Universidad Carlos III de Madrid

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rea de Filosofa del Derecho DDIEFD - FIL - Artculos de Revistas

1997

tica pblica, tica privada

Peces-Barba Martnez, Gregorio

Instituto Nacional de Administracin Pblica

Anuario de filosofa del derecho, 1996-1997, n. 14, p. 531-544

http://hdl.handle.net/10016/11635

Descargado de e-Archivo, repositorio institucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ANUARIO DE FILOSOFA DEL DERECHO XIV (1997), 531-544

tica pblica-tica privada

Por GREGaRIO PECES-BARBA MARTNEZ
Universidad Carlos III

1. El 23 de enero de 1897 se present, por once alumnos de la Facul-

tad de Derecho de Salamanca, una denuncia contra el catedrtico de
Derecho Penal don Pedro Dorado Montero, ... apenados por las doctri-
nas errneas y contrarias a la religin catlica expuestas en dicha cte-
dra. Consideran los denunciantes que esas opiniones obedecen ... a un
sistema, desarrollando y exponiendo doctrinas perniciosas en sus confe-
rencias ... . Se refieren al positivismo y al materialismo y la denuncia se
tramita ante el obispo, que condenar las explicaciones del maestro del
Derecho Penal, pidiendo a la autoridad secular que inicie un expediente
al catedrtico, desconociendo la libertad de ctedra. La resolucin minis-
terial supondr una suspensin del catedrtico en sus funciones, aunque
felizmente breve en el tiempo.
Unos siglos atrs, el traductor al castellano de la Institucin de la
Religin Cristiana de Calvino, Cipriano de Valera, escribe el prlogo de
la edicin de 1597, publicada en Holanda, y dirigido ... a todos los fie-
les de la Nazin Espaola, ... sea que an giman so el yugo de la Inqui-
sicin, o que sean esparcidos y desterrados por tierras ajenas ... . Casi
tres siglos ms tarde, en 1858, otro heterodoxo, el cuquero Luis de Usoz
y Ro, vuelve a poner en circulacin la vieja traduccin de Valera, y tam-
poco puede hacerlo en Espaa. La reedicin se publicar igualmente en
Holanda.
Estos ejemplos que se podran multiplicar en nuestro pas desde la
modernidad, y especialmente en los siglos XIX Y xx, durante el franquis-
mo, expresan una determinada mentalidad y se sitan en el ncleo de la
532 Gregario Peces-Barba Martnez
reflexin que pretendo desarrollar en este trabajo: la distincin entre la
tica pblica y la tica privada.
En otra sociedad, como la de los Estados Unidos de Amrica, de
indiscutible religiosidad, principalmente vinculada a puritanos, cuque-
ros, metodistas y otras sectas menores, adems de creyentes de la Iglesia
de Inglaterra, y de una minora de catlicos, la tradicin es sin embargo
diferente; y desde los padres fundadores y desde la primera enmienda y
luego la enmienda catorce, se combina la libertad religiosa con la separa-
cin entre la Iglesia y el Estado. En un tema tambin muy vivo y de actua-
lidad en nuestro pas, la enseanza religiosa en las escuelas, hay una pos-
tura concluyente que se expresa por primera veZ en el caso Mac Collum
v. Board of Education, en Illinois en 1948. La seora Mac Collum recu-
rri contra un programa mancomunado de las religiones catlica, juda y
protestante que imparta enseanza religiosa a aquellos alumnos cuyos
padres as lo solicitaran a la escuela. Las clases se desarrollaban una vez
a la semana con una duracin de treinta minutos para los alumnos de los
cursos inferiores y cuarenta y cinco para los alumnos de los ltimos cur-
sos y tenan lugar en aulas de la escuela pblica. Los profesores no reci-
ban remuneracin alguna por parte del centro, y los estudiantes que no
quisieran asistir a las clases de religin se dedicaban a otras actividades
voluntarias o a estudiar sus asignaturas. El recurso de la Sra. Mac CoIlum,
con hijos que asistan a una escuela pblica, se fundaba en que el progra-
ma distribua fondos pblicos para fines contrarios a la Constitucin del
Estado de Illinois, a la vez que fomentaba la segregacin de los alumnos
por motivos religiosos. Tanto el Tribunal del Distrito como el Tribunal
Supremo de Illinois desestimaron la demanda, pero la estim el Tribunal
Supremo Federal que revoc las sentencias anteriores. La argumentacin
en la que se bas el fallo se fundamentaba: primero, en que el programa
utilizaba propiedades pblicas para la instruccin religiosa; segundo, en
que se propiciaba una cooperacin excesiva entre las autoridades estata-
les y las religiosas; tercero, que ese programa favoreca una presencia de
profesores de religin en centros pblicos; y, finalmente, que supona que
los alumnos eran clasificados y distribuidos en funcin de sus creencias
religiosas. Esos razonamientos conducan al Tribunal a pensar que el
mantenimiento de ese modelo supondra la desaparicin del sistema de
educacin pblica, inspirado en la separacin entre la Iglesia y el Estado.
La religin no es una asignatura que deba impartirse en las escuelas
pblicas, debido a su contenido privado, por lo que representaba una vio-
lacin directa de la establishment clause. La mayora del Tribunal se
inspir en la idea de Jefferson del muro de separacin entre Iglesia y
Estado y la calific como the great american principIe of eternal separa-
tion, en el sentido de que ... el muro de separacin implica justo eso;
un muro, y no una delgada lnea que pueda ser fcilmente traspasada ... .
