
que tal valor no justifica uma ao de recuperao judicial, no caber ao
Direito Penal intervir. Mesmo porque o Direito Penal o instrumento ltimo
de controle social e aquele ato considerado irrelevante por qualquer outra
esfera o ser tambm pelo Direito Penal.
Porm, o mesmo raciocnio no aplicado pela jurisprudncia aos crimes
mais corriqueiros, como o furto e o estelionato. Nesses casos, o parmetro
para a insignificncia muito menor do que o valor estipulado para os crimes
fiscais h decises do STJ que afastam a insignificncia do furto de R$
30,00 diante dos maus antecedentes do ru50 elemento no levado em con-
siderao para afastar a tipicidade dos crimes fiscais mencionados ou do
STF que seguem a mesma linha no caso de furto de gomas de mascar no valor
de R$ 98,0051 ou de barras de ferro no valor de R$ 100,00,52 entre outros.
Nessas hipteses, mesmo que a vtima manifeste seu desejo de desistir da
ao penal, haver a persecuo diante da indisponibilidade dessa.
Parece patente a desproporcionalidade na construo jurisprudencial
mencionada. Nos crimes fiscais, a irrelevncia administrativa da conduta em
valor de at R$ 10.000,00 determina a extino da tipicidade, mas nos demais
delitos patrimoniais mesmo naqueles sem violncia ou grave ameaa a
189 [sumrio]
PREFCIO
insignificncia mostra-se muito menor e as consideraes da vtima sobre a

relevncia da persecuo penal no so levadas em considerao.
Pode-se afirmar que, no caso dos crimes fiscais, a insignificncia resta
caracterizada em lei Lei n 10.522/2002 e que nos demais delitos no
existe tal patamar fixado em diploma legal algum. Ocorre que a Lei n
10.522/2002 no trata de matria penal, mas apenas aponta quais dbitos
tributrios devem ser objeto de recuperao judicial e quais sero arquivados
por razes de economia e racionalidade. A relao dessa desistncia admi-
nistrativa de cobrana e a relevncia penal da conduta objeto de interpretao
jurdica a mesma interpretao que afastaria a relevncia dos crimes patri-
moniais at o mesmo valor nos casos em que a vtima considerasse desneces-
sria a ao civil de reparao dos danos.
A restrio da interpretao generosa da insignificncia a determinados
delitos mostra como a prpria jurisprudncia acaba por repetir algumas das
incongruncias que pautam a atividade legislativa, em especial o sutil e incons-
ciente corte social que acaba por gerar decises desproporcionais e desiguais
para autores de delitos de natureza similar.
concluso
Em sntese, o princpio da proporcionalidade a diretriz de matriz constitu-
cional embora no explcita que exige uma correlao entre o fato crimi-
noso (conduta/resultado) e a pena aplicada, no plano legislativo, que pode
macular a validade da norma caso se extrapole os parmetros de forma gritante
passvel de reconhecimento pelo Judicirio pelo controle de constituciona-
lidade, seja concentrado, seja difuso.
Ocorre que a produo legislativa brasileira contempornea com algu-
mas excees tem se destacado pela inobservncia da proporcionalidade.
Ora cria tipos penais com sanes visivelmente desajustadas do restante do
ordenamento, ora erige delitos com descrio carente de preciso, que com-
portam inmeras condutas de gravidades diferentes sob um mesmo espao
de represso, de forma a afetar a proporcionalidade.
Como observado, o Judicirio tem condies de exercer um controle de
vigncia de normas com fundamento na proporcionalidade desde que cuide
para no interferir no espao legtimo de discricionariedade do parlamento
190 [sumrio]
e vem exercendo tal atribuio em diversas oportunidades, o que resulta no

destaque do princpio como elemento limitador produo legislativa e como
instituto de ajuste de contrapesos entre os poderes da Repblica.
No entanto, e essa caracterstica da proporcionalidade merece reflexes
mais aprofundadas, h um corte social na produo legislativa penal e no
desenvolvimento da jurisprudncia que parece fazer coro com o paradoxo do
risco apresentado no primeiro apartado deste breve estudo. Como exposto, a
sociedade atual depende estruturalmente dos novos riscos oriundos da
dinmica do desenvolvimento tecnolgico e ao mesmo tempo rechaa a
insegurana por eles produzida. Isso resulta em uma legislao penal aparen-
temente expansiva, de carter simblico, que visa exclusivamente eliminar
por um curto perodo tal sentimento de insegurana social sem eliminar o
sistema de produo de riscos. Para isso, o legislador ainda que inconscien-
temente amplia o nmero de condutas criminosas, acirra as penas, mas, ao
mesmo tempo, cria sutis mecanismos que afastam a incidncia da norma penal
sobre as atividades produtivas que criam o risco. a forma de tentar superar
o paradoxo, de fazer confluir discursos contraditrios que no se entendem
sobre os limites dos riscos tolerados e no tolerados pela sociedade. Expande-
-se aparentemente o Direito Penal, obtm-se uma sensao de segurana
transitria e, ao mesmo tempo, permite-se a continuidade de atividades estru-
turalmente relevantes para a manuteno do sistema econmico.
Essa mesma lgica est presente nas construes jurisprudenciais, que,
embora fulminem a desproporcionalidade abstrata, declarando a inconstitu-
cionalidade de normas que no respeitem a correlao razovel entre crime
e pena, acabam por estabelecer outros padres de desproporo quando criam
institutos de reduo da incidncia excessiva do Direito Penal para alguns
crimes em geral os crimes econmicos e financeiros e no estendem tais
institutos aos demais crimes comuns assemelhados.
Esse contexto de produo legislativa e jurisprudencial com cortes
sociais acaba por mitigar constantemente o princpio da proporcionalidade,
e, com isso, contribui para dificultar com que o Direito Penal exera sua real
funo: a de assegurar expectativas normativas que garantam a confiana
necessria para o funcionamento da sociedade. A inverso e a distoro de
valores produzidas pela lgica apontada solapam as expectativas sociais no
191 [sumrio]
PREFCIO
comportamento do outro, pois, na medida que a ao mais desvalorada

socialmente tem a consequncia jurdica mais branda e vice-versa no
h mais confiana no sistema jurdico.
E a falta de confiana no sistema jurdico, bem como a falta de expectativas
sociais, gera mais insegurana ou a busca por outros meios de soluo de con-
flitos, em geral violentos, de forma que a preservao da proporcionalidade
cumpre mais do que um papel de mera organizao dogmtica, sendo impres-
cindvel para a preservao do modelo de Estado constitucional em vigor.
192 [sumrio]
NOTAS
1 Artigo convidado.
2 Segundo Haberle, a interpretao jurdica deve ser uma atividade de pensar em e

desde outras alternativas. No estado plural essencial o permanente questionamento sobre
outras possibilidades de interpretao, de forma a ampliar os horizontes visual e permitir a
incluso de novas realidades em seu ncleo. Afirma que quanto mais aberto, plural e politico
seja uma determinada ordem constitucional junto com a sua correspondente parte dogmtica
tanto mais relevante ser esse tipo de reflexo possibilista. HABERLE, P. Pluralismo y
constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002.
p. 64.
3 Sobre o desenvolvimento do conceito dogmtico, ver SILVA SNCHEZ, J. M.

Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 72 e ss.
4 O que no significa que o mtodo dedutivo seja o nico mtodo vlido para a soluo
de casos, vez que os problemas reais apresentam importantes aportes para a correo de linhas
argumentativas e para a materializao conceitual em sentidos diversos.
5 CORREA, T. A. El principio de proporcionalidad en derecho penal. Madrid: Edersa,

1999, p. 113.
6 Como afirma Beccaria: Os meios que a legislao emprega para impedir os crimes
devem, pois, ser mais fortes medida que o delito mais contrrio ao bem pblico e pode
tornar-se mais comum. Esta relao da medida da pena com a possibilidade de repetio do
crime afasta-se do conceito de proporcionalidade relacionada com o bem jurdico erigido pelo
retribucionismo que funda o princpio atualmente. BECCARIA, C. Dos delitos e das penas.
Bauru: Edipro, 2003, p. 64.
7 ROXIN, C. Problemas fundamentais de Direito Penal. 3. ed. Trad. Ana Paula dos
Santos Lus Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1998, p. 55.
8 MIR PUIG, S. Derecho penal. Parte general. 4. ed. Barcelona: Reppertor, 1996,
p. 99.
9 Idem, p. 100.
193 [sumrio]
PREFCIO
10 Como j apontava Von Liszt, h sempre dois pontos de vista: um objetivo, proveniente
da gravidade da leso dos bens jurdicos, outro subjetivo, correspondente direo que a vontade
segue razo pela qual a proporcionalidade seria um princpio contraditrio e de difcil aplicao
sem o suporte da finalidade da pena. VON LISZT, F. A ideia do fim no Direito Penal. So Paulo:
Rideel, 2005, p.53.
11
GOMES, M. G. de M. A Lei n 11.923/09 e outra vez a desproporcionalidade no
ordenamento jurdico penal. In: Boletim IBCCrim, n 199, So Paulo, jun. 2009, p. 8-9.
12 JAKOBS, G. Derecho penal, parte general. In: Fundamentos y teoria de la

imputacin. 2.ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 26.
13 BOTTINI, P. C. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade

de risco. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 40.
14 BECK, U. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo XXI, 2002, e ______. La
sociedad del riesgo. Barcelona: Paids, 1998.
15 GIDDENS, A. As consequncias da modernidade. So Paulo: Unesp, 1991. DE

GIORGI, R. O risco na sociedade contempornea. In: Revista do curso de Ps-graduao
em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, n 28, Florianpolis, jun. 1994, p.
45-54. BOTTINI, P. C. Op. cit. BUERGO, B. M. El derecho penal en la sociedad del riesgo.
Madrid: Civitas, 2001, p. 23. VARELLA, M. D. (org.) Direito, sociedade e riscos. Braslia:
UniCeub, 2006.
16 Nesse sentido: GRAU, E. R. O Direito posto e o Direito pressuposto. So Paulo:

Malheiros, 1996, p. 40.
17 A comparao das penas e dos tipos penais foi realizada com o auxlio do Sispenas
instrumento desenvolvido pelo Ministrio da Justia que possibilita a comparao entre
diversos tipos penais com parmetros nas penas.
18 HASSEMER, W. Persona, mundo y responsabilidad. Santa F de Bogot: Temis,

1999. Uma abordagem interessante sobre a racionalidade inerente ao processo legislativo
penal brasileiro, ver: PAIVA, L. G. M. de. A fbrica de penas. Rio de Janeiro: Revan, 2009,
p. 78 e ss.
19 CASABONA, C. M. R. Aprotaciones del principio de precaucion al derecho penal.
194 [sumrio]
In: ______ (org.). Principio de precaucion, biotecnologia y derecho. Bilbao-Granada: Comares,

2004.
20 SERRANO, J. L. A diferena risco/ perigo. In: VARELA, M. D. (org.) Direito,

sociedade e riscos. Braslia: UniCeub, 2006, p. 61.
21 Como aponta Ripolls, este um movimento comum em todas as naes Ibero-

americanas. RIPOLLS, J. L. D. La poltica legislativa penal iberoamericana a princpios del
siglo XXI. Derecho penal del siglo XXI. In: Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: Consejo
Nacional del Poder Judicial, 2008, p. 153 e ss.
22 Como expe Ferrajoli ao estabelecer a distino qualitativa entre delito e pena: um

quantificvel e o outro no pode ser reduzido a propores aritmticas, de forma que a relao
de proporcionalidade estar sempre comprometida no que concerne ao delito singular e poder
ser aferida apenas por aproximao diante do conjunto do ordenamento, em: FERRAJOLI, L.
Derecho y razn: teora del garantismo penal. 3. ed. Madrid: Trotta, 1998, p. 399.
23 Sobre tais crimes, ver: SILVEIRA, R. de M. J. Direito Penal supraindividual. So

Paulo: Ed. RT, 2003, p. 98.
24 Cabe apontar que, em nosso ver, os crimes de mera conduta no apresentam dignidade
penal em si, e devem ser interpretados como crimes de periculosidade, ou seja, cabe ao intrprete
conferir materialidade conduta e averiguar se esta ao menos criou um risco em potencial para
o bem jurdico tutelado. Neste sentido, a alterao seria incua, porque a interpretao da nova
redao do tipo de embriaguez ao volante, para adequar-se ao princpio da ofensividade, exigiria
a demonstrao da capacidade de causao de dano ou de perigo concreto do comportamento
Sobre o tema: BOTTINI, P. C. Op. cit., passim.
25 Art. 292. Emitir, sem permisso legal, nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo que contenha
promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicao do nome da pessoa
a quem deva ser pago.
26 GOMES, M. G. de M. Op. cit., p. 8-9.
27 Como bem aponta: PEIXOTO, M. A. R. Possibilidade de controle jurisdicional sobre

a proporcionalidade da pena in abstrato. In: Boletim IBCCrim, n 153, So Paulo, ago. 2005.
28 Art. 180. (...) 1. Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
195 [sumrio]
PREFCIO
desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser
produto de crime.
29 Como salienta Franco Ora, tendo-se por diretriz o princpio da proporcionalidade,

no h como admitir, sob o enfoque constitucional, que o legislador ordinrio estabelea um
preceito sancionatrio mais gravoso para a receptao qualificada quando o agente atua com
dolo eventual e mantenha, para a receptao do caput do art. 180, um comando sancionador
sensivelmente mais brando quando, no caso, o autor pratica o fato criminoso com dolo direto.
As duas dimenses de subjetividade dolo direto e dolo eventual podem acarretar reaes
penais menos rigorosas em relao ao dolo eventual. O que no se pode reconhecer que a
ao praticada com dolo eventual seja trs vezes mais grave o mnimo legal que detecta
o entendimento do legislador sobre a gravidade do fato criminoso do que quase a mesma
atividade delituosa, executada com dolo direto. A, o legislador penal afrontou, com uma clareza
solar, o princpio da proporcionalidade, FRANCO, A. S. Cdigo Penal e sua interpretao
jurisprudencial. 7.ed. So Paulo: Ed. RT, 2001, vol. 2, p. 2969, item n 10.00.
30 Art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pela Lei n 11.705/2008.
31 Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro

bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio.
32 Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos,

alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados
da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou
para causar dano.
33 MARTN, L. G. Prolegomenos para la lucha por la modernizacin y expansn del

derecho penal y para la critica del discurso de resistncia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003,
p. 164.
34 BARROSO, L. R. Curso de Direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 312.
35 Sobre o ativismo judicial e seus contornos em abordagem crtica, ver: BERCOVICI,

G. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin,
2008, p. 335.
196 [sumrio]
36 Ainda que haja meno proporcionalidade para casos de direito de resposta (art.
5., V, CF/1988).
37 RE 18.331, mencionado por: MENDES, G. F.; COELHO, I. M. & BRANCO, P. G.

G. Curso de Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 358.
38 A especificao dos Direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui

outros Direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota.
39 HC 45.232, mencionado por MENDES, G. F.; COELHO, I. M. & BRANCO, P. G.

G. Op. cit., p. 359.
40 Sobre os fundamentos constitucionais do princpio da proporcionalidade, ver

CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina,
1999, p. 261.
41 MENDES, G. F.; COELHO, I. M. & BRANCO, P.G.G. Op. cit., p. 362.
42 Nesse sentido, ver voto do Min. Celso de Mello ao deferir liminar no HC 92.525, DJ
03.04.2008. Vlido lembrar que at a finalizao deste texto 13.09.2010 no havia julgamento
final do mrito.
43 Art. 180. (...) 1. Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser
produto de crime.
44 Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou

alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira,
receba ou oculte.
45 Vale destacar que tal posio no referendada por todo o STF, pois a mesma Corte
afirmou a constitucionalidade do art. 180, 1., do CP em outro julgado RE 443.388, este em
definitivo e no em carter liminar (j. 18.08.2009) por entender que a qualidade de comerciante
ou industrial do agente da receptao qualificada justificaria a pena maior, independente do
elemento subjetivo. No entanto, tal deciso no contesta os fundamentos da liminar do Min.
Celso de Mello sobre a possibilidade do Judicirio declarar a inconstitucionalidade de normas
contrrias proporcionalidade, pelo que tais argumentos so vlidos.
197 [sumrio]
PREFCIO
46 Voto Min. Gilmar Mendes nas discusses da ADIn 3.112, DJ 02.05.2007, que afirma
A tarefa do Tribunal Constitucional , portanto, a de fiscalizar a legitimidade constitucional
da atividade legislativa em matria penal, lastreado pelo princpio da proporcionalidade, seguindo,
dessa forma, a seguinte mxima: quanto mais intensa seja a interveno legislativa penal em
um Direito fundamental, mais intenso deve ser o controle de sua constitucionalidade realizado
pelo Tribunal Constitucional. Ver, tambm sobre o tema, RE 18.331, mencionado por MENDES,
G.F.; COELHO, I.M. & BRANCO, P.G.G. Op. cit., p. 364.
47 Como o fez o Juiz da 2. Vara Criminal da Comarca de Nova Iguau, nos Autos
6.738-8, ao declarar a inconstitucionalidade da pena prevista no art. 184 do CP por entend-la
incongruente com o princpio de proporcionalidade. Cf. PEIXOTO, M. A. R. Op. cit.
48 Como apontam SILVA SNCHEZ, JM. Nuevas tendencias poltico-criminales y

actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol. In: RBCCrim, n 15, So Paulo: Ed.
RT, 1996, p. 47; ESTELLITA, H. Direito Penal, Constituio e princpio da proporcionalidade.
In: Boletim IBCCrim, vol. 11, So Paulo, edio especial, out. 2003, p. 11-13.
49 Ver, por todas, a deciso no HC 90.474, j. 01.12.2009, rel. Min. Joaquim Barbosa.
50 STJ, HC 137.018, j. 29.09.2009.
51 Liminar indeferida no HC 98.944, j. 08.05.2009.
52 Liminar indeferida no HC 97.012, j. 09.12.2008.
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201 [sumrio]
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202 [sumrio]
parte 2
crise e alternativas pena
203 [sumrio]
AS RELAES ENTRE OS SISTEMAS
DE IDEIAS: DIREITOS HUMANOS E
TEORIAS DA PENA FACE PENA DE MORTE1
lvaro P. Pires e Margarida Garcia
N
Traduo do Francs: Ana Cristina Arantes Nasser
osso objetivo, neste texto, tematizar as relaes ou a ausncia

de relaes diretas entre dois sistemas de ideias: de um lado, os
Direitos Humanos, e, de outro, as teorias modernas da pena, em
Poltica e em Direito Criminal. Para tanto, examinaremos de que forma as
teorias da pena nos auxiliaram a aceitar a pena de morte, mas tambm a
aboli-la em diversas jurisdies ocidentais. Tal abolio parece, inclusive,
ter sido realizada, em certos casos, sem que se tenha feito referncia, nos
debates parlamentares, ao Direito fundamental de todo indivduo vida ou
liberdade. O tema desta investigao pode ser sintetizado sob a forma de
duas questes interligadas:
o que, no plano das grandes ideias, contribuiu para nos adaptar pena
de morte e contribui, ainda, para nos adaptar s longas penas de priso
mesmo em um meio que parece marcar sua preferncia pela incluso
social?;
como esses dois sistemas de pensamento, os Direitos Humanos e as teorias

da pena, constroem seu prprio campo semntico de interveno, modi-
ficam suas fronteiras e organizam um modo de, ao mesmo tempo, entrar em
conflito e colaborar mutuamente?
De maneira geral, pode-se dizer que as ideias so observaes (de primeira

ordem) que fazemos sobre o mundo; e que possvel colocar-se como um
observador de segunda ordem para observar essas ideias sobre o mundo.2
Sabemos tambm que elas interagem, com o auxlio dos sistemas psquicos
e sociais; mas, como observar, terica e empiricamente, as relaes entre os
sistemas de ideias? E qual o problema que buscamos explorar e elucidar ao
selecionar esses dois sistemas de ideias: os Direitos Humanos e as teorias da
205 [sumrio]
PREFCIO
pena? A primeira questo remete nossa estratgia metodolgica; e a segunda,

nossa hiptese diretiva. Comecemos pela ltima.
o problema de pesquisa e a hiptese diretiva

O interesse de um de ns por essa questo (teorias da pena/Direitos Humanos)
foi suscitado por um resultado emprico que experimentamos como um para-
doxo surpreendente a partir dos anos 1980: circuitos de comunicao muito
diversos (Cincias Sociais, Direito, Poltica etc.) mobilizam explicitamente os
Direitos Humanos para justificar um Direito Criminal mais repressivo e para
fazer oposio a outro modo de pensar e de construir o Direito Criminal.
Essas tramas discursivas promovem, assim, os Direitos fundamentais (proteo
vida, segurana da pessoa, igualdade etc.) ou uma sociedade menos opressiva
ao requererem um Direito Criminal mais repressivo.
Em resumo, um discurso construdo com duas faces: humanismo/no
humanismo. Os atores que atualizam essa proposio colocam-se do lado do
humanismo, mas pedem solues no humanistas. A finalidade humanista
(relativamente a um grupo de pessoas), mas o meio no o (relativamente a
um outro grupo de pessoas). s vezes, o ator que defende a proposio to
tomado pelas ideias, que no v qualquer paradoxo na comunicao que esta-
belece; noutros casos, o ator d a um observador externo a impresso de ser
utilizado pelo sistema de ideias, ao invs de utiliz-lo: ele parece querer escapar
disso, mas sem saber como faz-lo.
O objetivo do primeiro trabalho que um de ns realizou sobre esse tema3
foi, principalmente, o de chamar a ateno para o referido fenmeno, mos-
trando como as teorias da pena colonizavam os Direitos Humanos. Alm
disso, quisemos advertir os leitores de que essas proposies impediam poten-
cialmente uma mutao (humanista) do Direito Criminal. Da a questo for-
mulada poca: Queremos nos basear nos Direitos Humanos para humanizar
e aperfeioar o Direito (penal) e estabelecer formas mais flexveis e menos
repressivas de resoluo dos conflitos, ou, ao contrrio, acreditamos que
preciso sermos cada vez mais repressivos (em nossa maneira de pensar o
Direito Criminal) para reagir contra os ataques aos Direitos Humanos?4.
Nesse momento, ainda no distinguamos o modo sistemtico entre as comu-
nicaes do Direito Criminal e os outros circuitos de comunicao.
206 [sumrio]
No entanto, j tnhamos uma hiptese diretiva que buscava observar

o papel de um sistema de pensamento selecionado e constitudo pelo Direito
Criminal moderno na construo de suas, nas palavras do filsofo francs
Michel Foucault, prticas discursivas de duas faces. Tal sistema, que
nomeamos de racionalidade penal moderna (doravante, tambm RPM),
constri-se a partir do conjunto das teorias da pena que, de diferentes
formas, enfatizam a excluso social, permanecem indiferentes, no plano
decisional, incluso social dos culpados de um crime, ou concedem uma
precedncia ideia segundo a qual, em Direito Criminal, preciso privi-
legiar as sanes que demonstram a inteno de infligir um sofrimento ao
culpado de um crime.
Nossas investigaes atuais mantm essa hiptese diretiva, mas modificam
o modo de observar. De um lado, queremos explorar, agora, como esses dois
sistemas de ideias, a RPM e os Direitos Humanos, entram ou no em relao
e constroem, por contingncia, seu espao semntico de interveno prpria.
De outro lado, tambm queremos ver como o prprio Direito Criminal observa
suas relaes com os Direitos Humanos.5
A racionalidade penal moderna veicula a seguinte frmula causal:
preciso absolutamente empregar o mal (infligir o sofrimento) para causar um/
o bem ou restabelecer a justia; ou ainda: preciso conceder uma prece-
dncia inflio do sofrimento para causar um/ o bem ou fazer justia. Ela
atribui ao Direito Criminal esse papel ou essa funo na sociedade. Os
governados podem, assim, pedir aos governantes que solucionem, com vistas
ao bem-estar, a misria que sustenta ou causa a criminalidade e, tambm, que
previnam ou tratem diretamente com normas de sano repressiva o problema
da transgresso lei criminal. Tais normas supostamente obrigam o sistema
de Direito Criminal a desempenhar seu papel repressivo. Um papel que, com
a ajuda das teorias da pena, ele prprio parece aceitar como seu (construo
de uma imagem identitria).
Para ilustrar esse problema de pesquisa, voltemo-nos agora a um exemplo
do qual tomamos conhecimento recentemente. A Constituio Brasileira de
1988 fez uma boa mistura dos Direitos Humanos com a RPM (teorias da
pena); e, como ocorre em toda mistura, ficou difcil decomp-la de modo a
reconstituir seus elementos.
207 [sumrio]
PREFCIO
Com efeito, na seo dedicada aos Direitos e garantias fundamentais

(Ttulo II), a referida Constituio aponta no apenas os Direitos fundamen-
tais que devem ser concedidos a todos os indivduos, como tambm as
garantias e os Direitos (fundamentais?) que devem ser subtrados de alguns
indivduos. A Constituio utilizada no s para forar o legislador
ordinrio a criar novos crimes, como tambm, mais especificamente, para
garantir a inflio do sofrimento e eliminar limites (virtuais ou existentes)
ao Direito de punir.
Por exemplo, a Constituio estabelece, em seu art. 5, XLII, que a
prtica do racismo constitui um crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
a pena de recluso nos termos da lei. No momento em que a nova Consti-
tuio foi aprovada, existia uma lei de contravenes penais referente ao
preconceito de raa ou de cor (Lei n 1.390/1951), que ser revogada por
uma outra (Lei n 7.716/1989), que transforma as contravenes em crimes e
aumenta o nmero de casos. Mas, o que resulta diretamente da racionalidade
penal moderna (teorias da pena) o fato de apontar a necessidade de uma
pena de recluso e a eliminao da fiana e da prescrio. A pena mais grave
na antiga lei de contravenes era a priso simples, de trs meses a um ano;
j na nova lei, a pena de recluso prevista para todos os crimes, com uma
durao variando de um a trs anos, e de dois a cinco anos.6
Um outro exemplo: o pargrafo seguinte ( XLIII) estipula que a lei deve
considerar tambm como crimes inafianveis a tortura, o trfico ilcito de
drogas, o terrorismo e os crimes hediondos.7 Paralelamente, a Constituio
enuncia tambm que no existir pena de morte, nem pena de um carter
perptuo. No Brasil, a restrio em relao a penas perptuas indica que
essa questo pertence agora ao campo semntico de interveno dos Direitos
Humanos. A racionalidade penal moderna (sistema de ideias das teorias da
pena) perdeu, aqui, sua influncia sobre essa questo. Evidentemente, nessa
batalha em torno da pena perptua, a vitria dos Direitos Humanos sobre as
teorias da pena no exclui, necessariamente, a possibilidade de penas efetivas,
podendo alcanar at trinta anos de priso. As teorias da pena no foram
substitudas e os Direitos Humanos no foram diretamente endereados a
essas teorias (essa racionalidade). Outros cruzamentos conflitantes so virtu-
almente possveis em termos de sanes.
208 [sumrio]
impossvel haver um exemplo mais direto do paradoxo da utilizao

dos Direitos Humanos para pedir a inflio do sofrimento a terceiros, e de
igual modo ao que nos parece , um exemplo de interpenetrao de ideias:
Direitos Humanos e teorias da pena. Mas, agora que o texto tem uma vida
prpria e independe de seus criadores, como ele deve ser lido? Observem que
os redatores do texto (os atores sociais) permanecem invisveis. Assim sendo,
possvel ainda distinguir dois sistemas de ideias ou no?
Em outras palavras, somos obrigados a dizer que, doravante, so os
prprios Direitos Humanos que pedem que as autoridades inflijam sofri-
mento aos culpados desses crimes? Ou, ao contrrio, pode-se ainda observar
essas passagens como no relativas a uma declarao dos Direitos e garan-
tias fundamentais? Assim como na histria de Chapeuzinho Vermelho,
pode-se ainda identificar aqui o Lobo (teorias da pena) disfarado de av
aps t-la engolido?
De qualquer modo, o exemplo referido mostra os perigos em que
incorrem as constituies contemporneas, em razo de algumas selees
que fazemos, e que so passveis de ser motivadas (no duplo sentido de
estimular, ou de fornecer o motivo de) pela RPM. O perigo o de virar
do avesso os Direitos Humanos;8 ou seja, para reprimir mais, e no para
reforar as garantias jurdicas, ou ento, as duas coisas simultaneamente. A
mesma finalidade, atribuir garantias e Direitos fundamentais, outorga e
retira Direitos e garantias.
Fundamentalmente, tal exemplo sugere que esses dois sistemas de ideias
se reservam espaos semnticos exclusivos de interveno, cujas fronteiras
podem se modificar com o decorrer do tempo. possvel observar melhor a
modificao dessas fronteiras por meio da distino incluso/excluso; ou seja,
observando o que cada sistema de ideias inclui/exclui (ou inclui e perde ou
abandona a posse em favor do outro), em diferentes momentos em uma escala
temporal. Se temos razo em pensar que esses dois sistemas de ideias cons-
tituram espaos semnticos exclusivos, isso significa tambm (e esta uma
outra maneira de observar) que eles no vo se enfrentar diretamente, mas
apenas em relao a alguma coisa.
Por exemplo, os Direitos Humanos no vo se opor diretamente
maneira de decidir (ou de motivar) defendida pela teoria da retribuio, ou
209 [sumrio]
PREFCIO
a da dissuaso; mas, eles podem chegar a disputar com o sistema rival (em
um dado momento no tempo), o espao semntico exclusivo ao qual
devem pertencer a pena de morte, a pena perptua etc. Estas devem ser
pensadas pelos Direitos Humanos, ou, ao contrrio, pela racionalidade penal
moderna (teorias da pena)?
Buscamos tambm abrir uma nova via para analisar, na prtica, de um
ponto de vista sociolgico, os sistemas de ideias e a relao entre eles. pos-
svel observar empiricamente a relao entre os sistemas de ideias sem reiterar
inutilmente a distino determinismo/ livre-arbtrio sem focar a observao
na variada intencionalidade dos atores, e, nesse caso, sem ter de fazer a etio-
logia dos documentos legislativos? Em outras palavras, possvel compreender
o que ocorre no plano das grandes ideias sem sermos obrigados a estabelecer
uma espcie de mdia aritmtica das intenes e percepes individuais
em um contexto determinado?
Nossa hiptese diretiva, enfatizando o papel capital das teorias da pena
como obstculo evoluo das ideias em Direito Criminal, pode ser comple-
tada da seguinte forma: no incio da primeira modernidade (segunda metade
do sculo XVIII), dois sistemas de ideias em oposio semntica virtual os
Direitos Humanos (valorizando a incluso e o bem-estar de todos) e as teorias
da pena (que valorizam a excluso social, ou so indiferentes incluso social
de alguns indivduos) organizavam espaos semnticos exclusivos e constru-
am, por contingncia, uma forma de, ao mesmo tempo, entrar em conflito e
colaborar mutuamente, em virtude da qual eles no se enfrentavam diretamente
no plano das ideias, mas apenas em torno de questes concretas.
Alm disso, esses dois sistemas de iderios lutam juntos contra qualquer
ideia que tente lev-los a se confrontar diretamente. Dessas concepes
desordenadas viriam, portanto, seus pontos de vista segundo a expresso
de um crtico literrio brasileiro, Roberto Schwarz9, as misplaced ideas,
ideias fora do lugar (ou no mau lugar/no mau momento). Elas seriam mal
colocadas, fosse por impedirem a promoo dos Direitos Humanos (ponto
de vista desse sistema) ou por no compreenderem a funo do Direito
Criminal e a necessidade de conceder uma precedncia s sanes, cuja
inteno primordial a de dar a impresso de querer infligir um sofrimento
ao culpado.
210 [sumrio]
a estratgia metodolgica
Para observar as relaes entre esses dois sistemas de ideias, tomamos como
pontos de partida, de um lado, um texto paradigmtico de Beccaria10 no
qual ele argumenta contra a pena de morte, bem como a reao que ele sus-
citou e, de outro, um grande debate parlamentar ocorrido no Canad, em 1967,
sobre sua abolio/ manuteno. Mais de dois sculos separam os dois epis-
dios e os contextos so radicalmente distintos.
Os debates modernos sobre a pena de morte sejam de natureza filo-
sfica, doutrinria, parlamentar, ou judiciria tm a vantagem estratgica
de concernir e de atrair (pelo menos virtualmente) os dois sistemas consi-
derados: a RPM e os Direitos Humanos.11 Eis a, portanto, a oportunidade
de articul-los em torno de uma questo emprica, em um ponto de encontro
contingente, e de ver como essa relao se desenvolve. Se ela no ocorreu
por causa de um ou de outro, a observao no est perdida: pode-se ver se
um dos dois est presente nessa relao e tambm tentar compreender a
ausncia do outro.
Esse debate parlamentar em torno de um projeto de lei abolicionista
ocorreu na Cmara dos Comuns do Canad entre 10 de maio e 30 de novembro
e nos forneceu um material emprico de 250 pginas, com espaamento sim-
ples e pequenos caracteres. Um material bem rico pela diversidade e quanti-
dade de argumentos a favor ou contra a abolio/manuteno da pena de morte
e que se soma a outros do mesmo tipo: pensamos aqui, particularmente, na
tese de doutorado de Jean Sauvageau12, feita sob a orientao de Franoise
Tulkens e um de ns (lvaro Pires), e em seus documentos preparatrios13.
Tal pesquisa contemplou todos os debates parlamentares belgas (entre
1832 e 1867) e canadenses (entre 1914 e 1956) sobre a pena de morte. Dentre
nossos objetivos descritivos, estava observar a presena/ausncia explcita
dessa relao, como tambm todas as formas discursivas semelhantes que
fizessem aluso aos Direitos Humanos. Por exemplo, os discursos sobre o
humanismo, sobre a dignidade humana, sobre o carter sagrado da vida etc.
Nos anos 1960, o Canad no dispunha, ainda, de uma Carta de Direitos
e liberdades integrada sua Constituio, apesar de estar plenamente inserido
na cultura poltica e jurdica ocidental e o clima da poca ser altamente
favorvel emergncia de intervenes polticas que atualizam o sistema
211 [sumrio]
PREFCIO
de ideias dos Direitos Humanos em um debate parlamentar sobre a abolio/

manuteno dessa pena.
No plano internacional, o Canad aderira Declarao Universal dos Direi-
tos do Homem, de 1948, da ONU; e, no plano nacional, esse pas se favoreceu,
em 1960, por meio de uma lei federal, de uma Declarao Canadense dos
Direitos, a qual adota o estilo de redao de uma carta dos Direitos, incluindo
o princpio de sua validade em relao s leis subsequentes. Essa Declarao
proclama a dignidade e o valor da pessoa humana, reconhece o Direito do indi-
vduo vida, liberdade e segurana e probe a interpretao das leis como
devendo infligir penas ou tratamentos cruis e inusitados. Esse , tambm, um
perodo em que a questo dos Direitos Humanos comeou a ser fortemente dis-
cutida nos crculos intelectuais e profissionais canadenses e durante o qual o governo
criou duas comisses de reforma do Direito, de orientao progressista.
Por ora, limitemo-nos a dizer esquematicamente que:
1. os Direitos Humanos estiveram ausentes no que se refere a seu impacto
de abolio/ manuteno virtual no material emprico observado;
2. as teorias da pena foram reproduzidas reiteradamente, em todas as
direes, ocupando uma parte importante do cenrio, tanto em um
papel abolicionista como favorvel manuteno da pena de morte14
(a teoria da retribuio a nica que no empiricamente visvel nos
argumentos apresentados contra a pena de morte);
3. as prprias teorias da pena no foram debatidas frontal e diretamente
a partir dos Direitos Humanos: elas constituem o ponto cego mais
importante do debate.
No que diz respeito ao primeiro ponto, acrescentemos trs observaes.
Primeiramente, trata-se de um governo majoritrio, que introduz um projeto
de abolio parcial da pena de morte, mantendo-a para o homicdio doloso
de policiais ou guardas de priso.15 Em seguida, esse governo autoriza seus
prprios deputados a votar segundo sua conscincia. Desde o incio, temos
duas indicaes de que o governo no considera essa pena em conflito com a
proteo da vida, ou da liberdade da pessoa (direitos fundamentais). Ele j
no a v como um atentado dignidade de todos os seres humanos nem como
uma pena cruel e inusitada. Imaginemos, por exemplo, um projeto para
revogar uma lei percebida oficialmente como racista: um governo majoritrio,
212 [sumrio]
encabeando o projeto, teria permitido que seus deputados votassem segundo

sua conscincia? Teria feito uma revogao parcial sem expor seus motivos?
Em segundo lugar, o silncio sobre os Direitos Humanos rompido expli-
citamente em um nico momento. Trata-se de um deputado que denuncia uma
prtica nas prises, que ele considera como uma transgresso ao Direito dos
detentos de se comunicar com seu advogado.16 Esse tema j pertence ao espao
semntico dos Direitos Humanos, o que no era ainda o caso do tema da pena
de morte. Quanto a este, o silncio permanece total e isso apesar do fato de
os Direitos Humanos terem sido acidentalmente mencionados por ocasio do
debate sobre uma questo paralela o que demonstra, ainda no final dos anos
1960, o poder das teorias da pena sobre esse assunto.
Em terceiro lugar, as referncias ao tema do humanismo so frequentes;
porm, preciso distinguir entre Direitos Humanos/humanismo. A quase
totalidade delas remete tica judaico-crist, ou aos sentimentos de miseri-
crdia e de caridade natural do homem. E o humanismo jamais compreende
todos os indivduos, nem mesmo quando faz referncia sociedade.17 O tema
da dignidade humana tambm frequentemente invocado em todas as dire-
es, mas sem conexo explcita com os Direitos fundamentais.18
Enfatizemos que nosso balano sobre a ausncia dos Direitos Humanos
confirma uma constatao semelhante, destacada por Zimring19. Referindo-se
ao papel desempenhado pelos Direitos Humanos na abolio da pena de morte
nos outros pases da Europa (excluindo a Blgica), ele afirma que:
Nenhum elemento [dos Direitos Humanos] desempenhou um

papel nos [diversos] processos internos que produziram a abo-
lio da pena de morte nos Estados europeus, durante os anos
1940, 1960, ou 1970. O avano da perspectiva dos Direitos
Humanos ocorreu aps todas as batalhas decisivas nas guerras
locais referentes pena capital.
Afastemos, de imediato, um possvel mal-entendido: preciso ter em

mente que nosso interesse no o de querer explicar a abolio dessa pena
em inmeras jurisdies ocidentais (incluindo os Estados Unidos) nem sua
manuteno em 38 das 50 jurisdies americanas. Esses dois conjuntos de
213 [sumrio]
PREFCIO
acontecimentos so insignificantes para nossos propsitos, uma vez que no

pretendemos participar aqui do debate em curso atualmente na literatura
anglo-saxnica (ver, entre outros, Zimring20 e Garland21).
Agora, um esclarecimento sobre nosso quadro terico e sobre a estrutura
do texto. Aplicamos aqui, tanto do ponto de vista terico como emprico, a
caixa de ferramentas da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Esse uso
, todavia, discreto, e o leitor no deveria encontrar nenhuma grande dificul-
dade de compreenso quanto linguagem conceitual. Essas ferramentas nos
permitem distinguir claramente os dois nveis de observao aqui pertinentes,
o da relao entre os sistemas de ideias e o da intencionalidade dos atores; e,
ainda, distinguir operacionalmente os diversos circuitos especializados de
comunicao (Poltica, Direito, Cincia etc.) e seus respectivos subcircuitos
(governantes, movimentos sociais, doutrina jurdica, tribunais etc.).
Do ponto de vista da construo do pensamento crtico, a teoria confere
um papel diretivo distino entre possveis/ atualizado em lugar de outras
distines que nos so mais familiares (mito/ realidade, dominante/ dominado,
dizer/ fazer, dever ser/ ser etc.). Evidentemente, essas outras distines no
so eliminadas, mas elas no orientam nem estruturam, em primeiro plano,
o olhar do observador; elas passam para o segundo plano e tm um papel
complementar. Nenhuma dessas distines permite ver tudo e elas no
podem ser acumuladas em uma mesma operao: o ponto de visibilidade de
uma o ponto cego das outras.
A estrutura de nosso texto ter como fio condutor uma reconstruo dos
argumentos de Beccaria quanto pena de morte, uma vez que a maioria deles
se encontra reiterada em nosso material emprico. Tal reconstruo, sem
esgotar todos os temas emergentes, possibilita um primeiro esclarecimento
para descrever a relao entre esses dois sistemas de ideias. Alm disso, j
que o argumento principal de Beccaria no foi reativado, o citado fio condutor
tem a vantagem de introduzir a virtualidade no campo de observao.
a estrutura argumentativa de
beccaria contra a pena de morte
No que concerne ao debate sobre a pena de morte, o texto de Beccaria tem
um valor paradigmtico. De um lado, o texto prope, a partir do sculo XVIII,
214 [sumrio]
uma ideia abolicionista que ns marginalizamos. Essa forma alternativa de

pensar, inserida em sua teoria do contrato social, ser desativada em nome
de outras ideias mais influentes que ns selecionamos (as teorias da pena). De
outro lado, o texto sintetiza magistralmente a verso moderna da teoria da
dissuaso, divide-a em duas faces (a favor/contra) no que se refere pena
de morte e introduz uma alternativa sobre o ponto de observao da severidade
em relao s penas (severidade fsica/temporal). Ao que sabemos, Beccaria
tambm o nico autor bem conhecido do sculo XVIII a ter se oposto
pena de morte, mesmo para o homicdio doloso.
Beccaria invoca sete argumentos principais contra a pena de morte, que
aqui disporemos em trs planos distintos: o da teoria do contrato social
(Paramount Law; o plano intermedirio dos eltrons livres, reunindo o
que no decorre nem do contrato social nem da teoria da dissuaso; e o
plano dos argumentos internos teoria da dissuaso. O quadro a seguir
resume tais argumentos:
OS PRINCIPAIS ARGUMENTOS CONTRA

A PENA DE MORTE, EM TRS NVEIS
A teoria do contrato social

A pena de morte ilegtima, mesmo quando prevista na
1.
legislao, porque ela vai contra o contrato social.
Os argumentos livres ou sem teoria estabilizada
A pena de morte ilegtima, porque ela
2.
vai contra o Direito natural;
3. A pena de morte nociva, absurda e contraditria.
Os argumentos internos teoria da dissuaso
A pena (de morte) deve ser proporcional
4.
ao crime (e ilegtima quando no o );
A pena de morte (no) necessria e (nem)
5. til para proteger a sociedade; isto , para dissuadir
os autores virtuais do crime de homicdio;
215 [sumrio]
PREFCIO
Para reprimir os delitos, a certeza da pena

6.
mais importante do que sua severidade;
A pena pode mostrar o sofrimento do culpado
7.
pela durao do tempo, e no apenas pela dor fsica.
a teoria do contrato social em beccaria

Ao longo do sculo XVIII, duas inovaes principais sero propostas noo
de contrato social: uma se encontra no texto do franco-suo Jean-Jacques
Rousseau22; e a outra, no de Beccaria23. Mas, enquanto a inovao em Rous-
seau ser consagrada, a em Beccaria ser neutralizada na origem.
A. O CONTRATO SOCIAL EM ROUSSEAU

A inovao em Rousseau pode ser bem visualizada em oposio noo de
contrato social em Hobbes. Como observado por Chevalier, Hobbes representa
esse contrato como um contrato de todos com o Prncipe, ou, mais precisa-
mente, um contrato dos indivduos com um chefe tido como soberano24. H
duas partes no contrato: de um lado, todos os sditos; e, do outro, o prncipe.
Efetivamente, Hobbes afirma que os indivduos confiam todo o seu poder e
toda a sua fora a um s homem25.
Nessa transferncia de poder, o contrato social em Hobbes no parece ter
por funo primordial uma proteo ampliada da liberdade dos indivduos
em relao ao prprio soberano. Aqui, os sditos tm poucos Direitos quanto
maneira pela qual o soberano vai lhes dar segurana. O soberano , todavia,
minimamente limitado pelos princpios do Direito natural, por algumas aqui-
sies jurdicas (por exemplo, no punir um inocente) e por alguns princpios
morais relativos ao bom prncipe.
Em Rousseau por oposio a Hobbes, e deixando de lado o transgressor
de uma lei criminal , teoria do contrato social atribudo um papel mais
estrito de limitao do poder de governar. Com efeito, j no se trata de um
contrato de todos com um chefe, mas sim de um contrato de todos com todos
regido pela vontade geral, a qual deve defender a liberdade dos indivduos:
os povos se atribuem chefes para defender a sua liberdade, e no para se
subjugar a eles26. Como o observa Simon, o fim ltimo de todo corpo
poltico seria ento o de assegurar e tornar possvel a liberdade de seus
216 [sumrio]
membros. Ao celebrar o pacto social, no s no se renuncia sua liberdade,

como tambm se celebra o pacto social para ser livre ou mais livre (grifos
nossos). Efetivamente, como escreve Rousseau, o que o homem perde pelo
contrato social a sua liberdade natural e um Direito ilimitado a tudo o que
o seduz e que ele pode obter; o que ele ganha a liberdade civil e a pro-
priedade de tudo o que possui27.
Simon acrescenta que a liberdade civil designa a maneira pela qual
o corpo poltico decidiu codificar em si mesmo o exerccio de nossa liber-
dade selvagem28. A questo que permanece em aberto resulta, evidente-
mente, dessa maneira pela qual o Estado decide codificar essa liberdade
civil. O contrato social protege, ou no e, se sim, como a liberdade
civil dos membros do grupo que cometem um crime? Independentemente
da resposta em Rousseau, a essa questo que Beccaria responder
afirmativamente.
De fato, o problema que permanece mal resolvido pela teoria de Rousseau
concerne exatamente defesa da liberdade do membro do grupo que transgride
a lei criminal. Como limitar o poder de governar e de codificar no que se
refere ao delinquente? Retomemos a clebre passagem em que, no captulo
sobre o Direito de vida e de morte, ele consagra, talvez acidentalmente, uma
nova percepo do transgressor:
Alis, todo malfeitor, atacando o Direito social, Fora do contrato

torna-se por seus crimes audaciosos rebelde e
traidor da ptria; ele deixa de ser membro dela,
ao violar suas leis, e at mesmo volta-se contra
ela. Quando a conservao do Estado incom- Inimigo (interno)
patvel com a sua, preciso que um dos dois de todos
perea, e quando se faz morrer o culpado, menos
como cidado do que como inimigo.29
O todo divisvel
Para alm dos problemas de interpretao dessa passagem, ela atualiza

duas novas representaes do criminoso. Primeiramente, como observa
Foucault, o criminoso deixa de ser representado como um inimigo pessoal
217 [sumrio]
PREFCIO
do rei para se tornar um inimigo de todos, que todos tm interesse em

perseguir30. Em seguida, a passagem permite uma leitura surpreendente
da noo do contrato social de Rousseau: o transgressor da lei criminal
pode, doravante, ser descrito como estando fora do contrato social, como
se isso fosse possvel. Estamos, ento, diante de uma representao para-
doxal da sociedade pela qual ela pode eliminar uma de suas partes, per-
manecendo inteira.
De um ponto de vista emprico, Foucault afirma que essas ideias de
Rousseau foram utilizadas na Constituinte por alguns deputados que dese-
javam manter um sistema de penas muito rigoroso31. E, curiosamente
acrescenta ele , os princpios do Contrato puderam manter a velha corres-
pondncia de atrocidade entre crime e castigo. Somos levados a concluir,
ento, que, desde o incio, criminoso e constituio parecem predestinados
a no se misturar.
Nos debates parlamentares dos anos 1960, a distino dentro/fora ainda
corrente no que diz respeito (pelo menos) ao homicdio doloso, embora o termo
contrato social no seja evocado. So distines equivalentes que operam:
desejveis/indesejveis, inimigos externos/ internos etc.
N 1 Ento, [] eu penso que seria preciso [] Corrigvel/ indesejvel

ocupar-se dos recuperveis. [] Quanto
aos que se rebaixaram at a assassinar []
bem, esses, seria preciso elimin-los
completamente, porque eles so, em minha
opinio, indesejveis na sociedade. 32
N 2 [O] elemento criminoso de nossa socie- (Fora do contrato social)

dade, o crime organizado que mata o pr-
ximo, age da mesma maneira que um O inimigo interno
inimigo estrangeiro, e deveria ser tratado
como tal. 33
218 [sumrio]
B. TRS MANEIRAS DE VER A RELAO

CONTRATO SOCIAL-DIREITO CRIMINAL
No final do sculo XVIII, trs maneiras de conceber a relao entre a noo
de contrato social e o Direito Criminal j esto de fato disponveis. conve-
niente sintetiz-las, a partir de agora, para facilitar a compreenso:
Fora do contrato, ou nulidade do contrato (ex lex): todo aquele que trans-
gride uma lei criminal est fora do contrato social, ou o torna nulo. Ele
um inimigo de todos. A autoridade tem a autorizao: a) de matar, a ttulo
de simples punio (homicdio, violao, alta traio); e b) de infligir uma
pena perptua;
O contrato social no se aplica ao Direito Criminal: o legislador ordinrio
no est submetido ao contrato social em matria de Direito Criminal. Ele
restringido somente pelo princpio racional da maior felicidade (Ben-
tham), ou por uma obrigao moral de fazer pagar o mal com o mal, em
igual proporo (Kant e Hegel). O transgressor no mais um cidado, ou
se desqualifica como tal. A autoridade tem a autorizao: a) de matar a
ttulo de simples punio, se necessrio (homicdio, estupro, alta traio)
(Bentham); ou ainda, a obrigao de matar (Kant e Hegel); e b) de infligir
uma pena perptua;
No contrato social (Beccaria): o contrato social funda e estabelece os limites
do Direito de punir. Nenhuma das partes pode estar fora do contrato em
razo de uma transgresso a uma lei criminal. A autoridade no tem a
autorizao nem: a) de matar a ttulo de simples punio nem b) de infligir
uma pena perptua.34
A segunda maneira de ver foi atualizada tanto por alguns utilitaristas
opostos tese do contrato social (Bentham) quanto pela teoria da retri-
buio (Kant e Hegel). Para esta ltima, o fundamento do Direito de punir
no pode estar no contrato social, mas exclusivamente na moralidade; e
ele est baseado em um princpio de igualdade (proporcionalidade) entre
o crime e a pena. 35
As duas primeiras representaes so dominantes e funcionalmente equi-
valentes: elas autorizam as mesmas prticas. Vejamos duas ilustraes:
1. O Direito que voc (cidado) havia adquirido pela conveno social
ser anulado a partir do momento em que voc a violar36 (jurista).
219 [sumrio]
PREFCIO
2. Todo delito exclui do Estado (o criminoso se torna livre como pssaro;

ou seja, sua segurana tampouco garantida quanto a de um pssaro, ex lex,
fora da lei). Essa excluso deveria ser executada pelo poder do Estado.37
(filsofo, grifado no original).
Nas duas primeiras representaes, o legislador e o tribunal ficam, por-
tanto, livres das exigncias da teoria do contrato social para estabelecer as
penas. Os indivduos no tm, propriamente falando, um Direito sano
menos coercitiva possvel de acordo com as circunstncias. Isso significa, para
o sistema jurdico, que a avaliao (eventual) da justeza das penas se insere
menos na observao cuidadosa dos Direitos liberdade e segurana do
condenado (ultima ratio) do que na observao de uma srie de outros critrios
que desviam a ateno da doutrina e dos tribunais desses Direitos: o grau de
culpabilidade, a igualdade (a proporcionalidade) do crime e da pena, a escala
de gravidade das sanes etc.
Esse desvio para outros critrios ocorre tanto na Filosofia quanto no
Direito Ciminal. Para Kant, por exemplo, o culpado de um delito criminal
indigno de ser cidado38. Como cidado desqualificado, ele no pode nem
mesmo mais se queixar que se seja injusto para com ele no que se refere
pena.39 J Hegel parece restaurar o velho conceito medieval da honra para
afirmar que, pela pena, o criminoso honrado como um ser racional40
(grifado no original).
Quando se funda o Direito de punir sobre uma tica que concede uma
precedncia ao critrio da igualdade (ou de proporcionalidade) entre o crime
e a pena, forma-se uma ponte, a partir das infraes mais graves, entre o
conceito moderno de igualdade e o da doutrina pr-moderna da severidade
mxima. Exemplifiquemos essa armadilha cognitiva com o jurista francs
Muyart de Vouglans, favorvel tortura e s penas do Antigo Regime41. Cri-
ticando a posio de Beccaria contra a pena de morte, ele se pergunta o que
esse ltimo faz do princpio da igualdade (entre crime/pena):
220 [sumrio]
Onde estaria, portanto, essa igualdade, essa reciproci- O princpio da

dade que deve constituir a base de todos os compromis- igualdade
sos? Onde estaria essa proporo exata que deve existir ou da
entre o crime e a pena? [] Assim, no fosse seno rela- proporcionalidade
tivamente ao crime de homicdio, seria preciso ao menos e pena de morte
convir que haveria uma injustia soberana de no fazer
sofrer aos assassinos a mesma pena que eles fazem sofrer
aos outros [...]. (grifos nossos) 42
C. A INOVAO DE BECCARIA E O PROBLEMA

DA IMAGEM DO CONTRATO
A inovao de Beccaria consiste especificamente no fato de ter inserido em
sua teoria do contrato social um princpio protegendo a liberdade e a segurana
dos indivduos e limitando (a ttulo de fundamento) o Direito de punir mesmo
aps a declarao de culpabilidade. No entanto, para apreciar sua originali-
dade, extraindo dela as principais consequncias, o leitor deve concordar em
fazer um duplo exerccio a fim de neutralizar dois obstculos epistemolgicos
(Bachelard). De um lado, ele deve fazer um esforo para ler a teoria do contrato
social de Beccaria sem relacion-la sua teoria da dissuaso, colocando-a
inteiramente entre parnteses. De outro, o leitor deve tambm neutralizar uma
representao superficial, mas muito frtil, da noo jurdica de contrato.
Abordaremos, aqui, esse ltimo obstculo.
Espontaneamente, um contrato representado como um entendimento
entre duas partes. Se uma delas no cumpre suas obrigaes, o contrato
tido como nulo, ou sem efeito: a parte desviante retirada do contrato
por sua prpria vontade e, por conseguinte, as duas partes ficam, ento,
livres. Eis o que pode ocorrer quando se transpe essa representao
para o Direito Criminal. Os indivduos, enquanto partes do contrato, con-
cordam com o fato de que o legislador comum definir alguns comporta-
mentos como crimes.
Porm, as partes no indicam, no contrato, que a liberdade e a segurana
de um eventual culpado devam ser constitudas como princpios norteadores
e de avaliao para escolher e determinar as sanes. As autoridades ficam,
assim, livres (no que diz respeito ao contrato) para tratar as sanes a partir
221 [sumrio]
PREFCIO
de outras finalidades, fundamentos ou critrios. Elas no so obrigadas a

escolher cuidadosamente as diversas possibilidades de sanes e sua quan-
tidade em funo dos Direitos (fundamentais) dos transgressores sua
liberdade e sua segurana. Elas podem, assim, selecionar finalidades que
so externas aos Direitos dos transgressores sem, ao mesmo tempo, levar
em conta tais Direitos.
Para escapar dessa imagem do contrato (social), comecemos pela dis-
tino de Hart entre normas de primeira e de segunda ordem.43 As primeiras
so as normas de comportamento. Por exemplo, eu lhe dou isso e, em troca,
voc me faz aquilo; proibido matar etc. Elas se caracterizam pelo fato
de que se pode compreend-las facilmente, por si mesmas; elas no nos
parecem, por assim dizer, incompletas. As normas de segunda ordem
incluem as normas de procedimento e de sano. Por exemplo, preciso
dar-lhe de dois a cinco anos de priso etc. Essas normas, ao contrrio das
anteriores, parecem-nos incompletas. Hart tambm as denomina normas
parasitrias, porque elas no tm sentido sem as normas de primeira ordem.
Pode-se tambm dizer que elas acrescentam e desencadeiam outros Direitos
e obrigaes44.
Para compreender melhor as normas de segunda ordem, imaginem que
j existe um sistema organizado de Direito com normas de procedimento e
de sano escritas sob a forma de lei. Notem que a sano, quando no
normatizada de alguma forma, no uma norma da segunda ordem; pois,
nesse caso, no se pode distingui-la, enquanto norma, de uma simples reao
que acompanha a transgresso de uma expectativa normativa de comporta-
mento. As normas de segunda ordem se destinam seguinte situao: ns
estamos de acordo: no se deve matar. Mas, o que acontece se um de ns
acaba por matar um terceiro?. Como se pode ver, essas normas indicam
como atuar se ocorre a transgresso e tambm criam Direitos e obrigaes.
Elas so normas para regular a forma de resolver as eventuais decepes e
as transgresses.
Agora mais fcil ver que esses dois nveis de normas criam Direitos e
obrigaes e que as partes no ficam sem normas aps uma transgresso
(juridicamente organizada). Aquele que transgride as normas de comporta-
mento, de fato, no deixa seu oponente automaticamente, digamos, livre como
222 [sumrio]
um pssaro. Sem um entendimento amigvel, esse oponente corre menos

riscos se ele obedecer s normas de segunda ordem do Direito.
Mas, um contrato pode prever normas de sano por antecipao sem
que isso signifique que as partes queiram ser punidas? (Kant) Sim. Mesmo
em um contrato de negcios bilateral e privado e abstraindo-se as normas
de segunda ordem de um sistema de Direito organizado, h uma frmula
contratual que as partes podem (ou no) inserir no contrato: ela se chama
clusula penal (stipulatio poena). Trata-se de um dispositivo jurdico
consagrado pelo Direito romano. Essa clusula nada mais do que uma
norma de segunda ordem prevista por antecipao e de maneira virtual em
um contrato entre os indivduos. Em geral, ela estipula uma multa que pode
ser aplicada parte que se furta ao cumprimento de uma obrigao (da
primeira ordem). Por exemplo, cumprir um cronograma importante45. Em
caso de transgresso, a norma de sano pode ser honrada voluntariamente
pela parte responsvel ou pode ser ratificada de maneira coercitiva diante
de um tribunal.
Ora, a grande originalidade de Beccaria reside nessa reviravolta: ele
introduz em sua teoria do contrato social um tipo particular de norma de
segunda ordem, ou de clusula penal. Essa clusula no fixa, no entanto,
uma sano concreta, mas sim enuncia um critrio de avaliao e um prin-
cpio diretivo para as normas de sano: o da proteo mxima da liberdade
e da segurana das partes. Trata-se de uma modalidade do princpio do
ltimo recurso (ultima ratio), mas aplicado especificamente s sanes (mais
do que s incriminaes) e colocado no mbito de uma Paramount Law.
Tal princpio engaja, assim, todas as autoridades sucessivamente; tanto o
legislador comum (criao legislativa da norma de sano) quanto o tribunal
(determinao da pena e controle jurisdicional da lei).
Esse princpio desempenha, aqui, uma funo equivalente quela de um
Direito Constitucional: se a lei no respeita o princpio (por exemplo, criando
uma pena mnima de priso), ela pode ser observada como inconstitucional
(contra o contrato social e invlida). Esse princpio constitui um instrumento
de avaliao disponibilizado aos sistemas poltico e jurdico. Ora, como Bec-
caria o define?
223 [sumrio]
PREFCIO
Eis, ento, sobre o que se funda o Direito do soberano Afirmao da

de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o necessidade da
depsito do bem comum das usurpaes particulares; coero e critrio
e tanto mais justas so as penas quanto mais sagrada para avaliar a
e inviolvel a segurana e maior a liberdade que o sano
soberano garante a seus sditos 46
[]
Foi, portanto, a necessidade que constrangeu os homens Princpio do
a cederem parte da prpria liberdade; certo, pois, respeito ao Direito
que cada um s quer colocar no depsito pblico a liberdade e
mnima poro possvel, apenas a que baste para indu- segurana no
zir os outros a defend-lo. A agregao dessas mnimas mbito
pores possveis forma o Direito de punir, tudo o mais das sanes
abuso e no justia, fato, mas no Direito.
[]
E por justia eu no entendo mais do que o vnculo Ningum pode sair
necessrio para manter unidos os interesses particu- do contrato social
lares, que, do contrrio, se dissolveriam no antigo
estado de insociabilidade; todas as penas que ultra-
passem a necessidade de conservar esse vnculo so
injustas por sua prpria natureza.47 (grifos nossos)
Atentem para o fato de que Beccaria no justifica a punio de maneira

usual. Com efeito, ele no se contenta em dizer:
que o crime que justifica a pena (nulla poena sine crime); ou outras
frmulas equivalentes: s os culpados podem ser punidos, o Direito de
punir nasce da transgresso lei etc.;
que a legitimidade de uma pena depende do fato de que ela seja prevista
por uma lei (nulla poena sine lege);
224 [sumrio]
que a pena aflitiva se justifica pelo princpio de proporcionalidade ou de

igualdade com o crime;
que um delito, classificado como grave na escala dos crimes, exige uma
pena de priso para dissuadir, para retribuir o mal ou para exprimir uma
desaprovao.
Beccaria busca articular a paz social maior liberdade possvel de todos
os indivduos, inclusive em caso de transgresso. Um princpio que pode
tambm ser formulado assim: Puna cada culpado, de modo que sua sano
prejudique o menos possvel seus Direitos liberdade e segurana. Visto
dessa perspectiva, o Estado no pode matar simplesmente para punir; e
imprprio entender isso como legtima defesa. Ele tampouco pode estabe-
lecer penas mnimas, perptuas ou de longa durao (sem mecanismos de
revises peridicas das decises).
Em resumo, ele no pode sacrificar o Direito liberdade de um transgres-
sor em nome de uma finalidade ou de uma tica que no levam em conta esse
Direito. Contudo, esses limites propostos pela teoria do contrato social no
foram vistos por nossos parlamentares, pois as teorias da pena (e o prprio
Beccaria) fizeram com que eles no se distanciassem o bastante da perpetui-
dade como a sano alternativa morte.
Ns vimos que a teoria do contrato social de Beccaria recusa o emprego
da distino fora/dentro, como tambm da distino amigo/inimigo de todos.
Da perspectiva do Direito, a nulidade do contrato social impensvel, sob o
risco de transformar a lgica do Direito em uma guerra da nao contra um
cidado.48 Esse ponto de vista alternativo (a sociedade permanece inteira)
foi tambm atualizado por alguns parlamentares, que passaram bem perto de
sair totalmente do sistema de ideias da racionalidade penal moderna. O que
os reteve nele parece ter sido o primeiro paradigma da teoria da reabilitao,
que ainda valorizava demais a priso como local de interveno:
225 [sumrio]
AS RELAES ENTRE OS SISTEMAS DE IDEIAS
N 3 Quando construirmos novas prises, futuramente O papel da

tratemos, pois, os detentos como se eles fossem nos- priso
sos prprios filhos, j que eles o so verdadeiramente.
No podemos nos furtar s nossas responsabilida-
des para com eles pela nica razo de que eles
tenham infringido a lei; no podemos nos desinte-
ressar por sua sorte e afirmar que eles no existem. O todo
Esses homens necessitam de um meio limpo e em (sociedade)
bom estado [] Tratados dessa maneira, eles podero indivisvel
retomar seu lugar na sociedade.49
Apesar de ter sido neutralizada (mas, no eliminada), a teoria do contrato

social de Beccaria tinha virtualmente algumas caractersticas promissoras
em relao ao debate sobre a pena de morte. Eis algumas delas:
sua teoria se coloca no plano das normas de sano (segunda ordem), e no
no plano das normas de comportamento. Ela no tinha, ento, necessidade de
atribuir um valor absoluto vida. O que era absolutamente proibido era a
sano de morte. Ela no fechava, assim, a porta autorizao do aborto, ou
de algumas formas de suicdio assistido ou de eutansia, por exemplo. E isso
vale tambm para a legtima defesa, o estado de necessidade, a guerra etc.;
sua teoria j no concerne, em primeiro plano, ao valor vida, mas sim ao
valor liberdade. E, aqui, ela j no probe, de maneira absoluta, a perda da
liberdade, mas rejeita o uso da priso para realizar um projeto moral de pagar
o mal com o mal, ou uma finalidade transcendente ou externa no caso em
questo (dissuadir, enviar mensagens ao pblico, reconfortar as vtimas etc.);
sua teoria, focando em primeiro plano a questo da liberdade, da paz social e
da segurana, economiza, por assim dizer, outros caminhos alternativos que
podem ser empreendidos contra a pena de morte, mas que so mais perigosos
e arriscados por diferentes motivos. Esse mais especificamente o caso dos
argumentos baseados na dignidade humana, na pena cruel e inusitada e na
discriminao racial, de sexo ou de classe.
Sua teoria do contrato social era provavelmente uma misplaced idea: fora
de seu tempo (antes dos Direitos fundamentais) e fora de seu lugar (no
226 [sumrio]
Direito Criminal moderno). Alm disso, ela no era suficientemente bem

construda e o prprio Beccaria se deslocar rapidamente em direo a uma
teoria diametralmente oposta, a dissuaso, que ocupar quase todo o campo
semntico de seu texto.
os argumentos em eltrons livres

(ou sem teoria estabilizada)
Voltemo-nos para dois argumentos de Beccaria contra a pena de morte,
que no concernem ao contrato social nem dissuaso: os eltrons livres.
Um deles est ligado, contudo, antiga teoria do Direito natural; a qual
ser, porm, gradativamente abandonada enquanto teoria prtica da deciso
poltica e jurdica a partir do sculo XIX. No material emprico, encon-
tramos outros argumentos em eltrons livres. Um deles, frequentemente
reiterado, o do carter irreparvel do erro judicirio aps a execuo do
presumvel culpado.
A. O ARGUMENTO DO DIREITO NATURAL

Contrariamente a Bentham,50 Beccaria ainda recorre ao Direito natural para
construir um argumento contra a pena de morte por meio da proibio (moral)
do suicdio. Para tanto, ele passa do contrato social ao Direito natural e rela-
ciona levemente um argumento ao outro. No entanto, esses dois argumentos
permanecem independentes. Suponhamos, como ele d a entender, que os
indivduos tenham concedido autoridade, pelo contrato social, o Direito de
lhes tirar a vida em caso de homicdio:
E quando isso ocorrer, como conciliar esse princpio (que O Direito

autorizaria a pena de morte) com aquele que nega ao homem natural e
o Direito de se matar? E, em no havendo este Direito [pelo a proibio
Direito natural perante o contrato social], como se poderia do suicdio
conced-lo a outrem [a autoridade], ou sociedade?51
Beccaria no considera seno duas opes no mbito do contrato social:

ou os indivduos autorizam a pena de morte contra si ou no o fazem. Mas,
227 [sumrio]
PREFCIO
pergunta-se ele, se o Direito natural no d aos indivduos um Direito sobre

sua vida, como eles podem ced-lo a outrem? Beccaria no considera a pos-
sibilidade de um silncio do contrato ou de uma outra maneira de propor o
problema. Esse argumento vai envelhecer rapidamente, alm de ser muito
frgil. Basta supor, como o fazem Filangieri e Kant, que o contrato social no
tem nada a ver com a escolha das penas para neutraliz-lo completamente.
B. A
PENA DE MORTE COMO UMA MENSAGEM
SIMBLICA CONTRADITRIA
Beccaria oferece um outro argumento contra a pena de morte que, observado
isoladamente, encontra-se fora da RPM (teorias da pena). Ele busca persuadir
o leitor de que a pena de morte envia uma mensagem simblica contraditria
no que diz respeito ao valor abstrato vida. Com efeito escreve ele , a pena
de morte nociva pelo exemplo de crueldade que ela d. Proibir o homicdio
com a ajuda da pena de morte parece-lhe, ento, absurdo, porque essas
[] leis, que so a expresso da vontade geral, que reprovam e punem o
homicdio, cometem-no elas prprias, e, para desviar os cidados do assassi-
nato, ordenam o assassinato pblico52. Beccaria evoca, assim, a possibilidade
de um efeito emergente no intencional.
V-se bem que o argumento encontra-se fora da racionalidade penal
moderna, pois o absurdo que ele revela tambm reside (sob uma forma virtual),
nas teorias da retribuio e da dissuaso: preciso (no duplo sentido de
moralmente obrigado, ou de pragmaticamente necessrio) infligir o mal
para causar o bem, ou fazer justia. De um ponto de vista emprico, esse
argumento de Beccaria ser atualizado e reiterado nos debates parlamentares.
Eis aqui um exemplo:
N 4 A imposio da pena capital um assassinato; assas- Mensagem

sinato sancionado pela lei se quiserem , embora o simblica
Estado que inflige a pena de morte se torne assas- contraditria
sino.53 (parlamentar)
O argumento , certamente, simptico, mas, do ponto de vista de uma

observao das relaes entre as ideias, fraco54 e afronta, alm disso, teorias
228 [sumrio]
muito influentes; isto , cristalizadas na cultura poltica e jurdica ocidental.

Em confrontaes de ideias como essas, o argumento estilo eltron livre
tem fracas chances de elucidar, pois o interlocutor est mais predisposto a
pensar e selecionar sua finalidade em uma garrafa de ideias mais institu-
cionalizada: as teorias da pena; e estas so mais facilmente disponveis ao
esprito do que o nosso simptico eltron livre.
os argumentos internos teoria da dissuaso

Os argumentos que sero apontados a seguir so todos eles internos RPM
e, especificamente, teoria da dissuaso. preciso ter em mente sua particu-
laridade: quase todos eles so argumentos contra e a favor da pena de morte.
Isso significa que quando um ator escolhe um deles, no se sabe ainda antecipar
sua deciso a favor/contra tal pena. Certamente, Beccaria os utilizou contra
a pena de morte; contudo, eles so, geralmente, argumentos bidirecionais, que
dividem a prpria teoria em dois times: a favor e contra a pena de morte.
O resultado que a teoria da dissuaso pode se bater contra si mesma e
estar segura de ganhar o jogo, no importando qual das equipes prevalea,
nem quando. Uma delas poder se aliar teoria da retribuio para apoiar a
pena de morte, enquanto a outra poder entrar em conflito frontal com o retri-
butivismo. Esse tipo de confrontao interno RPM. Eis um exemplo:
N 5 A filosofia de Kant era a de que a lei da retribui- Dissuaso contra o

o deveria ser mantida nos tribunais. Essa filo- retributivismo a
sofia foi ainda dominante em nosso governo propsito da pena
britnico e sua influncia se exerceu sobre o capital
Canad. Urge que deixemos Kant de lado e
recorramos filosofia proposta por Jeremy Ben-
tham, ou por alguns contemporneos com viso
utilitarista que olham para o futuro e se ocupam
das questes sociais.55
A. A PENA (DE MORTE) DEVE SER PROPORCIONAL AO CRIME

Sabemos que o conceito de proporcionalidade adquire diferentes sentidos em
229 [sumrio]
PREFCIO
Direito, e, especificamente, em Direito Criminal. Basta pensar, por exemplo,

no conceito de legtima defesa, em que a noo de proporcionalidade desem-
penha um papel instrumental importante para determinar a aceitao/recusa
desse meio de defesa contra uma acusao criminal. Precisamente no que se
refere relao entre o crime e a pena, tal conceito pode tambm ser cons-
trudo exclusivamente para indicar que a punio no pode ser mais severa
do que a gravidade do crime, podendo ser menos severa do que essa.
O conceito indica o seguinte: No mximo, at l; mas no alm. Nesse
caso, a noo de proporcionalidade se articula com o princpio da ultima ratio;
e no dessa forma que as teorias da dissuaso e da retribuio vo construir
esse conceito.
Com efeito, elas utilizaram a noo de proporcionalidade quase como
uma finalidade para construir uma relao qualitativa (o mal se paga
com o sofrimento) e quantitativa (no basta indenizar o mal causado
vtima) entre o crime e a pena, que incompatvel ao princpio do ltimo
recurso. Isso ocorre quando empregamos a frase a pena deve ser propor-
cional ao crime para significar que todo crime exige uma pena aflitiva
(morte ou priso) proporcional ao mal causado pelo crime; ou ainda, que
um crime colocado em um nvel elevado na escala de crimes (por exemplo,
o homicdio) exclui em qualquer circunstncia as sanes no carcerrias,
ou no aflitivas.
H um ditado do meio jurdico profissional canadense que expressa bem
esse princpio de proporcionalidade: if you do serious crime, you should do
serious time.56 Pode-se descrever esse conceito como tendo duas faces em
relao ao poder de punir da autoridade.
A face permissiva alivia ou exige que penas muito severas sejam atri-
budas aos crimes considerados graves. No que se refere ao homicdio inten-
cional, o conceito deixa ver a pena de morte (ou perptua) como uma pena
proporcional ao crime. Essa face permissiva no auxilia, portanto, as autori-
dades a se autolimitar quando o crime grave. A face limitadora do
conceito bloqueia as alternativas s penas aflitivas (morte e priso), particu-
larmente no caso dos crimes graves.
Isso significa que a face limitadora impede as autoridades de se autoli-
mitarem no exerccio da coero, desmotivando-as a recorrer s sanes
230 [sumrio]
alternativas. Trata-se de um limite ao poder discricionrio, de modo a fazer

um menor uso da coero. O que segue que essa face limitadora conseguiu
conservar uma imagem crtica ou liberal por ter igualmente se oposto s
penas severas para infraes menores. Nos sculos XVIII e XIX, por exemplo,
ela contribuiu para desmotivar o emprego da pena de morte para os crimes
contra a propriedade.
Como argumento contra a pena de morte, esse conceito de proporciona-
lidade vai se tornar rapidamente obsoleto. A partir de nossos dados empricos,
podemos propor trs enunciados sobre esse conceito retributivo ou dissuasivo
(utilitarista) de proporcionalidade:
ele no atualizado contra a pena de morte e tampouco contra a pena per-
ptua, no caso do homicdio doloso;
ele foi atualizado explcita e implicitamente a favor da pena de morte, da pena
perptua, ou de penas muito longas de priso (homicdio intencional);
nos sculos XVIII e XIX, ele foi utilizado contra a pena de morte no caso
das infraes contra a propriedade.
Beccaria e Bentham vo relacionar o conceito de proporcionalidade
teoria da dissuaso e tambm privilegiar a imagem de uma legislao ordenada
segundo uma escala de gravidade de crimes e de penas aflitivas.57 Como
escreve Beccaria, quanto mais os delitos so nocivos ao bem pblico, mais
fortes devem ser tambm os obstculos que os afastam dele58. Nessa nova
aritmtica poltica, o legislador deve agir como um arquiteto hbil e esta-
belecer, em relao s diferentes categorias de delito, uma escala correspon-
dente de penas, decrescendo da mais forte mais fraca59. Assim, deve a
haver, portanto, uma proporo entre os delitos e as penas60 (grifo nosso).
V-se bem que Beccaria perdeu de vista sua teoria do contrato social e a defesa
do direito liberdade dos indivduos.
A teoria da dissuaso oferece s autoridades trs razes para construir
uma escala proporcional de crimes e de penas aflitivas: a) para impedir a
passagem de alguns delitos menores a outros mais graves; b) para reduzir os
custos inteis da pena; c) para ajudar as pessoas mais simples a tomar cons-
cincia da escala de valores do grupo e/ou reforar a utilidade de uma boa
conduta no esprito das pessoas honestas (impedindo, tambm, o sentido moral
do enfraquecimento paulatino).
231 [sumrio]
PREFCIO
B. O ARGUMENTO DA PENA NEM TIL NEM NECESSRIA

Falando do interior da teoria da dissuaso, Beccaria dir o seguinte: se, no
entanto, eu demonstrar que a morte no nem til nem necessria, terei ven-
cido a causa da humanidade61. E acrescenta: no vejo necessidade alguma
de destruir um cidado, a no ser que sua morte fosse o nico e verdadeiro
freio capaz de impedir que os outros cometessem delitos62 (grifos nossos).
A teoria, como se percebe por essa formulao, consente em se dividir em
duas (a favor/ contra) em funo das observaes (da primeira ordem) que
cada observador faz. Mas, esse consentimento tem seu preo: se a autoridade
seleciona a opo contra a pena de morte e se ela quer continuar se baseando
na teoria em segundo plano, ela deve selecionar tambm, em compensao, a
opo a favor da pena perptua, ou, ao menos, para penas muito longas de
priso (para os crimes graves).63
Trata-se do acordo global, o package deal, oferecido por essa teoria
prtica: [] a intensidade da pena de [priso] perptua, substituindo a pena
de morte, contm o que basta para dissuadir o esprito mais determinado64.
Essa alternativa se impor como se fora uma evidncia:
N 6 Caso se suprimisse a pena de morte, por A alternativa morte/

qual penalidade ela seria substituda? S perpetuidade
restaria a recluso perpetuidade. Mas,
para tornar essa recluso suficientemente
repressiva, [] seria preciso dot-la de O dilema do
uma excessiva severidade; seria necess- humanismo (teoria
rio confinar o condenado em uma priso da dissuaso)
celular durante toda a sua vida. 65
Se a alternativa da teoria da dissuaso leva alguns observadores (n 6) a

hesitar sobre o carter humano/desumano da perpetuidade, outros vo observar
o mundo como o fez Beccaria:
232 [sumrio]
N 7 A priso perptua prefervel. Este castigo til/intil

tem uma influncia mais salutar e um meio
eficaz contra os crimes. A condenao mais Certeza/ tipo de
certa, e a certeza, mais do que a natureza do pena67
castigo, que exerce uma influncia salutar. A
durao da pena faz dela um castigo mais Severidade fsica/
severo.66 temporal (durao)
A teoria oferece s autoridades a alternativa morte/perpetuidade e lhes

d bons motivos para ir numa direo ou na outra: algumas autoridades con-
sideraro a pena de morte como mais eficaz do que a pena perptua; j outras,
o contrrio, vero a pena de morte como mais humana do que a pena perptua;
outras, ainda, o inverso; algumas autoridades entendero que a pena perptua
poderia ter sido mais eficaz do que a pena de morte se ela fosse uma verda-
deira pena perptua, mas como os condenados so libertos depois de oito ou
dez anos, ela no o . E assim sucessivamente.
De novo: um observador externo pode duvidar da veracidade das moti-
vaes (pessoais) das autoridades, mas a teoria da pena que motiva institu-
cionalmente suas selees (quer a motivao pessoal seja autntica ou no).
E a evocao da teoria reconduz a teoria:
N 8 No que concerne aos meus sentimentos pesso- A pena de morte

ais, meu temperamento e meu instinto me protege melhor a
fariam votar a favor desse projeto de lei [abo- sociedade
licionista]; contudo, o meu senso de dever me (dissuaso)
leva a compreender que eu no posso faz-lo
[]. Se eu estivesse convencido de que uma
outra espcie de punio capaz de proteger
to bem a sociedade canadense, seria meu dever
recomendar a sua adoo.68
Essa distino entre pena til/intil uma das maneiras pelas quais a
teoria da dissuaso se permite uma leve vinculao com a ideia de moderao
233 [sumrio]
PREFCIO
das penas. No caso do homicdio, o risco o de ver a perpetuidade aparecer

como modelo de moderao:
N 9 [] a pena de morte no se desviou do assassi- Moderao e

nato mais do que dos castigos moderados. A meu perpetuidade
ver, a pena perptua uma medida preventiva
to eficaz quanto a pena de morte.69
A teoria abre suas portas, portanto, para uma batalha visceral. Os debates
parlamentares pela abolio/manuteno dessa pena retomaro (de maneira
preocupante) nmeros, exemplos comparativos e referncias cientficas para
demonstrar a utilidade/inutilidade, a necessidade/no necessidade da pena de
morte. A teoria da dissuaso contribui, assim, para a abolio/manuteno
dessa pena sem modificar ou abrandar seus enunciados. As possibilidades de
combinaes de ideias so mltiplas. Por exemplo, caso se experimente a pena
(de morte) como intil, tambm se pode experimentar o conceito de propor-
cionalidade como um obstculo mudana e identific-lo s represlias:
N 10 A meu ver, a nica explicao lgica para a A proporcionalidade

manuteno da pena capital em nossa socie- como vingana
dade um desejo de represlias [] e de
vingana []. proporcionar a pena ao
delito []. O criminoso tendo matado, ser
preciso, ento, mat-lo. 70
C. A CERTEZA MAIS IMPORTANTE DO QUE A SEVERIDADE

A teoria (moderna) da dissuaso oferece trs distines para observar as
penas, possibilitando-lhe articular-se, em diferentes nveis, com a ideia de
moderao. Tais distines so: til/ intil, severidade/certeza e severidade
fsica/temporal. Abordaremos, agora, a segunda. Ela parece ter uma parti-
cularidade: ao contrrio das outras, ela se apresenta empiricamente sob a
forma de um argumento que no se presta a um uso a favor da pena de
234 [sumrio]
morte e que consiste em deslocar a fora dissuasiva da pena, de sua severi-

dade para sua certeza. Isso possibilita aos atores experimentar uma pena
como sendo desmesurada (demasiado severa) e propor, em contrapartida, a
certeza de uma outra pena (ou quantum) como uma maneira de ser mais
eficaz, com uma quantidade mais bem dosada de sofrimento. A teoria diz
o seguinte s autoridades: se a pena aflitiva e certa, ela pode ser moderada
em sua severidade.
Como tal, o argumento no divide a teoria em duas. Evidentemente, isso
no impede que a autoridade opte pela severidade e pela certeza; ou que diga
que na falta de um grau razovel de certeza, vale mais basear-se tambm na
severidade. Toda distino oferece ainda como opo a outra face. De um
ponto de vista lgico, esse argumento pode ser utilizado tambm contra a
pena perptua e contra as longas penas de priso. A incorporao desse argu-
mento pela verso moderna da teoria leva-a a abandonar seu enunciado
pr-moderno, segundo o qual uma menor certeza da pena deveria ser com-
pensada por sua maior severidade. De novo: as autoridades no so vinculadas
por essa nova verso da teoria.
Essa , indubitavelmente, a distino mais liberal da teoria da dissuaso.
Ela ser, ento, alimentada pelas Cincias Sociais, certamente de maneira um
tanto ingnua, pois o modo de pensar da teoria no evolui por meio desse
argumento, mesmo quando se obtm a reforma desejada:
N 11 Todos os criminologistas [sic] concordam em Severidade/

dizer que a certeza e no o rigor da punio certeza
o que mais detm os criminosos.71 (grifos
nossos)
D. O TEMPO PERMITE FAZER SOFRER DE MANEIRA HUMANA

Desde a segunda metade do sculo XVIII, opera-se uma mudana de signi-
ficado dos conceitos cosmolgicos, sociais e polticos importantes72. A socie-
dade moderna experimentar, assim, uma certa tendncia a descrever seus
prprios sistemas como humanos o que nos permite repensar, com
nostalgia, sobre os brbaros73 e valorizar o que foi selecionado pela moder-
235 [sumrio]
PREFCIO
nidade. O Direito Criminal e a lei criminal tero, todavia, dificuldade em

fazer valer essa nova forma de autorrepresentao74. Com efeito, como repre-
sentar as penas da lei criminal como humanas e, entre elas, a pena de morte
e a pena perptua?
Do ponto de vista de Beccaria, essa questo toma a forma de um dilema
bastante complicado. De um lado, a teoria da dissuaso lhe pede para defender
que o peso da sano de substituio seja pelo menos igual, seno mais
pesado, que o peso da pena de morte; de outro lado, ele busca pessoalmente
defender a causa do humanismo o que, pelo menos primeira vista, parece
incompatvel com a promoo das penas severas. Em resumo, como se pode
articular a teoria da dissuaso com o humanismo?
A soluo de Beccaria precede seu tempo e adquire um valor emblemtico,
independentemente de sua posio em relao pena de morte. Inspirando-
nos em um neologismo proposto por Norbert Elias, diremos que Beccaria vai
descobrir e propor um mecanismo cognitivo que ns chamaremos de tem-
porao do sofrimento-severidade no que se refere s sanes75. Tempo-
rao significa, aqui, aposta na dimenso temporal. Por esse mecanismo,
ele vai propor um outro registro de observao do sofrimento e da severidade,
fazendo-os passar de um registro fsico a um registro puramente temporal.
A consigna , aqui, a seguinte: O tempo faz (tambm, ou melhor) sofrer. O
superlativo melhor permanece indeterminado; cada ator pode a acrescentar
seu prprio sentido.
Em outras palavras, Beccaria vai colocar a severidade (e o sofrimento)
mais no tempo do que na dor ou no sofrimento fsico (prolongado ou
momentneo) do culpado. Em seguida, ele vai, ainda, promover essa nova
forma de sofrimento. Para a teoria (moderna) da dissuaso, valorizar essa
forma de sofrimento no tempo significa simultaneamente ingressar em uma
depreciao do tempo de crcere por oposio a uma hiperapreciao do
tempo industrial no ambiente da priso.76 Tarifas inflacionistas sero, assim,
criadas para os crimes (graves). Comecemos pela distino severidade
(fsica)/ durao:
236 [sumrio]
No a severidade da pena que produz o A temporao

mximo efeito no esprito dos homens, mas sim do sofrimento-
sua durao.77 severidade
[] com a deteno perptua, um nico delito d

muitssimos e duradouros exemplos78 (grifos nossos).

