DE LO OPINABLE DE LA LEGTIMA DEFENSA

EN EL ESCENARIO JURDICO ARGENTINO

RAMIRO VELASCO

SUMARIO: 1. Introduccin. La normativa aplicable y su fundamentacin. 2. Los linchamientos

y excesos extensivos en la legtima defensa. 3. Violencia de gnero y una llamada legtima
defensa privilegiada. 4. La legtima defensa putativa en la jurisprudencia argentina. 5.
Reflexin de los aspectos abordados.

RESUMEN

Se brinda una perpectiva de la legtima defensa en la Argentina, focalizada en aspectos en los

que dicha eximente ha tenido tratamiento de manera reciente en el pas, vinculando ello con
los elementos requeridos para su configuracin y pretendindose as una demostracin de las
distintas soluciones aplicables para cada cuestin que permita evidenciar las dismiles
consecuencias que se generan en la materia.

PALABRAS CLAVES: legtima defensa, exceso extensivo, agresin ilegtima, violencia de

gnero, legtima defensa putativa.

Abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires, Repblica Argentina. Mster en Derecho penal y
Ciencias penales de la Universitat de Barcelona y Universitat Pompeu Fabra, Reino de Espaa. Magster en
Derecho penal tributario de la Universidad Torcuato Di Tella. Doctorando de la Universidad Catlica Argentina.
Secretario de Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, Repblica Argentina.

1

 1. Introduccin. La normativa aplicable y su fundamentacin.

La legtima defensa resulta materia de constante discusin en el Derecho penal

argentino puesto que, as como sucede en el mbito comparado, la delimitacin de su
aplicacin resulta de notoria complejidad.

Tal problemtica se debe a variados motivos, en ltima instancia ser la dificultad

probatoria pero lo que ms desvela son la multiplicidad de aspectos que se han tornado
discutibles en torno a: sus alcances, la interpretacin de sus requisitos (esenciales o no) y las
soluciones que se adoptan en orden a una determinada postura dogmtica, ya sea marcada por
una cuestin causalista-finalista, como tambin especficamente relativo al mbito de la
antijuridicidad, en base a la adopcin de una postura bipartita o tripartita en la teora del
delito.

Veamos que, en el sistema argentino, la legtima defensa encuentra previsin en el

artculo 34 del Cdigo penal, el cual en su inciso 6 establece que no ser punible quien
obrare en defensa propia o de sus derechos, cuando concurriere una agresin ilgitima,
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocacin
suficiente por parte del que se defiende.

Como puede advertirse esta causa de justificacin se encuentra contemplada de

manera casi idntica en los sistemas penales de raigambre continental, exigindose la
concurrencia de los mismos requisitos para que sea posible su aplicacin. As, v. gr., el
Cdigo penal espaol (art. 20, 4) y, en la regin, el uruguayo (art. 26, 1), el chileno (art. 10,
4), por mencionar algunos.

Podemos encontrar diferencias en otras legislaciones como la italiana, donde el

artculo 52 del Cdigo penal exige como condicin para la validez de la legtima defensa que
haya proporcionalidad1 entre la agresin y la respuesta defensiva.

1
Es comn la confusin entre la necesidad del medio empleado en concreto y la proporcionalidad. En la
Argentina, en los trminos planteados en el Cdigo penal, la legtima defensa no exige proporcionalidad. La
necesidad del medio empleado implica que no exista otra manera igualmente efectiva de repeler la accin
agresiva que sea menos lesiva. Ello no tiene que ver con la proporcionalidad porque podra ser que no existiera
un medio menos lesivo para defenderse y que el nico medio sea uno desproporcionado, en ese caso se podra
emplear aquella alternativa y estara justificado. Cabe reconocer que, ante casos extremos, donde existe una
desproporcin total entre los bienes en juego, la lgica de la legtima defensa debe ser restringida. Dos
posiciones han explicado esto, la primera establece que existen restricciones tico-sociales, y la segunda,
sostiene que la restriccin proviene del principio de solidaridad (propio del estado de necesidad), el cual
determina al sujeto a resistir ciertos ataques contra su persona en circunstancias en que la defensa sera
totalmente desproporcionada.

2

 Siguiendo con la legislacin argentina, en la ltima parte de la norma mencionada se
hace alusin a dos supuestos puntuales de legtima defensa, una suerte de presuncin expresa
de su operatividad para tales casos. As, en el segundo prrafo del inciso 6 se estipula que se
entender que concurren las circunstancias que habilitan la legtima defensa respecto de
aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
dao ocasionado al agresor. En el prrafo que sigue, se alude que igualmente tendr lugar
respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.

Luego, en el inciso 7 del artculo 34, se prev la introduccin de un tercero en la

legtima defensa, facultndose que el auxilio del agredido sea realizado por otro, siempre que
se den los dos primeros requisitos que la habilitan y, en caso de haber precedido provocacin
suficiente del agredido, el tercero defensor no haya participado.

En este orden de ideas, podemos sostener que la legtima defensa en el sistema penal
argentino tiene un fundamento individual, como manera en que el agredido puede protegerse,
cuando el Estado no lo hace, de los ataques que sufre a sus bienes jurdicos, como una accin
defensiva. Su antecedente podra hallarse en el artculo 2417 del Cdigo Civil de 1869, donde
se estipulaba que la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar
la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad
sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa2.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la exclusin de la

antijuridicidad por `legtima defensa (art. 34, inc. 6, Cdigo Penal) tiene por fundamento el
principio de la responsabilidad o el principio de ocasionamiento por parte de la vctima de la
intervencin (conf. Jakobs, Gunther, `Derecho Penal, parte General. Fundamentos y teora
de la imputacin, trad. alemana a cargo de J. Cuello Contreras, J.L. Serrano Gonzles de
Murillo, Madrid, 1995, 11/3, pg. 421). El motivo para la justificacin del comportamiento
reside en que la vctima de la intervencin tiene que responder por las consecuencias de su

2
El actual Cdigo Civil y Comercial ha mantenido esa disposicin en su artculo 2240, que dice Nadie puede
mantener o recuperar la posesin o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler
una agresin con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o
policial llegaran demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los lmites
de la propia defensa. Esta proteccin contra toda violencia puede tambin ser ejercida por los servidores de la
posesin.

3

comportamiento y debe asumir el costo de que el defensor se comporte tal como le ha sido
impuesto por el contacto social. Pues `quien crea imputablemente la apariencia de una
situacin de necesidad, y despus en la defensa dirigida contra l es tratado como si hubiera
creado una situacin de necesidad real no est teniendo que soportar un gravamen excesivo,
sino las consecuencias de su propia maniobra engaosa, mediante la que ha conducido al
que se defiende a una posicin de inferioridad (op. cit., pg. 421).

A su vez, cabe decir que tambin se reconoce que los cimientos de ello encuentran
motivos supra individuales, que responden a un aspecto colectivo de confirmacin del
derecho, que surge bajo el argumento de que ste no tiene por qu ceder ante lo injusto3, lo
cual pretende una concepcin social de defensa objetiva del orden jurdico.

Se encuentra dentro de este razonamiento mixto de la legtima defensa, los argumentos

por los cuales casi todas las legislaciones justifican su razn de ser.

Ahora bien, como hemos visto en la Argentina, los requisitos para la configuracin de
esta eximente resultan ser los comnmente adoptados en los distintos sistemas de base
continental, lo cual trae aparejado que las interpretaciones que se realizan en el pas se vean
fortalecidas de los desarrollos en el plano comparado.

