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CONSTITUCIONALISMO*
NEO? CONSTITUCIONALISM
Rev. boliv. de derecho n 19, enero 2015, ISSN: 2070-8157, pp. 508-519
* El autor agradece a la colega e incondicional colaboradora Carolina Meza P., sin cuya ayuda hubiera sido imposible
concluir la versin definitiva de este texto. Los errores que el lector halle en las pginas que siguen, son de exclusiva
responsabilidad del autor que suscribe este artculo.
J. Ignacio
Nez
Leiva
Abstract: This paper discusses the existence of similarities between the most representative
ideas Neoconstitutionalism with items previously developed by the so-called Freirechtsbewegung.
I. INTRODUCCIN.
Dichas semejanzas no son aisladas. Sin mucha dificultad sera posible encontrar
similitudes entre las ideas neoconstitucionalistas y otras lneas de pensamiento.
Lo interesante de este nexo NeoconstitucionalismoMovimiento del Derecho Libre
radica en que las coincidencias no se producen en puntos insulares o inconexos
sino que alcanzan a algunos de los principales elementos con que cada uno
construye su imagen del fenmeno jurdico. Lo anterior nos hace pensar que el
Neoconstitucionalismo se ubica dentro de una tradicin jurdica de reacciones
antiformalistas (y contracodificadoras) cuya principal novedad es que construye su
estrategia argumentativa a partir de un hecho que no necesariamente caus, pero
que luego s aliment: la existencia de constituciones plenamente normativas. En tal
sentido este neo constitucionalismo sera novedoso como Filosofa Poltica, pero no
tanto como Teora del Derecho, Metodologa del mismo o Ciencia Jurdica.
II. ANTECEDENTES.
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Ahora bien, si una de las tesis del Neoconstitucionalismo propone algn grado
de conexin entre Derecho y Moral, por qu regresar slo hasta las revoluciones
liberales? Si la pugna entre positivistas y iusnaturalistas se remonta al menos a los
tiempos del imperio griego (e incluso para los ms fervientes hasta el bigbang o el
gnesis).
1 La frase pertenece en autora a Elas Daz: Daz E.: Estado de Derecho y legitimidad democrtica, en Estado
de Derecho, concepto fundamentos y democratizacin en Amrica latina (Carbonell, M., Orozco, W. y Vsquez, R.).
Mxico (2010): Siglo XXI, p. 87.
2 Garca Amado, J.: El derecho y sus circunstancias. Bogot (2010): Universidad Externado de Colombia, p. 87.
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La tesis de las Fuentes del Derecho propuesta por El Movimiento del Derecho
Libre rompe directamente con la orientacin legicentrista del Derecho (al igual que
hoy lo hace el Neoconstitucionalismo). En palabras de sus autores se resume de la
siguiente manera: el Derecho no es slo estatal, es libre y vivo.
Afirma que junto al Derecho positivo encarnado en la Ley existe otro Derecho,
al que llama Derecho Libre. Este nuevo Derecho ms bien esta nueva fuente tendra
como caractersticas distintivas: su procedencia no estatal: se genera en el seno de
las sociedades, identificndose con la moral social4, su ausencia de formalizacin, que
no lo hace requerir actos de promulgacin para alcanzar vigencia5, y su amplitud,
pues contempla toda clase de normas, no slo de decisin o adjudicacin, sino
3 Garca Amado, J.: Ernst Fucht y la doctrina del derecho libre. Anuario de filosofa del Derecho XVI (1997), p. 804.
4 de Prada, A.: Por un modelo de jurista: El movimiento del derecho libre. Boletn de la facultad de Derecho UNED
(2001), nm. 18, p. 35.
5 Segura ortega, M.: Kantorowicz y la renovacin jurdica. Dereito Revista Xurdica da Universidade de Santiago de
Compostela (1993), vol. II, nm. 2, p. 155.
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La tesis del Movimiento sobre las lagunas se resume en la siguiente frase de uno
de sus autores ms representativos: en el Derecho hay tantas lagunas como palabras7.
Afirmacin que en la poca resultara al menos excntrica.
En esencia, esta tesis consta de dos aristas. Una, en cuya virtud se denuncia la
incapacidad irremontable de las disposiciones legales generales y abstractas para
disciplinar el inconmensurable mbito de las relaciones humanas. La otra, cuestiona
directamente el mtodo de aplicacin del Derecho a partir del cual se afirmara
su plenitud. El Movimiento sostiene que la analoga no es autoregeneracin del
Derecho sino creacin del mismo8.
6 Ehrlich, E.: Libre investigacin del Derecho y Ciencia del Derecho libre, en Escritos sobre sociologa y
jurisprudencia (Ehrlich, E.). Madrid (2005): Marcial Pons, p. 85.
7 Segura Ortega, M.: El movimiento del Derecho Libre. Anuario de filosofa del Derecho (1993), nm. X, p. 430.
8 Segura Ortega, M.: El movimiento, cit., p. 431.
9 Garca Amado, J.: Ernst Fuchs, cit., p. 805.
10 Garca Amado, J.: Ernst Fuchs, cit., p. 805.
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Nuevamente estamos frente a una de las ideas que hoy circulan con libertad en el
Neoconstitucionalismo.