A teoria da dissuaso oferece, assim, s autoridades poltica e jurdica a
possibilidade de ver a pena aflitiva de priso (projetada no tempo) como sendo
simultaneamente severa ou sofredora e humana no sentido de sem dor
fsica, prolongada ou momentnea, intencionalmente infligida pela autoridade.
Surgir, todavia, uma nova bifurcao (independente) sobre a maneira de ver
o encarceramento (rigor/no rigor das condies de priso):
N 12 Ns podemos, de maneira muito mais impres- Temporao

sionante, denunciar a abominvel conduta dos do sofrimento-
assassinos, professando nossa profunda f no severidade
carter sagrado da vida, e comutando a pena de (ver n 7)
morte pela priso perptua.79
Evidentemente, isso no significa que a autoridade v efetivamente con-

ceber a severidade dessa maneira: isso no seno uma oferta virtual da teoria
prtica; ela no pode impor essa escolha aos sistemas psquicos das autorida-
des. Contudo, a atualizao dessa escolha permite que as autoridades conti-
nuem a valorizar a inteno de fazer sofrer o culpado (teorias da pena); ou
de dar a impresso de que ela o faz sofrer ao se proteger da acusao de querer
impor a ele um sofrimento fsico, ou de estar em vias de lhe infligir uma pena
desumana (ver nos itens 5, 7 e 9).
Certamente, a condio estrutural de possibilidade desse mecanismo
o advento do encarceramento: sem priso, a temporao do sofrimento
perde sua dimenso aflitiva mais visvel; o registro permanece principalmente
237 [sumrio]
PREFCIO
fsico, ou ento projetado no tempo, mas sob a forma de restries e de

vigilncia. Nesse sentido, o mecanismo cognitivo de Beccaria precede as
condies de possibilidade de seu tempo.
preciso distinguir bem entre aquilo que motivou a formulao do meca-
nismo e ele mesmo. Enquanto tal, ele no comparativo, e neutro: ele no
nem contra nem a favor da pena de morte. Ele diz somente que h, doravante,
duas maneiras de observar o sofrimento-severidade a ser infligido por uma
pena: com/sem o auxlio do tempo.
O mecanismo no afirma que a temporao do sofrimento faa sofrer
mais/menos que a dor fsica; ele j no qualifica a aposta no tempo como
mais/menos humana do que o sofrimento fsico; e tampouco o sofrimento
no tempo como um bom/mau sofrimento, comparativamente ao sofrimento
fsico. Cada sistema psquico fica livre para fazer suas escolhas posteriores.
Com efeito, tudo isso exige selees adicionais da parte do observador.
Consequentemente, a inveno desse mecanismo cognitivo j no elimina
(e menos ainda, automaticamente) a antiga maneira de ver a inflico do
sofrimento; ela apenas cria uma alternativa. Quando um observador seleciona
uma das duas faces da distino (fsica/temporal), ele suspende simplesmente
o outro intervalo de tempo (sem elimin-lo como virtualidade). Isso tambm
vale, evidentemente, para os sistemas psquicos dos culpados: eles tambm
podem escolher um ou outro registro para observar seu prprio sofrimento
(atual ou futuro) e para indicar sua preferncia (eu prefiro a morte per-
petuidade, ou o inverso).
Beccaria80 no s descobre esse mecanismo e o disponibiliza a todos,
como vai ainda acrescentar suas prprias preferncias no mbito de uma
comparao entre a pena de morte e a pena perptua, dizendo, ento, que:
a pena de morte oferece um espetculo terrvel, mas momentneo81;
enquanto a pena perptua se caracteriza por tormentos incessantes;
a fora dissuasiva da perda da liberdade maior do que a da perda da vida
para os criminosos potenciais, pois a primeira dura mais tempo e tem a
vantagem de assustar mais aquele que a v do que aquele que a sofre82;
as duas penas so cruis, mas no o so da mesma forma: a crueldade da
pena de morte est concentrada em um momento [e sobre o fsico], enquanto
a da pena perptua distribuda a conta-gotas [e projetada no tempo];
238 [sumrio]
a pena perptua mais humana faz triunfar a causa da humanidade83

precisamente porque os momentos infelizes que ela comporta [] se
estendem por toda a vida84, em pequenas doses o que tem o efeito de
transformar essa crueldade em uma boa crueldade.
Ele afirmar, ento, que a severidade da pena expressa por sua durao
no tempo (priso perptua, penas longas) , no fundo, e apesar das aparncias
em contrrio, mais cruel (para aqueles que observam) e mais til para dissu-
adir do que a severidade fsica e irreparvel da pena de morte. Ele far, por-
tanto, a promoo das penas longas de priso para os crimes graves:
No o espetculo terrvel mas passageiro da morte de Promoo da

um celerado, e sim o longo e sofrido exemplo de um temporao
homem privado da liberdade e que, convertido em besta do sofrimento
de carga, recompensa com seu trabalho aquela socie-
dade 85 que ofendeu, que constitui o freio mais forte
contra os delitos.
Beccaria ope aqui dois Direitos fundamentais: os Direitos vida e

liberdade. E ele levar (sua escolha) a teoria da dissuaso a defender de maneira
absoluta o Direito vida, hipotecando de modo igualmente absoluto (perpe-
tuidade) o Direito liberdade. Teria ele esquecido sua teoria do contrato social?
Notem a forma de argumentao dessa passagem: Beccaria tenta nos
convencer de que o melhor na aparncia (a pena perptua) o pior na reali-
dade. Um tipo de argumentao que ser retomado mais tarde por outros
reformadores, para dizer que as sanes substitutivas ao encarceramento so,
muitas vezes, tambm elas, mais severas do que a priso. O argumento
fcil de construir, uma vez que cada sistema psquico tem o seu modo de
experimentar a/ sua pena.
Percebe-se bem o motivo e a armadilha dessa argumentao. Quando se
quer aprovar uma reforma extraordinria, no se d ateno ao preo elevado
que se paga no plano das ideias: ela pode passar facilmente, mas o antigo modo
de pensar tambm pode; ela reapresentada e reestabilizada sucessivamente, o
que implica perigos subsequentes. A armadilha reside no fato de reapresentar
o mesmo sistema de pensamento mesmo quando se obtm a reforma desejada.
239 [sumrio]
PREFCIO
Beccaria vai tambm mobilizar o cdigo bom/ mau para observar os

dois registros (fsico/ temporal) e as duas penas (morte/ perpetuidade). De
modo equivalente antiga distino entre o bom/ mau pobre, ele nos
convida a distinguir, ento, entre a boa/ m crueldade.86 A pena perptua,
aquela que coloca o sofrimento na dimenso temporal, codificada como
boa crueldade: ela faz triunfar a causa da humanidade em oposio pena
de morte, que faz um uso demasiado intenso da crueldade fsica, transfor-
mando-a em uma m crueldade.
se algum disser que a [recluso] perptua to dolo- A boa e a m

rosa quanto a morte, e, portanto, igualmente cruel, crueldade
responderei que, somando todos os momentos infe-
lizes [que ela comporta], ela o ser talvez mais, mas
esses momentos se distribuem pela vida toda, enquanto
a morte exerce toda sua fora em um s momento; e
essa a vantagem da pena [de recluso] que ame-
dronta mais quem a v do que quem a sofre []87
A ideia de que o mal absolutamente necessrio para causar o bem, ou

fazer justia, foi selecionada pelas teorias da pena. Ora, se isso verdade,
preciso concluir que deve existir um bom mal, aquele que causa o bem. Para
falar como Honneth88, ns nos atribumos a possibilidade de observar algumas
formas atuais de ultrajes como no ultrajes, ou como bons ultrajes, e
isso graas dimenso cognitiva do simbolismo (as teorias da pena).
Todos esses argumentos dividem os parlamentares em grupos, e, depois,
em subgrupos. O argumento segundo o qual a pena perptua teria uma
maior fora dissuasiva do que a pena capital no evidente e nem aceito
por todos:
240 [sumrio]
N 13 Quanto ao temor da pena de morte compara- Pena de morte como

tivamente ao do encarceramento, por que so mais dissuasiva
enviadas todas essas peties a favor da cle-
mncia [], se a pena capital no mais ter-
rvel do que a priso perptua?89
E esse argumento sobre a diferena na fora dissuasiva divide os huma-

nistas em dois campos. Alguns deles vo preferir, ento, a pena de morte,
porque ela seria menos temvel; ou porque a pena perptua, para ter uma fora
dissuasiva equivalente, deveria ser muito mais longa e rigorosa em suas con-
dies de encarceramento. As teorias da pena conseguem, assim, realizar
(enquanto isso durar) o inverossmil: no caso do homicdio, mesmo a pena de
morte pode ser observada como humana, e, portanto, moderna:
N 14 Se o enforcamento um crime, cometem-se piores A pena de

do que esse contra a humanidade. Encarcerar um morte como
homem, retirando-lhe tudo, exceto a vida: eis o que mais humana
se pratica frequentemente e o que se aprova infali-
velmente; ainda que, a meu ver, isso seja pior do que
tirar a vida de um homem.90
verdade que, a partir de ento, a pena cruel corre o risco de ser inter-
pretada como sendo, sobretudo, a pena fsica, passvel de levar ao suicdio,
ou ainda, de causar danos psquicos irreparveis ou duradouros ao estado
mental dos condenados. Da a dificuldade dos tribunais e dos governantes em
ver a simples dimenso temporal (tempo de crcere) e algumas condies
de vida na priso como sendo um tratamento cruel.
Esse mecanismo cognitivo de temporao do sofrimento-severidade
paradoxal: ele permite dizer que o sofrimento longo, mas tambm que o
tempo de priso passa rapidamente, e que, no fundo, ele paga com desconto
o mal praticado. As teorias da pena favorveis excluso social (ou indife-
rentes incluso) se encontram reconciliadas com o humanismo; e a depre-
ciao do tempo carcerrio, reiterada.
241 [sumrio]
PREFCIO
Talvez o leitor tenha podido ver melhor como o sistema de pensamento

da racionalidade penal moderna (teorias da pena) foi institucionalizado,
ganhou um lugar hegemnico nos debates e decises (parlamentares) sobre
as sanes em matria criminal e afastou de seu campo semntico de inter-
veno o sistema de Direitos Humanos. Ns tambm nos adaptamos ideia
de infligir intencionalmente sofrimentos (fsicos/temporais) para causar o bem.
O sistema de pensamento dos Direitos Humanos acabar por se apropriar do
debate sobre a pena de morte (incluso da questo) em um grande nmero
de jurisdies ocidentais, provavelmente depois que as teorias da pena tenham,
por si mesmas, abandonado-a sua prpria sorte (excluso da questo).
Os Direitos Humanos esto frequentemente presentes nas questes de
inqurito policial e de procedimento, mas, mesmo a, a confrontao direta
usualmente evitada. Alm disso, os Direitos Humanos s raramente requerem
um procedimento fechado (no publicizado), de modo a evitar a estigma-
tizao pblica (valorizada pela teoria da dissuaso), ou a possibilidade de
autorizar o perdo da vtima, ou a reconciliao entre as partes. Alis, mais
frequentemente, eles reivindicam o contrrio: que a estigmatizao seja intensa
e visvel, que o perdo vtima seja visto como uma escolha privada dos
sistemas psquicos e que a reconciliao seja feita aps a punio, de modo a
proteger a sociedade, fazer justia e desaprovar o comportamento. Em resumo,
os dois sistemas organizam, de modo contingente, seu modo de entrar em
conflito e de, ao mesmo tempo, colaborar mutuamente.
Do ponto de vista da teoria dos sistemas, uma hiptese de reconstruo
seria a seguinte: o sistema dos Direitos Humanos continua certamente sendo
uma alternativa virtual, mas, talvez, apenas indireta, no sentido de que ele no
pode tomar o lugar das teorias da sano, nas operaes dos governantes, para
criar normas de sano; nem nas operaes dos tribunais para elaborar o
Direito em matria de sanes. Ele deve ser, isso sim, atualizado de modo a
(auto)motivar o sistema organizado do Direito Criminal (doutrina e tribunais)
a repensar inteiramente suas teorias da pena; como tambm a (auto)motivar
os governantes a colaborar com o sistema de Direito Criminal na tarefa de
criao das leis e da gesto prtica das sanes.
A dificuldade reside no fato de que, para atualizar os Direitos Humanos
nessa direo, preciso comear por se autoconvencer, ou seja, por se livrar
242 [sumrio]
para falar como Kant e Foucault (1984, p. 564) do estado de minoridade

produzido por essas teorias modernas da pena; estado esse que o sistema
de Direitos Humanos aprendeu a instrumentalizar para sua prpria promoo
(cega). preciso sair, portanto, desse estado de minoridade, levando, porm,
essas teorias da pena muito a srio; ou seja, como importantes obstculos
cognitivos aos Direitos Humanos, evoluo do Direito Criminal e tambm
evoluo de uma filosofia poltica aplicada s sanes. Mesmo a Filosofia
e as Cincias Sociais ainda no chegaram l.
243 [sumrio]
NOTAS
1 Agradecemos ao Conselho de Pesquisa em Cincias Humanas do Canad pelo apoio
financeiro para a realizao deste projeto, bem como ao nosso pesquisador associado do
Laboratrio, o historiador Grald Pelletier, por sua leitura atenta e suas sugestes. Publicado
em : CARTUYVELS, Y.; DUMONT, H.; OST, F.; VAN DE KERCHOVE, M. & VAN
DROOGHENBROECK, S. (eds.). Les droits de lhomme, bouclier ou pe du droit pnal?
Bruxelles: Bruylant et Facults universitaires Saint Louis, 2007, p. 291-336.
2 Sobre essa questo, ver: LUHMANN, N. Gesellschaftsstruktur und Semantische

Tradition. In: Gesellschaftsstruktur und Semantik Studien zur Wissenssoziologie der modernen
gesellschaft. Band 1. Frankfurt: Suhrkamp, 1980. Agradecemos ao nosso colega Guilherme
Figueiredo Leite, professor da Fundao Getulio Vargas FGV (RJ, Brasil), por ter chamado
nossa ateno para o referido artigo.
3 PIRES, A. P. Quelques obstacles une mutation du droit pnal. In: Rvue gnrale
du droit, n 26. vol. 1. Ottawa: ditions Wilson & Lafleur, 1995.
4 Ibid idem, p. 135.
5 Esta ltima abordagem privilegiada por um de ns em uma pesquisa em curso.

[N.T.: Os autores referem-se a: GARCIA, M. Le rapport paradoxal entre les droits de la personne
et le droit criminel: les thories de la peine comme obstacles cognitifs linnovation. 2010. Tese
de Doutorado em Sociologia Universit du Qubec Montral, Montral (Qubec, Canad).
6 Agradecemos nossa colega, Prof Mara Machado, da Faculdade de Direito da

Fundao Getulio Vargas FGV Direito SP pelas sugestes e esclarecimentos referentes a este
exemplo.
7 No Brasil, os crimes hediondos nada mais so do que a escolha entre uma lista de
oito crimes graves, dos quais sete fazem parte do cdigo criminal e um, o genocdio, de uma
lei especial. Ver: FRANCO, A. S. Crimes Hediondos. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p. 104.
8 Devemos esta imagem a Poncela e Lascoumes. Ver: PONCELA, P. & LASCOUMES,

P. Rformer le code pnal: o est pass larchitecte? Paris: PUF, 1998.
9 SCHWARZ, R. Misplaced Ideas. In: Essays on Brazilian Culture. London: Verso,

1992.
244 [sumrio]
10 BECCARIA, C. Des dlits et des peines. Genve: Librairie Droz, 1965.
11 Ainda hesitamos quanto possibilidade de nos referirmos aos Direitos Humanos

como um sistema de ideias. Porm, eles certamente constituem uma instituio normativa e
estamos diante de um tipo de comunicao que se distingue dos demais por meio de um cdigo
binrio conforme/ no conforme aos Direitos Humanos.
12 SAUVAGEAU, J. Le discours parlementaire sur la peine de mort: essai de criminologie

rflexive du passage lacte lgislatif. Tese de Doutorado em Criminologia Universidade
Catlica de Louvain, Louvain-la-Neuve, Blgica, 1998.
13 Idem. Dbats au sujet de la peine de mort au Parlement canadien (1914-1937).

Documento de trabalho indito Laboratrio de pesquisa sobre a racionalidade penal.
Universidade de Ottawa, Ontrio, Canad, 1995.
14 Isso continua vlido para a teoria da reabilitao, pois a partir dela que se atualiza
a distino corrigvel/ incorrigvel para classificar os transgressores, conforme afirma Foucault.
15 Uma seleo desse gnero , certamente, curiosa e mal explicada, do ponto de vista
de todas as teorias da pena. Alguns parlamentares notaram esse problema.
16 Eis aqui o excerto: A Declarao canadense dos Direitos do homem menciona

claramente que todo detento tem o Direito de saber as razes pelas quais ele foi detido, e,
igualmente, o Direito de se comunicar com seu procurador. Foi demonstrado, em vrias
circunstncias, que alguns detentos eram frustrados em seu Direito de se comunicar com seu
procurador Em minha opinio, essa maneira de agir, bastante frequente, [] incompatvel com
a Declarao canadense dos Direitos do homem []. (CHOQUETTE, M. Compte rendu officiel
des dbats de la Chambre des communes du Canada (doravante, DCC), 1967, p. 1235).
17 Eis a interveno de um deputado canadense, M. R. N. Thompson: Matar um homem

sempre um ultraje; um ultraje a Deus, o criador, humanidade, vtima, aos familiares da
vtima, sociedade e ao governo estabelecido. A vida, sendo sagrada, deve ser protegida das
transgresses e do assassinato. [] O Estado deve punir severamente, de morte, s vezes, aqueles
que desprezam o carter sagrado da vida dos outros. Estou convencido de que necessrio para
o bem da sociedade. (DCC, 1997, p. 4095-4096).
18 Isso se harmoniza bem com o que ns sabemos sobre a histria do conceito. Para um
excelente panorama, ver: SARLET, I. W. Dignidade da pessoa humana: Partes I e II In:
BARRETO, V. de P. Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
245 [sumrio]
PREFCIO
19
ZIMRING, F. E. The Contradictions of American Capital Punishment. Oxford:
Oxford University Press, 2003, p. 27.
20 Ibid idem.
21 GARLAND, D. Capital Punishment and American Culture. In: Punishment &

Society, vol. 7, n 4, 2005.
22 ROUSSEAU, JJ. Du contrat social. Paris: Seuil, 1977.
24 CHEVALIER, J. Histoire de la pense 3: La pense moderne de Descartes Kant.

Paris: Flammarion, 1961, p. 554.
25 HOBBES, T. Lviathan. Paris: Sirey, 1983, parte II, cap. VII, p. 177.
26 ROUSSEAU, JJ. Discours, 181 (apud SIMEON, JP. La dmocratie selon Rousseau.
In: ___________________. Du contrat social. Paris: Seuil, 1977, p. 63.
27 Ibid idem, 1P, C8: 188.
28 SIMEON, JP. Ibidem, p. 66
29 ROUSSEAU, JJ. Ibidem. Livro II, cap. V, p. 202; grifos nossos.
30 FOUCAULT, M. Surveiller et punir. Naissance de la prison. Paris: Gallimard,

1975, p. 104.
32 LAPRISE, M. G. DCC, 1967, p. 4093.
33 COMTOIS, M. J.-R. DCC, 1967, p. 4162.
34 Como veremos, Beccaria no atualizou essa segunda proibio em razo de sua teoria
da dissuaso, mas ns sustentamos que ela uma consequncia lgica de sua teoria do contrato
social. Ver: PIRES, A. P. La formation de la rationalit pnale moderne au XVIII sicle. In:
DEBUYST, C. & DIGNEFFE, F. & PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le crime et la peine
2: La rationalit pnale et la naissance de la criminologie. Brussels: De Boeck Universit, 1998.
246 [sumrio]
35 Del Vecchio mostra que existe um mal-entendido entre dois princpios, igualdade e
reciprocidade. Vide: DEL VECCHIO, G. La Justice La Verit: Essais de philosophie juridique
et morale. Paris: Dalloz, 1955.
36 FILANGIERI, G. La science de la lgislation. vol. 4. Paris: Cuchet, 1788, cap. IV,

p. 11-12.
37 FICHTE, J. G. Fondement du droit naturel selon les principes de la doctrine de la

science 1796-1797. Paris: PUF, 1984, p. 270.
38 KANT, E. (1797). Mtaphysique des murs. Premire partie: Doctrine du droit. Paris:
J. Vrin, 1979, parte II, seo 1, E, p. 214.
39 Ibid idem, parte II, seo 1, App. 5, p. 246. A nica maneira de interpretar essa
passagem de Kant em relao pena. Ele no aceitaria sob pretexto algum a condenao de
um inocente.
40 HEGEL, G. W. F. Principes de la philosophie du droit. Paris: PUF, 1998, p. 181.
41 MUYART de VOUGLANS, PF. Rfutation des principes hasards dans le Trait

des dlits et des peines. Lausane: Desaint Librairie, 1766.
43 HART, H. L. A. Le concept du droit. Brussels: Publications des Facults Universitaires

Saint-Louis, 1988. Adaptamos, aqui, a linguagem original de Hart (normas primrias/secundrias)
s crticas feitas por GAVAZZI, G. Norme primarie e norme secondarie. Torino: G. Giappichelli,
Memorie dellIstituto Giuridico, Universidade de Torino, 1967. Ver tambm: PIRES, A. P. La
loi de procdure. (Comentrio). In: ROBERT, P. (org.). La cration de la loi et ses auteurs.
Lexemple du droit pnal. Onati (Anais 3). The Onati International Institute for the Sociology
of Law, 1991.
44
Ver: GAVAZZI, G. Norme primarie e norme secondarie. Torino: G. Giappichelli,
Memorie dellIstituto Giuridico, Universidade de Torino, 1967.
45 MONTEIRO, W. de B. Curso de Direito Civil 4: direito das obrigaes. (1 parte).

So Paulo: Saraiva, 1968, p. 216-237.
46 BECCARIA, C. Des dlits et des peines. Genve: Librairie Droz, 1965, p. 9
247 [sumrio]
PREFCIO
47 Ibid idem, 2, p. 10.
48 Ibid idem, 28, p. 48. Nesse aspecto, Beccaria se distancia de Hobbes e, possivelmente,
de Rousseau. A proteo do grupo passa pela proteo do transgressor e vice-versa. Ele abandona
o paradoxo do todo contra a parte estabelecido pelas teorias da dissuaso e da retribuio.
49 BIGG, M. F. J. DCC, 1967, p. 4150. Esse tipo de proposio tambm encontrado

nos parlamentares quando se trata da justia dos jovens. Ver: TREPANIER, J. & TULKENS,
F. Dlinquance et protection de la jeunesse: Aux sources des lois belge et canadienne sur
lenfance. Brussels: De Boeck Universit, 1995.
50 Sobre esse ponto, ver: HART, H. L. A. Bentham and Beccaria. In: ________(org.).
Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory. Oxford: Clarendon Press, 1982.
51 BECCARIA, C. Des dlits et des peines. Genve: Librairie Droz, 1965, 28, p. 48.
52 Ibid idem.
53 BICKERDIKE, M. DCC, 1915, p. 132 apud SAUVAGEAU, J. Dbats au sujet de la

peine de mort au Parlement canadien (1914-1937). Documento de trabalho indito. Laboratrio
de pesquisa sobre a racionalidade penal, Universidade de Ottawa, Ontrio, Canad, 1995.
54 No podemos explicitar, aqui, as razes de sua fraqueza.
55 BLAIR, M. DCC, 1936, p. 1093 apud SAUVAGEAU, J. Dbats au sujet de la peine

de mort au Parlement canadien (1914-1937), Documento de trabalho indito. Laboratrio de
pesquisa sobre a racionalidade penal, Universidade de Ottawa, Ontrio, Canad, 1995.
56 Agradecemos a Andr Jodouin (Faculdade de Direito da Universidade de Ottawa)

por ter nos relembrado este ditado.
57 Kant e Hegel vo relacionar esse conceito teoria da retribuio e privilegiar seja a

imagem da lei de talio, seja a da equalizao (abstrata) da relao entre crime e pena.
58 BECCARIA, C. op. cit., 6, p. 15.
59 Ibid idem, 6, p. 16.
60 Ibid idem.
248 [sumrio]
61 Ibid idem, 28, p. 48.
62 Ibid idem, 28, p. 49.
63 Foucault j havia enfatizado que, em relao pena de morte, como em outras, a

forma de suprimir tem, no mnimo, tanta importncia quanto a supresso. Para retomar suas
palavras, a pena de morte e a pena perptua so, ambas, penas definitivas (no plano das ideias).
64 BECCARIA, C. op. cit., 28, p. 50.
65 LETTENHOVE, J. K. de. Chambre des reprsentants de Belgique, 1849, p. 46 apud

SAUVAGEAU, J. Le discours parlementaire sur la peine de mort: essai de criminologie rflexive
du passage lacte lgislatif. Tese de Doutorado em Criminologia Universidade Catlica de
Louvain, Louvain-la-Neuve, Blgica, 1998, p. 238.
66 BICKERDIKE, M. DCC, 1917, p. 340 apud SAUVAGEAU, J. Ibidem, p. 240-241.
67 Esta distino potencialmente mais interessante do que a de Beccaria entre severidade/

certeza, embora sua divergncia efetiva dependa tambm do sentido que se atribuir palavra
(mdium) castigo. Notem que, aqui, as proposies enfatizam mais a certeza da condenao
do que a da pena, embora uma compreenso fora da teoria da dissuaso continue sendo
extremamente improvvel.
68 LAPOINTE, M. DCC, 1924, p. 1284 apud SAUVAGEAU, J. Dbats au sujet de la

69 GRAHAM, M. DCC, 1916, p. 2062 apud SAUVAGEAU, J. Dbats au sujet de la

70 PEARSON, M. DCC, 1967, p. 4371.
71 BICKERDIKE, M. DCC, 1916, p. 2053-2054 apud SAUVAGEAU, J. Dbats au sujet

de la peine de mort au Parlement canadien (1914-1937). Documento de trabalho indito. Laboratrio
72 LUHMANN, N. J. von B. In: _______. Gesellschaftsstruktur und Semantik: Studien

zur Wissenssoziologie der modernen Gesellschaft, vol. 4. Frankfurt: Suhrkamp, 1995, p. 138.
249 [sumrio]
PREFCIO
73 Ibid idem, p. 139-141.
74 PIRES, A. P. La formation de la rationalit pnale moderne au XVIII sicle. In:

DEBUYST, C.; DIGNEFFE, F. & PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le crime et la peine 2:
La rationalit pnale et la naissance de la criminologie. Brussels: De Boeck Universit, 1998,
p. 43.
75 ELIAS, N. Du temps. Paris: Fayard, 1997, p. 82.
76 Nossos resultados vo, assim, de encontro s observaes do historiador americano

David Rothman, que chamou nossa ateno especificamente para a depreciao do tempo (e
da liberdade) na justia criminal (ROTHMAN, D. Doing Time: Days, Months and Years in
the Criminal Justice System. In: GROSS, H.; von HIRSCH, A. Sentencing. New York: Oxford
University Press, 1981). Ver tambm: COHEN, S.; TAYLOR, L. Psychological Survival. The
Experience of Long-Term Imprisonment. Harmondsworth: Penguin Books, 1972 e PIRES, A.
P. Critiques la prison et principe de modration: Inventaire dextraits dans les documents
canadiens. Ottawa, 1985, p. 158-167.
77 BECCARIA, C. op. cit., 28, p. 49. O termo severidade, nesta passagem, deve ser
interpretado como concernente violncia fsica, ao direta, intencional e momentnea, sobre
o corpo; do contrrio, o que Beccaria diz, em seguida, sobre a pena de privao de liberdade
no teria nenhum sentido. Ele jamais nega a severidade da durao da pena. Ele ope a severidade
(fsica) da pena de morte severidade (temporal) da pena de priso (a durao), e tende a
favor desta ltima. (N.T.) A traduo brasileira deste trecho est formulada da seguinte maneira:
No a intensidade da pena que produz o maior efeito sobre o esprito humano, mas a extenso
dela. (BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia Guidicini a partir do italiano.
So Paulo: Martins Fontes, 1997).
78 Ibid idem, 28, p. 50.
79 PENNELL, M. L. T. C. DCC, 1967, p. 4080.
80 Ibid idem, 28.
250 [sumrio]
85 Ibid idem, 28, p. 49.
86 Por certo, Beccaria no seleciona constantemente essa preferncia pelo registro
temporal. Tanto ele como Bentham e Kant so ainda seduzidos pelo princpio da analogia fsica
entre a pena e o crime: Os atentados contra a pessoa [] devem ser incontestavelmente punidos
com penas corporais, escreve Beccaria (BECCARIA, C. Des dlits et des peines. Genve:
Librairie Droz, 1965, p. 38). Nesta passagem, ele seleciona o registro fsico e no o v como
resultando de uma m crueldade, provavelmente em razo de sua menor intensidade o que
demonstra, tambm, que os dois registros so neutros. Sobre esse princpio da analogia, ver:
PIRES, A. P. La formation de la rationalit pnale moderne au XVIII sicle. In: DEBUYST,
C.; DIGNEFFE, F.; PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le crime et la peine 2: La rationalit
pnale et la naissance de la criminologie. Brussels: De Boeck Universit, 1998.
87 BECCARIA, C, op. cit., 28, p. 50-51.
88 HONNETH, A. Integrit et mpris. Principes dune morale de la reconnaissance.
In: Recherches sociologiques. vol. XXX, n 2. Unit d`anthropologie et de sociologie, Univerist
catholique de Louvain, 1999.
89 OLIVIER, M. DCC, 1914, p. 537 apud SAUVAGEAU, J. Dbats au sujet de la peine
de mort au Parlement canadien (1914-1937). Documento de trabalho indito Laboratrio de
pesquisa sobre a racionalidade penal, Universidade de Ottawa, Ontrio, Canad, 1995.
90 EDWADS, M. DCC, 1915, p. 142, apud Ibid idem.
251 [sumrio]
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Z
254 [sumrio]
PUNIO, CULPA E COMUNICAO:
POSSVEL SUPERAR A NECESSIDADE DA INFLIO
DE SOFRIMENTO NO DEBATE TERICO SOBRE A PENA?
Acima de tudo, a melhor forma de medir a escravido

na qual uma ideologia aprisiona um povo por meio de
sua incapacidade coletiva para imaginar alternativas.
Tony Judt1
A
teoria do delito e racionalidade penal moderna
partir do campo da criminologia, lvaro Pires desenvolve uma
teoria sobre o sistema de pensamento que se consolidou nas socie-
dades ocidentais desde o surgimento do Direito Penal como um
subsistema jurdico autnomo por volta da segunda metade do sculo XVIII.
Pires denomina de racionalidade penal moderna o conjunto de ideias sele-
cionadas e estabilizadas pelo sistema de Direito Criminal, que estruturam
at hoje a forma como esse sistema se autodefine e funciona. Tais ideias
estariam de tal maneira naturalizadas no interior desse sistema e da reflexo
ali produzida que acabam dificultando o surgimento de formas alternativas
de pensar o funcionamento e as respostas do sistema penal2. Ou seja, elas
funcionam, em muitos casos, como obstculos epistemolgicos3 que impe-
dem a inovao4.
Ao enxergar em perspectiva as escolhas e selees que, ao longo de scu-
los, consolidaram o sistema de pensamento e de funcionamento das instituies
penais, Pires tem em seu foco as teorias da pena. Este texto pretende utilizar
o ferramental terico lanado por Pires em um recorte especfico: a partir de
autores que esto debatendo apenas seus efeitos de preveno geral positiva,
ou seja, que justificam a pena na medida em que seu potencial comunicativo
possa gerar efeitos positivos sobre a coletividade.
Pode-se dizer que o discurso da preveno geral positiva em suas
variaes vem se fortalecendo e ganhando prevalncia no debate penal
nas ltimas dcadas, possivelmente em razo das crticas que atingem com
255 [sumrio]
PREFCIO
mais contundncia a retribuio e a dissuaso, bem como o declnio do

ideal ressocializador5. Uma das particularidades do debate sobre a pre-
veno geral positiva entre autores alemes, com influncia em sistemas
romano-germnicos, o restabelecimento inaugurado por Roxin, como
veremos adiante da conexo entre dois campos: a teoria do delito e as
teorias da pena.
Isso nos coloca diante da descoberta de que a ideia de racionalidade
penal moderna utilizada por Pires para tratar dos discursos de justificao
da pena pode tambm ser til para analisar aspectos de um outro tipo
de discurso especializado (savant), criado no interior do sistema penal,
tendo em vista sua operacionalizao: a dogmtica penal, construda na
forma de teorias do delito. Tomar como ponto de partida os elementos da
racionalidade penal moderna nos permite outro olhar para as teorias dog-
mticas do delito: no se trata de avaliar a coerncia interna dos conceitos
nem seu potencial para resolver problemas novos da imputao penal o
que vem sendo a tnica do debate neste campo , mas sim de avaliar o
papel das formulaes tericas sobre o delito na reproduo e na atuali-
zao da racionalidade penal moderna. Na direo inversa, tal perspectiva
permite tambm identificar concepes que possam representar caminhos
para inovaes.
Procura-se, aqui, uma tentativa de fazer esse cruzamento de perspectivas
as ideias de Pires sobre a racionalidade penal moderna e as teorias dogm-
ticas sobre o delito que apontam para a preveno geral positiva a fim de
buscar caminhos que permitam pensar fora da caixa da racionalidade penal
moderna no que diz respeito s ideias consolidadas sobre a pena. Ele se
debrua, contudo, sobre um nico aspecto: a obrigao de punir por meio da
inflio de sofrimento ou pena aflitiva6.
No campo da teoria do delito, essa questo se v traduzida na forma como
se estabelece a relao entre culpabilidade e pena. Este texto pretende mostrar
como essa relao foi se estabelecendo de forma diferente ao longo do desen-
volvimento da teoria, recentemente apontando para novas direes. O momento
terico atual e suas perspectivas sero analisados a partir das ideias de dois
autores alemes contemporneos: Gnther Jakobs e Klaus Gnther, que tm
no centro de suas preocupaes a ideia de comunicao.
256 [sumrio]
culpa, pena e obrigao de punir

O conceito de culpa sofreu uma srie de modificaes e redefinies ao longo
dos sculos, passando por uma primeira grande mudana com o conceito de
culpa normativa de Frank em 1907 (ber den Aufbau des Schuldbegriffs)
quando deixou de ser compreendida como um fato psquico para assumir
contedos normativos. Seguiu-se a isso uma srie de definies normativas
com contedos que variavam em alguma medida para definir o que seria
propriamente um juzo de reprovao.
Podemos dizer que a segunda ruptura ocorrida na definio de culpabi-
lidade deu-se com sua funcionalizao, primeiramente com Roxin na dcada
de 1970 e, em seguida, com Gnther Jakobs, como tratarei a seguir7. essa
segunda ruptura que inicia um movimento de mudana no interior da produo
em dogmtica penal e que abre caminho para a inovao introduzida mais
adiante por Klaus Gnther, com a ideia de culpabilidade comunicativa. Por
essa razo, este texto simplifica sobremaneira o desenvolvimento anterior
segunda ruptura, explorando mais detidamente esses dois ltimos autores, que
lhe so posteriores.
Tomemos como ponto de partida para essa discusso a descoberta de Pires
de que na base de todo debate moderno sobre a pena est, de um lado, a definio
do crime pela presena exclusiva da pena como norma secundria e, de outro,
a valorizao da pena aflitiva, muito particularmente a pena de priso:
[] no plano da reflexo terica, tanto o saber jurdico como as

cincias sociais definiro o crime (e at mesmo o sistema penal)
pela presena exclusiva da pena (aflitiva), o que implicar uma
compreenso simultnea das normas de comportamento e de
sano: uma no pode ser pensada sem a outra. Tal forma de
definio pode ser qualificada como uma sindoque, aquela
figura de linguagem que consiste em definir o todo (o crime ou
o sistema penal) pela parte (a pena). Isso tornar quase impos-
svel pensar o sistema penal ou o crime sem uma dependncia
quase exclusiva da pena aflitiva, bem como suscitar uma onto-
logizao da estrutura normativa do Direito Penal moderno8.
257 [sumrio]
PREFCIO
O percurso que leva Pires formulao exposta nessa passagem prin-

cipalmente o dos autores que escreveram sobre a funo da pena criminal.
Pires no se debrua sobre o que momentaneamente chamarei de a outra
ponta do debate9 as teorias que se preocuparam com a formulao dos
critrios para denominar um determinado fato como crime. Entretanto, pode-
mos dizer que o diagnstico feito por ele se confirma ao analisarmos esse
segundo campo do conhecimento, pelo menos se olharmos para as formulaes
dominantes de cada escola penal. Podemos ento afirmar que as formulaes
da teoria do delito trabalham sob o pressuposto da pena (aflitiva) como con-
sequncia natural da definio do crime. Foi apenas muito recentemente, como
mostrarei adiante, que esse pressuposto foi enfrentado.
As teorias do delito e as teorias da pena tiveram por muito tempo desen-
volvimentos que podemos chamar de relativamente independentes. Discutir
a funo da pena no esteve entre as preocupaes centrais dos autores que
escreveram sobre teorias dogmticas do delito. Sua preocupao esteve ligada
construo de um sistema de elementos e suas conceituaes, que comporiam
a definio do delito, tendo como pressuposto que a pena (aflitiva) seria, natu-
ralmente, consequncia dessa definio.
Para compreender as relaes entre a dogmtica penal e as teorias da pena,
importante recorrer a Liszt autor que, digamos assim, fundou a teoria do
delito, tal como a conhecemos, no final do sculo XIX e a dois pontos centrais
de seu pensamento, que se mantiveram por muito tempo no pensamento dog-
mtico ocidental: a separao entre poltica e dogmtica e a conformao desta
na forma rgida de um sistema fechado de categorias lgico-dedutivas.
Liszt, criticando diretamente a pena retributiva e a escola positivista jur-
dica de Binding, pretendia que o Direito Penal tivesse uma preocupao no
s de garantia e de asseguramento das conquistas do liberalismo10, mas tam-
bm de preveno efetiva contra o delito na defesa dos interesses da coletivi-
dade11. Em seu texto A ideia do fim no Direito Penal12, de 1882, ele prope
uma reforma por dentro da cincia penal, para que passasse a considerar o
conhecimento emprico sobre o delito e a pena, reconhecendo os esforos no
Direito Penal na luta contra o delinquente.
Liszt introduziu referncias polticas e cientficas na cincia penal, mas
se preocupou em manter a dogmtica vinculada ao Direito positivo e intacta
258 [sumrio]
pelo menos em relao Poltica. Para conseguir isso, articulou e alocou as

dimenses poltica e emprica do sistema penal no que chamou de cincia
global do Direito Penal (gesamte Strafrechtswissenschaft), composta de trs
eixos: as cincias dedicadas ao estudo causal-emprico do delito e da pena
(criminologia e penologia); a poltica criminal no exerccio da tarefa poltica
que se concretiza nas propostas de reviso e reforma da legislao penal; e a
dogmtica como cincia sistemtica e cincia prtica.13
Nessa diviso, o debate sobre a pena estaria alocado, em seu aspecto
normativo, acerca dos fins, no campo da poltica criminal e, em sua abor-
dagem emprica, no campo da criminologia e da penologia. Nem questes
de ordem normativa nem questes de ordem emprica deveriam ser consi-
deradas no campo da teoria do delito. Em sua dimenso sistemtica, a dog-
mtica de Liszt se mantm dedicada ao estudo do Direito positivo e cons-
truo de um sistema de conceitos e princpios dos quais se deduz o conceito
de crime14.
A Escola Clssica do delito fundada por Liszt15 foi logo superada no
pensamento dogmtico, mas tal esquema tripartido e seus pressupostos a
separao entre poltica e dogmtica e a conformao desta na forma rgida
de um sistema fechado de categorias lgico-dedutivas determinou o tipo de
trabalho que cabia dogmtica penal e o espao em que ela se desenvolveria
nos sculos seguintes. No que tange relao entre teoria do delito e teorias
da pena, essa separao permitiu que a dogmtica penal se isolasse por muito
tempo em relao discusso sobre os fins da pena e seus efeitos, embora
estivesse sempre presente nas construes das sucessivas teorias do delito que
a consequncia da definio de um fato como crime teria como consequncia
a aplicao de uma pena (aflitiva).
Essa separao rgida posta em xeque apenas dois sculos depois por
Claus Roxin, que, a partir da dcada de 1970, passa a questionar a ideia de
teoria do delito como sistema fechado de generalizaes conceituais. a partir
de ento que a discusso sobre a pena integrada discusso dogmtica sobre
o crime e os critrios para imputao de responsabilidade penal16.
Para Roxin, a concepo lisztiana de teoria do delito como sistema
fechado estaria colocando em xeque a prpria ideia de sistema17 e enfra-
quecendo o pensamento dogmtico, pois estes acabavam acusados de des-
259 [sumrio]
PREFCIO
cuidar da justia no caso concreto, de reduzir as possibilidades de soluo

do problema e de provocar um descompasso entre a deduo sistemtica e
a correo axiolgica18.
O projeto terico de Roxin , ento, construir um sistema dogmtico
permeado pelos valores poltico-criminais do Estado Democrtico e Social
de Direito. Ele pretende, de um lado, salvar a ideia de sistema, mas, por outro,
torn-lo ao mesmo tempo mais seguro e apto para a resoluo dos problemas.
A soluo, portanto, seria abri-lo e orient-lo, teleologicamente, a metas
poltico-criminais.
Nesses termos, o papel da dogmtica no seria s o de construo siste-
mtica. No se trata, segundo Roxin, apenas de dissecar o comportamento
delitivo em elementos, posicion-los em diversos estratos da construo do
crime e alcanar conceitos superiores e generalizveis. Tambm no se trata
apenas de ampliar a capacidade explicativa de suas solues e sua aplicabili-
dade realidade, mas sim de alcanar, para problemas materiais do Direito
Penal, solues que realizem os fins do Direito Penal. A interveno estatal,
inclusive no mbito penal, no deve ser aleatria19, mas sim direcionada por
valoraes polticas. E, para acomodar poltica e sistema com segurana jur-
dica, o ponto de vista poltico-criminal deve j estar dado: tratam-se, segundo
ele, dos fins adequados poltica do Estado Social e Democrtico de Direito.
Roxin pretende concretizar essa unidade entre sistema e poltica criminal
conferindo aos elementos do sistema do delito significado segundo as metas
poltico-criminais. Conceitos e categorias da teoria do delito devem assim ser
funcionalizados: devem ser capazes, cada um deles, de desempenhar um
papel que contribua com a realizao da misso do Direito Penal, qual seja,
a proteo subsidiria de bens jurdicos ligados ao livre desenvolvimento do
indivduo. Esse objetivo est, por sua vez, segundo Roxin, expresso na funo
preventiva atribuda pena20.
Neste ponto, percebe-se uma mudana importante na forma de se conceber
a dogmtica penal, na medida em que a interpretao e sistematizao das
categorias feitas por Roxin se do a partir da ideia de necessidade de pena21.
Ou seja, as categorias tipo antijuridicidade e culpabilidade22 entram como
diferentes aspectos dessa valorao sobre a necessidade da pena para alcanar
os fins do Direito Penal. De modo sinttico: no tipo, o fato valorado sob o
260 [sumrio]
ponto de vista da necessidade abstrata de pena. O fim poltico-criminal dessa

deciso preventivo-geral, quer dizer, ao acolher uma conduta como tpica,
pretende-se motivar os indivduos que se abstenham de pratic-la23. No nvel
valorativo seguinte, ao ser analisada a categoria da antijuridicidade, atuam as
mesmas diretrizes preventivo-gerais que atuaram na definio do tipo, mas
elas ganham uma dimenso adicional a partir do caso concreto. nesse mbito
que se faz um juzo sobre a danosidade ou nocividade da conduta em si,
podendo-se modificar ou corrigir a valorao anterior feita no mbito do tipo.24
na ltima categoria desse processo de valorao, a da responsabilidade25,
que se estabelece com mais nfase o vnculo entre a valorao do fato e a
necessidade de que o autor seja apenado26.
por meio dela que se trata de saber se o sujeito individual merece uma
pena pelo injusto realizado, ou seja, se h no caso concreto a necessidade de
preveno. O que se decide aqui , segundo Roxin, pela punibilidade ou no
punibilidade de acordo com os fins da pena, tendo a culpabilidade como limite.
Embora Roxin considere o Direito Penal como ltimo recurso de proteo,
enfatizando o princpio da subsidiariedade e seu carter fragmentrio, ainda
a pena que, para ele, torna efetiva a misso do Direito Penal27, e seus fins so,
portanto, articulados em torno disso.
A teoria de Roxin constitui uma mudana importante na articulao dos
elementos da cincia do Direito Penal. Primeiramente, uma ruptura com o
sistema finalista, na medida em que rompe com suas premissas: a construo
de um sistema jurdico penal no deve se vincular a dados ontolgicos, mas
deve ser racionalizada a partir dos fins e das prestaes do Direito Penal. Em
segundo lugar, ao trazer as valoraes poltico-criminais sobre os fins da pena
para dentro do sistema dogmtico, rompe tambm a barreira estabelecida
por Liszt entre Direito Penal e poltica criminal.
Uma das consequncias dessa posio a excluso da funo de retri-
buio do sistema: se a finalidade do Direito Penal a proteo subsidiria
de bens jurdicos, ento no est permitido se servir de uma pena que, de
forma expressa, prescinda de todos os fins ligados preveno de delitos28.
Se as normas penais s esto justificadas quando tendem proteo da
liberdade individual e a uma ordem social que est a seu servio29 da
mesma forma, a pena deve buscar combinar e equilibrar fins de preveno
261 [sumrio]
PREFCIO
geral e especial, tendo esta ltima prevalncia em relao anterior em

casos de conflito. 30
Embora esse sistema tenha recebido crticas especialmente por tentar
conciliar no mesmo processo finalidades incompatveis31, ele definitivamente
exclui a retribuio como uma das funes da pena e d importncia reabi-
litao. importante notar, entretanto, que embora o foco da reabilitao
esteja na pessoa do apenado, ela no por si s uma inovao em relao a
outras posies sobre a punio, j que a maioria das teorias ligadas reabi-
litao criminal foram desenvolvidas considerando a punio como medida
teraputica e educacional por meio do encarceramento32.
Roxin certamente um dos autores contemporneos mais importantes
do campo da dogmtica penal. Ele expe as fragilidades da teoria penal, at
ento majoritria, e se torna um ponto de partida fundamental para um movi-
mento de renovao da dogmtica penal. Alm disso, excluir definitivamente
a retribuio como fim da pena e dar importncia ressocializao (ainda
que na chave excluir para incluir) , sem dvida, um ganho em relao a
outras posies tericas sobre pena.
Entretanto, se olharmos a proposta de Roxin sob o prisma da racionalidade
penal moderna, vemos que os elementos normativos introduzidos por ele
reforam algumas de suas ideias fixas. Isso porque Roxin vincula de modo
intrnseco a proteo de bens jurdicos pena, e com isso a coloca no centro
de sua formulao normativa sobre os fins da interveno penal, diluindo o
juzo acerca da definio do crime na necessidade de pena. A imputao de
responsabilidade por um crime, em sua teoria, deixa de ter qualquer significado
autnomo e s acontecer se houver necessidade de aplicao de pena.
Em suma, podemos dizer que se, de um lado, a normativizao dos con-
ceitos dogmticos levada a cabo por Roxin um passo fundamental no sentido
da desnaturalizao de algumas ideias no mbito da teoria do delito, de outro,
os problemas da sua teoria emergem do fato de que a negao dos conceitos
ontolgicos do finalismo teve como contrapartida a introduo de definies
normativas fixas, entre as quais a prpria ideia de proteo de bens jurdicos
por meio da pena preventiva33.
Gnther Jakobs aproveita o movimento de funcionalizao iniciado por
Roxin, mas retira os contedos materiais fixos de sua teoria. Produz, com isso,
262 [sumrio]
uma ruptura fundamental no debate penal, pois o foco do trabalho dogmtico

j no estaria mais em construir uma definio material de delito, o que pro-
duziria respostas estticas e concretas demais, que, por exemplo, tm enfren-
tado uma srie de dificuldades para serem aplicadas a problemas com alto
grau de complexidade com os quais o Direito Penal contemporneo lida. Para
Jakobs, no se trata de construir categorias e preench-las com contedo a
fim de extrair uma definio de delito, mas sim de fornecer uma estrutura que
sirva para o processo de imputao. E tal processo descrito por Jakobs em
termos comunicativos.
O processo de imputao est dirigido, segundo Jakobs, pela necessi-
dade de uma comunicao que confirme a norma. Essa ideia abre cami-
nhos, conforme veremos a seguir, para formulaes inovadoras, embora
o prprio Jakobs no tenha conseguido abandonar em sua teoria o impe-
rativo da pena (aflitiva).
teoria da pena em jakobs:

a pena como comunicao funcional
A pena sempre reao ante a infrao de uma norma. Mediante
a reao sempre se manifesta que deve se observar a norma. E
a reao demonstrativa sempre tem lugar custa do (ou seja,
mediante a perda de um Direito do) responsvel por haver infrin-
gido a norma34.
assim que Jakobs formula o conceito de pena, que atua como critrio
funcionalizador de toda sua teoria da imputao penal35. O ponto central de
sua definio est na ideia de pena como funo de comunicao. essa a
ideia que pretendo resgatar e explorar de seu trabalho, ainda que seu pensa-
mento sobre a pena tenha apresentado nuances e movimentos conceituais aps
essa definio inicial36.
Segundo Jakobs a partir da ideia de expectativa normativa de Luhmann
os contatos sociais tornam-se possveis se no se tem de contar, a cada
momento, com qualquer tipo de comportamento por parte do outro. Ou seja,
iniciar um contato social sinal de que no se espera um desenlace indeter-
minado. Uma decepo especfica no mbito dos contatos sociais afeta as
263 [sumrio]
PREFCIO
expectativas que derivam da pretenso, frente outra parte, de que esta res-
peitar as normas vigentes.
Assim, quando essa expectativa no cumprida, surge um conflito
perante o qual o modelo de orientao do decepcionado colocado em
questo. A contradio da norma por meio de uma conduta a infrao da
norma. Uma infrao , em outras palavras, uma desautorizao da norma,
que gera conflito na medida em que coloca em dvida a norma como modelo
de orientao. A infrao, assim, definida no por um comportamento que
produz efeitos no mundo exterior, mas por seu significado em relao ao
significado da norma37.
Colocada no mesmo nvel da infrao, afirma Jakobs, a pena no deve ser
considerada apenas um fato exterior a partir do qual s apareceria como
uma sucesso irracional de dois males , mas significa algo: quer dizer que o
significado do comportamento do infrator no determinante e que o deter-
minante ou vlido continua sendo a norma. Trata-se, assim, de uma rplica
diante da infrao da norma, que se define por sua funo comunicativa,
embora se exera, segundo ele, custa do infrator.
Infrao e sano devem ser entendidas como comunicaes sobre a
validade da norma38. Em outras palavras, o infrator afirma a no vigncia da
norma, mas a pena confirma que essa afirmao irrelevante, ou seja, que o
motivo do conflito a infrao da norma pelo autor, e no a confiana da
vtima na norma. Com isso, a pena permite que a norma continue funcionando
como modelo de orientao idneo. Ou seja, a misso da pena reafirmar a
validade da norma e assim mant-la como modelo de orientao para os
contatos sociais39.
Assim como o central da infrao a consequncia comunicativa no
mbito das expectativas sociais, o sentido atribudo pena, na teoria de Jakobs,
est totalmente conectado a tal caracterizao no material. A pena no tem
significado em relao aos possveis bens danificados com determinada con-
duta; ela no restabelecer o dano material vtima, pois tem os seus efeitos
primrios no mbito da validade da norma violada. O fundamental, em suma,
para a compreenso da pena em Jakobs, o princpio de que a finalidade da
pena para ele no se coloca no mbito dos efeitos concretos e externos ao
sentido da comunicao.
264 [sumrio]
Por essa razo, Jakobs critica as modalidades preventivas de pena. Elas

levam em considerao os efeitos que a pena exerce no autor individual ou
nos autores potenciais e acabam no prestando ateno no dano que o fato
produz validade social do sistema normativo. Para ele, dado que a pena
um processo de comunicao, seu conceito deveria estar centrado na prpria
comunicao, e no em seus reflexos ou repercusses psquicas que podem
at ser desejados, mas no fazem parte do conceito de pena40.
No se trata, portanto, de dirigir ou regular imediatamente condutas por
meio da pena, mas de estabilizar na sociedade redes de expectativas norma-
tivas que lhe so fundamentais. Embora Jakobs no descarte a possibilidade
de que uma pena venha a ter efeitos preventivos especiais ou gerais, os efeitos
desse tipo no devem servir para fundament-la ou definir sua funo.
possvel, segundo ele, vincular pena determinadas esperanas de que sejam
produzidas consequncias de psicologia social ou individual de variadas carac-
tersticas, como a esperana de que se mantenha ou se solidifique a fidelidade
ao ordenamento jurdico. Mas, a pena j significa algo com independncia
dessas consequncias: significa uma autocomprovao.41 As consequncias
de psicologia social ou individual no afetam o ncleo da teoria da pena. No
esto nem em seu significado nem em sua funo. So secundrios e
casuais.
Essa compreenso comunicativa do processo de imputao e pena central
ao pensamento de Jakobs. certo que formulaes anteriores sobre a pena,
especialmente aquelas ligadas s teorias de preveno geral positiva, tambm
pressupunham processos de comunicao social a partir da pena. Mas, nesses
casos, a pena representa apenas um meio para se obter efeitos sociais de pre-
veno. O que considero inovador na formulao de Jakobs que o fim da
pena est na prpria comunicao.
Entretanto, mesmo afirmando a pena como comunicao, Jakobs mantm
em sua definio o elemento fixo de que a pena algo que se exerce s custas
do apenado. Nos seus textos seguintes, ele defende de modo mais explcito
que a concretizao da pena deve se dar no s como comunicao lingustica
ou simblica, mas como privao de meios de interao do autor. E isso seria
necessrio, para ele, porque o infrator da norma, por meio de sua conduta,
no somente significou algo, mas tambm configurou algo (por exemplo, no
265 [sumrio]
PREFCIO
s afirmou que no se deve respeitar a vida alheia, mas a destruiu ou estava

disposto a destru-la). O significado de sua conduta no objetivado apenas
no plano simblico, mas tambm no plano externo sociedade, e, por isso,
uma resposta apenas no plano simblico, afirma Jakobs, estaria objetivada em
menor medida que o fato42. As expectativas normativas precisariam de uma
base cognitiva para existir na realidade43.
Para isso, diz Jakobs, no basta contradizer o autor mediante a pena e
confirmar a configurao da sociedade no plano das comunicaes, preciso
se preocupar com que no aumente a probabilidade de infraes ulteriores da
norma, de modo que as pessoas no duvidem da realidade do ordenamento
jurdico e temam por seus interesses44.
Ao afirmar a necessidade de materializao da pena por meio da privao
infligida ao autor, Jakobs acaba separando seu discurso sobre a pena em dois
planos, o comunicativo, ligado ao plano do significado da pena, juntamente com
o conceito de infrao e validade; e o outro plano ligado a sua concretizao.
o primeiro que ancora e fundamenta toda sua teoria da imputao e esse
ponto que me parece ter relevncia para fazer avanar o debate sobre a pena.
Entretanto, por meio dessa diviso, Jakobs parece ter mantido as ideias
tradicionais sobre a pena no que ele chama de plano da concretizao. Apoiar
a fora das expectativas normativas na necessidade de materizalizao da
pena por meio da privao infligida ao autor parece destoar de todo o seu
esforo de fundamentar a teoria da imputao na necessidade de produzir
comunicao social sobre a norma, no plano da validade. Provavelmente, para
conciliar esses dois momentos a princpio incompatveis que ele separa o
plano do conceito do plano da concretizao.
Em outras palavras, ele desloca os efeitos concretos de inflio de sofri-
mento geograficamente para fora de sua definio de pena, mas faz coexistir
a comunicao da validade da norma com a necessidade de imposio de uma
pena que se d por meios materialmente coativos; meios que, diz, tenham o
mesmo grau de objetivao que a infrao.
Assim, apesar de todo seu esforo terico para dessubstancializar e des-
naturalizar a teoria do delito, ele mantm intocado o vnculo entre imputao
e necessidade da pena como inflio de sofrimento. Alm disso, ao assumir
essa configurao fixa da forma da pena, isto , ao manter o contedo intrn-
266 [sumrio]
seco da pena como um mal, Jakobs herda e reproduz a necessidade da pena

aflitiva, caracterstica da racionalidade penal moderna.
Jakobs no vai mais longe por no ter percebido ou no ter querido
admitir que a fundamentao funcional-comunicativa de sua definio de
pena tornava pelo menos contingente para no dizer suprflua, juntamente
com Klaus Gnther, como veremos a seguir a necessidade de se responder
tambm por meio da privao dos meios de liberdade do autor. Ao afirmar
a necessidade de que a comunicao se d concretamente por meio da infli-
o de sofrimento, Jakobs aproxima-se novamente das definies tradicionais
de pena e perde o que seria um ganho funcionalista de seu conceito: que a
definio da forma da comunicao estabilizadora da norma fosse contin-
gente e se pudesse pensar em formas alternativas dor para comunicar a
vigncia da norma.
Com esse procedimento pouco familiar a sua prpria viso funciona-
lista, Jakobs pe a perder o potencial inovador que sua estrutura comuni-
cativa de imputao e seu conceito de pena como comunicao poderiam
ter para o debate sobre a pena. Mas, esse pequeno deslocamento do mal
da pena para fora da definio comunicativa de pena ao menos abre um
caminho para se pensar que se trata de duas coisas distintas. Ou seja,
embora estabelea um vnculo intrnseco, natural entre a comunicao e
a concretizao da pena s custas do imputado, Jakobs ao menos desiden-
tifica as duas funes; separa-as, alocando uma na dimenso comunicativa
e outra na dimenso cognitiva.
No irrelevante, assim, a contribuio que faz ao debate conceitual sobre
a pena ao destacar imputao e sua funo comunicativa da concretizao da
comunicao por via do sofrimento. Jakobs mostra que so coisas distintas,
embora no consiga desatar o n entre elas. No final das contas, para ele, uma
deve se seguir outra, necessariamente, mas de qualquer maneira talvez essa
tenha sido uma das poucas vezes no debate dogmtico que se abriu uma janela
para se repensar a relao entre funo de imputao e funo da punio. O
que se torna visvel aqui na forma de uma incongruncia de sua prpria teoria
abre caminho para questionar o vnculo, naturalizado e praticamente inques-
tionado, entre imputao e pena. Klaus Gnther quem extrai consequncias
inovadoras dessa distino.
267 [sumrio]
PREFCIO
klaus gnther: pena no estado democrtico de

direito?
No esquema tradicional de se pensar a resposta do sistema penal, falar de
imputao legtima de responsabilidade penal a um autor por um ato consi-
derado ilcito equivale a falar, simultaneamente, da aplicao de uma pena.
A deciso sobre culpa e sua imputao vista, na teoria penal tradicional,
como j afirmei vrias vezes neste texto, simplesmente como o pressuposto
que autoriza o Estado a aplicar uma pena.
A partir da, a deciso sobre o quantum e a forma da pena pode variar
especialmente em razo do sentido que se atribui a ela, que tambm vari-
vel conforme a estratgia de justificao da pena que se adote. Vimos que
Jakobs, embora tenha de modo novo no debate penal colocado a definio
tanto de delito como de imputao em termos comunicativos, no rompeu
com esse esquema.
Dessa forma, Klaus Gnther, filsofo e penalista ligado ao Instituto de
Pesquisa Social de Frankfurt e tradio da teoria crtica, que enuncia, pela
primeira vez, uma das consequncias mais relevantes da compreenso da
imputao como comunicao: a autonomia da comunicao da imputao
em relao pena.
Questiona, assim, o dado praticamente naturalizado de que a resposta do
sistema penal necessariamente a pena. Ora, diz Gnther, se a funo do Direito
Penal, como j enunciara Jakobs, comunicar a vigncia da norma, a prpria
imputao de responsabilidade penal contida na sentena j faz isso. Para que
a comunicao da sentena seja seguida por um plus, que pode ser uma pena,
preciso que esta tenha uma outra funo. preciso justific-la de outra forma.
Gnther parte de um conceito habermasiano de comunicao que implica
em compreend-la em termos lingusticos. Mais do que isso, observa a ideia
de responsabilidade na sociedade contempornea e reconhece sua importn-
cia por si s como categoria sociolgica45. Por isso, capaz de reconhecer na
prpria sentena a comunicao da responsabilidade que organiza a teia de
elementos e interaes sociais e lhe d um sentido. Gnther pe mostra o
sentido social da prpria imputao de responsabilidade.
Reconhecer que a comunicao estabilizadora da imputao de culpabi-
lidade se d no momento da sentena no equivale a dizer que a reao estatal
268 [sumrio]
ao conflito deva se esgotar nisso necessariamente. A sentena, diz Gnther,

abre espao para a discusso pelos cidados sobre outras possveis formas de
reao estatal ao conflito; por exemplo, a reparao da vtima ou a ressocia-
lizao do autor.
O importante perceber que essas outras formas de resposta estatal desta-
cam-se da imputao, so externas a ela e se justificariam por terem uma outra
funo, isto , no se trata de explicar a deciso que considera um determinado
ato como crime e determinada pessoa seu autor. Se nenhum desses exemplos
dados por Gnther poderia ser chamado de pena, pois no tm o carter de
inflio de um mal, isso no significa que ele descarta, a princpio, que uma
sociedade possa e queira, alm da comunicao da imputao, lanar mo da
pena. Gnther apenas chama a ateno para o fato de que isso merece uma
fundamentao diferente daquela que explica a deciso sobre a imputao.
Em outras palavras, a pena como inflio de um mal no serve (ou melhor,
suprflua) para comunicar a imputao, mas isso no exclui por si s que a
pena tenha algum outro sentido. Implica apenas que tal sentido tenha que ser
procurado em outro lugar; fundamentada de outra forma.
So esses outros possveis sentidos j atribudos pena que Gnther se
dedica a analisar. Ele se lana esfera pblica formal e informal46 e compila
os argumentos que at hoje foram levantados a favor da pena. Esses resistem
ou no crtica racional ou no servem para fundamentar a pena propria-
mente, mas sim a deciso de imputao (como a retribuio kantiana ou
hegeliana e a preveno geral positiva). No teremos espao para tratar aqui
das crticas que Gnther dirige s teorias da pena. Parece-nos que exata-
mente esse o debate que ele abre. Podemos considerar que, nesse momento,
Gnther uma entre as vrias vozes que podem falar a favor ou contra a
pena como inflio de um mal e as possveis finalidades que se lhe pode
atribuir: um exerccio que dever ser feito por todos os cidados em um
Estado Democrtico de Direito.
O que nos importa destacar o sentido emancipatrio da interveno
de Gnther na discusso sobre Direito Penal: evidencia um sentido social
comunicativo na imputao mesma de responsabilidade individual, que
ganha autonomia e deixa de significar simplesmente um requisito para a
aplicao da pena.
269 [sumrio]
PREFCIO
Com isso, Gnther finalmente desnaturaliza esse vnculo, mostrando que

se trata de mbitos distintos de deciso e que, portanto, devem receber fun-
damentos distintos. H momentos decisrios na escolha das regras e critrios
de imputao de responsabilidade e na deciso em si sobre responsabilizao.
Mas, se aps a comunicao da imputao haver mais algum tipo de resposta
do sistema, isso demanda dos cidados uma nova escolha, precedida pela
apresentao e discusso de novas razes. nesse momento que eles podem
decidir legitimamente sobre a pertinncia e a justia de outras formas de
interveno estatal: reparar vtimas, oferecer possibilidades de ressocializao
e, at mesmo, punir.
Ao destacar imputao de punio, Gnther, alm de mostrar a possi-
bilidade de desenfatizar a punio em favor da culpa, aponta um problema
grave para um Estado de Direito no estado atual da discusso sobre a pena:
o dficit de fundamentao do poder exercido por meio da aplicao da pena
e a necessidade de que uma discusso sobre os fundamentos e as razes da
punio seja levada a srio. Que a pena no seja vista como decorrncia
natural da culpa e que, portanto, a discusso sobre suas razes no seja
obscurecida por argumentos que digam respeito fundamentao da culpa,
e no propriamente da pena.
Gnther reabre, assim, o debate sobre o sentido da pena em nossa socie-
dade e coloca essa deciso poltica nas mos dos cidados. Se a pena no
mais a resposta natural do sistema do Direito Penal, ns ento devemos discutir
democraticamente na esfera pblica se e em que medida precisamos dela;
quais so as possibilidades de sancionar (que no necessariamente precisa
envolver inflio de sofrimento) e quais so os argumentos racionais que
sustentam nossas escolhas.
Dessa forma, seu conceito de culpa comunicativa abre uma possibilidade
importante de superao desse paradigma tradicional de se pensar o Direito
Penal moderno a partir da punio como inflio de sofrimento, ligada ao
reconhecimento de culpa por meio de um vnculo naturalizado.
claro que o simples desatar desses ns tericos (e epistemolgicos)
no significa por si s uma mudana no panorama da pena criminal em
sociedades contemporneas, que depende de processos sociais de deliberao
sobre a funo do sistema de justia criminal e as formas de utiliz-lo na
270 [sumrio]
resposta a conflitos sociais. Mas, a importncia dessa oportunidade terica

para se repensar a relao entre atribuio de culpa, punio e sofrimento
no pode ser negligenciada.
* Este texto foi publicado originalmente na Revista da Faculdade de Di-

reito da UFMG, volume 69, jul.-dez. 2016, p. 389-414.
271 [sumrio]
NOTAS
1 Historiador britnico citado por Thenjiwe Niki Nkosi na instalao O jogo da memria,
de 2013.
2 PIRES, 2004, p. 40-41
3 Pires toma a ideia de obstculo epistemolgico de Bachelard, cf. BACHELARD,

G. A formao do esprito cientfico: contribuio para uma psicanlise do conhecimento.
Traduo de Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. p. 17.
4 PIRES, 2008.
5 Para um panorama do debate contemporneo sobre teorias da pena, ver: GNTHER,

2004.
6 Utilizamos, neste texto, as duas expresses como equivalentes. Chamamos ateno

ao fato de que no devem ser entendidas apenas como sofrimento corporal.
7 Foi trabalhado mais detidamente sobre essa passagem em: MACHADO, M. R. de A.

Do delito imputao: a teoria da imputao de Gnther Jakobs na dogmtica penal
contempornea. Tese de Doutorado em Direito. Universidade e So Paulo, So Paulo, 2007.
Ver tambm: PSCHEL e MACHADO, 2016: prefcio.
8 PIRES, 2004, p. 42.
9 Veremos que com Roxin e seguindo com os autores chamados funcionalistas, as duas
pontas do debate penal as teorias do delito e as teorias da pena se juntam.
10 Cf. o sentido liberal de sua teoria, sintetizado por Mir Puig nesta passagem: Al agotar
el sentido y finalidad de sta [da pena] en la respuesta del hecho cometido, persegua evitar toda
toma en consideracin de la personalidad del reo. Binding defenda de esta forma uno de los
principios centrales de la filosofa liberal: el Derecho penal de facto, frente al Derecho penal
del autor. (MIR, 1976, p. 215). (Cf. BINDING, 1839, p. 208 e ss.).
11 MIR PUIG, 1976, p. 219 e LISZT, 1905b.
12 Tambm conhecido como Programa de Marburgo: LISZT, F. von. Der Zweckgedanke

im Strafrecht. In: Strafrechttliche Aufstze und Vortrge, 1882. Utilizaremos a traduo para
o espanhol de Carlos Prez del Valle: (LISZT, 1995).
272 [sumrio]
13 LISZT, Rechtsgut, 1905, p. 214 e ss.
14 Como ciencia eminentemente practica que trabaja continuamente para satisfacer las
necesidades de la administracin de justicia, creando siempre nuevos frutos, la ciencia del
Derecho es y debe ser una ciencia propiamente sistemtica; pues solamente la ordenacin de
los conocimientos, en forma de sistema, garantiza aquel dominio seguro y diligente sobre todas
las particularidades, sin el que la aplicacin del Derecho, entregada al arbitrio o al azar, no
pasara de ser un eterno diletantismo. (LISZT, Tratado, I, p. 6.)
15 Tambm conhecida como sistema Liszt-Beling de construo do delito.
16 ROXIN, 1970.
17 O pensamento sistemtico apresenta, segundo ele, vantagens especialmente no mbito

da aplicao do Direito ao simplificar o exame e a soluo do caso concreto e garantir uma
aplicao uniforme do Direito. No plano dogmtico, ele serve de guia para elaboraes que
contribuem para o desenvolvimento do Direito. Mas, de outro lado, o pensamento sistemtico
fechado apresenta srias dificuldades ligadas obteno de justia no caso concreto, na medida
em que a simples deduo da soluo a partir do sistema (no caso, o finalista) pode levar a resultados
que, no caso concreto, no paream nem justos nem adequados. (Idem, 1994, p. 207-210)
19 Conceitos sem a capacidade de lidar com problemas concretos no ajudavam a lidar

com o problema da indeterminao da lei. Roxin exemplifica esse problema com a discusso
que se deu na Alemanha em torno da teoria da participao: o critrio vontade do autor do
sistema finalista no dizia nada e no contribua para a soluo do problema concreto e, por
isso, passou a ser utilizado livremente pela jurisprudncia. Nesse contexto, o desenvolvimento
jurisprudencial teria levado a que a distino entre autor e partcipe fosse feita sem orientao
alguma em categorias sistemticas, livre discrio do juiz. Ibid idem, p. 18.
21 ROXIN, C. Causas de justificacin, causas de inculpabilidad y otras causas de

exclusin de la pena. Traduo de Polaino Navarrete. In: CPC n 46, 1992, p. 61.
22 Em realidade, a primeira coisa a ser analisada quando se est diante de um fato se

se trata de uma ao no sentido dogmtico-penal. Essa ao no definida simplesmente como
algo empiricamente preexistente, mas j resultado de uma valorao. No nos alongaremos
273 [sumrio]
PREFCIO
sobre esse ponto, pois o conceito de ao, ao se normativizar na teoria de Roxin, cede importncia
ao de tipo. De qualquer modo, a valorao referente ao se d ainda em abstrato e se trata
de decidir se se poder imputar a algum, como conduta sua, aquele determinado ato ou omisso.
Um homem ter agido se determinados efeitos procedentes ou no dele prprio (ao ou omisso)
puderem ser atribudos a ele como pessoa. O fim poltico-criminal que est por trs dessa
categoria o de que, independentemente da aparncia externa e das consequncias causais da
presena humana, ao valorar algo como uma no ao, exclui-se desde o incio a possibilidade
de enquadr-la em categorias do juridicamente proibido ou permitido. (ROXIN, 1994, p. 218)
23 ROXIN, 1994, p. 219; ROXIN, C. Causas de justificacin, causas de inculpabilidad

y otras causas de exclusin de la pena. Traduo de Polaino Navarrete. In: CPC n 46, 1992,
p. 61-62.
24 Ibid idem.
25 Como trataremos adiante, Roxin deixa para segundo plano a denominao tradicional
de culpabilidade e a engloba dentro do conceito de responsabilidade.
26 Ibid idem.
27 Roxin um entusiasta da reparao no sistema penal e a valoriza por razes poltico-

criminais que no se relacionam com seu aspecto de inflio de sofrimento. Considera vantajosa
para a vtima, para o autor, para a administrao da justia. Entretanto, parece-me que a integrao
da reparao no sistema penal por Roxin se d sem alterar a estrutura de sua teoria e a relao
que ele estabelece entre teoria do delito e funes da pena. A reparao seria, para ele, uma
forma alternativa de concretizao dos fins preventivos da pena. Em suas palavras: La
importancia de esta sancin para el Derecho penal descansa en el principio de subsidiariedad,
es decir: en el principio de que la pena, como la medida politicosocialmente ms severa, slo
debe aplicarse cuando al mismo resultado no pueda alcanzarse con otros medios menos gravosos.
Por consiguiente, la pena debe retroceder en la medida en que la reparacin y los esfuerzos de
reconciliacin sean suficientes para la compensacin de lo injusto sobrevenido y para la
satisfacccin de las necesidades de prevencion especial y general del Derecho penal. (ROXIN,
C. Pena y Reparacin. In: ADPCP. Volume LII, 1999, p. 13).
28 ROXIN, 1994, p. 84.
274 [sumrio]
30 Sucintamente, o mecanismo pelo qual Roxin prope essa combinao o seguinte:

o fim da preveno geral figura sozinho no momento da cominao da pena, enquanto que no
momento da aplicao ambos devem ser levados em considerao. O juiz tratar de harmonizar
os dois objetivos, que podem se revelar conflitantes quando esses fins exigirem diferentes
quantidades de pena. Para ilustrar tal conflito e como ele pode ser resolvido, Roxin lana uma
hiptese em que, sob o prisma da preveno geral positiva, seria adequada uma pena de trs
anos de privao de liberdade, mas as exigncias de preveno especial apenas permitiriam
um ano de priso, pois uma pena mais grave teria efeitos prejudiciais ao autor. Nesse caso, os
fins de preveno especial e geral seriam sopesados e colocados em ordem de preferncia. Os
critrios dessa ordem so dados por Roxin da seguinte maneira: a preveno especial tem
preferncia, pois a ressocializao um imperativo constitucional (na Alemanha) e a preveno
geral no chega a ser de todo frustrada mesmo com uma pena menor que a ideal. Entretanto,
essa preferncia pode ir apenas at onde a necessidade preventiva geral mnima o permita. Ou
seja, a pena no pode ser reduzida a tal grau que a sano j no seja levada a srio na
comunidade, pois isso feriria a confiana no ordenamento jurdico (Ibid idem, p. 97). Nesse
balano entre os fins preventivos, a culpabilidade tambm levada em considerao. Ela no
tem nenhum significado no que toca finalidade da pena (j que a retribuio est afastada),
mas cumpre um papel de limitao.
31 Cf., por exemplo, JAKOBS, 1997, p. 34-37.
32 Pires aponta que a exceo a esse cenrio estaria concentrada em algumas teorias
que surgiram nas dcadas de 1950 e 1960 defendendo a reabilitao fora da priso por meio
de estratgias de incluso social, o que ele chama de segunda modernidade das teorias da
reabilitao. Cf. MACHADO, M.; PIRES, A, P.; FERREIRA, C. C. & SCHAFFA, P. M. A
complexidade do problema e a simplicidade da soluo: a questo das penas mnimas. Srie
Pensando o Direito. Braslia: Ministrio da Justia, 2009, p. 55. Essas teorias, entretanto, no
tiveram fora para quebrar o paradigma da priso na teoria penal ocidental.
33 Para outras crticas possveis que podem ser direcionadas a sua construo, como o
excesso de contedos, materiais fixos e sua dificuldade para lidar com alguns problemas
contemporneos da imputao, ver: MACHADO, M. R. de A. Do delito imputao: a teoria
da imputao de Gnther Jakobs na dogmtica penal contempornea. Tese de Doutorado em
Direito. Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 69-70.
34 JAKOBS, G. Culpa e Responsabilidade: questes fundamentais da teoria da
275 [sumrio]
PREFCIO
responsabilidade. In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal. vol. 4. Fascculo 3. Coimbra,

1991, p. 8.
35 Esta a definio presente na primeira edio de seu manual, que de 1983 (utilizamos
aqui a traduo espanhola de 1991). interessante notar que seu manual intitulado: Direito
Penal, Parte Geral: fundamentos e teoria da imputao (Strafrecht, Allgemeiner Teil: die
Grundlagen und die Zurechnungslehre), ou seja, j no ttulo no h referncia teoria do delito,
mas a uma teoria do processo de imputao, o que, a meu ver, a grande inovao trazida por
Jakobs dogmtica penal. Tratei disso com mais profundidade em minha tese de doutorado:
MACHADO, M. R. de A. Do delito imputao: a teoria da imputao de Gnther Jakobs na
dogmtica penal contempornea. Tese de Doutorado em Direito. Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2007. JAKOBS, G. Culpa e Responsabilidade: questes fundamentais da teoria da
responsabilidade. In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal. vol. 4. Fascculo 3. Coimbra, 1991.
36 Tais aspectos so abordados em minha tese de doutorado: MACHADO, M. R. de A.