Recientemente, en el caso Board of Education of Westside Community
Schools v. Mergens (1990) se matiza esta doctrina y se establecen las
lneas bsicas que permiten la existencia de grupos de reunin religiosa
tica pblica-tica privada 533
en las escuelas pblicas, siempre que coexistan con grupos seculares que
se puedan igualmente reunir, que no sean promovidos por el centro y que
se celebren fuera del horario escolar l.
Con todos los matices, parece evidente que los ejemplos que sealo
obedecen a culturas distintas, aunque ambas de inspiracin y de origen
religioso. Probablemente si incorporsemos las posiciones ms laicas y
secularizadas de otros pases el contraste sera aun mayor. A mi juicio las
razones de estas diferencias estriban en posiciones contradictorias res-
pecto a la relacin entre tica pblica y tica privada, por lo que ese pro-
blema suscita desde hace aos mi inters.
n. La primera aproximacin la hice en 1993 en mi discurso de
ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas que titul
tica Pblica y Derecho 2, y posteriormente lo ampli en un pequeo
libro tica, poder y Derecho, publicado por el Centro de Estudios
Constitucionales en 1995 3. Despus, con algunas conferencias y con
algn artculo en la prensa diaria, ha continuado mi reflexin que hoy
perfilo, con un paso ms, en este trabajo.
El tema se incluye en el mbito de la reflexin de la Teora de la Jus-
ticia, y parte de la superacin del debate tradicional y clsico en la filoso-
fa del Derecho, positivismo frente a iusnaturalismo. A mi juicio, el
ncleo esencial que hoy permanece y que acerca a posiciones iusnatura-
listas templadas y a las positivistas del mismo signo, es una doble afirma-
cin que se enfrenta con las posturas radicales de ambos bandos:
Por una parte, no parece posible mantener la definicin de lo jurdico
slo desde el propio Derecho, con los criterios formales del rgano com-
petente y del procedimiento establecido para identificar la pertenencia al
ordenamiento, sino que se incorporan a la definicin del Derecho las
dimensiones de moralidad, que denomino tica pblica, y que se podra
identificar con el concepto clsico de justicia.
Por otra parte, esa moralidad no es directamente jurdica por sus con-
tenidos, sino que debe seguir el iter normal de produccin normativa,
establecido en la norma de identificacin de normas.
Es decir, que esa moralidad slo es Derecho si incorpora su espritu al
cuerpo de una norma creada con los criterios que establecen el rgano y
el procedimiento que dan vida a cada tipo de normas (Constitucin, Ley,
Jurisprudencia, etc.).
En esta posicin integradora se intenta hacer compatible la exigencia
formal del positivismo: incorporacin al Derecho por las vas regladas,
1 Estas referencias sobre el Derecho norteamericano las debo al profesor SCAR CELADOR,
de Derecho Eclesistico, que est trabajando en su tesis doctoral, a punto de terminarse cuando
escribo estas lneas en marzo de 1997, sobre la libertad ideolgica en los Estados Unidos.
2 Vid. Real Academia de Ciencias Morales y Polticas tica Pblica y Derecho, (sesin de
19 de abril de 1993), Madrid, 1993, pp. 28-31.
3 tica, Poder y Derecho. Reflexiones ante elfin de siglo, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1995, pp. 75-80.
534 Gregario Peces-Barba Martnez
respondiendo a las preguntas quin manda? y cmo se manda?, con la
aceptacin de que el Derecho tiene unos objetivos a alcanzar y que supo-
nen los contenidos de moralidad o de justicia. Se positivizan por esa va,
pero son previos, como expresin de las aportaciones de la razn humana
en la historia que constituyen la cultura poltica y jurdica que responde a
la pregunta qu se manda? Si se analizan los ltimos doscientos aos,
desde la aparicin del Estado liberal, con las revoluciones americana y
francesa, se constatara que la realidad constitucional y, en general, de los
ordenamientos jurdicos, refleja esa orientacin, con el proceso de positi-
vacin de los derechos fundamentales. Por otra parte, esa tendencia ya
apareca en el iusnaturalismo racionalista, donde las justificaciones pactis-
tas explicaban el paso del Estado de Naturaleza al Estado de sociedad, por
la voluntad de convertir en eficaces a los derechos naturales, amparados y
garantizados por el poder que surga del pacto y por un Derecho positivo.
Creo, finalmente, que la importancia del debate hoy sobre principios y
normas, o sobre normas-regla y normas-principio, se inserta en este punto
de vista, al menos en aquellos sectores de la doctrina que no aceptan una
concepcin iusnaturalista de los principios contrapuesta a una visin posi-
tivista de las normas. En nuestro pas, es especialmente significativo, en
ese sentido, el esfuerzo de nuestro anfitrin el profesor Luis Prieto 4.
En ese contexto aparece la distincin entre tica pblica y tica priva-
da que propongo y que pretende esclarecer qu contenidos de moralidad
deben incorporarse al Derecho, y si ese concepto se debe o no distinguir
de la moralidad individual que conduce a la persona que lo asume hacia
metas de salvacin, de virtud, de bien o de felicidad. Mi punto de partida
es que uno de los rasgos ms estables que identifican a la modernidad es,
precisamente, esta distincin. En efecto, el fin a alcanzar, o el objetivo de
la tica pblica, moralidad del Derecho o justicia, como tradicionalmente
se le denomina, es orientar la organizacin de la sociedad para que cada
persona pueda alcanzar el desarrollo mximo de las dimensiones de su
dignidad: capacidad de eligir, capacidad de razonar y de construir con-
ceptos generales, capacidad de dialogar y de comunicarse, y capacidad
para decidir libremente sobre su camino para buscar la salvacin, el bien,
la virtud o la felicidad. Este ltimo aspecto es el que directamente se
refiere a la tica privada.