A continuacin, se expondrn tres grupos de supuestos que en los ltimos aos han
tenido cierto protagonismo en la discusin jurdica argentina. Se examinar el papel de la
legtima defensa en los mismos, como as tambin las maneras en que aquellas cuestiones
deben abordarse de acuerdo con las posturas existentes en la materia.

2. Los linchamientos y excesos extensivos en la legtima defensa.

Durante el ao 2015 fueron noticia en distintos matutinos hechos de similares

caractersticas, que si bien no llamaban la atencin por su novedad si lo hacan por su
extremecedora frecuencia.

El 2 de marzo de ese ao, en la ciudad de General Rodrguez, tres hombres

sorprendieron a un sujeto rompiendo las ventanillas de varios automviles para sustraer de

3
DALESSIO, Andrs J., Cdigo Penal Comentado y Anotado Parte General, Ed. La Ley, 1 ed., Buenos
Aires, 2004, p. 380.

4

manera ilegtima los equipos de msica de los mismos. Ante ello, los hombres lo
interceptaron y lo golpearon incesantemente hasta causar su muerte.

Unos meses despus, en el barrio Quebrada de las Rosas de la provincia de Crdoba,

varios hombres detuvieron a otro sujeto que intent robar el celular de un adolescente, la
golpiza proporcionada al delincuente fue tal que luego de agonizar por dos semanas muri en
un hospital de la zona.

En el mismo barrio, ya en el mes de julio, varios sujetos detuvieron a un hombre que

intent robar un banco con una pistola de juguete. Al notar la inidoneidad del arma, las
personas que se encontraban all formaron un grupo alrededor del delincuente y comenzaron a
pegarle. Al cabo de unos das, el agredido muri en el hospital. La polica pudo individualizar
a tres atacantes, a quienes el fiscal acus del delito de homicidio en ria.

As tambin, el 5 de julio de ese ao, un hombre entr armado con un cuchillo a un

negocio cercano a la estacin ferroviaria del barrio de Avellaneda, y al robar esa tienda
termin hiriendo a un cliente. Luego, tom con el cuello a una de las empleadas y amenaz
con lastimarla sino lo dejaban salir. Fue as que, utilizndola como escudo a la empleada,
logr egresar del comercio. Sin embargo, cuando estaba por escapar en su motocicleta ya
fuera del lugar, un grupo de clientes lo detuvo y lo golpe hasta el arribo de la polica. El
asaltante fue llevado al hospital ms cercano, donde muri a causa de los golpes. La polica
trat de identificar a los clientes que lincharon al ociso, iniciando actuaciones por su
homicidio.

Estos son algunos de los casos ocurridos donde, como puede advertirse, la pregunta
que subyace consiste en si los agresores pueden argumentar legtima defensa como respuesta
de la conducta del delincuente. Y puntualmente, el foco se plantea en si se da el requisito de la
agresin ilegtima y, posteriormente, si la misma es inminente, actual o ha cesado.

Recordemos, en primer lugar, que la existencia de una agresin ilegtima es un

elemento esencial de la legtima defensa, sin la cual no cabe la eximente de responsabilidad
prevista en el artculo 34 del Cdigo penal argentino.

En tales condiciones, veamos que la agresin ilegtima se entiende como un acto

contrario a Derecho. Tradicionalmente, resulta ser un acometimiento fsico que puede tener
lugar tanto contra una persona como sus bienes.

5

 La contrariedad jurdica del acto debe poseer distintas propiedades para que la legtima
defensa se configure. Por un lado, debe existir conducta humana en los trminos requeridos
por la teora del delito. En caso contrario, v. gr., en una agresin causada por un movimiento
reflejo, no cabra legtima defensa sino estado de necesidad defensivo4.

Asimismo, se exige generalmente que la conducta sea antijurdca y, alguno autores

incluso requieren que sea tambin culpable. Las discusiones aqu giran en torno al trato que
deben tener las agresiones ocasionadas por inimputables, como casos de menores. Sobre ello,
se ha sostenido que quien obra sin culpabilidad tendra que intentar aceptar la defensa, por
principio insolidaria e inconsiderada, como su triste e inmerecido destino5.

Por otro lado, mayoritariamente, se requiere que la conducta humana represente una
tentativa idonea de lesin. Una tentativa inidonea podra dar lugar a una legtima defensa
putativa, para el caso que el agredido desconozca la inidoneidad. Adems, se demanda que la
agresin sea dolosa, siendo los ataques imprudentes propios del estado de necesidad
defensivo. La postura minoritaria dice que, a menos que la normativa lo niegue de manera
expresa, esta eximente tambin cabe ante agresiones culposas6.

Finalmente, la agresin debe ser actual, puesto que si la misma ha cesado y el agresor
actuara, su conducta constituye un acto que no puede vincularse con aquella, por lo que el
sujeto no se encontrara justificado. No obstante, existen ocasiones en que la defensa
comienza durante la agresin pero se prolonga cuando sta ya ha finalizado. Estos casos son
los supuestos de excesos extensivos7, en donde la porcin de la defensa del sujeto que excede
la situacin justificante resulta reprochable.

En este punto se encontrara la discusin en lo relativo a los casos que se describieran

al comienzo de este apartado, en ellos existe una agresin causada por una conducta humana,
antijurdica, e incluso culpable, puesto que cabe afirmar prima facie que la conducta del

4
No se desconoce que hay un cierto sector minoritario de la doctrina que entiende que en aquel ejemplo cabra
un estado de necesidad agresivo, sin extenderme en la materia del presente, solo cabe decir que esta postura
sostiene que el agresor no es responsable del peligro ocasionado, sino que tambin lo sufre. Con ello, se limitan
las facultades de actuacin del agredido, lo que sera tan razonable como discutible.
5
JAKOBS, Gnther, Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad, trad. Cuello
Contreras y Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 465.
6
Sobre esto, v. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ed. Reppertor, 8 ed., Barcelona, 2006, pp.
437-438.
7
A diferencia de los llamados excesos intensivos, que surgen cuando la defensa lesiona ms de lo racionalmente
requerido.

6

ladrn de equipos de msica y la del delincuente que ha robado el negocio tomando a la cajera
con un cuchillo para lograr su escape, constituyen agresiones ilegtimas en estos trminos.

La respuesta de los clientes y vecinos ante tales conductas ilcitas se encuentra

ciertamente justificada, al menos en su inicio, puesto que los ataques generados tanto contra
ellos o terceros, estaban ocurriendo cuando decidieron actuar. As pues, en el caso de ladrn
que se encontraba ya emprendiendo su retirada en una motocicleta con el botn capturado,
podra sealarse que el delito no estaba consumado. As tambin el bandido que ya haba
sustrado varios estereos de automviles. Ello debido a que una interpretacin en los ilcitos
contra la propiedad, es que el delito se consuma con la disponibilidad efectiva del bien, por lo
que hasta dicho momento incluso la legtima defensa sera procedente, siendo que persistira
la fase de actualidad de la agresin.

Incluso, en casos de delitos en flagrancia, el artculo 287 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin otorga la facultad a los particulares para practicar la detencin, debiendo entregar
inmediatamente el detenido a la autoridad judicial o policial, lo cual corrobora que en los
supuestos relatados, el actuar primigenio de defensa que fuera ejercido se haya plenamente
habilitado por el ordenamiento jurdico.