Do delito imputao: a teoria da imputao de Gnther Jakobs na dogmtica penal
contempornea. Tese de Doutorado em Direito. Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007.

responsabilidade. In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal. vol. 4. Fascculo 3. Coimbra,
1991, p. 9-13.
38 JAKOBS, G. Imputation in Criminal Law and the Conditions for Norm Validity.
In: Buffalo Criminal Law Review. vol. 7, 2003-2004, p. 495.

responsabilidade. In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Volume 4. Fascculo 3. Coimbra,
1991. p. 13 e 14.
40 JAKOBS, G. Sobre la teora de la pena. Traduo de Manuel Cancio Meli. Bogot:

Univesidad Externado de Colombia, 1998, p. 33.
41 JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional.

Traduo de Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo Snchez. Madrid: Civitas Ediciones, 1996,
p. 18.
42 Leia-se: As como el hecho configura de modo definitivo el mundo externo de las

personas (o se dispone a ello) tambin la reaccin frente ao hecho debe suponer una configuracin
276 [sumrio]
definitiva, lo que significa que debe hacer imposible de modo efectivo que se anude una conducta
a ste, convirtiendose de esta manera en permanente en el mundo externo. JAKOBS, G. Sobre
la teora de la pena. Traduo de Manuel Cancio Meli. Bogot: Univesidad Externado de
Colombia, 1998, p. 25.
43
JAKOBS, G. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Traduo de
Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo Snchez. Madrid: Civitas Ediciones, 2003.
44 JACOBS, G. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Traduo de

Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo Snchez. Madrid: Civitas Ediciones, 2003.
45 GNTHER, K. Responsabilizao na sociedade civil. In: Novos Estudos, n 63.

So Paulo: CEBRAP, 2002, p. 105-118.
46 Nos textos Crtica da pena I e II. GNTHER, K. Crtica da pena I. In: Revista
Direito GV, n 4. So Paulo: FGV Direito SP, 2006b, p. 187-203; ____________. Crtica da
pena II. In: Revista Direito GV, n 5. So Paulo: FGV Direito SP, 2007, p. 137-149.
277 [sumrio]
:: ACHELARD, G. A formao do esprito cientfico: contribuio para uma psicanlise

B
do conhecimento. Traduo de Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto,
1996.
:: NTHER, K. Individuelle Zurechnung im demokratischen Verfassungsstaat. In: BYRD,

G
B. S.; HRUSCHKA, J. & JOERDEN, J. C. Jahrbuch fr Recht und Ethik. Band. 2. Berlin:
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:: _ _____. Communicative Freedom, Communicative Power, and Jurisgenesis. In: Cardozo

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:: _ _____. Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso do Direito?

Reflexes sobre a conexo interna entre pessoa deliberativa, cidado e pessoa de direito
(Traduo do portugus). In: Revista Direito GV, n 3. So Paulo: FGV DIREITO SP,
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278 [sumrio]
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paradigma en el Derecho Penal? In: ROMEU CASABONA, C. M. La insostenible
situacin del Derecho Penal. Granada: Editorial Comares, 2000.
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CEBRAP, 2002, p. 105-118.
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:: _ _____. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Traduo de Manuel

Cancio Meli e Bernardo Feijo Snchez. Madrid: Civitas Ediciones, 2003.
:: _ _____. Imputation in Criminal Law and the Conditions for Norm Validity. In: Buffalo
Criminal Law Review, vol. 7, 2003-2004, p. 492-510.
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do problema e a simplicidade da soluo: a questo das penas mnimas. Srie Pensando
o Direito. Braslia: Ministrio da Justia, 2009.
279 [sumrio]
PREFCIO
:: ACHADO, M. R. de A. Do delito imputao: a teoria da imputao de Gnther Jakobs

M
na dogmtica penal contempornea. Tese de Doutorado em Direito. Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2007.
:: ROXIN, C. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal. Madrid: Ed. Reus, 1981.
:: _ _____. Culpa e Responsabilidade: questes fundamentais da teoria da responsabilidade.

In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal. vol. 4. Fascculo 3. Coimbra, 1991, p.
503-541.
:: _ _____. Causas de justificacin, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusin de

la pena. Traduo de Polaino Navarrete. In: CPC, n 46, 1992, p. 169-194.
:: _ _____. Derecho Penal Parte General: fundamentos. La estructura de la teoria del delito.
Traduo de Diego-Manuel Luzn Pea. Madrid: Editorial Civitas, 1997.
:: _ _____. Pena y Reparacin. In: ADPCP. vol. LII, 1999. p. 5-15. Disponvel em: <http://
www.cienciaspenales.net>. Acesso em: 28.jun.16.
280 [sumrio]
REFLEXES SOBRE ALTERNATIVAS PENA E UMA
APROXIMAO ALTERNATIVIDADE PENAL
E
Pablo Galain Palermo
ste artigo pretende refletir sobre a orientao poltico-criminal1 do

ordenamento jurdico-penal atual, que se dirige persecuo de deter-
minados objetivos relacionados preveno de manifestaes graves
da criminalidade, as quais impem uma anlise da sua convenincia no con-
texto do Estado democrtico de Direito na Alemanha e no Brasil.
Por um lado, a poltica criminal de combate a determinados agentes e a
certas formas de delinquncia conduziu a um aumento do arsenal dos instru-
mentos penais postos nas mos do Estado2 e, reflexamente, a uma diminuio
das garantias processuais e das exigncias probatrias que incidem sobre as
formas de imputao3. Por outro lado, levou oferta da possibilidade de formas
alternativas de resoluo dos conflitos que abrem o sistema penal participao
dos indivduos envolvidos no delito4.
A poltica criminal bipolar previne e reage contra um determinado con-
junto de delitos por meio das coordenadas delito-conflito jurdico, ao passo
que a outra gama de delitos responde por meio do binmio delito-conflito
social. Na primeira modalidade, reage-se ao delito com as penas e medidas
de segurana tradicionais e, na segunda, mediante alternativas ao sistema dual
ou vicarial, que permitem uma teorizao sobre novas vias punitivas ou at
sobre um novo paradigma de justia5.
Em consequncia dessa bipolaridade, as mudanas normativas no foram
apenas em sentido repressivo, dado que intervieram igualmente na direo da
criao de alternativas pena para os delitos de menor gravidade. Uma pri-
meira e rpida leitura poderia sugerir que essa poltica criminal, que procura
alternativas ao castigo tradicional (i.e., a pena como consequncia natural do
sistema penal), seria como que o reverso das polticas repressivas atuais,
mesmo que tal no haja sido cabalmente demonstrado pela criminologia.
Nessa linha, gostaria de refletir sobre algumas alternativas pena com
o propsito de determinar o papel que elas desempenham no sistema penal
dos nossos dias, governado por uma poltica criminal bipolar, ou mesmo
281 [sumrio]
PREFCIO
esquizofrnica6, que, como bem sublinha Hassemer, ainda que haja impli-
cado agravaes [] de modo algum foram implementadas contra a vontade
da populao, mas, ao contrrio, contaram com boas esperanas e com a
aprovao dos cidados e das cidads7.
As alternativas pena e as propostas alternativas ao sistema penal no
mitigam a finalidade de preveno e controle social, mas permitem, pelo
menos, maiores espaos de liberdade individual.
Do ponto de vista jurdico-penal, quando se fala em alternativas, h que
se especificar previamente se nos referimos a alternativas pena ou a alter-
nativas ao Direito Penal, cuja consequncia natural a pena. Se concentrarmos
a nossa ateno, nica e exclusivamente, no conceito de alternativa pena,
necessrio determinar se em tal conceito se incluem apenas as penas alterna-
tivas s tradicionais ou se o mesmo abrange tambm os equivalentes funcionais
da pena (como a reparao, a mediao ou outras formas de acordo ou con-
senso entre as partes envolvidas no delito ou no processo)8.
Limitar-me-ei a desenvolver algumas reflexes que possam contribuir
para que se entenda melhor aquilo a que nos referimos quando falamos
da possibilidade de resolver um conflito penal com uma sano distinta
da pena ou com uma consequncia ou uma interveno distinta da pena.
Que permita, tambm, solucionar o conflito causado pelo delito sem alterar
a funo do Direito Penal e os fins prosseguidos por este. O ponto de
partida dessas reflexes a existncia prvia de um conflito provocado
por uma violao do ordenamento jurdico-penal, que pode ser imputada
a um agente.
O problema central ser o de saber que consequncia jurdica distinta da
pena (mas, que cumpra as funes da pena e sirva para solucionar o conflito
jurdico) pode ser imputada a esse agente. Esse problema obriga a decidir
poltico-criminalmente em que condies pode o fato ser imputado ao agente
sem que se recorra a uma pena e que consequncias pode isso ter para o sis-
tema penal, entendido como ordenamento constitudo para a proteo de um
sistema de valores que permitam a vida em sociedade. A anlise parte da
considerao da norma de proibio como uma regra de conduta que, por
meio da motivao, estabelece as regras de interao aos indivduos no seio
de uma determinada sociedade.
282 [sumrio]
alternativas ao sistema penal

e/ou suas consequncias
Falar sobre alternativas pena uma tarefa que no est isenta de riscos e
que acarreta algumas dificuldades. A primeira dificuldade com que nos
deparamos consiste na determinao do alcance do conceito de alternativa,
dado que se trata de encontrar uma figura material e/ou formal que, numa
sociedade, cumpra a mesma funo do Direito Penal e da sua consequncia
natural, a pena. Para tratar essa questo, tem-se de definir previamente o
alcance do conceito de alternativa num determinado contexto. Isto , quando
falamos de alternativas ao sistema penal, temos de determinar, com clareza
e de forma prvia, se falamos de alternativas ao Direito Penal em si, cuja
consequncia natural a pena, ou se nos referimos a um novo modelo de
fazer justia, que parte de premissas distintas das assumidas pelo Direito
Penal (justia restaurativa).
Quando tratamos da busca de alternativas pena, h que precisar se: a)
o conceito alternativo se limita a ocupar o lugar da pena tradicional da privao
da liberdade, como se de uma pena alternativa se tratasse (como a multa); b)
se faz referncia a sanes distintas das penas que cumprem uma funo
punitiva, sem, no entanto, seguir o procedimento tradicional para imposio
de uma pena, filiando-se antes na lgica processual do princpio de oportu-
nidade condicionado ou do consenso entre as partes do processo (Ministrio
Pblico e agente)9; ou c) se trata de outros institutos, diversos das penas, mas
que podem cumprir os fins destas, seguindo a lgica do consenso ou do acordo
entre as partes no delito (agente e vtima)10. Estas ltimas deixam de fora a
pena de multa e partem de um conceito amplo de alternativa pena que per-
mite incluir equivalentes funcionais desta.
Nesta altura, j percebemos que o tema geral apresenta algumas dificul-
dades, quer devido sua amplitude, quer porque apresenta uma dupla com-
plexidade. Por um lado, exige a explicao da funo atual da pena em relao
a todo o sistema penal e, por outro, a anlise da possibilidade de encontrar
alternativas pena que cumpram essa mesma funo. Na realidade e por
razes de tempo e espao, limitar-me-ei a fazer algumas reflexes em relao
quilo a que nos devemos referir quando falamos da possibilidade de resolver
um conflito penal com uma sano distinta da pena ou com uma consequncia
283 [sumrio]
PREFCIO
ou uma interveno distinta da pena, que permita solucionar o conflito causado

pelo delito (funo da pena). Se essa alternativa pena no puder cumprir
essa funo mnima de permitir a soluo jurdica do conflito causada pelo
delito, ento estaremos num campo de discusso distinto daquele que o do
sistema penal.
Como j referi, quando se trata de infligir um castigo, o ponto de partida
a existncia prvia de um conflito provocado por uma violao do ordena-
mento jurdico-penal que possa ser imputada a um agente. A questo a ser
resolvida no mbito da escolha das alternativas a um certo tipo de castigo a
de determinar como esse mesmo conflito pode ser solucionado sem ter de se
recorrer a uma pena. Alm disso, tem de se verificar quais as consequncias
que a(s) soluo(es) encontrada(s) podem trazer para o sistema penal, tendo
em conta que ela(s) no devem permitir a diminuio da confiana dos cidados
no modo de reao violao da norma que, em ltima instncia, regula a vida
comunitria. Uma das primeiras decises poltico-criminais a tomar no campo
das alternativas pena tem a ver com a forma de solucionar o conflito por meio
de uma determinada imputao da prtica do crime ao seu autor.
Consistir em determinar se tal imputao dever consistir na imposio
de uma consequncia jurdica determinada ou, se no caso concreto, podero
admitir-se formas autnomas de reconhecimento voluntrio do delito e de
reparao das suas consequncias por parte do autor. Trata-se de uma deciso
de poltica criminal que deve ser tomada pelo legislador, que estabelecer a
aceitao de formas de resoluo do conflito jurdico (paz jurdica), que tam-
bm possam significar a resoluo do conflito social (paz social).
O tema escolhido permite comear essa reflexo pela determinao das
funes e fins da pena dentro do sistema penal para, posteriormente, procurar
um catlogo de alternativas que permitam cumprir esses fins e funes sem
desvirtuar a funo ou finalidade que o Direito Penal pretende realizar. A
determinao da funo e da finalidade da pena no h de se buscar unicamente
na teoria da pena, como se de uma discusso meramente dogmtica se tratasse,
devendo ter-se em conta que se trata de uma deciso de cariz poltico-crimi-
nal11. Da que a reflexo sobre as alternativas pena no possa abstrair-se do
contexto poltico em que o Direito Penal em si se determina e aplica.
O ponto de partida , pois, o limite, normativo e factual, que um sistema
284 [sumrio]
democrtico se autoimpe, circunscrevendo sua funo e finalidade resoluo

dos conflitos sociais mais graves, aqueles que no podem ser resolvidos por
via menos lesiva para os interesses dos sujeitos envolvidos que a do Direito
Penal12. Se partirmos da considerao de que o Direito Penal um sistema
de normas constitudo por preceitos e sanes, ento, para entender qual sua
funo e finalidade, teremos, primeiro, que definir seu alcance.
Como ordenamento normativo do Estado, o Direito Penal tem que cumprir
uma dupla funo. Por um lado, tem de proteger bens jurdicos mediante a
ameaa de uma pena, de modo tal que seu sistema de proibio e aplicao
tenha a capacidade de motivar todos os indivduos. Por outro lado, seu sistema
de proibio e aplicao no pode lesar os Direitos e garantias de cada um desses
indivduos. Como se v, o Direito Penal tem de estar limitado na sua rea de
interveno, e esse limite comea por ser o do respeito pela dignidade humana13.
Essa primeira reflexo, que parece evidente num contexto de Estado de
Direito, implica que o campo de ao do Direito Penal no possa ultrapassar
o quadro de ao que reconhece a Constituio como Magna Carta que rene
o ncleo essencial dos Direitos dos indivduos e exige o respeito pela dignidade
humana. A conjugao das normas da Constituio e dos princpios funda-
mentais do Estado de Direito (no a dogmtica) constitui a barreira inultra-
passvel da poltica criminal.
No que diz respeito s penas, a doutrina penal maioritria na Alemanha
radica numa concepo funcional do Direito Penal que assenta em juzos
racionais e , justamente, determinada pela forma de reao ao delito, seguindo
as coordenadas poltico-criminais propostas pelo seu expoente mximo, Claus
Roxin14. Assim, e ressalvadas algumas excees, em ltima instncia entende-
se que o Direito Penal tem a funo de proteger bens jurdicos, isto , que
deve cumprir uma funo preventiva nos casos para os quais outras instncias
de proteo sejam inadequadas (princpio da ultima ratio). Temos de ter em
conta, no entanto, que apesar do fato de grande parte da doutrina apenas
legitimar e exigir uma funo preventiva do Direito Penal, este no pode, na
sua essncia, ser concebido como um meio de preveno do delito, mas uni-
camente como um meio de reao ao delito15.
O objetivo do Direito Penal no consiste em evitar as leses (ou o pr em
perigo) dos bens jurdicos que protege pela antecipao dos seus mecanismos
285 [sumrio]
PREFCIO
e rgos controladores, sendo que apenas pode consistir num instrumento

(jurdico) para a manuteno de um sistema de normas bsicas e elementares
que permitam o livre desenvolvimento individual e que, em ltima instncia,
possibilitem a vida em sociedade, punindo quem proceda a uma m utilizao
da sua liberdade. Como cincia jurdica que , pode admitir, sem hesitaes,
um conceito jurdico de liberdade de atuao de um sujeito com capacidade
de atuar responsavelmente baseado na liberdade de escolha do indivduo numa
situao concreta, que possa ser alegada quando a leso do bem jurdico pro-
tegido seja considerada produto de uma deciso livre ou voluntria do indi-
vduo16. O peso do ilcito reside na m escolha quando da possibilidade de a
tomar. Da a exigncia de atuar de outra maneira no caso concreto, exigncia
normativa essa em que se fundamentar a culpa17.
Os inconvenientes prticos comeam porque essa possibilidade de decidir,
que fundamenta a capacidade de responder penalmente, tem de ser compro-
vada no caso concreto do delito praticado, pelos mecanismos de imputao
objetiva e subjetiva desenvolvidos pela dogmtica. Por isso, os operadores do
sistema penal tm de demonstrar, formal e factualmente, a relao entre o
autor e sua prtica, assim como, do ponto de vista normativo, a culpa do autor
como nico meio de legitimao material da funo de repreenso ou desa-
provao da conduta por meio de uma pena (censura penal). No sendo a culpa
comprovada e declarada, estaria vedada ao sistema penal qualquer funo de
reprovao jurdica ao sujeito que tivesse ofendido, dolosa ou negligentemente,
um bem jurdico protegido por uma norma penal18.
Estar-lhe-ia vedada a repreenso penal do sujeito que tivesse violado um
dever especial. Um Estado democrtico de Direito apoia-se na premissa de
que, na ausncia de declarao de culpa, deve imperar a liberdade e o princpio
de inocncia19, de tal modo que o sistema penal no poderia exigir daquele
autor nenhuma forma de responsabilidade ou de reparao do dano social
causado (equivalente funcional da pena). Para ser mais claro: a falta de decla-
rao de culpa impede qualquer tipo de compensao do ilcito sobre seu
agente, quer por imposio, quer por meio da sua prpria vontade20.
Essas prerrogativas dogmticas, que parecem bsicas num sistema penal
liberal garantista dentro de um Estado democrtico de Direito, sofrem hoje o
embate de uma poltica criminal que requer uma administrao de justia
286 [sumrio]
eficaz, que, em termos econmicos, significa rapidez ou celeridade e diminui-

o dos custos utilizados para a resoluo do conflito. Isso significa diminuir
as exigncias probatrias para alcanar uma imputao ou prescindir inclu-
sivamente do procedimento formal e da declarao de culpa em troca da
compensao do ilcito.
Em alguns ordenamentos jurdicos, os equivalentes funcionais da pena
no cumprem as referidas prerrogativas dogmticas: o que sucede no sistema
penal alemo com a figura processual da reparao como obrigao ou con-
dio para a suspenso condicional do processo dos 153a e seguintes do
Cdigo de Processo Penal alemo ou com os acordos no seio do processo.
funo e finalidade da pena

Para determinar se as alternativas pena podem cumprir as funes e fins
atribudos pena no sistema penal, deve-se, em primeiro lugar, determinar
quais so essas funes e fins. A discusso sobre o fundamento, a funo e
os fins da pena vm j de longa data, mas pode-se dizer que comea a ser
apaixonante com o Iluminismo e o confronto entre as teorias absolutas e as
teorias relativas ou utilitaristas21.
Esse debate deu origem mais importante discusso sobre a essncia do
Direito Penal22, pois a doutrina j no ousa responder questo o que a
pena?, tendo derivado para a questo em que condies legtima a aplicao
de uma pena?. De modo que em vez da pergunta do por que castigar?, o
enfoque passou a ser dado sobretudo pergunta quanto castigar?23.
O funcionalismo racional ou moderado exige do Direito Penal determi-
nadas funes que passam pela proteo de bens jurdicos, pela motivao de
condutas por meio da norma e pela preveno geral e especial por meio da
pena, sem assentar exclusivamente na reafirmao da norma como regra de
conduta24. Hoje em dia, a discusso alimentada por princpios poltico-cri-
minais e contm no s a exigncia de uma reao penal merecida, mas
tambm a necessidade da pena, apontando definitivamente para uma combi-
nao entre utilidade e proporcionalidade dos castigos25. Desse modo, pode-se
dizer que, do ponto de vista funcional-poltico-criminal-racional, a discusso
sobre o merecimento e a necessidade da pena inclui o respectivo mbito de
proteo, isto , tudo aquilo que o Direito Penal protege e, ao mesmo tempo,
287 [sumrio]
PREFCIO
os meios processuais de que dispe para impor sanes e os meios adminis-

trativos para a sua execuo.
No que respeita ao mbito latino-americano, considerando-se em especial
o caso da Argentina, que vale, em todo o caso, tambm para o Brasil, Zaffaroni
aponta para as teorias realistas26, de modo que a deciso sobre a aplicao da
pena (sua natureza, intensidade etc.) no s deveria ter em conta o ilcito penal
e os aspectos pessoais do agente (dignidade e carncia de pena) sob um ponto
de vista ideal ou normativo, como deveria ainda tambm combinar a leso do
mbito protegido penalmente (bem jurdico, leso do dever etc.) com questes
prprias da realidade social, relativas administrao da justia (relacionadas,
por exemplo, com a sua capacidade de investigao e de execuo das penas)
e a realidade social propriamente dita.
A preveno geral, baseada em critrios de poltica criminal realista, deve
considerar os aspectos relativos execuo das penas, assim como as desi-
gualdades sociais que imperam em pases como o Brasil27; e no deve legiti-
mar-se apenas com base na necessidade de reafirmao normativa penal no
momento da determinao da pena,28 mas considerar, principalmente, a rea-
firmao da normativa constitucional. O fim da pena no pode, na resoluo
do respectivo conflito, prescindir das necessidades das vtimas nem dos Direi-
tos do respectivo agente, e a que podem entrar em jogo as alternativas ou
equivalentes funcionais da pena.
Poderia afirmar-se que a pena deve ser entendida como preveno por
meio da represso, de modo que a alternativa pena, se almeja ser no apenas
uma soluo ftica, mas pretende tambm constituir-se como uma soluo
normativa do conflito, tem ento que ser til como critrio geral para a orien-
tao de futuras condutas no seio social. A alternativa pena tem, portanto,
que cumprir a funo e os fins da pena.
Se pensarmos, por exemplo, na mediao como uma alternativa pena,
para que tal sano alternativa possa cumprir a finalidade preventiva do Direito
Penal, ter de ser til aos interesses dos intervenientes diretamente envolvidos
no conflito (agente e vtima). Alm disso, tal mediao ter ainda de ser til
aos interesses de todos os membros da sociedade, e no s aos interesses
daqueles que participam na mediao. No caso da reparao do dano, como
alternativa pena, tal reparao no pode ser considerada como uma questo
288 [sumrio]
pertencente responsabilidade ex delictum, mas como um equivalente fun-

cional da pena29. Isto , a reparao tem de possuir determinadas caracters-
ticas (ser voluntria e, atendendo s possibilidades do agente, ser material ou
simblica etc.) que lhe permitam que sejam cumpridos no caso concreto
(segundo a gravidade do delito) os fins e funes do castigo substitutivo da
pena30. Daqui se deduz que, do ponto de vista preventivo, a alternativa pena
tem, tal como a pena, de ser til para a conservao da ordem social, tendo
por isso, de um modo geral, de constituir uma reao eficaz em ordem
manuteno das expectativas normativas.
alternativas pena
A busca de alternativas pena parte do princpio de que o conflito causado
pelo delito no se pode solucionar sempre com a mera retribuio proporcional
da culpa, mas que podem existir outros tipos de sanes que tambm permitam
um controle racional sobre as condutas futuras dos indivduos por meio de
critrios preventivos. Essa nova poltica criminal combina-se com o instituto
processual da oportunidade como oposto exigncia da persecuo penal
obrigatria de todas as infraes normativas (princpio da legalidade ou da
obrigatoriedade). De qualquer modo, a busca de alternativas fez renascer o
debate terico entre retribuio e preveno, entre a tarefa de fazer justia
como um valor absoluto e a oportunidade ou utilidade da sano.
Por sua vez, o debate leva discusso sobre o papel desempenhado pelas
categorias da dignidade e da necessidade da pena na teoria do Direito31. As
alternativas pena obrigam a fundir os discursos ideais legitimadores do
castigo com os dados da realidade32. Isto , as alternativas levam integrao
da teoria filosfica sobre a pena com as possibilidades de execuo dos cas-
tigos, pois pela prtica que se demonstra a racionalidade da pena33. Como
j se referiu, no caso da Amrica Latina pode-se dar um passo maior face a
uma poltica criminal realista e incluir os dados da realidade social no momento
de determinar a natureza e a medida da pena.
Independentemente das discusses tericas sobre o exerccio prtico da
justia penal resumidas na contradio oficialidade-oportunidade, a questo
das alternativas pena poderia concentrar-se em duas perguntas relacionadas
com a eficincia ou eficcia da interveno penal para a resoluo dos conflitos
289 [sumrio]
PREFCIO
penais: que alternativas pena permitem solucionar o conflito penal de um

ponto de vista ftico e tambm normativo?
E, em segundo lugar, quais seriam as alternativas pena mais eficientes,
no caso de sujeitos imputveis, capazes de assegurar a funo motivadora e
de controle social do sistema penal? Para dar resposta a essas questes, tenho
de me referir teoria da pena no sistema penal atual, que empreendeu dois
caminhos diferentes na busca de alternativas para a pena. Uma primeira ten-
dncia que se concentra na busca de alternativas pena de priso e uma outra,
mais ampla, que pretende encontrar alternativas ao prprio sistema penal.
Historicamente, a discusso sobre a necessidade da existncia de alterna-
tivas pena surge aproximadamente na dcada de 1970 com uma reao
pena privativa da liberdade, para terminar com os efeitos nocivos que esta
causava nos indivduos. Pode-se dizer que esse movimento contribuiu para o
abandono da teoria da ressocializao como constituindo o fim prioritrio da
pena e para a constatao de que, analisados todos os mtodos de reabilitao
utilizados com fins de correo, nothing works34. Os estudos crticos sobre
a priso, considerada como sendo uma fbrica que consome o tempo dos
presos35 ou como um instrumento intil, que no pode ressocializar e serve
apenas para vigiar e controlar36, foram tambm impulsionadores da busca de
alternativas pena de priso.
A concluso foi a de que, na modernidade, a priso serve apenas para
segregar, retirando s pessoas seus valores mais apreciados: sua liberdade,
seu tempo, sua fora de trabalho37. A pena de priso continua, no entanto, a
ser lder no catlogo de consequncias jurdico-penais para os delitos graves.
Delitos para os quais no apareceu, do ponto de vista preventivo, uma alter-
nativa vlida. Em alguns sistemas, como acontece no Direito Penal Interna-
cional ou na justia de transio, uma pena de priso prossegue uma finalidade
retributiva e, inclusive, aflitiva, como parece ter acontecido com os ex-terro-
ristas de Estado que assolaram o continente sul-americano na dcada de 1970
e parte da dcada de 198038.
Hoje em dia, esses outrora perigosos criminosos esto a cumprir longas
penas de priso por crimes cometidos h muitos anos39. A poltica criminal
atual, baseada no discurso dos Direitos humanos e na funo histrica do
Processo Penal como fonte da busca da verdade40 sugere uma perseguio
290 [sumrio]
penal sem limite temporal (imprescritibilidade, retroatividade da lei penal

etc.), nem mitigao da pena (proibio de anistia ou qualquer instituto de
graa) que no permita aplicar alternativas priso, nem sequer pela avanada
idade ou doena do autor. Essa poltica criminal apoia-se no s numa fina-
lidade retributiva ou aflitiva da pena, mas tambm legitimada por meio do
fim preventivo-geral positivo que hoje maioritariamente apontado pena41.
No mbito dos delitos comuns, a realidade carcerria mundial demonstra
um aumento da populao reclusa42. Em alguns sistemas, inclusive, a priso
praticamente a nica sano aplicada como castigo de delitos de gravidade
mdia a alta43. A realidade das prises latino-americanas demonstra uma
violao constante dos Direitos humanos dos reclusos44, que deu origem a
fenmenos to particulares como o Primeiro Comando da Capital no Brasil,
que nasceu como um grupo ativista e se converteu num grupo de criminosos
que utiliza mtodos de terror e se dedica, tambm, a cometer delitos45.
Tudo indica que, em muitos sistemas penais, a priso, com uma finali-
dade preventiva especial negativa (inocuizao), vista como a nica opo
vlida, na prtica, para alguns delinquentes. Isso porque a criminologia
reconhece que os fins preventivo-especiais positivos fracassaram46. Admitido
o fracasso da ressocializao, a tarefa daqueles que pretendem encontrar
alternativas a essa pena concentra-se naqueles delinquentes que, pela natu-
reza do delito cometido e pelas suas caractersticas pessoais, no demonstrem
grande perigo. A esses delinquentes, pode-se impor uma pena de multa, que,
em sistemas penais como o alemo, constitui uma autntica alternativa
pena privativa da liberdade47.
As alternativas pena de priso que hoje se discutem parecem concen-
trar-se numa ampliao da atividade de controle e vigilncia do delinquente
que no demonstre perigo maior, sendo essa a nica forma de admitir a
finalidade preventiva do castigo48. Essas alternativas orientam-se tambm
na direo de uma poltica criminal de disciplina que no se concentra tanto
na censura moral, como se constata na contraposio entre o Direito Penal
e o domnio das contra-ordenaes49. A essa poltica criminal de Straf-Dis-
ziplin podiam somar-se ainda as obrigaes (Auflagen) e condies (Wei-
sungen) que se impem como contrapartida da suspenso condicional do
Processo Penal50.
291 [sumrio]
PREFCIO
O Direito Penal juvenil pode considerar-se como o laboratrio de todas

essas alternativas privao da liberdade que pretendem ensinar disciplina e
educao por meio da sano penal. Figuras excepcionais de alternativas
privao da liberdade que no prosseguem fim disciplinador so a suspenso
condicional da pena ( 56 StGB) ou a dispensa da pena ( 59 StGB)51. Todas
essas alternativas esto em consonncia com o fim de preveno da pena, no
podendo desconsiderar os limites da culpa e o princpio da proporcionalidade
entre o fato e a reao penal.
Uma segunda tendncia contempornea em matria de alternativas pena
vai mais longe do que a mera procura de alternativas pena privativa da
liberdade, tomando como seu propsito a busca de alternativas ao prprio
Direito Penal52. Essa tendncia que provm do sistema anglo-saxnico
denominada justia restaurativa nos casos em que se pretende substituir a
justia retributiva ou tradicional53 e recebe a denominao de processos de
diverso nos casos em que as alternativas se concentram na desformalizao
do procedimento penal. tambm apoiado o princpio da abolio do sistema
penal e sua substituio por um sistema que se concentre na reparao do
dano e em que a reconciliao ocupe o lugar do castigo54.
Essa segunda tendncia critica o fato de o sistema penal tradicional considerar
que a reparao do dano social levada a cabo unicamente pela individualizao
e pelo cumprimento de uma pena, enquanto a justia restaurativa deseja romper
com esse paradigma de forma absoluta, para aceitar instncias de dilogo e
acordos de reparao55. Alguns penalistas juntaram-se a essa segunda tendncia,
embora com uma posio mais moderada, sugerindo uma orientao do sistema
penal virada para a vtima e suas necessidades, sem esquecer que restauration
is not only compatible with retribution: it requires retribution56.
Qualquer dessas propostas admite formas de consenso dentro do sistema
penal que podem ser consideradas como alternativas pena. O elemento
comum a toda essa segunda tendncia de busca de alternativas pena (justia
restaurativa, processo de diverso, formas de consenso etc.) a denncia da
estigmatizao que tanto a pena privativa da liberdade como o prprio Direito
Penal provocam nos indivduos envolvidos no delito (autor e vtima). A justia
restaurativa legitimada pelo fato de pretender a resoluo do conflito de um
modo no apenas jurdico, mas tambm social57.
292 [sumrio]
De alguma forma, diz-se que com essas propostas o conflito expropriado

pelo Estado devolvido s partes para que encontrem uma soluo de consenso
baseada na no reparao voluntria do dano vtima. na possibilidade de
encontrar solues de consenso que reside a legitimidade daqueles que pro-
pem um redescobrimento da posio da vtima58 e daqueles que admitem
o consenso no sistema penal59. Algumas dessas alternativas advogam uma
resoluo dos conflitos sem recurso jurisdio penal ou por meio de um
desvio do sistema penal para instncias mais informais60. Ganham terreno,
assim, a mediao, a conciliao, a reparao e outros mtodos baseados na
autonomia das partes do delito.
No entanto, essas alternativas no escapam definitivamente ao sistema
penal, pois necessitam da valorizao judicial hegemnica da homologao
para gozarem de reconhecimento e de validade universal, em ordem a poderem
resolver o conflito de um ponto de vista ftico (paz social) e tambm de um
ponto de vista normativo (paz jurdica). Alm disso, as formas de consenso
podem ser teis para construir pontes entre os diversos modelos de fazer
justia (tradicional e/ou restaurativo), na medida em que servem para pr fim
ao conflito sem prejudicar os fins do Direito Penal. Isso significa que no se
pode falar de dois modelos alternativos de fazer justia, mas sim de dois
modelos que se complementam61.
As alternativas que propem solues de consenso por meio de uma
melhoria no seio do procedimento da situao das partes do delito, retraindo
aparentemente a interveno estatal no conflito podem, na prtica, acabar
por ser menos vantajosas tanto para o agente como para a vtima. O fato de
se devolver o conflito penal s partes ou, com maior rigor, o fato de se
permitirem espaos de consenso para resolver questes penais pode revelar-
se lesivo, num mbito macro, para determinados princpios e garantias
bsicas do Estado de Direito e, num mbito micro, com o processo equitativo.
O compromisso que se procura como objetivo principal desses mtodos
alternativos no se baseia apenas na livre vontade das partes de participarem
no acordo, mas tambm na necessidade de que o agente assuma a respon-
sabilidade pela prtica do fato.
Essa exigncia no est, do ponto de vista penal, isenta de problemas, pois
pode colidir com princpios fundamentais do sistema liberal penal, tais como
293 [sumrio]
PREFCIO
o princpio da presuno de inocncia, o nemo tetetur ou o princpio de igual-

dade, entre outras garantias constitucionais e processuais. A ideia que subjaz
a esses processos de diverso no tem relao com o objetivo de conceder
uma maior proteo aos interesses individuais das partes em confronto, mas
sim com o objetivo poltico-criminal de diminuir a quantidade de clientes
do sistema penal sem que tal signifique uma diminuio significativa das
instncias de controle social.
Como pano de fundo desses mtodos alternativos englobados no conceito
de diverso, esto uma srie de objetivos econmicos e administrativos que
nem sempre coincidem com o objetivo de alcanar a paz social, mas sim
com uma eficincia e diminuio de custos. Essa diminuio de custos inclui
o prescindir do aparelho estadual encarregado da administrao da justia
para a resoluo dos conflitos sociais de maior gravidade.
alternativas pena segundo

a poltica criminal atual
Na atualidade, pode-se afirmar que as propostas tericas em relao a possveis
alternativas para diminuir o recurso pena de priso ou at ao funcionamento
do sistema penal formal para a resoluo dos conflitos sociais mais graves
no tiveram um grande xito. A poltica criminal atual parece indicar, inclu-
sive, um caminho inverso s alternativas pena de privao da liberdade e a
uma diminuio da interveno estadual como meio secundrio ou de ultima
ratio para o exerccio do controle social. O Direito Penal instrumentalizou-se
como um Direito de luta que pretende prever riscos, dando uma aparncia de
segurana, respondendo primeiramente ameaa do perigo antes de responder
culpa.
Um primeiro caminho trilhado pelo legislador coloca a tnica no Direito
Penal como meio de interveno para a preveno e controle de risco, e tem
a ver com as medidas de vigilncia ambulante ou vigilncia no seio social
em que o infrator se insere, com a finalidade de prevenir o delito, por meio
do controle permanente do sujeito considerado como fonte de perigo62.
Essas alternativas partem do princpio de que estamos face a um sujeito
determinado a delinquir ou a realizar aes que se consideram perigosas,
numa poltica criminal especfica para determinados agentes ou grupos de
294 [sumrio]
agentes. Repare-se que no se trata de nada de novo: entre os sculos XIX e

XX o Positivismo (principalmente de origem italiana) pretendeu construir um
sistema alternativo pena baseado em medidas de segurana e correo, como
se todos os infratores da norma fossem sujeitos perigosos ou fontes de perigo
que tivessem de ser controlados como melhor forma de defesa social63.
Em busca da maior eficincia, o Positivismo italiano pretendia no s
um sistema de alternativas pena, mas tambm a todo o Direito Penal, que
devia ser entendido como uma sociologia criminal, um sistema la carte
que oferecia uma reao personalizada medida das necessidades preven-
tivas da sociedade do momento. Essa proposta de uma poltica criminal
como poltica social no era alheia s ideias de von Listz no seu programa
de Marburgo baseado na tese: justa apenas aquela pena que necess-
ria64. Necessidade de pena que dependia das caractersticas do delito e do
autor, interpretadas sob uma perspectiva de defesa social. Na realidade, a
pena seria sempre necessria para conter os riscos gerados por aqueles
agentes que no sabem se organizar no que toca tomada de decises,
constituindo, assim, um verdadeiro perigo para os demais. Como bem refere
Donini, o fato de o risco estar dependente da organizao de cada indi-
vduo faz desaparecer o papel desempenhado pelo acaso nos resultados,
dado que tudo prevenvel ou previsvel quando se trata de censurar uma
m organizao ou um comportamento descuidado65.
Mas, no pensemos que essas ideias so prprias da sociedade industrial
dos sculos passados, pois na sociedade do risco do sculo XXI perseguem-se
fins muito semelhantes. A diferena que atualmente os clculos de perigo-
sidade so realizados de forma abstrata, aplicando tticas de risk management,
para construir aquelas figuras que demonstram um risco para a segurana. O
homo insecuritas o sujeito perigoso do passado que h de se combater hoje.
Como afirma Bhm, a forma difusa de ao prpria de clculo e gesto de
riscos funde-se com a lgica violenta e excludente do combate ao indesejado66.
Nos nossos tempos, o delito converteu-se em mais um elemento das nossas
sociedades e estandardizou-se de tal forma que j comea a perder a sua
identidade distintiva como delito67.
Hoje em dia, entende-se como um sinal de progresso ou modernidade da
poltica-criminal que o Direito Penal cumpra uma finalidade meramente
295 [sumrio]
PREFCIO
preventiva, concentrada em oferecer um discurso baseado na proteo dos

bons cidados e em orientar a conduta dos maus cidados corrigveis a
comportamentos standard, de modo a que estes no superem certos limites
de tolerncia68. O importante demonstrar que existe um controle dos riscos
para brindar a populao com uma mensagem de aparente segurana. A
sociedade do risco apoia-se na seletividade e admite a perseguio dos com-
portamentos mais graves, pois o progresso no radica no castigo de todos os
criminosos e na persecuo de todos os delitos, mas sim na existncia de uma
normativa que permita concentrar a ateno penal nos delitos mais graves e
nos criminosos mais perigosos.
O progresso radica na funo preventiva da ameaa de um castigo e na
finalidade de estabelecimento de expectativas de segurana na populao,
funes ligadas preveno geral positiva que, na realidade, constituem carac-
tersticas da norma jurdica em geral, independentemente de se tratar de norma
penal, administrativa ou civil, cujo objetivo contribuir para a manuteno
da ordem social69. O inconveniente de um Direito Penal exclusivamente pre-
ventivo o de que, por um lado, acabe por transformar-se paulatinamente num
Direito Administrativo ou de polcia, que no capaz de prevenir de forma
eficiente os fatos mais graves, mas que estende a sua rede de controle limitando
as liberdades individuais70 e, por outro lado, ressurge a atitude retributiva, que
centra a questo na justia abstrata e na necessidade simblica da pena71.
A consequncia da aplicao do Direito Penal e da pena como negao
hegeliana do delito, que, segundo o discurso poltico-criminal, tem de ser
reservada para os casos mais graves (isto , aqueles que superam o teste dos
princpios constitucionais de danosidade, proporcionalidade e subsidariedade),
que a pena se torne exigvel como reao para todos os delitos. A nica
soluo para evitar esse ressurgimento do princpio de oficialidade consiste
em construir um Direito Penal de, pelo menos, duas vias: uma para solucionar
o conflito causado pelos delitos mais graves por meio de uma imputao ao
agente e outra para solucionar os casos menos graves, que admitem alternativas
imputao do autor e, por conseguinte, tambm pena.
Assim, negamos a necessidade de uma terceira via, baseada na repa-
rao voluntria do dano vtima72, de modo a reconduzi-la segunda via,
como um equivalente funcional da pena, que no prescinde da declarao
296 [sumrio]
de culpabilidade, mas prescinde da pena73. Caso no seja levada a cabo essa

diferenciao entre delitos graves e menos graves, o Direito Penal deambu-
lar sem rumo fixo entre a simbologia e a insatisfao. Isto , o Direito Penal
s cumprir uma funo simblica, proporcionando uma aparncia de segu-
rana, por meio do impossvel castigo de todos os crimes e delinquentes, o
que, de um ponto de vista racional, totalmente insatisfatrio.
A realidade mostra que determinados delitos podem ser solucionados
por intermdio de meios menos lesivos que a pena e que outros, lamenta-
velmente, devido sua gravidade, requerem mais controle, que favorea uma
finalidade preventiva. Repare-se que grande parte da doutrina exige unica-
mente do Direito Penal reaes funcionais ao tipo de criminalidade de que
se est a tratar, segundo a problemtica prpria de cada caso de que se tem
de partir para determinar a totalidade normativa, sistematicamente enqua-
drada ou enquadrvel74.
Na dogmtica penal, chega-se inclusivamente a descrever, sem se tomar
uma posio determinada a favor ou contra, um Direito Penal de guerra ou
de luta contra certos inimigos da sociedade, sujeitos que no apresentam
expectativas cognitivas de se comportarem segundo o mandado da norma75.
Note-se que se trata de um discurso punitivo ao qual a criminologia no
alheia76. Desse modo, o sistema penal retrai-se ante o exerccio responsvel
da liberdade e oferece alternativas pena (espaos de liberdade), e queles
que no oferecem garantias e que so vistos como uma ameaa segurana
(meras fontes de perigo) s oferece alternativas de preveno que se prendam
com a vigilncia permanente (medidas de segurana e controle).
Nesse sentido, aplica-se a vigilncia eletrnica com o firme propsito de
prevenir riscos pelo controle do perigo. Est claro que, para cumprir essa funo,
o Direito Penal j no tem de ser considerado como um meio de reao e castigo
segundo a culpa, mas sim de interveno e preveno, isto , um Direito Penal
preventivo orientado pela segurana77. De algum modo, essa poltica criminal
sugere a aceitao do fracasso da pena em relao a um sujeito que est deter-
minado a delinquir, porque no apresenta expectativas cognitivas de compor-
tamento futuro conforme a norma. Por isso, a mensagem da norma e da inter-
veno punitiva dirige-se apenas aos cidados fiis ao Direito78. Dessa forma,
o nico catlogo funcional de alternativas pena aquele composto por medidas
297 [sumrio]
PREFCIO
de segurana e controle pensadas para a defesa social contra sujeitos perigosos

e incapazes de gozar de expectativas de fidelidade perante a norma. Isto , se
no se dividir o sistema penal entre delitos graves e menos graves (segundo
critrios de proporcionalidade), o discurso penal oscilar entre o simbolismo da
pena e a atuao cada vez mais precoce dos rgos controladores, de modo a
que se goze de uma mensagem de aparente segurana em detrimento das liber-
dades individuais de todos os cidados (segundo critrios de preveno)79.
Na atualidade, nem todas as alternativas pena tm a mesma natureza e
nem todas prosseguem os mesmos objetivos. Algumas pretendem cumprir
um fim preventivo especial positivo educativo e tm um destinatrio preciso,
tendo sido pensadas para o controle de um tipo de agente em relao ao qual
a reeducao ou a correo ainda se afiguram possveis, como o caso dos
infratores juvenis ou dos delinquentes ocasionais no perigosos. Outras foram
pensadas com uma finalidade preventiva e de controle para determinados
agentes incorrigveis, considerados um perigo social e que por isso devem
ser vigiados e controlados, como, por exemplo, membros de grupos terroristas
ou do crime organizado ou tambm aqueles que cometem crimes sexuais,
para os quais no parece haver uma alternativa preveno especial negativa80.
Embora possam ser consideradas como alternativas pena privativa da liber-
dade, essas medidas preventivas no cumprem porm a finalidade de pr termo
estigmatizao da pena.
Na doutrina alem j se fala de um neo Foucaultismus para caracterizar
o renascimento das tcnicas de vigilncia e controle aplicadas com o fito de
disciplinar os infratores81. claro que a sociedade se encontra em luta contra
determinadas formas de criminalidade, como demonstrado pelas ltimas
leis especiais, mas tambm no se pode ignorar que isso significa que h uma
luta subliminar contra determinados agentes. Desse modo, na prtica, a poltica
criminal preventiva moderna assume que tem de prevenir e controlar por meio
de uma antecipao da interveno penal para fases anteriores leso do bem
jurdico; e, num plano terico, sustenta-se que perante o fracasso da pena em
relao a sujeitos determinados a delinquir resta apenas focar a finalidade do
castigo na reafirmao da norma como critrio de orientao da conduta para
aqueles que ainda possam ser suscetveis de uma abordagem assente em cri-
trios normativos.
298 [sumrio]
Resulta, pois, evidente, que, com a poltica criminal atual e com a teoria
da finalidade de preveno geral positiva, pouco espao sobra para falar de
alternativas pena que sejam funcionais a todos os indivduos que integram
uma determinada sociedade. Trata-se de uma nova onda de moralizao e
disciplina para controlar um determinado grupo nas franjas da sociedade, de
onde provm a grande maioria desses agentes que no gozam de expectativas
cognitivas de bom comportamento82. Assistimos, em definitivo, atribuio
pena e s suas alternativas de uma finalidade excludente, que deixam, assim,
de oferecer mbitos de liberdade para passarem a estar a servio de propsitos
de controle social por meio do Direito Penal83.
sanes alternativas no sistema penal alemo

A modernidade tambm traz consigo uma indefinio da fronteira entre o Direito
Penal e o Direito Processual Penal, sendo ambos instrumentalizados para cum-
prir uma funo preventiva qual o Direito Penal alemo no alheio. De todas
as sanes alternativas privao da liberdade presentes no Direito Penal ale-
mo, encontramos algumas dentro do Cdigo Penal que permitem prescindir
da execuo do castigo sem renunciar declarao de culpa e censura, e outras
dentro do Cdigo de Processo Penal que seguem a lgica da negociao e per-
mitem prescindir do castigo e da declarao de culpa.
No ordenamento penal alemo h algumas sanes criminais autnomas
que permitem estabelecer uma diferenciao entre a censura penal (declarao
de culpa) e a execuo da pena. Nesse sentido, o Cdigo Penal conta com a
admoestao com reserva de pena no pargrafo 59 StGB (Cdigo Penal ale-
mo), que conjuga elementos do castigo retributivo com finalidades preventivas
especiais, seguindo a lgica da suspenso de execuo da pena, quando seja
de esperar que no futuro o agente se abstenha da prtica de fatos punveis, ou
da dispensa de pena, caso uma valorao do conjunto do fato e da personali-
dade do autor demonstrem circunstncias especiais que tornem procedente a
ideia de que ele pode ser eximido de uma condenao em pena; e, ainda,
quando a defesa do ordenamento jurdico no a exija.
Esse tipo de reao penal ao delito que renuncia execuo da pena sem
renunciar declarao da culpa poderia considerar-se, em geral, uma alter-
nativa positiva pena, mas a realidade que o mesmo no vale para todos os
299 [sumrio]
PREFCIO
delitos, dado que seu domnio de aplicao est confinado ao reduzido mbito
da pena de multa.
O outro tipo de sano alternativa pena que pode ser encontrado na
atual sociedade de risco segue a lgica da negociao e consiste em inter-
venes penais que pretendem a autoinculpao ou o reconhecimento da
culpa pelo dano causado vtima, mas que prescindem da declarao formal
de culpa. Essas alternativas pretendem evitar o Processo Penal e a estigma-
tizao penal por meio de uma autorresponsabilizao do infrator, com o
objetivo de que este repare voluntariamente as consequncias danosas de
sua conduta. Com efeito, subjacente a todo o arsenal de alternativas que
pretendem o reconhecimento da culpa (sem declarao formal de culpa, isto
, sem censura penal) encontra-se a finalidade de que o agente assuma
voluntariamente a reparao do dano como condio ou em substituio da
no declarao da sua culpabilidade.
A reparao, que continua sendo a pena preferida em ordenamentos do
Oriente Mdio84 e em sistemas consuetudinrios indgenas da prpria Am-
rica Latina85, aceita no Direito europeu apenas como causa para diminuir
a pena e, em alguns casos, para prescindir dela. De lege ferenda, o projeto
alternativo sobre reparao elaborado em 1992 por professores alemes,
austracos e suos props converter a reparao numa terceira via puni-
tiva 86. No entanto, de lege lata, o legislador alemo preferiu dar guarida
reparao no mbito da mediao consignada no 46a do Cdigo Penal e
em sede processual penal como obrigao ou condio para a suspenso do
Processo Penal e a no aplicao de uma pena. No pargrafo 153a do Cdigo
do Processo Penal alemo, permitida a suspenso provisria do processo
quando no estejam em causa crimes, no sentido previsto no 12 do Cdigo
Penal alemo, e quando o agente aceite compensar o ilcito mediante atos
de reparao.
Como contrapartida, o sujeito no declarado culpado nem lhe aplicada
qualquer pena. A suspenso provisria do processo pode aplicar-se, inclusi-
vamente no caso de mdia criminalidade, e permite a compensao do ilcito
sem uma declarao de culpabilidade87. Essa soluo pode levantar algumas
dvidas quanto ao princpio constitucional da presuno de inocncia, 88 coisa
que discutida pela doutrina e pela jurisprudncia89.
300 [sumrio]
Como visvel, a reparao cada vez mais reconhecida como uma

forma de compensar o ilcito sem declarao de culpa, nem audincia de
julgamento, razo pela qual ser apropriado denomin-la como alternativa ao
prprio procedimento penal ou uma terceira via, como props o Projeto
Alternativo sobre reparao. Na prtica, uma grande quantidade de casos
penais so resolvidos por meio dessa via rpida. As estatsticas alems indicam
que em praticamente 90% dos casos a condio ou obrigao imposta ao
arguido para suspender o processo no a de reparar material ou simbolica-
mente a vtima, mas sim a de entregar uma soma de dinheiro a uma instituio
do Estado, como se uma multa se tratasse de uma multa90.
Quem paga fica livre de uma censura, de uma declarao de culpa e de
um antecedente criminal. O que mais chama a ateno nessa via alternativa
pena para compensar a ilicitude sem comprovao de culpa que ela no
se aplica apenas pequena criminalidade, como inicialmente se previa, tendo
sido alargada pelo legislador mdia criminalidade e beneficiado poderosos
banqueiros, polticos influentes e personalidades pblicas91. Como se pode
constatar, essa alternativa pena e ao Direito Penal formal aplica-se geralmente
em benefcio de quem se encontre em condies de comprar a sua liberdade
e manter a sua reputao a salvo da mcula que significa uma censura penal92.
Essa uma das alternativas pena que no pode ser considerada benfica
para a sociedade em geral, que, perante cada suspenso provisria do processo
seguida de um arquivamento definitivo a troco de uma reparao, fica sem
saber se no caso houve ou no realmente a prtica de um delito.
O certo que quando se aplica essa alternativa pena a esse tipo de agente
que aceita reparar materialmente a vtima, a poltica criminal decide que no
se est face a um delinquente ou a algum a considerar no futuro como uma
fonte de perigo que se tem de controlar. Esse tipo de alternativa pena, que
se aplica a uma determinada franja de agentes, apesar de ir contra a segurana
jurdica, cumpre o fim de diminuir a estigmatizao dos indivduos. Na rea-
lidade, essa alternativa til para diminuir em milhes a quantidade de casos
que chegam a ser tramitados ao longo de um procedimento penal formal 93.
Nesse segundo grupo de alternativas que prossegue a assuno de res-
ponsabilidade por parte do arguido, podem ainda incluir-se todas aquelas
alternativas que permitem a negociao entre as partes envolvidas no delito,
301 [sumrio]
PREFCIO
seguindo a lgica da mediao. O Cdigo Penal alemo introduziu no seu

pargrafo 46 uma forma de conciliao entre autor e vtima que permite ao
juiz alterar ou prescindir da pena no caso de uma reparao total ou parcial
do dano desde que o arguido se haja esforado seriamente para tal94. Na
mediao ou conciliao alem, o legislador segue a lgica da compensao
da vtima dentro de um plano de valorao civil e a lgica punitiva quanto
valorao do esforo do arguido em compensar a vtima dentro de um plano
de valorao preventivo-geral ou especial. Note-se que para solucionar o
conflito segundo a lgica da mediao ou conciliao, necessrio desvi-lo
do processo formal para uma instncia menos formal, o que justifica que na
Alemanha esses processos sejam conduzidos por assistentes sociais ou peda-
gogos. No obstante, o sistema penal no renuncia funo de controle social,
dado que ao juiz que cabe homologar o acordo alcanado95.
Uma possvel alternativa pena pode consistir em aceitar a reparao
voluntria do realizado pelo agente como um equivalente funcional da pena.
Esse comportamento positivo posterior poder, em algumas circunstncias,
ser suficiente para cumprir os fins da pena e a funo do Direito Penal. A
reparao pode abranger tambm a responsabilidade civil ex delito, consti-
tuindo uma soluo global do conflito suscitado pelo fato96.
concluso
O sistema penal continua a considerar a pena privativa da liberdade como a
nica soluo para os delinquentes perigosos e para os delitos considerados
mais graves. Do ponto de vista discursivo, a finalidade do castigo concentrou-
se na preveno geral positiva e, nessa medida, a pena, bem como sua alter-
nativa, tem de servir para a conservao da ordem social, devendo, por isso,
apresentar-se como uma reao eficaz para manter as expectativas normativas
de um modo geral.
Tudo o que foi dito at agora sobre a pena e suas possveis alternativas s
em parte tem a ver com uma poltica criminal funcional aos indivduos e tem
muito a ver com a busca de uma administrao da justia funcional aos inte-
resses de quem exerce a sano. O Estado no pretende renunciar ao controle
social dos indivduos e estabelece uma finalidade preventiva para a interveno
penal em detrimento da sua funo clssica de Direito de reao em ultima
302 [sumrio]
ratio. As alternativas pena analisadas permitem, em algumas circunstncias,

chegar a solues de renncia aplicao de pena e, inclusive, de renncia da
declarao da culpa, mas exigem, como contrapartida, uma compensao
voluntria do ilcito.
Na perspectiva de uma poltica criminal racional e de respeito pelos
indivduos, a revalorizao da posio da vtima e a possibilidade de que
obtenha a reparao do dano sofrido como consequncia do delito so res-
gatveis. Isso no significa, no entanto, que o Estado esteja disposto a devol-
ver aos particulares a resoluo do conflito ou que aceite uma resoluo
horizontal do conflito.
Veja-se que a mediao ou conciliao entre autor e vtima envolvem
obrigatoriamente uma atuao, a priori e a posteriori, de controle e homolo-
gao por parte do juiz. Por outro lado, se se considerar a suspenso provisria
do processo, a vtima nem chega a participar no acordo entre o Ministrio
Pblico e o defensor. Isso mostra que at no grupo de alternativas pena que
segue a lgica da negociao o Estado no cede nem delega funes, pelo
contrrio, mantm o poder em si concentrado e continua a exercitar as sanes
num contexto vertical. As alternativas pena e as propostas alternativas ao
sistema penal no diminuem a finalidade de preveno e controle social, mas
permitem, pelo menos, maiores espaos de liberdade individual.
Para terminar estas reflexes, gostaria de referir que se se pretende ter
um Direito Penal claramente preventivo e, alm disso, renunciar s penas para
resoluo dos conflitos mediante alternativas punio. Ento teremos que
comear a pensar em algo distinto do Direito Penal como instrumento para
a manuteno da ordem social construdo como um ordenamento que oferece
critrios de conduta aos cidados. Qui talvez seja chegada a hora de procurar
aquele algo melhor que o Direito Penal que proclamava Radbruch.97 Mas,
nessa busca, tem de se ter em conta que um sistema de alternativas pena (ou
ao Direito Penal) que no considere os interesses gerais s pode funcionar
como sistema ftico de resoluo dos conflitos e no pode ser avaliado segundo
parmetros normativos de justia.
Se considerarmos que a poltica criminal atual procura a expanso
do Direito Penal e a simplificao dos modelos de imputao para a apli
cao de penas luz da finalidade de preveno geral positiva, reafirmando
303 [sumrio]
PREFCIO
a concentrao vertical do poder, ento muitas dificuldades teremos para

contar com um sistema de alternativas que adquira universalidade em forma
de lei para a resoluo dos mais graves conflitos sociais. O risco que corre-
mos, como denunciou Hassemer, substituir o Direito Penal por algo pior
que o Direito Penal98.
304 [sumrio]
NOTAS
1 Poltica criminal entendida como cincia que rene a vontade poltica para prevenir
e reagir ao delito e os limites que lhe so impostos pelo Direito e que assim deveria se apresentar
como uma teoria da produo legislativa (Gesetzgebungslehre), uma parte geral que concedida
ao legislador no momento da criao da norma e que leva em conta aspectos criminolgicos e
dogmticos materiais e formais para avaliar os efeitos tericos e prticos que determinadas
decises normativas podem ter no sistema jurdico de uma determinada sociedade. Para tal,
haveria que contar ainda com as contribuies da Sociologia e do Direito Comparado a fim de
fixar os limites dentro dos quais o legislador pode mover-se no momento da criao da norma
penal. Vide: ZIPF, H. Kriminalpolitik. Heidelberg/Karlsruhe: Mller Juristischer Verlag, 1980,
p. 2 e ss.
2 Perante um aumento intervencionista do Direito Penal, a dogmtica no pode ser

complacente nem acrtica, porque, como entende Silva Snchez, se trata de valorar la praxis
poltico-criminal intervencionista y de tomar posicin ante ella. Vide: SILVA SNCHEZ, J.
Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal. In: ARROYO ZAPATERO,
L.; NEUMANN, U. & NIETO MARTN, A. (Coords). Crtica y justificacin del derecho penal
en el cambio de siglo. Cuenca: Ediciones Universidad Castilla La Mancha, 2003, p. 25.
3 Vide: MUOZ CONDE, F. El Derecho penal en tiempos de clera. In: MUOZ

CONDE, F.; LORENZO SALGADO, J. M.; FERR OLIV, J. C.; BECHIARELLI, C.; NEZ
PAZ, M. A. (Drs.). Un derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr. Gerardo
Landrove Daz. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 852 e ss. Sob o ponto de vista da criminologia
sociolgica em relao utilizao da violncia institucional para reagir contra determinados
agentes perigosos, ver: RUGGIERO, V. La violenza poltica. Bari: Laterza, 2006.
4 A doutrina penal espanhola, no entanto, mostra-se ctica perante o que considera uma
ameaa privatizadora do sistema penal. Vide: CARBONELL MATEU, J. C. Alternativas al
derecho penal. ARROYO ZAPATERO, L.; NEUMANN, U. & NIETO MARTN, A. (coords.).
Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo. Cuenca: Ediciones Universidad
Castilla La Mancha, 2003, p. 216; GARCA ARN, M. Despenalizacin y privatizacin
tendencias contrarias?, Ibidem, p. 191 e ss.; Reparacin a la vctima y mediacin en la
delincuencia econmica. MUOZ CONDE, F.; LORENZO SALGADO, J. M.; FERR OLIV,
J. C.; BECHIARELLI, C. & NEZ PAZ, M. A. (Drs.). Un derecho penal comprometido. Libro
Homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove Daz. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 449 e ss.
305 [sumrio]
PREFCIO
5 Sobre o tema, por todos: REGGIO, F. Giustizia dialogica. Luci e ombre della
Restorative Justice Milano: Franco Angeli, 2010; WALTHER, S. Communication over
Confrontation: Modern Criminal Procedure in Transformation. In: ESER, A. & RABENSTEIN,
C. (Hrsgs). Strafjustiz im Spannungsfeld vone Effizienz und Fairness. Konvergente und divergente
Entwicklungen im Strafprozessrecht. Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales
Strafrecht. Berlin: Duncker&Humblot, 2004, p. 367 e ss.
6 Num outro estudo, referi-me a um fenmeno esquizofrnico que, por um lado, aceita
a expanso constante do Direito Penal e, por outro lado, exige do Direito Penal solues mais
rpidas e eficazes (desformalizadas). Vide: GALAIN PALERMO, P. Suspenso do processo
e terceira via: avanos e retrocessos do sistema penal. Traduo de Sabadell e Elias. In:
FERREIRA MONTE, M.; CALHEIROS, M. C.; CONDE MONTEIRO, F. & NOVERSA
LOUREIRO, F. (coords). Que futuro para o Direito Processual Penal?. Simpsio em Homenagem
a Jorge de Figueiredo Dias por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal portugus.
Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 614.
7 Vide: HASSEMER, W. El Derecho penal en los tiempos de las modernas formas

de criminalidad. Traduo de Alfredo Chirino. In: ALBRECHT, HJ.; SIEBER, U.; SIMON,
J. M. & SCHWARZ, F. (Comp.) Criminalidad, evolucin del Derecho Penal y crtica al Derecho
Penal en la actualidad. Simposio Argentino-Alemn. Buenos Aires: Del Puerto, 2009, p. 15.
8 Vide: MARSHALL, T. Alternatives to Criminal Courts. The Potential for Non-Judicial

Dispute Settlement. Great Britain Gower, 1985.
9 Vide: ROXIN, C. Sobre o desenvolvimento do Direito Processual alemo. Traduo

de Fernandes Godinho. In: FERREIRA MONTE, M.; CALHEIROS, M. C.; CONDE
MONTEIRO, F. & NOVERSA LOUREIRO, F. (coords.). Que Futuro para o Direito Processual
Penal? Simpsio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por Ocasio dos 20 Anos do
Cdigo de Processo Penal Portugus, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 37 e ss.; GALAIN
PALERMO, P. Suspenso do processo e terceira via: avanos e retrocessos do sistema penal.
Traduo de Sabadell e Elias. In: FERREIRA MONTE, M.; CALHEIROS, M. C.; CONDE
MONTEIRO, F. & NOVERSA LOUREIRO, F. (coords). Que futuro para o Direito Processual
Penal?. Simpsio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por ocasio dos 20 anos do
Cdigo de Processo Penal portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 613 e ss. e Formas
de consenso que permitem a suspenso do Processo Penal na Alemanha e Portugal. In: Revista
do Ministrio Pblico, Ano 27, abr-jun 2006, 106, p. 43 e ss.
306 [sumrio]
10 Como acontece com a reparao da vtima do delito ou da mediao, que permite

pr um fim ao conflito. A esses temas, refiro-me em: GALAIN PALERMO, P. La reparacin
como equivalente funcional de la pena. Montevideo: Universidad Catlica/ Fundacin Konrad
Adenauer, 2009; La reparacin del dao a la vctima del delito. Valencia: Tirant lo Blanch,
2010; e Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a construo de um
sistema penal sem juzes. In: COSTA ANDRADE, M.; ANTUNES, M. J. & AIRES DE
SOUSA, S. (eds.). Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias. vol. III.
Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 821-858.
11 O Direito Penal no uma ordem de normas neutra, poltica. Tanto o assim que
a dogmtica no mais que uma muleta utilizada pelo juiz para sustentar uma deciso poltico-
criminal cf. MUOZ CONDE, F. Edmung Mezger y el derecho penal de su tiempo. Los
origines ideolgicos de la polmica entre causalismo y finalismo. Valencia: Tirant lo Blanch,
2000, p. 47 e ss. De alguma forma, a poltica criminal est em sintonia com a concepo poltica
do Estado, com a Constituio e a sua interpretao. E, como diz Muoz Conde, num Estado
de Direito a dogmtica est ligada a um princpio poltico-criminal inevitvel: o prncipio de
legalidade dos delitos e das penas que vincula todos os poderes do Estado. Ibidem, p. 58.
12 Vide: PRITTWITZ, C. El derecho penal alemn: fragmentario? Subsidiario? Ultima

ratio? Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del Derecho Penal. In:
CASABONA, C. M. R. La Insostenible Situacin del Derecho Penal. Granada Comares, 2000,
p. 427 e ss.
13 Aqui est a primeira e mais relevante relao entre a funo do Direito Penal e a
proteo dos Direitos Humanos. No caso alemo, este princpio encontra-se no Art. 1 da Lei
Fundamental Alem (Grundgesetz).
14 Vide: por todos: ROXIN, C. Sinn und Grenzen staatlicher Strafe. In: JuS, n 6, 1966,
p. 377 e ss.; Zur Entwicklung der Kriminalpolitik seit den Alternativ-Entwrfen. In: JA, n
12, 1980, p. 545 e ss.
15 Vide: HASSEMER, W. Strafen im Strafrecht. Baden-Baden: Nomos, 2000, p. 227;

Perspectivas de una nueva poltica criminal. Traduo de Guardia. REVDP, n 1, Buenos
Aires, 2002, p. 485.
16 Vide: Roxin, C. Kritische Uberlegungen zur Schuldprinzip. MschrKrim, 1973 p. 316

e ss.; KAUFMANN, A. Dogmatische und kriminalpolitischen Aspekte des Schuldgedankens
im Strafrecht. In: JZ, 1967, p. 555 e ss.; PASTOR, D. La discusin actual en torno a la
307 [sumrio]
PREFCIO
culpabilidad. In: OLAECHEA, J. U. (Dr.). Modernas tendencias de Dogmtica Penal y Poltica

Criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramrez, Idemsa, Lima, 2007, p. 780.
17 Vide: HASSEMER, W. Bases para una Teora de la Imputacin en Derecho Penal.

Traduo de Francisco Muoz Conde e Mara del Mar Daz Pita. Valencia: Tirant lo Blanch,
1999, p. 111 e ss.
18 Da que as formas alternativas de solucionar o conflito penal, como a suspenso

provisria do processo a troco de condies ou de injunes (153 do Cdigo do Processo Penal
alemo) sejam consideradas pela doutrina como sendo medidas quase penais (DENCKER, F.
Die Bagatelldelikte im Entwurf eines EGStGB. In: JZ, 5-6, 1973, p. 144; LACKNER, K.;
KHL, K. Strafgeszbuch Kommentar, 25 Auflage. Mnchen: Beck, 2014, p. 343) ou substitutos
da pena camuflados (SCHMIDHUSER, E. Freikaufverfahren mit Strafcharakter im
Strafproze? In: JZ, n 28, 1973, p. 529 e ss.) que no levam a uma declarao de culpa.
Facticamente, no entanto, essas condies ou injunes cumprem os mesmos fins e funes das
penas, a tal ponto que podem ser considerados equivalentes funcionais da pena. Vide: GALAIN
PALERMO, P. La reparacin del dao. Op. cit., p. 250 e ss.
19 Vide: CHVEZ, G. El derecho Constitucional y el Derecho Penal. In: Estudios de

la Parte Especial del Derecho Penal Uruguayo. Tomo II. Montevideo: Ingranussi, 2000, p. 127
e ss.
20 Vide: GALAIN PALERMO, P. La Reparacin del Dao a la Victima del Delito. op.
cit., p. 438 e ss.
21 Vide: BERGALLI, R. Las funciones del sistema penal en el estado constitucional

de derecho, social y democrtico: perspectivas socio-jurdicas. In: BERGALLI, R. (coord. y
colaborador). Sistema Penal y Problemas Sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 25 e ss.
22
Vide: ROXIN, C. Wandlungen der Strafzwecklehre. In: BRITZ et al. (Hrsgs.).
Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift fr Heinz Mller-Dietz zum 70. Geburtstag.
Mnchen: Beck, 2001, p. 701 e ss.
23 Vide: BACIGALUPO, E. Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogot: Temis-

Ilanud, 1984, p. 12; GALAIN PALERMO, P. La Reparacin como Equivalente Funcional de
la Pena. op. cit., p. 317 e ss.
24 A concepo moderada do funcionalismo considera as finalidades poltico-criminais
308 [sumrio]
de um modo geral, isto , no reduzidas apenas aos fins da pena; no entanto, a concepo radical
vincula toda a anlise funcional finalidade preventiva geral positiva da pena. Vide: SILVA
SNCHEZ, J. Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Bosh: Barcelona, 1992, p. 434
e ss.
25 Vide: HASSEMER, W. Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht.

In: HASSEMER, W.; LDERSSEN, K. & NAUCKE, W. Fortschritte im Strafrecht durch die
Sozialwissenschaften? Heidelberg: Mller, 1983, p. 64.
26 Com esta opinio: ZAFFARONI, E. La ciencia penal alemana y las exigencias

poltico-criminales de Amrica Latina. In: ALBRECHT, HJ.; SIEBER, U.; SIMON, J. M. &
SCHWARZ, F. (Comp.) Criminalidad, evolucin del Derecho penal y crtica al Derecho penal
en la actualidad. Simposio Argentino-Alemn. Buenos Aires: Del Puerto, 2009, p. 6, 12: O
que o Direito Penal deve enfrentar o impulso desenfreado dos nossos Estados defeituosos (e
dos seus sistemas penais perversos) que praticam um exerccio desmedido do poder punitivo
[] nestas circunstncias, o conceito de culpa tradicional um conceito fundamental para
controlar o poder punitivo e evitar penas cruis e desumanas [] com adequada amostra de
dados sociais e individuais que assinalem erros estatais e do prprio sistema penal que arredondam
para menos a autodeterminao por privao de cidadania, de forma a que permita orientar as
decises judiciais at certa compensao da alta seletividade do poder punitivo e da marcada
estratificao social. Ibidem, p. 9.
27
Diz-se que h regies do Brasil com influncia belga e outras com influncia indiana.
Vide: BAER, W. The Brazilian Economy: Growth and Development. Westport-Connecticut:
Greenwood Publishing Group, 2001, p. 323 e ss.
28 Criticamente sobre as teorias preventivas apoiadas na negao do contrato social e a

favor de uma teoria da pena com base no indivduo, ver: HARZER, R. La independencia y su
significado para la teora de la pena. Traduo de Castieira Palou e Ricardo Robles Planas.
In: La Insostenible Situacin del Derecho Penal. Granada: Comares, 2000, p. 35 e ss.
29 Para uma teoria penal baseada na restituio, ABEL, C. & MARSH, F. Punishment
and Restitution: A Restitutionary Approach to Crime and the Criminal. Connecticut/London:
Greenwood Press, 1984.
30 Vide: GALAIN PALERMO, P. La reparacin del dao a la vctima del delito. op.
cit., p. 364 e ss.
309 [sumrio]
PREFCIO
31
Sobre este tema, proclamando a necessidade da pena ou da teoria da pena. Ibidem,
cf. GALAIN PALERMO, P. La reparacin del dao a la vctima del delito. op. cit., p. 158 e
ss.
32 Vide: Prevencin en el Derecho Penal. Traduo de Bustos Ramrez. Poder y Control

Social: Revista Hispano-Latinoamericana de Disciplinas sobre el Control Social, Prevencin y
Teora de la Pena: Presente y Alternativas. Barcelona: PPU, 1986, p. 102.
33
Vide: WOLF, P. Esplendor y miseria de las teoras preventivas de la pena. In:
BUSTOS RAMREZ, J. (dir.). Prevencin y Teora de la Pena. Chile Ed. Conosur, 1995, p. 62
e ss.
34 Vide: LIPTON, D.; MARTINSON, R. & WOKS, J. The Effectiveness of Correctional

Treatment: A Survey of Treatment Evaluation Studies. New York: Praeger, 1975. A famosa frase
pertence a Robert Matinson, que analisou cerca de 231 casos de pessoas em programas de
reabilitao nos Estados Unidos da Amrica.
35 Vide: MELOSSI, D. & PAVARINI, M. Carcere e Fabbrica: Alle Origini del Sistema
Penitenziario. Bologna: il Mulino, 1977, p. 201 e ss.
36 Vide: FOUCAULT, M. Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisin. Traduo de

Aurelio Garzn, 17. ed. Argentina: Siglo Veintiuno, 1989.
37 Vide: MORRISON, W. Modernity, Imprisonment and Social Solidarity. In:

MATTHEWS, R. & FRANCIS, P. (Eds). Prisons 2000: An International Perspective on the
Current State and Future of Imprisonment. United Kingdom: Macmillan Press, 1996, p. 94 e
ss.
38 AMBOS, K.; MALARINO, E. & ELSNER, G. Justicia de Transicin: con informes

de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung/Georg-
August-Universitt-Gttingen, 2009.
39 Vide: GALAIN PALERMO, P. The Prosecution of International Crimes in Uruguay.