Esta distincin slo se puede entender en el mundo moderno a partir
de una aproximacin histrica, y es consecuencia de los procesos de libe-
racin intelectual y de liberacin poltica que contribuyen a racionalizar
las sociedades modernas. Desde el punto de vista subjetivo, y como una
dimensin de la tica pblica que sirve para potenciar la tica privada de
cada persona, la libertad de conciencia, religiosa o ideolgica ser la cris-
talizacin de ese proceso. Desde el punto de vista objetivo, como dimen-
4 Vid. LUIS PRIETO, Sobre principios y normas, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992. Asimismo Diez argumentos a propsito de los principios, Jueces para la
Democracia, nm. 26, julio de 1996, y Constitucionalismo y positivismo, Fontamara (Mxi-
co),1997.
tica pblica-tica privada 535
sin de la tica pblica, que favorece igualmente la distincin, estn los
valores de tolerancia, pluralismo y neutralidad del Estado que constitu-
yen principios de organizacin de las sociedades democrticas reflejadas
en sus Constituciones.
En esa visin histrica que no podemos hacer aqu con la necesaria
extensin, el punto de partida ser la ruptura de la unidad religiosa, que
liquidar el monopolio del modelo moral de la Iglesia catlica, con la
aparicin de una pluralidad de modelos, de las grandes Iglesias protestan-
tes, y de las sectas o congregaciones del protestantismo nuevo. Incluso la
interpretacin individual de la Biblia producir un subjetivismo espiri-
tualista, que ayudar, por cierto, a impulsar el individualismo de la poca.
Ante las guerras de religin, consecuencia de la ruptura, y para supe-
rar una situacin indeseada por razones humanas, religiosas e incluso
econmicas, empezarn a aparecer en Francia en el siglo XVI las primeras
formulaciones de la tolerancia, cuya expresin ms relevante ser el
Edicto de Nantes en 1598. El siglo XVII contemplar la extensin de la
idea en las colonias inglesas de Norteamrica principalmente.
En la Carta sobre la Tolerancia de 1689, Locke fijar su posicin defi-
nitiva sobre el tema, con puntos de vista que sealan ya, claramente, la
distincin entre tica pblica y tica privada. Veamos algunas de esas
afirmaciones:
1. ... Es necesario distinguir el menester civil y el religioso, esta-
bleciendo la frontera entre la Iglesia y el Estado. Sin esto no se pondr fin
a las controversias entre quienes tienen o simulan tener inters por la sal-
vacin de las almas ... 5.
2. ... Considero que el Estado es una sociedad constituida para
conservar y organizar intereses civiles como la vida, la libertad, la salud,
la proteccin personal, as como la posesin de cosas exteriores, como
tierra, dinero, enseres, etc. As la jurisdiccin del gobernante, alcanza
slo estos derechos civiles y todo el inters civil se reduce al cuidado de
estas cosas; no puede ser extendido bajo ningn pretexto a la salvacin
de las almas ... 6
3. ... En el pas donde no hay ms que una nica religin verdade-
ra y un nico camino que lleva el cielo, que esperanza existe de llevar a
la gloria a un mayor nmero de hombres, si se condiciona al mortal para
que posponga la gua de su conciencia y abrace la forma de venerar de su
seor conforme a lo establecido en las leyes del pas? 7. Aqu hay una
crtica clara a la solucin de la Paz de Ausburgo cuius regio eius religio y
tambin a todos los Estados confesionales que slo consentan una nica
religin, incluida la Inglaterra de su tiempo.
4. ... Pensemos ahora lo que es la Iglesia. Entiendo que es una
asociacin libre de hombres que de comn acuerdo se renen pblica-
5 Vid. el texto en Grijalbo, Coleccin 70, Mxico, 1970, p. 20.
6 Obra citada, pp. 20 Y 21.
7 Obra citada, p. 22.
536 Gregorio Peces-Barba Martnez
mente para venerar a Dios de una manera determinada que ellos juzgan
grata a la divinidad y provechosa para la salvacin de las almas ... Nadie
est ligado por la naturaleza a Iglesia o secta alguna, sino que cada hom-
bre se une a ellas voluntariamente porque cree haber encontrado la verdad
religiosa, el culto ms sincero a Dios ... 8. La prctica de las Iglesias que
pretenden asegurar las incorporaciones con el sacramento del bautismo
conferido en los primeros das del recin nacido, se opone frontalmente a
esta opinin de Locke, y la consecuencia es simplemente posponer a una
edad posterior la toma de decisin sobre el mantenimiento o el alejamien-
to de una institucin donde se ha entrado sin ser consciente de ello.
5. ... Ningn hombre puede atentar o disminuir los derechos civi-
les de otro por el hecho de que ste se declare ajeno a la religin o rito de
aqul. Los derechos que le pertenecen como ciudadano deben rodearle
permanentemente ya que no son asuntos de religin ... 9. Es una hermo-
sa forma de regalar la libertad de conciencia, pero tambin una afirma-
cin sobre la incompetencia de la Iglesia para decidir, o expresar un dic-
tamen vinculante sobre temas civiles.