Sin embargo, como puede advertirse, los golpes que ocasionaron la muerte de los
delincuentes han excedido claramente los lmites de la legtima defensa, pero no por una
cuestin de desproporcin del medio empleado, que como vimos ninguna relacin guarda con
esta eximente, sino por una continuacin de la defensa que super temporalmente la
actualidad de la agresin y continu cuando la misma se haba agotado.

Por ello, si bien estos ciudadanos no deben responder por la detencin e incluso por
algn golpe inicial ocasionado al delincuente-agresor, s lo deben hacer por los actos
posteriores que carecen de la ms mnima justificacin, siendo que se encuentran
desamparados de una agresin que los avale.

Continuemos con otro caso. El 19 de diciembre de 2014, en horas de la tarde, un grupo

de jvenes se encontraba jugando al ftbol en un terreno ubicado frente al negocio de Juan
Antonio, cuando uno de los jugadores accidentalmente colicion contra la cortina metlica de
dicho comercio. Cansado de golpes similares que haban sucedido ya en el da, su dueo
amenaz con una cuchilla al miembro del grupo en cuestin. En consecuencia, horas ms
tarde, aquel grupo de 15 personas aproximadamente, violent la persiana de ingreso del local

7

de Juan Antonio y entr con armas de fuego y palos, con el objeto de atentar contra su
persona. A raz de ello, Juan Antonio mat a uno de los sujetos de un disparo y lesion a otros
tres. La propiedad en cuestin fue saqueada y quemada por el grupo de jvenes. Juan Antonio
fue detenido por la polica y llevado a juicio, donde finalmente fue absuelto por los delitos de
lesiones y homicidio, pero condenado por las amenazas perpetradas8.

Aqu se generan varios interrogantes. Algunos pueden ser rpidamente descartados.

No cabe sostener que haya existido una provocacin de parte de Juan Antonio al verter sus
amenazas al jven que golpe su local, como tampoco que los jvenes actuaran en defensa de
aquellas por lo que el nombrado deba resistir aquel ataque a su comercio. No seran
argumentos vlidos para considerar que Juan Antonio no actu justificadamente al repeler las
agresiones sufridas, puesto que pasaron varias horas desde que haba amenazado a uno de los
jvenes y ellos decidieran atacar su negocio. La amenaza no debe considerarse un
acometimiento ilegtimo con aptitudes para justificar ese actuar posterior.

Al respecto, debe distinguirse cuando la agresin proviene de la voluntad libre y

autorresponsable del agresor provocado que, en vez de comportarse conforme a derecho (por
ejemplo, acudiendo a la polica; denunciando el hecho; demandando por daos y perjuicios,
etctera), decide infringir libremente el ordenamiento penal recurriendo a la venganza
privada9, lo que habilita la correspondiente atribucin de responsabilidad penal.

Existe una desconexin temporal entre la amenaza realizada por el dueo del negocio
y la respuesta de los jvenes. No sera ya un exceso extensivo de la legtima defensa, sino ms
bien la existencia de dos hechos independientes, el segundo representativo de un acto criminal
injustificado.

Para llegar a tal conclusin resulta imperativo discriminar cules son los lmites
precisos de este elemento esencial de la justificacin, esto significa determinar cundo
comienza10 y termina la agresin ilegtima, mbito dentro del cual la defensa se encontrar
autorizada por el ordenamiento.

8
v. Tribunal en lo Criminal n 1 de La Plata, Buenos Aires, rta. 26/10/2015, RC J 6997/15.
9
RIGGI, Eduardo J., Interpretacin y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley, Atelier,
Barcelona, 2010, p. 191.
10
Cabe sealar que se ha retrotrado el comienzo incluso por sobre los lmites de la tentativa, cuando se observa
la existencia de un ataque inminente, en donde el riesgo de demorar la defensa perjudique notoriamente las
posibilidades de ejercerla de manera apropiada. Resulta razonable tal consideracin, aunque deviene ciertamente
difcil concretar el trmino inminente ms all de una valoracin de las circunstancias particulares de cada caso.

8

 Superados aquellos escollos, corresponde sostener que la agresin de los jvenes
result delictiva. No caben dudas de que Juan Antonio ha actuado en legtima defensa
respecto del acometimiento ilgitimo que estaba sufriendo contra sus bienes y persona.
Incluso para estos casos, recordemos que el artculo 34, inc. 6, del Cdigo penal argentino
establece la presuncin de que se encuentra configurada la eximente cuando se produce un
ingreso en la propiedad ajena.

Por el contrario, en los casos de linchamientos que fueran mencionados, nos hallamos
en presencia de un exceso extensivo de la legtima defensa, donde los actos que superan la
justificacin, al no hallarse abarcados por la causa que permite su defensa, deben ser
sancionados.

Al respecto, se ha indicado que estas conductas se desarrollan con un menor contenido

de injustido, debido a que resultara menos antijurdica la accin que se inicia
justificadamente11. Resulta importante reflexionar si esto realmente es as y, en tal caso, si
servira como fundamento para aplicar una pena menor dentro de la escala punitiva, de
acuerdo con la mensuracin prevista en el artculo 41 del Cdigo penal argentino12, o bien
emplear la previsin contenida en el artculo 35 de dicho cuerpo normativo13, que trata los
excesos a los lmites impuestos por ley estipulando que deber castigarse con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia14.

Independientemente de ello, podemos afirmar que no son conductas que deban ser
justificadas y su menor contenido de injusto se debe considerar por lo pronto opinable, puesto
que aquellas circunstancias no solo representan la peor faceta de una sociedad que pretende
aplicar la justicia por mano propia, importando un beneplcito para las represalias particulares
y la venganza, todo lo cual resulta contrario a un Estado de Derecho.

11
LURATI, Carina, Es posible que exista exceso en la legtima defensa privilegiada? en Revista de Derecho
Penal - Delitos contra las personas, T. 1, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, pp. 271-297.
12
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no aplic este criterio en un caso donde sostuvo que Neutralizada
la agresin de la vctima y desaparecido el peligro que origin la reaccin del procesado debe desecharse la
eximente de legtima defensa invocada por quien, despus de haber inferido a la vctima una profunda pualada
en defensa de su padre, regresa armado de un hacha y le aplica un golpe mortal para ultimarla, por el temor
que le tena, magnificado por el estado de ebriedad parcial en que se hallaba. En esas circunstancias
corresponde condenar al procesado como autor de homicidio simple y graduar la pena teniendo en cuenta su
juventud y buenos antecedentes (Fallos: 211:482). Cabe aadir que tampoco aplic la clusula del artculo 35
del CP.
13
Sobre ello, v. ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, Ediar, 1 ed., Buenos Aires, 2010, p. 616.
14
El homicidio del ladrn podra ser susceptible de una pena mnima de 6 meses de prisin (art. 84 del CP).

9

 3. Violencia de gnero y una legtima defensa privilegiada.

Los actos de violencia basados en la pertencia al sexo femenino, as como en el mbito

comparado, han tenido especial reflexin en el sistema jurdico argentino durante los ltimos
aos.

En la reforma de 1994, se otorg jerarqua constitucional a la Convencin sobre la

Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer15, la cual tiene por objeto
garantizar la igualdad y el respeto a la dignidad humana, erradicando todo acto de
discriminacin contra la mujer.