In: International Criminal Law Review, n 10, 2010, p. 601 e ss.
40 Criticamente, GALAIN PALERMO, P. Relaciones entre el derecho de verdad y el

proceso penal. Anlisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
No prelo.
310 [sumrio]
41 Criticamente, PRITTWITZ, C. Notwendige Ambivalenzen. Anmerkungen zum

schwierigen Strafproze gegen John Demjanjuk. In: StV, n 11, 2010, p. 654.
42 Vide:<http://www.kcl.ac.uk/depsta/law/research/icps/downloads/wppl-8th_41.pdf>;
<http://www.nccd-crc.org/nccd/pubs/2006nov_factsheet_incarceration.pdf.> (acesso em: 10
jul.16).
43 Vide: <http://www.kcl.ac.uk/depsta/law/research/icps/worldbrief/> (acesso em: 10

jul.16).
44 Vide: DUR, M. Anlisis de la Situacin Penitenciaria y de las Penas Alternativas

en Iberoamrica. Conferencia de Ministros de Justicia de los Pases Iberoamericanos. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2009.
45 Sobre o tema, ver: MACHADO, M.; ROCHA, M. & MATSUDA, F. Estrategias de

enfrentamiento de las causas de conflictos violentos: estudio de caso sobre el Primeiro Comando
da Capital. In: SIMON, JM.; GALAIN PALERMO, P. Conflicto y Sancin en Amrica Latina:
Retaliacin, Mediacin y Punicin (REMEP). No prelo.
46 Deve-se, no entanto, fazer um esforo para refundar utilitariamente? o sistema

jurdico-penal. O fim preventivo-especial no deve ser analisado segundo a sua efetividade, a
no ser num plano simblico. Vide: PAVARINI, M. Fuera de los muros de la crcel: la dislocacin
de la obsesin correccional. In: Poder y Control Social. Revista Hispano-Latinoamericana de
Disciplinas sobre el Control Social. Prevencin y Teora de la Pena: Presente y Alternativas.
Barcelona: PPU, 1986, p. 163 e ss.
47
Vide: KUBINK, M. Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel. Berlin:
Duncker & Humblot, 2002, p. 338, 270 e ss.
48 Vide: NELLIS, M. Electronic monitoring and the community supervision of

offenders. In: BOTTOMS, A.; REX, S. & ROBINSON, G. (eds). Alternatives to Prison: Options
for an insecure society. UK: Willan Publishing, 2004, p. 224 e ss.
49
Vide: KUBINK, M. Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel. Berlin:
Duncker & Humblot, 2002, p. 396 e ss.
50 Pronunciei-me sobre este tema em Suspenso do processo e terceira via: avanos e

retrocessos do sistema penal. In: FERREIRA MONTE, M. et al. (Coord). Que Futuro para o
311 [sumrio]
PREFCIO
Direito Processual Penal? op. cit., p. 613 e ss.; e em Sospensione condizionata del Processo
Penale in Germania: progressi o regressi del sistema penale?. In: PICOTTI, L. (org.). Tecniche
Alternative di Risoluzione dei Conflitti in Materia Penale. Padova: Cedam, 2011, p. 21 e ss.
51 Vide: GALAIN PALERMO, Pablo. La reparacin del dao a la vctima del delito.
op. cit., p. 357, 432 e ss.
52 Segundo Dignan: The key attributes of restorative justice are the principle of
inclusivity, the balancing of interests, non-coercive practice and a problem-solving orientation.
Vide: MC IVOR, G. Reparative and restorative approaches. In: BOTTOMS, A.; REX, S. &
ROBINSON, G. (eds). Alternatives to Prison: Options for an insecure society. UK: Willan
Publishing, 2004, p. 166.
53 Vide: WALGRAVE, L. Imposing Restoration Instead of Inflicting Pain: Reflection

on the Judicial Reaction to Crime. In: VON HIRSCH, A.; ROBERTS, J. V.; BOTTOMS, A.
E.; ROACH, K. & SCHIFF, M. (eds.). Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or
Reconcilable Paradigms? Oregon: Hart Publishing, 2003, p. 61 e ss.
54 Vide: por todos: BIANCHI, H. Abolition: assensus and sanctuary. In: BIANCHI,
H.; VAN SWAANINGEN, R. (eds.). Abolitionism Towards a Non-Repressive Approach to
Crime. Amsterdam: Free University Press, 1986, p. 117 e ss. No entanto, essa postura abolicionista
no oferece alternativas pena, questo que no abordo nestas reflexes.
55 Vide: GALAIN PALERMO, P. Mediao penal como forma alternativa de resoluo

de conflitos: a construo de um sistema penal sem juzes. op. cit., p. 839; WALGRAVE, L.
Extending the Victim perspective towards a systemic restorative justice alternative. In:
CRAWFORD, A. & GOODEY, J. (Eds.). Integrating a Victim Perspective within Criminal
Justice: International Debates. Aldershot: Ashgate, 2000, p. 253 e ss. ; SCHWEIGERT , F. J.
Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice. In: PERRY , J. G. (Ed.). Repairing
Communities through Restorative Justice. American Correctional Association. Maryland
Lanham, 2002, p. 34.
56 Vide: DUFF, A. Restoration and Retribution. In: VON HIRSCH, A.; ROBERTS, J.
V.; BOTTOMS, A. E.; ROACH, K. & SCHIFF, M. (eds.). Restorative Justice and Criminal
Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oregon: Hart Publishing, 2003, p. 43.
57 Vide: BOTTOMS, A. Some Sociological Reflections on Restorative Justice. In:

Restorative Justice and Criminal Justice. Op. cit., p. 79 e ss.
312 [sumrio]
58 Vide: SCHCH, H. Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren. In: NStZ,

9, 1984, p. 385 e ss.; SEELMANN, K. Paradoxien der Opferorienterung im Strafrecht. In: JZ,
1989, p. 670; ESER, A. Rechtsgut und Opfer: Zur berholung des einen auf Kosten des anderen.
In: Festschrift fr Ernst-Joachim Mestmcker zum siebzigsten Geburtstag. Nomos: Baden-
Baden, 1996, p. 105.
59 Vide: BAUMANN, J. Zur Repersonalisierung des Strafrechts. In: KPER, W. &

WELP, J. (ed.). Beitrge zur Rechtswissenschaft: Festschrift fr Walther Stree und Johannes
Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1993, p. 44; WALTHER, S. Communication over
Confrontation: Modern Criminal Procedure in Transformation. In: ESER, A. & RABENSTEIN,
C. (Hrsgs). Strafjustiz im Spannungsfeld vone Effizienz und Fairness. Konvergente und divergente
Entwicklungen im Strafprozessrecht. Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales
Strafrecht. Berlin: Duncker&Humblot, 2004, p. 279 e ss.; FREHSEE, D. Wiedergutmachung
als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminalpolitischer Beitrag zur Suche nach
alternativen Sanktionsformen. Berlin: Duncker & Humblot, 1987.
60 Vide: RICE, P. Mediation and arbitration as a Civil Alternative to the Criminal

Justice System: An overview and legal analysis. In: American University Law Review, n 29,
1979, p. ii.
61 Vide: GALAIN PALERMO, P. Mediao penal como forma alternativa de resoluo

de conflitos: a construo de um sistema penal sem juzes. op. cit., p. 835 e ss.
62 Vide: JAKOBS, G. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung (Referat

auf der Strafrechtslehrertagung in Frankfurt a.M, 1985). In: ZStW, n 97, 1985, p. 753.
63 Vide: GAROFALO, R. La Criminologa: estudio sobre la Naturaleza del Crimen y

Teora de la Penalidad. Traduo de Borrajo. Madrid: Jorro, 1912, p. 508 e ss.; FERRI, E.
Sociologa Criminal. Tomo primero. Traduo de Soto y Hernndez. Madrid: Centro editorial
de Gngora, p. 277 y 234.
64 Sobre a relao entre o Positivismo criminolgico italiano e as ideias de Von Liszt

sobre o fim preventivo da pena, Vide: HOLZHAUER, H. Willensfreiheit und Strafe: Das Problem
der Willensfreiheit in der Strafrechtslehre des 19. Jahrhunderts und seine Bedeutung fr den
Schulenstreit. Berlin: Erich Schmidt Verlag, 1970, p. 178 e ss.; recentemente, MUOZ CONDE,
F. La herencia de Franz von Liszt. In: RP, n 27, 2011, p. 159 e ss.
313 [sumrio]
PREFCIO
65 Vide: DONINI, M. El Derecho Penal frente a los Desafos de la Modernidad. Ara:

Lima, 2010.
66 Vide: BHM, M. L. Der Gefhrder und das Gefhrdungsrecht: Eine

rechtssoziologische Analyse am Beispiel der Urteile des Bundesverfassungsgerichts ber die
nachtrgliche Sicherungsverwahrung und die akustische Wohnraumberwachung.
Universittsverlag Gttingen: Gttingen, 2011, p. 44 e ss.
67 Vide: LEA, J. Delito y Modernidad: Nuevas Argumentaciones en la Criminologa

Realista de Izquierda. Traduo de Piombo. Mxico: Coyoacn, 2006, p. 74.
68 Sob uma perspectiva penal, cf. AMBOS, K. Feindstrafrecht. In: ZStrR, 124, 2006,
p. 23; sob uma perspectiva criminolgica, cf. ALBRECHT, HJ. ffentliche Meinung,
Kriminalpolitik und Kriminaljustiz. In: WALTER, M.; KANIA, H. & ALBRECHT, HJ.
Alltagsvorstellungen von Kriminalitt: Individuelle und gesellschaftliche Bedeutung von
Kriminalittsbildern fr die Lebensgestaltung. Mnster: LIT, 2004, p. 504 e ss.
69 Vide: PEARANDA RAMOS, E. Sobre la influencia del funcionalismo y la teora

de sistemas en las actuales concepciones de la pena y del delito. In: GMEZ-JARA DEZ, C.
(Ed.). Teora de Sistemas y Derecho Penal: Fundamentos y Posibilidades de Aplicacin. Granada:
Comares, 2005, p. 223 e ss.
70 Consequncia da estandardizao e normalizao do delito denunciado por Lea, o

delito expande-se e seu controle debilitado cf. LEA, J. Delito y Modernidad. Op. cit., p. 300
e ss.
71 Como considerar que a finalidade do castigo manter a confiana geral na norma.

Vide: JAKOBS, G. Schuld und Prvention. Tbingen: Mohr, 1976, p. 32 e ss., La pena como
reparacin del dao. Traduo de Manuel Cancio Meli. In: Dogmtica y Criminologa: Dos
Visiones Complementarias del Fenmeno Delictivo. Homenaje a Alfonso Reyes Echanda.
Bogot: Legis, 2008, p. 32.
72 Vide: GALAIN PALERMO, P. La reparacin del dao a la vctima del delito. Op.
cit., p. 453. De outra opinio, por todos: ROXIN, C. Zur Wiedergutmachung als einer dritten
Spur im Sanktionensystem. In: ARTZ, et al. (Org). Festschrift fr Jrgen Baumann zum 70.
Geburtstag 22 Juni 1992, Gieseking: Bielefeld, 1992, p. 244 e ss.
73 Vide: GALAIN PALERMO, P. La Reparacin del Dao a la Vctima del Delito. op.
cit., p. 455 e ss.
314 [sumrio]
74 Vide: por todos: FIGUEIREDO DIAS, J. Direito Penal. Parte Geral Tomo I
Questes Fundamentais A Doutrina Geral do Crime. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007,
p. 33.
75 Vide: JAKOBS, G. Das Selbstverstndnis der Strafrechstswissenschaft vor den

Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar). In: ESER, E.; HASSEMER, W. &
BURKHARDT, B. (Hrsgs). Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausende:
Rckbesinnung und Ausblick. Mnchen: Beck, 2000, p. 51 e ss.
76 BHM, M. L. Polticas criminales complementarias. Una perspectiva biopoltica.

Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. In: Criminologa, n 4. Buenos Aires: Ad Hoc,
2007, p. 87 e ss.
77 Vide: HASSEMER, W. Seguridad por intermedio del derecho penal. In: CRDOBA,
G. & MAIER, J. (comp.). Tiene un futuro el derecho penal? Buenos Aires: Ad-Hoc, 2009,
p. 25.
78 A pena serve para autoconfirmar a identidade da sociedade cf. JAKOBS, G. Norm,

Person, Gesellschaft: Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie. 3. ed. Berlin:
Duncker&Humblot, 1999, p. 108 e ss.
79 Vide: SIEBER, U. Legitimation und Grenzen von Gefhrdungsdelikten im Vorfeld

von terroristischer Gewalt-Eine Analyse der Vorfeldtatbestnde im Entwurf eines Gesetzes zur
Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefhrdenden Gewalttaten. In: NStZ, 7, 2009.
80 Vide: WALTER, M.; KANIA, H.; ALBRECHT, HJ. Alltagsvorstellungen von

Kriminalitt: Individuelle und gesellschaftliche Bedeutung von Kriminalittsbildern fr die
Lebensgestaltung. Mnster: LIT, 2004, p. 117 e ss. Vide: FOUCAULT, M. Historia de la
Sexualidad 1: La voluntad de saber. Mxico: Siglo XXI, 2005, p. 167.
81 Vide: KUBINK, M. Strafen und ihre Alternativen. Berlin: Duncker & Humblot, 2002,
p. 710.
82 Nesse sentido, tambm poder-se-ia falar de um resurgimento de uma poltica criminal

moralizante ou moralizadora ao estilo de Durkheim. Ibidem, p. 721 e ss.
83 Como aqui defendido: Relacionando a reparao com os fins da pena, toma-se partido
de uma teoria da pena inclusiva, uma reao jurdica e social perante o delito, uma soluo do
315 [sumrio]
PREFCIO
conflito causada por um delito que tenha em conta os interesses dos protagonistas e os interesses
da comunidade (GALAIN PALERMO, P. La reparacin del dao a la victima del delito. op.
cit., p. 164).
84 Vide: ALBRECHT, HJ.; SIMON, JM.; REZAEI, H.; ROHNE, H.-C. & KIZA, E.
(Orgs.). Conflicts and Conflict Resolution in Middle Eastern Societies: Between Tradition and
Modernity. Berlin: Duncker & Humblot, 2006.
85 Vide: BORJA GIMNEZ, E. Introduccin a los fundamentos del derecho penal

indgena. Valencia: Tirant lo Blanch: 2001; El derecho consuetudinario indgena como
mecanismo de reduccin de la violencia en los pueblos originarios de Latinoamrica. In: Simon,
JM. & GALAIN PALERMO, P. Sancin y Control Social en Amrica Latina, op. cit.
86 Vide: BAUMANN, J. Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung: Arbeitskreis Deutscher,

sterreicher und Schweizerischer Strafrechtslehrer. Mnchen: Beck, 1992; SCHCH, H. Wege
und Irrwege der Wiedergutmachung im Strafrecht. In: Festschrift fr Claus Roxin zum 70.
Geburtstag am 15. Mai 2001. De Gruyter, 2001, p. 1048 e ss.
cit., p. 261 e ss.
88 Vide: JUNG, C. Der Tter Opfer-Ausgleich als Weisung: Verfahrensrechtliche

Einwnde und Auswege im Hinblick auf 153 a Abs. 1 StPO. Hamburg: Dr. Kovac, 2008,
p. 270; KONDIZIELA, A. Tter-Opfer-Ausgleich und Unschuldvermutung. In: MschKrim,
1989, p. 187 e ss.
cit., p. 270, nota 92.
90 Ibidem, p. 422 e ss.
92 Vide: SCHMIDHUSER, E. Freiverkaufen mit Strafcharakter im Strafproze? op.

cit., p. 529 e ss.
cit., p. 425 e ss.
316 [sumrio]
95 Outros sistemas penais muito semelhantes ao alemo e com influncia no brasileiro,

como o caso do portugus, deram recentemente os primeiros passos em direo mediao
com alternativa pena. Os portugueses, tal como os alemes, aceitam o desvio do processo,
sendo que quem decide sobre a mediao no o juiz, mas sim o Ministrio Pblico. Dessa
forma, o sistema penal portugus deixa toda a poltica criminal futura de delitos castigados at
cinco anos de priso nas mos de procuradores, como tive oportunidade de desenvolver num
artigo de homenagem ao Prof. Figueiredo Dias: Mediao penal como forma alternativa de
resoluo de conflitos: a construo de um sistema penal sem juzes, op. cit.
96 Vide: GALAIN PALERMO, P. Reparacin del dao a la vctima del delito. Op. cit.,
p. 437.
97 Vide: RADBRUCH, G. Rechtsphilosophie. 8. Eded: Stuttgart, 1973, p. 265.
98 Vide: HASSEMER, W., Seguridad por intermedio del derecho penal. Op. cit.,
p. 39.
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S
Leonardo Sica
uperada a primeira dcada do atual sculo, no parece mais razovel

empenhar tempo e energia para discutir temas como a possibilidade
de a reparao do dano integrar-se ao Direito Penal, a necessidade de
abrir espaos para conciliao e participao da vtima no processo penal ou
a promoo da cultura de paz por meio do Direito.
Por outro lado, h significativos esforos retricos para bloquear quais-
quer iniciativas para a implementao dessas ideias, geralmente ancorados
nos discursos punitivos de lei e ordem e etc. E, por bvio, na irresistvel
tendncia humana de manter o status quo, sempre reforada pelo ambiente
conservador do Direito.
Apenas para ilustrar o exaurimento da discusso terica nesses pontos,
vale lembrar que Pablo Galain, no presente livro e h tempos, vem demons-
trando que a reparao do dano pode funcionar como equivalente funcional
da pena, satisfazendo as necessidades de reprovao e preveno do crime e
tornando a resposta punitiva desnecessria em inmeros casos. Os estudos do
autor so categricos e dificilmente refutveis nesse sentido. A citao
exemplificativa: centenas de estudos, simpsios e pesquisas j dissecaram os
temas acima relacionados, dando conta da efetiva necessidade de transposio
daqueles conceitos para a prtica da justia criminal.
Nas duas ltimas dcadas, os temas de reparao do dano, conciliao e,
em geral, solues consensuais em matria penal convergiram para a justia
restaurativa, que surgiu como modelo, ainda projetado, apto a criar um espao
para abordagens e prticas inovadoras de soluo de conflitos no campo penal.
No entanto, concretamente pouco se avanou no campo da justia restaurativa,
modelo ainda reservado a contextos limitados ou pouco expressivos.
Contrapondo essa realidade queles consensos tericos esboados no
primeiro pargrafo, parece-me que, em matria criminal, as reformas at aqui
realizadas seguem a mxima do Gattopardo, de Tomasi di Lampedusa:
preciso que tudo mude, para que tudo fique como est [...].
329 [sumrio]
PREFCIO
Por isso, corro o risco da redundncia, para reforar conceitos nada novos
que, paradoxalmente, propem-se a embasar prticas inovadoras.
mediao e reparao
A mediao pode ser considerada como meio intuitivo e natural para enfrentar
problemas ou conflitos que opem duas ou mais pessoas, dois ou mais pontos
de vista ou posies antagnicas.
intuitivo que pessoas envolvidas em um conflito recorram ao dilogo
para sair daquela situao problemtica. Se ambas no conseguem estabelecer
condies para dialogar, natural recorrer a um terceiro para facilitar a con-
versa e criar um ambiente favorvel soluo negociada.
Mais adiante, tambm parece natural que o contedo primrio de qual-
quer prtica de resoluo de conflitos seja sua soluo por meio da reparao
do dano, da conciliao ou da restaurao das relaes afetadas. Soluo a
ser construda por meio de atitudes e compromissos de reconhecimento
mtuo e satisfao das expectativas legtimas de cada um dos afetados
(indivduo ou comunidade).
Em ambientes como casa, famlia, escola, vizinhana, frugal as pessoas
recorrerem ao dilogo para enfrentar problemas. O pai que percebe um atrito
entre dois irmos, ou entre seu filho e um amigo, intervm para pacificar a
situao e primeiro busca entender o que aconteceu, ouvindo os dois e, ide-
almente, prope que ambos se entendam e voltem a brincar como faziam
antes. Assim ocorre na escola, entre vizinhos, no trabalho. Se naqueles ambien-
tes todos os problemas fossem unicamente respondidos com a imposio de
castigos e sanes, a convivncia ficaria insuportavelmente tensa, pouco soli-
dria e baseada em laos artificiais de respeito (ao outro e s normas), que
ocupariam o lugar da reciprocidade e da alteridade. Mediar uma prtica to
antiga quanto a vida em comunidade.
No se trata aqui de fazer escoro histrico da mediao, o que seria
invivel e sempre acabaria por reduzir a dimenso ampla da atividade enfo-
cada, mas vale lembrar que mediar dividir, abrir ao meio, termo que se
adapta para indicar a finalidade de enfrentar dinamicamente uma situao
problemtica e abrir canais de comunicao bloqueados; compreender o motivo
e a origem do conflito, confrontar os pontos de vista e encontrar uma soluo,
330 [sumrio]
sob a forma de reparao, mais simblica do que material1. A mediao visa

a restabelecer o dilogo entre as partes para poder alcanar um objetivo con-
creto: a reorganizao das relaes2 com resultado o mais satisfatrio possvel
para todos3. A mediao no oferece s partes somente a possibilidade de
encontrar uma modalidade de conciliao: oferece tambm a chance para a
abertura de espaos comunitrios, para construir um segmento do tecido social
e reconstruir o processo de regulao social de forma negociada.
Atualmente, se o problema/conflito recebe o rtulo de crime e o ambiente
em que ser enfrentado, a justia, a mediao, automaticamente, excluda:
torna-se resposta invivel, inaceitvel, at proibida.
No toa grande parte dos estudiosos do tema no trabalham sobre a
mediao penal. De fato, como instrumento mais amplo de atuao, a media-
o vem sendo aplicada em diversos contextos, razo pela qual necessrio
buscar uma base prpria para a mediao penal, principalmente em face do
saber penal caracterizar-se como sistema de pensamento fechado e isolado de
outros saberes.
Mesmo dentro do Direito, o Direito Penal criou um mundo alheio ao seu
redor, separado e alienado dos outros Direitos. Por isso, tornou-se mais
Penal e menos Direito. Tambm por isso, substitui qualquer forma de
mediao do conflito pela imposio da pena. Criou-se, para ns, um n a
desatar: como legitimar, ou melhor, relegitimar a mediao como resposta
penal? Como recuperar aquela noo de construo de justia e produo do
Direito por meio do dilogo?
Dieter Rssner no v dificuldades na superao desse entrave. Pelo
contrrio, demonstra que a mediao elemento bsico do controle do
crime4. Para o autor, a teoria criminal tenta se autoimunizar contra a reali-
dade social, ignorando a complexidade do conflito entre vtima e ofensor,
decidindo-o sobre standards legais e escusando-se de compreend-lo. Con-
tudo, os procedimentos de pacificao, reconciliao e recomposio, tal
como a mediao, sempre compuseram a noo de justia penal, sempre
foram habituais nas comunidades humanas, mas foram suprimidos pelos
limites artificiais do sistema legal e substitudos pelas prticas punitivas por
algumas razes, entre as quais: um Estado fraco revela sua fraqueza atravs
do controle brutal do crime5. O fortalecimento do poder punitivo levou a
331 [sumrio]
PREFCIO
teoria criminal tradicional a deixar de considerar o que Rssner classifica

como dependncia mtua entre os dois sistemas (mediao e punio), a
qual justifica, amplamente, a incorporao da mediao no sistema estatal
de controle do crime, pois a caracterstica do sistema penal legal o con-
trole estatal, no a punio6.
Nessa linha, Rssner prope que a mediao penal localize-se entre a no
interveno e a punio, o que pe em relevo sua funcionalidade para a efe-
tivao da ideia de ultima ratio. O mais importante nessa proposta a per-
cepo de que o controle estatal do crime imprescindvel, mas deve ser
compreendido apenas como parte do sistema geral de controle social. Parte
complementada por outros sistemas; parte na qual ambos os meios de controle
so necessrios (pena e mediao) e devem ser balanceados. Esse balancea-
mento pressupe que ao ofensor seja dada a oportunidade de associao
voluntria, afirmao da norma (rule affirmation) e integrao comunidade7,
antes do acionamento dos mecanismos punitivos.
Ao longo da Histria, os homens elaboraram numerosas modalidades de
gesto dos conflitos, algumas baseadas na fora, ou seja, na utilizao de uma
posio de supremacia real ou presumida, outras baseadas no dilogo, no
reconhecimento, ao menos formal, de uma posio de paridade. Todas as
modalidades de gesto do conflito (baseadas na fora ou no consenso) tm
em comum a vontade de resolver um problema que criou um dissdio entre
as partes ou entre estas e o sistema normativo.
A presena do terceiro neutro ao conflito torna-se necessria, vez que com
frequncia a diversidade de vises gera comportamentos hostis e dificuldade
na comunicao: so as prprias partes que pedem a intermediao do terceiro
que garanta a discusso num nvel de civilidade e que se desenvolva no interesse
dos contendores de encontrar uma soluo ao problema. A arbitragem, a con-
ciliao8 e a mediao se inserem na categoria mais ampla de ADR (Alternative
Dispute Resolution), ou seja, daquelas tcnicas de resoluo dos conflitos diver-
sas do recurso autoridade judiciria e ao processo adversarial.
A mediao um processo (no sentido de atividade) de resoluo dos
conflitos no qual delegado s partes o poder e, consequentemente, a respon-
sabilidade de decidir se e como encontrar uma soluo ao conflito, na presena
de um ou mais mediadores, cuja tarefa exclusiva facilitar a comunicao.
332 [sumrio]
O dilogo livre e mediado exercita a capacidade relacional dos cidados, a

qual absolutamente abolida pela justia penal tradicional, pois, no processo
penal, a regra o distanciamento; na mediao, o encontro. Logo, a potencia-
lidade da mediao depende de um projeto com o fulcro de reconstruo do
processo de regulao social (o que requer a sua insero em um espao-outro,
em uma nova moldura conceitual, oferecida pela justia restaurativa).
Porm, a adoo da mediao na atualidade passa pela quebra do para-
digma de justia penal vigente, o que pode ser justificado por diversos motivos.
E, a despeito de quaisquer consideraes tericas, essa pretenso enfrentar
como principal barreira o hbito de punir. Punir, esperar pela punio, recla-
mar da impunidade tornou-se hbito da sociedade contempornea, cujas expec-
tativas de justia e Direito foram colonizadas por uma dualidade: punio
como soluo/impunidade como problema. Tal dualidade, por ser extrema-
mente simplista e superficial, acaba por oferecer uma sada ilusria para todas
as angstias e aflies do cidado contemporneo.
Zaffaroni e Batista9 fornecem a pista para desmontar essa equao (falsa),
demonstrando que os modelos reparador e punitivo sempre coexistiram, mas
[] o modelo de soluo dos conflitos pelas partes se sustentou enquanto no
foi gerado um poder central verticalizante, mas quando este apareceu e adquiriu
fora suficiente, confiscou a vtima mediante o modelo decisrio ou punitivo.
A linha demarcatria entre os modelos a posio da vtima. Notam os
autores, ainda, que a diferena entre ambos
[] provm da dspar natureza abstrata dos modelos a que cor-

respondem: ao passo que o modelo reparador ou restitutivo de
soluo de conflitos, o punitivo de deciso de conflitos (que
de fato no resolve, mas, como j se disse, apenas suspende no
tempo). A extenso do primeiro amplia o nmero de conflitos
resolvidos e melhora a coexistncia; a do segundo estende a
margem de puros atos unilaterais do poder, resolve menos con-
flitos e deteriora a coexistncia10.
J Foucault identifica os processos de acumulao de riquezas e do

poder das armas com a constituio do poder judicirio nas mos de
333 [sumrio]
PREFCIO
alguns, ocorridos do meio para o final do sculo XII. Naquele momento,

a justia centralizada e verticalizada surgiu com fora e, ento, os indivduos
perderam o Direito de resolver, regular ou irregularmente, seus litgios e
passaram a submeter-se a um poder exterior a eles que se impe como
poder judicirio e poder poltico11. Foucault, reiteradamente, demonstra
que essa apropriao do conflito foi um fenmeno que permitiu ao poder
poltico apossar-se dos procedimentos judicirios12 e, assim, ampliar-se por
meio da elaborao de novos conceitos e figuras, tais como o procurador
(que vai dublar a vtima) e a noo de infrao (que estende o dano sofrido
pela vtima at o soberano, sendo uma das grandes invenes do pensa-
mento medieval). Esse processo perdura por alguns sculos: As monarquias
ocidentais foram fundadas sobre a apropriao da justia13.
nessa linha de reapropriao do conflito e reconhecimento de que o
atual sistema nasceu dos jogos de fora poltica e das relaes de poder14,
mas sempre mantendo o carter pblico do controle penal, que o modelo de
justia restaurativa deve situar-se. E, transportando Foucault para a atuali-
dade, adiciona-se um dado que reala a necessidade desse reconhecimento:
dentre as consequncias mais notadas da globalizao est o enfraqueci-
mento do poder de interveno estatal em diversas reas. Contudo, a retirada
progressiva do Estado do papel de controlador e regulador de vrias ativi-
dades resultou num reforo do poder punitivo, como ltimo reduto de
soberania estatal.
Atualizando essa percepo, como o poder punitivo transformou-se num
dos poucos campos, seno nico, de monoplio estatal, os agentes polticos,
desprovidos de outros meios de controle, vm reforando seu exerccio e
acentuando o uso da punio legal como forma de conteno e neutralizao
dos excludos (uma vez que o aumento da excluso e de diversas tenses sociais
relacionadas tambm so efeitos notados da globalizao). Logo, acrescenta-se
o impacto da globalizao no Direito Penal como argumento em prol da
mudana de paradigma.
A necessidade de reelaborao do paradigma visualiza-se com mais niti-
dez se nos afastarmos, um pouco mais, do saber jurdico. Ou melhor, a inte-
grao do Direito Penal com outras Cincias Sociais, consideradas usualmente
cincias auxiliares, um ponto de partida seguro para fundamentar o novo
334 [sumrio]
paradigma, at porque o saber jurdico tambm foi dominado pelo hbito de

punir, fundando o castigo como imperativo de existncia do Direito Penal.
Na Sociologia, ao discorrer sobre o que chamou de leis da evoluo
penal, Durkheim formulou a hiptese de que a intensidade do castigo
maior na medida em que a sociedade pertence a um tipo menos desenvolvido
e no grau que o poder central tem um carter mais absoluto, de tal forma que
a hipercentralizao desse poder (punitivo) d lugar a uma fora social sui
generis to intensa que domina e subordina a todas as outras15.
Percorrendo um caminho histrico similar quele revelado mais tarde por
Foucault (diz Durkheim que a partir do momento em que o poder real se
estabeleceu mais solidamente, as penas reforaram-se tambm, principalmente
por meio das figuras at ento desconhecidas dos crimes de lesa majestad e
crimes religiosos), o autor identifica variaes qualitativas e quantitativas no
castigo que culminaram no estabelecimento da priso como pena e principal
resposta punitiva e sequer considera a ideia, hoje predominante, de que a
intensidade das penas varia conforme os ndices de criminalidade.
Segundo Durkheim, o reforo da punio viabilizou-se em razo da
mudana de concepo do crime: antes ofensa praticada pelos homens contra
os homens, torna-se ofensa dirigida divindade e, portanto, digna de repro-
vao maior, pois o atentado de um homem contra um homem no pode
levantar tanta indignao como o atentado de um homem contra Deus. Nesse
especfico ponto reside a mola propulsora da represso penal e sustentam-se
todos os discursos repressivos que canalizam os sentimentos de vingana
privada para dentro do processo penal.
Em resumo, Durkheim antecipa que o movimento no sentido de mode-
rao das penas vivido at ento 1900 , iria paralisar-se ou at retroceder
com a crescente criminalizao dos mais diversos atos, pois o sistema repres-
sivo no estaria destinado a uma decadncia ininterrupta, pelo contrrio: as
instituies penais do passado (castigos corporais, penas cruis etc.) s desa-
parecem quando outras nascem e, por mais que variem na qualidade e quan-
tidade, as leis penais continuam amarradas a um paradoxo:
[] h uma verdadeira e irremedivel contradio em vingar a

dignidade humana ofendida na pessoa da vtima, violando-a na
335 [sumrio]
PREFCIO
pessoa do culpado. O nico meio, no de levantar a antinomia

(que, a rigor, no solucionvel), mas de reduzi-la, reduzir a
pena tanto como seja possvel16.
A Psicologia tambm ofereceu elementos teis para a crtica da justia

punitiva. Em 1918, George H. Mead demonstrou que atitudes hostis, originadas
em instintos de autoafirmao e distanciamento do inimigo, tomam a forma
de atos sociais organizados no mbito da justia penal. O aparecimento da
atitude hostil na justia punitiva, consoante proposta de Mead17, surge da
curiosa combinao dos conceitos de sofrimento retributivo (justificao para
o castigo) e de preveno (entendida como a necessidade da pena para a con-
vivncia social), os quais estruturam um sistema de castigos calculados, dis-
farados sob a solenidade da corte, na majestade da lei e no carter suposta-
mente imparcial e impessoal da justia.
Mead refere-se justia penal como canalizadora da hostilidade em face
de quem rompe com a lei, um inimigo da sociedade qual pertencemos,
contra o qual defende-se uma estrutura social com toda a paixo que desperta
qualquer ameaa a nossos interesses: no a operao da lei definindo a
invaso de Direitos e sua preservao adequada que constitui o centro de
nosso interesse, e sim a captura e o castigo de um inimigo pessoal. Essa
lgica desperta emoes de batalha, de guerra (guerra contra o crime o
jargo moderno), as quais reforam sentimentos de distanciamento e excluso,
redundando num efeito colateral: o sistema concebido para frear sentimentos
de vingana acaba por foment-los e organiz-los na forma de resposta legal,
devida e necessria. A atitude hostil da justia, representada como atitude
legal do soberano, oferece aos cidados um padro de comportamento evi-
dentemente hostil e violento lembrando aquela funo primordial da justia
, o qual, merc da forte carga comunicativa do Direito Penal, acaba trans-
mitindo aos consorciados a ideia de que a hostilidade um mtodo legtimo
para a resoluo dos conflitos.
Ainda com Mead, a atitude hostil frente ao transgressor, inevitavel-
mente, aparelha atitudes de retribuio, represso e excluso, as quais no
contribuem para a erradicao do crime, nem para devolver o infrator s
relaes sociais normais e nem mesmo para definir os Direitos vulnerados.
336 [sumrio]
Porm, se verdade que a justia penal atua dessa maneira, fracassando na

supresso ou diminuio do crime e ainda segregando pessoas, o que justi-
ficaria a manuteno do modelo? A linha de raciocnio de Mead pode sugerir
que a justia, ento, seria mera expresso da maldade humana e de seus
piores instintos. No assim. O prprio autor responde essa dvida com
uma assertiva que, novamente, remete ao reconhecimento das funes pol-
ticas do Direito Penal: para Mead, a atitude hostil como resposta trans-
gresso tem a nica vantagem de unir os membros da comunidade na
solidariedade emocional da agresso, ou seja, crime e pena passam a ser
fatores de coeso social, pois a sociedade se agrega em torno do medo do
crime e dos apelos pela pena: cidados separados por interesses divergentes
unem-se frente ao inimigo comum. Tal realidade facilmente notada no
cotidiano, bastando um olhar sobre os noticirios para perceber que o dis-
curso contra a impunidade (ou seja, pela punio) um mantra que une
atores sociais opostos no cenrio nacional.
A coeso ao redor da punio cria uma situao inslita: proporciona um
sentimento de solidariedade no sentido da pena que se ope solidariedade
em relao s pessoas. A solidariedade ao redor da pena se d pelo mesmo
mecanismo que impe a hostilidade contra o infrator!
Sumariamente, nos limites deste artigo, o que se pretendeu relacionar foram
alguns motivos razoveis para alterar o modelo de justia penal, o que se prope
que seja feito com a utilizao crescente da mediao em matria penal.
A hiptese, portanto, verificar se a mediao pode representar a supe-
rao do modelo autoritrio de resoluo dos conflitos que, intrinsecamente
e estruturalmente, violento: a justia penal recorre sempre espada para pr
fim a todas as controvrsias, com ela cortando todas as ligaes entre as partes
em conflito18. A espada, smbolo de poder, o cone da justia, usada para
punir e separar.
O desafio, ento, est na metfora acima: a justia pode renunciar espada?
a mediao em matria penal

Mesmo estreitando o conceito de mediao para mediao penal, ainda resta
um certo embaralhamento de noes (mediao, conciliao, resoluo de
conflitos etc.). A sistematizao de Grazzia Mannozzi19 elucida quais as
337 [sumrio]
PREFCIO
dimenses conceituais mais importantes da mediao e organiza o enten-

dimento sobre o que pode ser a mediao penal:
a mediao pode ser considerada, em primeiro lugar, como mera tcnica de
interveno social, em que um sujeito terceiro e neutro tende a promover a
superao do conflito existente entre dois indivduos por meio do encontro
e do confronto;
em segundo lugar, a mediao emerge na sua funo de modalidade de
soluo de conflitos, que tem interseco com o processo penal, na perspec-
tiva mais ampla da justia restaurativa;
em terceiro lugar, a mediao pe-se como nova abordagem de dinmicas
sociais, que consente em prescindir da resposta judiciria20 em relao a
alguns conflitos interpessoais ou entre grupos.
H outros elementos que definem a mediao penal aqui desenhada:
dilogo, comunicao, participao, os quais convergem para a definio
analtica da autora italiana21:
[] mediao um processo dialtico de ativao do conheci-

mento entre autor e vtima (que pode funcionar tambm como
fator de estabilizao social) em que o mediador chamado
para reconstruir o espao comunicativo inter-subjetivo entre as
partes e para encontrar um sinal comum que possa conduzir
superao do conflito.
Devido sua natureza polissmica, pode ser definida como instrumento

de composio dos conflitos e pacificao social. Contudo, para adapt-la
ao contexto penal, parece mais conveniente consider-la como reao penal,
pois s assim conseguiremos encontrar um local idneo para a mediao
dentro do Direito Penal sem convert-la em simples instrumento de alvio
do aparato punitivo.
Nessa linha, o conceito que se encaixa no mbito da construo do novo
paradigma seria: a mediao uma reao penal (concebida sob o ponto de
vista poltico-criminal) alternativa e autnoma justia formal punitiva,
cujo objeto o crime em sua dimenso relacional e cujo fundamento a
construo de um novo sistema de regulao social e, contextualmente,
338 [sumrio]
produzir uma soluo consensual com base na reparao dos danos e na

restaurao da paz jurdica.
A desvinculao da mediao com o resultado final de acordo revela
sua no instrumentalidade em relao ao processo penal: a mediao penal
no meio, e sim fim, uma atividade cujo alcance pode resultar em uma
soluo que indique a desnecessidade de pena, afastando, assim, as necessi-
dades materiais de acionamento da tutela penal repressiva (o que, no Brasil,
se legitima luz do art. 59 do Cdigo Penal).
H caractersticas comuns s mediaes promovidas em todos os mbitos:
(i) a interveno de terceiros imparciais na funo de facilitadores; (ii) o
envolvimento das partes em conflito; (iii) o consenso das partes atividade
de mediao; e (iv) a natureza extrajudicial.
A mediao atividade de conhecimento (situacional, normativo etc.) que
se funda na comunicao. Para Sanzberro22, o conceito de reparao-conci-
liao no mbito penal
[] oferece um marco especfico para abordar o delito baseado

na comunicao direta entre os sujeitos implicados que possi-
bilita o intercmbio de perspectivas diversas sobre o fato e esti-
mula a capacidade dos indivduos para uma resoluo pacfica
[]
de conflitos vinculados prtica do crime por meio do instrumento da lin-

guagem. Mannozzi, por sua vez, enxerga a correo dessa impostao (o
dilogo o fulcro da mediao) na teoria de Habermas, que v na sociedade
uma rede de cooperao para transmitir a comunicao23.
justia restaurativa e mediao penal

A justia restaurativa um conjunto de prticas, dentre as quais est a media-
o, mas, por ser um modelo em construo, no h como delimit-la a esta
ou quela medida. Basta ver medidas como sentencing circles e family group
conferences, muito utilizadas nos programas restaurativos do Canad, Aus-
trlia e Nova Zelndia.
David Miers confirma que o conceito de justia restaurativa mais
339 [sumrio]
PREFCIO
restrito do que o conceito de mediao, uma vez que se confina rea cri-
minal, mas, por outro lado,
[] mais amplo pelo fato de contemplar uma variedade de

possveis respostas por parte do infrator que nada tm a ver com
mediao, como sejam a indenizao determinada pelo tribunal
ou a prestao de trabalho tendente reparao, quer como
medida de diverso, quer como parte de um acordo integrado
na sentena.24
Essa exposio adianta uma das razes que sustenta a relao estreita
entre mediao e justia restaurativa: existem medidas restaurativas que
podem cumular-se a medidas punitivas, indicando uma possibilidade de bis
in idem e, mais do que isso, sobrepondo dois modelos cujas racionalidades
so inconciliveis. A mediao penal, por sua natureza extrajudicial e pr-
-processual, mantm a separao funcional entre ambos os modelos, evitando
os riscos da sobreposio (at porque, no confronto entre uma racionalidade
de dilogo e outra de fora, a segunda acabar por sufocar a primeira),
diminuindo a estigmatizao do ofensor e preservando os enunciados mais
importantes da justia restaurativa, tais como a recuperao de um papel
ativo no sistema de justia, a mudana de objeto (o crime primariamente
um conflito entre indivduos, resultando em danos vtima e/ou comuni-
dade e ao prprio autor; secundariamente, uma transgresso da lei); o
objetivo central da justia criminal deve ser reconciliar pessoas e reparar
os danos advindos do crime etc.
Alm disso, a neutralidade do mediador e a confidencialidade das discus-
ses ocorridas na sesso da mediao funcionam como garantias na hiptese
de o caso voltar para o sistema formal de justia e, ainda, so elementos que
conferem maior potencialidade ao modelo, pois o ofensor, descoberto dessas
garantias, poder evitar assumir a responsabilidade pelo fato, o que inviabi-
lizar uma soluo consensual e, antes disso, poder bloquear a discusso
livre entre as partes, criando um clima de desconfiana mtua.
Reforando a prevalncia de mediao penal como pilar de sustentao
do novo paradigma, vejamos a concluso de Scardacione, Baldry e Scali25:
340 [sumrio]
[] a mediao representa a modalidade de aplicao da justia

restaurativa que melhor promove a reapropriao do processo
penal pelas partes, enquanto outras formas de justia restaurativa
permanecem fundadas na funo de autoridade do Estado.
No mesmo sentido, Umbreit e Roberts consideram a mediao vtima-o-

fensor como das mais importantes expresses da justia restaurativa.26
Outro argumento em prol da construo mediao/justia restaurativa
aquele sublinhado por Haley27, Rssner28 e Ceretti29, entre outros: a mediao
sempre foi aspecto normal da vida em sociedade, atividade cotidiana de troca
entre expectativas recprocas e de convivncia pacfica, que foi progressiva-
mente suprimida pela apropriao do conflito pelo soberano e pela necessidade
poltica de concentrao de poder e substitudo pela atitude autoritria e hostil
da justia punitiva, que expurgou da administrao da justia a vtima e, por
consequncia, a mediao.
O que merece maior destaque nessa relao a possibilidade da mediao
conferir modernidade justia restaurativa, o que pode parecer mero exerccio
de retrica, mas no .
A complexidade e a conflituosidade da sociedade acentuaram-se de forma
vertiginosa nas ltimas dcadas, o que coloca srias dvidas sobre a imple-
mentao de mtodos informais (ou ancestrais) de justia, supostamente
mais adequados para sociedades mais simples e estticas. Essa dvida no
procede por duas razes.
A primeira remete ao pensamento crtico da criminologia que, incessan-
temente, desnudou as funes latentes do sistema penal, colocando o atual
modelo numa posio pouco sustentvel. Vale dizer, mesmo que no haja
evidncias seguras de que a justia restaurativa possa resolver boa parte dos
problemas a que se prope, que o modelo vigente j deu reiteradas mostras
de seu fracasso e de seus elevados custos sociais, o que, por si s, justifica a
(re)construo de um novo.
A segunda razo aponta para a tica moderna da mediao. A inflexibi-
lidade (de forma e contedo) da interveno punitiva no s aprofundou o
dficit comunicativo entre o sistema de justia e os cidados, como o ponto
crtico da crise de nossos sistemas de regulao social. A justia punitiva
341 [sumrio]
PREFCIO
formatou-se em torno de uma concepo homognea e unvoca das relaes

sociais, impondo um modelo decisrio vertical, autoritrio, intolerante e no
participativo de resoluo dos conflitos. A sociedade ps-moderna clama por
diversidade, pluralismo e ampliao dos espaos democrticos. Pluralismo
que no correspondido por meio das lgicas binrias simplistas da justia
penal: culpado/inocente, crime/pena etc.
Embora desde Beccaria o Direito Penal tenha incorporado a noo de
livre-arbtrio, s utilizou-a para aumentar as possibilidades de criminalizao
e punio da clientela selecionada da justia. O livre-arbtrio para exercer ou
no o Direito ao processo ou para, minimamente, influir nas pautas de deciso
que vo habilitar o exerccio do poder punitivo no penetrou no Direito Penal
tanto para os ofensores quanto, de forma mais dramtica, para as vtimas.
Messmer e Otto30 enfocam a mediao penal justamente sob o signo da
ps-modernidade, observando que com o declnio dos valores tradicionais da
sociedade aumentaram as necessidades de autoafirmao das normas.
Necessidades as quais, ao invs de serem impostas em forma de ordens,
devem ser tambm negociadas, pois, na sociedade atual, o lado comunicativo
tornou-se o foco do problema. Vista da perspectiva da integrao social, ento,
a mediao mais do que uma maneira de intervir para manter a ordem ou
restabelecer a paz sob a lei: sua expanso na prtica judicial pode estabelecer
novas atitudes na direo do comportamento criminal, tanto nos controlados
quanto nos controladores.
Por isso, Grazia Mannozzi enfatiza que a mediao no pode ser consi-
derada um vestgio do passado, recordao da regulao de conflito das socie-
dades simples, ou uma filiao pragmtica da ordem imposta: na tica
moderna, representa, mais que tudo, um modo realmente secularizado de
pensar a justia e, mais ainda, um mtodo democrtico de confrontar a com-
plexa dinmica das relaes sociais31.
As linhas de pesquisa mais atuais sobre o tema da preveno criminal
confirmam essa impresso. Theodomiro Dias Neto nota que a sociedade de
risco (ou ps-moderna) exige o redirecionamento das estratgias de controle
do crime no mbito penal, criando novos espaos pblicos de liberdade onde
o poder possa ser questionado e os temas relevantes possam adquirir visibi-
lidade e ser objeto de deliberao coletiva32, sendo absolutamente vivel
342 [sumrio]
entender que esse poder inclui o poder punitivo e o crime seja um desses temas
relevantes. Dias Neto continua, afirmando que os fundamentos desses novos
espaos pblicos esto na Constituio, mas a sua existncia e vitalidade
dependem do exerccio constante das liberdade pblicas e da possibilidade
de os cidados tratarem de seus problemas pela linguagem da poltica, ou
seja, por meio de palavras e persuaso, e no da fora e violncia33. A
sinalizao evidente no sentido do paradigma restaurativo, na direo da
criao de espaos pblicos de dilogo e mediao.
Diga-se, ainda, que ao contrrio do que pode parecer, a mediao penal
mais recomendada para o contexto social dos grandes centros urbanos do
que para as reas remotas e cada vez mais raras de pequenas comunidades.
A preocupao central na mediao a abertura de um espao comum e o
estabelecimento de uma linguagem compartilhada, fatores que encontram
uma carncia muito maior nos centros urbanos, nas sociedades mais complexas
e dinmicas, nas cidades de muros, nos termos da antroploga Teresa Cal-
deira, onde as arenas pblicas e os espaos de convivncia comunitria so
cada vez mais escassos e seletivos. Nas pequenas cidades, ou nas antigas
sociedades, tais espaos ainda esto, em maior medida, preservados; o dis-
tanciamento entre as pessoas menor. E a mediao, por meio do valor encon-
tro, visa precipuamente encurtar a distncia entre as pessoas, distncia que o
processo judicial adversarial s aumenta. As diversas tenses sociais derivadas
do isolamento vivido nas cidades grandes e modernas so agravadas no
mbito hostil da justia penal, surgindo a mediao como um possvel remdio
para enfrentar tais tenses num ambiente diverso, menos hostil, menos ame-
aador (lembre-se sempre da ameaa de pena) e mais inclusivo.
Giuseppe Mosconi reconhece que, quando se fala de mediao, surge a
ideia difusa de um Direito fraco e mitigado, o que impresso equivocada,
pois a flexibilidade da mediao
[] se funda essencialmente na constatao de que estamos

diante de uma realidade sempre mais complexa, que no pode
ser governada e reduzida, segundo a hiptese de Luhmann, pelo
instrumento jurdico, mas requer, mais do que tudo, uma extrema
flexibilidade do Direito em relao complexidade social.34
343 [sumrio]
PREFCIO
Considera-se, assim, a pluralidade de valores, de opinies, de culturas e

de instncias, que recomendam novas formas de produo do Direito, as quais
podem referir-se ao papel do juiz, mas tambm podem aceitar outras figuras,
como o mediador35.
Ainda h outro fator a ser ponderado: a inflao legislativa penal, que
resultou na sobrecarga de trabalho para as agncias judiciais, fez surgir uma
forte presso para a implementao de mecanismos processuais evasivos
incuos ou medidas meramente deflativas (transao penal, por exemplo) e
impulsionou movimentos pontuais de despenalizao e, em menor escala, de
descriminalizao, mal planejados, os quais, em geral, apenas retiram certas
situaes do mbito do controle pblico, remetendo-as para um vazio e, por
isso, no satisfazem as necessidades de regulao social dessa sociedade
complexa e conflitiva, como, em tese, pode fazer a mediao.
Por isso, Bonaf-Schmitt 36, um dos mais expressivos estudiosos da
mediao, defende que a violncia urbana tambm tem causas na crise de
nossas modalidades de regulao social. Ampliando essa perspectiva, h
que se lembrar, tambm, que o apoio do sistema de regulao social sobre
o Direito Penal indicativo de dupla falncia: das regulaes sociais inter-
medirias (como a famlia, o bairro, o trabalho) e da resposta institucional,
pois a justia penal continua mantendo a priso no centro de seu modelo37,
o que se comprova pelo contnuo crescente das taxas de encarceramento,
especialmente no que se refere ao uso de priso cautelar, fato este que deve
ser tomado como confisso explcita do fracasso na regulao social dos
comportamentos e relaes sociais: o recurso excessivo ao instrumento de
extrema ratio a prova cabal de que as modalidades primrias de regulao
social no esto funcionando.
De fato, a sociedade contempornea abriga uma espiral de violncia que
passa pelo sistema de regulao social, reiteradamente denunciada por diver-
sos autores, em especial Alessandro Baratta que, prefaciando Moccia, adver-
tiu para uma das maiores contradies do Direito Moderno, qual seja, ser
ao mesmo tempo instrumento de controle e de reproduo da violncia,
sendo que o desenvolvimento autoritrio de polticas criminais inspiradas,
principalmente, nos EUA, criaram um circuito de reproduo que conecta
a violncia penal violncia na sociedade (violncia estrutural e violncia
344 [sumrio]
individual), que assumiu uma intensidade inaudita a partir da dcada de

1980, cujo sinal semntico o uso dominante da terminologia blica para
definir as atribuies da justia penal38.
Enfim, conforme a anlise de Ceretti39 apoiada no pensamento de Boa-
ventura de Sousa Santos, estamos testemunhando uma crise generalizada de
regulao social que apenas mostra a profunda e irreversvel crise que est
sucedendo o paradigma da modernidade; paradigma cujo exaurimento sim-
boliza-se, especialmente, pelo colapso do processo de regulao social.
A mediao com fundamento na reconstruo do sistema de regulao
social surge, ento, sob a perspectiva dupla de acompanhar as transformaes
mais recentes no Direito em geral e conter a expanso do Direito Penal na
sua vertente repressiva. Essas transformaes se inserem no contexto debatido,
que ope os modelos do Direito negociado e do Direito imposto. Este ltimo
cada vez mais ineficiente, pois, conforme aponta Jos Eduardo Faria:
[] suas normas vm gradativamente perdendo a capacidade

de ordenar, moldar e conformar a sociedade. E seus mecanismos
processuais tambm j no conseguem exercer de maneira eficaz
seu papel de absorver tenses, dirimir conflitos, administrar
disputas e neutralizar a violncia.40
Essa crise gera desordens, que se manifestam de diversas formas, entre

as quais a criminalidade. O xito da mediao se apoia, justamente, em dar
lugar para essa desordem e em no impor qualquer tipo de ordem.
O que se prope uma nova engenharia de justia: as normas indicam
para o cidado o que eles podem ou no poder fazer; como fazer uma tarefa
a ser negociada entre eles, de acordo com a necessidade coletiva de compar-
tilhar o espao pblico, de compor interesses conflitantes e de reagir ao des-
cumprimento das normas que, em suma, trazem uma mensagem, que pode
ser confirmada por vias diversas, e no necessariamente s pela imposio de
pena, a qual nem sempre ser a resposta mais adequada e necessria.
O conceito aplicado para regular os comportamentos o de espao
compartilhado (shared space), pois espaos compartilhados so mais seguros,
conforme vem sendo repetido em recentes estudos de preveno criminal e
345 [sumrio]
PREFCIO
segurana pblica: uma localidade segura tanto quanto possua mais espaos
pblicos de convvio e de circulao, assim como mais insegura na medida
em que esses espaos so mais restritos, substitudos por enclaves fortifica-
dos41 por muros, grades e prticas de isolamento.
Logo, a mediao deve ser considerada como mais um elemento na
construo, ou reconstruo, das regras dos contextos nos quais se desenvol-
vem aes sociais e das regras que nos contextos permitem o destacamento
de interaes sociais significativas42. No discurso do mediador e dos parti-
cipantes da mediao se instaura uma lgica comunicativa que no se encerra
na busca de uma soluo livremente negociada, mas se estende tambm
instaurao de um dilogo e de uma relao social.
concluso
Como visto, o potencial positivo da mediao depende de um projeto cujo
fulcro seja, exatamente, a reconstruo do processo de regulao social43; sem
isso, no passar de mera tcnica tpica de gerenciamento de certas situaes
menos relevantes.
Sua legitimidade como instrumento poltico-criminal transformador no
se funda na defesa da ordem pblica ou, mais em geral, de uma racionalidade
jurdica qualquer, mas sobre a construo de um novo equilbrio nas relaes
entre as partes em conflito e com a sua comunidade44. Sob esse fundamento,
o objetivo, evidentemente, no pode ser resumido resoluo de determinada
classe de conflitos sobre a qual a justia punitiva perdeu o interesse: a redefinio
da legitimidade do poder de regular os conflitos a meta mais ampla e, certa-
mente, mais difcil, da mediao. Por isso, Bonaf-Schmitt45 observa que, mesmo
tomando a crise do sistema legal como preocupao central, a mediao penal
oferece duas abordagens para serem trabalhadas: a primeira, tomando por base
o mal funcionamento do Poder Judicirio, tambm derivado da sobrecarga de
casos e, a segunda, em termos da crise do sistema de regulao social. Por isso,
no devemos descuidar de ambas as perspectivas, sob o risco de, em poucos
anos, a mediao padecer dos mesmos problemas que j afetam o sistema tra-
dicional de justia (mais uma vez, vale o exemplo do fracasso da Lei 9.099/95,
que, vista apenas sob a primeira abordagem, acabou reduzindo-se a instrumento
burocrtico e autoritrio de administrao da hipertrofia do sistema penal).
346 [sumrio]
Para Ceretti46, a compreenso atual sobre o funcionamento das sociedades

industriais mais avanadas, com sistemas sociais mais complexos, baseia-se
sobre a regulao social mediante equilbrios mantidos ou reencontrados ao
interno de tenses, de rupturas, de contradies provocadas pela multiplicidade
de instncias e atores envolvidos numa pluralidade de estratgias sociais em
atuao. Isso faz com que o problema da regulao social consista em encon-
trar um compromisso entre instncias contrapostas para garantir certa coe-
rncia entre as formas bsicas de laos sociais, o que sem dvida remete ao
modelo flexvel, no qual mediao e punio funcionam como instncias
complementares e tensionadas.
Passada a primeira dcada do terceiro milnio, no mais razovel con-
tinuar acreditando que um fenmeno complexo, multifatorial e dinmico como
o crime possa ser encaminhado por via de mo nica, oferecida pelo modelo
crime-pena de regulao social (nesse ponto, so essenciais os estudos de
lvaro Pires e a crtica da racionalidade penal moderna). Problemas complexos
exigem respostas variadas. Punir (somente) resposta monoltica, obsoleta,
insuficiente. As demandas para mediar existem e encontraro espao para
fluir: espaos privados e sombra da lei ou arenas pblicas sob a insgnia da
lei. uma questo de escolha, compromisso e projeto coletivo que cada socie-
dade deve fazer.
O modelo tradicional de justia penal padece de defeitos e anacronismos
notveis, entre os quais se destaca a incapacidade de comunicar aos cidados
os valores protegidos pelas normas. Essa funo no cumprida por causa
do dficit comunicativo que o sistema patrocina, em dois mbitos: a linguagem
inacessvel dos tribunais e o estmulo da mensagem normativa exclusivamente
pelo mecanismo da pena, ou seja, utiliza-se s uma parte (sano) para comu-
nicar a validade do todo (preceito) e, ainda, pretende-se coibir a violncia com
a resposta violenta.
Para superar o segundo aspecto desse dficit, prope-se que o centro da efi-
ccia motivadora do Direito Penal seja deslocado da sano para o preceito, ao
redor do qual se desenvolve o dilogo entre as partes. Decaindo a importncia da
pena, abre-se o espao necessrio para outras reaes penais que no o castigo.
Na prtica da mediao, o reforo cognitivo da mensagem normativa
comea a se materializar com o requisito de voluntariedade: a participao
347 [sumrio]
PREFCIO
voluntria na mediao manifesta um sentido preventivo geral de reafirmao

da norma muito maior do que a submisso coercitiva persecuo criminal
e tal potencialidade concretiza-se com a soluo consensual, na qual ofensor
e vtima outorgam-se reconhecimento recproco e tambm em face da lei.
Pesquisas recentes47 demonstram que: (i) prticas restaurativas no aumen-
tam a reincidncia e, em determinados contextos, podem reduzi-la; (ii) a
participao de vtimas e ofensores na mediao aumentou o grau de satisfao
de ambos em relao ao sistema de justia; (iii) vtimas que participaram da
mediao tm menos medo de sofrer uma nova ofensa do mesmo autor e (iv)
comunidades envolvidas com os programas de mediao e justia restaurativas
sentem-se menos inseguras.
Noutro plano, em perspectiva de longo prazo, o uso contnuo da mediao
pode contribuir para o desenvolvimento de novas formas de enfrentar a questo
criminal, desmontando a equao que sustenta alguns equvocos, os quais
bloqueiam a melhor compreenso do problema e sustentam uma aparncia de
justia contraditria e irreal, confirmando, assim, que: (i) a ao dos tribunais
no determina o aumento ou decrscimo da criminalidade; (ii) o controle do
crime no s um problema de polcia e nem s uma questo de aplicao
da norma violada; (iii) a falta de punio (impunidade) no o maior estmulo
s condutas criminosas.
348 [sumrio]
NOTAS
1 Cf. CERETTI, A. Progetto per um ufficio di mediazone penale presso il Tribunale
per i minorreni di Milano. In: PISAPIA, G. & ANTONUCCI, D. (a cura di). La Sfida della
Mediazone. Milano: CEDAM, 1997, p. 91-92.
2 BONAF-SCHMITT, J. P. Una, tante mediazione dei conflitti. In: PISAPIA, G. &

ANTONUCCI, D. (a cura di). La Sfida della Mediazone. Milano: CEDAM, 1997. p. 36. Bonaf-
Schmitt define-a como processo pelo qual a terceira pessoa neutra tenta, por meio da organizao
das trocas entre as partes, permitir a estes confrontarem seus prprios pontos de vista e procurar
soluo ao conflito que as ope.
3 Cf. PISAPIA, G. La scomessa della mediazione. In:______ & ANTONUCCI, D.

(a cura di). La Sfida della Mediazone. Milano: CEDAM, 1997, p. 5.
4 RSSNER, D. Mediation as a basic element of crime control: theoretical and

empirical comments. In: Buffalo Criminal Law Review, vol. 3, n 1. New York: Buffalo Criminal
Law Center, 2000, p. 213.
8 A arbitragem um processo baseado na vontade dos contendores de dirigir-se a um

sujeito neutro, terceiro e competente, para delegar-lhe a deciso do problema. Na arbitragem, o
papel dos contendores somente aquele de previamente acordar sobre a escolha da pessoa
merecedora da confiana de ambos para decidir sobre o objeto submetido a uma deciso, e
sempre que possvel sobre os limites de eficcia da deciso. Ressalvados esses limites atinentes
a uma fase preliminar da atividade de arbitragem, a anlise do problema, a considerao das
posies das partes e a deciso final cabem exclusivamente ao rbitro. Na conciliao, o terceiro
neutro no tem o poder de decidir sobre o problema trazido pelas partes (ao menos enquanto
aja na qualidade de conciliador), mas tem um papel ativo na resoluo da disputa: na tentativa
de chegar a um compromisso entre as partes, ou seja, de um balanceamento dos interesses
destas, o conciliador tem uma funo diretiva na promoo da conciliao e no controle e
orientao da discusso sobre elementos tidos como teis para a resoluo do problema. No
obstante a deciso final ser tomada formalmente pelos contendores, o conciliador exerce um
349 [sumrio]
PREFCIO
papel determinante na construo dos termos do acordo e na proposio deste s partes para
que o aceitem. Usualmente, a funo diretiva exercitada a partir da posio de autoridade que
reveste o conciliador ( o caso do juiz que promove a conciliao entre as partes) e que torna
mais determinante a sua interveno.
9 ZAFFARONI, E. R.; BATISTA, N.; ALAGIA, A. & SLOKAR, A. Direito Penal

Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p. 389.
11
FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Trad. de Roberto Cabral de
Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU, 2003, p. 65.
15 DURKHEIM, E. Dos leyes de la evolucin penal: Delito y Sociedad. In: Revista

de Ciencias Sociales, n 13. Buenos Aires, 1999a, p. 71-90. Trad. Monica E. Lara. Publicado
originalmente em Anne Sociologique, vol. IV, 1899/1900, p. 73.
17 MEAD, G. H. La psicologia de la justicia punitiva. In: Delito y Sociedad: Revista

de Ciencias Sociales, n 9/10. Buenos Aires: 1997. Trad. Rosana Abrutzky. Tomado de The
American Journal of Sociology. Volume XXII, n 5, maro de 1918.
18 MANNOZZI, G. La giustizia senza spada: Uno studio comparato su giustizia riparativa

e mediazione penale. Milano: Giuffr, 2003, p. 9.
20 A extrajudiciariedade uma caracterstica fundamental da mediao.
22 SANZBERRO, G. P. Reparacin y conciliacin en el sitema penal: Apertura de una

nueva va?. Granada: Comares, 1999, p. 61.
350 [sumrio]
23 MANNOZZI, G. La giustizia senza spada: Uno studio comparato su giustizia riparativa

24 MIERS, D. Um estudo comparado de sistemas. In: Projecto Dik: Seminrio

Proteco e promoo dos direitos das vtimas de crimes na Europa. Lisboa: APAV, 2003, p.
52.
25 SCARDACIONE, G.; BALDRY, A. & SCALI, M. La mediazone penale. Milano:

Giuffr, 1998, p. 22.
26 Cf. UMBREIT, M. S. & ROBERTS, W. La mediazone penale: valutazione dei centri

di Coventry e Leeds. In: La Sfida della Mediazone. PISAPIA, G. & ANTONUCCI, D. (a cura
di). Milano: CEDAM, 1997, p. 64.
27 HALEY, J. O. Victim-Offender Mediation: Japanese and American comparisons.

In: Restorative Justice on Trial: Pitfalls and Potentials of Victim-Offender Mediation
International Research Perspectives. MESSMER, H. & OTTO, HU. (org.). Holanda: Kluwer
Academic, 1992.
28 RSSNER, D. Mediation as a basic element of crime control: theoretical and

empirical comments. In: Buffalo Criminal Law Review, vol. 3, n 1. New York: Buffalo Criminal
Law Center, 2000.
29 CERETTI, A. Riparazione, riconciliazione, ubuntu, amnistia, perdono. Alcune brevi

riflessioni intorno alla Commissione per la verit e la riconciliazione Sudafricana. Texto revisado
do artigo escrito em colaborao com A. Nosenzo, The truth and reconciliation commissions:A
justice looking also to future generations. In: Cahiers de Defense Sociale, 2002.
30 MESSMER, H. & OTTO, HU. Restorative Justice: Steps on the way toward a good
idea. In: ______. Restorative Justice on Trial: Pitfalls and Potentials of Victim-Offender
Mediation International Research Perspectives. Holanda: Kluwer Academic, 1992, p. 12.
31 MANNOZZI, G. La giustizia senza spada: uno studio comparato su giustizia riparativa

32 DIAS NETO, T. Segurana urbana: o modelo da nova preveno. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2005, p. 31.
351 [sumrio]
PREFCIO
34 MOSCONI, G. La mediazone: questioni teoriche e diritto penale. In: PISAPIA, G.

(a cura di). Prassi e teoria della mediazione. Milano, CEDAM, 2000, p. 53.
35 Ibid idem.
36 BONAF-SCHMITT, J. P. Penal and community mediation: the case of France.

In: Restorative Justice on Trial: Pitfalls and Potentials of Victim-Offender Mediation
Academic, 1992.
37 Cf. GARAPON, A. I custodi dei diritti. Traduo de Ada Cremagnani. Milano:

Feltrinelli, 1997, p. 80.
38 BARATTA, A. In: MOCCIA, S. La perenne emergenza. Napoli: Scientifiche Italiane,

1997.
39 CERETTI, A. Mediazone penale e giustizia: in-contrare uma norma. In: Studi in

ricordo di G. Pisapia, vol. III, Milano, 2000.
40 FARIA, J. E. As transformaes no Direito. In: Revista Brasileira de Cincias

Criminais, v. 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 231.
41 Cf. CALDEIRA, T. P. do R. Cidade de muros: crime, segregao e cidadania em So

Paulo. So Paulo: Ed. 34/Edusp, 2000.
42 Cf. CERETTI, A. Progetto per um ufficio di mediazone penale presso il Tribunale

per i minorreni di Milano. In: PISAPIA, G. & ANTONUCCI, D. (a cura di). La Sfida della
Mediazone. Milano: CEDAM, 1997. p. 95.
43 Cf. PISAPIA, G. La scomessa della mediazione. In: PISAPIA, G.& ANTONUCCI,

D. (a cura di). La Sfida della Mediazone. Milano: CEDAM, 1997, p. 13.
44 Cf. BONAF-SCHMITT, J. P. Una, tante mediazione dei conflitti. In: PISAPIA,

G. & ANTONUCCI, D. (a cura di). La Sfida della Mediazone. Milano: CEDAM, 1997, p. 48.
45 Idem. Penal and community mediation: the case of France. In: Restorative Justice
on Trial: Pitfalls and Potentials of Victim-Offender Mediation International Research
Perspectives.MESSMER, H. & OTTO, HU. (org.). Holanda: Kluwer Academic, 1992, p. 193.
352 [sumrio]
46 CERETTI, A. Mediazone penale e giustizia: in-contrare uma norma. In: Studi in

ricordo di G. Pisapia, vol. III. Milano, 2000.
47 In: SICA, L. Justia Restaurativa e Mediao Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
353 [sumrio]
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360 [sumrio]
INTERVENO POLTICA
NA SENTENA DO DIREITO?
OS FUNDAMENTOS CULTURAIS DA PENA MNIMA1
Mara Rocha Machado e lvaro P. Pires
O
Traduo do Francs: Jos Igncio Coelho Mendes Neto
problema do qual parte esta pesquisa um tipo de enigma no plano

poltico e jurdico. Chamemos de enigma da interveno poltica na
sentena do Direito. Para apresent-lo, podemos dizer que, na socie-
dade contempornea, reconhece-se frequentemente que o sistema poltico deve
se abster de intervir nas decises do sistema de Direito sobre casos concretos.
Uma tal interveno expor-se-ia ao risco de ser observada como um sinal de
autoritarismo incompatvel com os princpios da sociedade democrtica. Nesse
sentido, a separao de poderes seria no apenas uma situao de fato, mas
tambm, nos regimes democrticos, um tipo de princpio prtico a ser prote-
gido e desenvolvido tanto pelas autoridades polticas quanto jurdicas.
No entanto, as legislaes criminais ocidentais modernas ainda reprodu-
zem, desde os sculos XVIII e XIX, ao menos trs modelos de estrutura de
penas que parecem contradizer esse princpio prtico da separao de pode-
res. Esses modelos, como veremos, podem ser observados como uma forma
de interveno do sistema poltico na sentena do Direito e, entre eles, encon-
tra-se o modelo da pena mnima. Ademais, esses modelos so frequente-
mente utilizados pelo sistema poltico para orientar ou forar a sentena do
Direito em direo excluso social dos indivduos. Isso ocorre diretamente
quando esses modelos so construdos com a pena de morte ou de priso. E
a pena de priso pode ser de longa durao (5, 10, 25 anos). Esses modelos
de estrutura de penas resistem ao tempo e atravessam at mesmo os perodos
progressistas de reforma, nos quais se declara a inteno de reduzir o uso
da pena de priso, de abolir a pena de morte ou de fazer evoluir a causa dos
direitos humanos. Em poucas palavras, esses modelos tm uma probabilidade
pequena de serem abolidos.
O enigma no diz respeito existncia desses modelos, mas sim ao fato
de que eles parecem, ainda hoje, fundados e perfeitamente legtimos. Ns no
361 [sumrio]
PREFCIO
os observamos como reminiscncias do passado. Ento, neste trabalho, ns

buscamos encontrar, da forma mais clara possvel, as ideias que permitem a
esses modelos, e muito particularmente pena mnima legislativa, fundar sua
existncia e resistir ao tempo.
No pano de fundo desse enigma encontra-se o incio de uma reflexo
sobre o problema da determinao das fronteiras entre o sistema poltico e o
sistema de Direito Criminal. De forma mais especfica, o objetivo deste tra-
balho contribuir com a reflexo, em primeiro lugar, sobre a conceitualizao
da pena mnima e, em seguida, sobre os fundamentos culturais dessa prtica
legislativa. Nossas duas questes centrais so, portanto, as seguintes: 1) como
observar e conceitualizar as penas mnimas? e 2) quais so as justificativas
que fundam essa prtica legislativa de interveno poltica na sentena do
Direito? Complementa esta ltima questo uma outra, de ordem mais meto-
dolgica: como distinguir empiricamente as justificativas que fundam uma
certa prtica social das justificativas que no a fundam?
Esses dois subtemas visam suprir uma lacuna na literatura. Por um lado,
no encontramos reflexes suficientemente desenvolvidas sobre o conceito de
pena mnima. Diferentes modelos de estruturas de penas encontram-se,
portanto, confundidos. Evidentemente, isso no significa que esses estudos
no tenham fornecido observaes essenciais para a nossa prpria construo
conceitual. Por outro lado, esses estudos fizeram mltiplas referncias aos
motivos invocados para aceitar ou recusar as penas mnimas, mas no con-
centraram sua ateno sobre os fundamentos dessa prtica. E a questo central
da interveno poltica na sentena do Direito no tematizada.
As reflexes que se seguem foram extradas de uma pesquisa emprica
sobre a pena mnima em trs jurisdies2 da sociedade-mundo: o Brasil, o
Canad e a Frana. Todavia, como ns no iremos apresentar aqui nossos
resultados de maneira sistemtica, o leitor compreender que intil descrever
a metodologia. Limitamo-nos, ento, a dar algumas informaes gerais sobre
a prtica da pena mnima nessas jurisdies que possam ajudar na compre-
enso dos argumentos expostos aqui.
O Brasil ilustra o caso de uma trajetria estvel em relao pena mnima.
As comunicaes polticas e jurdicas permaneceram em grande medida
indiferentes a qualquer inflexo significativa dessa prtica desde o sculo XIX.
362 [sumrio]
No houve sequer um verdadeiro debate sobre essa questo na doutrina jur-

dica. Ao contrrio, encontramos uma valorizao extraordinria e crescente
da pena mnima at hoje. A pena mnima de priso apresentada como uma
maneira de exprimir a hierarquia dos valores fundamentais da sociedade.
Quanto mais uma norma de comportamento observada como importante,
mais a excluso social mnima deve ser tambm. O modelo da pena mnima
foi introduzido pelo primeiro Cdigo Criminal em 1830. E esse modelo ocu-
par um espao cada vez maior at o Cdigo Penal de 1940. A partir desse
momento, ele deixa de ser um dos modelos adotados para se tornar a maneira
habitual e absoluta de construir um tipo penal (uma incriminao com uma
pena correspondente).
Hoje, praticamente impossvel aumentar o nmero de penas mnimas
na legislao brasileira. Para chegar a essa constatao, utilizamo-nos de um
software, o SISPENAS3, que repertoriou os 1688 tipos penais da legislao
brasileira (incluindo todas as infraes do Cdigo Penal e da legislao espe-
cial) em vigor no ms de agosto de 2009. Desse total, somente 4 tipos penais
no tm nenhuma pena mnima de priso e/ou multa; 97% desses tipos tm
uma pena mnima de priso; e em apenas 14% desses casos o tribunal pode
escolher entre uma pena mnima de multa ou de priso. Com efeito, essa quase
impossibilidade de aumentar o nmero dessas penas no impede que o legis-
lador aumente seus quanta.
O Canad ilustra o que podemos chamar de trajetria histrica regressiva.
No (primeiro) Cdigo criminal de 1892, havia somente 31 infraes com pena
mnima, das quais 6 de priso e 25 de multa. O modelo de estrutura de penas
dominante nesse Cdigo estabelecia (e estabelece ainda) somente uma pena
mxima (sem indicao de uma pena mnima). Esse modelo consagra a fr-
mula seguinte: quem fizer X pode ser punido por uma pena de priso de at
2 anos (e/ou de multa de at $ 200,00)4. Dentre as seis infraes com pena
mnima de priso, uma tinha uma pena de cinco anos e duas outras de trs
anos. Essas trs infraes referem-se a furto no servio dos correios. Uma
outra infrao tinha uma pena de trs meses e as duas ltimas de um ms. O
Cdigo previa tambm seis casos de pena de morte, mas essa prtica tinha o
estatuto de pena nica (a nica sano possvel) somente no caso de homi-
cdio (de primeiro grau). O modelo de pena mnima estava ento presente,
363 [sumrio]
PREFCIO
mas raramente atualizado pelo sistema poltico. Em uma reforma ocorrida em

1954, o nmero total de penas mnimas no Cdigo foi reduzido a nove, mas as
infraes com pena mnima de priso passam de seis a oito. Essa mudana
acompanhada de um aumento da utilizao da pena de priso no Cdigo. Em
1892, o Cdigo comportava 50 infraes, contendo exclusivamente uma pena de
multa (sem priso); depois da reforma de 1954, todas as infraes passaram a
autorizar o recurso pena de priso. O nmero total de penas capitais foi reduzido
a cinco, mas o nmero de penas nicas passar de um a dois: a pena de morte
torna-se a nica pena disponvel para duas infraes (homicdio e alta traio).
Em 1961, o Canad cria uma pena mnima de sete anos no quadro das
infraes relativas a drogas (importar/exportar). Em 1976, a pena de morte
abolida para todas as infraes do Cdigo. Mas, em troca, ser estabelecida
uma pena nica perptua para trs infraes (alta traio e homicdios de
primeiro e segundo graus) e fixado um perodo de encarceramento mnimo
de 25 anos (para a alta traio e o homicdio de primeiro grau) e de 10 anos
(para o homicdio de segundo grau) para que seja possvel a solicitao da
liberdade condicional.
Ns consideramos que nos anos 1960, e particularmente aps a abolio
da pena de morte, que o perodo de regresso se inicia. Naquele momento,
ainda h no Canad uma forte oposio pena mnima no meio jurdico e
entre os especialistas. At a Comisso canadense sobre a determinao da
pena, o discurso de reforma oficial e dominante ope-se fortemente a essa
prtica poltica5. Em relao aos hbitos precedentes e expectativas dominan-
tes, haveria ento regresso. Um ano aps a abolio da pena de morte, o
Parlamento criar outras penas mnimas relativas ao uso de armas de fogo.
Em 1999, Gabor e Crutcher estimam em 29 o nmero de penas mnimas
(includas as trs penas nicas) de priso no Cdigo6. Mais tarde, Raaflaub
estima em 40 o nmero de infraes com penas mnimas de priso7.
A Frana, por sua vez, ilustra uma trajetria em pndulo. O Cdigo
penal de 1810 adotou de forma predominante o modelo da pena mnima; o
novo Cdigo Penal de 1992 substituiu amplamente esse modelo (sem elimi-
n-lo totalmente) pelo modelo da pena somente mxima; e uma lei de 2007
do governo conservador de Sarkozy reintroduziu a pena mnima num programa
de luta contra a reincidncia. A trajetria da Frana , portanto, distinta dos
364 [sumrio]
dois outros pases, o que nos permite relativizar uma srie de observaes
presentes na literatura sobre esse tema.
O caso da Frana ilustra tambm a passagem, em um curto perodo de
tempo, de uma prtica legislativa centrada no modelo da pena nica (Cdigo
penal de 1791) a uma prtica legislativa centrada quase que exclusivamente
no modelo da pena mnima e mxima (Cdigo penal de 1810)8. Essa virada
muito marcada, em conjunto com o que foi possvel observar em relao ao
Brasil e ao Canad, permitiu-nos construir a seguinte hiptese emprica: at
que se prove o contrrio, o sculo XIX constitui o tempo forte9 da adoo
da prtica da pena mnima no Ocidente. No sculo XIX, trs modelos de
estrutura de penas vo se opor pena nica: o modelo da pena bipartida ou
tripartida; o modelo da pena mnima (associada a uma pena mxima); e o
modelo da pena mxima somente (sem pena mnima).
A Frana adotou, desde o sculo XIX, uma poltica legislativa que no busca
eliminar totalmente o poder discricionrio dos juzes no tocante pena mnima.
A autoridade poltica francesa progressivamente aprendeu a reconhecer a impor-
tncia de uma certa margem de manobra em matria de penas para o respeito
aos princpios do sistema de Direito. E o retorno pena mnima no a eliminou
totalmente. Essa caracterstica do caso francs, que contrasta com o caso do
Brasil e do Canad, ser, para ns, particularmente til no plano conceitual.
Enfim, resta-nos precisar, pela negativa, que nosso objetivo no tratar
de um eventual retorno pena mnima ou explicar o que ocorre especifi-
camente a partir da segunda metade do sculo XX. No tampouco examinar
a questo da eficcia/ineficcia da pena mnima em relao ao controle da
criminalidade10. Esses dois tipos de estudo nos distanciam de nosso objeto.
Ns trataremos inicialmente do problema da conceitualizao e, em
seguida, do problema dos fundamentos da prtica. Esperamos poder compre-
ender melhor as razes pelas quais essa prtica tem mais chances de se repro-
duzir e de ser atualizada do que de ser abolida, em que pesem as repetitivas
reivindicaes nesse sentido.
problemas de observao e de
conceitualizao da pena mnima
Ns identificamos na literatura cinco dificuldades importantes na observao
365 [sumrio]
PREFCIO
da pena mnima. Trs so de ordem conceitual e duas dizem respeito ao alvo

do observador. Mas, antes, apresentaremos os quatro modelos de estruturas
de penas11. Esses modelos existem tanto no common law quanto na tradio
romano-germnica. De acordo com a nossa linguagem conceitual, os modelos
so os seguintes:
1. O modelo da pena nica12;
Exemplo: Quem fizer X deve ser condenado priso perptua.
2. O modelo da pena bipartida ou tripartida;
Exemplo: Quem fizer x deve ser condenado morte ou
priso perptua.
3. O modelo da pena mnima (combinada quase sempre a uma
pena mxima)13;
Exemplo 1: Quem fizer x deve ser condenado priso
de ao menos 3 anos [e at 7 anos].
Exemplo 2: Quem for condenado a uma pena de priso no
poder ser liberado condicionalmente antes de ter cumprido
ao menos 1/3 de sua pena.
4. O modelo da pena somente-mxima (sem pena mnima).
Exemplo: Quem fizer x pode ser condenado a uma pena
de priso de at 5 anos.
Somente os trs primeiros modelos colocam o problema da interveno

poltica na sentena do Direito. Com efeito, o quarto modelo no intervm no
mesmo sentido dos anteriores: ele estabelece apenas um limite poltico mximo
interveno do sistema de Direito Criminal. Como veremos, o modelo da
pena mnima o mais complexo e se apresenta sob formas mais ou menos
rgidas de interveno poltica. Passemos agora aos cinco problemas identifi-
cados na literatura:
1. Uma ausncia de distino conceitual entre pena nica e pena mnima. O
conceito de pena mnima empregado para designar as duas situaes;
2. Uma ausncia de distino conceitual entre a pena mnima e a pena bipar-
tida ou tripartida. O conceito de pena mnima empregado para designar
tambm essa situao;
3. Uma tendncia a restringir o conceito de pena mnima legislativa sentena
366 [sumrio]
pronunciada pelo tribunal. A pena mnima legislativa que se dirige ao juiz

de aplicao de penas ou s autoridades correcionais e carcerrias fica
completamente fora do campo de viso (blind spot);
4. Uma tendncia a focalizar a observao somente sobre a pena mnima, que
construda com a pena de priso;
5. Uma tendncia a problematizar somente uma das modalidades da pena
mnima: aquela que no deixa qualquer espao decisrio ao tribunal (a
pena mnima absoluta). As outras modalidades ficam ento em um ponto
cego (blind spot) da observao.
1. Para reduzir a exposio, trataremos dos dois primeiros problemas
conjuntamente. Tornou-se uma espcie de lugar-comum na literatura no
distinguir a pena mnima da pena nica, nem da pena bipartida (ou tripartida).
A ausncia dessa distino produz descries imprecisas e nos leva, tambm,
a perder de vista a novidade histrica da pena mnima em relao pena nica
e s outras estratgias possveis de formulao de normas de sano (modelo
4). A confuso com a pena nica leva alguns pesquisadores at mesmo a ver
a pena mnima criminal numa poca em que a legislao ainda no se
autodiferenciava como legislao criminal.
Assim, por exemplo, Gabor e Crutcher escrevem: Dizem que a pena
mnima to antiga quanto a prpria civilizao. O texto bblico da lex talionis
olho por olho, dente por dente era uma punio obrigatria que deixava
pouca margem para o perdo ou para uma reduo da pena14. Com esse tipo
de observao, os autores entram rapidamente em contradio. De fato, na
frase seguinte, eles escrevem: Nos Estados Unidos, as penas mnimas obri-
gatrias remontam a 1790 e, desde 1950, elas suscitam muita ambivalncia.
Brinkley tambm funde os dois modelos de pena e acrescenta que as penas
mnimas obrigatrias no nvel federal existem [nos Estados Unidos] desde
1790 []15. No sabemos ento se ele j se refere ao modelo da pena mnima
no menos que ou ao modelo da pena nica.
No Canad, a posio tomada pela Comisso canadense sobre a determi-
nao da pena mais complexa e difcil de interpretar16. A Comisso inicial-
mente tambm falou em duas categorias de penas mnimas referindo-se s
penas nica (modelo 1) e mnima (modelo 3). Mas, ela no manteve essa
terminologia. Ela empregou quase imediatamente a distino entre priso
367 [sumrio]
PREFCIO
perptua obrigatria/penas mnimas obrigatrias17. Ora, essa distino dife-

rencia pena nica e pena mnima. E ela dir que as penas mnimas normais
so definidas pela expresso ao menos ou por uma expresso equivalente18.
Com essa distino, a definio torna-se mais precisa que aquela dada por
muitos outros autores.
Na realidade, a pena nica o modo mais rudimentar e invasivo de
intervir politicamente pela legislao na sentena do Direito. Ela no conhece
mais nem menos. E ela tambm no conhece ou. Ela no atribui qualquer
autonomia decisria ao sistema de Direito Criminal. A sobrevivncia dessas
penas no sculo XXI constitui, assim, um mistrio sociolgico. Como esse
modelo pode ser aceito por tanto tempo e percebido como legtimo, inclusive
pelo prprio sistema de Direito Criminal?
O modelo da pena bipartida, que no ser examinado em detalhes aqui,
ligeiramente menos restritivo do que o modelo da pena nica: ele oferece
duas sanes, sem modulao de quantidade, ao sistema de Direito. No sculo
XX, tratava-se frequentemente de uma alternativa: pena de morte ou pena
perptua. Esse modelo parece ser um tipo de modelo intermedirio ou de
transio entre a pena nica e a pena mnima.
2. A terceira dificuldade conceitual diz respeito autoridade destinatria
da pena mnima legislativa. O problema aqui decorre da localizao da pena
mnima no processo penal (considerado do incio ao fim): alguns observadores
no viram os dispositivos legislativos que se dirigem s autoridades correcio-
nais (carcerrias) ou aos juzes que atuam na fase do cumprimento da pena
como sendo penas mnimas. Ora, com a complexificao do sistema de Direito
Criminal a partir do sculo XIX, o nmero de autoridades que se tornaram
destinatrios potenciais da pena mnima multiplicou-se. Em poucas palavras,
o que acontece aqui?
Duas mudanas estreitamente ligadas e muito importantes acontecem
nas ltimas dcadas do sculo XVIII e nas primeiras do sculo XIX. De um
lado, a priso afirma-se como o prottipo da penalidade em Direito Cri-
minal19. De outro lado, ocorre uma alterao cultural no registro de obser-
vao do sofrimento que a pena criminal deve infligir e exprimir. Inspi-
rando-nos num conceito de Norbert Elias20, que assumiu a forma de um
neologismo, diremos que Beccaria exprime de modo preciso um mecanismo
368 [sumrio]
cognitivo ou cultural que denominaremos a temporao do sofrimento-

severidade em relao s sanes21. Temporao significa, aqui, pr na
dimenso temporal, estabelecer uma relao com o tempo. O sofrimento
que a pena deve infligir ao criminoso recair cada vez menos sobre o corpo
e cada vez mais sobre a dimenso temporal. De acordo com esse mecanismo,
a pena, para fazer sofrer o culpado de uma maneira aceitvel, deve simples-
mente prolongar-se no tempo.
A pena (de priso) cuja severidade se exprime na dimenso temporal pode
agora ser observada como humanista, e mesmo se ela se traduz para o cul-
pado em um longo perodo de encarceramento e se ela o mantm na priso
somente para faz-lo sofrer ou para faz-lo pagar seu crime (sem que ele
represente um risco particular para os outros). Formulamos ento a hiptese
de que esse mecanismo dar as condies de possibilidade e facilitar enor-
memente a implementao das tarifas inflacionistas que conhecemos ainda
hoje (10, 15, 20, 25, 30 anos), particularmente para os crimes considerados
graves. Assim, a gesto da pena de longa durao apresenta-se como um novo
problema e a relao entre a teoria da reabilitao e as outras duas teorias da
pena (retribuio e dissuaso) estabelecer um patamar mnimo de tempo:
mesmo reabilitado, ele dever esperar na priso para pagar por seu crime,
para dissuadir os outros, para exprimir a reprovao social. Nasce ento, com
as diferentes formas de liberdade condicional e de gesto dos regimes carce-
rrios, a pena mnima aps o pronunciamento da pena pelo tribunal, aquela
que se dirige aos novos decisores: juzes de gesto de penas, diretores de
penitencirias etc.
Essa pena mnima exprime-se, tambm, geralmente pela mesma fr-
mula ao menos (ou equivalente). Dir-se-, por exemplo, que um detento no
pode ser liberado antes de ter cumprido ao menos 1/3 de sua pena. No
Canad, nos casos de alta traio e de homicdio em primeiro grau, a lei
estipula que o benefcio da liberdade condicional est subordinado [] ao
cumprimento de ao menos vinte e cinco anos da pena (art. 745 do Cdigo
Penal; grifo nosso).
Esse tipo de pena mnima, que frequentemente esquecido, no passou
despercebido pela Comisso de Reforma do Direito do Canad: s vezes,
tambm falamos em pena mnima para significar a parte de uma pena de
369 [sumrio]
PREFCIO
priso que dever necessariamente ser cumprida no meio carcerrio22. Lem-

bremos que a Comisso considera que difcil ver por que deve haver um
perodo mnimo de tempo a ser cumprido em deteno completa23.
3. A quarta dificuldade no de ordem conceitual, mas ilustra o fato de
os observadores dificilmente se aterem prpria pena mnima. Seremos breves
nesse ponto. Os observadores invocam a pena mnima, mas seus interesses
rapidamente se orientam em direo s penas mnimas de priso24. De fato,
estamos convencidos que uma das principais consequncias da pena mnima
legislativa consiste na reproduo da sano de encarceramento. Afinal, a pena
mnima est ligada a essa sano de modo persistente, particularmente para
os crimes considerados mais graves. Todavia, as ideias que fundam a pena
mnima legislativa so as mesmas, qualquer que seja o tipo de sano. Se o
observador quiser ir raiz do problema, ele no pode deixar sua ateno
concentrar-se exclusivamente num tipo de sano. Tambm preciso dizer
que, mesmo do ponto de vista pragmtico, as penas mnimas no prisionais
podem ser um problema para o tribunal e conduzir ao encarceramento25.
4. A quinta dificuldade de outro tipo. Alguns observadores indicaram,
com razo, que o modelo da pena mnima legislativa pode ser construdo com
diferentes graus de fechamento/abertura ao arbtrio judicirio26. Ns vamos
propor duas distines, situadas em dois planos, para observar esses diferentes
graus. O quadro a seguir busca representar essas duas distines.
GRAUS DE ABERTURA/ FECHAMENTO DA PENA MNIMA LEGISLATIVA
AO ARBTRIO DAS AUTORIDADES DO SISTEMA DE DIREITO
PENA MNIMA
ABSOLUTA NO-ABSOLUTA
(SEM ISENO) (COM ISENO)
COM ISENES PR-DETERMINADAS COM ISENES NO PR-DETERMINADAS