6. ... Las Iglesias no tienen autoridad alguna sobre cuestiones
mundanales. Ni el fuego ni el hierro son instrumentos idneos para con-
vencer a las conciencias ... Cualquiera que sea el origen de esa autoridad,
siempre debe estar confirmada dentro de los lmites de la Iglesia y no
debe ser extendida a los asuntos mundanos, puesto que la Iglesia es algo
muy diferente del Estado y de los asuntos mundanos ... 10.
Este planteamiento y el que paralelamente, y con influencias comuni-
cadas, se desarrollar en el siglo XVIII francs, marcar la evolucin del
constitucionalismo, con resultados anlogos en Europa y en los Estados
Unidos de Amrica, pese a que la cultura poltica americana est impreg-
nada de religiosidad. Las posturas de la Iglesia catlica, muy reacia a
aceptar la distincin entre tica pblica y tica privada hasta este mismo
siglo, y an hoy con un renacimiento de las viejas actitudes, contrastan
con la aceptacin en los pases influidos por el protestantismo. La hipte-
sis que, a mi juicio, explicara la diferencia est en el pluralismo protes-
tante, que neutraliza las pretensiones de trasladar su verdad al mbito
pblico, frente al monolitismo jerrquico de la Iglesia catlica, que favo-
reca esa extensin.
III. La tica pblica conforma el orden justo y estable, los criterios
de organizacin de la vida social, el conjunto de valores, principios y
derechos, en definitiva, el contenido de la idea de justicia que el ordena-
miento jurdico de una sociedad democrtica debe realizar, como hemos
dicho. Su finalidad es que todos y cada uno de los ciudadanos, en la ms
amplia medida posible, estn en condiciones de desarrollar plenamente
los rasgos de su dignidad y muy especialmente el de escoger libremente
8 Obra citada, p. 23.
9 Obra citada, p. 26.
10 Obra citada, pp. 28 Y 29.
tica pblica-tica privada 537
su moralidad privada. Ciertamente que todas las concepciones polticas y
jurdicas tienen su ideario, con sus fines y objetivos a alcanzar, pero sola-
mente las concepciones democrticas de origen liberal suponen el desa-
rrollo de los elementos subjetivos -libertad religiosa- y objetivos -tole-
rancia, pluralismo y neutralidad del Estado- que presuponen la distincin
entre tica pblica y tica privada.
La tica pblica no establece comportamientos ni exige conductas
dirigidas a la salvacin, al bien, a la virtud o a la felicidad. A travs del
favorecimiento y de la promocin de nuestra condicin de seres autno-
mos y libres har que sea posible el ejercicio de nuestra tica privada.
Mi idea de la tica pblica comprende lo que Rawls entiende como
contenidos de una concepcin poltica liberal, es decir, los principios de
justicia y la razn pblica, entendida como orientaciones de indagacin:
principios de razonamiento y reglas de evidencia, a la luz de los cuales
los ciudadanos han de decidir si los principios sustantivos se aplican pro-
piamente, as como identificar las leyes y las polticas que mejor satisfa-
cen esos principios sustantivos ... 11. Me parece difcil separar la dimen-
sin esttica -los principios de justicia- y la dimensin dinmica, los
criterios de la razn pblica que aplican e interpretan esos principios de
justicia. Por otra parte, mi reflexin parte de un anlisis racional en el
marco de la evolucin histrica, y no es un anlisis abstracto, que adems
tiene en mente esa integracin entre moralidad y Derecho positivo, que
distingue pero integra en la realidad a los fines de creacin, interpreta-
cin y aplicacin del Derecho. Separar los valores de la justicia poltica y
los valores de la razn pblica es posible a efectos doctrinales pero
sabiendo que en la realidad, creacin e interpretacin, legislador, consti-
tuyente y ordinario, y juez, compositor e interprete, son difcilmente dis-
tinguibles 12. Pero en todo caso lo que importa es que Rawls coincidir en
que ninguna concepcin del bien puede ser el ncleo de la justicia bsica
ni de la razn pblica. ... No podemos apelar -dir- a doctrinas religio-
sas y filosficas comprensivas a lo que como individuos o miembros de
asociaciones, creemos que es la verdad global ... 13.
Los destinatarios y a la vez impulsores de la evolucin de la tica
pblica son las autoridades, los poderes polticos, los operadores jurdi-
cos, legisladores, jueces y funcionarios, y tambin cada persona como
ciudadano. Aqu se ve tambin la dificultad de separar las dimensiones
bsicas de justicia y la razn pblica, porque la actuacin de la razn
pblica produce como resultado una nueva dimensin bsica de justicia,
que de nuevo exigir, en un momento, otra interpretacin desde la razn
11 Vid. El liberalismo poltico, edicin castellana de ANTONI DOMENECH, Crtica, Grijalbo,
Mondadori, Barcelona, 1996. Edicin original Political Liberalism, Columbia University Press,
Nueva York, 1993, p.259.
12 RAWLS lo acepta cuando afirma que ... las orientaciones de indagacin de la razn
pblica, as como su principio de legitimacin, tienen la misma base que los principios sustanti-
vos de justicia ... (p. 260).
13 Obra citada, p. 260.
538 Gregario Peces-Barba Martnez
pblica, con nuevas dimensiones bsicas de justicia que se incorporan a
los contenidos de la concepcin poltica. Justicia bsica y razn pblica
deben analizarse conjuntamente en una perspectiva dinmica.