En el ao 1996, por medio de la ley 24.632, se aprob la Convencin Interamericana

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, tambin conocida como la
Convencin de Belm do Par. Aquella, en su artculo 1, define la violencia de gnero como
cualquier accin o conducta basada en su gnero, que cause muerte, dao, o sufrimiento
fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como privado. Se
promueve la conscientizacin sobre la discriminacin sufrida por las mujeres y la necesidad
no solo de lograr la igualdad sino tambin, entre otras cuestiones, incluir en la legislacin
interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza que sean
necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso16.

Se crearon, como consencuencia, distintos entes estatales tendientes a brindar

colaboracin en torno a esta problemtica. Incluso, en el ao 2006, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin estableci la Oficina de Violencia Domstica (OVD), en miras de
facilitar el acceso a la Justicia a las personas en situacin de especial vulnerabilidad que se
vean afectadas por estos sucesos.

As pues, ante una notoria incidencia de crmenes cometidos contra las mujeres, en el
ao 2009 se sancion la ley 26.485 de Proteccin integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales y, finalmente, en el ao 2012 la ley 26.791 incorpor la agravante de pena de

15
v. artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional.
16
v. artculo 7, inciso c, de la Convencin Belm do Par. Adems, en el inciso d, se impone la adopcin
medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en
peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad.

10

reclusin perpetua en el delito de homicidio, para los casos en que se matare a una mujer
cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de gnero17.

Como puede observarse la problemtica de la violencia de gnero es una cuestin que

es especialmente reconocida en el Derecho penal argentino, tenindose plena conciencia de la
posible situacin de vulnerabilidad que puede pesar sobre las mujeres en el marco de sus
relaciones interpersonales.

Ahora bien, corresponde analizar distintos casos donde la mujer, en un contexto de

violencia de gnero, argumenta haber obrado en legtima defensa como consecuencia de las
agresiones vertidas por su pareja.

La Cmara 2 en lo Criminal de Cipolletti absolvi a Yanina Esther y Fernando

Marcos por el homicidio de Ariel Israel. El nombrado falleci de un disparo en el pecho
ocasionado por Fernando Marcos, amigo de Yanina Esther, quien sali en su defensa por
encontrarse en el lugar cuando el difunto irrumpi en el domicilio.

El Tribunal destac la falta de capacidad de la polica y del Estado para actuar ante la
violencia de gnero, ponindose en relieve las numerosas denuncias realizadas por Yanina
Esther contra el fallecido, todo lo cual produjo aquella subrogacin de la tutela pblica, que
estuvo prcticamente ausente siempre, no solamente esa noche18.

Represe que en el caso si bien se reconoci la existencia de un peligro inminente, en

los considerandos no se examina tanto si la agresin dada en el momento del hecho fue tal,
sino que se hace un mayor hincapi a una fundamentacin relativa a la suma de los agravios
que habra sufrido aquella mujer por ese sujeto durante el ltimo tiempo, en miras de ponderar
un estado de indefensin de la misma y una agresin receptada de manera casi permanente.

Esto ha dado lugar a una serie de consideraciones que sostienen que cuando la defensa
proviene de una mujer en respuesta a una situacin de violencia de gnero, la justificacin de
su parte debe resultar cuasi presunta. Esto se ha denominado legtima defensa privilegiada.

Tomando como punto de partida las presunciones establecidas en la ltima parte del
artculo 34 del Cdigo penal argentino, sobre cuestiones de ingresos en la propiedad, la ex

17
v. artculo 80, inciso 11, del CP. A su vez, en la ltima parte de la referida norma, se establece que cuando
mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin en la agravante del inciso 1, el juez podr aplicar una
pena de prisin de 8 a 25 aos, salvo a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la
mujer vctima.
18
v. Cmara 2a en lo Criminal de Cipolletti, rta. 10/09/2010, La Ley Online, AR/JUR/56326/2010.

11

Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin
del Cdigo Penal de la Nacin (Decreto PEN 678/12), en el Anteproyecto de Cdigo Penal
formulado, propuso la presuncin, salvo prueba en contrario, de un actuar en defensa propia o
de sus derechos, cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia domstica y el
agredido hubiere sufrido anteriores hechos de violencia19.

Ms all de dicha formulacin normativa proyectada, lo que plantean ciertos sectores

es otorgar extra legem un nfasis similar para cuestiones de gnero, donde la perspectiva de
gnero se imponga como criterio hermenutico para la valoracin de los hechos y la
calificacin legal del caso.

Por lo que, aunque no se instaure una disposicin especial como la mencionada, se

requiere que la corroboracin de la agresin, elemento esencial que habilita la eximente, se
evale de acuerdo con las particulares circunstancias que versan en situaciones de violencia
de gnero, criterios que para algunos justificaran la actitud defensiva en supuestos no tan
claros20.

En este orden de ideas, el Supremo Tribunal de Justicia de San Luis ha sostenido que
en un contexto de violencia domstica, la mujer se encuentra entrampada en un crculo,
donde la agresin es siempre inminente, precisamente porque es un crculo vicioso del que no
puede salir, porque tiene miedo a represalias, sabe que en cualquier momento la agresin va
a suceder, los celos siempre existen, con lo cual la inminencia est siempre latente,
generalmente no se formulan denuncias por miedo, la vctima de violencia se va aislando y
muy pocas veces cuenta todo lo sucedido, ya sea por miedo o vergenza21.

Lo dicho se plantea como introduccin para los casos en donde una mujer que es
habitualmente sometida a maltratos, ejerce un acto de defensa en un intervalo en que la
agresin no existe, o mejor dicho se encuentra suspendida. Veamos un hecho que ha tenido
lugar en Argentina.

19
v. artculo 5, inciso d, del Anteproyecto.
20
Sobre esto, v. DI CORLETO, Julieta, Mujeres que matan. Legtima defensa en el caso de las mujeres
golpeadas en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 5/2006, Lexis Nexis, Buenos Aires.
21
Sentencia n 10/2012, rta. 28/02/2012, causa n 44I2010, INCIDENTE G. M. L. s/ Homicidio simple
Recurso de casacin. En igual sentido, se expidi la Corte de Justicia de Catamarca en la Sentencia n 23, rta.
31/05/2012, causa n 63/2006.

12

 El 3 de marzo de 2010, Edgardo Ral se encontraba recostado sobre su cama, cuando
su esposa ngela Yolanda lo roci con alcohol y lo prendi fuego, provocndole las
quemaduras que seis das despus terminaron por acabar con su vida.

La asistencia tcnica de la mujer argument que obr en legtima defensa motivada en

la violencia recibida de su pareja. Por su parte, la Cmara Federal de Casacin Penal
consider que si bien podra haber existido un maltrato previo del esposo, no exista prueba
concreta de un menoscabo fsico contra la mujer. Al contrario, se destac que la misma actu
premeditadamente, emprendiendo contra el hombre que se encontraba con escasas
posibilidades de defensa. De all que ante la ausencia de una agresin ilegtima por parte del
marido, no corresponda la aplicacin de la eximente a ngel Yolanda, que result condenada
a la pena de prisin perpetua por el delito de homicidio agravado por el vnculo22.

El caso planteado encuentra notoria similitud con el antecedente norteamericano State

vs. Norman23, por lo que se impone una breve referencia al mismo.