(OU ESTRITAS) (OU NO ESTRITAS)
A primeira distino entre pena mnima absoluta / no absoluta. H leis

que probem toda forma de iseno pena mnima: os tribunais no podem
deixar de aplicar a pena mnima em nenhum caso que responda s caracte-
370 [sumrio]
rsticas legais. Como indica Roberts, atualmente, os juzes no se beneficiam

de nenhum poder discricionrio para reduzir a pena de algum que foi con-
siderado culpado de uma infrao submetida a uma pena mnima obrigatria
no Canad27. Mas h, por outro lado, leis que estabelecem uma vlvula de
segurana28 que permite aos decisores subtrair certos casos da aplicao da
pena mnima. nesse plano que intervm a segunda distino. Essa vlvula
de segurana pode adotar, por sua vez, dois graus de abertura. s vezes, as
condies para a iseno so estritamente estipuladas pela lei. No h qualquer
margem de manobra para considerar outros elementos no previstos pelo
legislador. Por exemplo, a lei autoriza o tribunal a excluir da pena mnima um
indivduo que recebe sua primeira condenao. Do outro lado da segunda
distino, a lei no somente permite isenes, mas tambm deixa ao tribunal
a possibilidade de indicar livremente as razes da iseno. Nos dois casos, o
tribunal deve geralmente motivar a iseno. Roberts indica que na Inglaterra
e no Pas de Gales, por exemplo, os tribunais gozam de uma certa flexibilidade
para no aplicar a pena mnima prevista pela lei29.
Primeira pergunta: como devemos designar essas penas mnimas com
diferentes graus de abertura discrio judiciria? A literatura emprega fre-
quentemente as distines pena mnima obrigatria/presumida ou pena
mnima obrigatria/menos obrigatria. No vamos adot-las. Propomos
substitu-las pela distino pena mnima absoluta/no absoluta. A distino
pena mnima com/sem vlvula de segurana30 tambm aceitvel condio
de eliminar o adjetivo obrigatria. Ns diremos, tambm, que as penas no
absolutas podem autorizar isenes estritas e no estritas. No Canad e no
Brasil, todas as penas mnimas so absolutas.
Segunda pergunta: por que abandonar o conceito de pena mnima obri-
gatria (mandatory minimum punishment) utilizado frequentemente? Porque
achamos essa linguagem imprecisa e inapropriada do ponto de vista terico.
Por um lado, a distino obrigatria/no obrigatria imprecisa porque a pena
mnima sempre plenamente obrigatria para os casos que ela inclui.
A diferena entre a pena mnima absoluta e no absoluta no reside no
seu carter mais ou menos obrigatrio, mas na extenso que a lei d obri-
gao: num caso ela aceita isenes e, no outro, no. como a diferena entre
um autoritarismo e um autoritarismo esclarecido. Por outro lado, a distino
371 [sumrio]
PREFCIO
obrigatria/menos obrigatria (ou obrigatria/presumida) suscita uma iluso

do ponto de vista da reflexo cientfica. Ela leva certos pesquisadores, com
um enfoque preferencial dirigido para as reformas, a se oporem s penas
mnimas (absolutas), mas, ao mesmo tempo, a propor a ttulo de alternativa
no a pena somente-mxima (modelo 4), mas penas mnimas no absolutas.
verdade que a presso poltica sobre a sentena do Direito menor quando
a pena mnima no absoluta. Mas, do ponto de vista das consequncias
efetivas e virtuais sobre as estruturas do sistema de Direito, tanto as penas
mnimas absolutas quanto as no absolutas reconduzem as mesmas ideias e
teorias fundadoras dessa prtica. Desse ponto de vista, no h diferena sig-
nificativa entre elas.
5. O quadro 2, abaixo, resume o que vimos sobre os trs modelos de
estrutura de penas representando uma interveno poltica na sentena do
Direito. Ilustra tambm, a partir do caso canadense, como as legislaes
contemporneas combinam uma pena nica dirigida ao juiz do processo
com uma pena mnima dirigida autoridade encarregada da gesto das
penas. A pena nica ilustrada tendo em conta somente duas opes: a pena
perptua e a pena de morte (onde ela ainda existe). Com a abolio da pena
de morte no Canad em 1976, as trs penas nicas restantes estabelecem a
priso perptua.
TRS MODELOS DE ESTRUTURA DE PENAS
QUE INTERVM NA SENTENA DO DIREITO
PENA DE MORTE
MODELO DA
PENA NICA
PRISO PERPTUA
MODELO
DA PENA
BIPARTIDA PENA DE MORTE OU PERPTUA
(OU TRIPARTIDA)
POR INFRAO
MODELO DA 1 MOMENTO POR CATEGORIAS DE INFRAES
PENA MNIMA SENTENA EM FUNO DA REINCIDNCIA
DE PARTIDA EM FUNO DE ELEMENTOS
(PROFERIDA) DA INFRAO (UTILIZAO DE
ABSOLUTA NO-ABSOLUTA ARMAS ETC.)
(SEM EXCEO) (COM EXCEO)
PLATAFORMA DE REMISSO
2 MOMENTO DE PENA
REMISSO E PLATAFORMA DE OUTRAS FORMAS
COM ISENO COM ISENO
GESTO DA PENA DE LIBERAO SOB CONDIES
ESTRITA NO-ESTRITA PROFERIDA
PLATAFORMA EM FUNO DE
TIPOS DE REGIMES PRISIONAIS,
FATOS NOVOS ETC.
372 [sumrio]
os fundamentos da pena mnima legislativa

Voltemo-nos agora para o problema dos fundamentos da prtica legislativa
da pena mnima. Sublinhemos, de incio, que os fundamentos dessa prtica
se aplicam tambm pena nica (modelo 1) e pena bipartida ou tripartida
(modelo 2). Esse problema pode ser formulado assim: como viemos a fundar
o modelo da pena mnima de modo recorrente desde (ao menos) o sculo XIX
em diversas jurisdies ocidentais?
Comecemos pelas dificuldades que a resposta a essa questo coloca.
Encontramos hoje na literatura (mas tambm nos debates parlamentares e na
jurisprudncia) um arsenal de argumentos para justificar uma posio favorvel
ou desfavorvel a essa prtica legislativa da pena mnima. Eles so ao mesmo
tempo argumentos, ideias e justificativas. Esses argumentos apresentam-se
como justificativas na medida em que eles se apoiam sobre uma tomada de
posio a favor / contra essa prtica. Chamemos a totalidade desses argumentos
de um debate de poltica criminal.
Para dar uma viso rpida do conjunto da situao, retomemos as obser-
vaes de Cavanagh e Teasely31. Os mencionados autores organizaram esses
argumentos ao redor de cinco questes: A pena mnima: (1) ajuda a dissu-
adir do crime? (2) substitui o poder discricionrio do juiz pelo da promotoria?
(3) elimina a disparidade injustificada? (4) leva a sentenas inapropriadas
para as minorias? e (5) contribui para a superpopulao carcerria?32.
Evidentemente, essas perguntas no esgotam todo o debate. Por exemplo,
Hlne Dumont (1977) mostrou que possvel opor-se a essa prtica a partir
de uma perspectiva feminista (que frequentemente utilizada, paradoxal-
mente, para aprov-la).
O primeiro debate se desenvolve ao redor de um efeito eventual que , ao
mesmo tempo, uma finalidade oficial e explicitamente buscada por essa prtica:
uma justificativa e um estmulo para coloc-la para funcionar. A segunda
questo diz respeito a um efeito eventual no almejado nas jurisdies nas
quais a promotoria dispe de um grande poder discricionrio (para denunciar
ou no e para selecionar ou modificar as infraes que integraro a acusao).
A terceira questo examina a utilidade/inutilidade (ou a pertinncia/ imper-
tinncia) dessa prtica para favorecer um tipo de poltica da igualdade perante
a lei, mesmo quando esse efeito no faz parte dos objetivos polticos explici-
373 [sumrio]
PREFCIO
tamente buscados. As duas ltimas questes so semelhantes segunda: elas

buscam saber se essa prtica produz efeitos eventuais no (diretamente) dese-
jados. claro que a pena mnima de priso no pode contribuir logicamente
com a reduo da populao carcerria, mas o eventual aumento (mais ou
menos acentuado) dessa populao no nem uma finalidade dessa prtica
nem uma razo para justific-la.
Ao examinarmos mais de perto o contedo desse debate (a favor/contra
a pena mnima), vemos que os argumentos no se situam todos em um mesmo
plano. Alguns dizem respeito a uma justificativa oficialmente e regularmente
dada, nos mais diversos lugares, em favor dessa prtica (o efeito dissuasrio
e a igualdade perante a lei); outros se referem aos efeitos ou fatos no direta-
mente desejados pela prtica, mesmo se eles so s vezes implicitamente
aceitos (ao menos at um certo ponto). Aqui, vemos se desenhar uma distino
entre os argumentos que se dirigem s justificativas oficiais consideradas
aceitveis e os argumentos que indicam fatos ou efeitos no desejados (e alguns
potencialmente inaceitveis).
Alm disso, fcil imaginar que certos argumentos (ou estudos) sobre os
efeitos no desejados podem indicar efeitos que so muito graves (aumento
brutal da populao carcerria, sobrerrepresentao dos pobres nas prises
etc.). Esses fatos empricos podem ento justificar um questionamento radical
da pena mnima. No devemos, portanto, confundir o carter mais ou menos
convincente dos argumentos com aquilo a que eles se referem. Quando que-
remos examinar os fundamentos e uma prtica, necessrio fazer uma dis-
tino entre os argumentos que se apoiam exclusivamente sobre certos efeitos
no desejados e as teorias ou princpios que fundam a prtica. E ainda mais
porque os fundamentos tm, eles tambm, seus prprios efeitos no dese-
jados. A pesquisa dos fundamentos exige que prestemos uma ateno especial
(Husserl) justamente sobre aquilo que ns queremos fazer, sobre como ns
queremos fazer e sobre as teorias que ns construmos e mobilizamos para
dar suporte quilo que fazemos. Vamos reter um ensinamento da sociologia
fenomenolgica: o mundo das ideias (ou do conhecimento) composto de
diferentes camadas de sedimentao33. As ideias no esto todas distribudas
num mesmo plano; e elas no tm todas, por assim dizer, o mesmo peso ou
a mesma densidade.
374 [sumrio]
De um ponto de vista sociolgico, a questo de ordem metodolgica passa

a ser ento: como encontrar, empiricamente, as teorias, princpios e ideias que
vo desempenhar o papel de um fundamento?
Para responder a essa pergunta, faremos um longo percurso com a ajuda
de Lalande34 e Boisse35. Na verdade, ns adotamos e adaptamos uma distino
que a Filosofia faz em certas ocasies entre um fundamento e as outras jus-
tificativas possveis. Tomando emprestado um termo de Boisse, ns vamos
qualificar esse conjunto de outras justificaes possveis que so usualmente
aquelas centradas sobre as consequncias no desejadas de fatos justifica-
tivos (a favor ou contra uma prtica). Para facilitar a compreenso de nossa
exposio, vamos listar desde j os critrios que adotamos para operacionalizar
essa distino entre fundamentos/ fatos justificativos:
CRITRIOS OPERACIONAIS PARA DISTINGUIR
DOIS TIPOS DE JUSTIFICATIVAS
OS FUNDAMENTOS OS FATOS JUSTIFICADOS
1. O ARGUMENTO AUTO-SUFICIENTE E FAZ 1. O ARGUMENTO NO AUTO-SUFICIENTE E NO FAZ

REFERNCIA DIRETAMENTE S IDEIAS QUE REFERNCIA DIRETAMENTE S IDEIAS QUE REPETITIVAMENTE
REPETITIVAMENTE SUSTENTAM A RAZO DE SER SUSTENTAM A RAZO DE SER DE UMA PRTICA SOCIAL
DE UMA PRTICA SOCIAL INSTITUCIONALIZADA INSTITUCIONALIZADA (MAS FAZ REFERNCIA A OUTROS
ESTADOS-DE-COISA-A-CONHECER: CONSEQUNCIAS,
2. O ARGUMENTO OFERECE UM PONTO DE APOIO
OPINIOES ETC.)
PARA O ASSENTIMENTO E INDUZ, EM REGRA GERAL,
UM FORTE VALOR DE APROVAO 2. O ARGUMENTO NO OFERECE UM PONTO DE APOIO
PARA O ASSENTIMENTO E NO INDUZ, EM REGRA GERAL,
3. O ARGUMENTO CONTEMPORNEIO PRTICA
UM FORTE VALOR DE APROVAO
(TEM A MESMA LONGEVIDADE)
3. O ARGUMENTO NO CONTEMPORNEIO PRTICA
4.O ARGUMENTO APLICVEL EM TODOS OS LUGARES
(NO TEM A MESMA LONGEVIDADE) E NO TEM
ONDE A PRTICA EXISTE (NO REGIONAL)
UM ALCANCE RETROATIVO
5. O ARGUMENTO SE APLICA COM A MESMA
4. O ARGUMENTO NO APLICVEL EM TODOS OS LUGARES
ONDE A PRTICA EXISTE (REGIONAL)
5. O ARGUMENTO NO SE APLICA COM A MESMA
1. Para comear, a ideia de fundamento reenvia ideia de autossuficincia.

Ela uma metfora tirada da arquitetura: aquilo sobre o que repousa certa
ordem ou certo conjunto de conhecimentos36. Adaptemos essa metfora ao
nosso problema: o fundamento ser dado pelas ideias que se apresentam como
os ltimos pontos de apoio de uma prtica, sobre o que ela repousa. E exclu-
amos imediatamente, com Lalande, um dos sentidos possveis da palavra repou-
sar: no se trata aqui de repousar no sentido de um ponto de partida lgico
375 [sumrio]
PREFCIO
(fundamento da induo), mas de repousar no sentido de aquilo que d a

algo [] sua razo de ser37. Podemos dizer tambm: seu embasamento te-
rico38, no sentido de uma teoria prtica39. Logo, fundar estabelecer uma
base slida, estvel e refletida no plano das justificativas, pelo menos at o
momento em que essa fundao for questionada, o que dar ensejo a uma
reconstruo das prticas sobre outros fundamentos ou teorias prticas.
Desse modo, quando afirmamos categoricamente que a pena mnima
protege a sociedade (teoria da dissuaso), seja isso verdadeiro ou falso, ns
damos um fundamento a essa prtica: nada mais precisa ser acrescentado. O
argumento se sustenta por si s. O mesmo acontece quando dizemos que a
pena mnima justa porque ela retribui o mal moral do crime por um sofri-
mento proporcional a esse mal. Seja esse um raciocnio distorcido ou no,
pouco importa: aqui tambm, se aceitamos essa concepo da justia, nada
mais precisa ser dito. claro que, se a pena considerada muito elevada
pelo sistema de Direito, aquela pena especfica que poder ser invalidada,
mas no as ideias que sustentam a prtica (por exemplo, a concepo retribu-
tivista da justia criminal). Isso s pode acontecer se as teorias da retribuio
e da dissuaso, na qualidade de fundamentos, forem descreditadas ou substi-
tudas por outras teorias prticas que veiculam uma outra concepo da justia
criminal. E se as ideias no so abandonadas ou reconstrudas de outro modo,
a prtica em seu conjunto permanece protegida. Lembremos, contudo, que
no necessrio abandonar as ideias fundadoras de uma prtica para poder
abandon-la inteira e definitivamente. Podemos abandonar definitivamente a
pena de morte e a pena perptua sem abandonar as ideias que as fundaram.
Por outro lado, se constatamos que a pena mnima aceita pelo pblico
ou pelo eleitorado, fica claro que esse fato justificativo no suficiente para
fundar a prtica. Somos conduzidos a colocar outras questes, tais como,
entre outras: por qual razo o pblico aceitou essa prtica? E por qual razo
(poltica? jurdica?) devemos levar em considerao a opinio do pblico
para decidir como punir? O pblico pode ter interiorizado as ideias da teoria
da dissuaso e pensar que ele estar mais protegido por essa prtica. Temos
aqui uma indicao de que o argumento oferece uma justificao, mas que
no autossuficiente e no parece, portanto, indicar diretamente os funda-
mentos da prtica.
376 [sumrio]
De um ponto de vista sociolgico, os fatos justificativos se caracterizam

tambm pelo fato de desenvolverem um problema, por assim dizer, para
frente ou para o exterior da prpria prtica. Eles exploram certas conse-
quncias (desejveis/lamentveis) da prtica social em questo, eles constroem
novos problemas etc. Pode-se dizer, tomando emprestada uma expresso de
Husserl, que os fatos justificativos tendem a desviar nossa ateno na direo
de outros estados-de-coisa a conhecer40. Eles nos afastam do fundamento.
Assim, a opinio do pblico nos leva a outros estados-de-coisa a conhecer:
ser que o pblico realmente pensa do modo que se diz que ele pensa? Modi-
ficaria sua opinio se recebesse informaes adicionais sobre os efeitos dessa
prtica? Essas questes, em que pesem muito importantes, levam-nos a deixar
para trs a pesquisa sobre os fundamentos.
Importante notar que a questo do efeito/no efeito da dissuaso mais
complexo, pois ele pode se referir aos fundamentos. De um lado, a questo
nos conduz a outros estados-de-coisa a conhecer, mas, de outro lado, a res-
posta pode dizer respeito a um argumento autossuficiente que utilizado
como fundamento. Evidentemente, se o sistema poltico e o sistema de
Direito no utilizam esses resultados contra o fundamento, este permanece
vlido (do ponto de vista desses sistemas). E se eles abandonam o funda-
mento criticado (a teoria da dissuaso) para se apoiar sobre outro fundamento
no criticvel empiricamente (teoria da retribuio), a prtica no perde
todos os seus fundamentos.
por essa razo que a pesquisa dos fatos justificativos desvia a ateno
do observador dos fundamentos dessa prtica. H uma espcie de paradoxo
no fato de avanar no plano das informaes: ns obtemos mais informao
(sobre a satisfao / no satisfao do pblico etc.), mas ns caminhamos
em direo ao exterior da prtica em si mesma, perdendo de vista as ideias
e teorias sobre as quais ela repousa. Por um lado, exploramos outras dimen-
ses ou aspectos de uma prtica; por outro, perdemos de vista seu suporte
essencial. Ns no identificamos os prprios fundamentos da prtica e no
aprofundamos nossa reflexo sobre eles. Nossa ateno concentra-se em
outro lugar. verdade que a referncia ao fundamento pode acompanhar a
observao do que acessrio, mas ento ela o faz num modo acessrio,
para retomar algumas observaes de Husserl41. Ser, ento, uma outra
377 [sumrio]
PREFCIO
questo, e no aquela relativa ao fundamento, que desempenhar o papel

de um motor do processo cognitivo42.
2. O segundo critrio complementar ao primeiro. Tenhamos em mente
que o fundamento e uma prtica social aquilo que oferece ao que fundado
um valor de aprovao muito caracterstico: aquilo que sem fundamento
ilegtimo ou quimrico; aquilo que fundado justo ou slido43. A hiptese
de trabalho aqui que o fundamento da pena mnima deve estar entre as ideias
que transmitem um forte valor de aprovao como regra geral. A questo
aqui ser a seguinte: quais so as ideias que, quando evocadas, levam frequen-
temente as pessoas a aceitarem, em princpio, essa prtica?
A dificuldade de aplicao desse critrio decorre do fato de que, em situ-
aes excepcionais, os fatos justificativos podem fornecer um valor forte para
um posicionamento contrrio a uma prtica social dominante. Por exemplo,
um aumento extraordinrio na populao carcerria pode fornecer um forte
valor para um posicionamento contrrio a essa prtica. No entanto, possvel
ver que a taxa de encarceramento no constitui, em si mesma, um argumento
em favor dessa prtica (ou contra ela).
3. O terceiro critrio pode comportar excees, mas ele nos ajudou no
processo de identificao dos fundamentos. J sabemos historicamente que a
prtica da pena mnima foi oficialmente atualizada em vrias jurisdies
ocidentais durante o sculo XIX (Brasil, Canad, Estados Unidos, Frana).
De acordo com esse critrio, de se esperar cognitivamente que as ideias que
do a razo de ser dessa prtica j estejam presentes e visveis nas comu-
nicaes. Aqui, a hiptese de trabalho que as ideias fundadoras so ao menos
contemporneas de uma prtica que se difundiu em vrias jurisdies (embora
no possam explicar esse nascimento). H uma segunda hiptese de trabalho,
ligada anterior: que a densidade de um fundamento dada por sua histo-
ricidade, isto , pela longa durao das ideias. Pode-se tambm dizer: por
sua recorrncia nas comunicaes de um sistema social de referncia. Quanto
mais um sistema social repete para si mesmo certas ideias associando-as a
uma prtica, mais essas ideias se condensam e ganham em credibilidade. Os
fatos justificativos, ao contrrio, no so caracterizados pela mesma longevi-
dade que a institucionalizao da prtica (eles no duram no tempo) e tm,
por consequncia, menos densidade ou historicidade.
378 [sumrio]
4. O quarto critrio tambm auxiliar. A hiptese de trabalho aqui de

que as ideias ou teorias que constituem o fundamento de uma prtica encon-
tram-se em todo lugar onde existe essa prtica. Se a pertinncia da justificativa
(ou do argumento) est circunscrita s caractersticas de uma regio ou de
algumas jurisdies, enquanto a prtica existe em outras regies em que no
encontramos essa caracterstica, essa justificativa tem boas chances de ser um
simples fato justificativo.
5. Enfim, o argumento que serve para fundar uma prtica social deve
poder se aplicar a todas as variedades dessa prtica. Desse modo, no caso da
pena mnima, ele deve poder se aplicar quelas que se dirigem aos juzes de
aplicao das penas ou s autoridades correcionais (gesto da pena) e mesmo
quelas que so construdas exclusivamente com a sano de multa (sem a
pena de priso). As teorias da retribuio e da dissuaso passam essa prova,
mas uma srie de argumentos a favor ou contra essa prtica no passam. Ento,
o argumento da satisfao da vtima utilizado em favor dessa prtica parece
ser pouco pertinente para justificar a pena mnima de multa ou as penas de
priso de curta durao (trs a seis meses, por exemplo).
6. Cremos poder afirmar que os fundamentos dessa prtica da pena mnima
(e tambm da pena nica e bipartida ou tripartida) so dados por duas (ou
trs) teorias da pena e por uma teoria (do sculo XVIII) acerca da separao
dos poderes. Essas so as nicas justificativas encontradas que satisfazem os
cinco critrios para identificar um fundamento. As duas teorias da pena so
as da retribuio e da dissuaso. A terceira, em relao qual temos algumas
dvidas, a teoria da denunciao ou da reprovao social (voltaremos a este
ponto mais adiante). Trataremos aqui (n 6) e nos dois pontos seguintes (nos
7 e 8) das teorias da pena e, no ponto 9, da teoria da separao dos poderes.
Lembremos rapidamente que a teoria da retribuio sustenta que a pena
deve infligir uma tarifa proporcional de sofrimento para fazer justia e
que essa teoria indiferente ao fato de o culpado ter ou no reparado (ou
reatado suas relaes com) a vtima, poder ou no ser libertado se o juiz o
considerar reabilitado etc. A prtica da pena mnima apoia-se em e conta
essencialmente com a seguinte ideia dessa teoria: ao menos uma tarifa
mnima de sofrimento, mesmo se essa tarifa for de muito longa durao
(considerando que o crime seja tido como grave). A teoria enfatiza tambm
379 [sumrio]
PREFCIO
que a punio uma obrigao moral imperativa: necessrio punir, sem

exceo, todos os transgressores considerados culpados. Ela presta tambm
seu apoio ao princpio da pena mnima absoluta. Essa teoria apoia tambm
a iniciativa ou no a contradiz fortemente de punir mais severamente
os reincidentes (contanto que isso seja feito sem produzir uma desproporo
mais ou menos grosseira entre a gravidade do crime e a pena). Na realidade,
compreende-se frequentemente que ela aceita a ideia de que a culpa aumenta
com a repetio das transgresses. E como essa teoria constri uma ligao
estrita, quase hidrulica, entre a severidade da pena e o grau de culpa,
quanto mais o dito grau visto como mais elevado, mais sofrimento deve
ser infligido pela punio. o que a teoria prtica recomenda s autoridades
polticas e jurdicas.
A teoria moderna44 da dissuaso (ou da preveno) sustenta que o sofri-
mento infligido pela pena deve ultrapassar (pelo menos um pouco) as vantagens
do crime para poder servir de freio ou de obstculo aos criminosos potenciais
eliminando a sua audcia de cometer um crime. A teoria comunica s auto-
ridades que uma pena que inflige sofrimento suficiente protege a sociedade,
e somente essas penas o fazem. A teoria tenta convencer as autoridades de
que a pena do Direito Criminal capaz de controlar as operaes mentais dos
sistemas psquicos e, particularmente, se ela certa (e proporcionalmente
severa); isto , aplicada sem exceo ou com a menor exceo possvel. Para
essa teoria, os reincidentes devem ser punidos mais severamente, pois sua
reincidncia mostraria que a primeira punio dada no foi suficientemente
forte para eliminar sua audcia. Todavia, h um limite: ela sustenta tambm
a necessidade de respeitar certa escala de proporcionalidade entre os crimes
e as penas. A ideia da teoria que os diversos nveis de gravidade dos delitos
no devem se confundir. Se punirmos com severidade excessiva os crimes
mais leves (at mesmo entre os reincidentes), estimularemos a perpetrao de
crimes mais graves, j que suas penas se tornaro equivalentes.
Essas duas teorias tm em comum o fato de que so inteiramente indife-
rentes incluso social dos indivduos. Isso significa que o critrio da incluso
social no importa para decidir a pena. A teoria da dissuaso se constri a
partir de um conhecimento muito rudimentar e simplista do modo de funcio-
namento da racionalidade dos indivduos e dos sistemas psquicos. Alm
380 [sumrio]
do mais, ela pressupe tantas coisas por parte do mais comum dos mortais
que raramente algum poderia efetivamente lhe corresponder nas condies
da vida cotidiana45. Mas, nada disso espantoso: essa teoria precede o nas-
cimento e o desenvolvimento das cincias humanas. As duas teorias foram e
so utilizadas para fundar essa prtica e elas so chamadas a intervir de forma
alternativa ou cumulativa pelo sistema poltico e pelo sistema de Direito.
Evidentemente, os enunciados (premissas) dessas teorias no prescrevem
direta e explicitamente as penas mnimas como tais (mais globalmente: eles
no prescrevem diretamente nenhuma prtica punitiva especfica). A deciso
de criar penas mnimas legislativas uma deciso inspirada por essas teorias.
Dito de modo prosaico: certos sistemas psquicos, ao tomar conhecimento da
teoria, produzem a ideia da pena mnima, e a realizao dessa ideia leva outros
a repeti-la. Ao interiorizar as ideias da teoria, pode-se vir a ter (ou no) a ideia
de criar penas mnimas. Ademais, quando mobilizamos essas teorias para
justificar a prtica da pena mnima, aumentamos a probabilidade de sua acei-
tao. Se uma autoridade poltica diz: Ns criamos a pena mnima para obter
mais votos, essa justificativa, por si mesma, no favorece a aceitao da prtica
(no exterior do partido poltico). Mas, se ela diz: Ns criamos esta pena para
proteger a sociedade contra a criminalidade e/ou para assegurar que a
punio ser proporcional ao crime, ela aumenta a probabilidade que essa
pena seja aceita pelo pblico e pelo sistema de Direito Criminal. A finalidade
da escolha poltica confunde-se com a finalidade da pena (mnima) atribuda
pelas teorias da pena e tem mais chances de ser considerada como vlida.
No Canad, as teorias da retribuio e da dissuaso eram absolutamente
presentes e dominantes no sculo XIX, mas, no entanto, houve relativamente
pouca ateno fixada sobre as penas mnimas at a lei contra as drogas de
1961 e a abolio da pena de morte em 1976. uma das razes pelas quais
um fundamento no explica a atualizao (ou a abolio) da prtica social
especfica que ele funda. Metaforicamente falando: os fundamentos de um
edifcio no nos levam a construir o edifcio X. Podemos constru-lo ou no
e podemos construir inmeros ou muito poucos. Ademais, podemos, sobre
um mesmo fundamento, construir tipos de edifcios que sejam relativamente
diferentes uns dos outros: pena nica, pena bipartida, pena mnima absoluta,
pena mnima com isenes no estritas etc.
381 [sumrio]
PREFCIO
Afirmamos que essas duas teorias fundam essa prtica porque elas pare-
cem ser as nicas capazes de fornecer uma razo de ser para todas as
modalidades, variantes genricas e formas concretas da pena mnima: aquela
que se dirige ao tribunal e gesto das penas; a que absoluta e a que no o
; a que estipula uma pena (curta ou longa) de priso e / ou exclusivamente
de multa.
Por outro lado, vale a pena repetir: isso no quer dizer que essas teorias
conferem seu assentimento incondicional a qualquer pena mnima concreta
fabricada pelo sistema poltico. Por exemplo, essas teorias, na sua forma refle-
tida, no apoiam uma pena mnima de 7 anos para o furto de uma garrafa de
leite ou para a importao de um mao de cigarros de maconha. Mas, elas
podem ser utilizadas por um governo para justificar essas penas e elas no
podem resistir a esse (mau) uso. Todavia, pode surgir uma resistncia se o
Direito utilizar essas mesmas teorias para criticar a desproporo grosseira
dessas penas. Mas, se o Direito julgar que importar um mao de cigarros,
um crime muito grave porque isso estaria ligado (segundo sua represen-
tao) a todas as mortes causadas pelas drogas no planeta, no haver resis-
tncia (nesse momento), mas assentimento: a justificativa do poltico (boa ou
m) recebida positivamente pelo sistema de Direito Criminal. uma das
funes dessas teorias: fazer aceitar a deciso de um sistema (poltico) por
outro (Direito Criminal) e contribuir, para o bem e para o mal, com uma
coordenao entre esses dois sistemas.
Voltemos nossa imagem: os fundamentos podem reagir contra uma
construo em particular. Por exemplo, os fundamentos de um edifcio de 10
andares toleram mal um edifcio de 20 andares. Sem abandonar a imagem:
os fundamentos exigem certa proporcionalidade para sustentar a construo
X. Mas, o engenheiro pode ignorar essa exigncia e o edifcio pode ficar (ou
no) milagrosamente de p, pelo menos por um tempo. por essa razo que a
jurisprudncia pode empregar essas teorias (que fundam uma prtica) no
somente para conserv-la, mas tambm para question-la em algumas de suas
manifestaes concretas. tambm por essa razo que um indivduo que con-
tribui com as ideias retributivistas (ou da teoria da dissuaso) pode, sem aban-
don-las, criticar ao mesmo tempo certas formas de pena mnima. preciso
distinguir entre aceitar as ideias que fundam e aceitar a pena mnima ou
382 [sumrio]
certas formas ou manifestaes concretas dessa prtica. Um indivduo pode

achar que certas penas mnimas so demasiado elevadas (desproporcionais);
que a pena mnima legislativa absoluta (obrigatria) produz injustias, mas que
a pena mnima no absoluta e no estrita no coloca problemas etc.
Ilustremos a partir de um nico exemplo como essas teorias desempenham
um papel na aceitao-reproduo ftica dessa prtica. Trata-se aqui da decla-
rao de um ministro canadense da Justia ao Senado em 1952. Nessa decla-
rao, o ministro opunha-se ao ponto de vista da Royal Commission on the
Revision of the Criminal Code, que recomendava a abolio de todas as penas
mnimas, e a teoria que ele selecionou e atualizou na sua comunicao a da
dissuaso: [] consideramos que, em razo do seu efeito dissuasivo, as penas
mnimas no deveriam ser inteiramente abolidas []46. V-se que essas
teorias no so simplesmente utilizadas para fazer aceitar uma nova pena
mnima, mas tambm para resistir contra sua abolio.
7. Identificamos duas ressalvas que se poderia fazer s nossas afirma-
es sobre essas duas teorias da pena como fundamento dessa prtica. A
primeira a seguinte: a teoria da pena da neutralizao no constituiria
tambm um fundamento?
Lembremos que, na sua expresso mais elementar, a teoria da neutraliza-
o sustenta que, em certos casos e por razes especficas, pode parecer
necessrio neutralizar certos indivduos que representam uma ameaa sria
para a vida e a segurana pessoal dos outros (CDRC 1976, p. 11-12; traduo
nossa). Nesse sentido estrito, a teoria legitima exclusivamente certas prestaes
especficas do tribunal no que concerne determinao da pena.
No entanto, de um ponto de vista emprico, certo que a teoria da neu-
tralizao foi empregada para justificar certas formas concretas de pena
mnima. Foi especialmente o caso de certas leis estadunidenses conhecidas
pelo nome de leis das trs faltas (three strikes and youre out). No mbito
dessas leis, um indivduo foi condenado a uma pena mnima de 27 anos por
ter tentado vender baterias roubadas no valor de US$ 90,00 (essa era sua
terceira pequena infrao)47. Essas leis foram justificadas pela teoria da neu-
tralizao (e secundariamente pela da dissuaso)48. Porm, examinando mais
de perto, vemos que a teoria da neutralizao no serve como fundamento
dessa prtica no seu conjunto. Ela no se aplica s penas mnimas construdas
383 [sumrio]
PREFCIO
com multa nem s construdas com uma curta pena de priso. que o argu-
mento da teoria de impedir a pessoa condenada de cometer uma nova infrao
durante o seu encarceramento s tem um mnimo de sentido para as penas
muito longas ou para situaes muito individualizadas (o que a pena mnima
no faz). Portanto, essa teoria no tem um alcance fundacional suficientemente
amplo. Ela serve, no mximo, de fundamento ad hoc para as penas mnimas
legislativas mais radicais e absurdas (aquelas que no so apoiadas nem pela
teoria da retribuio nem pela teoria moderna da dissuaso).
A segunda ressalva ofereceu mais dificuldades para ns e nossas dvidas
em relao a ela no foram inteiramente dissipadas. Sua formulao a
seguinte: a teoria da denunciao (ou da reprovao social) no constitui
tambm um fundamento dessa prtica?
Duas razes favorecem uma resposta negativa. A primeira razo que
essa teoria emerge como teoria diferenciada das outras duas (retribuio e
dissuaso) somente na segunda metade do sculo XIX. As penas mnimas
j estavam instaladas e fundadas. Alm disso, essa teoria s se tornar visvel
e fortemente institucionalizada pelo sistema poltico e pelo sistema de Direito
Criminal a partir da segunda metade do sculo XX49. No entanto, isso no
afasta inteiramente a possibilidade de que ela seja um novo fundamento
para uma velha prtica. E, at certo ponto, ela parece efetivamente desem-
penhar esse papel.
A segunda razo para no inclu-la entre os fundamentos a seguinte:
existem pelo menos duas verses dessa teoria, mas, ao menos em algumas
jurisdies do common law, o sistema poltico e o sistema de Direito Criminal
atualizam, de modo predominante, sobretudo a verso que valoriza as penas
mais severas para os crimes considerados os mais graves50. Essa verso sus-
tenta a necessidade das penas severas (de priso ou de morte) para dar
exemplos espetaculares de inflio de sofrimento. Ela parece, portanto, menos
pertinente para fundar a pena mnima construda com a pena de multa. Por
outro lado, essa teoria contribuiu para fundar a pena construda com penas
severas de priso, alm de ser utilizada pelos movimentos sociais para reivin-
dicar penas severas que parecem responder aos seus interesses.
Contudo, identificamos tambm uma razo que milita em favor de uma
resposta positiva. Nas jurisdies de tradio jurdica romano-germnica, essa
384 [sumrio]
teoria da denunciao51 parece estar menos orientada especificamente em

favor das penas particularmente severas. Em virtude disso, ns optamos, nesse
momento, por inclu-la entre as teorias que contribuem para fundar essa pr-
tica, pois ela constitui um fundamento marginal para a pena mnima de multa,
cujo valor no elevado.
8. A ltima dificuldade em relao identificao dos fundamentos pode
ser apresentada do seguinte modo: o princpio da igualdade perante a lei pode
fundar a prtica legislativa da pena mnima? Esse princpio tambm asso-
ciado empiricamente pena mnima, sendo tambm contemporneo emer-
gncia dessa prtica. De fato, ele satisfaz igualmente aos cinco critrios emp-
ricos indicados. Sublinhemos particularmente o critrio da autossuficincia:
a justia exige a igualdade perante a lei.
questo por qual razo criar ou conservar as penas mnimas? pode-
mos, ento, responder, com as observaes de Gabriel Tarde: A desgraa
que individualizar a pena desigual-la para delitos iguais, e bom fazer
entrar em considerao o sentimento de injustia aparente que essa desigual-
dade no pode deixar de fazer com que sintam os condenados, e at um grande
nmero entre eles, e mesmo a massa ignorante do pblico52.
Mais uma vez, no nos possvel desenvolver esse tema aqui. Faz-lo
nos exigiria comparar o lugar dos valores igualdade e liberdade no
Direito Criminal. Digamos simplesmente que h diferentes formas de con-
ceber e de construir o valor igualdade em Direito Criminal. Por exemplo,
podemos oferecer os mesmos critrios de avaliao a todos os condenados.
Mas, a maneira pela qual Tarde construiu a igualdade a pena deve ser
igual infrao extrada de uma das teorias da pena (nesse caso, a
teoria retributivista). O argumento da igualdade que utilizado para legiti-
mar a pena mnima (e nica) invariavelmente extrado ou da teoria retri-
butivista ou da teoria da dissuaso. Nossa concluso , portanto, que esse
discurso sobre a igualdade integra efetivamente os fundamentos da pena
mnima, mas na medida em que se constitui um fragmento avulso das
prprias teorias da pena. Com efeito, essa maneira de conceber a igualdade
um resultado dessas teorias. So as duas teorias (retribuio e dissuaso)
que fundam, por sua vez, o argumento sobre a igualdade entre a infrao e
a pena (retribuio) ou entre a gravidade do crime e a severidade da pena
385 [sumrio]
PREFCIO
(dissuaso). Contudo, como essa justificativa pelo princpio da igualdade

circula frequentemente sem referncia explcita s teorias da pena, ns vamos
inclu-la tambm de forma separada no quadro 4.
9. Agora, rapidamente, o que acontece com a teoria da separao dos
poderes? Referimo-nos a uma teoria do sculo XVIII que encontramos, entre
outros, em Montesquieu53 e Beccaria54. Em matria criminal, essa teoria
atribui ao juiz a tarefa de determinar se um acusado culpado ou no, mas
atribui ao legislador (sistema poltico) a tarefa de determinar a pena. Conforme
a interpretao que ela recebe, essa teoria pode avalizar a ideia de que o par-
lamento goza de legitimidade plena para determinar a pena criminal, podendo
atribuir ou no aos tribunais um certo campo decisrio55.
Doyle nos mostra, de modo interessante, como a Corte Suprema dos EUA
parece ao mesmo tempo aceitar essa teoria (em relao pena nica e mnima)
e consagrar um princpio que poderia contradizer essa teoria e retirar a legi-
timidade dessa prtica (e que ainda pode faz-lo)56. Em uma de suas decises,
a Corte disse que o Congresso tem o poder de definir as punies criminais
sem dar aos tribunais nenhuma discrio a respeito da pena (United States
v. Chapman, 500 U.S. 453, 467 [1991], grifos nossos). Numa outra deciso,
ela sustenta que permanece um princpio fundamental do nosso modelo
constitucional o fato de que um ramo do Governo no pode imiscuir-se [intrude
upon] nas prerrogativas centrais de outro ramo. A Corte afirma a separao
dos poderes, mas aceita ao mesmo tempo uma forma de ingerncia ou inter-
veno radical do poltico na sentena do Direito: aquela que chega a retirar
dele toda discrio acerca da sentena. Tudo acontece como se a determinao
da pena no pertencesse s prerrogativas centrais do tribunal. Em suma, no
somente a pena nica, mas igualmente a pena mnima com ou sem clusula
de iseno, so aceitveis para essa teoria. Ela legitima todas essas formas de
interveno poltica na sentena do Direito.
Montesquieu e Beccaria veem o papel do juiz no momento de indicar a
pena como o mais prximo possvel do de um aplicador mecnico da pena
estipulada pelo legislador. Da a clebre frmula de Montesquieu: [] os
juzes da nao so apenas, como dissemos, a boca que pronuncia as palavras
da lei; seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu
rigor57. A pena mnima (e nica) justamente aquilo que servir de obstruo
386 [sumrio]
moderao do juiz. Zenati58 mostra que, no mbito dessa teoria, reconhecer

ao juiz um poder de apreciao visto como algo que gera um risco de
arbitrariedade59. Do ponto de vista dessa teoria, o legislador fica cego em
relao a sua prpria arbitrariedade e v apenas a do juiz; ou ainda o legislador
v sua arbitrariedade, mas a tolera. A teoria prega a necessidade de cortar
toda faculdade de iniciativa (Zenati) do juiz. Evidentemente, na sua forma
mais radical, a teoria logo se tornar obsoleta. Mas, ela continua a legitimar
essas duas prticas (pena nica/mnima).
Fica claro que, segundo essa teoria, a pena mais uma questo poltica
do que uma questo de direito. No vamos descrever aqui a maneira como
o sistema de Direto Criminal acabou por interiorizar e aceitar essa teoria.
Mas ela produz, com relao ao ofcio do juiz, uma verdadeira capitis dimi-
nutio (perda de autoridade) quanto a uma de suas atribuies que, no entanto,
central60: a proteo da liberdade dos indivduos e a determinao de sanes
justas para o caso concreto (sem submeter-se a um ritual poltico sacrifica-
trio). Mas, como possvel sustentar a prtica da pena nica e mnima legis-
lativa sem essa teoria que atribui ao sistema poltico o direito de determinar
a pena do sistema de Direito? Pelo menos primeira vista, ela tambm parece
fundar essa prtica. Ela possui uma densidade cultural e fornece um ponto de
apoio para o assentimento desse tipo de interveno; ela tambm aplicvel
em todos os lugares onde essa prtica existe e chega mesmo a preceder um
pouco historicamente o modelo da pena mnima. E ela se aplica a todas as
variedades da pena mnima legislativa.
Todavia, apareceram dois problemas na operacionalizao da distino
fundamento/ fato justificativo: somente um deles ser apresentado aqui.
Essa dificuldade a seguinte. Mesmo no plano estritamente legislativo,
essa teoria da diviso de poderes insuficiente para fundar tal prtica. Ela
no satisfaz o primeiro critrio, que capital. O argumento da competncia
do legislador para determinar a pena s faz deslocar o problema do funda-
mento. Para perceb-lo, basta imaginar a seguinte pergunta feita ao legislador:
Por que motivo voc criou essa pena mnima? A resposta porque isso da
minha competncia no nem suficiente nem satisfatria como fundamento.
De fato, se o legislador instaurasse uma prtica que consistisse em criar vrias
leis racistas, o fato de ter uma competncia para criar leis no bastaria para
387 [sumrio]
PREFCIO
fundar essa prtica. Ele precisa apresentar os motivos por trs das suas deci-
ses especficas. De fato, a teoria justifica exclusivamente a ingerncia do
sistema poltico (legislador) numa atribuio central do Direito (juiz). Ela
autoriza o legislador a retirar o poder discricionrio do juiz de reduzir o
quantum das penas e de escolher outras menos severas, mas ela no fornece
as razes para faz-lo. O fundamento da pena mnima depende ainda da
credibilidade das teorias da pena que a sustentam.
Apesar dessa dificuldade central, existem razes para ver nessa teoria
uma contribuio para os fundamentos da pena nica, bipartida e mnima.
Lembremos que essa teoria no cria a separao dos poderes61: ela sim-
plesmente atribui papis e tarefas no interior dessa separao (ftica) dos
poderes. Ela diz, por exemplo, x cabe ao poder executivo, y ao poder legis-
lativo e z ao poder judicirio. Ela probe tambm que os indivduos ocupem
dois papis simultaneamente, por exemplo, ser deputado e juiz ao mesmo
tempo. Mas, essa teoria, em matria criminal, no se limita a atribuir ao
legislador uma competncia para fazer leis, nem mesmo exclusivamente uma
competncia para limitar o poder dos tribunais de punir de modo mais severo.
Ela autoriza o legislativo a subtrair integralmente (ou a limitar) o poder dis-
cricionrio dos juzes para selecionar sanes menos restritivas e/ou quanti-
dades menos pesadas. A teoria autoriza o sistema poltico a intervir radical-
mente no campo central das prerrogativas do judicirio e, o que mais
importante ainda, a opor-se reduo do poder de moderao e de proteo
jurdica do tribunal.
Ora, foroso reconhecer que, sem essa teoria, o poder legislativo no
teria podido se autorizar a criar penas nicas, bipartidas e mnimas. O poder
judicirio, utilizando as teorias da pena no campo de suas prerrogativas,
poderia t-lo feito, mas no o sistema poltico. A implicao prtica dessa
teoria da separao dos poderes que ela funda, para o sistema poltico, uma
possibilidade de ingerncia radical na sentena do Direito para reduzir sua
capacidade de moderao e de proteo jurdica dos direitos.
Ento, graas a essa teoria caduca da separao dos poderes que esse tipo
especfico de interveno poltica que cria penas nicas, bipartidas e mnimas
se transforma numa expresso da democracia, e no do autoritarismo. Logo,
essa teoria capital para fundar e legitimar essa forma invasiva de interveno
388 [sumrio]
legislativa na sentena do Direito. Ela d um valor de legitimao forte quilo

que corre um grande risco de ser observado como uma ingerncia autoritria e
antidemocrtica. Quando empregamos a distino democracia/autoritarismo
para observar uma prtica social, essa teoria nos leva a escolher a face demo-
cracia para situar uma prtica que, de outra forma, correria grande risco de ser
vista como autoritria62. Sem essa teoria, poderamos aceitar outras prticas
no legislativas de pena mnima (na jurisprudncia, por exemplo), mas no a
prtica legislativa.
Como conciliar ento nossas duas observaes? Essa teoria da separao
de poderes seria um fundamento ou um simples fato justificativo? Diremos
que, para o sistema poltico, essa teoria da separao dos poderes , sob certos
aspectos, um simples fato justificativo (ou uma justificativa acessria) e, sob
outros aspectos, um fundamento, isto , um embasamento terico funda-
mental. Com relao s penas nicas, bipartidas e mnimas em si mesmas, a
teoria permanece um fato justificativo (acessrio): essas prticas, mesmo
implantadas pelo legislativo, precisam das teorias da pena para sustent-las.
Todavia, com relao fora ou radicalidade da interveno poltica nos
assuntos do Direito, essa teoria um fundamento: ela d a razo de ser e o
ponto de apoio do nosso assentimento radicalidade que a interveno poltica
adota. Em suma, essa teoria funda menos a pena mnima, bipartida e nica
que a radicalidade da interveno poltica, pela legislao na sentena do
direito, para impedi-lo de desempenhar seu papel. Ela funda o recurso ao
mdium legislao e a radicalidade dessa interveno.
Essa radicalidade se caracteriza aqui por um conjunto de elementos estrei-
tamente ligados uns aos outros: o sistema poltico entra no campo das prerro-
gativas centrais do Direito (criminal) para limitar o uso de sanes menos
draconianas e para cortar ou reduzir (com ou sem exceo) a capacidade desse
sistema (Direito) de controlar a radicalidade das excluses sociais realizadas
pelo sistema poltico em relao s pessoas que se tornaram ento corpos63.
Para dar uma ideia mais precisa, tudo acontece como se quisssemos justificar
um esporte extremo: uma teoria necessria para fundar o esporte e outra para
fundar a dimenso extrema. As teorias da pena fundam o esporte (as penas
mnimas, nicas e bipartidas em si mesmas); a teoria da separao dos poderes
do sculo XVIII funda tudo que extremo, isto , a eliminao absoluta do
389 [sumrio]
PREFCIO
campo de discrio dos tribunais em matria de pena, a reduo desse campo a

alternativas quase equivalentes umas s outras (morte/priso perptua; perpetui-
dade/25 anos) ou a reduo desse campo por meio das penas mnimas de todo
tipo. Elas diminuem, assim, a capacidade dos tribunais de decidir em favor da
proteo dos direitos dos indivduos condenados pela reduo do quantum da
pena e/ou pela escolha de uma pena menos restritiva. o poder de expresso
moderador do Direito que curto-circuitado ou censurado.
O quadro a seguir resume nossa reflexo a respeito dessa difcil questo
dos fundamentos dessas prticas na sociedade-mundo desde o final do
sculo XVIII.
TEORIAS E PRINCPIOS QUE FUNDAM

A PRTICA LEGISLATIVA DA PENA MNIMA
PENA MNIMA LEGISLATIVA
PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA IGUALDADE:

AS INFRAES IGUAIS (OU CRIMES IGUAIS) DEVEM
RECEBER PENAS IGUAIS (PRINCPIOS CONSTRUDOS
PELAS TEORIAS DA RETRIBUIO E DA DISSUASO)
FUNDAMENTO (GERAL) DA PRTICA: FUNDAMENTO DA RADICALIDADE DA INTERVENO

TEORIAS MODERNAS DA PENA INDIFERENTES POLTICA NA SENTENA DO DIREITO POR MEIO
INCLUSO SOCIAL: DA LEGISLAO:
1. RETRIBUIO E DISSUASO TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES (MONTESQUIEU,
BECCARIA), QUE ATRIBUI O PAPEL DE DETERMINAO
2. DENUNCIAO (OU REPROVAO SOCIAL) DA PENA AO PODER POLTICO (LEGISLATIVO)
10. A ttulo de concluso, interessante retomar aqui, resumindo-a, uma

reflexo feita pelo jurista francs George Vidal64. Ele prope uma nova con-
cepo da separao de poderes e da legalidade do crime e da pena. No
contexto dessa reflexo, ele acentua a diferena fundamental entre uma pena
mnima e uma pena mxima. Seu ponto de partida que o princpio da lega-
lidade no deveria ser abandonado. Sobre isso, ele escreve: Seria, de fato,
muito perigoso para a liberdade civil e a segurana individual abandonar o
carter de legalidade do Direito Penal65. Contudo, para poder justamente
assegurar a proteo dessa liberdade civil, o legislador (sistema poltico) no
390 [sumrio]
pode nem promulgar penas mnimas nem legislar sobre as circunstncias

atenuantes (para restringi-las). como se essas duas atividades no se inscre-
vessem entre as suas tarefas. No obstante, o legislador pode e deve, segundo
ele, legislar (i) sobre os elementos constitutivos da infrao, (ii) sobre as penas
mximas aplicveis e (iii) sobre as circunstncias agravantes. Essas trs pr-
ticas legislativas no intervm no campo das prerrogativas centrais do sistema
de Direito porque no afetam as prestaes de proteo que o sistema de
Direito deve garantir. Ao contrrio, se essas prticas forem construdas com
cuidado, elas podem ajudar o sistema de Direito a desenvolver seu prprio
quadro protetor operacional.
391 [sumrio]
NOTAS
1 Agradecemos a trs organismos financiadores: o Conselho de Pesquisa em Cincias
Humanas do Canad, o Projeto Pensando o Direito (Ministrio da Justia do Brasil e PNUD
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento). As ideias expressas aqui no representam
o ponto de vista dessas organizaes. Agradecemos muito especialmente nossos dois assistentes
de pesquisa, Carolina Cutrupi Ferreira e Pedro Mesquita Schaffa. E, enfim, agradecemos aos
comentrios extremamente teis dos pareceristas annimos que avaliaram este artigo. Este texto
foi publicado originalmente em francs na revista Criminologie, volume 43, 2010, n 2, p.
89-126. A traduo de Jos Igncio Coelho Mendes Neto foi financiada pela FGV Direito SP,
instituio qual tambm dirigimos nossos mais sinceros agradecimentos. A traduo ao
portugus foi publicada na revista Novos Estudos Jurdicos, volume 21, 2016, n 3, p.
1042-1083.
2 O termo jurisdio, mais do que o termo pas, foi adotado aqui por duas razes
principais. A primeira que ele muito mais malevel e preciso que o termo pas. Por exemplo,
nos Estados Unidos, no interior do prprio pas, h vrias jurisdies de Direito Criminal: h
uma jurisdio federal e cada Estado tem seu prprio programa legislativo de Direito Criminal.
O termo pas , ento, impreciso. A segunda razo que a Sociologia tem renovado sua
aparelhagem conceitual para dar conta da sociedade-mundo e para abandonar o que Beck
denomina nacionalismo metodolgico. Isso, obviamente, no impede que levemos em conta
as especificidades regionais. Cf. BECK, U. & WILLMS, J. Conversations with Ulrich Beck.
Cambridge: Polity Press, 2004, p. 13.
3 O SISPENAS um software das normas de comportamento e de sano na legislao

brasileira em vigor. O programa e o banco de dados foram desenvolvidos pelo Ncleo de Estudos
sobre o Crime e a Pena da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas. Para mais detalhes
sobre esse programa, ver: MACHADO, M. R. de A., M.; ROCHA MACHADO, M. & ANDRADE,
F. K. de. Sispenas: sistema de consulta sobre crimes, penas e alternativas priso. Srie Pensando
o Direito: Penas Alternativas, n 6, 2009.
4 Este modelo aparece tambm em um projeto de Cdigo Penal no Brasil em 1969.
5 COMMISSION CANADIENNE SUR LA DTERMINATION DE LA PEINE.

Rformer la sentence: une approche canadienne. Ottawa, Ministre des Approvisionnements
et Services Canada, 1987.
392 [sumrio]
6 GABOR, T. & CRUTCHER, N. Les effets des peines minimales obligatoires sur la
criminalit, la disparit des peines et les dpenses du systme judiciaire. Ottawa, Ministre de
la Justice du Canada, 2002, p. 1.
7 RAAFLAUB, W. R. Les peines minimales obligatoires. Service dinformation et de

recherche parlementaires. Canada: Bibliothque du Parlement, PRB 05-53F, 2006. Nos Estados
Unidos, a jurisdio federal parece ter percorrido uma trajetria regressiva semelhante. Brinkley
indica que o maior aumento no uso federal dessa penas produziu-se num nmero relativamente
pequeno de dispositivos, tendo sua grande maioria sido instituda aps 1984; BRINKLEY, L.
V. Preface. In: ______ (Ed.). Mandatory Minimum Sentencing: Overview and Background.
New York: Novinka Books, 2003, p. VII.
8 Por exemplo, o artigo 320 conserva o modelo da pena nica (pena de morte) para o
homicdio doloso, o parricdio, o infanticdio e o envenenamento.
9 Este conceito de Michel Foucault, cf. FOUCAULT, M. La poussire et le nuage.

In: ______. Dits et crits 1954-1988 (10-19). Paris: ditions Gallimard, 1994, p. 30.
10 Em relao a este ponto, Tonry categrico: penas mnimas no funcionam; TONRY,

M. Mandatory Penalties. In: ______ (ed.). Crime and Justice: A Review of Research. vol. 16.
Chicago: University of Chicago Press, 1992, p. 243. Roberts constata tambm que os estudos
que se debruaram sobre a incidncia dessas leis [estabelecendo penas mnimas] [no] revelam
qualquer efeito sobre as taxas de criminalidade. Cf. ROBERTS, J. Peines demprisonnement
obligatoires dans les pays de common law: quelques modles reprsentatifs. Ottawa, Ministre
de la Justice du Canada, 2005, p. 2. Ver tambm: DOOB, A. N. & CESARONI, C. The Political
Attractiveness of Mandatory Minimum Sentences. In: Osgoode Hall Law Journal, vol. 39 (nos
2 & 3) 2001 e GABOR, T. & CRUTCHER, N. Les effets des peines minimales obligatoires sur
la criminalit, la disparit des peines et les dpenses du systme judiciaire. Ottawa, Ministre
de la Justice du Canada, 2002. Sobre o problema mais geral da crena na efetividade da severidade,
ver: DOOB, A. N. & WEBSTER, C. M. Sentence Severity and Crime: Accepting the Null
Hypothesis. In: Crime and Justice: A Review of Research, vol. 30, 2003.
11 Estes modelos podem ser observados tambm em: DOYLE, C. Federal Mandatory
Minimum Sentencing Statutes: A List of Citations with Captions, Introductory Comments, and
Bibliography. In: BRINKLEY, L. V (ed.). Mandatory Minimum Sentencing: Overview and
Background (1-31). New York: Novinka Books, 2003c, p. 49-51.
12 Em ingls: single sentence statute, flat sentencing or flat punishment.
393 [sumrio]
PREFCIO
13 Em ingls: minimum sentencing or minimum punishment. Tambm faz-se referncia

a elas por meio da expresso not-less-than category. Na Frana, utiliza-se frequentemente a
expresso pena cho (peine plancher).
14 GABOR, T. & CRUTCHER, N. Les effets des peines minimales obligatoires sur la
criminalit, la disparit des peines et les dpenses du systme judiciaire. Ottawa, Ministre de
la Justice du Canada, 2002, p. 1.
15 BRINKLEY, L. V. Preface. In: ______ (Ed.). Mandatory Minimum Sentencing:

Overview and Background. New York: Novinka Books, 2003, p. 7.
16 COMMISSION CANADIENNE SUR LA DTERMINATION DE LA PEINE.

Rformer la sentence: une approche canadienne. Ottawa, Ministre des Approvisionnements
et Services Canada, 1987, p. 193.
17 Ibid idem, p. 194, texto e tabela 8.1.
19 FOUCAULT, M. Surveiller et punir: naissance de la prison. Paris: ditions Gallimard,

1975; LASCOUMES, P.; PONCELA, P. & LENOL, P. Au nom de lordre: une histoire politique
du code pnal. Paris: Hachette, 1989.
20 ELIAS, N. Du temps. Paris: Fayard, 1997.
22 COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA. Imprisonment and Release.

Working Paper 11. In: COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA (Ed.). Studies
on imprisonment (1-46). Ottawa: Minister of Supply and Services Canada, 1976, p. 26.
23 nossa traduo, pois essa passagem mais clara na verso em ingls do relatrio: []
it is difficult to see why there should be a minimum time to be served in complete custody. (p. 24).
24 Ver, por exemplo, o estudo de Crutcher sobre as penas mnimas de priso no Canad
a partir do Cdigo criminal de 1892. CRUTCHER, N. The Legislative History of Mandatory
Minimum Penalties of Imprisonment in Canada. In: Osgoode Hall Law Journal, vol. 39
(nos 2 & 3), 2001.
394 [sumrio]
25 Ver, por exemplo, o caso R. C. Wu, 2003 SCC 73, [2003] 3 S.C.R. 530.
26 Cf. DOYLE, C. Federal Mandatory Minimum Sentencing Statutes: An Overview

of Legislation. In: BRINKLEY, L. V (ed.). Mandatory Minimum Sentencing: Overview and
Background (1-31). New York: Novinka Books, 2003a; ROBERTS, J. Peines demprisonnement
obligatoires dans les pays de common law: quelques modles reprsentatifs. Ottawa, Ministre
de la Justice du Canada, 2005.
27 ROBERTS, J. Peines demprisonnement obligatoires dans les pays de common law:

quelques modles reprsentatifs. Ottawa, Ministre de la Justice du Canada, 2005, p. 9.
28 Cf. DOYLE, C. Federal Mandatory Minimum Sentencing Statutes: A List of Citations

with Captions, Introductory Comments, and Bibliography. In: BRINKLEY, L. V (ed.).
Mandatory Minimum Sentencing: Overview and Background (1-31). New York: Novinka Books,
2003c, p. 34. Doyle exprime essa ideia do seguinte modo: A few are somewhat less mandatory
than others (Ibid idem, p. 34; grifo nosso). Essa formulao nos parece inadequada. Mas, ele
tambm utiliza a distino with/without a safety valve. Esta ltima formulao nos parece
plenamente aceitvel.
29 ROBERTS, J. Peines demprisonnement obligatoires dans les pays de common law:

quelques modles reprsentatifs. Ottawa, Ministre de la Justice du Canada, 2005, p. 14-15.
30 DOYLE, C. Federal Mandatory Minimum Sentencing Statutes: An Overview of

Legislation. In: BRINKLEY, L. V (ed.). Mandatory Minimum Sentencing: Overview and
Background (1-31). New York: Novinka Books, 2003a.
31 CAVANAGH, S. & TEASELY, D. Mandatory Minimum Sentencing for Federal

Crimes: Overview and Analysis. In: BRINKLEY, L. V (ed.). Mandatory Minimum Sentencing:
Overview and Background (1-31). New York: Novinka Books, 2003, p. 7-19.
32 Ibid idem, p. 7.
33 Cf. SCHUTZ, A. & LUCKMANN, T. The Structures of the Life-World. Evanston:

Northwestern University Press, 1973, cap. 3.
34 LALANDE, A. Fondement. In: ______. (Ed.). Vocabulaire technique et critique

de la Philosophie (366-367). Paris: Presses Universitaires de France, 1968.
395 [sumrio]
PREFCIO
35 BOISSE, L. Commentaire critique au mot fondement. In: LALANDE, A. (Ed.).

Vocabulaire technique et critique de la philosophie (366-367). Paris: Presses Universitaires de
France.
36 Cf. LALANDE, A. Fondement. In: ______ (Ed.). Vocabulaire technique et critique

de la Philosophie (366-367). Paris: Presses Universitaires de France, 1968. p. 364; grifo nosso.
37 Ibid idem, p. 364; grifo nosso.
38 Cf. BOISSE, L. Commentaire critique au mot fondement. In: LALANDE, A. (Ed.).

Vocabulaire technique et critique de la philosophie (366-367). Paris: Presses Universitaires de
France.
39 Cf. DURKHEIM, . ducation et sociologie. Paris: Presses Universitaires de France,

2006, cap. 2.
40 HUSSERL, E. La phnomnologie de lattention: textes issus du fonds posthume.

Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 2009, p. 104.
41 Ibid idem, p. 108. Para sermos mais precisos, digamos, tomando emprestada a
linguagem de Husserl, que o fundamento, mesmo quando apreendido por uma viso dita
geral, no est mais presente como viso especial. Cf. Ibidem.
42 Cf. Ibid idem, p. 104.
43 Cf. LALANDE, A. Fondement. In: ________ (Ed.). Vocabulaire technique et

critique de la Philosophie (366-367). Paris: Presses Universitaires de France, 1968, p. 364;
grifos nossos.
44 Referimo-nos aqui verso de Beccaria e Bentham, que se tornou a verso dominante

depois da segunda metade do sculo XVIII. Essa verso ope-se quela pr-moderna da doutrina
da severidade mxima, que no desapareceu inteiramente. Ver: RADZINOWICZ, L. A History
of English Criminal Law and its Administration from 1750. Vol. 1. The Movement for Reform.
London: Stevens & Son Limited, 1948; PIRES, A. P. La doctrine de la svrit maximale au
Sicle des Lumires. In: DEBUYST, C.; DIGNEFFE, F. & PIRES, A. P. (eds.). Les savoirs sur
le crime et la peine: la rationalit pnale et la naissance de la criminologie. vol. 2. Bruxelles:
De Boeck Universit, 1998.
396 [sumrio]
45 Comparar com as observaes de Schtz e Luckmann em: SCHTZ, A. &

LUCKMANN, T. The Structures of the Life-World. Vol. II. Evanston: Northwestern University
Press, 1983, p. 57 e ss.
46
Citado em: DOOB, A. N. & CESARONI, C. The Political Attractiveness of Mandatory
Minimum Sentences. In: Osgoode Hall Law Journal, vol. 39 (nos 2 & 3), 2001, p. 289.
47 Esse exemplo dado, entre outros, por Doob e Cesaroni em: DOOB, A. N. &
CESARONI, C. The Political Attractiveness of Mandatory Minimum Sentences. In: Osgoode
Hall Law Journal, vol. 39 (nos 2 & 3), 2001, p. 287-293, p. 294-295.
48 verdade que, no que tange teoria da dissuaso, Beccaria e Bentham se sentiriam

ofendidos. Mas, a verso pr-moderna dessa teoria (doutrina da severidade mxima) pode se
aplicar.
49 Ver: LACHAMBRE, S. Lmergence et linstitutionnalisation de la thorie de la

dnon- ciation en droit criminel. Thse (Doctorat Criminologie). Dpartement de criminologie,
Universit dOttawa (document provisoire), 2011.
50 No podemos discutir isso em detalhes, mas a teoria selecionada, por exemplo, no

a que foi proposta pela Comisso de Reforma do Direito do Canad. Ver: COMMISSION DE
RFORME DU DROIT DU CANADA. Imprisonment and Release. Working Paper 11. In:
COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA (Ed.). Studies on imprisonment
(1-46). Ottawa: Minister of Supply and Services Canada, 1976. Esta ltima (que tem o mesmo
nome) no autorizava penas mnimas legislativas. A teoria da Comisso dirigia-se exclusivamente
ao tribunal. Alm do mais, ela no autorizava penas superiores a 3 anos de priso com a nica
finalidade de denunciar um comportamento.
51 A doutrina utiliza, sobretudo, as denominaes teoria da reprovao social ou da

preveno geral positiva.
52 TARDE, G. Prface. In: SALEILLES, R. (ed.). Lindividualisation de la peine:

tude de criminalit sociale. Paris: Librairie Flix Alcan, 1927 (xi-xvi).
53 MONTESQUIEU. De lesprit des lois. Paris: Garnier, 1973.
55 BECCARIA, em op. Cit., III, p. 10, parece autorizar o juiz a reduzir a pena, mas no
a aument-la, enquanto Montesquieu adota uma posio mais inflexvel: nem mais nem menos.
397 [sumrio]
PREFCIO
56 DOYLE, C. Federal Mandatory Minimum Sentencing Statutes: An Overview of

Background (1-31). New York: Novinka Books, 2003a, p. 69.
57 MONTESQUIEU. De lesprit des lois. Paris: Garnier, 1973, LXI, cap. VI, p. 176;
grifo nosso.
58
Esse autor, no seu excelente trabalho sobre a jurisprudncia, cita tambm o trecho de
Montesquieu reproduzido anteriormente. Cf. ZENATI, F. La jurisprudence. Paris: Dalloz, col.
Mthodes du Droit, p. 46, n 1.
60 Mais uma vez, beneficiamo-nos aqui das reflexes feitas por ZENATI, F., Ibid idem,
p. 46.
61 Ver: Ibid idem cap. 2.
62 O ttulo do captulo de ZENATI, F., op. Cit., referente a essa teoria : A era do
autoritrio.
63 A distino pessoa/corpo ou pessoa/indivduo utilizada por Luhmann. Ver:

LUHMANN, N. Globalization or World Society: How to Conceive of Modern Society? In:
International Review of Sociology, n 7, vol. 1, 1997.
64 VIDAL, G. Cours de droit criminel et de science pnitentiaire. Paris: Flix Alcan,

1928.
65 Cf. Ibid idem, p. 1047.
398 [sumrio]
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401 [sumrio]
PREFCIO
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:: ZENATI, F. La jurisprudence. Paris: Dalloz, col. Mthodes du Droit.
402 [sumrio]
parte 3
questes atuais e desafios

ao direito penal
403 [sumrio]
A CHAMADA CRISE FINANCEIRA:
FALHA SISTMICA OU CRIMINALIDADE
GLOBALMENTE ORGANIZADA?1
Bernd Schnemann
Traduo do Alemo: Lus Greco
A
panorama do problema
economia mundial globalizada sofre desde 2007 o abalo de uma crise
financeira, cujas dimenses podem ser comparadas ao crash mundial
de 1929. O estopim da crise foram as gigantescas especulaes com
emprstimos hipotecrios americanos de pouco valor. O volume total desses
emprstimos alcanou, apenas nos anos de 2005 e 2006, a cifra de US$ 1,2 bi.2
Segundo as declaraes de vrios representantes de bancos, a razo pela
qual a m qualidade desses ttulos no fora reconhecida antes advm do fato
de eles terem sido transformados em novos meios de financiamento e, com
isso, multiplicaram-se at que os representantes (pelo menos segundo comu-
mente alegam) no mais soubessem exatamente a composio dos investi-
mentos agora por eles realizados. Como remdio para todos os males da crise
financeira, os pases industrializados injetaram nos bancos pblicos e privados
novos capitais, oferecendo liquidez e garantias no montante de US$ 1 bi at
US$ 2 bi, o que, perante os contribuintes que tero em algum momento de
arcar com esses valores , justificado aludindo-se suposta necessidade de
garantir a circulao de dinheiro e, com isso, em ltima anlise, o prprio
mercado financeiro mundial.
Uma vez que outras crises globais ou regionais j comeam a dar sinais
de vida (por exemplo, sob a forma do apenas parcialmente recupervel endi-
vidamento de oramentos privados americanos por meio de crditos de cartes
de crdito no assegurados, crditos esses que, de maneira similar aos crditos
hipotecrios, so transformados em novos meios de financiamento e postos
em circulao mundial; ou, fazendo referncia Alemanha, sob a forma do
chamado Cross Border Leasing, praticado pelas cidades [Stdte] e municpios
[Gemeinde], com enormes riscos financeiros, que, em breve, podem vir a se
realizar), deve-se contar com crises similares no futuro.
405 [sumrio]
PREFCIO
A maior severidade nas auditorias financeiras proclamada pelos governos

em nada modificar os riscos j criados no passado, devendo mostrar-se pouco
eficiente tambm no que diz respeito a riscos futuros, uma vez que o controle
alemo sobre instituies de crdito, j praticado h tempos, no conseguiu
evitar a prtica de negcios especulativos e a assuno de riscos no cobertos
por capital prprio, nem mesmo nos bancos dos Lnder (estados federados),
pertencentes ao Estado.
Em razo dessa situao, em todos os aspectos desastrosa para a economia
financeira global, coloca-se a questo quanto a se a atual crise pode ser desde
j submetida ao Direito Penal ou, noutras palavras, se o Direito Penal um
meio idneo para evitar ou, ao menos, para abrandar similares ocorrncias
no futuro. Tal indagao , sem dvida, o mais complexo questionamento j
dirigido ao Direito Penal Econmico, de modo que, em uma conferncia como
essa, s se poder adiantar um esboo das linhas-mestras da questo e dos
possveis caminhos para uma soluo:
1) Primeiramente, deve-se discutir se crises globais de tais dimenses
so passveis de qualquer controle por meio do Direito Penal. O tratamento
da crise pela mdia d predominantemente a impresso de que se trata de
uma ocorrncia quase que natural, inacessvel a qualquer tentativa de con-
trole, similar a uma catstrofe gerada por foras da natureza. Essa viso
claramente errnea e mais parece ser o produto de uma sutil poltica midi-
tica praticada pelos responsveis pela crise e pelos detentores do poder.
Afinal, tanto a produo dos meios de financiamento que ocasionaram a
crise global como sua aquisio altamente especulativa e o permanente
inchao dos gigantescos volumes de negcios podem ser reconduzidos a
decises bem concretas de pessoas individuais, sendo, assim, passveis de
anlise e controle minucioso, do incio ao fim. Resta saber, ento e apenas,
por meio de quais mecanismos;
2) Outro argumento difundido com bastante sucesso na imprensa diz que
at os prprios agentes foram surpreendidos com as consequncias, porque
no avaliaram corretamente a situao. Se esse argumento for fundamentado
na afirmativa de que eles no tinham reconhecido as estruturas de risco ine-
rentes aos meios de financiamento adquiridos, a argumentao reduz-se a si
mesma ad absurdum no plano da imputao objetiva. Afinal, bvio que
406 [sumrio]
ningum, na condio de representante de um banco que disponha de valores

patrimoniais que no lhe pertencem, tem o Direito de realizar disposies
cujas consequncias no estejam em condies de avaliar. Nesse caso, poder-
se-ia, no mximo, excluir o dolo;
3) A seguir, coloca-se a pergunta quanto a se existem ou podem existir
tipos penais adequados, por meio dos quais: a) numa perspectiva tcnico-
jurdica; ou b) numa perspectiva de legitimidade, possa-se abarcar jurdico-
-penalmente, j hoje ou no futuro, o comportamento dos representantes dos
bancos que, por causa de sua prtica global de gigantescas dimenses, levou
catstrofe.
a) o objeto dessa conferncia ser principalmente a exposio e anlise
do tipo alemo da infidelidade patrimonial (Untreue) ( 266 StGB) e,
com elas, a indagao acerca de se esse dispositivo suficiente para
abarcar jurdico-penalmente as mencionadas aes lesivas;
b) no de modo algum acidental que, especialmente em conferncias
organizadas na Alemanha por bancos e por entidades ligadas economia
financeira, questione-se a prpria legitimidade do delito alemo de infi-
delidade patrimonial e que se encontre um suficiente nmero de penalistas
dispostos a apresentar conferncias nesse sentido. Ainda assim, essa crtica
acerca da ilegitimidade tem de ser levada a srio, o que ser feito no curso
da presente conferncia, agora adaptada para o formato de artigo.
uma explanao sobre os fatos

No sei ao certo em que medida os gerentes de bancos brasileiros adquiriram
ttulos de crdito americanos sem valor, lesionando o patrimnio dos bancos
por eles representados ou mesmo levando esses bancos runa financeira.
Na Alemanha, pode ler-se pouco a respeito. Ali tive a impresso de que o
problema ocorreu especialmente com bancos americanos e europeus. Por
isso quero, uma vez mais, recapitular brevemente o caso em questo. 3
O pano de fundo dos eventos foi a ideia de securitization, concebida pelo
banqueiro americano Lewis Ranieri. Os emprstimos concedidos pelos bancos
aos proprietrios de imveis, assegurados por hipotecas sobre esses imveis,
eram cedidos a uma chamada Single Purpose Corporation, que reunia os
inmeros emprstimos e emitia, a partir deles, ttulos de crdito, os chamados
407 [sumrio]
PREFCIO
Asset-backed Securities ou Mortgage-backed Securities (ABS ou MBS), uma

espcie de ttulo de crdito garantido por uma dvida (Collateralized Debt
Obligations, ou CDO).
Esses ttulos foram emitidos em grande quantidade e negociados interna-
cionalmente, chegando a um montante avaliado no ano de 2007 de at US$
4 tri. A sociedade Single Purpose que emitia os papis no assumia respon-
sabilidade pelos ttulos por ela emitidos e alienados, de modo que os juros e
o pagamento do valor dos ttulos dependiam apenas da disponibilidade e
capacidade de pagamento dos proprietrios de imveis. Estes, porm, no
tinham endereo certo como uma empresa com reputao, mas eram parti-
culares, sobre cuja solvncia inexistiam dados seguros, de modo que os emprs-
timos hipotecrios eram tambm chamados de subprime mortgages, emprs-
timos no de primeira classe.
A origem da concesso desses emprstimos foi a reforma introduzida pelo
governo Clinton no Community Reinvestment Act, que obrigava os bancos a
conceder crditos tambm a clientes sem maior credibilidade (sem capital
prprio e sem renda) que quisessem adquirir uma casa prpria4. Uma vez
que tal modelo de negcio gerava permanentemente uma enorme liquidez
para os bancos que concediam as primeiras hipotecas, produziu-se uma cres-
cente procura pela concesso desses crditos.
Isso ainda fomentado pela poltica do antigo diretor do Banco Central
americano, Alan Greenspan, que pretendeu resolver na pura aparncia toda a
crise na economia americana, especialmente a crise no sistema bancrio,
elevando num salto o volume de dinheiro e, na prtica, disponibilizando aos
bancos recursos monetrios, quaisquer que fossem as quantias. Esse dinheiro
provocava, naturalmente, uma enorme procura por objetos de investimento,
o que levou a que mais e mais se concedessem os chamados crditos ninja,
nos quais os cessionrios se encontram em uma situao no income, no job
and no assets, ou seja, no tinham nem renda, nem emprego nem quaisquer
outros valores patrimoniais.
Em vrios Estados Federados americanos, a responsabilizao dos par-
ticulares sequer estendia-se a seu restante patrimnio, restringindo-se apenas
ao imvel. Esse modelo de negcio acabou por gerar, de modo planejado ou,
ao menos previsvel, um efeito de bola de neve, provocando uma alta nos
408 [sumrio]
preos de imveis nos EUA, o que permitia uma suposio inicial de que o
(impossvel) pagamento do emprstimo e dos juros pelo cessionrio do crdito
poderia vir a ser feito posteriormente mediante a venda do imvel por um
preo bem superior (valorizado).
As clusulas contratuais esto contidas em detalhes em documentos de
300 a 400 pginas, que, em geral, no foram lidas pelos adquirentes dos
ttulos de crdito. Esses contratos, porm, concediam Single Purpose
Corporation o Direito de substituir os emprstimos incorporados num ttulo
de crdito por outros, o que conduziu a que, pouco a pouco, os emprstimos
mais valiosos fossem retirados do feixe e substitudos por outros menos
valiosos. Os Direitos garantidos por esses papis foram frequentemente
securizados, o que levou a uma cascata de chamadas Collateralized Debts
Obligations (CDO), acompanhada de uma correspondente cascata de papis
constitudos por negcios assecuratrios, os chamados Credit Default Swaps
(CDS), que alcanaram, em 2008, um volume total de US$ 60 tri, mais do
que o Produto Interno Bruto do mundo inteiro.
As agncias americanas de rating, que at ento tinham se limitado a
avaliar sociedades por aes, davam timas ratings para esses ttulos de
crditos, no raro o triplo A. Um grande nmero de bancos alemes com-
prou esses ttulos em quantidades exorbitantes, por exemplo, o Banco Estatal
da Baviera (Bayerische Landesbank) por 30 bi, o Banco Estatal da Saxnia
(Schsische Landesbank) por 20 bi e o Banco Estatal do Oeste Alemo
(Westdeutsche Landesbank) por 25 bi. Os ttulos foram comprados a
crdito, contendo apenas um refinanciamento no curto prazo e cujo uso
dependia de que o mercado das subprime mortgages no sofresse qualquer
perturbao. De uma perspectiva formal, os ttulos no eram mantidos pelos
bancos, mas sim pelas single purpose corporations por eles fundadas, que
no tinham qualquer patrimnio alm desses mesmos ttulos. Por isso, os
bancos tinham de se tornar fiadores das obrigaes dessas sociedades.
Depois que a alta dos imveis nos EUA entrou em colapso em junho de
2006, os preos dos imveis comearam a cair5 e os proprietrios de imveis
no conseguiam mais pagar os juros e as parcelas dos emprstimos. Tambm,
o mercado das mortgage-backed securities entrou em colapso, o que tornou
impossvel vender tais ttulos, que perderam praticamente todo seu valor.
409 [sumrio]
PREFCIO
Financiadores de imveis, grandes bancos e seguradores quebraram em grande

nmero nos EUA, com exceo do Lehman Brothers, que entrou em processo
de insolvncia, salvo da falncia por fuses ou ajudas estatais. O efeito normal
teria sido tambm a insolvncia de vrios bancos europeus e alemes, o que
foi evitado pela Repblica Federal da Alemanha por meio da disponibilizao
de mais de 578 bi em financiamentos diretos e fianas para os bancos6;
alm disso, os bancos centrais dos EUA, da Europa e do Japo emprestaram
mais 1,5 tri s instituies bancrias.7
Nesse plano de ao, declarado como um plano de salvamento necessrio
e corajoso pelo governo e pela poltica, sob o apoio da mdia alem majoritria,
participaram, de certo modo de ambos os lados, membros dos governos,
polticos de renome e funcionrios pblicos de ponta: de um lado, (1) porque
o chamado Kreditanstalt fr Wiederaufbau (KfW; Instituio de Crdito
para a Reconstruo), pertencente, em grande parte, Alemanha, e seu diretor
ministerial, Jrg Asmussen, que liderou o plano de salvamento, tinham, ambos,
contribudo de modo bastante ativo para viabilizar a aquisio desses meios
de financiamento por investidores alemes8; (2) porque o banco industrial
alemo AG IKB, cujo acionista majoritrio o Kreditanstalt fr Wiederau-
fbau, pertencente ao Estado, realizou investimentos dessa espcie em valor
superior a 10 bi; e, finalmente, (3) porque dos comits de crdito (Kredi-
tausschuss) dos j mencionados bancos dos Lnder, sempre partem os minis-
tros de finanas do respectivo Land, sem cuja concordncia os negcios no
poderiam ter sido realizados.
Apesar de as assessorias de imprensa dos governos alemes e das insti-
tuies polticas terem conseguido deixar, at agora, a questo da responsa-
bilidade do governo fora do debate, mais cedo ou mais tarde essa questo
viria tona. No presente artigo, no adentrarei nas extraordinariamente difceis
questes de Direito que essa situao coloca, porque a responsabilidade penal
dos dirigentes dos bancos exigir todo o meu esforo disponvel.
pode a persecuo penal de pessoas individuais

servir de instrumento para processar uma falha
coletiva do sistema de finanas?
Antes de me dedicar anlise dogmtica quanto a se o comportamento dos
410 [sumrio]
gerentes de bancos realiza tipos penais, tenho de falar brevemente da j men-

cionada objeo fundamental que levantada na literatura contra qualquer
investigao jurdico-penal. Por meio dessa objeo, que formulada por
numerosos autores pagos diretamente pelos bancos ou cujos interesses esto
de alguma outra maneira vinculados aos dos bancos, alega-se que a procura
de culpados no tem sentido, porque o comportamento errneo tornou-se
normal e manifestou-se em milhares de decises sem que se pudesse ou se
devesse apontar indivduos especficos como principais responsveis.9
Esse argumento ainda mais dbil aqui do que no caso de sua ampla-
mente rechaada utilizao no caso dos crimes do nacional-socialismo. No
caso do nacional-socialismo, o gigantesco complexo de crimes foi ao menos
ordenado pelo Estado e executado com a ajuda de milhares de comandados
voluntrios10, enquanto que na situao da qual nos ocupamos hoje, trata-se
apenas de condutas coincidentes de um grupo profissional que no foi
coagido por ningum, muito menos pelo Estado, para a prtica de tais atos.
O fato de que nos delitos do nacional-socialismo destruram-se vidas, e
que agora s se trate de dinheiro, no uma diferena relevante no plano
formal, no qual a argumentao apresentada.
Tampouco se pode impedir a anlise jurdico-penal em razo da suspeita
de Lderssen de que os mecanismos autnomos dos sistemas econmicos
seriam os protagonistas, de modo que os indivduos que porventura se
queira responsabilizar no passariam, a rigor, de (impunveis) partcipes sem
fato principal11. Lderssen conclui, aps uma profunda anlise de filosofia
do Direito Penal e da regulao, que tanto os contextos empricos e norma-
tivos jurdico-penalmente relevantes da gesto de riscos nos quais se moviam
os virtuais autores e fatos, como os efeitos que, nos presentes casos, podem
decorrer [] de sanes [] seriam de todo desconhecidos, de modo que a
jurisprudncia penal deve manter reserva12.
Isso leva, ao final, ao postulado de que no se pode querer corrigir ou
mesmo impedir os efeitos coletivos e globais da crise financeira por meio
de processos penais contra indivduos13. Ao final, com tal argumento se
ignora o que evidentemente se pode e tambm se deve esperar dos processos
penais individuais. Nos processos penais no se trata, obviamente, de meca-
nismos sistmicos ou globais, mas apenas de investigar se ttulos de pequeno,
411 [sumrio]
PREFCIO
ou mesmo de nenhum valor, foram vendidos mediante a afirmao de que

tinham valor, a pessoas de boa-f (o que configuraria um estelionato),14 ou
se o indivduo dirigente do banco lesionou seu prprio banco com investi-
mentos em ttulos que sabia serem sem valor (o que configuraria um delito
de infidelidade patrimonial).
Tais perguntas claramente delimitadas, legtimas e que tm, pelo menos
desde a entrada em vigor do Reichsstrafgesetzbuch (1871), carter inquestio-
navelmente penal, no perdem sua legitimidade s porque os fatos individuais
foram cometidos em gigantescas propores, provocando uma crise financeira
global, nem muito menos porque os possveis autores pertencem aos crculos
das altas finanas.
Inexiste, portanto, qualquer razo sria para impedir in limine uma inves-
tigao jurdico-penal.
atuao do direito penal por meio do

tipo alemo da infidelidade patrimonial
O tipo penal central o da leso do banco, como mandante (Geschftsherr),
por seu mandatrio (Geschftsfhrer), obrigado a lhe tutelar o patrimnio
(Vermgensfrsorge). Enquanto nem o Common Law nem os ordenamentos
jurdico-penais dos pases de lngua latina, que seguem a tradio do Direito
francs, conseguiram tipificar esse injusto de modo preciso, o tipo da infide-
lidade patrimonial encontra-se no Strafgesetzbuch alemo j desde 1871, e,
numa verso melhorada, desde 193315. J o grande dogmtico do Direito Penal,
Binding, descreveu, h mais de 100 anos, com as seguintes memorveis pala-
vras, a indispensvel tarefa desse tipo na moderna economia, caracterizada
pela falta de identidade entre a titularidade do patrimnio e a competncia
por sua administrao:
Em grande parte dos casos, quem pensa em ser desonesto est

na afortunada situao de poder dispor do patrimnio alheio.
Esse patrimnio encontra seu inimigo justamente na pessoa a
quem ele juridicamente subordinado, e contra essa pessoa
necessita o titular do patrimnio de enrgica proteo. O ins-
trumento especfico dessa pessoa para lesionar o patrimnio
412 [sumrio]
alheio o abuso dos plenos poderes, que lhe so dados por lei
ou pelo titular do patrimnio no interesse desse titular.16
A concluso de que essa proteo necessria tem de ser concedida apenas

pelo Direito Penal, de modo que este no seja, aqui, apenas ultima ratio, mas,
sim, a sola ratio, deriva do fato de que todos os demais mecanismos de pro-
teo fticos ou do Direito Civil falham quando se dirigem quelas pessoas
que juridicamente tm acesso direto e permanente ao patrimnio de outrem.
O Direito Civil aqui o prprio veculo do cometimento do fato, de
maneira que justamente a anlise vitimodogmtica17, que, em geral, opera
em sentido restritivo da punibilidade, que fundamenta a legitimidade e a
indispensabilidade da proteo jurdico-penal. A no apenas legtima, mas
mesmo poltico-criminalmente indispensvel tarefa do tipo de infidelidade
patrimonial consiste, portanto, na proteo do titular do patrimnio contra
um dano advindo de dentro, isto , de uma pessoa que se encontra j dentro
do crculo (Lager) patrimonial do titular.
Da deriva, sem maiores dificuldades, a estrutura dogmtica do tipo
de infidelidade patrimonial: o autor tem de ser garantidor do patrimnio
alheio, o que deriva de seu domnio sobre o patrimnio que lhe confiado.
Essa posio de garantidor definida pelo 266 do StGB por meio de um
poder de dispor ou obrigar (Verfgungs-oder Verpflichtungsmacht) o
patrimnio alheio, ou, alternativamente, de um dever de tutela (Frsor-
gepflicht) desse patrimnio.
Est claro que a esse dever tem de corresponder um domnio de proteo
(Obhutsherrschaft), o que de se afirmar eo ipso no caso de rgos de pessoas
jurdicas ou de funcionrios de direo com poderes decisrios, que so justa-
mente os envolvidos nas situaes de que se trata na crise financeira. As crticas
anteriormente formuladas contra a insegurana, no que diz respeito qualidade
de autor da infidelidade patrimonial, no tm, assim, a menor importncia para
o caso da crise dos bancos.18 A posio de garantidor dos conselhos de auditoria,
a qual, diga-se de passagem, j questo pacfica na jurisprudncia e na dou-
trina19, sequer interessa, porque os negcios, em razo de seu gigantesco volume,
foram, em regra, aprovados pelos conselhos de auditoria, de modo que havia
atuao positiva, consubstanciada no ato de aprovao, e no apenas omisso.
413 [sumrio]
PREFCIO
o dever do autor tem de ser violado

a) No caso de bancos estatais, a violao de dever decorre j do fato de que,
independentemente de serem plenamente capazes nas relaes com terceiros
e de poderem realizar negcios bancrios de qualquer espcie, eles tm
natureza jurdica de Direito Pblico20 e esto, portanto, internamente vin-
culados persecuo de finalidades pblicas.21 Isso decorre do princpio
constitucional vigente na Alemanha de que toda atuao direta ou indireta
do Estado tem de servir a uma finalidade pblica. Se verdade que o Estado
possui ampla discricionariedade na avaliao de quando est presenteado
que seja uma finalidade pblica, h tambm um claro limite: o mero pro-
psito de lucro, isto , o puro nimo de obter ganho desvinculado de qualquer
finalidade pblica, no uma finalidade pblica, porque o Estado deve
financiar-se por meio de tributos. Os bancos estatais podem e devem buscar
ganhos ao conceder emprstimos, por exemplo, economia da classe mdia
alem, porque isso pressuposto da possibilidade de uma contnua concesso
de crditos.
Ocorre que a compra de ttulos americanos, que alcanou, j em trs
bancos de Lnder alemes, um volume total de quase 80 bi, no busca nem
mediatamente uma finalidade pblica. Como essa exigncia decorre de Direito
Pblico cogente, os negcios dos bancos dos Lnder no podiam ser autori-
zados pelos acionistas do comit de crdito (em regra, o Land correspondente
a uma associao de caixas econmicas [Verband der Sparkassen]). O nexo
de fim de proteo exigido no pela jurisprudncia, mas pela doutrina entre
a violao de dever e o dano da decorrente22 algo tambm a se afirmar, pois
a limitao imposta aos titulares pblicos de Direitos de busca de finalidades
pblicas almeja justamente proteger o Estado e a Fazenda Pblica de experi-
mentos econmicos, cujo paradigma foi representado pelos negcios especu-
lativos praticados em grande escala23.
b) Tanto nos bancos pblicos quanto nos privados existe, obviamente,
um dever de cuidado aos membros da direo e aos demais gerentes, em
caso de investimentos em ttulos de crdito estrangeiros, de avaliar cuida-
dosamente a estrutura de risco. natural que o banqueiro deva ser o primeiro
a conhecer as garantias do ttulo, alm da posio jurdica por ele concedida
ao portador e situao do mercado. No presente caso, tinham-se crditos
414 [sumrio]
assegurados por meio de hipoteca contra um grande nmero de devedores

desconhecidos e os ttulos eram negociados num mercado no instituciona-
lizado e, por isso, extremamente instvel. Se for levado em conta que os
bancos realizavam esses investimentos na dimenso de um tero da soma
de seu balano (como no caso do IKB), tendo-se, at mesmo, chegado ao
triplo do oramento do estado federado (como no Banco Estadual da Sax-
nia), e que estes no eram financiados com recursos prprios, mas sim com
crditos no curto prazo, escapando, porm, ao controle pelo Instituto Federal
de Auditoria Financeira (Bundesanstalt fr Finanzaufsicht), j que realiza-
vam os investimentos por meio de sociedades single purpose estrangeiras,
por sua vez sem patrimnio e que existiam apenas em razo de uma fiana
da matriz alem, torna-se complicado afastar a concluso de que todas as
imaginveis regras de cuidado que devem ser observadas por um banqueiro
foram violadas e de que a participao nesse mercado foi manifestamente
contrria ao dever. Argumenta-se que se havia depositado confiana nas
avaliaes das agncias de cotao, avaliaes em si mesmas (pelo menos)
grosseiramente culposas, o que poderia excluir no s o tipo subjetivo, como
a violao objetiva do dever. Est claro, porm, que, segundo as regras gerais
de imputao jurdico-penal, ningum pode delegar por completo sua res-
ponsabilidade a terceiros, porque lhe resta, pelo menos, o dever de escolher
com cuidado esse terceiro e, depois, o dever de vigi-lo24 e esse dever
violado se o banqueiro confia numa avaliao cuja solidez ele no examinou,
sequer questionando se as agncias de cotao, em razo das relaes pro-
mscuas com as sociedades emitentes, mereciam alguma confiana, ainda
mais diante do enorme exagero da cotao Triple A, que nada escondia sua
falta de seriedade.
c) Uma razo adicional para a violao de dever decorre do Direito Ban-
crio alemo. Na presente sede, no possvel examinar com mais detalhes
se bancos alemes podem esquivar-se das limitaes estatudas pela Lei sobre
o Sistema de Crditos (Gesetz ber das Kreditwesen) para a concesso de
crditos de grande monta, realizando essas operaes por meio de filiais no
exterior, ou se isso no se trata de uma clara burla/esquiva lei (Gesetzesum-
gehung) o que se tem boas, seno suficientes, razes para crer , de modo
que os bancos no poderiam escapar dos limites da lei. Ao examinarem-se os
415 [sumrio]
PREFCIO
deveres de tutela do patrimnio alheio que tem o banqueiro, no pode, contudo,

existir qualquer dvida de que o contedo material dessas limitaes tem de
ser observado tambm nas operaes de burla lei. Mais: a prpria opo por
uma tal burla lei deve ser qualificada como um comportamento intensamente
violador de dever.
d) A quarta e ltima razo para se fundamentar a violao de dever
uma considerao derivada da provocao do dano, pois obviamente proibido
a todo diretor e gerente lesionar seu banco por meio da celebrao de negcios
prejudiciais25. Esse argumento nos remete questo do dano patrimonial,
qual agora me volto.
sobre a elementar tpica do dano patrimonial

Segundo o conceito econmico-jurdico de patrimnio, dominante em diversas
verses na doutrina alem, pertencem ao patrimnio de uma pessoa todos os
seus bens de valor monetrio e que gozam da proteo da ordem jurdica; e
a existncia do dano verificada segundo o mtodo do saldo global (Gesamt-
saldierung), isto , perguntando-se se o patrimnio do titular vale, como um
todo, depois do negcio, menos do que antes26.
No caso dos ttulos americanos CDO, fundados em subprime mortgages,
poder-se-ia pensar de incio que a avaliao deveria ser realizada segundo as
regras do negcio de risco (Risikogeschft), no qual se avalia o valor da chance
de ganho ponderando-o com o risco de perda27. Na realidade, porm, no se
trata de uma situao de negcio de risco, mas de participao num sistema
intensivo de bola de neve, que redundar necessariamente, em algum momento,
em um colapso.
Afinal, a permanente expanso dos ttulos de crdito e a explorao da
alta no mercado de imveis americano, provocada por esses mesmos ttulos,
faziam com que os imveis servissem de garantia para emprstimos cada vez
maiores, o que, com a simultnea piora da situao de solvncia dos cessio-
nrios de crdito, tinha necessariamente de levar a um colapso. A participao
num tal sistema de bola de neve pode ser uma especulao perigosa, mas, sob
certas circunstncias, vantajosa, desde que exista, desde o incio, a inteno
de engajar-se s rapidamente, alienando em pouco tempo o investimento
especulativo no mercado.
416 [sumrio]
A primeira alternativa foi a escolhida pelo Deutsche Bank por meio de

seu gerente Ackermann, o qual investiu por bastante tempo em subprime
mortgages, com isso apresentando, ao menos em seu balano, considerveis
ganhos e lucros, tendo alienado tais ttulos ao IKB pouco antes do colapso.
Tendo em vista o grande volume de ttulos adquiridos e o tempo que perma-
neceram com os bancos j mencionados, inexistia j sob o ponto de vista
objetivo qualquer possibilidade de pronta alienao, no sendo sequer neces-
srio mencionar a falta de qualquer propsito nesse sentido. Em razo disso,
uma compensao suficiente do capital investido nos ttulos pressuporia que
os Direitos obrigacionais neles contidos tivessem valor e que, como sua prpria
aquisio financiada por crdito, existisse uma relao adequada entre as
condies de crdito dos proprietrios americanos de imveis e das condies
de refinanciamento do banco.
Foi justamente, porm, o que no aconteceu, porque o refinanciamento
ocorria com base em crditos de curto prazo e, com isso, ele estava fadado a
se tornar deficitrio no momento em que o sistema de bola de neve tivesse seu
fim e que o mercado para as subprime mortgages entrasse em colapso global.
Por meio da aquisio de subprime mortgages, cujo valor intrnseco no
representava uma compensao suficiente para o capital investido, os bancos
foram, portanto, definitivamente lesionados, sem que se tivesse de aplicar em
suas mincias as controvertidas regras do negcio de risco.
Um dano patrimonial autnomo (que permite deduzir a correspondente
violao de dever) derivou do modo de financiamento escolhido pelos ban-
cos. A compra de ttulos de crdito (que de maneira ftica eram emprstimos
com um prazo de, geralmente, 5 anos) fora refinanciada a um prazo extra-
ordinariamente curto (inferior a 3 meses), funcionando os ttulos adquiridos
como garantia.
Os crditos no curto prazo tinham juros bastante vantajosos. Uma vez
que a taxa de refinanciamento era mais baixa do que os juros para os ttulos
de crdito comprados de emprstimos adquiridos, pde-se obter um conside-
rvel lucro adicional. Esse lucro da diferena de juros era, naturalmente, tanto
mais alto quanto maior o volume dos negcios praticados. Em razo disso, as
single purpose corporations se empenhavam, com a aprovao dos bancos
que estavam por detrs delas, em inchar o mximo possvel sua reserva de
417 [sumrio]
PREFCIO
ttulos financiados pelo crdito, para assim obter os correspondentes lucros

da diferena de juros.
O lado inverso desse modelo era o risco de ter de refinanciar por com-
pleto, em questo de poucos meses, a gigantesca reserva de ttulos de
crdito. To logo no havia mais cedentes de crdito, tiveram de aparecer
os enormes buracos de liquidez, que no s inevitavelmente levaram
runa as sociedades single purpose, que s dispunham mesmo de um
mnimo capital prprio, como tambm os bancos que estavam por detrs
delas e que tinham fornecido declaraes de garantia para as obrigaes
dessas sociedades. Isso se deu quando o valor dos crditos em que se
baseavam os ttulos se tornou duvidoso e eles pararam de ser aceitos como
garantia por bancos que concediam crdito. Dado que os ttulos de crdito
no podiam ser transformados em dinheiro no curto prazo, surgiu uma
carncia de liquidez no montante de vrios bilhes, a qual, ao final, s
pde ser equacionada quando o Estado injetou capital prprio e fianas
para cobrir o buraco.
Uma perturbao, ou mesmo interrupo do crculo de refinanciamentos,
teve de levar, fatalmente, a uma ruinosa crise de liquidez nas sociedades-ve-
culo e nos bancos que estavam por trs delas. Uma vez que eram de se prever
tais perturbaes e interrupes (j na crise da sia e no fim dos hedge funds
LTCM 1998, houve srios problemas na manuteno de mercados financeiros
com liquidez no curto prazo), o modelo de negcios das sociedades-veculo
representava para os bancos um risco indefensvel ou impassvel de assuno
(unvertretbar), porque gerador de perigo existencial.
O dano patrimonial que os bancos (IKB, Hypo Real Estate, HSH Nor-
dbank etc.) sofreram na crise financeira resultou menos de uma necessidade
de amortizao dos ttulos adquiridos (que obviamente existia e ainda piorou
a situao), do que imediatamente em relao ao arriscado modelo de finan-
ciamento que os levou a assumir enormes obrigaes no curto prazo, o que,
no fosse o plano de salvamento do Estado, teria-os conduzido inevitavelmente
insolvncia.
Em concluso, de se afirmar o dano patrimonial infligido aos bancos,
tanto segundo os princpios do sistema de bola de neve como segundo os
princpios do negcio de risco indefensvel/ impassvel de assuno.
418 [sumrio]
sobre o tipo subjetivo

O tipo subjetivo da infidelidade patrimonial exige dolo, sendo suficiente
o eventual. Entre os apologetas, afirma-se comumente que o ocorrido foi
uma falha sistmica e que os banqueiros envolvidos teriam confiado ple-
namente nas avaliaes das agncias de cotao americanas. A pergunta
se isso geraria um erro excludente de dolo sobre a violao de dever ou
sobre o dano.
No que se refere violao de dever, deve ela ser afirmada na maior parte
dos casos. A violao de dever trata do assim chamado elemento de valorao
global do fato (gesamt tatbewertenden Merkmalen), no qual basta, para o
dolo, o conhecimento dos fatos relevantes.28 Esse conhecimento, concreta-
mente o conhecimento do prprio desconhecimento das condies dos con-
tratos e da solvncia dos devedores, ou seja, o conhecimento de um investi-
mento cego de vrios milhes era algo que, mesmo segundo a verso difundida
pelos apologetas, os bancos tinham.
Poder-se-ia, no mximo, pensar numa excluso do dolo de dano, por
exemplo, se o membro da direo ou um do comit de crdito sequer tivesse
qualquer noo da finalidade para as quais as somas bilionrias eram inves-
tidas, no dispondo de informaes adicionais quanto avaliao positiva da
agncia de rating. verdade que tal proceder desaprovado j pela prpria
experincia de vida, porque o mero conhecimento de que a margem de juros
desses ttulos estava um pouco alm da ento bastante baixa taxa de juros
tinha de sugerir, para qualquer banqueiro no totalmente alheio ao mundo, o
questionamento quanto estrutura de risco, e ser alheio ao mundo no um
trao de carter que costuma acompanhar algum cuja carreira o conduziu
direo de um banco.
Alm disso, h uma considerao adicional decisiva, que pelo menos faz
supor que exista dolo eventual de dano, que a motivao para realizar esses
investimentos num montante disparatado: o lucro gerado por essas operaes
e que aparecia nos balanos revertia em bnus excepcionalmente altos para
os funcionrios e rgos do banco, bnus esses que, segundo as declaraes
de negcios e os fatos notrios publicados na imprensa, chegaram, em cada
banco individualmente, a pelo menos centenas de milhes de euros, por vezes
mesmo casa dos bilhes.
419 [sumrio]
PREFCIO
Esses bnus j foram pagos e sua devoluo at agora no foi reclamada,

porque o tratamento por enquanto oficial do problema parte de uma crise
imanente ao sistema e ainda no chegou pergunta quanto a se a prpria
insero das subprime mortgages nos balanos no foi um erro grosseiro, de
maneira que os balanos seriam falsos j desde o dia da aquisio dos ttulos,
necessitando de correo posterior e, se necessrio, por meio de uma lei ade-
quada a essa singular situao.
Por fim, tambm o indefensvel risco que resultava da combinao entre
dimenso e forma de financiamento dos negcios era reconhecvel, sem maio-
res dificuldades, para os envolvidos. difcil acreditar que no agissem ao
menos com dolo eventual ao confiarem em continuar indefinidamente rodando
a roda dos refinanciamentos.
H vrias razes para se sustentar que os banqueiros que tomaram as
decises sobre a aquisio de ttulos sem valor tinham ao menos dolo eventual
de leso ao patrimnio do banco. Pode haver excees de boa-f, fundadas
ou na superficialidade ou na ingenuidade, como no caso dos polticos que
ocupam posio mais de enfeite nos comits de crdito. Uma avaliao correta
do dolo vlida para todos os casos no poder ser feita no nvel abstrato de
meu artigo. O importante que a necessidade de esclarecimento do dolo dos
autores individuais no pode impedir o deflagrar de inquritos, pois a chamada
suspeita inicial (Anfangsverdacht)29, que obriga a que se instaure o inqurito,
existe inquestionavelmente.
restantes lacunas do tipo

de infidelidade patrimonial?
A penalizao dos responsveis pela recente crise financeira ser, pois, pos-
svel, ao menos em tese, em todos os pases em cujo ordenamento exista um
tipo geral de infidelidade patrimonial similar ao do Direito alemo, ou mesmo
um tipo penal de infidelidade patrimonial societria. Uma eficiente imple-
mentao dessa possibilidade a condio indispensvel para que se evitem
semelhantes acontecimentos no futuro.
Da mesma forma que ocorre somente por meio de uma consequente
persecuo de crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade por
parte do TPI, que se pode esperar uma melhora para o futuro; apenas
420 [sumrio]
por meio de uma persecuo penal das causas criminosas da atual crise
financeira que se pode esperar uma melhora. Com mais razo, devem os
ordenamentos jurdicos que at hoje no conhecem um tipo geral de infi-
delidade patrimonial colmatar o mais rapidamente possvel essa intolervel
lacuna do Direito Penal.
Mesmo assim, a crise financeira demonstrou, com suas inconcebveis
dimenses, que tambm o tipo penal de infidelidade patrimonial apresenta
insuficincias e considerveis lacunas poltico-criminais. Nem seu aspecto
objetivo, nem seu aspecto subjetivo so talhados para o especfico injusto que
se realizou com o investimento nos ttulos americanos que no tinham mais
qualquer relao razovel com o prprio capital originrio. Essa especificidade
est, por um lado, na participao num sistema de bola de neve aos moldes
de um jogo de azar, participao essa que no permitia que ningum soubesse
se se podia abandonar o jogo antes que se desse o inevitvel colapso do sis-
tema, o que poderia ocorrer a qualquer momento; e, de outro, o que deve ser
mencionado como segundo fator, numa participao com um tal volume de
investimentos que, no caso de colapso do mercado, teria de levar imediata
extino do banco investidor.
O injusto estava no apenas na leso, mas na destruio do titular do
patrimnio, ou seja, numa verdadeira potencializao do tipo de infidelidade
patrimonial. exatamente esse o injusto compreendido pelo tipo alemo de
bancarrota, tipo esse que apresenta a seguinte redao:
283 bancarrota
(1) punvel com pena de privao de liberdade de at cinco

anos ou com multa, quem, no caso de sobre-endividamento, de
incapacidade de pagamento ou de perigo de tal incapacidade,
realize, de maneira contrria s exigncias de uma economia
regular, negcios de perda ou de especulao ou de diferena
com mercadorias ou ttulos de crdito, ou perca valores excessi-
vos ou torne-se deles devedor por meio de gastos antieconmicos,
jogos ou apostas de valores. (2) Da mesma forma punvel quem,
por meio de um dos comportamentos mencionados no apartado
421 [sumrio]
PREFCIO
(Absatz) 1, provoca o seu sobre-endividamento ou sua incapaci-

dade de pagamento. [...] (6) O fato s punvel se o autor inter-
romper seus pagamentos ou se um processo de insolvncia for
aberto contra seu patrimnio ou se o requerimento de abertura
desse processo for denegado por falta de massa.30
O injusto dos diretores e gerentes de bancos, os quais realizaram

investimentos exorbitantes em ttulos de crdito americanos ao final sem
qualquer valor e que, com tal envolvimento em um sistema de bola de
neve, que deve ser caraterizado como jogo de azar, levaram os bancos por
eles representados, e cujos patrimnios estavam sob sua tutela, runa,
exatamente o de bancarrota, que tem contedo autnomo, ao lado do da
infidelidade patrimonial.
Enquanto a infidelidade protege o patrimnio do obrigado pelo negcio,
o tipo de bancarrota protege o patrimnio dos credores e, eventualmente, at
mesmo a economia como um todo31, de modo que se algum com dever de
tutela do patrimnio alheio leva, por meio de uma conduta de infidelidade
patrimonial, o titular do patrimnio insolvncia, os dois delitos se realizam
e se encontram em relao de concurso formal.
Enquanto no caso do banco Lehmann Brothers no parece haver qualquer
empecilho a essa punibilidade, e no apenas nos EUA, como tambm em
todos os pases nos quais os bancos filiais da Lehmann Brothers entraram em
insolvncia, na Alemanha no ser possvel a persecuo penal dos bancos
alemes levados runa. E a razo disso a exigncia de condio objetiva
de punibilidade de que tenha sido aberto um processo de insolvncia contra
o patrimnio do devedor, isto , do banco, ou que um tal requerimento tenha
sido negado por falta de massa.
Tanto na Alemanha quanto nos EUA, na Gr-Bretanha ou na Frana,
o governo auxiliou os bancos atingidos, disponibilizando-lhes os crditos
que quisessem e fianas, o que lhes deu uma nova liquidez com a qual foi
possvel evitar a iliquidez que, no curso normal das coisas, iria suceder.
Foi inclusive criada, por meio de lei prpria, a possibilidade de deslocar
os ttulos de crdito ruins para um chamado Bad Bank, com isso evitando
o sobre-endividamento.
422 [sumrio]
Se a justificativa dada aos contribuintes, de que isso teria sido indispensvel

para afastar um colapso geral do sistema financeiro, verdadeira ou se existiam
outras possibilidades que os onerassem menos algo que francamente no posso
avaliar. O que me parece claro que as intervenes do governo no diminuem
de forma nenhuma o merecimento e a necessidade de pena da atuao dos dire-
tores e gerentes de bancos. Por causa do princpio da legalidade e da proibio de
retroatividade nele contida, no , no que se refere s aes de bancarrota do
passado, possvel atender a essa manifesta necessidade de punio.
Tanto mais urgente a exigncia de faz-lo para o futuro, porque no existe
a menor garantia de que os acontecimentos agora vividos no venham a se
repetir no futuro por meio de similares artifcios. Depois que, sob a liderana
dos EUA, a tcnica introduzida por Greenspan de evitar crises no setor bancrio
fornecendo capital fresco aos bancos ou seja, em ltima anlise, por meio da
impressora de moedas , tem sido empregada em dimenses ainda maiores, j
esto presentes as condies gerais para uma repetio do sistema de bola de
neve dos subprime mortgages americanos sob a forma de ABS e CDO.
Deve-se, portanto, exigir que a condio objetiva de punibilidade do tipo
de bancarrota seja complementada por uma terceira variante, a saber: que no
ocorra o processo de insolvncia unicamente por ter ele sido evitado por
interveno estatal.
concluso
Estou consciente de que as minhas reflexes sobre o tratamento jurdico-penal
da crise financeira representam apenas um esboo que precisa ser urgente-
mente aprofundado, de modo mais detalhado e cuidadoso e que, ademais,
merece um tal desenvolvimento. A crise financeira no apenas uma falha
sistmica, mas foi provocada pelo comportamento criminoso em massa de
pessoas responsveis do setor bancrio, com a colaborao, ao menos gros-
seiramente culposa, de rgos estatais.
O fato de que na Alemanha justamente bancos pblicos tenham investido
quantias de pelo menos 100 bi em ttulos americanos sem valor e, com isso,
de uma perspectiva econmica, subsidiado o consumo da populao americana
aos custos do contribuinte alemo, no apenas um escndalo poltico, mas
uma espcie de criminalidade globalmente organizada32. Abstraindo dos
423 [sumrio]
PREFCIO
poucos casos em que essas aes so explicveis pela simples falta de infor-
mao ou de compreenso dos atores, o que deve ter ocorrido especialmente
no caso de polticos em conselhos de auditoria, parece que os bnus pagos
em montantes absurdos teriam sido o motivo decisivo. Como j mencionado,
esses bnus alcanaram ao todo a casa de vrios bilhes. At hoje no se teve
notcia de que se tenha exigido a devoluo de uma s dessas bonificaes
baseadas em lucros aparentes do passado, e j se v que essa prtica prossegue
mesmo nos bancos que acabaram de ser salvos.
No parece exagerado falar de uma nova era da cleptocracia no mundo
dos bancos. Entre os apologetas procura-se enfeitar toda a situao falando
em tenses sistmicas, e os polticos tentam acalmar o contribuinte, que
quem ao final arca com o prejuzo, prometendo introduzir restries estrutura
cleptocrtica. Dez anos atrs, em um congresso de Direito Penal germano-
japons organizado pela Fundao Humboldt, formulei a exigncia de que o
Direito Penal, tradicionalmente usado contra a classe baixa, tambm seja usado
contra a classe alta33, o que obviamente requer o esclarecimento dos existentes
elementos fticos. Se existe um campo no qual isso se tornou urgente, o
campo da chamada crise financeira.
424 [sumrio]
NOTAS
1 Verso resumida e ligeiramente modificada do trabalho: Die sogenannte Finanzkrise
Systemversagen oder global organisierte Kriminalitt. In: SCHNEMANN, B. (coord.). Die
sogenannte Finanzkrise: Systemversagen oder global organisierte Kriminalitt. Berlin: BWV,
2010. p. 71 e ss.
2 KUMPAN, C. Conflicts of Interest in securitisation: adjusting incentives. In: Journal

of Corporate Law Studies. Vol. 9, Issue 2, 2009. p. 261-264.
3 Apenas alguns detalhes da seguinte exposio sero dotados de referncias; ela se

apoia, no geral, em FRANKE, G. & KRAHNEN, J. P. The Future of Securitization. Working
Paper no 2008/31. Center for Financial Studies, Goethe-Universitt, Frankfurt am Main, p.
9 e ss.; KUMPAN, C. Conflicts of Interest in securisation: adjusting incentives. In: Journal
of Corporate Law Studies. Vol. 9, Issue 2, 2009, p. 261 e ss.; ROUSSEAU, S. Regulating
Credit Rating Agencies after the Financial Crisis: the long and winding road toward
accountability. Capital Markets Institute Research Paper of the University of Toronto, 2009.
Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1456708>. Acesso em:
29.jun. 16, p. 11 e ss.; KASISKE, P. Aufarbeitung der Finanzkrise durch das Strafrecht? Zuer
Untreuestrafbarkeit durch Portfolioinvestments in Collateralized Debt Obligations via
Zweckgesellschaften. In: SCHNEMANN, B. (coord.). Die sogenannte Finanzkrise:
Systemversagen oder global organisierte Kriminalitt. Berlin: BMV, 2010. p. S. 13 e ss.;
GALLANDI, V. Strafrechtliche Aspekte der Asset Backed Securities. In: Wistra, Heft 2.
Heidelberg: C.F. Mller, 2009. p. 41 e ss.; Lderssen, StV 2009, p. 486 e ss.; LUTTER, M.
Bankenrise und Organhaftung. In: ZIP. Kln: Verlag Weiterkommen im Wirtschaftsrecht,
2009. p. 107 e ss.; Idem, BB 2009, p. 786 e ss.
4 Mais detalhes em: SINN, H.-W. Kasino-Kapitalismus. Berlin: Ullstein Taschenbuch,

2009, p. 116 e ss.
5 Tabelas em: SINN, H.-W. Kasino-Kapitalismus. Berlin: Ullstein Taschenbuch, 2009.
6 Tabela em: SINN, H.-W. Kasino-Kapitalismus. Berlin: Ullstein Taschenbuch, 2009.
7 instrutivo, quanto a isso, o dossi publicado em Die Zeit n 3, de 14.01.2010,

p. 13 e ss.
8 Cf. ASMUSSEN, J. Verbriefungen aus Sicht des Bundesfinanzministeriums, Ztschr.
425 [sumrio]
PREFCIO
e ss. d. ges. Kreditwesen 2006, p. 1016 e ss.; severa crtica em: GALLANDI, V. Zwischenruf
Das Bundesministerium der Finanzen, ein Staat im Staate? In: ZRP, 2008, p. 128-129.
9 Sinn, em: Ldersen, StV 2009, p. 489.
10 Quanto a isso, com base no exemplo de criminalidade do Estado da RDA: Klein,

Ipsen, Marxen/Werle, Schnemann, Ebert, Seebode. In: Deutscher Bundestag. Enquete-
Kommission berwindung der Folgen der SED-Diktatur. Vol. II/2. pp. 929-1601.
11 Lderssen, StV 2009. p. 486 e ss., p. 487.
12 Lderssen, StV 2009, p. 494; similar o resumo em: LDERSSEN, K. Regulierung,

Selbstrelierung und Wirtschaftsstrafrecht. Verusch einer interdisziplinren Systematisierung.
In: KEMPF, E. & LDERSSEN, K.; VOLK, Klaus (coord.). Die Handlungsfreiheit des
Unternehmers: wirtschaftliche Perspektiven, strafrechtliche und ethische Schranken. Berlin:
De Gruyter, 2009, p. 241, p. 316.
13 a isso que leva, aproximadamente, o raciocnio de Lderssen em StV 2009.
14 Para a subsuno mais detalhada sobre o tipo do estelionato, vide a verso alem do
presente trabalho: SCHNEMANN, B. Die sog. Finanzkrise Systemversagen oder global
organisierte Kriminalitt. In: _________. (coord.). Die sogenannte Finanzkrise: Systemversagen
oder global organisierte Kriminalitt. Berlin: BWV, 2010, p. 82 e ss.
15 Para a histria do tipo de infidelidade patrimonial, ver: MHRENSCHLAGER, M.;

SCHNEMANN, B.; TIEDERMANN, K.; VALERIUS, B. & VOGEL, J. (eds.). Strafgesetzbuch:
Leipziger Kommentar. 266 Entstehungsgeschichte. 11 Auflage. Berlin: De Gruyter, 2005; para
o Direito Comparado, Ibidem. nm. 193 e ss.; sobre o tipo penal espanhol da infidelidade por
um rgo de administrao, ver: Art. 295 do Cdigo Penal de 1995, cf. DEZ, C. GJ. & CAVERO,
P. G. La administracon desleal de los rganos societrios. Barcelona: Ara, 2008, p. 153 n. 3;
GMEZ-TRELLES, J. S. V. Administracin desleal y apropiacin indebida: consecuencias
de la distincin jusriprudencial. In: ESPINAR, J. M. Z. & DE QUIROGA, J. L. B. Dogmtica
y Ley Penal: Libro homenaje a Bacigalupo. Vol. II. Madrid/Barcelona, 2004. p. 1207 e ss.;
CALDERN, B. M. La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario de
administracin fraudulenta: estudio del Art. 295 del Codigo Penal espaol y propuesta de lege
ferenda. Granada: Comares, 2005.
16 BINDING, K. Lehrbuch des Besonderen Teils I. Leipzig: W. Engelmann, p. 397; o

texto foi, por mim, ligeiramente modificado.
426 [sumrio]
17 Para o debate especfico, levando-se em conta os delitos patrimoniais, mais recentemente,

ver: SCHNEMANN, B. (coord.). Strafrechtssystem und Betrug. Herbolzheim: Centaurus
Verlag, 2002, p. 51 e ss.; de uma perspectiva mais geral, LK/Schnemann, 12. ed. 203 nm.
16.
18 Sobre esse aspecto, ver: BRNING, J. & SAMSON, E. Bankenkrise und strafrechtliche
Haftung wegen Untreue gem. 266 StGB. In: ZIP. Kln: Verlag Weiterkommen im
Wirtschaftsrecht, 2009, p. 1089.
19 Cf. apenas BGHSt 47, 187, 200; 50, 331, 335; MHRENSCHLAGER, M.;
SCHNEMANN, B.; TIEDERMANN, K.; VALERIUS, B. & VOGEL, J. (eds.). Strafgesetzbuch:
Leipziger Kommentar. 266 nm. 60. 11 Auflage. Berlin: De Gruyter, 2005.
20 (N.T.) Na Alemanha, os bancos pblicos se encontram sob um regime de Direito

Pblico, cf. RMKER, D. & KEEBHMER, E. In: SCHIMANSKY, H.; BUNTE, HJ. &
LWOWSKI, HJ. (coords.). Bankrechts-Handbuch. 3. ed. Mnchen: Beck, 2007. 125 nm. 1
e ss.
21 Quanto a isso e ao que segue, Lutter, BB 2009, p. 786 e ss.
22 SCHNEMANN, B. Organuntreue: das Mannesmann-Verfahren als Exempel?

Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004, p. 64 e ss.; idem, NStZ 2008, p. 430 e ss., 434;
SCHLSSER, J. & DRFLER, R. Strafrechtliche Folgen eines Verstoes gegen den Deutschen
Corporate Governance Kodex. In: Wistra, 2007. p. 326 e ss.; SEIER. In: ACHENBACH, H. &
RANSIEK, A. (coords.). Handbuch Wirtschaftsstrafrecht. 2. ed. Heidelberg: C.F. Mller, 2008.
p. 413; criticamente, ver: Saliger. In: SATZGER, H.; SCHMITT, B. & WIDMAIER, G. (coords.).
StGB, 2009, 266 nm. 82 e ss.; meras consideraes sobre a causalidade em NK/Kindhuser,
3. ed., 266 nm. 99, fazendo referncia a BGHSt 46, 34; BGH wistra 2007, 422.
23 Mais detalhes em: Lutter BB 2009, p. 789 com ulteriores referncias.
24 Cf. SCHNEMANN, B. In: BREUER, R.; KLOEPFER, M. & MARBURGER, P.

(org.). Umweltschutz und technische Sicherheit im Unternehmen. Preuen: Decker R. Von, 1994.
p. 137, 149 e ss.
25 LK/Schnemann, 266 nm. 94; similar Bosch/Lange, JZ 2009, p. 225 e ss.; BGHSt
50, p. 331, 336. A crtica de Saliger. In: SATZGER, H. et al. StGB, 266 nm. 43, que faz
referncia aos critrios gerais de cuidado e leva ao mesmo resultado.
427 [sumrio]
PREFCIO
26 Isso , em seu cerne, incontroverso, cf. apenas MKo/Hefendehl, 263 nm, p. 298 e
ss., p. 442 e ss.; Schnemann, StraFo 2010, p. 1 e ss., 3 s.
27 Quanto a isso, ver: MKo/Dierlamm, 266 nm., p. 200 e ss.; NK/Kindhuser, 266
nm., p. 73 e ss.; Saliger. In: SATZGER, H. et al. StGB, 266 nm., p. 47 e ss. (todos se manifestando
sobre a violao de dever).
28 LK/Schnemann, 266 nm. 153; igual concluso em: NK/Kindhuser, 266 nm.
122. Ao contrrio do que defendeSaliger. In: SATZGER, H. et al. StGB, 266 nm. 105, e Fischer.
In: SATZGER, H. et al. StGB, 266 nm 174, as duas mais importantes decises do BGH aqui
relevantes, a deciso do caso Mannesmann (NStZ 2006, p. 214 e ss.) e a do caso Kanther (BGHSt
51, p. 100 e ss.) mesmo com suas (intencionais) obscuridades conceituais e dogmticas apoiam
o presente ponto de vista.
29
GONER, L. M. StPO. 52. ed. 152 nm. 4. Mnchen: Beck, 2009; ROXIN, C. &
SCHNEMANN, B. Strafverfahrensrecht. 26. ed. 39 nm. 15. Mnchen: Beck, 2009.
30 No original: 283 Bankrott:
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fnf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei
berschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfhigkeit in einer den
Anforderungen einer ordnungsgemen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder
Spekulationsgeschfte oder Differenzgeschfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch
unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette bermige Betrge verbraucht oder schuldig
wird. (2) Ebenso wird bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen seine
berschuldung oder Zahlungsunfhigkeit herbeifhrt. (6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn
der Tter seine Zahlungen eingestellt hat oder ber sein Vermgen das Insolvenzverfahren
erffnet oder der Erffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.
31 LK/Tiedemann, 12 a. ed., nm. 45 e ss. vor 283; Kindhuser, NK-StGB, 3 a. ed. 2010,
Vor 283 e ss. nm. 19 e ss.; Lackner/Khl, StGB 26a. ed. 2007, 283 nm. 1; Stree/Heine. In:
Schnke/Schrder, StGB 27a. ed. 2006, Vorbem 283 e ss. nm. 2 (interesses dos credores e
da economia como um todo como bens protegidos), todos com ulteriores referncias.
32 Com o que no se quer fazer referncia a sinistras teorias da conspirao, mas ao alto
grau de organizao dos vrios planos de atuao.
33 In: KHNE, HH.; MIYAZAWA, K. (coords.). Alte Strafrechtsstrukturen und neue

gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland. Berlin: Duncker und Humblot,
2000, p. 17 e ss.
428 [sumrio]
:: INDING, K. Lehrbuch des Besonderen Teils I. Leipzig: W. Engelmann. p. 397; o texto

B
foi por mim ligeiramente modificado.
:: REUER, R.; KLOEPFER, M.; MARBURGER, P. (org.). Umweltschutz und technische

B
Sicherheit im Unternehmen. Preuen: Decker R. Von, 1994.
:: RNING, J. & SAMSON, E. Bankenkrise und strafrechtliche Haftung wegen Untreue

B
gem. 266 StGB. In: ZIP. Kln: Verlag Weiterkommen im Wirtschaftsrecht, 2009, p. 1089.
:: ALDERN, B. M. La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario de

C
administracin fraudulenta: estudio del Art. 295 del Codigo Penal espaol y propuesta
de lege ferenda. Granada: Comares, 2005.
:: RANKE, G.; KRAHNEN, J. P. The Future of Securitization. Working Paper n 2008/31.

F
Center for Financial Studies, Goethe-Universitt, Frankfurt am Main.
:: ALLANDI, V. Strafrechtliche Aspekte der Asset Backed Securities. In: Wistra, Heft
G
2. Heidelberg: C.F. Mller, 2009.
:: _ _____. Zwischenruf Das Bundesministerium der Finanzen, ein Staat im Staate? In:
ZRP, 2008.
:: MEZ-TRELLES, J. S. V. Administracin desleal y apropiacin indebida: consecuencias

G
de la distincin jusriprudencial. In: ESPINAR, J. M. Z. & DE QUIROGA, J. L. B.
Dogmtica y Ley Penal: libro homenaje a Bacigalupo. Vol. II. Madrid/Barcelona, 2004.
:: GONER, L. M. StPO. 52. ed. 152 nm. 4. Mnchen: Beck, 2009.
:: ASISKE, P. Aufarbeitung der Finanzkrise durch das Strafrecht? Zuer Untreuestrafbarkeit

K
durch Portfolioinvestments in Collateralized Debt Obligations via Zweckgesellschaften: .
In: SCHNEMANN, B. (coord.). Die sogenannte Finanzkrise: Systemversagen oder global
organisierte Kriminalitt. Berlin: BMV, 2010.
:: LEIN, IPSEN, MARXEN; WERLE, SCHNEMANN, EBERT, SEEBODE. In:

K
Deutscher Bundestag. Enquete-Kommission berwindung der Folgen der SED-Diktatur.
Vol. II/2.
429 [sumrio]
PREFCIO
:: KHNE, HH.; MIYAZAWA, K. (coords.) Alte Strafrechtsstrukturen und neue

gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland. Berlin: Duncker und
Humblot, 2000.
:: KUMPAN, C. Conflicts of interest in securitisation: Adjusting incentives. In: Journal of

Corporate Law Studies. Vol. 9, Issue 2, 2009.
:: LDERSSEN, K. Regulierung, Selbstrelierung und Wirtschaftsstrafrecht: Verusch einer

interdisziplinren Systematisierung. In: KEMPF, E.; LDERSSEN, K. & VOLK, K.
(coord.). Die Handlungsfreiheit des Unternehmers: Wirtschaftliche perspektiven,
strafrechtliche und ethische Schranken. Berlin: De Gruyter, 2009.
:: LUTTER, M. Bankenrise und Organhaftung. In: ZIP. Kln: Verlag Weiterkommen im

Wirtschaftsrecht, 2009.
:: GONER, L. M. StPO. 52. ed. 152 nm. 4. Mnchen: Beck, 2009.
:: MHRENSCHLAGER, M.; SCHNEMANN, B.; TIEDERMANN, K.; VALERIUS, B.

& VOGEL, J. (eds.). Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar. 266 Entstehungsgeschichte.
11 Auflage. Berlin: De Gruyter, 2005.
:: ROUSSEAU, S. Regulating Credit Rating Agencies after the Financial Crisis: the long
and winding road toward accountability. Capital Markets Institute Research Paper of the
University of Toronto, 2009. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1456708>. Acesso em: 29 jun. 2016.
:: ROXIN, C. & SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. 26. ed. 39 nm. 15. Mnchen:
Beck, 2009.
:: RMKER, D & KEEBHMER, E. In: SCHIMANSKY, H.; BUNTE, HJ. & LWOWSKI,
HJ. (coords.). Bankrechts-Handbuch. 3. ed. Mnchen: Beck, 2007.
:: Saliger. In: SATZGER, H.; SCHMITT, B. & WIDMAIER, G. (coords.). StGB, 2009.
:: SCHLSSER, J. & DRFLER, R. Strafrechtliche Folgen eines Verstoes gegen den

Deutschen Corporate Governance Kodex. In: Wistra, 2007.
:: SCHNEMANN, B. (coord.). Die sogenannte Finanzkrise: Systemversagen oder global

organisierte kriminalitt. Berlin: BWV, 2010.
430 [sumrio]
:: _ _____. Organuntreue: das Mannesmann-Verfahren als Exempel?. Berlin: Berliner

Wissenschafts-Verlag, 2004.
:: _ _____. (coord.). Strafrechtssystem und Betrug. Herbolzheim: Centaurus Verlag, 2002.
:: S eier. In: ACHENBACH, H.; RANSIEK, A. (coords.). Handbuch Wirtschaftsstrafrecht.

2. ed. Heidelberg: C.F. Mller, 2008.
:: SINN, HW. Kasino-Kapitalismus. Berlin: Ullstein Taschenbuch, 2009.
431 [sumrio]
EXISTEM CRITRIOS PARA A POSTULAO
DE BENS JURDICOS COLETIVOS?
Lus Greco
CHAMADA MODERNIZAO
A
U
DO DIREITO PENAL
ma das discusses que mais tem atrado a ateno dos penalistas, no
Brasil e no estrangeiro, diz respeito chamada modernizao do
Direito Penal. Esta discusso parte da premissa de que haveria, de
um lado, um Direito Penal clssico, cujas caractersticas seriam, aproxima-
damente, o individualismo, o Liberalismo, a legalidade estrita, o predomnio
dos bens jurdicos (ou direitos subjetivos) individuais e do delito de leso, e,
de outro, um contraposto Direito Penal moderno anti-individualista, social,
flexibilizador da legalidade por meio de normas penais em branco e de tipos
estruturados segundo o modelo da acessoriedade administrativa, rico em bens
jurdicos supra-individuais e crimes de perigo abstrato.
Enquanto o Direito Penal clssico seria o modelo idealizado pelos pena-
listas do Iluminismo, o Direito Penal moderno representaria o modelo imple-
mentado pelas reformas legislativas das ltimas dcadas. Objeto da contro-
vrsia a avaliao desse estado de fatos: enquanto uns sadam a modernizao,
outros a repudiam.1
O presente estudo quer contribuir no para essa discusso, e sim para
sua superao. J h algum tempo vem ganhando espao a ideia de que a
contraposio entre Direito Penal clssico e moderno uma simplificao
inadequada. No se pode realizar uma delicada cirurgia com um faco. A
distino entre proibies legtimas e ilegtimas depende de uma srie de
critrios e consideraes, os quais no so refletidos de modo suficiente-
mente diferenciado pela simplista contraposio entre Direito Penal cls-
sico e moderno.2
Um grupo entre esses critrios e consideraes diz respeito ao bem jur-
dico protegido pela incriminao. As vrias dificuldades com que o conceito
de bem jurdico tem de se enfrentar so suficientemente conhecidas e no
sero objeto do presente estudo.3 Aqui se cuidar to somente de uma delas,
433 [sumrio]
PREFCIO
para a qual eu j havia apontado anteriormente,4 qual seja, a dos critrios para
a postulao de um bem jurdico coletivo.
Ainda que se pense que a problemtica das chamadas meras imoralida-
des e do paternalismo deva ser resolvida por meio de teorias que no a do
bem jurdico,5 uma vez que essa teoria se move no plano das consideraes
de convenincia ou utilidade em sentido amplo, isso no significa que tais
consideraes possam ser de todo dispensadas no momento de justificar proi-
bies de outro modo, voltar-se-ia ideia do delito como violao de dever,
cujo carter errneo tem de ser aqui pressuposto.
Para justificar proibies tambm fazendo referncias a finalidades,
preciso saber quais entre essas finalidades so relevantes e quais no so.
desse problema que se ocupa o presente trabalho.
EM JURDICO COLETIVO: JUSTIFICAO

B
DE PROIBIES MAIS EXTENSAS
E SANES MAIS SEVERAS
Os bens jurdicos coletivos facilitam a vida do legislador. Toda vez que o
legislador postula, ao invs de um possvel bem jurdico individual, um bem
jurdico coletivo como objeto de proteo de determinada incriminao, con-
segue ele justificar mais facilmente uma proibio ou consumao antecipada,
uma proibio mais extensa, pela irrelevncia do consentimento, e um marco
sancionatrio mais severo.6
Vejamos alguns exemplos, dois do Direito alemo e dois do Direito
brasileiro:
a) O 265b I Strafgesetzbuch (StGB), chamado estelionato de crdito (Kre-
ditbetrug). Incrimina a conduta de quem, ao requerer a concesso, a autori-
zao ou a modificao de um emprstimo em favor de uma empresa real ou
falsa se vale de documentos (balanos, clculos de lucros e prejuzos etc.)
relevantes incorretos, ou incompletos, ou faz declaraes escritas relevantes
incorretas ou incompletas, ou deixa de comunicar pioras relevantes da situao
econmica no constantes dos documentos ou declaraes feitas. Noutras
palavras, o tipo contm uma frao de estelionato, uma consumao anteci-
pada, vez que se realiza j com a conduta fraudulenta. Compare-se o estelio-
nato ( 263 I StGB), que pressupe, alm da conduta fraudulenta, a provocao
434 [sumrio]
de um erro, uma disposio patrimonial e um dano ao patrimnio. O argu-

mento de que se vale a doutrina dominante para justificar essa assimetria a
postulao de um bem jurdico coletivo: enquanto o tipo do estelionato se
dirigiria proteo do bem jurdico individual patrimonial, o estelionato de
crdito afetaria, alm do patrimnio individual, um bem coletivo: a capacidade
de funcionamento do sistema de crdito;7
b) 29 BtMG, trfico de entorpecentes, cujo bem jurdico, segundo a opinio
dominante, a sade pblica.8 O tipo se realiza j com qualquer conduta
animada por interesse pessoal dirigida a promover ou a possibilitar a venda
de drogas (assim, literalmente, a definio do Bundesgerichtshof [BGH] da
elementar tpica comercializar, Handeltreiben), a pena de at 5 anos de
priso ou de multa. O consentimento do destinatrio da droga irrelevante,
vez que ele no o titular do bem afetado. O crime que tutela o correspon-
dente bem jurdico individual, o de leses corporais ( 223 StGB, forma
simples; 224, 226 StGB, forma qualificada), pressupe a causao obje-
tivamente imputvel de uma leso ao bem-estar fsico ou sade e prev,
para a forma simples, uma pena tambm de at 5 anos ou de multa. O con-
sentimento relevante, salvo em situaes excepcionais, objeto do 228
(clusula dos bons costumes);
No Direito brasileiro, a situao um tanto mais crtica. Dois exemplos:

c) Art. 15, Lei 10.826/2003. A lei sobre armas de fogo, cuja finalidade defen-
der o bem incolumidade pblica,9 define como crime inafianvel a conduta
de disparo de arma de fogo, cominando-lhe pena de dois a quatro anos de
recluso, o que mais do que o cominado ao delito de leses corporais simples
(art. 129 caput, trs meses a um ano de deteno) e em parte mais do que o
cominado s leses graves (art. 129 1, um a cinco anos de recluso);
d) Art. 33, Lei 11.343/2006. A nova lei de txicos, voltada tutela do bem
coletivo sade pblica,10 comina ao delito de trfico de drogas (Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda,
oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar)
a pena de cinco a quinze anos de recluso e de quinhentos a mil e quinhentos
435 [sumrio]
PREFCIO
dias-multa. Isso tambm bastante superior ao delito de leses corporais,

mesmo s graves.
Os exemplos deixam claro o problema: o bem jurdico coletivo justifica
incriminaes e marcos penais que no seriam prima facie justificveis se
tivssemos apenas o bem jurdico individual. Isso tem levado parte da doutrina
a lanar um ataque aos bens jurdicos coletivos, que se move em diversos
planos. Num plano mais fundamental transitam os autores que, partindo dessa
verificao, recusam j a prpria teoria do bem jurdico.11
Essa crtica mais fundamental no ser objeto das presentes reflexes.
Diga-se, apenas, que s pelo fato de se justificar um dispositivo penal fazendo-
se referncia aos efeitos de proteo por ele almejados o que quase todo
mundo faz j se est bem prximo de uma implcita teoria do bem jurdico,12
e que tambm a principal concorrente dessa teoria, qual seja, a teoria da leso
a Direito subjetivo, v-se deparada com problemas similares.13 A crtica que
agora nos interessa , portanto, a que se move num plano mais raso. Ela tem
por alvo no a teoria do bem jurdico em si, mas sim apenas os bens jurdicos
coletivos, dirigindo-se ou generalidade desses bens (assim, as chamadas
teorias pessoais do bem jurdico), ou a alguns deles, que so pejorativamente
qualificados de bens jurdicos aparentes. Parece recomendvel realizar, ante-
riormente, algumas precises sobre o conceito de bem jurdico coletivo.
conceito de bem jurdico coletivo

A doutrina pouco se ocupa da conceituao de bem jurdico coletivo, mas em
geral j a pressupe conhecida.14 Na maioria das vezes ela se contenta com a
afirmativa no errada, mas pouco esclarecedora, de que coletivos so os bens
cujo portador no um indivduo, e sim a coletividade.15 H, porm, alguns
poucos autores que procuram ir alm, propondo critrios que elucidem o
significado dessa referncia coletividade. Hefendehl16 menciona, seguindo
Alexy,17 os critrios da no exclusividade de seu gozo, da no rivalidade de
seu consumo e da no distributividade. No exclusividade do gozo significa
que ningum pode ser excludo do gozo do bem; no rivalidade do consumo
significa que o consumo do bem por um indivduo no impede nem dificulta
o consumo pelos demais; e no distributividade significa que o bem no
passvel de diviso em parcelas que possam ser atribudas aos indivduos.
436 [sumrio]
A relao destes trs critrios entre si no to clara. Ainda assim, parece

plausvel recorrer apenas ao terceiro critrio, o da no distributividade ou
indivisibilidade18: a no rivalidade do consumo no consegue dar conta dos
bens no consumveis.19 J a no exclusividade do gozo parece decorrer da
indivisibilidade ou mesmo no passar de uma redescrio dela.
Entenderemos, portanto, como bem coletivo aquele que no pode ser
dividido em parcelas passveis de atribuio aos indivduos. A administrao
da Justia , assim, um bem coletivo, porque uma boa Justia algo que per-
tence a todos os cidados de igual maneira. O mesmo se diga da pureza do
ar: no existe uma parcela do ar destinada a A, outra a B, outra a C, outra a
N, mas cada qual pode respirar o ar como um todo, colhendo o mesmo bene-
fcio da pureza desse ar. J o esplio um bem individual, porque a parte de
cada herdeiro identificvel.
oataque generalizado: a teoria pessoal

do bem jurdico e o argumento da corrupo
Pode-se caracterizar a teoria pessoal ou personalista do bem jurdico (personale
Rechtsgutslehre) como a tese segundo a qual todo bem jurdico legtimo tem
de guardar uma referncia ao indivduo. Essa referncia ao indivduo pode ser
concebida de duas formas, da derivando duas verses da teoria pessoal.
Primeiramente, possvel entender que essa referncia tem de ser direta,
isto , que s sero legtimos bens jurdicos individuais. Interesses ou Direitos
de pessoas de carne e osso, como diz Ferrajoli.20 Essa concepo, que poderia
ser chamada de teoria personalista radical, sustentada por Zaffaroni e
Tavares, talvez tambm por Ferrajoli.21 Isso significa que j o prprio bem
tutelado tem de ser divisvel.
Alm disso, possvel sustentar que essa referncia pode ser indireta,
de modo que seriam admissveis bens jurdicos coletivos, desde que eles
indiretamente guardassem algum contato com os indivduos. Assim, por
exemplo, o meio ambiente no poderia ser penalmente protegido por seu
prprio valor, mas sim porque dele depende a prpria vida e a sade dos
indivduos.22 Esses interesses so divisveis e, portanto. Individuais. Essa
verso da teoria, que poderamos chamar de moderada, defendida princi-
palmente por Hassemer.23
437 [sumrio]
PREFCIO
Por fim, observe-se que afirmar, no plano mais abstrato da teoria do

Estado, que toda atuao estatal tem, de alguma maneira, de tutelar interesses
dos indivduos, porque o Estado existe para o ser humano e no o ser humano
para o Estado, no pode bastar para transformar uma teoria em pessoal.24 E
isso por duas razes: primeiramente, essa afirmao no em princpio ques-
tionada por ningum,25 de modo que ela no se refere a nada que a teoria
tenha de distintivo, mas sim a algo que ela compartilha com a sua principal
concorrente, a teoria dualista.26
Alm disso, um Estado que atua sempre pelos indivduos e no por si
s , em ltima anlise, algo que beneficia a todos de modo indivisvel e,
portanto, constitui um verdadeiro bem coletivo. Isso significa que essa afir-
mao torna a referncia ao indivduo ainda mais tnue, porque essa refe-
rncia vem mediatizada por um segundo bem coletivo, genrico, que est
por trs do bem mais especfico objeto de tutela do tipo penal em questo.
A referncia ao indivduo acaba sendo, assim, duplamente indireta, o que
no pode bastar para uma teoria que pretende dizer algo diferente do que
diz a concorrncia.
Uma tomada de posio sobre a teoria personalista ter, assim, por objeto
apenas a tese radical ou a moderada, com a convenincia de que, se for rejei-
tada a tese moderada, ser automaticamente de afastar-se tambm a tese
radical, que a tem como premissa. E de fato nem mesmo a verso moderada
da teoria convincente. Pense-se nos delitos de corrupo: qualquer que seja
o bem jurdico que a eles se atribua a lisura do servio pblico,27 a confiana
da populao nessa lisura, 28 o correto funcionamento da administrao
pblica29 etc.30 ser muito difcil reconduzir esse bem paradigmaticamente
coletivo, porque indivisvel aos indivduos.31
Imagine-se o caso do funcionrio atolado em seu trabalho que recebe
dinheiro para realizar um ato vinculado que j deveria ter praticado, mas
pratica esse ato depois do expediente, no gerando, assim, qualquer desvan-
tagem aos demais que aguardam a prtica desse ato. O particular, que
beneficirio, no vtima, mas provavelmente at autor do delito de corrupo
ativa (art. 333, CP). Os demais particulares que tambm esto aguardando a
prtica do ato pelo funcionrio no foram passados para trs e, portanto, no
sofreram qualquer dano.
438 [sumrio]
A nica possvel referncia a indivduos aqui ocorre no plano genrico

do interesse indivisvel e, portanto, coletivo de todos os cidados numa
administrao pblica que no venda favores. E essa referncia duplamente
indireta ao indivduo, como vimos, no suficiente para uma perspectiva
personalista que queira dizer algo que a diferencie de sua concorrente dua-
lista. A nica sada para o personalista seria reconhecer que, na situao
que imaginamos, no h afetao ao indivduo e, portanto, a conduta
impunvel, devendo interpretar-se restritivamente o tipo penal.32 Esse resul-
tado parece, entretanto. Inaceitvel, operando como reductio ad absurdum
da teoria.
Pode-se denominar essa tese de que o delito de corrupo tutela um bem
irredutivelmente coletivo como o argumento da corrupo. O argumento da
corrupo comprova, portanto, que a teoria pessoal mesmo em sua forma
moderada insustentvel.33 Com isso, fica prejudicada tambm a verso radical
da teoria.
En passant: tampouco a tese histrica avanada por alguns defensores
da teoria pessoal ou de posies prximas verdadeira. Segundo essa tese, o
Direito Penal clssico, isto , o Direito Penal iluminista, teria como uma de
suas caractersticas proteger predominante ou quase que exclusivamente bens
ou Direitos individuais. Quem se der o trabalho de ir s fontes observar o
quo pouco essa afirmativa procede. Bens (ou Direitos subjetivos) do Estado
eram considerados hierarquicamente superiores pela unnime doutrina do
sc. XVIII. O argumento geralmente utilizado era o de que Direitos do Estado
constituiriam condies dos Direitos do indivduo, de modo que aqueles seriam
muito mais sagrados e a sua leso muito mais punvel que os ltimos.34
Alm disso, o delito de alta traio era tido de modo inconteste como o mais
grave de todos35.
o ataque diferenciado: bens jurdicos coletivos sob

suspeita e bens acima de qualquer suspeita
Como a estratgia de ataque geral no se mostra sustentvel, parece indicado
tentar um ataque mais diferenciado, que seja ao menos capaz de dar conta do
argumento da corrupo. nesse sentido que vm manifestando-se vrios
doutrinadores, que, mesmo partindo de argumentos um tanto diversos, chegam
439 [sumrio]
PREFCIO
a concluses similares. Essas concluses traam uma linha divisria entre os

bens coletivos, lanando sobre alguns uma sria suspeita e qualificando outros
como bens acima de qualquer suspeita. Em geral, diz-se que o primeiro grupo
de bens jurdicos coletivos seria de falsos bens coletivos ou de bens coletivos
aparentes (Scheinrechtsgter). Os bens sob suspeita seriam, alm da sade
pblica e da capacidade de funcionamento do sistema de crdito, a paz pblica,
a segurana pblica, a incolumidade pblica (nos chamados crimes de perigo
comum), a segurana no trnsito (nos crimes de trnsito).36
Mas, o argumento da corrupo no demonstra apenas que as teorias
personalistas, radical e moderada so insuficientes. Dele se pode extrair uma
segunda concluso: a de que existe pelo menos um bem jurdico coletivo
legtimo, o tutelado pelo tipo da corrupo.37 E se existe j um bem coletivo,
parece um tanto improvvel que ele seja o nico. Dentre os bens que no
costumam ser questionados esto, alm daqueles por trs dos delitos de cor-
rupo, os por trs dos delitos de proteo do Estado, dos delitos de falsificao
de moeda e dos delitos contra a administrao da justia.
A pergunta agora com base em que critrios se procede a essa distino.
disso que em seguida nos ocuparemos.
os argumentos crticos
1. NAVALHA DE OCKHAM (SCHNEMANN)
Um dos maiores crticos dos chamados bens jurdicos coletivos aparentes,
Schnemann, props contra eles, alm do argumento que veremos a seguir,
o princpio metodolgico da navalha de Ockham. Entia non sunt multipli-
canda. No seria permitido postular um bem jurdico coletivo l onde
possvel encontrar sem maiores dificuldades um bem individual.38 Dever-se-ia
partir da mxima pragmtica segundo a qual um tipo penal em caso de
dvida, deve ser entendido como um delito de perigo abstrato para proteo
de bens jurdicos individuais.39 Assim, no caso do estelionato de crdito
mencionado anteriormente, bastaria dizer que o bem tutelado o patrimnio,
bem individual; a meno ao bem coletivo da capacidade de funcionamento
do sistema de crdito seria desnecessria e, portanto, errnea.
A objeo apresenta, contudo, um problema. Permanece obscuro quando
possvel encontrar sem maiores dificuldades um bem individual; noutras
440 [sumrio]
palavras, permanece obscuro em que plano o argumento opera, se no onto-

lgico ou no normativo. Se a navalha de Ockham for entendida como uma
tese ontolgica, que diz respeito quilo que existe no mundo, ela diria que no
se deve supor o mundo povoado de mais objetos (no caso: de mais entidades
coletivas) do que o necessrio para fazer sentido dele (e dos tipos penais).
Isso estranho pois a questo no pode ser a da existncia ou no, por
exemplo, do sistema de crdito. Se a tese entendida como algo normativo,
isto , como a afirmativa de que o bem coletivo , em certos contextos, irre-
levante, ento se teria de fornecer critrios de relevncia questo a que logo
retornarei (abaixo, c).
A intuio por trs desse argumento , contudo, correta. Recordemos:
o problema dos bens jurdicos coletivos est em que eles solucionam todos
os problemas. A opinio dominante argumenta que o tipo do estelionato
de crdito tem que proteger um bem coletivo, alegando que, doutro modo,
no se poderia legitimar a antecipao da tutela por meio de um delito de
perigo abstrato. 40
Por trs do argumento de Schnemann est a recusa a uma tal multipli-
cao de entes feita com o nico sentido de dar razo ao legislador. Se isso
for possvel, tero razo os que recusam a ideia de bem jurdico: estar-se-
privando o conceito de bem jurdico de qualquer funo de controle da racio-
nalidade da deciso legislativa de incriminar, reduzindo-o a um artifcio
ideolgico, a um coringa til para fazer parecer racional qualquer deciso do
legislador, por mais arbitrria que ela de fato seja. Da j se pode derivar algo
inquestionavelmente correto: dar razo ao legislador. Noutras palavras, justi-
ficar um dispositivo penal no nunca uma razo suficiente para postular um
novo bem jurdico. Um bem jurdico capaz de exercer uma tal funo de
controle, e que no se esgote numa mera reafirmao circular de que o legis-
lador est sempre certo, tem de ser algo valioso por razes independentes do
mero fato de que h uma proibio em sua defesa. O bem protegido porque
valioso, e no valioso porque protegido.
Pode-se, assim, formular uma primeira concluso intermediria, sob a
forma de uma regra n 1, que tambm poderia ser chamada de teste da cir-
cularidade: o fato de que um dispositivo penal no seria legitimvel sem um
bem coletivo no fornece qualquer razo para postular um tal bem.
441 [sumrio]
PREFCIO
2. B
ENS APARENTES COMO MERA SOMA
DE BENS INDIVIDUAIS
Alguns autores, como Roxin41, Schnemann42, Hefendehl43, Hrnle 44 e
Anastosopoulou45 vm questionando o prprio status ontolgico dos bens
sob suspeita, alegando, principalmente, que esses bens no seriam mais
do que nomes, do que palavras cujo significado real no outra coisa que
a soma de certos bens individuais. Essa soma no uma outra entidade,
coletiva e diversa das partes individuais que a compem. Por exemplo, a
sade pblica no seria um bem coletivo, porque inexistiria um corpo
coletivo que possa ser saudvel ou enfermo. A sade pblica no passaria
de um nome que agrega a soma de todas as sades individuais46. O mesmo
se poderia dizer da capacidade de funcionamento do sistema de crdito:
ela constituda da soma de bens individuais, a saber, dos patrimnios
das instituies de crdito. 47
Tambm esse argumento se funda em algo correto, a saber, na definio
de bem jurdico coletivo acima explicitada. Bens jurdicos coletivos so bens
indivisveis, e no bens de um nmero indeterminado de indivduos. A afetao
de um nmero indeterminado de indivduos no significa que o bem em
questo seja coletivo.48
A grande insuficincia desse argumento a sua roupagem ontologicista.
O argumento se prope, abertamente, a distinguir bens coletivos verdadeiros
e falsos. Ele formula assertivas sobre o ser, sobre o que existe de verdade e o
que mera aparncia. Ao contrrio do que pensam os normativistas,49 esse
modo de proceder no problemtico per se; mas, no se pode desconhecer
as limitaes a ele inerentes.
Em primeiro lugar, o argumento ontolgico bastante pretensioso. Se
existe ou no uma sade pblica, isto , se existem dimenses da sade
irredutveis s sades individuais, , em ltima anlise, uma difcil questo
de ontologia social, isto , da teoria que enumera as entidades existentes no
mundo que chamamos de sociedade. Uma descrio individualista ou atomista
da sociedade, que considera somente existirem entidades individuais, e nunca
agregados, teria mais facilidade em aceitar esse argumento do que uma des-
crio coletivista ou organicista, que considera os indivduos meros acidentes
daquilo que essencial, algo como a nao, o Estado, as instituies ou sis-
442 [sumrio]
temas sociais. A abordagem mais correta e mais condizente com o moderno

liberalismo poltico , isso sim, tornar as questes de justificao poltica e
normativa independentes de outros problemas filosfico-gerais, entre os quais
esto os de ontologia social.50
Essa fraqueza no meramente terica, mas faz-se sentir no debate jur-
dico mais concreto. O deslocamento da discusso para o plano ontolgico
torna o crtico vulnervel a rplicas tambm ontolgicas. O argumento perde
boa parte de sua fora to logo o defensor do bem coletivo posto sob suspeita
deixe de se referir ao nmero indeterminado de afetados e passe a apontar
para algo indivisvel, principalmente para uma instituio social. Tome-se, em
concreto, o bem sade pblica.
O defensor da opinio dominante pode, por um lado, fixar-se na ideia
de que existe algo como um corpo coletivo;51 ele pode, tambm, valer-se de
uma abordagem menos filosfica e alegar que se trata do interesse do Estado
na manuteno de cidados saudveis e de uma ordem social vital.52 Ele
pode lembrar que h uma diferena entre uma situao em que vrias pessoas
esto doentes e uma epidemia; que ruas limpas, hospitais eficientes e dis-
ponveis, ar puro, um bom sistema de saneamento, vacinao: todos so
elementos que fazem parte disso que ele est chamando de sade pblica.
Ele pode apontar para o Direito Constitucional e Administrativo, 53 que no
tm qualquer problema com a ideia, o que, para o defensor do argumento
ora examinado, um tanto estranho, porque significa que, a seu ver, ou a
inexistncia da sade pblica opera efeitos s para o Direito Penal, sendo
difcil entender essa noo de inexistncia setorial, ou os outros ramos do
Direito trabalham com um fantasma sem o saber. Algo similar se poderia
dizer da economia de crditos. Ao invs de apontar para os investidores e
seus interesses, pode o defensor de bem coletivo falar de quo melhor uma
sociedade em que existe o crdito, uma vez que ainda mal teramos sado
das cavernas se novas ideias e empreendimentos sempre dependessem de
capital prprio para poderem ser realizados.54
Ainda assim, pode-se formular uma segunda concluso intermediria,
sob a forma de uma regra n 2, que poderamos batizar de teste da divisibili-
dade: o fato de que um nmero indeterminado de indivduos tm interesse
em um bem no uma razo para postular um bem coletivo.
443 [sumrio]
PREFCIO
3. FALTA DE UM OBJETO POR TRS