Pero volviendo al tema central, Rawls dir que ... la poltica en una
sociedad democrtica nunca puede guiarse por lo que consideramos la
verdad global.. ., lo cual no supone que las personas que creen en una
verdad global, o que participen de lo que Rawls llama una verdad com-
prehensiva, no intervengan en la formacin del depsito histrico de la
tica pblica. Otra vez la historia nos ensea que muchos creyentes han
contribuido decisivamente a la formacin de los ideales democrticos,
aunque en muchas ocasiones lo han hecho desde posiciones heterodoxas,
y no pocas condenadas por sus respectivas Iglesias. En todo caso, esta
afirmacin que excluye que las concepciones del bien sean el ncleo de
la tica pblica no supone tampoco que las instituciones no puedan opi-
nar en materias de tica pblica, que no puedan hacer propuestas o crti-
cas. Lo que est excluido es que pretendan intervenir desde la autoridad o
ex ctedra, como depositarias de una verdad o de un orden natural del
que son intrpretes y administradores nicos.
Naturalmente que tanto las aportaciones significativas de las perso-
nas como de las instituciones que participan en doctrinas comprehensi-
vas, lo son en tanto en cuanto contribuyan desde ellas a fortalecer la tica
pblica, y no cuando pretendan incorporarlas a la misma como obligato-
rias dimensiones de tica privada.
La tica privada es un camino para alcanzar la autonoma o la inde-
pendencia moral, un proyecto de salvacin, con el objetivo de alcanzar el
bien, la virtud o la felicidad. Sus destinatarios son las personas individua-
les y es necesario su aceptacin (autonoma) para que tenga la considera-
cin de moralidad privada. No se puede imponer y no puede ser una ofer-
ta extravagante o marginal, sino un proyecto que pueda ser propuesto a
todos con carcter general (universalidad). As, la expresin la verdad
os har libres debe interpretarse en el mbito de la tica privada, identi-
ficando a esa doctrina con un camino de salvacin, pero no como la refle-
xin sobre un orden moral al que est subordinado el legislador, en la jus-
ticia y en la razn pblica, sobre todo si alguna institucin, en nuestro
caso la Iglesia catlica, se considera interprete nico. Si tuviramos que
identificar un criterio o un principio identificador de la tica pblica fren-
te al de la verdad os har libres de la tica privada, me inclinara por
formularlo, en relacin con el anterior, del siguiente tenor: la libertad os
har ms verdaderos. En definitiva, la tica pblica, positivizada desde
el Derecho y que pretende incorporarse al mismo, se propone crear mode-
los humanos libres para que puedan realizarse plenamente, para que pue-
dan ser verdaderos.
Si vemos el tema tica pblica-tica privada desde las personas, stas
estn sometidas a ambas regularidades, como ciudadanos y como seres
que buscan su desarrollo integral, y cuando actan es difcil distinguir las
razones de su accin. Sin embargo, s que se puede distinguir entre uno y
tica pblica-tica privada 539
otro mbito por las razones de su sometimiento o aceptacin. En el mbi-
to de la tica pblica positivizada rige la doble dialctica de la fuerza y
del consenso, mientras que en la tica privada slo cabe la aceptacin por
consenso. La tica privada es la moralidad en sentido propio, que exige,
como hemos visto, la aceptacin del destinatario, mientras que la tica
pblica es moralidad incorporada al Derecho, con lo que el doble cauce
para la vinculacin se explica en clave jurdica cuando el sometimiento
es por el temor o por la posibilidad de la sancin y la aceptacin es por la
coincidencia con los valores polticos y jurdicos que contiene. La vieja
distincin escolstica entre leyes que obligan en conciencia y leyes mera-
mente penales reaparece desde otra perspectiva y con otra finalidad.
IV. Lo que denomino patologas de la tica pblica y de la tica pri-
vada son confusiones e identificaciones, que olvidan o descartan la sepa-
racin, que configuran sociedades diferentes de la democrtica, y que se
separan del modelo mayoritario de la modernidad.
Pueden ser de dos tipos, segn la confusin suponga una imposicin
de la tica pblica sobre la privada o de la privada sobre la pblica. El
primer supuesto es propio de concepciones totalitarias que pretenden que
su ideario pblico sea tambin el ideario privado de sus ciudadanos, o
dicho de otra manera, que la concepcin poltica que defienden abarca
tambin las dimensiones privadas del individuo.
N o podemos estudiar a fondo esta desviacin totalitaria en la historia
de la cultura moderna, pero s podemos sealar que es propia de concepcio-
nes cerradas, abarcadoras y autosuficientes que disuelven al individuo en la
sociedad y le niegan el mbito de autonoma que supone la tica privada.
En el marxismo-leninismo y en el fascismo encontramos las races de esta
patologa. El modelo que representa Giovanni Gentile es muy iluminador
al respecto. Frente a Bertrand RusselI o a Romain RolIand que abominaba
de la guerra de 1914, cette mele sacrilege, qui offre le spectacle d'une
Europe dmente montant sur le hOcher et se dechinant de ses mains,
cornme Hercule14, Gentile haca un elogio y construa una filosofa de la
guerra, drarnma divino ... cimento de tutte le forze che si sono organizzate
nelIa faccia delIa terra ... 15. Con una posicin liberal dudosa, conceba al
Estado como la voluntad individual en su profunda racionalidad y legali-
dad16. En una polmica con Missiroli, en otra obra Dopo la vittoria.
Nuovi frarnmenti politici17, har una afIrmacin modlica de la patologa
totalitaria, desde la idea del Estado tico, el Estado fuente de moralidad.
Ni el Estado exterior al individuo, ni el individuo concebible como
abstracta particularidad, fuera de la inmanente comunidad tica del Esta-
do, en el cual ste (el individuo) realiza su efectiva libertad ... La tica
privada se disuelve aqu en la pblica.