Se trat de un matrimonio durante el cual el hombre abusaba diariamente de la mujer,

Judy Norman. Su marido la forzaba a prostituirse, a comer comida para perros, y entre otras
formas de abuso, le apagaba cigarrillos en su cuerpo. El da previo a los hechos, Norman
recibi una golpiza de su marido que la dej en estado de inconciencia, si bien la polica lleg
al lugar, se neg a realizar una denuncia por miedo a las consecuencias, por lo que los
oficiales se retiraron y ella, angustiada, intent suicidarse. El marido trat de impedir que los
mdicos la auxiliaran.

Al da siguiente, Norman acudi a un centro social para buscar ayuda econmica y as

dejar de prostituirse, a lo cual su marido que la haba siguido la oblig a retirarse por la
fuerza. Una vez en la casa, le quem cigarrillos y la oblig a dormir en el suelo sin comer. A
mitad de la noche, la mujer busc el arma que haba en la casa y, con tres disparos, mat a su
marido mientras dorma.

Judy Norman fue acusada del delito de asesinato, pero finalmente condenada por el
delito de homicidio voluntario, en un juicio por jurados. La defensa recurri alegando la
legtima defensa de Norman, a lo cual se concluy que no era razonable pensar que la mujer

22
CFCP, Sala IV, causa n 15.775, rta. 20/05/2014, reg. n 928/14.
23
US Supreme Court, State v. Norman, 378 S.E.2d 8 (1989).

13

iba a ser atacada, puesto que no podra existir creencia razonable de agresin actual mientras
uno duerme, confirmndose la condena por homicidio24.

El caso tuvo gran trascendencia porque incluy la discusin sobre el sndrome de la

mujer maltratada (the battered woman syndrome25), que implica una sensacin de impotencia
de la misma al no poder escapar de la situacin de tormento en la que se encuentra, posicin
donde siente que su pareja es omnipotente. Se pone en tela de juicio la razonabilidad de la
creencia de la mujer, quien no posee otra opcin ms que defenderse.

Se pondera el contrapeso entre la necesidad de utilizar la fuerza contra la actualidad de

la agresin, resultando la nica manera de prevenir una agresin futura. La actualidad en el
acometimiento se posiciona como el requisito normativo tendiente a garantizar la
necesariedad de la fuerza. Por ello es que se haya aspirado a otorgar cierta elasticidad al
concepto cuando la capacidad defensiva se encuentra en juego.

El fundamento de la actualidad tambin radica en la imposibilidad del Estado de

actuar de inmediato. Esto podra significar que cuando no se brinda la proteccin
correspondiente, la cual ha sido demandada en diversas oportunidades por el agredido, la
actualidad pierde el sentido comnmente otorgado y debe ser recategorizada por esas
circunstancias, que habilitaran la justificacin frente al escenario de agravios dados en la
relacin marital actual.

Sin embargo, esto parecera remitir ms a un estado necesidad que a una legtima
defensa. Los interrogantes que se plantean sobre esto en torno a la legtima defensa, como se
ve, son varios. Las soluciones, bsicamente, tres.

La primera resulta de considerar que no cabe la legtima defensa porque no hay una
agresin actual y que corresponde el castigo de la mujer por el homicidio agravado por el

24
En Estados Unidos no se requiere la existencia de una agresin actual, sino la creencia razonable de un ataque
inminente, con lo cual se engloban tambin los supuestos de legtima defensa putativa. Al respecto, v.
HENDLER, Edmundo S. - GULLCO, Hernn V., Casos de derecho penal comparado, Editores del Puerto, 2
ed., Buenos Aires, 2003, p. 163 y ss.
25
Sobre esto, v. MAHONEY, Martha R., Legal Images of Battered Women: Redefining the Issue of
Separation, Michigan Law Review, n 90, 8/1991; LENORE, Walker, Battered Women Syndrom and Self
Defense, Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, n 6, 1992; SCHNEIDER, Elizabeth, Battered
Women & Feminist Lawmaking, Yale University Press, 2000; MAGUIGAN, Holly, Battered Women and Self
-Defense: Myths and Misconceptions in Current Reform Proposals, University of Pennsylvania Law Review, n
140, 1991; B. Sharon Byrd, Till Death Do Us Part: A Comparative Law Approach to Justifying Lethal Self
Defense by Battered Women, Duke Journal of Comparative and International Law, 1991; ROSEN, Richard A.,
On Self -Defense, Imminence, and Women Who Kill Their Batterers, North Carolina Law Review, n 71,
1993.

14

vnculo26. La segunda, sostener que es posible la aplicacin de la legtima defensa, de manera
analgica.

Finalmente, podra reclamarse la existencia de una suerte de legtima defensa

preventiva, donde la justificacin yacera en el grado de vulnerabilidad de la agredida. Cierto
sector minoritario ha sostenido que la actualidad de la agresin fue pensada para situaciones
de igualdad entre hombres y no para un escenario en donde la mujer debe ejercer la defensa,
con menores posibilidades reales de repeler las agresiones del hombre debido a su estado de
vulnerabilidad. Se estima por tanto que la actualidad estara condicionada por la necesidad27.

Veamos que en estos supuestos la actualidad de la agresin tiende a ser reinterpretada,

por cuanto el rechazo de la justificacin por legtima defensa resultara una solucin
contraintuitiva para algunos sectores, ya no solo por la evaluacin del contexto que permitira
sostener la existencia de un actuar defensivo justificado, sino tambin por la vulnerabilidad de
la persona agredida.

4. La legtima defensa putativa en la jurisprudencia argentina.

Finalmente, habr de referirme al tratamiento que se le sigue a la denominada legtima

defensa putativa en la Argentina. Son los casos en donde no hay una situacin justificante,
pero el sujeto cree que si la hay. Se acta en legtima defensa no real, lo cual se denomina
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin.

Brevemente, cabe recordar que estas situaciones, siguiendo la teora de los elementos
negativos del tipo, pueden ser tratadas como un error de tipo, sobre el tipo negativo28. Por
tanto, no se dara el tipo, lo que excluira el dolo. Si el error es invencible el hecho resultara
atpico, si es vencible subsiste la responsabilidad imprudente si la hay.

El finalismo, en cambio, lo resuelve con la teora de la culpabilidad. Sostiene que hay

un error pero que no afecta a la antijuridicidad sino a la culpabilidad del hecho. Hay pues, un

26
Podra contemplarse la configuracin de un estado de necesidad defensivo donde no se exige la presencia de
un peligro inminente. Sin embargo, no resulta justificado el resultado muerte en estos casos, puesto que el dao
ocasionado sera muy superior al bien jurdico comprometido, lo cual se contrapone con los propios fundamentos
de esta eximente.
27
Sobre estas consideraciones, v. LARRAURI, Elena VARONA, Daniel, Violencia domstica y legtima
defensa, E.U.B., Barcelona, 1995.
28
As, v. SPOLANSKY, Norberto, Error, dolo y condiciones negativas del tipo penal, La Ley, T 150, 1973, p.
256.

15

error de prohibicin, porque el sujeto cree que esta permitido actuar en legtima defensa, es un
error de permisin, pues yerra en el carcter permitido de su accin. Si es invencible lo lleva a
la impunidad, si es vencible se atenuara la pena.

En el sistema penal argentino no hay un argumento convincente sobre la ubicacin

normativa del error de prohibicin y existen distintas opiniones en torno a su regulacin en el
Cdigo penal. Veamos.