DA NORMA DE CONDUTA (AMELUNG)
Para Amelung, o carter liberalizante da teoria do bem jurdico, mesmo
enquanto conceito meramente dogmtico, est em que ela serve de baluarte
contra o moralista e dspota no Direito Penal. Tanto o moralista quanto o
dspota seriam aqueles que entendem que uma norma se justifica por ela
mesma, sem necessidade de um objeto por trs dela, passvel de afetao
negativa em caso de desobedincia.55 Muitos dos bens que Amelung considera
aparentes se refeririam, porm, a fenmenos que no se encontram por trs
das correspondentes normas de conduta, mas no seriam mais do que uma
redescrio de uma sociedade em que h uma obedincia generalizada a essas
normas.56 Por exemplo: a segurana pblica no seria um bem afetado em
decorrncia de comportamentos delituosos, mas a prpria situao de no
cometimento de comportamentos delituosos.57 O mesmo se poderia dizer
quando algum considera que um sentimento58 ou a confiana em algo59 o
objeto tutelado por um tipo penal.
H uma insuficincia no argumento: ele meramente conceitual, de modo
que ele convida a uma rplica que se mova igualmente nesse plano conceitual.
O argumento conceitual, porque ele identifica a segurana, a confiana e
certos sentimentos com o respeito norma. A isso se pode, contudo, replicar
que no se est falando do prprio respeito norma, mas sim de algumas de
suas consequncias fticas positivas: no caso da segurana, por exemplo, o
fato de que se possa passear na rua tambm noite, de que ningum precise
se preocupar se os filhos demoram para chegar em casa etc.
Se Amelung quer reservar o termo segurana para designar o prprio
atendimento norma, o crtico pode ceder e falar no mais em segurana, e
sim em segurana e com ela designar essas consequncias fticas positivas.
O argumento de Amelung no impede que o defensor do bem coletivo diga
que o que lhe importa a segurana, um bem coletivo porque pertencente
a todos os indivduos de modo no distributivo e que, de fato, no se con-
funde com o atendimento norma de conduta.
As consideraes de Amelung partem, contudo, de uma intuio correta,
que cumpre agora explicitar. Como no nosso argumento da corrupo, o mais
recomendvel ser partir de algo seguro. Aqui dispomos da inquestionvel
444 [sumrio]
proposio de que o tipo penal do furto tutela um bem jurdico individual

(argumento do furto).60 A intuio por trs do argumento de Amelung a de
que a meno de consequncias que se situam no mesmo plano que compem
a segurana de que se falou acima leva, em ltima anlise, a que todo tipo
penal seja entendido como protetor de bens coletivos.
At no tipo penal do furto, por trs do bem jurdico lesionado por uma
dada violao da norma, a saber, a propriedade sobre a coisa concreta, pos-
svel encontrar a instituio social da propriedade (e, evidentemente, tambm
a segurana), que, como instituio, algo indivisvel e, portanto, coletivo. Ou
seja, no se trata de que os bens jurdicos criticados inexistam (o que , nova-
mente, uma questo de ontologia social), mas apenas de que a sua afetao
no apresenta qualquer contedo de desvalor adicional ao da afetao do
bem individual.
Pode-se perguntar por qu. Parece que, no Direito Penal, os bens jurdicos
coletivos se manifestam de duas maneiras. O primeiro grupo, ao qual perten-
cem os bens jurdicos dos delitos de corrupo e tambm os dos delitos contra
a administrao da justia, de falsificao de moeda, de proteo do Estado
e contra o meio ambiente, se manifesta, por assim dizer, de modo direto. A
agresso a esses bens s pode ser imaginada como uma agresso direta, a
afetao colateral de um ulterior bem individual pelo mesmo comportamento
proibido algo meramente contingente. Um falso testemunho pode ter por
consequncia uma leso liberdade individual ou ao patrimnio de uma das
partes no processo, mas isso no tem necessariamente de ocorrer.
Os bens coletivos do segundo grupo, por sua vez, no se manifestam
jamais de maneira direta, mas sempre mediados por outro bem jurdico mais
preciso, (em regra) individual. A agresso a esses bens, contrariamente ao que
ocorre no primeiro grupo, s pode ser imaginada como agresso indireta,
porque seu objeto mediato sempre o bem individual mais concreto. A afe-
tao do bem coletivo se esgota num reflexo dessa afetao ao bem individual.
Tal o caso em bens como a propriedade enquanto instituio social, na sade
pblica e tambm na segurana em suas vrias formas. Esses bens parecem
no poder ser diretamente atacados de modo penalmente relevante. A agresso
penalizvel instituio da propriedade ou segurana do trnsito tem sempre
que simultaneamente dirigir-se a bens dos indivduos.
445 [sumrio]
PREFCIO
A agresso isolada e direta ao bem coletivo sequer parece concebvel

como injusto penal. Uma agresso direta, no midiatizada, instituio da
propriedade foi, por exemplo, a consolidao da chamada funo social da
propriedade nas constituies modernas,61 a sade pblica seria atacada dire-
tamente se se fecham hospitais, a segurana do trnsito se se suspender o
controle eletrnico de velocidade nas estradas. Nenhum desses comportamen-
tos, porm, pode constituir um ilcito penal. justamente o fato de que a
agresso direta (no mediada por um bem individual) a esses bens coletivos
sequer imaginvel como algo punvel, que prova que esses bens no tm
qualquer relevncia para o Direito Penal e que, portanto, eles no podem
fundamentar qualquer dispositivo.
Ao contrrio do que diz a teoria dos bens jurdicos aparentes, o problema
desses bens no que eles inexistem, e sim que eles, mesmo se existentes,
carecem de especfica relevncia para o Direito Penal. Pode-se encontrar por
trs de todo bem jurdico individual um similar bem coletivo, o que prova que
a afetao desse bem coletivo no algo de contedo de desvalor autnomo
em face da afetao do bem individual correspondente. E a vantagem da
abordagem aqui proposta em comparao com as teses dos bens jurdicos
aparentes de que estamos cuidando e acabamos de cuidar que ela se move
no plano normativo, e no mais no plano semntico ou ontolgico. Rplicas
semnticas ou ontolgicas perdem, assim, sua fora.
E, com isso, pode-se formular uma regra n 3, que se pode chamar de teste
da no especificidade: no permitido postular um bem coletivo como objeto
de proteo de uma determinada norma penal se a afetao desse bem neces-
sariamente pressupe a simultnea afetao de um bem individual.
4. A
PLICAO DAS TRS REGRAS A
CERTOS BENS JURDICOS COLETIVOS
evidente que as trs regras propostas o teste da circularidade, o teste da
distributividade e o teste da no especificidade tm carter apenas negativo,
isto , que elas fixam condies necessrias, mas no suficientes para a pos-
tulao de um bem coletivo. Elas precisam ser complementadas por um argu-
mento positivo, que fundamente por que o objeto que se quer proteger tem
valor. Deixarei em aberto se possvel formular regras gerais a esse respeito.
446 [sumrio]
Por ora, interessa aplicar os critrios propostos aos quatro tipos penais ini-
cialmente mencionados:62
O estelionato de crdito ( 265b StGB) no protege qualquer bem jur-
dico coletivo, e sim o patrimnio de quem faz o emprstimo.63 Os perigos
para o patrimnio de quem faz o emprstimo, para o patrimnio de seus
credores e para o patrimnio dos credores de quem toma o emprstimo,
apesar de mencionada a exposio de motivos, 64 no passam no teste da
divisibilidade. A referncia a dimenses da economia de crditos que passam
nesse teste reprovada, por sua vez, no teste da no especificidade, uma vez
que impossvel atacar diretamente a economia de crditos de modo jur-
dico-penal relevante sem ao menos criar perigo abstrato para o patrimnio
de pessoas individuais.
Tampouco a sade pblica, dos delitos de txico do Direito alemo e
brasileiro, passa no teste da no especificidade. A afirmao de que sem a
sade pblica ter-se-ia um paternalismo injustificvel excluda pelo teste
da circularidade. E as dimenses do bem que superam o teste da divisibili-
dade no superam o teste final, uma vez que elas jamais so diretamente
atacveis, mas apenas em conjunto, pelo menos com um perigo abstrato para
bens individuais.
E a incolumidade pblica, suposto bem jurdico da lei de armas de fogo
(Lei 10.826/2003) e de seu mencionado Art. 15, tampouco passvel de um
ataque direto e isolado, que no consubstancie pelo menos um perigo abstrato
para os bens individuais vida. Integridade fsica ou propriedade. O fato de
esses bens pertencerem a todos os indivduos no os transforma em coletivos,
porque no est superado o teste da divisibilidade.
447 [sumrio]
NOTAS
1 Amplas referncias em: GRECO, L. Modernizao do Direito Penal: bens jurdicos
coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 4 e ss.
2 Por todos: ROXIN, C. Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico

penal. Traduo Lus Graco. In: Estudos de Direito Penal, 2006. p. 78 e ss. (p. 81); WOHLERS,
W. Deliktstypen des Prventionsstrafrechts: zur Dogmatik moderner Gefhrdungsdelikte.
Berlin: Duncker & Humblot, 2000, especialmente p. 281 e ss.; mais referncias em GRECO,
L. Modernizao do Direito Penal: bens jurdicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 25 e ss.
3 Para uma sntese GRECO, L. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato:

uma introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. In: Revista Brasileira
de Cincias Criminais, n 49, 2004. p. 89 e ss.. Idem. Breves reflexes sobre os princpios da
proteo de bens jurdicos e da subsidiariedade no Direito Penal. In: SCHMIDT, A. Z. (coord.).
Novos rumos do Direito Penal contemporneo: livro em Homenagem a Cezar Bitencourt. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 401 e ss.
4 GRECO, L. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato: uma introduo

ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. In: Revista Brasileira de Cincias
Criminais, n 49, 2004. p. 116, 117. Idem, Breves reflexes sobre os princpios da proteo de
bens jurdicos e da subsidiariedade no Direito Penal. In: SCHMIDT, A. Z. (coord.). Novos
rumos do Direito Penal contemporneo: Livro em Homenagem a Cezar Bitencourt. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 409. Idem, Tem futuro a teoria do bem jurdico? Reflexes a
partir da deciso do Tribunal Constitucional alemo a respeito do crime de incesto ( 173 StGB).
In: RBCC, n82, 2010, p. 165 e ss. (p. 182). Apontando para a necessidade de formular critrios
tambm HIRSCH, HJ. Strafrecht als Mittel zur Bekmpfung neuer Kriminalittsformen?. In:
KHNE, HE. & MIYAZAWA, K.(coord.). Neue Strafrechtsentwicklung im deutsch-japanischem
Vergleich. Hrt: Carl Heymann, 1995, p. 11 e ss. (15); WOHLERS, W. Deliktstypen des
Prventionsstrafrechts: zur Dogmatik moderner Gefhrdungsdelikte. Berlin: Duncker &
Humblot, 2000,. Berlin: Duncker & Humblot, 2000, p. 166.
5 GRECO, L. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Berlin: Duncker &

Humblot, 2009. p. 349 e ss. Idem. Tem futuro a teoria do bem jurdico? Reflexes a partir da
deciso do Tribunal Constitucional alemo a respeito do crime de incesto ( 173 StGB). In:
RBCC, n82, 2010. p. 174 e ss. Idem. Strafbarer Drogenbesitz, Privatsphre, Autonomie. In:
448 [sumrio]
HEFENDEHL, R. (coord.). Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts. Berlin: BWV, 2010.

p. 63 e ss. Idem. A crtica de Stuart Mill ao paternalismo. In: Revista Brasileira de Filosofia.
Vol. 54 Fasc. 227, 2007. p. 321 e ss.
6 Sobre a utilizao legitimista de bens coletivos, ver: KRGER, M. Die

Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff. Berlin: Duncker & Humblot, 2000. p. 57
e ss. Ademais, Volk, K. Strafrecht und Wirtschaftskriminalitt. In JZ, 1982, p. 85 e ss. (87 e
s.); HASSEMER, W. Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz. In: NStZ, 1989. p. 553
e ss. (557). Idem, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. In: ZRP, 1992. p. 378
e ss. (381); SEELMANN, K. Risikostrafrecht. In: KritV 1992, p. 452 e ss. (453 e s.); Weigend,
T. Bewltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiellen Strafrechts?.
In: SCHMOLLER, K. (coord.). Festschrift fr Triffterer. Springer, 1996, p. 695 e ss. (699 e ss.).
7 Bundestag-Drucksache 7/5291, p. 14; na doutrina AUFSATZ, W. B. Das

Wirtschaftsstrafrecht in der BRD Lsungen und Defizite. In: Wistra, 1991. p. 1 e ss. (7 e s.);
LACKNER, K. & KHL, K. Strafgesetzbuch Kommentar. 26. ed., 2007, 265 b nm 1; LAMPE,
EJ. berindividuelle Rechtsgter. Institutionen und Interessen. In: SIEBER et al. (coord.).
Festschrift fr Tiedemann. Heymanns, 2008. p. 37 e ss., apesar de crtico; Ibid idem , p. 79 e
ss. (101); LENCKNER/PERRON In: SCHNKE/SCHRDER. StGB. 28. ed. 2010, 265b n
3; LK-Tiedemann, 11a ed. 1996, 265b n 9. Idem, Wirtschaftsstrafrecht BT, 2006 n 17;
MK-Wohlers, 265b n 1; da jurisprudncia OLG Stuttgart, NStZ 1993, 545; OLG Celle, wistra
1991, 359.
8 SCHMITT, R. Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst?. In: SCHROEDER,
FC. & ZIPF, H. (coords.). Festschrift fr Maurach. Mller: C F Beck, 1972. p. 113 e ss. (125);
Malek, K. Betubungsmittelstrafrecht, 3. ed. 2008, cap. 2 n 2; Krner. BtMG AMG 6. ed.
2007, 29 n 236 e ss.; WEBER, K. Betubungsmittelgesetz Kommentar. 3. ed. Mnchen: CH
Beck, 2009. 1 n 3 e ss.
9 DA SILVA, C. D. M. Estatuto do Desarmamento, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.

2007, p. 42.
10 FILHO, V. G. & RASSI, J. D. Lei de Drogas Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva,

2007, p. 56.
11 Cf. acima nota 6.
449 [sumrio]
PREFCIO
12 Mais detalhes em GRECO, L. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie.

Berlin: Duncker & Humblot, 2009, p. 309 e ss.
13 Mais detalhes em Ibid idem , p. 333 e ss.
14 Exemplos em: MK-Radtke, vor 38 ff. n 2; Kudlich. In: SSatzger/Schmitt/Widmaier

(coords.), StGB, 2009, vor 13 ff. n 5.
15
Por exemplo: NK-Hassemer/Neumann, vor 1 n 127; Lenckner/Eisele. In: SCHNKE/
SCHRDER, vor 13 n 9.
16 HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl Heymann, 2002.

p. 111 e ss. Idem. Das Rechtsgut als materialer Angelpunkt einer Strafnorm. In: _________;
WOHLER, W.; VON HIRSCH, A. Die Rechtsgutstheorie. Baden-Baden: Nomos, 2003. p. 119
e ss. (126 e ss.).
17 ALEXY, R. Individuelle Rechte und kollektive Gter. In: WEINBERGER, O.

Internationales Jahrbuch fr Philosophie und Gesetzgebung, 1989: aktuelle probleme der
demokratie. ustria: Manz, 1989. p. 49 e ss. (54 e ss.).
18 Assim tambm: Idem, p. 54 e ss.; KORIATH, J. Zum Streit um den Begriff des
Rechtsguts. In: GA, 1999. p. 561 e ss. (564); HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im
Strafrecht. Hrt: Carl Heymann, 2002. p. 123. J KUHLEN, L. Umweltstrafrecht: auf der
Suche nach einer neuen Dogmatik. In: ZStW, n 105, 1993. p. 697 e ss. (704) baseia-se na no
exclusividade do gozo.
19 Cf. HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl Heymann,

2002. p. 113, que d o exemplo do bem segurana do dinheiro, a seu ver defendido pelos tipos
contra falsificao de moeda.
20 FERRAJOLI, L. Diritto e Ragione. 5. ed. Roma, 1998, p. 481
21 TAVARES, J. Teoria do injusto penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 216
e ss.; ZAFFARONI, E. R.; ALAGIA, A. & SLOKAR, A. Derecho penal: Parte General. 2. ed.
Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 489 (N 7). Para o Direito Penal Ambiental, ver: HOHMANN,
O. Von den Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im Umweltstrafrecht. In:
GA, 1992, p. 76 e ss. Se Ferrajoli ou no to radical, permanece a meu ver obscuro cf. a
minha crtica em GRECO, L. Recht und Vernunft Zur Straftheorie Luigi Ferrajolis. In:
Jahrbuch fr Juristische Zeitgeschichte, n 10, 2008/2009. p. 192 e ss. (200).
450 [sumrio]
22 HASSEMER, W. Grundlinien einer personale Rechtsgutslehren. In: PHILIPPS,

L. & SCHOLLER, H. (coord.). Jenseits des Funktionalismus. Decker & Mller, 1989. p. 85
e ss. (92).
23 HASSEMER, W. Grundlinien einer personale Rechtsgutslehren. In: PHILIPPS, L.

& SCHOLLER, H. (coord.). Jenseits des Funktionalismus. Decker & Mller, 1989. p. 91 e ss.
Idem. Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft
ziehen?. In: HEFENDEHL, R.; VON HIRSCH, A. & WOHLERS, V. Die Rechtsgutstheorie.
Baden-Baden: Nomos, 2003. p. 57 e ss. (57). Mais referncias em GRECO, L. Lebendiges und
Totes in Feuerbachs Straftheorie. Berlin: Duncker & Humblot, 2009. p. 314 n. 470.
24 Vide, porm: Roxin, AT 2 n 11. Idem, Rechtsgterschutz als Aufgabe des

Strafrechts?. In: HEFENDEHL, R. (coord.). Empirische und dogmatische Fundamente:
kriminalpolitischer Impetus. Heymanns, 2005, S. 135 ff. (139), que se limita a uma afirmao
similar e por isso considera a sua teoria personalista, no que, a meu ver, no lhe assiste razo.
25 Digo em princpio por duas razes: primeiramente, por causa da manifestao

Weigend. ber die Begrndung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Verletzten. In: ZStW,
n 98, 1986, p. 44 e ss., 52 e ss., 57, que pode ser entendida no sentido de uma teoria coletivista;
segundo, porque os dois contextos em que existem propostas de desvincular a proteo penal
de interesses humanos (Direito Penal ambiental e crueldade com animais), na verdade, nada
tm a ver com a questo dos bens coletivos. O valor intrnseco que se atribui ao meio ambiente
ou aos animais entendido como independente no apenas de indivduos, mas tambm dos
seres humanos enquanto coletividade.
26 No mesmo sentido: HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt:

Carl Heymann, 2002. p. 73, 82 (obviedade), com referncias de antigos defensores da posio
contrria p. 67 e ss.
27 Bundestag-Drucksachen. 6/3250 p. 258.
28 KARGL, W. Parteispendenakquisition und Vorteilsannahme. In: JZ, 2005, p. 503

e ss. (512); HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl Heymann, 2002.
p. 321 (alm do aspecto mencionado nota anterior).
29 Heine. In: SCHNKE/SCHRDER StGB 331 n 3: capacidade de funcionamento

do aparato estatal.
451 [sumrio]
PREFCIO
30 LACKNER, K. & KHL, K., StGB 331 n 1 falam num bem jurdico complexo.
31 Assim tambm KUHLEN, L. Umweltstrafrecht: auf der Suche nach einer neuen
Dogmatik. In: ZStW, n 105, 1993. p. 704; de acordo, ANASTOSOPOULOU. Deliktstypen zum
Schutz kollektiver Rechtsgter. Mnchen: Beck, 2005. p. 43.
32 Ao que parece, nesse sentido KARGL, W. Vertrauen als Rechtsgutsbestandsteil.

In: NEUMANN, U. & PRITTWITZ, C. (coord.). Personale Rechtsgutslehre und Opferorientierung
im Strafrecht, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2007. p. 41 e ss. (77 e ss.).
33 Mesma concluso em: KUHLEN, L. Umweltstrafrecht: auf der Suche nach einer
neuen Dogmatik. In: ZStW, n 105, 1993. p. 703 e ss.; SCHNEMANN, B. Kritische
Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft. In: GA, 1995, p.
201 e ss. (208 e ss.); KRGER, M. Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff.
Berlin: Duncker & Humblot, 2000, p. 74 e ss., p. 74 e ss., 80 e ss.; HEFENDEHL, R. Kollektive
Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl Heymann, 2002, p. 61 e ss.
34 FEUERBACH, P. J. A. Philosophisch-juridische Untersuchung ber das Verbrechen

des Hochverraths. Henning, 1798, p. 14 (citao). Vide ademais: BECCARIA, C. Dei Delitti
e delle Pene. In: FIRPO, L. (coord.). Opere di Cesare Beccaria. Vol. I. Milano: Medioblanca,
1984, VIII; GLOBIG, HE & HUSTER, J. G. Abhandlung von der Criminal-Gesetzgebung.
Zrich | Erscheinungsjahr, 1783, p. 39; GROLMAN, K. Ueber die Begrndung des Strafrchts
und der Strafgesetzgebung. Heyer, 1799, p. 162 e ss.; KLEINSCHROD, G. A. K. Systematische
Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts. Vol. I. 2. ed.,
1799, p. 33; e tambm WIELAND, E. C. Geist der peinlichen Gesetze. Vol. I. Kummer, 1783,
236, para o qual delitos contra o indivduo eram injrias indiretas da sociedade civil; VON
HUMBOLDT, W. Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu
bestimmen. Reclam, 1967 (escrito em 1792, publicado em 1851), Cap. XIII (p. 162). Similar:
GROS, K. Lehrbuch der philosophischen Rechtswissenschaft oder des Naturrechts. 2. ed. Cotta,
1805, 366.
35 FEUERBACH, P. J. A. Philosophisch-juridische Untersuchung ber das Verbrechen

des Hochverraths, Henning, 1798, p. 10. Idem. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
peinlichen Rechts. 14. ed. G F Heyer, 1847, 162 nota. 2; ademais: BECCARIA, C. Dei Delitti
e delle Pene. In: FIRPO, L. (coord.). Opere di Cesare Beccaria. Vol. I. Milano: Medioblanca,
1984. VIII; BERGK, J. A. Die Philosophie des peinlichen Rechts. Erbstein, 1802, p. 120;
GLOBIG, HE & HUSTER, J. G. Abhandlung von der Criminal-Gesetzgebung. Zrich |
452 [sumrio]
Erscheinungsjahr, 1783. p. 168; KLEIN, E. F. Grundstze des gemeinen deutschen und preussischen
peinlichen Rechts. Hemmerde und Schwetschke, 1796. 506; KLEINSCHROD, G. A. K.
Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts. Vol.
I. 2. ed., 1799, p. 34; STELZER, C. J. L. Lehrbuch des teutschen Criminalrechts. Halle, 1793,
101; substancialmente tambm: WIELAND, E. C. Geist der peinlichen Gesetze. Vol. I. Kummer,
1783, 258; vol. II, 343, que ainda fala imprecisamente em crime de lesa-majestade.
36 Referncias abaixo.
37 Similar: HEFENDEHL, R.; VON HIRSCH, A. & WOHLERS, V. Die Rechtsgutstheorie.

Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 121, que no parte porm s do argumento da corrupo, mas
se refere ademais a delitos contra a administrao da justia e de falsificao de moeda.
38 SCHNEMANN, B. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht. In: KHNE,

HH. & MIYAZAWA, K. Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen
in Japan und Deutschland. Berlin, 2000, p. 15 e ss. (27).
39 SCHNEMANN, B. p. 25 e ss.
40 Por exemplo LENCKNER/PERRON, Schnke/Schrder 265b n 3; MK-Wohlers

265b n 2.
41 ROXIN, C. Rechtsgterschutz als Aufgabe des Strafrechts?. In: HEFENDEHL, R.

(coord.). Empirische und dogmatische Fundamente: kriminalpolitischer Impetus. Heymanns,
2005, p. 143. Idem. AT 2 n 46 e ss., 75 e ss. Idem. Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte.
In: HERZOG, F. & NEUMANN, U. (coords.). Festschrift fr Hassemer. Mller: C F Beck,
2010, S. 561 (568).
42 SCHNEMANN, B. Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht. In: KHNE,

HH. & MIYAZAWA, K. Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen
in Japan und Deutschland. Berlin, 2000, p. 26, 28. Idem. Das Rechtsgterschutzprinzip als
Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestnde und ihrer Interpretation.
In: HEFENDEHL, R.; VON HIRSCH, A. & WOHLERS, V. Die Rechtsgutstheorie. Baden-
Baden: Nomos, 2003. p. 133 e ss. (149 e ss.). Idem. Rechtsgterschutz, ultima ratio und
Viktimodogmatik von den unverrckbaren Grenzen des Strafrechts in einem liberalen
Rechtsstaat. In: VON HIRSCH, A.; WOHLERS, V. & SEELMANN, K.(coords.). Mediating
principles. Nomos, 2006, p. 18 e ss. (26).
453 [sumrio]
PREFCIO
43 HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl Heymann,

2002, p. 82.
44 HRNLE, T. Grob anstssiges Verhalten. Frankfurt am Main: Klostermann,

2005, p. 88.
45 ANASTOSOPOULOU. Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgter. Mnchen:

Beck, 2005, p. 43 e ss., 237 e ss., 296 e ss.
46 Nesse sentido Roxin, AT 2 n 46; ademais FRISCH, W. An den Grenzen des

Strafrechts. In: KPER, W. & WELP, J.(coords.). Festschrift fr W. Stree und J.Wessels.
Heidelberg, 1993, p. 69 e ss. (94); KHLER, M. Freiheitliches Rechtsprinzip und
Betubungsmittelstrafrecht. In: ZStW, n 104, 1992, p. 3 e ss. (27 e s.); WOHLERS, W.
Deliktstypen des Prventionsstrafrechts: zur Dogmatik moderner Gefhrdungsdelikte. Berlin:
Duncker & Humblot, 2000. p. 191; HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht.
Hrt: Carl Heymann, 2002; SCHNEMANN, B. Das Rechtsgterschutzprinzip als Fluchtpunkt
der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestnde und ihrer Interpretation. In:
HEFENDEHL, R.; VON HIRSCH, A. & WOHLERS, V. Die Rechtsgutstheorie. Baden-Baden:
Nomos, 2003, p. 146 e ss.; ANASTOSOPOULOU. Deliktstypen zum Schutz kollektiver
Rechtsgter. Mnchen: Beck, 2005, p. 270; NK-Puppe vor 13 n 189.
47 HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl Heymann, 2002,

p. 118, 260 e ss.
48 Cf.: KRGER, M. Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff. Berlin:

Duncker & Humblot, 2000, p. 120 e ss., fazendo referncia ao homicdio qualificado por meio
que causa perigo comum; HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl
Heymann, 2002, p. 141.
4 Principalmente: JAKOBS, G. Strafrecht Allgemeiner Teil. 2. ed. Berlin: De Gruyter,

1991 p. VII e ss.
50 Em especial: RAWLS, J. Reply to Habermas. In: Political Liberalism: Expanded

Edition. Columbia University Press, 2005, p. 372 e ss. (374 e ss.); LARMORE, C. The Moral
Basis of Political Liberalism. In: ______. The Autonomy of Morality. Cambridge Univesity,
2008, p. 139 e ss. (144 e ss.). Argumentao similar j em: GRECO, L. Sobre a legitimidade
da proibio penal do doping nos esportes profissionais. In: ROXIN, C. & GRECO, L. Doping
e Direito Penal. Traduo Alaor Leite, 2011 (no prelo).
454 [sumrio]
51 Nesse sentido, ao que parece, a exposio de motivos da lei alem de txicos,

Bundestags-Drucksache VI/1877, p. 5.
52 Beulke/Schrder. Abgabe von Rauschgift und bewusste Selbstgefhrdung. In: NStZ

1991, p. 392 e ss. (394).
53 Cf. com muitas ulteriores referncias: STEINER, U. Das Bundesverfassungsgericht

und die Volksgesundheit. In: MedR, vol. 1, n 6, 2003, p. 1 e ss.; FRENZEL, E. M.. Die
Volksgesundheit in der Grundrechtsdogmatik. DV, 2007, p. 243 e ss. (cujas crticas se dirigem
predominante a aspectos terminolgicos).
54 Nesse sentido especialmente: LAMPE, E. J. Kreditbetrug, p. 38 e ss., que descreve

com cuidado os aspectos supra-individuais do bem protegido pelo 265b StGB, considerando-os
impassveis de ser lesionados; AUFSATZ, W. B. Das Wirtschaftsstrafrecht in der BRD
Lsungen und Defizite. In: Wistra, 1991, p. 7, que resolve o problema da possibilidade de
lesionar com a ideia de cumulao Essa estrutura argumentativa, isso , a meno de dimenses
no distributivas e por isso indiscutivelmente coletivas do bem protegido, aparece principalmente
em Tiedemann, tambm no que se refere ao Direito Penal econmico em geral: TIEDEMANN,
K. Wirtschaftskriminalitt als Problem der Gesetzgebung. In: TIEDEMANN, K. (coord.). Die
Verbrechen in der Wirtschaft, 2. ed., 1972, p. 9 e ss. (10 e ss.). Idem, Welche strafrechtliche
Mittel empfehlen sich fr eine wirksamere Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt?. In:
Verhandlungen des 49. Deutschen Juristentages, 1972, C 19 e ss. Idem. Wirtschaftsstrafrecht:
Einfhrung und bersicht, JuS 1989, 689 e ss. (691). Idem. Wirtschaftsbetrug, 1999, p. XII.
Idem. Wirtschaftsrecht AT. 3. ed. 2010, n 45.
55 AMELUNG, K. Der Begriff des Rechtguts in der Lehre vom strafrechtlichen

Rechtsgterschutz. In: HEFENDEHL, R.; WOHLER, W.; VON HIRSCH, A. Die
Rechtsgutstheorie. Baden-Baden: Nomos, 2003. S. 155 ff. (171 ff.).
56 Ibid idem , p. 169 e ss.
57 Ibid idem , p. 172 e s.
58 Ibid idem , p. 171 e s.
59 Ibid idem , p. 172.
60 Pouco importando se esse bem a propriedade (nesse sentido, por exemplo: Eser/
Bosch. In: SCHNKE/SCHRDER StGB 242 n 1/2) ou a propriedade e a guarda (nesse
455 [sumrio]
PREFCIO
sentido, por exemplo: LACKNER, K. & KHL, K. StGB 242 n 1). Por consideraes de
estilo falarei apenas na propriedade, mas o argumento que desenvolvo no sofreria qualquer
alterao de contedo se se mudasse o ponto de referncia para esses dois bens.
61 O que, entenda-se, uma observao, e no uma crtica.
62 Deve estar claro que os bens dos tipos do primeiro grupo acima, item 5, mencionado
superam os trs testes, o que no precisa ser explicitamente demonstrado. Tenho dvidas quanto
ao carter coletivo dos bens tutelados pelos tipos de falsidade documental e dos delitos contra
a concorrncia, uma vez que, ao menos primeira vista, esses bens no parecem superar o teste
da no especificidade mas essa questo teria de ser objeto de reflexo mais detida.
63 No mesmo sentido HEINZ, M. In: PARK, T. Kapitalmarktstrafrecht. 2. ed. 2008. T3

265b n 2; HEFENDEHL, R. Kollektive Rechtsgter im Strafrecht. Hrt: Carl Heymann,
2002, p. 262 e ss.
64 Bundestag-Drucksache 7/5291, p. 14.
456 [sumrio]
:: LEXY, R. Individuelle Rechte und kollektive Gter. In: WEINBERGER, O.

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Internationales Jahrbuch fr Philosophie und Gesetzgebung, 1989: aktuelle probleme der
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:: FILHO, V. G. & Rassi, J. D. Lei de Drogas Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
457 [sumrio]
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:: GROS, K. Lehrbuch der philosophischen Rechtswissenschaft oder des Naturrechts. 2. ed.

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Mitleidenschaft ziehen?. In: HEFENDEHL, R.; VON HIRSCH, A. & WOHLERS, V.
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:: H EFENDEHL, R. Das Rechtsgut als materialer Angelpunkt einer Strafnorm. In:

HEFENDEHL, R.; WOHLER, W. & VON HIRSCH, A. Die Rechtsgutstheorie. Baden-
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japanischem Vergleich. Hrt: Carl Heymann, 1995.
:: HOHMANN, O. Von den Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im

Umweltstrafrecht. In: GA, 1992.
:: HRNLE, T. Grob anstssiges Verhalten. Frankfurt am Main: Klostermann, 2005.
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459 [sumrio]
PREFCIO
:: KARGL, W. Parteispendenakquisition und Vorteilsannahme. In: JZ, 2005.
:: _ _____. Vertrauen als Rechtsgutsbestandsteil. In: NEUMANN, U.; PRITTWITZ, C.

(coord.). Personale Rechtsgutslehre und Opferorientierung im Strafrecht. Frankfurt am
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:: LEINSCHROD, G. A. K. Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und

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463 [sumrio]
TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS?
Jan-Michael Simon
Traduo do Espanhol: Juan Cruz Galigniana
C
os direitos humanos como
conceito do sistema jurdico
omo afirma Tomuschat1, o conceito de Direitos Humanos possui
popularidade entre os advogados, os polticos e, de maneira geral,
os atores sociais. Frequentemente recorre-se aos Direitos Humanos
para apresentar crticas e demandas. Contudo, assim como sucede muitas
vezes com outros termos populares, na maioria das vezes os fundamentos
e elementos desse conceito permanecem difusos. Evidentemente, essa falta
de clareza ocasionada tanto pelo horizonte e pelas intenes de quem fala,
como tambm depende da perspectiva de cada um no espao pblico.
Desse modo, por exemplo, o discurso teolgico cristo tomar como base
para seu conceito de Direitos Humanos a Bblia, mesmo o telogo conhecendo
as demais perspectivas conceituais sobre os Direitos Humanos. Por sua vez,
o filsofo procurar estabelecer um sistema prprio que o permita classificar
determinadas demandas como demandas dos Direitos Humanos, e desclassi-
ficar as outras demandas. Essa disputa jusfilosfica clssica acontece entre o
campo jusnaturalista (Pufendorf, Kant, Hegel) em oposio ao campo juspo-
sitivista (Kelsen, Ross, Hart), incluindo por um lado as correntes realistas
(Marx, Adorno) e as utilitaristas pelo outro (Mill, Rawls).
Finalmente, e no por isso menos importante, encontra-se tambm o discurso
do jurista. O jurista classificar uma demanda como tema dos Direitos Humanos
sempre que essa demanda for classificvel como elemento do sistema jurdico.
Obviamente, esse sistema jurdico requer, por sua parte, uma definio concei-
tual. E naturalmente apresentam-se aqui as mesmas diferenas jusfilosficas que,
no caso da disputa conceitual sobre os Direitos Humanos. Por isso, no intuito de
evitar a desqualificao usual de ser considerado um mero acrobata da lingua-
gem, ao jurista no lhe resta outra escolha possvel a no ser tomar posio.
Essa posio uma posio juspositivista, segundo a qual o sistema jur-
dico se caracteriza por dois critrios:
465 [sumrio]
PREFCIO
primeiro, trata-se de um sistema normativo intersubjetivo, desenhado para

ser aplicado a todos os membros de uma determinada comunidade humana;
segundo, esse sistema normativo abarca, de forma geral, mecanismos de
imposio de normas.
Portanto, as formas de uma ordem jurdica, ao contrrio de outras
normas morais e ticas, no so dirigidas exclusivamente conscincia
humana. As normas jurdicas so, na verdade, parte de uma ordem obri-
gatria, confiada ao cuidado de uma autoridade pblica de determinada
comunidade. Essas normas devem ser energicamente defendidas, e sanes
devem ser impostas a todo aquele que cometer uma infrao contra a
ordem jurdica.
Desse modo, o sistema jurdico o instrumento por meio do qual a socie-
dade regula o processo de interao entre seus membros com a expectativa
de que suas demandas normativas se traduzam numa prtica social real. Desde
essa perspectiva, os Direitos Humanos so tanto um elemento da ordem jur-
dica nacional como da ordem jurdica internacional, ambos sendo, por sua
vez, parte do sistema jurdico.
a tutela penal como conceito do sistema poltico

Uma vez tendo definido o segundo substantivo da pergunta tutela penal dos
Direitos Humanos? como conceito do sistema jurdico, resta a definio do
primeiro substantivo: a tutela penal. Essa definio tem um enfoque poltico,
e no normativo-legal, pois limitar a definio de tutela penal a uma funo
analtica das modificaes do programa normativo-penal do sistema jurdico
seria de pouco alcance:
primeiro porque as principais mudanas do Direito Penal contemporneo
so manifestaes no sistema jurdico da sociedade do risco;
segundo porque essas manifestaes no sistema jurdico so irritaes do
conceito poltico da tutela penal de segurana atravs do Direito Penal.
Os penalistas costumam colocar sob o tpico da sociedade de risco
a transformao contempornea do Direito Penal de um fato injusto por
um Direito Penal de antecipao do futuro e de inimigos,2 desafiando
a lgica prpria do Direito Penal, sua delimitao frente a outras reas do
Direito e os limites do Estado de Direito3. Pois bem, essa discusso omite
466 [sumrio]
frequentemente o sentido social da sociedade do risco, isto , ignora o

conceito sociolgico desse tpico para explicar a vida em sociedade.
O sentido social do conceito da sociedade de risco encontra-se no lado
oposto da categoria social de risco, ou seja, na segurana. Esse sentido social
da sociedade de risco no deve ser confundido com a lgica do sistema jurdico
dos juristas e penalistas. Na verdade, a segurana enquanto categoria social
oposta ao risco, no conceito de sociedade de risco, refere-se a uma constante
scio-antropolgica: por uma parte, h o desejo da segurana objetiva contra a
ameaa, e, pelo outro, h o desejo da segurana subjetiva contra o medo.
A funo poltica do desejo de segurana objetiva e do desejo da segurana
subjetiva foi descrita h mais de 350 anos por Hobbes para sustentar a fun-
damentao filosfico-poltica do Estado. Segundo Hobbes, so os desejos da
segurana que fazem os seres humanos estabelecerem um Estado e submeter-
se a ele para obterem uma segurana no somente temporal, mas perptua,
outorgando o monoplio do poder e de seu meio: a violncia ao Leviat,
ou seja: ao Estado. Como ferramenta fundamental para cumprir a expectativa
desse contrato social, o monoplio do poder e da violncia do Estado deve
provocar um medo de punio4.
Apesar disso, tal como o prprio Hobbes reconhece, estabelecer a segu-
rana objetiva vai a custo da insegurana subjetiva, ou seja: do medo. por
isso que Hobbes aconselha os seres humanos a moderarem seu desejo natural
de uma segurana completa e perptua e a serem prudentes na busca de tal
segurana por meio do monoplio do poder e da violncia do Estado; isto ,
a ficarem satisfeitos com a segurana incompleta e temporal que o Estado
pode proporcionar5, e tambm, sobretudo, enquanto a seu jus puniendi.
Agora bem, esses bons conselhos so desafiados pela possibilidade de
dramatizar a violncia e politiz-la. E, na atualidade, esse desafio resulta ainda
maior do que nos tempos de Hobbes. Se h trs sculos os recursos das socie-
dades para dramatizar a violncia e politiz-la eram limitados, atualmente o
convite prudncia de Hobbes extingue-se na realidade dos meios massivos
de comunicao. Nessa realidade de reproduo e exagerao, a ameaa e o
medo contra o crime so onipresentes6. E conforme a ameaa e o medo vo
se estendendo neste mundo, vai se formando uma realidade chamada por Beck
de sociedade mundial do risco7.
467 [sumrio]
PREFCIO
A onipresena da ameaa e do medo na sociedade mundial do risco tem

consequncias na atitude que adota essa sociedade diante da promessa da
segurana pelo Estado. Uma das consequncias a demanda de um Direito
Penal eficaz, ou, nas palavras de Hassemer: segurana atravs do Direito
Penal8. Esse justamente o sentido poltico do conceito da tutela penal na
sociedade mundial do risco, construdo sobre o dilema da promessa estatal
de segurana ou seja, sobre a correlao inversa entre a segurana objetiva
e subjetiva agravado pela extenso da ameaa e do medo na sociedade
mundial do risco.
a tutela penal dos direitos humanos

no conceito do estado de direito
Aps termos definido os Direitos Humanos como conceito do sistema jurdico
e a tutela penal como conceito do sistema poltico, a resposta pergunta tutela
penal dos Direitos Humanos? que a segurana atravs do Direito Penal,
como conceito poltico da tutela penal, compreende os Direitos Humanos no
sentido amplo do Estado de Direito. Nesse sentido, a referncia frmula
Estado de Direito precisa tambm de uma definio. A base desse conceito
Estado de Direito necessariamente sociolgica, posto que inserida nessa
perspectiva encontra-se a definio poltica da tutela penal.
Continuando dentro dessa preciso metodolgica, as definies dos Direi-
tos Humanos e da tutela penal, o sentido social de sua correlao produzido
entre o sistema poltico e o sistema jurdico, pela frmula Estado de Direito.
Mantendo proximidade com a obra de Luhmann, isto significa9:
primeiro: mesmo sendo os Direitos Humanos definidos como um elemento
do sistema jurdico, eles ao mesmo tempo manifestam, de um lado, uma
expectativa da estrutura jurdica Direito em relao ao sistema poltico, e,
de outro, uma expectativa da estrutura poltica Estado em relao ao sis-
tema jurdico;
segundo: enquanto o Direito somente pode se desenvolver quando o livre
exerccio da violncia impedido por intermdio do monoplio de poder
do Estado, esse mesmo Estado somente pode fazer uso do potencial do
Direito para garantir a segurana quando respeita a restrio de no fazer
uso de seu monoplio do poder de maneira ilegal;
468 [sumrio]
terceiro: traduzindo o exposto para a constelao de tutela penal como con-

ceito poltico em relao concepo jurdica dos Direitos Humanos, o
sentido da tutela penal dos Direitos Humanos ambivalente:
por uma parte, porque os Direitos Humanos somente conseguem desen-
volvimento como elemento do sistema jurdico quando o livre exerccio
da violncia impedido por meio do monoplio de poder do Estado,
sobretudo, utilizando seu jus puniendi;
por outra parte, esse mesmo Estado somente pode aproveitar o potencial
do Direito Penal no sistema poltico para a promessa da segurana,
quando respeita a restrio de no fazer uso ilegal de seu monoplio
de poder, inclusive o uso de seu jus puniendi; ou seja, quando respeita
os Direitos Humanos.
a proteo dos direitos humanos

e o jus puniendi internacional
Um campo atual prtico em que podemos perceber as consequncias do sen-
tido ambivalente da tutela penal dos Direitos Humanos so os esforos con-
temporneos de estabelecer um jus puniendi internacional, sobretudo para a
proteo dos Direitos Humanos. No passado, baseados no conceito da proteo
dos Direitos Humanos como obrigao primria de todos os Estados, o sistema
jurdico limitava-se a atribuir como obrigao estatal secundria a tutela penal
dos Direitos Humanos, e a estabelecer o jus puniendi estatal universal para
suas violaes. Apesar do highlight do caso Pinochet10, esse sistema no
resultou, no geral, muito efetivo na prtica11.
Por sua vez, no presente, as organizaes internacionais tambm punem
violaes aos Direitos Humanos com sanes penais. A ONU pune, sobretudo,
por meio de tribunais penais internacionais temporrios. E, desde o ano de
2002, tambm existe o Tribunal Penal Internacional permanente. Este ltimo
castiga o genocdio, os crimes de lesa humanidade e de guerra, incluindo,
ademais, a possibilidade de que no futuro sejam castigados os atentados contra
a paz internacional.
Nessas intervenes da ONU e do Tribunal Penal Internacional, a primeira
faceta da tutela penal dos Direitos Humanos manifesta-se nos trs conceitos
descritos a seguir: poltico-criminais, processuais e substantivos:
469 [sumrio]
PREFCIO
p rimeiro, no conceito poltico-criminal da impunidade, isto , na falha de

impedir o livre exerccio da violncia por intermdio da pena. Como conse-
quncia, a tutela penal internacional dos Direitos Humanos acionada uma
vez que se detecta a impunidade das violaes aos Direitos Humanos12;
segundo, no conceito processual do princpio de complementaridade da
jurisdio do Tribunal Penal Internacional, que se estabelece quando o
Estado no pode exercer seu jus puniendi, sobretudo quando esse Estado
se encontra em negociaes de paz com um adversrio que disputa seu
monoplio de poder13;
terceiro, a expresso mxima da primeira faceta da tutela penal dos Direitos
Humanos o conceito substantivo da pena daqueles que atentem contra a
paz, pois so punidos aqueles que atacarem o fundamento para que os
Direitos Humanos possam se desenvolver como elemento do sistema legal.
Por sua vez, um exemplo para a segunda faceta da tutela penal dos
Direitos Humanos a disputa sobre o conceito substantivo da empresa
criminal conjunta (Joint Criminal Enterprise), ou seja, nas discusses sobre
uma figura de imputao estabelecida na jurisprudncia dos Tribunais ad
hoc da ONU. Essa figura de provenincia do Common Law possui trs
categorias, das quais a terceira equivale imputao objetiva dos fatos
mesmo de maneira remota entra com qualquer suited previsveis pela
participao numa empresa criminal. Consequentemente, discute-se se
essa figura viola o princpio da culpabilidade14.
A segunda faceta da tutela penal dos Direitos Humanos complica-se
mais ainda quando abandonamos o terreno da proteo internacional dos
Direitos Humanos por meio de tribunais penais e analisamos as atuaes
executivas do prprio Conselho de Segurana da ONU para estabelecer o
que, segundo a Carta da organizao, corresponde a esse rgo: a segu-
rana internacional.
As medidas punitivas emitidas por resolues do Conselho de Segurana
e seu Comit de Sanes contra indivduos, grupos e organizaes, relacio-
nadas em listas negras sob a suspeita de serem terroristas, estabelecem a
obrigao dos Estados membros de congelar e sequestrar os fundos ou outros
ativos daqueles que se encontrarem listados. Essas medidas no preveem
qualquer recurso internacional contra a deciso do Conselho de Segurana,
470 [sumrio]
violando de maneira flagrante o Direito humano a um recurso efetivo. E,

devido a ser uma deciso do monoplio de poder internacional na construo
da ordem internacional, no h recurso contra essa deciso, nem na esfera
internacional, nem na esfera regional15.
Obviamente, esse um exemplo extremo; no obstante a isso, ele demons-
tra a evoluo da proteo dos Direitos Humanos em seu sentido amplo: por
um lado, em relao tutela penal dos Direitos Humanos, e, por outro, em
relao segurana internacional. Finalmente, como tem sido demonstrado,
ambos os lados formam parte da mesma moeda. Isso resulta ainda mais evi-
dente no caso da interveno da ONU pelos tribunais ad hoc, posto que foram
estabelecidos precisamente por resolues do Conselho de Segurana da
organizao, no Captulo stimo de sua Carta.
471 [sumrio]
NOTAS
1 TOMUSCHAT, C. Human rights: between idealism and realism. 2. ed. New York:
Oxford University Press, 2008, cap. 1.
2 Cf. PRITTWITZ, C.. O Direito Penal entre Direito Penal do risco e Direito Penal
do inimigo: tendncias atuais em Direito Penal e poltica criminal. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n 47, 2004. p. 31-45.
3 Cf. amplamente sobre os desafios da sociedade do risco aos limites do Direito Penal
SIEBER, U. Limites do Direito Penal. In: Revista Direito GV, n 7, jan-jun 2008. p.
269-330.
4 HOBBES, T. Leviathan. 1651, Cap. XVII y XIX.
5 Ibid., Cap. XVIII.
6 Cf. REINER, R. Media made criminality. In: ______; MAGUIRE, M. & MORGAN,
R. (eds.). The Oxford handbook of criminology. Oxford: Oxford University Press, p. 302-337.
7 BECK, U. World Risk Society. Cambridge: Polity Press, 1998.
8 HASSEMER, W. Sicherheit durch Strafrecht. In: INSTITUT FR

KRIMINALWISSENSCHAFTEN UND RECHTSPHILOSOPHIE FRANKFURT A.M. (ed.).
Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts. Frankfurt an Main: Peter Lang, 2007. p. 99-137.
9 LUHMANN, N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt an Main: Suhrkamp 1993,

cap. 9.
10 Cf. CASTRESANA, C. Espaa. In: ARNOLD, J; SIMON, JM. & WOISCHNIK,

J. (eds.). Estado de Derecho y Delincuencia de Estado en Amrica Latina: Una Visin
Comparativa. Mxico D.F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2006.
p. 297-329.
11 Cf. SIMON, JM. Jurisdiccin Universal: La perspectiva del Derecho Internacional

Pblico. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. n 39, 2002. p. 63-101.
12 Idem. Violncia masiva patrocinada por el Estado: Responsabilidad criminal y

reconciliacin. In: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n 112, eneroabril 2005.
p. 273-292.
472 [sumrio]
13 Idem. Entre o Global e o Local. Negociaes de Paz e Tribunal Penal Internacional.

In: MONTE, M. F. et al. (Eds.): Que futuro para o Direito Processual Penal?: Simpsio em
homenagem a Jorge de Figueiredo Das, por ocasio dos 20 anos do cdigo de processo penal
portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 583-612.
14 Idem, SIEBER, U. & KOCH, HG. (eds.). Criminal Masterminds and Their Minions:
Punishing Participants in Complex Criminal Entities. Berlin: Duncker & Humblot, 2009.
5 volumes.
15
Ver o informe do Comit de Especialistas sobre Terrorismo do Conselho Europeu.
In: CODEXTER (2008) 12, de 25 de maro de 2008.
473 [sumrio]
:: BECK, U. World Risk Society. Cambridge: Polity Press, 1998.
:: ASTRESANA, C. Espaa. In: ARNOLD, J.; SIMON, JM. & WOISCHNIK, J. (eds.).
C
Estado de Derecho y Delincuencia de Estado en Amrica Latina: Una Visin Comparativa.
Mxico D.F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2006.
:: ODEXTER. Informe do Comit de Especialistas sobre Terrorismo do Conselho Europeu.

C
(2008) 12.
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H
KRIMINALWISSENSCHAFTEN UND RECHTSPHILOSOPHIE FRANKFURT A.M.
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reconciliacin. In: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n 112, Jan-Abr 2005.
474 [sumrio]
:: IMON, JM.; SIEBER, U. & KOCH, HG. (eds.). Criminal Masterminds and Their Minions:
S
Punishing Participants in Complex Criminal Entities. Berlin: Duncker & Humblot, 2009.
5 volumes.
:: OMUSCHAT, C. Human rights: between idealism and realism. 2. ed. New York: Oxford
T
475 [sumrio]
A RESPONSABILIDADE PENAL DE EDITORES
DE JORNAIS E DE OUTROS VECULOS
PELA CRIAO E DIVULGAO DE FOTOGRAFIAS
Bernd Heinrich
C
Traduo do Ingls: Alexandre Morales
erto dia, enquanto eu estava a caminho de uma palestra na universi-

dade, um estudante tirou um retrato meu com sua cmera. muito
provvel que algumas pessoas naquele mesmo auditrio tambm
tivessem trazido uma cmera ou ao menos um celular com que pudessem tirar
fotos. Eu no me importaria se pessoas tirassem retratos em meio s minhas
palestras. E se esses retratos fossem publicados num peridico universitrio,
eu at me sentiria muito honrado. Creio que muitos dos palestrantes ficariam
contentes se alguns fotgrafos jornalsticos estivessem no auditrio para tirar
fotos deles e se essas fotos fossem publicadas em um jornal no dia seguinte.
Na maior parte dos casos, os fotgrafos nem precisariam pedir o consenti-
mento deles.
No entanto, isso provavelmente seria diferente se os reprteres estivessem
seguindo os professores at um restaurante ou um bar noite para tirar fotos
deles aps algumas taas de vinho. Tambm no tenho tanta certeza de que
eles gostariam muito se os reprteres os acompanhassem num passeio de
compras pela cidade. Tenho plena certeza, porm, de que eles no gostariam
nem um pouco se estivessem fazendo suas compras junto com uma mulher
que no fosse a esposa deles e se no dia seguinte fosse publicada uma foto
deles com aquela mulher num jornal local. Se reprteres tirassem fotos nossas
atravs das cortinas da janela de um quarto de hotel, a maioria de ns certa-
mente discordaria. Nesse caso, procuraramos nos defender no s contra a
publicao dessas fotos num jornal ou ainda pior na internet, mas tambm
contra o ato em si de tir-las.
Neste artigo, busco examinar se e quando atos como esses que descrevi
podem ser sujeitos a persecuo criminal e pena. Enfocarei a utilizao e a
explorao comercial de fotografias em jornais ou em outros veculos, e, por
conseguinte, a responsabilidade penal de editores em geral.
477 [sumrio]
PREFCIO
Na Alemanha, a publicao de retratos de celebridades sem sua permisso,

em particular, um problema que tem sido discutido, sobretudo no mbito do
Direito Civil. Nesse campo, o foco recai em aes visando a interrupo da
divulgao ou a compensao dos danos no materiais causados parte lesada.
Segundo a opinio prevalecente no Direito Civil alemo, tirar um retrato de
uma pessoa sem o consentimento dela implica uma violao do Direito de
privacidade dessa pessoa.
Esse direito de privacidade um direito constitucional, derivado do Artigo
1 e do Inciso 1 do Artigo 2 da Constituio alem (Grundgesetz). De acordo
com o Inciso 1 do Artigo 2 toda pessoa tem o direito constitucional de livre
desenvolvimento da sua personalidade desde que no infrinja os direitos de
outros nem a ordem constitucional ou as leis morais. Contudo, isso no sig-
nifica que tirar e divulgar fotos de pessoas sejam atos proibidos em todos os
casos, considerando que o fotgrafo tem um direito de liberdade de ao que
igualmente protegido pela Inciso 1 do Artigo 2 da Grundgesetz. A proibio
absoluta de fotografias de pessoas implicaria uma violao da liberdade de
um fotgrafo profissional de escolher e exercer sua profisso.
Alm disso, o Artigo 5 da Grundgesetz garante a liberdade de imprensa
e a liberdade de noticiar via radiodifuso ou cinema. A televiso vista de
maneira geral como parte da radiodifuso, ao passo que a internet inserida
na liberdade de imprensa. Essas duas formas de mdia mais recentes a TV
e a internet so, portanto, protegidas pelo Artigo 5 da Grundgesetz.
Desse modo, na prtica legal, um juiz precisa pr na balana e contrapesar
esses direitos conflitantes. Os juzos cveis tm adotado critrios muito diversos
a respeito. Nesse contexto, muitas decises, at mesmo do mais alto tribunal
do Direito Civil alemo, o Superior Tribunal Federal de Justia (Bundesgeri-
chtshof),1 so anuladas pelo Supremo Tribunal Constitucional alemo (Bun-
desverfassungsgericht)2 em razo de interpretaes demasiadamente estritas
do Direito de privacidade ou da liberdade de imprensa.
No entanto, no s as decises dos mais altos tribunais alemes tm
grande influncia nessa questo. Recentemente, a Corte Europeia de direitos
Humanos por diversas vezes reviu e criticou decises tanto do Superior Tri-
bunal Federal de Justia quanto do Tribunal Constitucional Federal alemes.3
As principais disposies da Conveno Europeia de direitos Humanos a
478 [sumrio]
respeito encontram-se no Artigo 8, que afirma que toda pessoa tem Direito
ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua corres-
pondncia, e no Artigo 10, que confere o Direito de liberdade de expresso,
compreendendo o Direito de expressar opinies e ainda que no declarada
explicitamente nesse artigo a liberdade de imprensa.
A Conveno Europeia de direitos Humanos diretamente aplicvel no
Direito alemo e tem o mesmo status que as leis federais da Alemanha.4 Desse
modo, ela tem de ser respeitada e aplicada pelos tribunais alemes. Embora
a Corte Europeia de direitos Humanos no possa anular decises judiciais
alems, as partes signatrias do tratado devem acatar as sentenas daquele
tribunal (Seo 1 do Artigo 46 da Conveno Europeia de direitos Humanos),
e desse modo se comprometem com o Direito internacional a evitar e eliminar
qualquer descumprimento do Tratado5.
Este artigo ir enfocar a responsabilidade penal. Cabe assinalar, porm,
que o Direito Penal sendo a ultima ratio depende do Direito Civil, j que
no possvel criminalizar nenhuma conduta que seja permitida pelo Direito
Civil. Atos de reprteres ou editores que no sejam proibidos pelo Direito Civil
ou estejam inteiramente enquadrados nos seus direitos constitucionais no
podem constituir uma infrao penal.
At poucos anos atrs era difcil encontrar normas na lei alem que cri-
minalizassem as condutas aqui abordadas. A norma pertinente estava bem
escondida fora do Cdigo Penal alemo (StGB). Ela podia e pode ser encon-
trada na Lei de direitos de autoria artstica (Kunsturheberrechtsgesetz
KUG), estatuda em 1907.
O 33 da KUG criminaliza a distribuio ou exibio pblica da fotografia
de outrem sob violao dos 22 e 23 do cdigo. O 22 dispe que a fotografia
de uma pessoa s pode ser distribuda ou exibida com o consentimento dela. O
23 contm uma srie de excees a essa regra. A mais importante regulada
no Inciso 1 da Seo 1. Segundo esse dispositivo, o consentimento da pessoa
no necessrio caso a fotografia faa parte da histria contempornea. No
fica nem um pouco claro, porm, quais fotografias seriam consideradas uma
imagem da histria contempornea, se e sob qual aspecto pessoas da histria
contempornea se inserem nessa disposio, e, caso se insiram, se a vida privada
delas est ou no inclusa (ver a seo III mais adiante).
479 [sumrio]
PREFCIO
significativo, contudo, que a KUG s lide com a distribuio ou a exi-

bio de fotografias. O ato de tirar uma foto no ali mencionado na lei, de
modo que no proibido. Por muito tempo se discutiu na jurisprudncia e na
cincia jurdica alems se a criao de uma fotografia ou seja, o ato de tirar
a foto deveria ser igualmente criminalizada. Em 2004, foi includo no Cdigo
Penal alemo um dispositivo que contou com intensa e categrica oposio
do sindicato dos jornalistas do pas6. O 201a do StGB tornou passvel de
punio o ato no autorizado de tirar uma fotografia, caso isso resulte na
violao do Direito de privacidade ntima da pessoa retratada. De acordo com
esse novo artigo, no permitido, por exemplo, tirar fotos de uma pessoa no
interior do seu espao residencial ou mesmo em um jardim particular se esse
jardim estiver de alguma forma resguardado de observao.
De todo modo, o Direito de privacidade do indivduo circunscrito a um
mbito territorial. Retomando os exemplos mencionados anteriormente, isso
quer dizer que um quarto de hotel certamente figura como uma rea de pri-
vacidade, mas um restaurante ou um shopping center no (ver a seo II).
Os juristas alemes tambm discutem se deveriam haver leis e prerroga-
tivas especiais para jornalistas, em particular para aqueles que se dedicam ao
chamado jornalismo investigativo (ver a seo IV). Jornalistas que buscam
revelar ilcitos polticos, econmicos ou sociais deveriam ser autorizados a
transpor determinados limites, ainda que suas intromisses normalmente
constituiriam crime?
a regra do 201a do stgb

Como j mencionado, o Direito Penal alemo agora conta com uma norma
especial o 201a do StGB , que criminaliza a violao da privacidade de
uma pessoa ao se tirar fotografias no autorizadas dela. Com essa norma, o
Direito do indivduo sobre sua imagem passou a gozar da mesma proteo
conferida s conversas privadas, que h muito tempo o 201 do StGB protege
de gravao no autorizada. A nova norma foi veementemente criticada por
associaes da imprensa, que a consideraram uma inaceitvel interferncia
no trabalho de investigao jornalstica. Por outro lado, a pena prevista no
201a (priso por at um ano ou multa) menos grave do que aquela prevista
no 201 (priso por at trs anos ou multa).
480 [sumrio]
O 201a do StGB dispe que o registro fotogrfico ou a transmisso

da imagem de uma pessoa no interior de seus aposentos residenciais ou de
outras reas de privacidade constitui crime. Contudo, a norma vem sendo
interpretada de um modo mais restrito. Segundo a viso prevalecente, a
imagem deve violar o mbito de vida mais privado e ntimo daquela pessoa.
No fica claro, porm, o que se denota com essa expresso. Em razo disso,
o conceito de esfera privada, empregado pelos juzos cveis, com frequ-
ncia adotado pelo Direito Penal. A esfera privada abrange no mnimo a
sexualidade, a enfermidade e a morte de uma pessoa, mas tambm certos
mbitos da vida familiar cotidiana.
Por outro lado, no abrange a chamada esfera social, a exemplo do
ambiente de trabalho. Assim, fotografias tiradas em meio a aulas ou palestras
fazem parte da vida profissional de um professor e no dizem respeito sua
esfera privada. De todo modo, a pessoa em questo deve estar viva: fotos
de pessoas falecidas no so abrangidas pela norma.
Um indivduo s protegido por essa norma se est efetivamente no
interior de um dos mbitos que fazem parte da esfera privada quando a
fotografia tirada. Nesse particular, bem fcil definir o que se pode com-
preender como espao residencial de uma pessoa. Essa expresso certamente
no abrange escritrios ou outros locais de trabalho ou negcios. J o sig-
nificado da segunda expresso da norma outros locais de privacidade que
sejam especialmente resguardados de observao mais difcil de precisar.
Essa expresso pode ser aplicada a jardins particulares cercados por uma
barreira alta e intransparente, mas preciso que tais resguardos tenham
efetivamente a finalidade de vedar a observao. Assim, essa definio no
se aplica a um escritrio ou a uma sala de espera, mesmo que as cortinas e
persianas estejam cerradas. No obstante, a definio abrange consultrios
mdicos, provadores de lojas de roupas, cabines para troca de roupa em
balnerios pblicos e confessionrios.
Voltemo-nos agora para o termo criao da foto. Ele abrange todo ato
de gravar ou salvar uma fotografia (em formato analgico ou digital) em
qualquer meio de armazenamento de dados. Isso s se aplica, porm, pri-
meira vez que o retrato armazenado. Desse modo, cpias ou reprodues
de uma foto existente no contam como uma criao de uma fotografia. Para
481 [sumrio]
PREFCIO
esses atos pode-se aplicar o Inciso 2 do 201a do StGB, j que ele trata de
qualquer uso de uma fotografia, inclusive cpias e reprodues. Ele se aplica,
por exemplo, a reprodues de fotos durante o ato de imprimir um jornal ou
uma revista. Esses atos no so executados por reprteres, mas por editores.
Cabe notar que para a criao de uma fotografia sempre se requer um apa-
rato tcnico. Assim, o ato de to somente observar outra pessoa (como faz um
voyeur) no abrangido. Nesse caso pode-se aplicar o 238 do StGB, uma
norma recente que criminaliza o assdio moral [stalking].
Ademais, a criao da foto tem de ser um ato no autorizado, ou seja,
desprovido do Direito de ser executado. Segundo a viso prevalecente, a
autorizao da fotografia no exclui a tipicidade do ato. Ela interpretada
como uma justificao. Em primeiro lugar, uma fotografia no no auto-
rizada se o fotgrafo ou criador age com o consentimento da pessoa. Em
segundo lugar, porm, se quisermos saber se o criador agiu de maneira no
autorizada, teremos de lembrar que ele pode ter seus direitos constitucionais.
Chegamos ento ao ponto em que um juiz tem de pr na balana e contra-
pesar os direitos conflitantes do fotgrafo como o da liberdade de imprensa
e da pessoa retratada. Acrescente-se que o Cdigo Penal alemo prev
uma defesa especial em seu 193, a saber, a proteo ou o exerccio de
direitos ou de interesses legtimos, que tem particular importncia para a
imprensa. Todavia, isso se limita a normas referentes a difamaes, e no
deve ser aplicado a outras infraes.
Pode-se supor, entretanto, que os direitos constitucionais do fotgrafo ou
a liberdade de imprensa dificilmente podem justificar qualquer retrato da
privacidade ntima de uma pessoa que tenha sido tirado sem o consentimento
dela. Nem mesmo a revelao de um escndalo poltico justifica uma foto de
um poltico encontrando-se com sua namorada num quarto de hotel.
Somente em casos excepcionais pode ser lcito tirar uma foto da esfera
privada de uma pessoa com o intuito de investigar um crime. Uma foto dessas
poderia ento ser justificada por uma defesa de necessidade, regulada pelo
34 do StGB. Assim, se um reprter entra furtivamente em uma residncia
particular e tira fotos do interior somente para provar que uma vtima de
sequestro est trancada e sofre maus-tratos dentro daqueles aposentos, sua
conduta certamente ser justificada. Tambm uma questo processual muito
482 [sumrio]
importante determinar se essas fotos podem ser usadas como provas no tri-
bunal. Elas s sero admitidas se tiverem sido obtidas legalmente.
Como j mencionado, o Inciso 2 do 201a do StGB se aplica a qualquer
pessoa que faa uso de fotografias criadas ilicitamente conforme o Inciso 1
ou as torne disponveis ao pblico. Isso compreende qualquer utilizao das
imagens para fins particulares ou comerciais. Assim, no exemplo do quarto
de hotel, tanto o fotgrafo que tire uma foto de mim como o editor do peri-
dico que a publique podem ser processados se agirem no mnimo com dolo
eventual. Isso compreende ter conhecimento ou, quando menos, presuno
do registro fotogrfico no autorizado.
O Inciso 3 lida com uma situao diversa. De acordo com esse dispo-
sitivo, no se requer que a foto em si tenha sido tirada de modo ilcito.
crime divulgar um retrato tal como caracterizado no Inciso 1, ou torn-lo
disponvel a terceiros, sem o consentimento da pessoa retratada, mesmo que
o retrato tenha sido originalmente autorizado. Isso significa que para publicar
uma foto que retrate a privacidade ntima de uma pessoa preciso o con-
sentimento dela tanto para tirar a foto como para public-la. Uma situao
comum seria a de que uma pessoa concordasse com o ato de tirar uma foto
de carter bastante privado por uma razo qualquer mas no concordasse
com a publicao do retrato. Assim, essa norma pune um abuso de confiana
ulterior. Uma vez mais se requer que a publicao implique uma violao
do mbito de vida mais privado daquela pessoa. Ademais, a pessoa que
publica a foto deve agir com dolo direto, ou seja, sabendo que no tem o
direito de public-la.
a regra do 33 da kug
O 33 da KUG criminaliza a distribuio ou a exibio pblica de uma foto-
grafia obtida em violao aos 22 e 23 do cdigo. Uma vez mais, essa conduta
tem de ser dolosa. A pena priso por at um ano ou multa a mesma
prevista no 201a do StGB, e no muito severa.
Segundo o 22, no permitido distribuir ou exibir publicamente uma
fotografia sem o consentimento da pessoa retratada. A terceira frase desse
pargrafo trata especificamente de pessoas falecidas: por um perodo de dez
anos aps a morte da pessoa requer-se o consentimento dos seus parentes.
483 [sumrio]
PREFCIO
Com efeito, houve casos dessa ordem na histria alem. Por exemplo, logo
aps a morte do ex-chanceler Otto Von Bismarck, em 1898, passaram a circular
fotografias suas no leito de morte.7 H menos de vinte anos, o poltico Uwe
Barschel, governador de um estado alemo, foi encontrado morto na banheira
de um quarto de hotel na Sua. Alguns dias depois, podia-se ver uma foto
do corpo na banheira na primeira pgina de um jornal alemo8.
J o 23 estipula importantes excees a essas regras em seu Inciso
1. O consentimento da pessoa retratada no necessrio (1) para imagens
da histria contempornea, nem (2) quando a pessoa apenas um elemento
acidental da paisagem ou do local retratado na imagem tal o caso, por
exemplo, quando se tira e se publica uma foto do panorama de uma mon-
tanha que por acaso inclui alguns turistas. O consentimento tambm no
necessrio (3) para fotografias de marchas de protesto, assembleias pbli-
cas ou eventos similares que retratem pessoas que tomaram parte na ao.
A razo disso que impossvel tirar fotos de tais eventos sem retratar
os participantes. Por fim, no se requer consentimento (4) se a publicao
ou exibio pblica de uma fotografia servir a um superior e legtimo
interesse artstico.
Nesses casos, portanto, lcito publicar uma foto sem o consentimento
da pessoa retratada. Uma vez mais, essas isenes no so irrestritas. De
acordo com o Inciso 2 do 23, ilegal publicar uma foto que cumpra os
requisitos do Inciso 1 se essa publicao violar um interesse legtimo da
pessoa retratada ou de seus parentes. Assim, tambm nessas circunstncias
um juiz tem de considerar tanto os direitos do pblico como os da pessoa
retratada para decidir sobre a questo9. Essa regulao no muito propcia
quando aplicada ao Direito Penal, j que a responsabilidade penal do fotgrafo
depende dessa deciso e difcil prever a sentena do juiz.
Quando podemos falar de interesses legtimos de um indivduo? Na viso
geral, a ressocializao de um indivduo que est para ser solto da priso, por
exemplo, se afigura como seu interesse legtimo. Isso significa que um ex-
detento pode se defender contra a exibio de um documentrio na TV que
se refira a delitos por ele cometidos e use seu nome e sua imagem. Isso ocorreu
diversas vezes em tempos recentes. At mesmo alguns longas-metragens
produzidos para TV no puderam ser exibidos porque violavam o interesse
484 [sumrio]
legtimo de ressocializao de um ex-detento.10 Embora se tratasse, sobretudo,

de processos cveis, ou seja, aes requerendo cessao da exibio ou alguma
compensao, muito importante que a difuso de tais produes tambm
constitua crime.
J na questo sobre quando falar de uma imagem da histria contem-
pornea, h ampla controvrsia.11 Antes de tudo, cabe assinalar que o Inciso
1 do 23 da KUG no menciona expressamente pessoas da histria con-
tempornea. Desse modo, a prpria fotografia deve ser uma imagem da
histria contempornea.
Os tribunais fazem uma diferenciao entre pessoas absolutas da histria
contempornea e pessoas relativas da histria contempornea.12 As pri-
meiras podem ser distinguidas da massa das pessoas comuns em razo da
sua posio de evidncia na sociedade ou no governo ou das suas realizaes
ou condutas excepcionais. Entre elas incluem-se, por exemplo, polticos,13
membros de famlias reais,14 atores famosos15 e atletas bem-sucedidos.16
Alguns especialistas argumentam que essas pessoas sempre e em qualquer
caso so um permanente objeto da histria contempornea e do interesse
pblico, no importando em que contexto sejam retratadas.17 Isso significa
que o Inciso 1 do 23 da KUG permite que sempre sejam tiradas fotos dessas
pessoas a menos que elas possam reivindicar um interesse legtimo conforme
disposto no Inciso 2.
A situao diversa no caso das pessoas relativas da histria con-
tempornea. So assim denominadas aquelas cuja fama seja estreitamente
associada a determinado acontecimento ou ocasio, possuindo um carter
momentneo e passageiro.18 Desse modo, uma foto dessas pessoas s pode
se tornar uma imagem da histria contempornea se expuser tal evento.
Um exemplo poderia ser uma imagem da cena de um crime contendo o
autor ou as testemunhas do crime, ou uma foto tirada por um reprter que
acabou de revelar certo escndalo poltico. Uma vez estreitamente asso-
ciadas a tais ocasies especficas, essas pessoas podem ser fotografadas
ou filmadas a caminho do tribunal ou em uma entrevista coletiva, por
exemplo e essas imagens tambm podem ser publicadas e levadas ao ar.
Em outras ocasies, essas pessoas retornam s suas vidas normais e o
Inciso 1 do 23 do KUG no permite quaisquer fotos por exemplo, se
485 [sumrio]
PREFCIO
a testemunha do crime for fotografada num restaurante com sua esposa

alguns dias depois. Ademais, o Inciso 2 tambm aplicvel a pessoas
relativas da histria contempornea. Isso quer dizer que imagens daquele
evento especfico podem ser proibidas se a pessoa retratada puder e vier
a reivindicar um interesse legtimo.
Em tempos recentes, vrios analistas criticaram essa distino entre pes-
soas absolutas e relativas da histria contempornea. Esses crticos sustentam
que mesmo uma pessoa absoluta da histria contempornea necessita de algum
mbito de recesso, de uma esfera privada em que fotos e a publicao delas,
evidentemente sejam proibidas a fim de que sua privacidade ntima seja
resguardada. O Item 1 do Inciso 1 do 23 somente faz meno a imagens da
Desse modo, altamente questionvel afirmar que determinada pessoa
faz parte ela prpria da histria contempornea. Se esses crticos esto corretos
e penso que esto , ento as fotos em si sempre devem ter uma estreita
associao com um evento da histria contempornea. Isso significa que tirar
fotos de um poltico fazendo compras certamente no permitido, j que o
ato de ir s compras dificilmente pode ser qualificado como um evento da
A Corte Europeia de direitos Humanos est entre essas vozes crticas.19
O rgo declarou que a distino alem entre pessoas absolutas e relativas da
histria contempornea viola o Artigo 8 da Conveno Europeia de direitos
Humanos. Segundo o Tribunal, o Direito liberdade de imprensa s prevalece
sobre os direitos dos indivduos quando polticos so fotografados. Ainda
assim, o Direito liberdade de imprensa no alcana o mbito da vida privada
de um poltico se a publicao das imagens s servir a interesses comerciais
ou busca de sensacionalismo.
a discusso acerca da concesso

de certas prerrogativas a jornalistas
Abordarei a seguir uma questo que particularmente controversa entre os
especialistas alemes: a discusso sobre se devem ser concedidas certas prer-
rogativas aos jornalistas, em particular aqueles que se dedicam ao chamado
jornalismo investigativo. Deve-se permitir que jornalistas transponham
486 [sumrio]
certos limites na tentativa de revelar ilcitos polticos, econmicos ou sociais,

ainda que suas intromisses comumente constituam crime? Cabe examinar
se um jornalista como no citado caso do governador alemo encontrado
morto numa banheira est ou deve ser autorizado a insinuar-se num quarto
de hotel a fim de colher informaes ou de tirar e publicar fotos que no
poderiam ter sido obtidas legalmente.
No que diz respeito ao jornalismo investigativo, o caso Watergate, que
levou renncia do presidente Nixon em 1974, um clssico absoluto.20 Nesse
contexto, porm, gostaria de mencionar dois outros casos que foram muito
importantes na histria alem. No chamado caso Weltbhne, jornalistas [do
semanrio Die Weltbhne (A Tribuna Mundial)] revelaram em 1929 que as
Foras Armadas alems haviam violado o Tratado de Versalhes ao reconstituir
e rearmar secretamente a Fora Area do pas.21 Os jornalistas entre eles
Carl von Ossietzky, que posteriormente ganhou o Prmio Nobel da Paz foram
acusados de cometer o crime de revelar segredos militares de Estado e punidos
pela justia criminal, muito embora estivessem falando a verdade e houvessem
revelado a conduta ilegal das autoridades alems.22 Isso demonstra que poca
no se reconhecia uma prerrogativa especfica para jornalistas.
H cerca de trinta anos, o jornalista alemo Gnther Wallraff perdeu uma
causa num processo cvel contra um famoso tabloide alemo. Ele havia se
infiltrado na redao do peridico a fim de provar que o tabloide empregava
mtodos de investigao desonestos e ilcitos e constantemente publicava
reportagens falsas e trotes de maneira intencional. Para fazer isso, usou um
nome falso e presumivelmente apresentou documentos inautnticos.23
No caso do governador morto na banheira, o jornalista foi condenado por
um juzo criminal na Sua.24 Todas essas sentenas judiciais indicam que
tanto na Alemanha como na Sua no se adotam prerrogativas nem regras
especiais para jornalistas investigativos.
Apesar do Direito constitucional de liberdade de imprensa, os jornalistas
tm de respeitar as leis civis e penais assim como todo mundo. Isso quer dizer
que os dispositivos penais so aplicveis ainda que um escndalo poltico s
possa ser revelado mediante a violao deles, ou seja, mediante intromisso
e registro fotogrfico em aposentos privados. A defesa de necessidade pre-
vista no 34 do StGB somente pode ser usada como justificativa em casos
487 [sumrio]
PREFCIO
excepcionais, quando o interesse pblico pela revelao prevalece sobre o

interesse do indivduo, o que raramente ocorre.
a responsabilidade penal de editores

Por fim, abordarei a questo da responsabilidade penal de editores de jornais
e de outros veculos pela publicao ou exibio de imagens que violem os
direitos de outrem.
No Direito Penal alemo, toda acusao ou condenao penal requer a
responsabilidade penal de uma pessoa individual e fsica. No se reconhece
a responsabilidade penal coletiva e associativa para pessoas jurdicas. O 14
do StGB trata da responsabilidade de representantes de pessoas jurdicas. Em
editoras e em empresas jornalsticas, o editor geral o principal responsvel
pela superviso e verificao de todos os materiais publicados.25
Mesmo que ele no autorize pessoalmente a publicao de determinada
imagem, pode ser responsabilizado por faltar ao seu dever de monitorar as
publicaes. No Direito Penal esse dever denominado dever de garante
[obligation of guarantor], que consiste em um dever de agir em determinadas
circunstncias. Se ele deixa de agir de modo condizente, pode-se postular
uma infrao penal por omisso.26 Pode-se dizer o mesmo sobre o organizador
de uma edio. Ele responsvel pela direo da publicao em sua ntegra
e tem as mesmas obrigaes que o editor geral.27
Por ltimo, mas no menos importante, h o redator-chefe, o profissional
que responde por determinada publicao ou matria. As regulamentaes
dos estados alemes sobre a imprensa geralmente dispem que ele tem de
assegurar que matrias de peridicos, ou outras obras impressas, no apre-
sentem contedos que constituam infrao penal. Caso ele deixe de cumprir
seus deveres de superviso, pode ser ele prprio condenado pelo delito. Qual-
quer participao nas infraes do 201a do StGB e do 33 do KUG requer
um dolo. No entanto, a maioria das leis de imprensa dos estados alemes prev
pena para o ato doloso ou negligente de deixar de cumprir aquela mesma
obrigao de superviso.28
No que diz respeito s correspondentes infraes penais federais, temos
de fazer uma distino entre a criao no autorizada e a divulgao no
autorizada das imagens. Uma vez que editores, organizadores ou redatores
488 [sumrio]
no tiram fotos eles mesmos, no podem ser condenados como os efetivos

autores do delito sob o Direito Penal alemo, nem como coautores nem como
autores mediatos. Visto que o reprter comumente decide por si prprio
quando, onde e como tirar determinada foto, est em pleno controle da
situao e responde integralmente pela infrao. Desse modo, editores,
organizadores e redatores que atuem em segundo plano s podem ser con-
denados como cmplices ( 26 do StGB) ou colaboradores ( 27) por indu-
zirem ou auxiliarem o autor.
preciso ter em mente que os juzos criminais alemes so bem especficos
em sua definio do dolo requerido para cmplices.29 O objeto, a ocasio e as
circunstncias do delito devem ser intencionadas e expressas pelo cmplice em
seus principais aspectos.30 A mera designao de um reprter para investigar a
privacidade de determinado poltico por quaisquer meios no suficiente. Tam-
bm no basta recomendar ao reprter que ignore todas as leis penais.
J os requisitos para colaborao com o autor so bem menores.31 Con-
tudo, mesmo para a responsabilidade penal por colaborao no basta reco-
mendar ao reprter que escreva uma boa matria no importa como.
imperativo que as partes no mnimo discutam e combinem os principais
elementos do delito. Alm disso, se o reprter age por iniciativa prpria e
sem nenhuma orientao, os editores no podem ser penalizados por cola-
borar com as contravenes mesmo que tenham prometido publicar qual-
quer matria ou seja, at mesmo com fotos no autorizadas e ilcitas ou
fornecido ao reprter os instrumentos necessrios para cometer o delito por
exemplo, a cmera.
No obstante, pode ocorrer colaborao caso o editor d a ordem explcita de
que se escreva uma matria sobre determinado poltico e deixe claro que retratos
da privacidade dele so muito bem-vindos. Caso as instrues sejam bem espe-
cficas, o editor pode at ser punido como cmplice por induzir o reprter a cometer
a infrao de ingresso no autorizado ( 123 do StGB) ou a de violao da priva-
cidade ntima ao tirar as fotos ( 201a do StGB). Por outro lado, essa conduta no
constitui colaborao conforme o 33 do KUG, j que essa disposio requer a
publicao das fotos e o reprter no as publica ele prprio.
Entretanto, editores podem cometer eles prprios a infrao tratada no 33
do KUG ao publicar as fotos ou ao exibi-las na TV ou na internet. Para determinar
489 [sumrio]
PREFCIO
quem responde como autor dessa infrao, preciso examinar a estrutura da

respectiva empresa a fim de identificar o responsvel pela divulgao.
O 33 do KUG requer que o perpetrador aja com dolo, ou seja, que ele
saiba ou ao menos suponha que a publicao no autorizada e pratique
deliberadamente ou ao menos aprove essa ilegalidade. Essa norma no abrange
negligncia. Portanto, editores no podem ser punidos caso ajam de modo no
intencional, isto , caso no inspecionem detidamente seus subordinados ou
suas publicaes. Isso muito importante no tocante a erros de fato por
exemplo, caso os editores erroneamente suponham que a publicao das ima-
gens seja autorizada. De acordo com o 16 do StGB, eles no podem ser
punidos porque lhes falta o necessrio dolo.
consideraes finais
No que diz respeito responsabilidade penal de fotgrafos e editores pela
criao e divulgao de fotografias [no contexto legal alemo], chegamos s
seguintes concluses.
preciso sempre fazer uma distino entre os atos de tirar e de divulgar
uma foto. Com relao ao ato de tirar uma foto, editores s podem responder
por colaborao com o perpetrador, isto , o reprter que tirou a foto. Com
relao publicao da foto, os editores podem responder como autores (quanto
a isso, poderamos cogitar se o no cumprimento da obrigao de superviso
por parte do editor deve justificar punio em virtude de negligncia, haja
vista que as infraes penais do 201a do StGB e no 33 do KUG requerem
dolo). Em cada caso o juiz tem de pr na balana e contrapesar os direitos
conflitantes do fotgrafo como o de liberdade de imprensa ou do pblico
e da pessoa retratada.
Da perspectiva do Direito Penal, tal configurao no concludente. A
criao de uma fotografia s constitui um ato passvel de pena se o retrato
viola a privacidade ntima de outrem (poder-se-ia indagar aqui se esses casos
devem mesmo constituir crime, se no bastaria sujeio justia civil). J a
publicao da foto sempre constitui crime a menos que seja feita com o con-
sentimento da pessoa retratada ou em determinadas circunstncias que cons-
tituam uma exceo regra, como no caso de fotos que apresentem cenas da
490 [sumrio]
Por via de regra, no h leis especiais nem prerrogativas para jornalistas

afora o fato de que o Direito liberdade de imprensa deve ser levado em conta
no exame de coliso de direitos (a concesso de tais prerrogativas poderia ser
considerada aqui: jornalistas que busquem revelar contravenes polticas no
deveriam ser autorizados a transpor certos limites, ainda que essas intromis-
ses comumente constituam crime?). Como se pode notar, requer-se muita
ponderao de direitos para determinar a responsabilidade, e isso pode gerar
muitos erros de fato por parte do autor.
491 [sumrio]
NOTAS
1 BGHZ 131, 1128 Caroline de Mnaco; BGH NJW 2007, 1981 Ernst August de
Hannover; BGH NJW 2008, 3141 Caroline de Hannover.
2 BVerfGE 101, 361 Caroline de Mnaco.
3 ECHR NJW 2004, 2647 Caroline de Hannover. [N.T.: ECHR a sigla em ingls
do Tribunal Europeu de direitos Humanos: European Court of Human Rights.]
4 BVerfGE 10, 271 (274); BVerfGE 74, 358 (379); BVerfGE 82, 106 (120); BVerfGE
111, 307 (317).
5 BVerfGE NJW 2005, 2685 (2688) Grgl.
6 BGBl. 2004 I, 2012.
7 RGZ 45, 170.
8 BGE (Sua) 118 IV, 319; AfP 1990, 292; NJW 1994, 504.
9 BVerfGE 101, 361 (387) Caroline de Mnaco; BGHZ 171, 275 (278 f.) Festival de
inverno.
10 BVerfGE 35, 202 Lebach I.
11 BGHZ 171, 275 (281) Festival de inverno; BGH NJW 2007, 1981 Ernst August
de Hannover; BGH NJW 2008, 749 (750).
12 BVerfGE 101, 361 (392) Caroline de Mnaco.
13 BVerfGE 91, 125 (138) Filmando num tribunal.
14 BVerfGE 101, 361 (392 f.) Caroline de Mnaco; BGHZ 131, 332 (336 f.) Caroline
de Mnaco II.
15 BGH GRUR 1956, 427 (428) Paul Dahlke; BGH GRUR 1992, 557 Johannes
Fuchsberger; BGH GRUR 2000, 709 (714) Marlene Dietrich; BGH GRUR 2002, 690 (691)
Marlene Dietrich.
492 [sumrio]
16
BGH GRUR 1968, 652 (653); BGH GRUR 1979, 425 (426) Franz Beckenbauer;
BGH GRUR 1979, 732 (734); OLG Frankfurt AfP 1988, 62 (62 f.) Boris Becker; OLG Frankfurt
NJW 2000, 594 Katharina Witt.
17
BVerfGE 101, 361 (392 f.) Caroline de Mnaco; BGHZ 131, 332 (336) Caroline
de Mnaco II.
18 BVerfGE AfP 2001, 212 (214) Ernst August de Hannover; OLG Hamburg AfP
1995, 665 (666) Ester Schweins.
19 ECHR NJW 2004, 2647 Caroline de Hannover.
20 EMERY, F. Watergate: The Corruption of American Politics and the Fall of Richard
Nixon, 1990; KUTLER, S. The Wars of Watergate: The last crisis of Richard Nixon, 1990;
SCHUDSON, M. Watergate in American Memory: How We Remember, Forget, and Reconstruct
the Past, 1992.
21 JGER, H. Windiges aus der deutschen Luftfahrt. In: Die Weltbhne, n 11,
1929, p. 402.
22 RG, 23. November 1931 7 J 35/29 (no publicado); see Gusy, GA 1992, 195 (208
ff.); Hannover/Hannover-Drck, Politische Justiz 1918-1933, 2.ed. 1987, p. 186 ff.; Hanten,
Publizistischer Landesverrat vor dem Reichsgericht, 1999, p. 158 ff.; Klug, Baumgrtel-FS
1990, S. 249.
23 BVerfGE 66, 116 Wallraff; BGHZ 80, 25 Wallraff. [N.T.: O tabloide em questo
o Bild, o de maior circulao na Alemanha.
24 BGE (Sua) 118 IV, 319.
25 BGHZ 73, 120 Kohl/Biedenkopf.
26 BVerfGE 113, 63 (85).
27
BGHZ 14, 163 (178) Constanze II; BGH NJW 1980, 2810 (2811); OLG Mnchen
NJW 1989, 910 (910 f.).
28 20 II LPG Baden-Wrttemberg; 19 II LPG Berlim; 14 II LPG Brandemburgo;

20 LPG Bremen; 19 II LPG Hamburgo; 19 II LPG Mecklemburgo-Pomernia Ocidental;
493 [sumrio]
PREFCIO
20 LPG Baixa Saxnia; 21 II LPG Rennia do Norte-Vesteflia; 63 LMG Sarre; 12 II

LPG Saxnia; 12 LPG Alta Saxnia; 14 II LPG Schleswig-Holstein; Art. 20 III LPG Bavria.
No h nenhuma regulao especfica nas leis de imprensa estaduais de Hesse, Rennia-
Palatinado e Turngia.
29 BGHSt 34, 63.
30
BGHSt 6, 359 (361); BGHSt 15, 276 (277); BGHSt 34, 63 (66 f.); BGHSt 40, 218 (231);
BGHSt 42, 332 (334); Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil II, 2.ed. 2010, Rn. 1288.
31 BGHSt 42, 135 (138); BGHSt 42, 332 (334); BGHSt 46, 107 (109); Heinrich, Strafrecht
Allgemeiner Teil II, 2.ed. 2010, Rn. 1337
494 [sumrio]
:: MERY, F. Watergate: The Corruption of American Politics and the Fall of Richard Nixon,
E
1990.
:: GUSY, C. GA, 1992.
:: ANNOVER, H. & HANNOVER-DRCK, E. Politische Justiz, 1918-1933. 2 Ed.