14 ROMAIN ROLLAND, Au dessus de la mele; Paul Ollendorf, Pars, 1916, p. 24.
15 GIOVANNI GENTILE, Guerra afede, Ricciardi, Npoles, 1919.
16 Para una visin ms amplia, vid. el tema en BOBBIO, Profito ideolgico del novecento
italiano, Eicendi, Turn, 1986.
17 Quaderni della Voce, Roma, 1920, p. 172.
540 Gregorio Peces-Barba Martnez
El segundo supuesto aparece cuando la tica privada, es decir, una
concepcin del bien o una filosofa comprehensiva como dira Rawls,
pretende convertirse en definidora de la tica pblica. Estamos en el
supuesto del Estado confesional, de los fundamentalismos religiosos, que
en Espaa se han vivido hasta la Constitucin de 1978 con pequeos
intervalos, como el de la Segunda Repblica.
En otros mbitos culturales, se puede sealar el fundamentalismo
islmico, y en el que nos afecta ha sido la posicin de la Iglesia catli-
ca, renuente ante la modernidad y que rechazaba, desde la Mirari vos
de 1832 hasta la Libertas de 1888, a los que agitados por torpe deseo
de desenfrenada libertad no se proponen otra cosa sino quebrar y aun ani-
quilar todos los derechos de los prncipes. Rechazaban los errores moder-
nos, como la ruptura de la autoridad divina de la Iglesia, el liberalismo, el
socialismo, la filosofa de la Ilustracin, la libertad de cultos, el contrato
social, la soberana popular, el sufragio universal, el principio de las mayo-
ras, los derechos humanos -excepto el de la propiedad-, la libertad de
imprenta, etc. Era una posicin antimoderna contraria a todos los logros
del Estado parlamentario representativo que pretenda imponer un orden
natural que en realidad era un modelo histrico superado, el de las
monarquas absolutas. No podemos realizar un anlisis pormenorizado de
la evolucin histrica, pero la Iglesia, con Po XI y Po XII, y sobre todo
con Juan XXIII y la Pacem in Terris y con Pablo VI y la Constitucin
Gaudium et Spes, sobre el mundo actual, del Concilio Vaticano n, asumi
los valores polticos democrticos y los derechos fundamentales.
En la actualidad Veritatis Splendor y Evangelium vitae, de Juan Pablo
11, ponen de nuevo el acento en la idea de verdad y de orden natural inter-
pretados por la autoridad de la Iglesia, lo que complica la compatibilidad
con los conceptos de pluralismo y de neutralidad del Estado y dificulta
el equilibrio intelectual, y la distincin entre tica pblica y tica pri-
vada. Los dos ltimos documentos de la Conferencia Episcopal Espaola
... La Verdad os har libres y Moral y Sociedad democrtica 18 estn una posibilidad de fundamentacin moral del Derecho, que se asemeja a
en esa misma dificultad, puesto que pretenden hacer compatible la demo-
cracia con la verdad del hombre y con el saber moral interpretado por la
Iglesia. As, dirn en el segundo documento que su reflexin ... quiere
centrarse en algunos valores objetivos ligados a la misma condicin del
hombre y accesibles a la razn humana, valores que sin ignorar las diver-
sas creencias e ideologas, deberan regir nuestra convivencia ms all de
las opiniones coyunturales de la mayora o de los diversos grupos gober-
nantes. Y aadirn ms adelante que la libertad florece realmente cuan-
do hunde sus raCes en la verdad del hombre, verdad que la Iglesia anun-
ci y que consiste en que todos estamos llamados a vivir segn lo que
somos: hijos de Dios y hermanos de nuestro prjimo. Se completa el per-
fil de sus planteamientos cuando afirman: ... Tambin la libertad de Dios
esta arraigada en la verdad de su propio ser y as, a su imagen, es como
18 El primero de 1991 y el segundo de 1996.
tica pblica-tica privada 541
llegamos nosotros a ser verdaderamente libres ... . Hay pues una verdad
sobre el bien y el mal que debe sobreponerse a los que afirman que la
voluntad popular es la fuente primaria y nica del Derecho y al positi-
vismo jurdico ms descarnado. La crtica que se hace en la segunda
parte, Orden Moral y Ley Civil, es a mi juicio expresin de una tesis,
hoy no mayoritaria en el pensamiento poltico y jurdico, opinable y criti-
cable que se hace pasar por la verdad. Hay incluso planteamientos muy
elementales, y crticas a la tradicin democrtica de la modernidad, junto
con interpretaciones sesgadas y maniqueas de ese pensamiento.
Se afirma incluso, quizs respondiendo a los planteamientos que les
estoy proponiendo, que se debe rechazar la acusacin de que la Iglesia,
cuando propone su doctrina sobre la verdad del hombre y la moral, sea un
peligro para la democracia y una aliada e incluso promotora del funda-
mentalismo. Estas acusaciones, sigue diciendo el documento, son parti-
cularmente inadmisibles e irresponsables cuando provienen de personas
de las que por razn de sus cargos pblicos o de su relieve en los medios
de comunicacin se debera poder esperar juicios ms cercanos a la reali-
dad y menos perturbadores del buen entendimiento y de la paz social ... .