Una primera posicin sostiene que esta cuestin se encuentra prevista en el artculo 34,
inciso 1, del Cdigo sustantivo, el cual exime de responsabilidad a quien no haya podido en
el momento del hecho, ya se por [] error o ignorancia de hecho no imputables, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Se utiliza un argumento gramatical para sostener que las clases de error se hayan
inmersas en dicho postulado29. Se dice que cuando la norma emplea la disyuncin o puede
ser entendida de dos maneras diferentes, como una disyuncin inclusiva, o exclusiva, y en
este ltimo caso el grupo de hecho califica nicamente a la ignorancia. As, la palabra error
queda liberada de la partcula de hecho y reservada para esta interpretacin.

Al respecto, se aclar que no importa distinguir si la previsin normativa indicada

afecta nicamente a la culpabilidad, o bien impone el tratamiento nitario del error en ese
plano, puesto que se prescribe que la eximisin de responsabilidad se da cuando se haya
impedido comprender la criminalidad del acto y lo cierto es que la frmula est empleada de
modo sinttico; todos los errores relevantes impiden la comprensin de la criminalidad:
quien no sabe que est hurtando tendr aun menores posibilidades de comprender que su
accin es criminal que quien sabe que est hurtando y cree que en el caso le est
permitido30.

Por otro lado, minoritariamente, se ha sostenido que el error de derecho no exime de

responsabilidad31, puesto que la norma citada se refiere a errores de hecho, por lo que aquel no

29
En este sentido, v. ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, op. cit., p. 532.
30
ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, op. cit., p. 534.
31
SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T. II, Ed. TEA, 4 ed., Buenos Aires, 1992, p. 101. En el mismo
sentido, la Cmara Federal de San Martn consider que El error de derecho, como causal de atenuacin o
eliminacin de la culpabilidad, no es aceptado en nuestro ordenamiento penal, por lo que nadie puede
excusarse en la ignorancia de la ley (art. 20, Cd. Civil). No se encuentra amparado por un error de
prohibicin quien dice ignorar que la posesin de un arma de fuego de grueso calibre fuera delito, si tal acto se
encuentra tipificado desde hace quince aos (v. causa n 1.719, "Quiroz, Nstor r.", reg. N 245, rta. 24/5/1990,
citado en DALESSIO, op. cit., p.247).

16

estara expresamente autorizado, segn lo exiga el entonces artculo 20 del Cdigo Civil, hoy
actual artculo 8 del Cdigo Civil y Comercial, que dispone que La ignorancia de las leyes
no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepcin no est autorizada por el
ordenamiento jurdico.

En definitiva, debo sealar que no hay un argumento convincente sobre la ubicacin

del error de prohibicin en el sistema penal argentino, aunque la opcin ciertamente aceptada,
es la del artculo 34, inciso 1, del CP. Sin embargo, puesto que tal norma trata solo los
supuestos que descartan la responsabilidad, se origina el problema de que en el Cdigo penal
no hay una clusula que remita al error de prohibicin evitable.

Por un lado, se han resuelto estos casos remitiendo a la previsin del artculo 35 del
CP, utilizada para los excesos en la legtima defensa, la cual se ha dicho que refiere a errores
evitables sobre la antijuridicidad32. Recordemos que la norma impone la aplicacin de la pena
fijada para el delito por culpa o imprudencia a quien hubiere excedido los lmites impuesto
por la Ley, por la autoridad o por la necesidad.

No obstante, tambin se ha planteado efectuar una disminucin de la pena dentro de

los lmites de la escala a aplicar, segn las reglas del artculo 41 del CP, donde queda a
discrecin del magistrado una posible rebaja dentro de los parmetros del delito. Lo que se
diferencia de una reduccin automtica del valor punitivo original, como podra apreciarse en
otros sistemas comparados como el espaol.

En este sentido, se sostuvo que dado que el cdigo no contiene una frmula general
de la culpabilidad disminuida o atenuada, se han planteado serias dificultades para
establecer las escalas penales en los supuestos de errores vencibles sobre la criminalidad del
hecho. En Alemania, en vigencia del StGB de 1871, se acuda a la escala penal de la
imputabilidad disminuida. En Italia el error sobre la existencia de una causa de justificacin
da lugar a la figura culposa si existe. Ello tambin se propuso en el cdigo argentino,
entendiendo al art. 35 como un caso de vencible error de prohibicin, por lo que deban
resolverse los restantes por analoga y sancionarse con la misma escala del delito culposo;
cuando no hubiese tipo culposo, deba aplicarse la escala penal de la tentativa. Dado que se
ha considerado que el art. 35 no supone un caso de error, no corresponde seguir esta
construccin. Por consiguiente, en el cdigo vigente no resta otra solucin que hacer uso de

32
BACIGALUPO, Enrique, Tipo y error, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, p.
95.

17

los criterios y lmites sealados en el art. 41, sin perjuicio de que, en los supuestos en que los
mnimos legales resulten desproporcionados respecto del grado de culpabilidad por el hecho,
deba imponerse una pena por debajo de ese mnimo, que siempre se ha de considerar
indicativo, a efectos de acatar las leyes de mayor jerarqua (constitucional e internacional)
que prohiben la imposicin de penas que excedan la cuanta sealada por el grado de
culpabilidad por el hecho33.

Ahora bien, represe que la diferencia del tratamiento de la legtima defensa putativa
est en el carcter de la vencibilidad, puesto que de ser invencible ya sea un error de tipo o de
prohibicin, no se castiga en ningn caso.

Lo caracacterstico es que si resolviramos el asunto segn lo establecido en el artculo

35 del CP34, la cuestin tambin sera similar siendo que all los casos de error de prohibicin
vencibles no tendran la solucin tradicional sino la propia de los errores de tipo, que es la
remisin a los delitos imprudentes. Si bien se ha sostenido que de no existir el culposo se
debera aplicar la pena en tentativa, ello no surgira de la norma en cuestin, por lo que
restara nicamente la impunidad, al igual que el tratamiento como error de tipo.

As se entendi que aceptado el principio que el error de prohibicin invencible,

existe en nuestro ordenamiento jurdico y que lleva a la no punibilidad del autor, se podra
decir que falta una regulacin del error vencible, pero lo cierto es que s lo est en el art. 35
C.P., aplicndose analgicamente dicha pena. En el caso de autos existi un error evitable de
prohibicin, y como la vencibilidad es regulable, al extremo que en algunos casos puede
tener el efecto de excluir la culpabilidad situacin que en autos no se da aparece como ms
favorable al procesado el hacer jugar analgicamente el art. 35 C.P. y absolverlo, habida
cuenta que el incumplimiento culposo no se da en la ley35.

Recapitulando el tema central, debemos apreciar que las posturas sobre la legtima
defensa putativa han sido discutidas por la doctrina ms calificada, existiendo argumentos

33
ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, op. cit., p. 731.
34
La Cmara Federal de Casacin Penal, Sala III, sostuvo en mayora que corresponda condenar por el delito de
homicidio cometido con error de prohibicin invencible con la aplicacin del artculo 35 del CP, si se demostr
que el imputado, en su condicin de polica, convocado a proteger derechos ajenos, divis dos personas con una
actitud sospechosa, llam apoyo y al dar la voz de alto, uno de ellos se le abalanz con un objeto que result ser
un destornillador y, en esas circunstancias, efectu un solo tiro, que result letal (causa n 12.156, Gmez,
Miguel ngel s/recurso de casacin, rta. 6/09/2010, reg. n 1318.10.3).
35
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, causa n 34.491, Mansini Miguel,
rta. 28/04/1989.