Por ltimo, la tesis del Movimiento sobre el rol del Juez no hace otra cosa que
anticipar al Juez Hrcules de Dworkin, nos dice: no hay ms garanta de justicia que la
personalidad del juez. Para muestra del pensamiento del movimiento en esta materia,
reproduzco textualmente un pasaje de una obra de Fuchs, que presente evidentes
similitudes a pasajes del Derecho Dctil de Zagrebelsky: Al momento de la decisin (el
juez) debe prescindir del enmascaramiento de las valoraciones inherentes a la actividad
jurisdiccional bajo el manto de una tcnica pretendidamente objetiva. Las valoraciones
y ponderaciones del juez deben ser explcitas y susceptibles de revisin pblica. Con
este doble acercamiento de la actividad judicial al sentir social (en la ponderacin y en
la decisin transparente), nos dice el mismo autor, la actividad del juez adquirir mayor
legitimidad democrtica12.
El origen directo del concepto, vinculado a la escuela genovesa, da cuenta del talante
impreso en l. Con aquel rtulo se intentaba describir el funcionamiento del sistema
jurdico luego de las transformaciones provocadas por la Constitucionalizacin del
Derecho. Lo que para algunos implicaba la autonoma hermenutica de las Cartas
Fundamentales Pozzolo, por ejemplo, para otros como Barberis, Comanducci o
Atienza-, supona la existencia de teoras postpositivistas del Derecho.
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La idea de la Separacin del Derecho respecto de la Ley expresa que dentro del
actual paradigma, la Constitucin irrumpe como Fuente del Derecho en el sentido
pleno de la expresin, es decir, como origen inmediato de derechos y obligaciones,
y no slo como fuente de las fuentes. De Norma Fundamental, se convierte en
Carta Fundamental. Ha operado en el sistema jurdico una distorsin de aquel
modelo jerrquico tan firmemente diseado por la teora positivista de las Fuentes
del Derecho. La Constitucin ya no es slo norma suprema dirigida a disciplinar
en forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces nicamente a travs
del tamiz de la ley. Es ahora la norma suprema que pretende proyectarse sobre el
conjunto de operadores jurdicos a fin de configurar en su conjunto el orden social
y que destruye el dogma liberal estatalista de la fuerza absoluta de la ley13.
13 Prieto, L.: Justicia constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid (2009): Trotta, p. 121.
14 Bayn, J.: Sobre el principio de prohibicin y las condiciones de verdad de las proposiciones normativas en
Problemas lgicos en la teora y prctica del Derecho (Bulygin, E.; Atienza, M.; Bayn, J.). Madrid (2009): Fundacin
Coloquio Europeo, p. 38.
15 Garca Figueroa, A.: Principios y positivismo jurdico: el no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y
Robert Alexy. Madrid (1998): CEPC, p. 58.
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16 Prieto, L.: Sobre la identificacin del Derecho a travs de la moral, en VVAA., los desacuerdos en el Derecho. Madrid
(2010): Fundacin Coloquio Europeo, p. 92.
17 Prieto, L.: Sobre la identificacin, cit., p. 93.
18 Prieto, L.: Sobre la identificacin, cit., p. 94.
19 Prieto, L.: Sobre la identificacin, cit., p. 95.
20 Prieto, L.: Sobre la identificacin, cit., p. 95.
21 Dworkin, R.: El imperio del Derecho. Barcelona (2008): Gedisa, p. 164.
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V. COROLARIO.
Por una parte estimo que el conocimiento de sus orgenes puede contribuir
a la comprensin de un fenmeno. Este ejercicio tiene entonces- una utilidad
explicativa. El Neoconstitucionalismo parece ubicarse dentro de la tradicin de
reacciones antiformalistas iniciadas en la era del Estado de Derecho. Este dato puede
aportar para entender su origen, significado y proyectar su futuro.
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BIBLIOGRAFA
Atienza, M., Ruiz, J.: Las piezas del Derecho. Barcelona (1996): Ariel.
Atienza, M., Ruiz, J.: Para una teora postpositivista del Derecho. Lima (2009):
Palestra.
Ehrlich, E.: Libre investigacin del Derecho y Ciencia del Derecho Libre en
Escritos sobre Sociologa y Jurisprudencia (Ehrlich, E.). Madrid (2005): Marcial Pons,
pp. 53-88.
Garca Amado, J.: Ernst Fuchs y la doctrina del Derecho libre, Anuario de Filosofa
del Derecho (1997), nm. XIV, pp. 803-825.
Prieto, L.: Sobre la identificacin del Derecho a travs de la moral, en VVAA., Los
Desacuerdos en el Derecho. Madrid (2010): Fundacin Coloquio Europeo.
Segura Ortega, M.: El movimiento del Derecho Libre, Anuario de Filosofa del
Derecho (1993), nm. X, pp. 423-455.
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