Creo que el documento no tiene desperdicio y debera ser estudiado a
fondo por los filsofos del Derecho. Creo que aparte de su debilidad inte-
lectual, de ser manifestacin de la inocencia histrica de la Iglesia, y de
su posicin de superioridad al juzgar los acontecimientos sociales, repre-
senta un buen ejemplo de la dificultad de hacer compatible, desde ciertas
posiciones de la Iglesia institucin, no de todas, la aceptacin de la demo-
cracia, y la defensa de una verdad y de un orden moral que se extiende al
mbito pblico y que no es compatible con otras posiciones diferentes,
respecto de las cuales no cabe conciliacin alguna.
En los ltimos meses, y desde posiciones intelectuales diferentes a
las de Rawls ya sealadas, Habermas se opone a que el Derecho positivo
recabe su legitimidad de un superior orden moral, aunque reconoce
la que estamos defendiendo. El Derecho, dice, ... se alimenta de la etici-
dad democrtica de los ciudadanos y de la receptividad de una cultura
poltica liberal... 19. Frente a la tesis de los obispos espaoles, dira en
un trabajo sobre el bicentenario de La Paz Perpetua de Kant, que la
accin poltica y su Derecho no pueden ser evaluados desde la categora
del bien y del mal 20. De todas formas me parece importante concluir
estas reflexiones con el anlisis pormenorizado de la idea de tica pblica
para que se entienda bien lo que se pretende sostener.
V. La tica pblica interesa al poder poltico y al Derecho, y los sis-
temas en que se establece, se construyen, histricamente, desde la autori-
dad o desde la razn. Los sistemas derivados de la autoridad, y que nor-
19 Vid. Faktizitat und Geltung ... Suhrkamp, Frankfurt del Main, 1992. Edicin italiana de
Leonardo Ceppa, Fatti eNorme. Guerini, Miln, junio de 1996, pp. 541 Y 545.
20 Vid. edicin francesa La paix perptuelle, Les editions du Cerf, Pars, 1996, p. 120.
542 Gregario Peces-Barba Martnez
mal mente han producido las patologas que acabo de sealar, tiene un
autor nico que es Dios o un padre intelectual reconocido, como Marx, y
suelen actuar por medio de una institucin competente para interpretar
autnticamente la voluntad o la razn de Dios, o del padre intelectual.
se es el papel que desempearon durante tiempo las Iglesias en los sis-
temas de Derecho Natural. Este punto de vista exige disciplina y jerar-
qua, es decir, unidad de interpretacin y un signo de una sociedad cerra-
da, tal como las entienden Bergson y ms tarde Popper.
Los sistemas de tica pblica derivados de la razn suponen una par-
ticipacin de mltiples protagonistas, que a lo largo de la historia, y en
nuestro caso de la modernidad, aportan sus semillas intelectuales, que
son ledas desde otras perspectivas sociales, econmicas y culturales, en
otros momentos histricos y nuevos protagonistas se unirn con sus apor-
taciones, depurndose, matizndose, rectificndose o consolidndose
puntos de vista, que van conformando el depsito de la moralidad que
asume el poder poltico y el Derecho. Es un proceso dinmico y siempre
in faciendo propio de las sociedades abiertas y donde no existe una nica
respuesta correcta. Tiene dos dimensiones: una ms estable y consolidada
donde se integran las reglas del juego generalmente aceptadas, lo que lla-
mara Rawls los criterios bsicos de justicia, y otra ms dinmica, ms
plural, expresin de las diversas posiciones que caben dentro de las reglas
de juego, y que representa a las diferentes posiciones ideolgicas y ticas
ante los problemas. En este segundo nivel las diferentes posiciones tienen
que ser compatibles en el sentido de poder coexistir con los dems siste-
mas que se ofrecen a los ciudadanos. Es posible que algunas de las posi-
ciones ideolgicas situadas en el segundo nivel pretendan que alguno de
sus postulados se integre en el primer nivel, el de las reglas de juego o
criterios bsicos de justicia. Lo razonable, y que debera formar parte de
los criterios sealados por las reglas del juego, es que esa pretensin de
ampliacin o de modificacin de las reglas del juego, cuente con un con-
senso y una aceptacin generalizada, o con una mayora especial muy
cualificada. As, las reglas de juego del primer nivel, la Constitucin y el
bloque de constitucionalidad, estaran preservadas de los cambios coyun-
turales de mayoras.
Los contenidos de la tica pblica que paso a analizar a continuacin,
situados en el primer nivel, son siempre procedimentales, entendiendo por
eso que no establecen conductas para la salvacin, ni regulan contenidos de
bien, de virtud o de felicidad, campo que corresponde a la tica privada.
Los sistemas de justicia bsica, interpretadas y modificadas desde la
razn pblica, son los propios de las sociedades democrticas y actan a
travs del Derecho, con la mediacin del poder, y referidos al poder.
Esquemticamente podemos sealar las siguientes dimensiones:
1. Dimensin de limitacin del poder:
- Sometimiento del poder al Derecho (Estado de Derecho, Estado Constitucio-
nal). Para m no hay ruptura, entre los dos modelos. El Estado Constitucional
es un Estado de Derecho que perfecciona un escaln superior.
tica pblica-tica privada 543
- Derechos humanos individuales, civiles y polticos, que tienen como objeti-
vo crear mbitos de autonoma individual y favorecer la participacin social
y poltica de los individuos.
2. Dimensiones de organizacin del poder:
- Separacin funcional de poderes.
- Separacin territorial de poderes (autonomas, federalismo).
- Sistema parlamentario representativo.
- Independencia del poder judicial.
- Neutralidad de la Administracin.
- Garanta de la Constitucin (Tribunal Constitucional).