18

convincentes para cada versin36. Lo innegable es que la mente y la realidad no coinciden, es
indiscutible, hay error. A mi juicio, no estamos ante un error jurdico, sino sobre las
circunstancias fcticas que rodearon un suceso. El error sobre el carcter de lo permitido se
produce a consecuencia de un error sobre la realidad, como sucede siempre en los errores
tpicos37.

La solucin del error de prohibicin es errnea dogmticamente y, podra decirse, que

ello ha sido reconocido por la doctrina. A su pesar, los tribunales argentinos tienden a resolver
estos casos bajo la teora de la culpabilidad38, sin brindar mayores explicaciones de la eleccin
realizada39, ciertamente ms punitiva o al menos ms discrecional de aplicarse, como vimos,
la solucin del artculo 41 del CP para los errores vencibles.

Una breve mencin cabe realizar a la solucin anglosajona en este aspecto, donde
como fuera sealado en el apartado anterior, la legtima defensa engloba tambin estos casos,
puesto que la exigencia radica en que el sujeto haya tenido creencia razonable de la agresin
de la cual se defiende, independientemente de que aquella tenga o no lugar.

A mi juicio, dicha elaboracin simplifica la discusin en la materia y posee adems un

beneficioso efecto simblico, puesto que no reduce la actitud del sujeto que ha actuado en
legtima defensa putativa como un actuar errneo, sino que lo justifica al decir que en esa
situacin era razonable que obrara como lo hizo.

Estas circunstancias fueron ampliamente abordadas en el anlisis del caso People v.

Goetz40, donde se evalu el actuar de un sujeto que viajando en el subterrano de Nueva
York, cuando cuatro jvenes afroamericanos se acercaron a pedirle cinco dlares, los lesion

36
Sobre esto, v. IIGO ORTIZ DE URBINA, Gimeno, De moscas y agresores muertos, publicado en
www.indret.com, Barcelona, 7/2008.
37
La teora de los elementos negativos del tipo equipara el dolo del tipo positivo con el tipo negativo, lo cual
sera lo ms reprochable a sta, puesto que se da una exclusin del dolo de no obrar justificadamente, no del dolo
tpico. Y cuando es vencible no hay una solucin intermedia, por lo que en ausencia de una solucin legal
expresa, se aplica por analoga la solucin del error de tipo. A falta de previsin del legislador, la imprudencia
sera la salida por analoga.
38
Al respecto, v. Cmara de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa n 444, Ricaut, Atilio
Manuel s/ Recurso de Casacin, rta. 21/03/2000; Sala II, causa 9290, Ledesma, Sergio Daniel s/ recurso de
Casacin, rta. 28/11/2002, reg. 822/02; entre otros.
39
Esto ocurre tambin, por ejemplo, en los tribunales espaoles. As, en la sentencia del Tribunal Supremo del
28/05/2003, donde en la discusin respecto de los golpes realizados por un sujeto mayor en la creencia de que le
iban a pegar, el magistrado Bacigalupo resolvi que exista un error de Derecho. Puntualmente, sostuvo que el
error indirecto sobre la ilicitud de la accin, puede provenir tanto sobre un error sobre los hechos o sobre la
significacin normativa del hecho. Sin embargo, asume en el caso que la exigencia es una comprobacin de la
realidad, algo de carcter puramente fctico. As tambin se entendi en la STS 18/04/2006, entre muchas otras.
40
New York Court of Appeals, 68 N.Y.2d 96 (N.Y. 1986).

19

con el arma de fuego que portaba. Se le imput tentativa de homicidio y argument legtima
defensa en la creencia de que los hombres pretendan robarle su dinero41.

En dicho precedente, la Corte del Estado de Nueva York estableci que la creencia
razonable debe resultar de un promedio objetivo, en el cual se deben tener en consideracin
las particulares circunstancias del sujeto agredido, como por ejemplo que Goetz haba sido
asaltado con anterioridad y por ello haba conseguido el arma. Es decir que el criterio de la
razonabilidad es el de una persona razonable, pero tomando en cuenta las experiencias del
actor, su edad y cualquier otro conocimiento que sea pertinente42.

Mientras que en el derecho continental se podra interpretar que el derecho no cede

ante el injusto, en los pases anglosajones el criterio central de la legtima defensa es la
razonabilidad, donde se incluyen los casos de legtima defensa junto con aquellos putativos,
imprimindose una poderacin simblica positiva que sostiene que el sujeto actu
justificadamente y no en error, lo que tiende a garantizar cierto valor y seguridad jurdica a la
decisin adoptada.

Cabe destacar que en el Cdigo Penal Model (Model Penal Code43), ms all de los
diferentes requisitos exigidos para admitir la legtima defensa, en su solucin trata los casos
putativos como un error de tipo, por cuanto deja abierta la va para la condena por el delito
negligente44.

La problemtica se torna compleja en sistemas como el nuestro, en donde primero

deber definirse qu tipo de error es (de tipo o de prohibicin), para luego examinar su grado
(vencible o invencible), discusiones que si bien pareceran haber sido superadas por la
doctrina, al da de hoy esa virtud no se ha visto reflejada en el mbito jurisprudencial.

A ello cabe concluir apuntando la mayor contrariedad, que es que los jueces argentinos
suelen ser muy reacios para considerar la existencia de un error de prohibicin, puesto que en
trminos generales se sostiene que el Derecho es conocido por todos, regla bsica romana

41
Cabe contextualizar que el hecho relatado tuvo lugar en Nueva York en la dcada de los 80, donde viajar en
subterrneo era considerado sumamente peligroso debido a la cantidad de robos que se producan de manera
habitual en circunstancias similares a las planteadas en este caso.
42
Sobre esto, v. FLETCHER, George P., A Crime of Self-Defense: Bernhard Goetz and the Law on Trial,
University of Chicago Press, 1988.
43
Este estatuto fue realizado por el American Law Institute en el ao 1.962, con la finalidad de estimular la
estandarizacin de la ley penal de los Estados Unidos de Amrica, presentado como una combinacin de las
mejores reglas (best rules) del sistema penal de esa nacin.
44
v. Section 3.02.

20

error juris nocet, lo cual eleva la vara de exigencia para la eventual admisin de un
desconocimiento. Paradgicamente, resultan ser estos casos de legtima defensa putativa,
donde se admite la configuracin de un error de prohibicin sin un examen sobre el posible
desconocimiento del derecho, sino ms bien acerca de la percepcin del sujeto sobre los
acontecimientos.

5. Reflexin de los aspectos abordados.

La legtima defensa resulta ser una eximente cuyo estudio se filtra por toda la teora
del delito, siendo que de una forma u otra las discusiones que versan sobre la misma
comprenden un vasto campo que deber manejarse con agilidad. De all que un acabado
conocimiento de esta eximente demanda una atencin a distintos aspectos que si bien
pareceran excederla conforman parte de su nucleo ms ntimo.

Las deficiencias del sistema normativo argentino se traslucen una vez ms al momento
de examinar esta causa de justificacin, demostrando su incompatibilidad con la doctrina ms
bsica al denotar la falta de presicin del error de prohibicin. As es que se impone la ardua
labor de la dogmtica de iluminar el camino que habrn de enfrentar los magistrados en sus
fallos. La dogmtica se ha destacado por irrumpir en el mbito de la interpretacin de las
normas, sin duda, obligada por deficiencias acarreadas por una legislacin que no ha podido
evitar fomentar esa necesidad.