H
Gttingen: Lamuv, 1987.
:: HANTEN, M. Publizistischer Landesverrat vor dem Reichsgericht. Frankfurt am Main:

Peter Lang, 1999.
:: EINRICH, B. Strafrecht Allgemeiner Teil II. 2.ed. Stuttgart: Kohlhammer, 2010, Rn.
H
1288.
:: JGER, H. Windiges aus der deutschen Luftfahrt. In: Die Weltbhne, n 11, 1929.
:: Klug, Baumgrtel-FS 1990
:: UTLER, S. The Wars of Watergate: The last crisis of Richard Nixon. New York: WW
K
Norton & Company, 1990.
:: CHUDSON, M. Watergate in American Memory: How We Remember, Forget, and

S
Reconstruct the Past. New York: Basic Books, 1992.
495 [sumrio]
A DEFINIO DE ORGANIZAO CRIMINOSA
NO DIREITO PENAL ALEMO: UMA ANLISE
DE SEU DESENVOLVIMENTO HISTRICO
Anglica Romero Snchez
O
presente artigo tem por objeto a definio de organizao crimi-

nosa no Direito alemo ( 129 do Cdigo Penal). No ordenamento
jurdico desse pas, ainda no existe qualquer definio legal
precisa a respeito do que se entende por organizao criminosa. Por conta
disso, este trabalho procura analisar o desenvolvimento histrico desse
instituto por meio de um estudo que congrega elementos legislativos,
jurisprudenciais e doutrinrios extrados de diversas de suas formulaes
ao longo da histria. A escolha desse mtodo historiogrfico justifica-se
na medida em que, partindo dessa perspectiva, acreditamos ser possvel
evidenciar tanto o contexto de surgimento quanto o prprio desenvolvi-
mento conceitual da ideia de organizao criminosa enquanto instituto
jurdico do Direito Penal alemo1.
Assim, visando esse objetivo, aps uma breve introduo (I), analisaremos
o desenvolvimento histrico do conceito jurdico de organizao criminosa
em quatro diferentes momentos (II) para que, ento, seja possvel resumir e
valorar criticamente esse processo (III).
DESENVOLVIMENTO
Isso posto, nas pginas a seguir, o conceito de organizao criminosa ser
analisado em seu desenvolvimento histrico, desde sua formulao no Direito
romano tardio, passando pelo Direito da Era Franca e pelo antigo Direito
Comum (A), pelo Direito Prussiano (B), pelo Direito do Reich alemo2, da
Repblica de Weimar e do Estado nazista (C) at chegarmos sua atual con-
formao no Direito Penal da Repblica Federal da Alemanha (D).
a. do direito romano tardio

ao antigo direito comum
497 [sumrio]
PREFCIO
1. DIREITO ROMANO
J no unificado Direito Romano da Era Republicana, e, sobretudo, sob a gide
do Principado, era possvel encontrar normas jurdico-penais que cuidavam
das chamadas associaes ilcitas (collegium illicitum).
a) Caractersticas da associao
O collegium dos romanos correspondia noo grega de (Hetairia
= associao de amigos)3. Por meio dela, fazia-se referncia a um conjunto
de pessoas reunidas em torno de deveres ou de objetivos comuns. Um posterior
desenvolvimento desse conceito fez ainda com que o termo collegium passasse
a compreender tambm as noes de corpus (corporao) e de entidade, sendo
que j nessa poca mostrava-se necessria, para a existncia de uma associao,
a participao e a colaborao mtua de ao menos trs pessoas4.
b) Qualificao da associao
Aqueles que participavam de uma associao ilcita eram penalizados com
o mesmo rigor daqueles acusados de ocuparem locais pblicos e templos
portando armamentos5. Essa equiparao surgiu como forma de combater
associaes polticas que, por tentarem manipular as eleies, eram vistas
como ameaas ao interesse pblico6. Posteriormente, contudo, uma cres-
cente restrio liberdade de associao acabou por inviabilizar pratica-
mente toda e qualquer organizao que no fosse expressamente autorizada7.
Nesse primeiro plano, pouco importava saber se participar de uma associa-
o proibida constitua um crimen majestatis de carter verdadeiramente
poltico ou apenas um simples crimen vis de carter apoltico8. Decisivo,
pelo contrrio, era determinar se aqueles que compunham uma associao
ilcita conduziam ou no uma insurreio contra o poder pblico em geral,
ainda que suas condutas no fossem dirigidas diretamente contra a poltica
exercida pelo Estado romano9. Em um segundo plano, no entanto, mostrava-
se sempre necessrio verificar se, na associao proibida, o que se sobrepu-
nha era seu lado poltico ou seu lado meramente violento, de modo a que se
pudesse, ento, decidir se seus integrantes deveriam ser apenados por um
crimen majestatis ou apenas por um crimen vis10. Diante disso, percebe-se
que j no Direito Romano unificado se estabeleciam diferenas na punibi-
lidade da participao em uma associao criminosa conforme a espcie de
associao que estava em jogo.
498 [sumrio]
2. DO DIREITO DA ERA FRANCA AO ANTIGO DIREITO COMUM

Tambm as fontes do Direito da Era Franca11 proibiam as formas mais
germinais de associaes consideradas ameaadoras pelo poder pblico.
Assim era nos tempos de Carlos Magno, quando se proibiu a associao
sob juramento para o fortalecimento e apoio mtuo de seus membros em
uma gildonia12. poca, apenas se autorizavam associaes de assis-
tncia recproca nos casos de extrema necessidade, nos quais estava em
jogo a garantia de proteo e de segurana de seus integrantes e desde que
no sob juramento13.
Essa proibio das associaes sob juramento fora instituda como forma
de fortalecer o reinado de Carlos, o Grande. Para exercer de maneira eficaz
o poder sobre seus sditos, o ento rei entendera ser extremamente necessrio
dispor do monoplio sobre o juramento14, dado que por meio desse ato surgia
um novo grupo social, transformando indivduos isolados em corporaes
dotadas de capacidade autnoma de ao15. As relaes de lealdade entre
integrantes de uma associao eram vistas por Carlos, o Grande, como uma
ameaa ao poder estatal corporificado na figura do rei, ameaa essa que pode-
ria se concretizar tanto na deslealdade de senhores feudais quanto nas aes
de serviais traidores ou de ladres e bandoleiros16. Por conta disso, toda
espcie de organizao formal no autorizada (conspirationibus) deveria ser
submetida pena pblica17.
Com o desenvolvimento urbano, no mbito do qual esses atos de for-
malizao desempenhavam um papel central, as punies para esses casos
cresceram ainda mais18. E nas hipteses em que uma associao no era
expressamente proibida, procurava-se de qualquer modo impor uma proi-
bio reunio, proibio essa cuja violao tambm era submetida
sano penal19.
Finalmente, os documentos mostram ainda que, de acordo com o antigo
Direito Comum, as associaes ilcitas deveriam ser dissolvidas, sendo seus
integrantes apenados de acordo com a qualidade/finalidade da associao
a que pertenciam20. Nesse ponto, no entanto, cumpre ressaltar que, pelos
fundamentos do Direito Comum, uma associao apenas seria tida como
punvel se e quando perseguisse determinados objetivos polticos como a
alta traio21.
499 [sumrio]
PREFCIO
b. o direito penal prussiano

1. DIREITO COMUM PARA O ESTADO DA PRSSIA
No obstante esse quadro, a origem imediata do 129 do Cdigo Penal alemo
remonta ao dito prussiano de 1798, para a preveno e punio de organi-
zaes secretas tidas como aptas a prejudicar a segurana em geral22. Tal
dito incorporava importantes modificaes aos 184 e 185 da quarta seo
do vigsimo ttulo da segunda parte do Direito Comum para o Estado Prus-
siano, de 1794 (dos crimes contra a paz interna e a segurana do Estado).
A partir de ento, esses dispositivos passavam a impor s organizaes
secretas um dever penal de notificao sempre que sua existncia pudesse
afetar a segurana estatal. Ademais, fora por meio dos 2 e 5 do dito de
1798 que se fez, pela primeira vez, meno a caractersticas objetivas capazes
de guiar a anlise jurdica e a responsabilizao das associaes ilcitas23. Do
ponto de vista poltico-criminal, buscara-se, com isso, evitar o surgimento de
riscos aos interesses polticos do Estado prussiano, particularmente diante do
pano de fundo instalado com a Revoluo Francesa24.
2. CDIGO PENAL PRUSSIANO

Os 2 e 5 do dito de 1798 foram formulados no contexto dos conflitos
polticos surgidos aps o Congresso de Viena de 1815 e constituem, ao mesmo
tempo, a matriz da legislao dos Estados alemes25. Nesse plano, do ponto
de vista dogmtico, sobretudo duas leis de 1838 so de grande importncia
para o desenvolvimento da atual definio de organizao criminosa.
Em primeiro lugar, o Cdigo Criminal do Reino da Saxnia de 1838, cuja
regra estampada em seu Art. 9326 viria a servir de matriz para o Cdigo Penal
prussiano. Por meio desse dispositivo, a ameaa representada pelas associaes
fora prevista em trs figuras tpicas claramente distintas27. Ao passo que as
duas primeiras figuras tinham por fim a punio de neutralizaes ilcitas do
exerccio do poder estatal28, a terceira figura previa propriamente um crime
formal de pertencimento a uma associao. Somada a essa importante distin-
o, em segundo lugar, a Lei Prussiana de Punio de Associaes Estudantis
de 1838, a qual em seus 6 e 7 remontava ao j mencionado 2 do dito de
1798, passara, ademais, a diferenciar tecnicamente uma associao poltica29
de uma associao apoltica30.
500 [sumrio]
Fora ainda muito significativo o Cdigo Penal prussiano de 185131, cujos

98 e 99 constituram um modelo que sobreviveu cerca de 100 anos at a
revogao do 128 do Cdigo Penal alemo em 1968 , sem sofrer praticamente
qualquer alterao. Nesse plano, mostrou-se de grande importncia a clara
distino, feita por esse Cdigo, entre forma e finalidade da associao ilcita.
De um lado, no que concerne forma, esse diploma submetera sano penal
a participao em uma associao secreta e rebelde (nos termos de seu 98).
De outro lado, no que tange a suas finalidades, ele determinara a punio das
associaes que visavam a objetivos ilcitos (e, portanto, no necessariamente
criminosos32) relacionados com a conduta de evitar o controle ou mesmo a
punio estatal sobre determinado fato (cf. 99 do Cdigo Penal, inspirado no
Art. 93 do Cdigo Criminal da Saxnia); nesse sentido, portanto, que se afir-
mava que a inimizade para com o Estado, insculpida no nomen juris do 99,
referia-se ao ato de neutralizar ilicitamente o poder de controle estatal.
Em ambos os delitos previstos nos 98 e 99 do Cdigo Penal prussiano
era possvel verificar dois elementos diversos: de um lado, a participao em
uma associao; de outro, sua manuteno em segredo pela promessa de
obedincia associao ou pela tentativa de neutralizao do poder estatal
caractersticas essas que, em conjunto, representavam uma verdadeira ame-
aa contra o Estado33. Pouco depois, consolidara-se o entendimento de que
essas caractersticas no expressavam qualquer usurpao do poder soberano
e de seu controle fiscalizatrio, representando, na realidade, um perigo para
o Estado e para a sociedade34. O conceito de organizao abrangia, nessa nova
acepo, todo tipo de unio de pessoas cujo objetivo era alcanar determinados
fins ilcitos comuns35.
c. do direito penal do reich alemo ao

direito penal do nazismo
Com forte influncia sobre os princpios do Reich, os 98 e 99 do Cdigo
Penal prussiano foram posteriormente incorporados aos 128 e 129 do
Cdigo Penal do Reich alemo, de 187136.
1. CARACTERSTICAS DA ASSOCIAO
De acordo com a interpretao do 129 do Cdigo Penal feita pelo Tribunal
501 [sumrio]
PREFCIO
do Reich, seriam necessrias duas caractersticas para que houvesse uma

associao no sentido desse dispositivo: de um lado, a submisso de um
indivduo a uma vontade geral (por exemplo, por meio de um comando superior
ou de um mecanismo de voto majoritrio), isto , a uma organizao superior,
mesmo que no exista para ela qualquer estatuto escrito; e, de outro, uma
estabilidade por certo perodo de tempo obviamente determinvel apenas
in concreto , em oposio s associaes formadas em carter meramente
temporrio37. Inicialmente, essa participao em uma associao ilcita
fora compreendida como atuao em sentido mais amplo38, at que o Tribunal
do Reich39 passou a adotar a tese segundo a qual, para a configurao do tipo
em tela, seria necessrio que o indivduo participasse como membro efetivo
do corpo de associados40.
2. QUALIFICAO DA ASSOCIAO
Opondo-se doutrina majoritria41, a jurisprudncia do Tribunal do Reich
entendera que a organizao de que tratava o 129 do Cdigo Penal deveria
ter por objetivo influenciar ou mesmo impactar de alguma forma as questes
pblicas42 o que, vale lembrar, no se restringia apenas a temas polticos em
sentido estrito43. No obstante, os 128 e 129, logo aps verem seus ante-
cessores sendo utilizados contra associaes estudantis de carter poltico44,
acabaram mesmo tendo seus contornos definidos no curso de processos ins-
taurados contra agrupamentos anarquistas e contra membros do partido social-
democrata, os quais permaneceram proibidos de funcionar de 1878 at 1890,
sob a vigncia da chamada lei para os socialistas45.
Por outro lado, esses dois dispositivos no tiveram qualquer importncia
direta nos anos seguintes, no mbito da chamada Era Weimar, ao menos em
um primeiro momento46. Apenas indiretamente eles se mostraram relevantes
aps terem sido incorporados ao 7 inciso 4 da Lei de Defesa da Repblica
de 192247. Por meio desse diploma legal, o legislador adotara pela primeira
vez uma nova diferenciao baseada nas finalidades da associao ilcita.
Assim, ao passo que as figuras tpicas previstas nos 128 e 129 do Cdigo
Penal do Reich apenas abrangiam aqueles agrupamentos que buscavam impac-
tar as questes pblicas, essa nova lei especial considera punveis aquelas
associaes que se voltavam diretamente contra a forma estatal conformada
502 [sumrio]
pela Constituio de Weimar48. De acordo com o esprito do legislador de

ento, esse regramento servia para sancionar tanto os extremismos polticos
da direita quanto os extremismos polticos da esquerda daquela poca49. Ade-
mais, pela primeira vez ampliou-se o tipo penal para incluir comportamentos
de apoio a associaes ilcitas. Isso se mostrara necessrio na medida em que
a nova jurisprudncia da poca no punia qualquer tipo de participao na
associao, mas como j apontado apenas aquelas aes que podiam ser
vistas como provenientes de um efetivo membro do corpo de associados50.
Em seu 27, a Lei de Defesa da Repblica de 1922 previa, a princpio,
uma limitao temporal para a vigncia desse dispositivo de proteo estatal.
Por conta disso, depois de transcorrido seu prazo de vigncia, a regra esculpida
no 7, inciso 4, desse diploma acabara tendo de ser incorporada ao 4, inciso
1 da nova Lei de Defesa da Repblica de 193051 (apenas o termo especial-
mente mediante pagamento fora excludo da nova redao), tornando-se
invlida apenas um ms antes da tomada de poder conduzida por Hitler52.
Com a crescente restrio das liberdades motivada pelo fortalecimento
do nazismo, com a entrada em vigor do Art. 2 do chamado Decreto do
Incndio do Parlamento53 e com as consequentes ordens de deteno pre-
ventiva dirigidas tambm s chamadas organizaes do submundo, conhe-
cidas como Ringvereine (as quais, vale dizer, passaram a operar sob estigma)54,
mostrou-se desnecessria, durante todo o perodo de 1933 a 1945, qualquer
reforma significativa dos tipos penais de associao55.
d. o direito penal da repblica

federativa da alemanha
Passada a 2 Guerra Mundial, o instituto da organizao criminosa volta a ter
ateno por parte do Direito. Nesse novo contexto, so de grande importncia
a Primeira Lei de Reforma do Direito Penal, datada de 195156, e o 22, inciso
5, da Lei para Regulao do Direito Pblico de Associao (Gesetz zur
Regelung des ffentlichen Vereinsrechts), de 1964, as quais constituem a ori-
gem direta da atual redao do 129 do Cdigo Penal alemo57. Em compa-
rao com seu antecessor do Cdigo Penal do Reich, o ento 129 do Cdigo
Penal apresentara uma srie de modificaes. Assim que, em conexo com
o disposto no 7, da Lei de Defesa da Repblica de 1922 e no 4, n1 da Lei
503 [sumrio]
PREFCIO
de Defesa da Repblica de 1930, a nova redao dada pela Primeira Lei de

Reforma Penal tornava punvel todo tipo de apoio a uma organizao crimi-
nosa at mesmo quando ele no implicasse em uma participao direta
nela58, bastando, para tanto, que a conduta em questo fosse apta a fomentar
a consecuo dos objetivos ilcitos daquele grupo.
Ademais, a Lei para Regulao do Direito Pblico de Associao fora
ainda mais longe, tornando punvel fazer propaganda para uma organizao
criminosa, bem como a tentativa de fundar uma tal organizao59.
1. CARACTERSTICAS DA ORGANIZAO
Se observarmos com ateno, podemos notar que, por meio da 1 Lei de
Reforma Penal, a expresso associao, prevista no 129 do Cdigo Penal
do Reich, fora substituda pelo termo organizao sem que qualquer expli-
cao para essa mudana constasse da fundamentao do Projeto de Reforma.
No obstante, logo aps os trabalhos legislativos o ento Ministro da Justia
justificara essa substituio afirmando que o termo organizao teria por
objetivo garantir que o dispositivo em tela dispusesse do mbito de aplicao
mais amplo possvel.
Nesse sentido, afirmava, o conceito de associao seria mais restrito se
comparado ao conceito de organizao, pois exigiria, para alm dos ele-
mentos constitutivos dessa ltima, tambm a presena de outras caractersticas
especficas para sua existncia60. Essa afirmao do Ministro da Justia orien-
tava-se, claramente, pela histrica distino entre associao e organizao
assumida pelo redator dos 1 a 5 da Lei de Defesa da Repblica de 192261.
Apesar de tudo isso, no entanto, o Superior Tribunal de Justia (BGH) per-
manecera mantendo a linha jurisprudencial iniciada na vigncia dos 128
e 129 do Cdigo Penal do Reich, entendendo, assim, que os conceitos de
associao e de organizao seriam essencialmente idnticos62.
Tambm em relao s caractersticas constitutivas de uma organizao
criminosa, o Superior Tribunal de Justia (BGH) dera continuidade juris-
prudncia do Tribunal do Reich, segundo a qual esse conceito abrangia apenas
e to-somente grupos organizados formados por trs ou mais pessoas, durante
certo perodo de tempo, e que submetiam a vontade de seus membros a uma
vontade coletiva capaz de faz-los se sentir como uma unidade associativa63.
504 [sumrio]
Nesses termos, o conceito de organizao criminosa compunha-se de quatro

caractersticas elementares64: uma pessoal, uma organizativa, uma relacionada
sua formao de vontade e uma temporal.
A caracterstica pessoal estabelecia que, para que se estivesse diante de
uma organizao criminosa, seria necessria a existncia de no mnimo trs
indivduos a integr-la. Desse modo, entendia-se que uma reunio de apenas
duas pessoas no seria capaz de concretizar nem a periculosidade tpica de
um acordo constitutivo nem a dinmica de funcionamento prprias de uma
organizao criminosa65.
A caracterstica organizativa, por sua vez, exigia que essa unio de trs
ou mais pessoas fosse, ademais, marcada por uma estrutura de organizao
minimamente rgida, que impusesse deveres recprocos a seus integrantes.
Assim, de acordo com a jurisprudncia dominante poca, a estruturao
interna da organizao criminosa deveria ser slida o bastante a ponto de
fazer com que seus objetivos fossem estabelecidos de acordo com determina-
das regras do prprio grupo, bem como com que as diversas preferncias de
seus integrantes fossem colocadas em segundo plano em relao ao interesse
da coletividade.
Para tanto, mostravam-se aes colaborativas por parte de todos os mem-
bros da organizao em um esquema coordenado de diviso de atribuies
visando consecuo de um fim comum. No se exigia, contudo, que todos
os integrantes estivessem presentes na realizao de cada ato individual,
ocorrendo de determinado ato ser cometido por composies variveis de
membros da organizao66.
J a caracterstica relacionada ao processo de formao de vontade da
organizao tornava necessrio que seus integrantes colocassem suas opinies
e vontades individuais abaixo dos objetivos criminosos do grupo, isto , que
tomassem por vinculante uma espcie de vontade geral67. De acordo com essa
ideia, exigia-se que existissem, no interior da organizao, determinadas
estruturas decisrias reconhecidas e tomadas como basilares por seus mem-
bros68, capazes de desenvolver certa dinmica de grupo e, precisamente por
isso, de criar a especfica periculosidade que justificaria sua punio69. Desse
modo, agrupamentos com estrutura organizacional fortemente hierarquizada,
com forma empresarial autocrtica ou com conduo rgida de aes delitivas
505 [sumrio]
PREFCIO
coordenadas acabavam caindo fora do espectro de incidncia do conceito de

organizao criminosa. Afinal, no obstante seu potencial coordenador e sua
consequente periculosidade, a esses agrupamentos faltava, em regra, uma
vontade propriamente coletiva70.
Finalmente, a caracterstica temporal exigia que a organizao se perpe-
tuasse por determinado perodo de tempo, no bastando que um grupo de
pessoas se reunisse apenas por um breve momento visando consecuo de
determinado fim comum. Vale lembrar, contudo, que no era considerado
necessrio que a durao da organizao fosse absolutamente indeterminada,
dado que se aceitava a existncia de organizaes criminosas que, ao objeti-
varem a realizao de um delito concreto, acabaram permanecendo longo
tempo planejando e preparando os meios para alcan-lo71.
2. FINALIDADE DA ORGANIZAO
a) Primeira Lei de Reforma do Direito Penal
Ao passo que as caractersticas elementares constitutivas de uma organizao
criminosa isto , sua forma permaneceram praticamente intocadas ao
longo das diversas reformas pelas quais passou o Direito Penal desse perodo,
verifica-se, em relao finalidade das organizaes, que aps a Primeira Lei
de Reforma estas no mais eram vistas como grupos que visavam apenas e
to-somente a neutralizao do monoplio da violncia por parte do Estado.
A partir de ento, as organizaes criminosas passaram a ser tomadas como
entidades cuja finalidade era, genericamente falando, o cometimento de aes
delitivas. Refletindo essa mudana de compreenso, at mesmo o nomen juris
(organizaes inimigas do Estado) fora reformulado para organizaes
criminosas, enquanto o 128 do Cdigo Penal alemo permanecia com teor
idntico ao dispositivo inaugurado pelo 98 do Cdigo Penal prussiano72.
primeira vista, essa circunstncia parece sugerir que, para o legislador
da Primeira Lei de Reforma, principalmente tendo em vista o Art. 9, 2, I,
da nova Constituio de Maio de 1949, tratar-se-ia de restringir a aplicao
da figura de organizaes inimigas do Estado, insculpida no 129 do Cdigo
Penal do Reich73. Contudo, analisando com ateno, nota-se que no fora esse
o objetivo visado pelo legislador da poca74; pelo contrrio, com a reforma do
129 do Cdigo Penal, buscara-se atingir um objetivo poltico-criminal mais
506 [sumrio]
amplo, capaz de afetar tanto agrupamentos polticos quanto agrupamentos

com motivaes no polticas75.
Tal objetivo poltico-criminal consistia na busca pelo fortalecimento e
pela consolidao da proteo do Estado e da Constituio, sobretudo a
partir da incorporao em matria penal do Art. 9, 2 e do Art. 21 2
da nova Constituio76. A partir desse momento, o legislador da Reforma
trazia de volta o espectro j analisado nos itens B e C supra dos tipos
penais criados ao longo do sculo XIX para promover a proteo contra
perigos ao Estado e Constituio. Assim, acompanhando o 19 da Lei de
Defesa da Repblica de 1922 e o 11 da Lei de Defesa da Repblica de
1930, o novo 129a, em sua redao ps-Reforma, introduzira na legislao
o crime formal de pertencimento a uma organizao ilcita. Tambm a
nova redao do 90 do Cdigo Penal, inspirada no 7, n 4, da Lei de
Defesa da Repblica de 1922 e no 4, n. 1 da Lei de Defesa da Repblica
de 1930, determinara a punio de toda organizao rebelde que se voltasse
contra o modelo estatal adotado pela Constituio, ou nos termos do Art.
9, 2, inciso 3, da Lei Fundamental que se voltasse contra a ideia de um
acordo entre os povos.
Desse modo, com a introduo dos 90a e 129a no Cdigo Penal
alemo ps-Reforma, delineara-se de maneira mais clara uma proteo penal
contra perigos polticos frente ao Estado e Constituio. Por outro lado, o
teor da nova redao do 129, somada prpria reformulao de seu nomen
juris, representava, ao menos em tese, uma forma de despolitizao desse
instituto se compararmos com o que anteriormente se referia como asso-
ciaes inimigas do Estado77.
No obstante essa suposta despolitizao, contudo, tanto o 129 reformu-
lado pela Primeira Lei de Reforma quanto sua antecessora associao inimiga
do Estado78, com exceo de casos isolados como os das Ringvereine79, foram
sobretudo utilizados contra organizaes de carter poltico80. E por muito
tempo isso se aplicara tambm aos partidos polticos, tendncia essa que apenas
foi sobrestada com o advento da deciso do Tribunal Constitucional alemo
n 15, 155, de 196381. Nesse acrdo, o Tribunal Constitucional interpretara o
novo 129 de modo a tomar o tipo penal nele inscrito como uma norma diri-
gida a tratar, sobretudo, de organizaes voltadas ao crime82. Com essa inter-
507 [sumrio]
PREFCIO
pretao, o Tribunal opusera-se leitura praticada pelo judicirio alemo desde

os anos 1950, com base na qual este dispositivo legal fora aplicado em diversos
processos contra organizaes comunistas83.
b) Lei para Regulao do Direito Pblico de Associao
e Oitava Lei de Reforma do Direito Penal
Seguindo a esteira inaugurada pela referida deciso do Tribunal Constitucional,
o 22 da Lei de Regramento do Direito Comum imps mais restries ao j
limitado 129 do Cdigo Penal alemo. Nesse contexto, o 129a acabou
sendo eliminado e seu teor foi, por razes sistemticas, absorvido parcialmente
pela nova redao dos 90a84 e 90b85.
A Lei para Regulao do Direito Pblico de Associao inclura ainda o
inciso 2 do 129, cuja primeira alnea determinava que o tipo penal de orga-
nizao criminosa no deveria ser aplicado a partidos polticos, exceo feita
queles j declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional86. Ade-
mais, em sua segunda alnea, o dispositivo proibia a aplicao dessa figura
aos casos em que o cometimento de um delito no representava uma finalidade
ou uma atividade significativamente criminosa, isto com base no estabe-
lecido pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo (BVerfGE 17,
155) , no representava uma efetiva organizao voltada ao crime87. Final-
mente, em sua terceira alnea, o legislador deixava claro que, se determinada
organizao tivesse seus objetivos ou prticas abarcados pelos de crimes
formais contra o Estado88 previstos nos reformados 90a, 90b, 93 e 128 do
Cdigo Penal, a ela no poderia ser aplicado o disposto no 129, sob pena de
se configurar verdadeiro bis in idem89.
Apesar de todas as novas limitaes ao mbito de aplicao da norma,
promovidas tanto pelo inciso 2 do 129 quanto pela diferenciao cada vez
mais clara entre partidos polticos e organizaes que colocavam em risco o
Estado e a Constituio (distino esta definitivamente consumada pela trans-
posio do contedo do 129a para o novo 90b do Cdigo Penal), o regra-
mento penal sobre as organizaes criminosas acabou sendo novamente refor-
mulado por meio da Oitava Lei de Reforma do Direito Penal, datada de 196890.
O pano de fundo dessa Reforma no envolvia propriamente objetivos de
ordem poltico-criminal. Na verdade, o que a motivara fora a poltica de fle-
xibilizao das tenses entre Leste e Oeste, que surgia no horizonte91. Assim
508 [sumrio]
que, nesse contexto, o 128 do Cdigo Penal, que na dcada de 1950 e no

incio nos anos 1960 havia sido aplicado sobretudo na punio de organizaes
comunistas, fora definitivamente revogado pela Oitava Reforma92. Do mesmo
modo, os 90a e 90b foram reformulados e ganharam um alcance mais
restrito, passando a ser alocados entre outros delitos do ttulo Perigos ao
Estado Democrtico de Direito93, fazendo com que o inciso 2 do 129 tivesse
de ser adaptado a esse novo quadro normativo.
c) Lei de Regulamentao do Artigo 10 da Constituio
Se por meio dessas diversas reformulaes do 129 do Cdigo Penal, desde
a Primeira Lei de Reforma, no se alterara em quase nada a forma como esse
instituto fora utilizado preponderantemente para combater as chamadas asso-
ciaes inimigas do Estado94, o mesmo no vale para as mudanas realizadas
sobre os regramentos processuais penais que tratavam da matria.
Logo aps a entrada em vigncia da 17 Emenda Constitucional95, em
1968, fora aprovada, na esteira inaugurada por uma legislao de exceo96,
a Lei de Regulamentao do Art. 10 da Constituio97. O Art. 2, 2 dessa
Lei introduziu o 100a do Cdigo de Processo Penal alemo, a tratar da
interceptao e do monitoramento de comunicaes telefnicas98. Ao rol
taxativo de delitos cujas investigaes admitiam a adoo dessas medidas,
pertenciam todos os tipos penais voltados proteo do Estado, extrados das
sees n 1, 2 e 5 do Cdigo Penal; do mesmo modo, o delito insculpido em
seu 129 estava previsto como uma das hipteses em que se permitia aplicar
o 100a, inciso 1, alnea c, do Cdigo de Processo Penal.
Seguindo nessa esteira, na dcada de 1970, com o objetivo de dar
mais efetividade ao 100a do Cdigo de Processo Penal, o conceito de
organizao criminosa previsto no 129 do Cdigo Penal passou tambm
a ser aplicado s organizaes apolticas, i.e., quelas motivadas por inte-
resses criminosos estritamente econmicos99. Nada obstante, essa figura
ainda permanecia sendo utilizada paralelamente para combater a crimi-
nalidade poltica, sobretudo no mbito de numerosas decises do Superior
Tribunal de Justia em casos envolvendo organizaes terroristas e radicais
de esquerda100.
No incio dos anos 1980, contudo, tornou-se claro que a aplicao do
conceito de organizao criminosa a grupos orientados realizao de delitos
509 [sumrio]
PREFCIO
econmicos acabava se mostrando pouco vivel por conta da prpria inter-

pretao dada ao 129 do Cdigo Penal101. Nesses casos, uma imputao
feita com base nesse dispositivo tendia a ser inadequada, na medida em que,
geralmente, no era possvel verificar, nestas associaes, a caracterstica
relacionada ao processo de formao de vontade do grupo, traduzida pela
jurisprudncia como necessidade de existncia de uma vontade geral102.
Apesar disso, por existir, poca, uma srie de outros elementos que autori-
zavam o uso de medidas de monitoramento telefnico para alm da simples
referncia ao disposto no 129 do Cdigo Penal103, bem como por ter sido
este includo no catlogo de circunstncias autorizadoras de diversos outros
meios de persecuo criminal, a aplicao desse instituto mantivera-se dotada
de uma funo processual relevante no tratamento de casos de organizaes
no polticas, ao menos ao longo dos anos 1990104.
CONCLUSO
Como instituto jurdico-penal, o conceito de organizao criminosa existe
desde os tempos do Direito Romano tardio, sendo que, j nessa poca, exigia-
se que ela fosse constituda por, no mnimo, trs pessoas. Nesse perodo,
diferenciava-se, para efeitos de punio pela participao em um collegium
illicitum, entre diversos tipos de associao criminosa, as quais, no entanto,
deveriam sempre se mostrar como ameaas ao interesse pblico.
Tambm no Direito da Era Franca, chegando at o antigo Direito
Comum, possvel verificar que a participao em uma associao poderia
ser sancionada penalmente se ela visasse consecuo de objetivos pol-
ticos ilcitos.
A partir do Direito prussiano, esse status poltico das associaes crimi-
nosas foi refinado e elaborado por meio da referncia a caractersticas objetivas
atinentes forma e finalidade do agrupamento. Ademais, tambm era pos-
svel se verificar uma diferenciao legal feita entre as associaes polticas
e as apolticas.
No Direito Penal do Reich alemo, a partir de elementos extrados das
diversas formulaes desse instituto previstas tanto no Direito Romano tardio
quanto em decises do Tribunal do Reich, delineou-se o conceito de organi-
zao criminosa vigente at os dias de hoje, sendo de grande importncia,
510 [sumrio]
para tanto, a prtica jurisprudencial envolvendo casos em que figuravam um

grande nmero de organizaes polticas da poca.
No Direito Penal da Repblica de Weimar, esse carter poltico atribudo
organizao criminosa consolidara-se ainda mais com o surgimento de
novos preceitos legais a tratar dessa matria. Assim, para alm da j existente
punibilidade prevista pelo Cdigo Penal do Reich para diversos tipos de asso-
ciaes ilcitas, a legislao especial desse perodo passou tambm a punir a
participao em organizaes cujo objetivo era atentar contra a prpria forma
de Estado criada por aquela Constituio.
Sob a gide do Nazismo, por sua vez, principalmente com o advento do
chamado Decreto de Incndio do Parlamento e das grandes restries
liberdade por ele trazidas, deixara de ser necessria, para o reconhecimento
de uma organizao criminosa, qualquer caracterstica prpria prevista pelas
leis ou pela jurisprudncia.
Finalmente, no Direito Penal da Alemanha atual, verificou-se que as
diversas reformas dos 90 e 129 do Cdigo Penal no foram capazes de
modificar sensivelmente o conceito de organizao criminosa desenvolvido
anteriormente pelo Tribunal do Reich, e tampouco se mostraram aptas a
alterar o foco dado a estes dispositivos sobre as associaes de carter estri-
tamente poltico.
Uma mudana na prtica, que pode ter tido grande influncia sobre o
desenvolvimento posterior dos requisitos de punibilidade das organizaes
de carter apoltico, surgiu apenas por meio de reformas no mbito do Processo
Penal alemo. Paradoxalmente, no entanto, os objetivos poltico-criminais
dessas reformas as quais introduziram o 129 do Cdigo Penal no rol de
delitos cujas investigaes admitiam o uso de monitoramento telefnico
permaneciam visando ao combate de uma criminalidade propriamente pol-
tica. Ademais, verificou-se que os julgamentos de organizaes com interesses
criminosos estritamente econmicos, feitos com base no 129 do Cdigo
Penal, tambm acabavam sendo obstaculizados pela prpria interpretao
restrita dada pela jurisprudncia ao conceito de organizao criminosa desde
o sculo XIX, interpretao esta forjada sob a gide de um paradigma que
reduzira as organizaes ilcitas, fundamentalmente, quelas associaes
marcadas por um carter essencialmente poltico.
511 [sumrio]
PREFCIO
De l para c, a funo processual penal do 129, no plano da inves-

tigao de organizaes apolticas, tem se restringido gradualmente105, na
medida em que, aps muitos debates polticos e jurdicos, uma srie de
novos delitos tem sido incorporada ao rol de condutas cuja investigao
autoriza o uso de monitoramento telefnico e de outras tcnicas especiais
de persecuo penal106.
Para alm de todo esse quadro exposto, permanece em aberto saber se
podemos esperar novas mudanas advindas do Direito Europeu e de seu
conceito de organizao criminosa107, em vistas de uma elaborao ainda
maior da definio adotada pelo Direito Penal na Alemanha. De qualquer
modo, ao menos at o presente momento, nem o legislador europeu108 nem a
jurisprudncia europeia109 foram capazes de inovar nesse campo.
512 [sumrio]
NOTAS
1 GRLE-MNSCHER, J. Der Tatbestand der kriminellen Vereinigung ( 129
StGB) aus historischer und systematischer Sicht. Dissertao apresentada como requisito para
obteno do ttulo de Doutorado pela Faculdade de Direito da Ludwig-Maximilians-Universitt
zu Mnchen. Mnchen, 1982, p. 5.
2 N.T.: O termo Reich, utilizado como substantivo, poderia ser traduzido literalmente
por reinado, reino ou imprio. No entanto, sabe-se que, no contexto histrico da Alemanha,
este vocbulo obteve um significado especial, principalmente a partir do processo de unificao
conduzido pelo chanceler Otto von Bismarck, em 1871. A partir desse momento, a unio de
Estados at ento independentes passara a ser chamada de Deutsches Reich, sendo esse o
nome oficial adotado pela Alemanha at o ano de 1945. Isso posto, tendo em vista resguardar
o sentido especfico que esse termo detm no contexto histrico em tela, consideramos mais
adequado mant-lo em seu original alemo, sem qualquer traduo especfica para o Portugus.
3 Sobre o conceito (poltico) de associao pacfica, ver: MANN, C.Die Demagogen

und das Volk: Zur politischen Kommunikation im Athen des 5. Jahrhunderts: Berlin: De Gruyter,
2007, pp. 98 e ss.
4 Para detalhes, ver LONG, G. Collegium. In: SMITH, W. (Org.). Dictionary of Greek
and Roman Antiquities. 2. ed. Boston, 1859, p. 310 e ss.
5 Cf. MOMMSEN, T. Rmisches Strafrecht. Leipzig, 1899, p. 662 e ss., nota de rodap
n 1, fazendo referncia ao Livro 47 do Digesto de Ulpiano, que trata de matria afeita ao Direito
Penal: quisquis illicitum collegium usurpaverit, ea poena tenetur, qua tenetur qui hominibus
armatis loca publica vel templa ocupasse iudicati sunt (Digesto. 47, 22, 2).
6 Idem, p. 662, nota de rodap n 4, e p. 872, nota de rodap n 1, fazendo referncia

ao comentrio de Asconius sobre Cicero em Pison: collegia quae adversus rem publicam
videbantur esse.
7 Idem, p. 876 e ss.
8 KAYSER, P. Abhandlungen aus dem Process und Strafrecht. Berlin, 1873. P. 196.
Sistematicamente, tambm: CARSTENS, W. Unerlaubte Verbindungen im deutschen Strafrechte
des 19. Jahrhunderts: Gttingen, 1909, p. 3.
513 [sumrio]
PREFCIO
9 Idem. Tambm: ZIRKLER, J. H. Die gemeinrechtliche Lehre vom Majesttsverbrechen

und Hochverrath: mit bestndiger Rcksicht auf die Verschiedenheiten der Doctrin, Praxis,
neuer und alter Gesetzgebungen aus den Quellen entwickelt. Stuttgart, 1836, p. 81.
10 KAYSER, P. op. cit., p. 197.
11 Para detalhes, ver: JESCHECK, HH. & WEIGEND, T. Lehrbuch des Strafrechts
Allgemeiner Teil. 5. ed. Berlin, 1996, p. 91 e ss.
12 Ordem Capitular de von Herstal (779), Captulo 16; citado por BORETIUS, E. A.(Org.).
Capitularia Regum Francorum, 1 Volume. In: GESELLSCHAFT FR LTERE DEUTSCHE
GESCHICHTSKUNDE ZUR BEFRDERUNG EINER GESAMTAUSGABE DER
QUELLENSCHRIFTEN DEUTSCHER GESCHICHTEN DES MITTELALTERS (Org.).
Monumentae Germaniae Historica, Legum Sectio II. Hannover, 1883, p. 51: De sacramentis
per gildonia invicem coniurantibus, ut nemo facere praesumat = para aqueles que se organizam
e colaboram mutuamente em torno de uma guilda, no ousem faz-lo. (traduo realizada por
KROESCHELL, K. Deutsche Rechtsgeschichte. Volume 1: At 1250. 11. ed. Opladen-Wiesbaden,
1999, p. 77).
13 Idem.: Alio vero modo de illorum elemosinis aut de incendio aut de naufragio,
quamvis convenentias faciant, nemo in hoc iurare praesumat = Excees sejam feitas, contudo,
aos casos de apoio e de caridade, bem como aos casos de incndio ou de naufrgio: porm,
mesmo podendo haver, nestas hipteses, associaes entre os indivduos, no se deve ousar
formaliz-las.
14 Note-se, no entanto, que ainda no sculo XIX era possvel encontrar dispositivos que,
a exemplo do 7 inciso III da lei de combate s associaes estudantis de 7 de janeiro de 1838
(PrGS 1838, 13), tomava por circunstncia agravante a vinculao formal de indivduos a
associaes estudantis polticas e opositoras ao poder estatal (nomen juris previsto em seu 6).
15 HOLENSTEIN, A. Die Huldigung der Untertanen: Rechtskultur und

Herrschaftsordnung (800-1800). Stuttgart-New York, 1991, p. 121.
16 Aluses s Ordens Capitulares podem ser encontradas em: WAITZ, G. Deutsche

Verfassungsgeschichte. Band 3: Die Verfassung des Frnkischen Reichs. 2. ed. Berlin, 1883,
p. 304.
17 Conferir, neste sentido, a Ordem Capitular Diedenhofener (805), Captulo 10; citado
514 [sumrio]
por: BORETIUS, E. A. op. cit., p. 124: De conspirationibus vero, quicumque facere praesumserit
et sacramento quamcumque conspirationem firmaverint (). Primo, ut ubicumque aliquid malum
per hoc perpetratum fuit, auctores facti interfitientur; adiutores vero eorum singuli alter ab altero
flagellentur et nares sibi invicem praecidant. Ubi vero nihil mali perpetratum est, similiter quidem
inter se flagellentur et capillos sibi vicissim detundant. = Aqueles que, em uma conspirao
formalmente organizada, () praticarem o mal, tero seus lderes mortos, ao passo que aqueles
que lhes auxiliarem sero aoitados e tero seus narizes decepados. Na hiptese de nenhum mal
ter sido praticado, os conspiradores sero apenas aoitados, tendo cortados seus cabelos.
18 VON LISTZ, F. & SCHMIDT, E. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 24. ed. Berlin,
1922, p. 644.
19 HARDTWIG, W. Genossenschaft, Sekte, Verein in Deutschland, Band 1: Vom

Sptmittelalter bis zur Franzsischen Revolution. Mnchen, 1997, p. 361 e ss.
20 Exemplarmente, ver ENGAU, J. R. Iuris Criminalis Germanico-Carolini, Ex Genuinis

Fontibus Deducta Variis Observationibus Et Formulis Illustrata Atque Commoda Auditorum
Methodo Adornata. Jena, 1738, p. 315 (1 Livro, 556, Collegium illicitum): Collegium quod
fine principis consensu coiit, dissoluitur & ilius membra coercentur ex iudicis, causam collegii
& qualitatem coentium attendentis, arbtrio.
21 CARSTENS, W. op. cit., p. 5.
22 dito para controle e punio de organizaes secretas aptas a prejudicar a segurana

da comunidade, de 20/10/1798.
23 BGEL, M. Strukturen und Systemanalyse der Organisierten Kriminalitt in

Deutschland. Berlin, 1994, p. 58.
24 FELSKE, K. Kriminelle und terroristische Vereinigungen 129, 129a StGB:

Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert. Baden-Baden, 2002, p. 12.
25 Neste sentido, cf. GRLE-MNSCHER, J. op. cit., p. 9 e ss.
26 Para a ntegra do dispositivo, ver: GROSS, J. C. Criminalgesetzbuch fr das Knigreich

Sachsen 1838 und den Entwrfen von 1824 und 1836 mit Anmerkungen von Johann Carl Gross.
Dresden, 1838, p. 33.
27 CARSTENS, W. op. cit., p. 35 e ss., e p. 85.
515 [sumrio]
PREFCIO
28 Para a exposio de motivos deste dispositivo, ver WEI, Christian Ernst.

Criminalgesetzbuch fr das Knigreich Sachsen, mit erluternden Bemerkungen zum praktischen
Gebrauche und einer Vergleichung des Entwurfs: Zweiter Band, das erste bis mit elfte Kapitel
des zweiten Theils enthaltend. Dresden, 1842, p. 54 e ss.
29 Nomen juris previsto no 6: Punio de associao estudantil de carter poltico.
30 Muito embora isto tenha sido feito por meio de uma aluso ao regramento de
concorrncia previsto no 57 da vigsima parte do Segundo Ttulo Direito Comum para o
Estado Prussiano, o cuja incidncia fora questionada para os casos de delitos de associao
(Direito Comum para o Estado Prussiano II. 20. 1212 e ss.).
31 Cdigo Penal para o Estado prussiano de 14 de abril de 1851. Preuische

Gesetzessammlung PrGS 1851, 101.
32 Coletnea de Jurisprudncia do Tribunal do Reich em Matria Criminal RGSt n 19,

98 e 35, 195, 197; ver tambm as razes desta modelo em: WEI, Christian Ernst. op. cit.,
p. 54 e ss.
33
CARSTENS, W. op. cit., p. 95 e ss.; ver tambm: a sistematizao formulada por
VON LISTZ, F. & SCHMIDT, E. op. cit., p. 645 e ss.
34 Idem, p. 82. Esta concepo inicial encontrava-se presente tambm na autocompreenso

do Direito Romano tardio e dos regramentos no antigo Direito Comum.
35 Neste sentido, conferir as referncias jurisprudncia antiga da coletnea do Tribunal

do Reich em Matria Criminal RGSt n 13, 273 e 277.
36 Lei com redao inspirada no Cdigo Penal da Unio Alem do Norte, adotada como
Cdigo Penal do Reich Alemo, de 15 de maio de 1871, Reichsgesetzblatt RGBl. 1871, 127.
37 RGSt n 13, 273, 277.
38 RGSt n 4, 422, 424 e 9, 464, 465.
39 CARSTENS, W. op. cit., p. 87, nota de rodap n 3, com referncias ulteriores.
40 Neste sentido, conferir a RGSt n 24, 328, 330, com referncia aos RGSt n 17 e 193.
41 Cf. referncias extradas de CARSTENS, W. op. cit., p. 89, Fn. 5.
516 [sumrio]
42 RGSt n 13, 273, 277 e 35, 195, 197; no mesmo sentido, ver tambm WEINKAUFF,
H. Die geheimen und staatsfeindlichen Verbindungen im Entwurf eines Allgemeinen deutschen
Strafgesetzbuches 1927. In: JR, 1928. N 14/15, p. 165.
43 RGSt n 13, 273, 278.
44 Conferir nota de rodap n 15.
45 GRLE-MNSCHER, J. op. cit., p. 23 e ss.
46 Assim, por exemplo, cabe notar que os 128 e 129 do Cdigo Penal do Reich no
foram mencionados em qualquer passagem do Cdigo comentado por: VON WEBER, H. Das
Strafrechtsnderungsgesetz. MDR, 1951.
47 Lei de Defesa da Repblica, de 21 de julho de 1922. Reichsgesetzblatt RGBl. I, 585.

Para uma exposio do desenvolvimento histrico que seguiu a primeira Lei Extraordinria de
Proteo da Repblica, ver FELSKE, K. op. cit., p. 138 e ss.
48 Para a exposio de motivos, ver: FELSKE, K. op. cit., p. 138 e ss.
49 Idem, p. 166 e ss. No obstante esta clara inteno do legislador, a referida Lei de
Defesa da Repblica acabou sendo muito mais utilizada no combate ao extremismo da esquerda.
50
Sobre isto, ver a nota de rodap n 45. Uma aluso a esta questo pode ser vista
tambm no 1 da Lei de Defesa da Repblica de 1922, o qual equipara a efetiva participao
em uma associao ao simples ato de apoi-la em determinado momento.
51 Lei de Defesa da Repblica, de 22 de maro de 1930, Reichsgesetzblatt RGBl. I, 91.
52 Sobre o conceito de tomada de poder, ver FREI, N. Machtergreifung: Anmerkungen

zu einem historischen Begriff. In: VfZ, 1983, p. 136-145.
53 Decreto do Presidente do Reich para a Proteo do Povo e do Estado, de 28 de fevereiro

de 1933. Reichsgesetzblatt RBGl. I, 83 (N.T.: Decreto de Incndio do Parlamento o nome
comumente utilizado para se referir ao decreto formulado pelo ento presidente Paul von
Hindenburg em resposta direta ao incndio ocorrido no Parlamento alemo em 27 de fevereiro
de 1933. O decreto anulou uma srie de liberdades civis fundamentais dos cidados da Alemanha.
Com o partido de Hitler angariando posies centrais no governo alemo, o decreto foi utilizado
como base legal para o aprisionamento de qualquer pessoa considerada opositora do Nazismo,
517 [sumrio]
PREFCIO
bem como para a supresso de publicaes consideradas pouco amistosas causa nazista.
Esse ato considerado por muitos historiadores como um dos principais passos rumo hegemonia
unipartidria do Estado nazista alemo).
54 Sobre as ordens de deteno provisria dirigidas a membros das chamadas organizaes

do submundo (Ringvereine), as quais foram transferidas aos campos de concentrao e fuziladas
aps postas em debandada, ver HARTMANN, A. & VON LAMPE, K. The German underworld
and the Ringvereine from the 1890s through the 1950s. In: Global Crime, n 9 (2008), p. 131,
com referncias ulteriores.
55 Cf. FELSKE, K. op. cit., p. 240, com aluso a uma insignificante reforma do 49b,
do Cdigo Penal do Reich, acrescido por meio do 9 do Decreto do Presidente para Manuteno
da Paz Interna de 19 de dezembro de 1932, Reichsgesetzblatt RGBl. I, 548.
56 Lei de Reforma Penal de 30 de agosto de 1951, Bundesgesetzblatt BGBl. I, 739.
57 Lei de Regulamentao das Associaes Pblicas de 12 de agosto de 1964, BGBl. I,

593.
58 Ver, neste sentido, LENCKNER, T. & STERNBERG-LIEBEN, D., 123-131. In:

SCHNCKE; SCHRDER. Strafgesetzbuch Kommentar. 27 Edio. Mnchen, 2006. 129,
alnea n 15.
59 Ver, KRAU, Matthias. In: LAUFHTTE, W.; SAN, R. RV. & TIEDEMANN, K.
(Org.). Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar Fnfter Band 125-137. 12. ed. Berlin, 2009.
129. Entstehungsgechichte.
60 Neste sentido, cf.: FELSKE, K. op. cit., p. 284.
61 Idem, p. 165. No mesmo sentido, as remisses feitas por: GRLE-MNSCHER, J.

op. cit., p. 45, notas de rodap n 159 e 160.
62 Ver, exemplarmente, a Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, BGHSt n 20,

45, 60, fazendo referncia ao julgado do Tribunal do Reich em Matria Criminal RGSt n 13,
273. Igualmente, ver o julgado do Superior Tribunal de Justia em Matria Criminal BGHSt n
10, 17; 18, 296, 299.
63 Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em Matria Criminal BGHSt n 28,
518 [sumrio]
147, fazendo referncia Jurisprudncia do Tribunal do Reich RGSt n 3367; no mesmo sentido,
ver a Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em Matria Criminal BGHSt n 2009, 3448
e 3459. Para mais detalhes, cf.: KRESS, C. Das Strafrecht der Europischen Union vor der
Herausforderung durch organisierte Kriminalitt und Terrorismus. In: JA, 2005, p. 224.
64 Cf.: MIEBACH, K. & SCHFER, J. 129 129b. In: JOECKS, W. & MIEBACH,
K.s (Org.). Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 2/2 80-184 StGB. Mnchen,
2005. 129a, linhas n 22-34; Ver tambm: FRST, M. Grundlagen und Grenzen der 129,
129a StGB: Zu Umfang und Notwendigkeit der Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes bei
Bekmpfung krimineller und terroristischer Vereinigungen. Frankfurt am Main, 1989, p. 70-73.
65 Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em Matria Criminal n 38, 26, 30,

fazendo referncia Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em Matria Criminal BGHSt
n 28, linha 147.
66
Ver, amplamente, Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em Matria Criminal
BGHSt n 31, 202, 204 e ss.

288, 294, n 31, 239 e n 36, 192, 198.
68
Cf. A referncia jurisprudncia feita por KRAU, Matthias. 125-137. In:
LAUFHTTE, W.; SAN, R. RV. & TIEDEMANN, K. (Org.). Strafgesetzbuch Leipziger
Kommentar Fnfter Band 125-137. 12. ed. Berlin, 2009. 129 linhas 27 e ss.
69 Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia n 1992, 1518; tambm Jurisprudncia

do Superior Tribunal de Justia n 2009, 3448, 3460.
70 SIEBER, U.; BGEL, M. Logistik der Organisierten Kriminalitt.

Wirtschaftswissenschaftlicher Forschungsansatz und Pilotstudie zur internationalen Kfz
Verschiebung, zur Ausbeutung von Prostitution, zum Menschenhandel und zum illegalen
Glcksspiel. Wiesbaden, 1993, p. 358.
71 KRAU, Matthias. op. cit., 129 linha 35, com referncias ulteriores.
72 Equivocadamente, ver: BGEL, M. op. cit., p. 58, o qual atribui Primeira Lei de
Reforma a abolio deste dispositivo.
73 No se aplicam ao conceito de lei penal em sentido estrito, nos termos do des Art. 9,
2, as chamadas contravenes (Ordnungswidrigkeiten) e as medidas sancionatrias do Direito
519 [sumrio]
PREFCIO
Administrativo; sobre isto, ver: SCHOLZ, R. Art. 9. In: MAUNZ, T. & DRIG, G. (Org.).
Grundgesetz Kommentar. Band II (Art. 6-16a). Mnchen, 1999. Art. 9, linha 125.
74 Assim, expressamente, ver: SCHAFHEUTLE, J. Das Strafrechtsnderungsgesetz.

In: JZ, 1951, p. 619, o qual fala de uma equivocada necessidade de manter o tipo penal antigo
junto ao tipo penal novo. Sobre isto, ver: VON WEBER, H. op. cit., p. 641.
75 Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia BGH NJW 2005, 1668, 1670.
76 Sobre este ponto, amplamente, ver: FELSKE, K. op. cit., p. 276 e ss.
77 GRLE-MNSCHER, J. op. cit., p. 65.
78 FRST, M. op. cit., p. 37; sobre a efetividade deste regramento, ver: VON WEBER,
H. op. cit., p. 641, fazendo referncia ao nmero de julgamento nas estatsticas criminais.
79 HARTMANN, A. & VON LAMPE, K. op. cit., p. 133, com referncias ulteriores.
80 FRST, M. op. cit., p. 40.
81 Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo BVerfGE n 17, 155, a qual

identificara nesta prtica uma violao aos privilgios partidrios previstos no Art. 21 2, inciso
2, da Lei Fundamental.
82 Idem, 165.
83 Neste mesmo sentido, ver; KINZIG, J. Die rechtliche Bewltigung von

Erscheinungsformen organisierter Kriminalitt. Berlin, 2004, p. 165.
84 Pouco antes fora declarado revogado o 90a do Cdigo Penal, em sua redao dada
pela Primeira Lei de Reforma. Sobre isto, ver a Jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Alemo BVerfGE n 12, 296.
85 Para detalhes sobre os motivos desta realocao, ver: FELSKE, K. op. cit., p. 329 e ss.
86 Esta reserva, prevista no 12, inciso 2, alnea 1 do Cdigo Penal, no era aplicvel
s organizaes internacionais, posto que estes casos no se adequavam ao disposto no Art. 21,
2 da Lei Fundamental. Sobre isto, ver: ALTVATER, G. Das 34: Strafrechtsnderungsgesetz:
129 b StGB. In: NStZ, 2003, p. 180.
520 [sumrio]
87 LENCKNER, T.; STERNBERG-LIEBEN, D. op. cit., 129, linha 10, com referncias
ulteriores.
88 Para uma anlise deste termo, ver: SIEBER, U. Legitimation und Grenzen von
Gefhrdungsdelikten im Vorfeld terroristischer Gewalt Eine Analyse der Vorfeldtatbestnde
im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefhrdenden
Gewalttaten. In: NStZ, 2009, p. 357 e ss. Ciritcando este conceito, ver GRLE-MNSCHER,
J. op. cit., p. 43-44.
89 LENCKNER, T. & STERNBERG-LIEBEN, D. op. cit., 129, linha 11. De acordo

com o Superior Tribunal de Justia, BGHSt n 41, 47, 50, isto vale pelas mesmas razes tambm
para os delitos de organizao criminosa previstos no 20, inciso 1 da Lei para Regulao do
Direito Pblico de Associao.
90 Oitava Lei de Reforma do Direito Penal, de 25 de junho de 1968, BGBl. I, 741.
91 Sobre isto, ver: FELSKE, K. op. cit., p. 341 e ss.
92
Exemplarmente, a Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em Matria Criminal
BGHSt n 18, 296 e n 19, 184.
93 O qual condensara sob o ttulo Alta traio e perigos ao Estado Democrtico de

Direito os antigos ttulos Alta Traio e Perigos ao Estado.
94 Assim notara o ento Ministro da Justia Thomas Dehler, ao se manifestar sobre a

reformulao do 129 promovida pela Primeira Lei de Reforma (cf.: FRST, M. op. cit., p. 27).
95 17 Emenda Constitucional, de 24 de junho de 1968, BGBl. I, 709.
96 Sobre o tema, ver: HOFFMANN, H. Die Entwicklung des Grundgesetzes nach

1949. In: ISENSEE, J.; KIRCHHOF, P. (Org.). Handbuch des Staatsrechts: Band I, Grundlagen
von Staat und Verfassung. 2. ed. Heidelberg, 1995, p. 292 e ss.
97 Lei de restrio ao sigilo de correspondncias, postagens e de comunicaes (Lei de

Regulamentao do Artigo 10 da Constituio, de 13 de agosto de 1968, BGBl. I, 949. Para uma
crtica desta lei, desde o ponto de vista do Direito Constitucional, ver HOFFMANN, H. op. cit.,
p. 301, nota de rodap n 56.
98 Sobre o contexto e o desenvolvimento posterior dos 100a e 100b do Cdigo de

Processo Penal, ver: ALBRECHT, HJ.; DORSCH, C. & KRPE, C. Rechtswirklichkeit und
521 [sumrio]
PREFCIO
Effizienz der berwachung der Telekommunikation nach den 100a, 100b, StPO und anderer
verdeckter Ermittlungsmanahmen: Eine rechtstatschliche Untersuchung im Auftrag des
Bundesministeriums der Justiz. Freiburg, 2003.p. 7 e ss. Mais recentemente, KLEIH, BC. Die
strafprozessuale berwachung der Telekommunikation. Baden-Baden 2010, p. 145 e ss.
99 SIEBER, U. & BGEL, M. op. cit., p. 359. Tambm: KINZIG, J. op. cit., p. 167,
fazendo meno suposta esparsa jurisprudncia dos Tribunais Superiores tratando do
assunto.

325 (em que se decidira contra um grupo anarquista), bem como as de BGHSt n 28, 26 e n
56, 22 (em que se decidira contra a faco Exrcito Vermelho) e BVerfGE 56, 22.
101 KINZIG, J. op. cit., p. 168.
102 Neste sentido, ver notas de rodap n 73, 714, 725 e 76.
103 Assim, ver Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia BGHSt n 2009, 3448 e
3451.
104 Cf: KINZIG, J. op. cit., p. 169 e ss.
105 KINZIG, J. op. cit., p. 170.
106 ALBRECHT, HJ.; DORSCH, C. & KRPE, C, p. 465.
107 Cf. o Art. 1 das Medidas Comuns do Conselho n 98/733/JI2, de 1 de dezembro de

1998, o qual determina a criminalizao dos atos de participao em uma organizao criminosa
aos Estados Membro da Unio Europeia (MCC N L 351, 1). Ademais, ver o Art. 2 do Quadro
de Decises do Conselho n 2002/475/JI, de 13 de junho de 2002, voltado ao combate ao
terrorismo (MCC N L 164, 3), e modificado pelo Quadro de Decises n 2008/919/JI, de 28
de novembro de 2008 (MCC, N L 330, 21); Ver ainda: o Art. 1 do Quadro de Decises n
2008/841/JI, de 24 de outubro de 2008, voltado ao combate da chamada criminalidade organizada
(MCC N L 300, 42).
108 Lei de Modificao do Quadro de Decises sobre o combate ao terrorismo e sobre a

modificao de outras decises, de 13 de junho de 2002.
109 Cf.: Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia n 2009, 3448, 3460.
522 [sumrio]
:: LBRECHT, HJ.; DORSCH, C. & KRPE, C. Rechtswirklichkeit und Effizienz der

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berwachung der Telekommunikation nach den 100a, 100b, StPO und anderer
verdeckter Ermittlungsmanahmen: Eine rechtstatschliche Untersuchung im Auftrag des
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Observationibus Et Formulis Illustrata Atque Commoda Auditorum Methodo Adornata.
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523 [sumrio]
PREFCIO
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:: ATTENHAUER, H. & BERNERT, G. Allgemeines Landrecht fr die Preuischen

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Gewalt Eine Analyse der Vorfeldtatbestnde im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung
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:: EI, C. E. Criminalgesetzbuch fr das Knigreich Sachsen, mit erluternden Bemerkungen

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zum praktischen Gebrauche und einer Vergleichung des Entwurfs: Zweiter Band, das erste
bis mit elfte Kapitel des zweiten Theils enthaltend. Dresden, 1842.
:: IRKLER, J. H. Die gemeinrechtliche Lehre vom Majesttsverbrechen und Hochverrath:

Z
mit bestndiger Rcksicht auf die Verschiedenheiten der Doctrin, Praxis, neuer und alter
Gesetzgebungen aus den Quellen entwickelt. Stuttgart, 1836.
526 [sumrio]
SOBRE OS AUTORES
lvaro Pires
Professor titular no Departamento de Criminologia e detentor da Ctedra
Canadense de pesquisa em tradies jurdicas e racionalidade penal (Univer-
sidade de Ottawa).
Anglica Romero
Doutoranda em Direito Penal na Universidad de Salamanca e pesquisa-
dora visitante no Instituto Max-Planck de Direito Penal Estrangeiro e
Internacional.
Bernd Heinrich
Professor titular de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Autoral
da Humboldt - Universitt em Berlim, Alemanha.
Bernd Schnemann
Professor titular de Direito Penal, Direito Processual Penal, Filosofia do Direito
e Sociologia Jurdica na Ludwig-Maximilians Universitt em Munique,
Alemanha.
Davi Paiva Tangerino

Professor adjunto de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro e advogado.

Professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas
(FGV Direito SP) e pesquisadora do Ncleo Direito e Democracia do Centro
Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP).
Hans-Jrg Albrecht
Diretor do Instituto Max-Planck de Direito Penal Estrangeiro e Internacional,
em Friburgo, em Brisgvia, Alemanha, professor da Albert-Ludwigs-Univer-
sitt, em Friburgo, em Brisgvia, Alemanha, e professor visitante do Instituto
527 [sumrio]
PREFCIO
de Direito Penal da Universidade Chinesa de Poltica e Direito, em Pequim,

e das faculdades de Direito da Universidade de Hainan, da Universidade de
Renmin, da Universidade de Wuhan, da Beijing Normal University e da Uni-
versidade Dalian Ocean, todas estas na China.
Jan-Michael Simon
Chefe da Seo da Amrica Latina do Instituto Max-Planck de Direito Penal
Estrangeiro e Internacional, em Friburgo, em Brisgvia, Alemanha, e coor-
denador do Doutorado da International Max Planck Research School on
Comparative Criminal Law do Instituto Max Planck e da Albert-Ludwigs-U-
niversitt, tambm localizado nessa cidade alem.
Klaus Gnther
Professor catedrtico de Teoria do Direito, Direito penal e Direito Processual
Penal na Goethe-Universitt, em Frankfurt am Main, Alemanha. Co-diretor
do Cluster of Excellence The Formation of Normative Orders da Goethe-
-Universitt, em Frankfurt am Main, Alemanha.
Leonardo Sica
Diretor da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP) e advogado.
Luis Fernando Schuartz (in memoriam)

Professor e vice-diretor acadmico da FGV Direito Rio. Faleceu em 2009.
Lus Greco
Pesquisador (Wissenschaftlicher Mitarbeiter) junto ctedra do Prof. Bernd
Schnemann.

Doutorando em Direito Penal na Universidade de So Paulo. Conselheiro
Titular do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP),
vinculado ao Ministrio da Justia, e Diretor de Planejamento e Avaliao de
Polticas sobre Drogas da Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas do
Ministrio da Justia.
528 [sumrio]
Mara Rocha Machado

Professora associada na Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio
Vargas (FGV Direito SP).
Margarida Garcia
Professora adjunta na Faculdade de Direito e na Faculdade de Cincias Sociais
na Universidade de Ottawa. membro da Ctedra de pesquisa da Universidade
de Ottawa no Canad em Tradies Jurdicas e Racionalidade Penal.

Professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas
(FGV Direito SP) e pesquisadora snior do Centro Brasileiro de Anlise e
Planejamento (CEBRAP) e do Ncleo Direito e Democracia da mesma
instituio.
Pablo Galain
Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade Catlica do Uruguai e
pesquisador da Seo da Amrica Latina do Instituto Max-Planck de Direito
Penal Estrangeiro e Internacional, em Friburgo, em Brisgvia, Alemanha.

Professor doutor do Departamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina
Forense da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, diretor da
Comisso de Direito Penal Econmico do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais (IBCCRIM) e advogado.
Urs Kindhuser
Professor titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade
de Bonn, Alemanha, e professor visitante na Universidade de Renmin,
Pequim, China.
529 [sumrio]
para
LER PA R T I L H A R COPIAR PENSAR

Machado, Marta e Pueschel, Flavia (Org.) (2017) Responsabilidade e Pena No Estado Democrático de Direito

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Machado, Marta e Pueschel, Flavia (Org.) (2017) Responsabilidade e Pena No Estado Democrático de Direito

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RESPONSABILIDADE

Marta Rodriguez de Assis Machado

Responsabilidade e pena no Estado democrtico de direito [recurso

1. Responsabilidade penal - Brasil. 2. Direito penal - Brasil. 3. Direitos

Publicado em outubro de 2016.

SOMENTE EM UMA SOCIEDADE HUMANA

DIREITO PENAL E PERICULOSIDADE: A POLTICA CRIMINAL

DIAGNSTICO DA POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA (1984-2009) 85

CULPABILIDADE NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 121

ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE E RISCO: APRENDENDO

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA PRODUO LEGISLATIVA

AS RELAES ENTRE OS SISTEMAS DE IDEIAS: DIREITOS HUMANOS E

PUNIO, CULPA E COMUNICAO: POSSVEL SUPERAR

REFLEXES SOBRE ALTERNATIVAS PENA

MEDIAO E RECONSTRUO DO SISTEMA

A CHAMADA CRISE FINANCEIRA: FALHA SISTMICA

EXISTEM CRITRIOS PARA A POSTULAO

TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS? 465

A RESPONSABILIDADE PENAL DE EDITORES DE

A DEFINIO DE ORGANIZAO CRIMINOSA

SOBRE OS AUTORES 527

contribuir para o estabelecimento de um debate direto entre professores e

Marta Rodriguez de Assis Machado

AfP Archiv fr Presserecht

NStZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht

poltica criminal, risco e responsabilizao

humana organizada de maneira legtima podem os atos ser imputados legiti-

de como determinadas circunstncias sociais podem colocar em questo a

as normas jurdicas pressupem uma

plano, presume-se que as pessoas so capazes de controlar suas aes e elevar

que tenhamos um Direito que, ainda que no exclusivamente, confie na obser-

alternativas imputao individualizadora

[...] no se imputa algo ao homem por ele ser livre, mas, ao

Nesse contexto, uma imputao sociedade apenas tem lugar quando a

encontram-se no seio da prpria sociedade na qual ele vive. Como exemplo

tendo que aprender, assim como a sociedade quando esta chamada a

explicao do conflito tambm est individualmente localizada. Portanto,

Ademais, que nem toda explicao causal do comportamento humano

variabilidade das formas de

adolescentes tomada como adequada; consequentemente, de se esperar

Em oposio a esse quadro, uma sociedade que, em processos coletivos

autocompreenso poltica e imputao

determinada politicamente apenas no mbito de procedimentos pblicos

deve ser objeto de justificao e legitimao. Se algum for procurar critrios

se imaginar em uma situao na qual dispomos de pouca ou de nenhuma

(3) Mas, acima de tudo, estaramos no apenas abrindo mo de nossa

acabamos sendo tratados como indivduos que simplesmente no adaptaram

atribui aos indivduos a responsabilidade por seus atos e proferimentos, par-

possibilidade de a minoria de hoje se tornar, no interior do processo poltico,

fsica, biolgica, psicolgica ou neurolgica, sendo tomadas, tambm, como

ao final dessa contribuio talvez seja-me permitido lembrar uma conhecida

Se condenares todos os pecados, Senhor,

3 HASSEMER, W. Person, Welt und. Verantwortlichkeit: Prolegomena einer Lehre

4 HAFFKE, B. Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz,

5 KELSEN, H. Kausalitt und Zurechnung. In: sterreichische Zeitschrift fr

6 GNTHER, K. Die Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf der

7 HABERMAS, J. Das Sprachspiel Verantwortlicher Urheberschaft und das Problem

8 GNTHER, K. Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im

10 Para um panorama sobre a triste histria da reforma do 20 do Cdigo Penal

11 HASSEMER, W. & NEUMANN, U. Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 2. ed.

14 RAWLS, J. Eine Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1975, p.

15 PETTIT, P. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford: Oxford

Tambm: SKINNER, Q. Liberty before Liberalism. Cambridge: Cambridge Books,

17 GNTHER, K. Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts?

:: NTHER, K. Die Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf der Grundlage

:: _ _____. Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts? berlegungen

:: _ _____. Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im gegenwrtigen

:: ABERMAS, J. Das Sprachspiel Verantwortlicher Urheberschaft und das Problem der

:: AFFKE, B. Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz,

:: ASSEMER, W. & NEUMANN, U. Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 2. ed. Baden-

:: ELSEN, H. Kausalitt und Zurechnung. In: sterreichische Zeitschrift fr ffentliches

:: ARSHALL, S. & DUFF, A. Criminalization and Sharing Wrongs. In: Canadian

:: PETTIT, P. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford: Oxford

:: AWLS, J. Eine Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt am Main: Suhrkamp; Auflage: 1.

:: SCHILD, W. Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, vol. 1, 2. ed. Baden-Baden: Nomos,

CRIMINALIZAO EM ESTGIO PRVIO EFETIVA OCORRNCIA

A ATRIBUIO AOS PARTICULARES DE DEVERES

COMBINAES: TCNICAS OCULTAS DE INVESTIGAO,