3. Dimensiones de promocin a travs del poder:
- Derechos econmicos sociales y culturales. Satisfaccin de las necesidades
bsicas (educacin, seguridad social, proteccin de la salud, etc.).
Los elementos identificadores con los restantes derechos son el objetivo de ser-
vir y favorecer el desarrollo de las personas y la homogeneidad social. Los ele-
mentos diferenciales son sus tcnicas de aplicacin: universalidad como objeti-
vo o como punto de llegada, frente a la universalidad ah initio, o desde el punto
de partida de los derechos clsicos, y la igualdad como diferenciacin, frente a
la igualdad como equiparacin de los primeros. Desde mi punto de vista, esta
dimensin debe situarse en el primer nivel de las reglas de juego, de la justicia
bsica, pero sta no es una opinin compartida por todos los grupos que abarcan
el pluralismo de las ideologas situadas en la tica pblica del segundo nivel.
4. Dimensiones de funcionamiento del poder.
A mi juicio en este mbito es relevante el anlisis de los principios de
las mayoras y de la negociacin, que he realizado con ms amplitud en
un trabajo sobre el protagonismo del Parlamento, que aparecer en un
libro homenaje al profesor Fraga Iribarne, actualmente en imprenta.
Ambos principios deben actuar conjuntamente aunque el principio de las
mayoras es un principio final que fija las decisiones, mientras el de la
negociacin es un principio medial que contribuye a una buena configu-
racin de las mayoras. Estos dos principios actan en todos los mbitos
de la accin poltica y de la proteccin jurdica, y tienen especial relevan-
cia en la accin parlamentaria, que es el ncleo central de identificacin y
de impulso del funcionamiento de una sociedad democrtica.
En el principio de las mayoras se pueden producir desviaciones que
se pueden convertir en autnticas patologas y respecto de las cuales
existen numerosas experiencias histricas. Son las que denomino pato-
logas de la autoridad y que pueden producirse desde el principio de las
mayoras o frente al principio de las mayoras. Desde el principio de
las mayoras la patologa de la autoridad supone que se concede a la
mayora un valor excesivo que desborda los lmites y que afirma que la
mayora no slo fija la validez de un acuerdo o de una norma sino tam-
bin su justicia. Frente al principio de las mayoras, la patologa de la
autoridad supone que una concepcin del bien o una filosofa compre-
hensiva se oponen a la discusin desde el principio de las mayoras de
544 Gregorio Peces-Barba Martnez

un tema que se opone a verdades que desde esas concepciones o filosofas

se consideran indiscutibles y sobre las que no se puede transigir. Es un
signo del conflicto derivado de una defectuosa comprensin de la distin-
cin entre tica pblica y tica privada y pretende negar la competencia
de las instituciones pblicas, y especialmente del parlamento, para dis-
cutir ciertos temas. Hoy, visto con perfil espaol, el divorcio o el aborto
estarn en ese coto vedado que, desde la patologa de la autoridad, niega
la legitimidad de los poderes pblicos para tratarlos. Pero como este
tema es histrico, no hay que olvidar que en el siglo XIX, los temas veda-
dos eran la libertad de conciencia, o el sindicalismo, el socialismo o el
liberalismo, es decir, se inclua en el coto vedado a toda la modernidad.
Es prudente recordarlo de vez en cuando para no fomentar el sentimien-
to de inocencia histrica de la Iglesia institucin.
La desviacin del principio de la negociacin es lo que llamo la pato-
loga de la autonoma, que supone llevar hasta el ltimo extremo la nego-
ciacin, desconociendo el principio de las mayoras, con una reduccin
extrema del espacio de la ley. Sin tener en cuenta el contexto histrico, ni
la realidad de la cultura poltica y jurdica, una sociedad cerrada niega las
normas que surgen del principio de las mayoras y pretende construir las
relaciones con su entorno exclusivamente desde una negociacin. Favo-
rece el autismo y el aislacionismo de quien lo practica, y se convierte en
el nico procedimiento para la toma de decisiones. El respeto a las dife-
rencias conducira a la autonoma total de unos poderes en una sociedad
cerrada, expresin de minoras que impondrn su criterio justificado en
esas diferencias. Es la socializacin de una conciencia colectiva, carente
de referentes externos y de vnculos con su entorno poltico y jurdico,
basada en el agravio ficticio de una dominacin impuesta y no aceptada.
La comunicacin con el exterior sera a travs exclusivamente.del princi-
pio de la negociacin, exagerado y excluyente de las mayoras que con-
vertira a la sociedad poltica en ... un mercado de transacciones vaga-
mente reguladas entre unas comunidades encerradas en la obsesin de su
identidad y de su homogeneidad.
Tanto la patologa de la autoridad como la de la negociacin son
incompatibles con el funcionamiento de una sociedad democrtica y no
pueden formar parte de su tica pblica incorporada al Derecho.
En relacin con el ordenamiento jurdico, los contenidos de la tica
pblica se organizan por medio de valores, principios y derechos funda-
mentales, establecen criterios para la accin de los operadores jurdicos y
son gua para la produccin y la interpretacin del Derecho, al establecer
los fines y objetivos principales del sistema jurdico. Se suelen situar en
los niveles superiores de la jerarqua normativa, Constitucin, ley y juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Como deca al principio, con estas
reflexiones se puede abrir una va para plantear los problemas de la teora
del Derecho y de la teora de la justicia, desde unos parmetros diferentes
a los clsicos de la dicotoma positivismo-iusnaturalismo y se puede com-
prender el dinamismo de la modernidad, con proyeccin de futuro.