En la legtima defensa se enfatiza el elemento de la agresin previa y actual, como uno

de los aspectos ms condimentados que deben delimitarse adecuadamente, siendo que deber
definirse no solo si la agresin se encuentra vigente sino tambin cundo puede comenzar a
repelerse un acometimiento, el cual debe contener ciertos elementos, como ser una conducta
humana no provocada por el agredido. En definitiva, puede afirmarse que casi todo en la
viabilidad de esta causa de justificacin gira en torno a la calidad y oportunidad de la
agresin.

Los problemas que se generan en la exigencia de que la agresin debe ser actual, se
derivan de una caracterstica propia que ha ido acompaando al Derecho durante toda su
historia, que es el carcter dinmico que posee a causa de que los delitos (o la percepcin
hacia ellos) han ido evolucionando con el tiempo, lo cual torna inevitable que ciertos sectores
planteen la reinterpretacin de distintas concepciones. As, en el caso de la legtima defensa

21

en circunstancias de violencia domstica, donde si bien ciertos planteos a mi juicio no podran
admitirse, la apertura de una discusin revaloriza los conceptos existentes y genera un
reconocimiento de que hay situaciones en que las cuestiones deben ser evaluadas con cierta
precaucin. Con esto quiero decir que el elemento de la actualidad de la agresin, si bien
debe ser mantenido por las razones dadas en su oportunidad, su discusin en un contexto de
violencia de gnero resulta esperable puesto que el delito sucede de manera tal que quizs sea
prudente evaluar una eventual redefinicin45.

Cada arista de las ciencias penales podra reducirse a un asunto poltico criminal,
siendo que en definitiva cualquier discusin que pretenda ser suscitada en un plano jurdico
respetable se forja al servicio de la aplicacin prctica. Sostener lo contrario tornara las
discusiones abstractas, perdiendo todo sentido y razn de ser.

Por lo dems, quiero mencionar que si bien en la legtima defensa putativa la solucin
entre error de tipo y error de prohibicin resultara bsicamente idntica de aplicarse la
previsin del artculo 35 del CP, lo cierto es que existen diferencias entre uno y otro trato que
a mi juicio son evitadas comnmente al momento de efectuar dicha comparacin.

Un primer aspecto resulta la posibilidad de aplicar una medida de seguridad ante casos
de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Recordemos que
aquella medida procede ante una causa de exculpacin, lo cual no sera as para el caso de que
la solucin se decantara en que el sujeto actu en error de tipo.

Por lo dems, cabra evaluar la procedencia de la indemnizacin civil para que el caso
de que la cuestin de la legtima defensa putativa sea resuelta como un error de prohibicin.
Esto se aprecia con claridad en el Cdigo Civil y Comercial, que no excusa la reparacin del
dao ocasionado por una eventual ignorancia legal. Al contrario, vase que como regla

45
Resultan notablemente esclarecedoras las palabras de BOLEA BARDON vinculadas en torno a este
dinamismo, al sealar que Cuando en la teora de la autora se parta de la lesin del bien jurdico,
preguntndose quin entre los intervinientes lesionaba el bien jurdico, la respuesta se encontraba en la
ejecucin de propia mano y, por tanto, lo decisivo era determinar quien ejecutaba materialmente el hecho. La
proximidad del ejecutor material a la lesin del bien jurdico era lo que llevaba a afirmar su autora. En las
sociedades primitivas, la comisin, por ejemplo de un asesinato exiga la realizacin de propia mano del autor.
Con el tiempo, los mecanismos para conseguir matar a otra persona han ido evolucionando, y han aumentado
las posibilidades de ejecucin. De all remarca que es importante valorar los cambios que se han ido
produciendo en nuestra sociedad a la hora de decidir a quin imputamos como autor un determinado hecho. La
sociedad actual nos obliga a operar con un concepto de autor que va ms all de la ejecucin de propia mano,
en definitiva, con un concepto ms amplio de autor (BOLEA BARDON, Carolina, Autora mediata en Derecho
penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 152).

22

general cuando una persona ha obrado bajo un error de tipo invencible la responsabilidad civil
no procede o se encuentra ciertamente disminuda.

En tales condiciones, as como no corresponde subestimar el anlisis de la legtima

defensa a los tres requisitos previstos en el artculo 34, inc. 6, del CP, tampoco resulta
prudente limitarse al mbito penal a la hora de evaluar las consecuencias que se generan en
torno a la operatividad de esta eximente de responsabilidad penal.

23

 24

Bibliografa.

BACIGALUPO, Enrique, Tipo y error, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,

Buenos Aires, 1973.
BOLEA BARDON, Carolina, Autora mediata en Derecho penal, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.
B. Sharon Byrd, Till Death Do Us Part: A Comparative Law Approach to Justifying
Lethal Self Defense by Battered Women, Duke Journal of Comparative and
International Law, 1991.
DALESSIO, Andrs J., Cdigo Penal Comentado y Anotado Parte General, Ed. La
Ley, 1 ed., Buenos Aires, 2004.
DI CORLETO, Julieta, Mujeres que matan. Legtima defensa en el caso de las
mujeres golpeadas en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 5/2006, Lexis
Nexis, Buenos Aires.
FLETCHER, George P., A Crime of Self-Defense: Bernhard Goetz and the Law on
Trial, University of Chicago Press, 1988.
HENDLER, Edmundo S. - GULLCO, Hernn V., Casos de derecho penal comparado,
Editores del Puerto, 2 ed., Buenos Aires, 2003.
IIGO ORTIZ DE URBINA, Gimeno, De moscas y agresores muertos, publicado en
www.indret.com, Barcelona, 7/2008.
JAKOBS, Gunther, Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la
sociedad, trad. Cuello Contreras y Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.
LENORE, Walker, Battered Women Syndrom and Self Defense, Notre Dame
Journal of Law, Ethics & Public Policy, n 6, 1992.
LARRAURI, Elena VARONA, Daniel, Violencia domstica y legtima defensa,
E.U.B., Barcelona, 1995.
LURATI, Carina, Es posible que exista exceso en la legtima defensa privilegiada?
en Revista de Derecho Penal - Delitos contra las personas, T. 1, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2003.
MAGUIGAN, Holly, Battered Women and Self -Defense: Myths and
Misconceptions in Current Reform Proposals, University of Pennsylvania Law
Review, n 140, 1991.

25

 MAHONEY, Martha R., Legal Images of Battered Women: Redefining the Issue of
Separation, Michigan Law Review, n 90, 8/1991.
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ed. Reppertor, 8 ed., Barcelona,
2006.
RIGGI, Eduardo J., Interpretacin y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude
de ley, Atelier, Barcelona, 2010.
ROSEN, Richard A., On Self -Defense, Imminence, and Women Who Kill Their
Batterers, North Carolina Law Review, n 71, 1993.
SCHNEIDER, Elizabeth, Battered Women & Feminist Lawmaking, Yale University
Press, 2000.
SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T. II, Ed. TEA, 4 ed., Buenos Aires,
1992.
SPOLANSKY, Norberto, Error, dolo y condiciones negativas del tipo penal, La Ley,
T 150, 1973.
ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, Derecho
Penal. Parte General, Ediar, 1 ed., Buenos Aires, 2010.

26