Anlisis jurdico de la unin no matrimonial considerada en el

Parricidio y en el Proyecto de Ley de Femicidio1

El delito de parricidio y su variante de femicidio en actual tramitacin, contempla

al conviviente y ex-conviviente como eventual autor o vctima del ilcito. Sin
embargo, el trmino conviviente -recogido reiteradamente en nuestro
ordenamiento jurdico- no ha sido definido legalmente, debiendo el sentenciador
determinar, caso a caso, si se configura o no la calidad de conviviente y, por tanto,
el delito de parricidio.
Este Informe efecta una revisin de algunos de los criterios que ha utilizado la
doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera para calificar jurdicamente la
figura del conviviente, en especial en el delito de parricidio, los que podran ser
aplicados a la eventual figura del femicidio.
Existe un vaco legal respecto de las caractersticas que definen, para efectos
jurdicos, la convivencia. Entre stos: la necesidad de cohabitacin; la duracin de
la relacin; la posibilidad existencia de vnculo matrimonial no disuelto; la
diferencia de sexo, entre otros.
 2

Tabla de Contenido
I. Introduccin ............................................................................................. 3

II. Alcance de la convivencia como unin de hecho no matrimonial. Ejemplos

de derecho comparado y chileno....................................................................... 4

1. Derecho Comparado ............................................................................. 4

a) Heterosexualidad .................................................................................. 5
b) Cohabitacin y comunidad de vida .......................................................... 5
c) Estabilidad y permanencia ...................................................................... 5
d) Monogamia .......................................................................................... 5
e) Ausencia de solemnidades...................................................................... 6

2. Derecho chileno.................................................................................... 6
a) Vida en comn, permanente y notoria, entre autor y vctima ...................... 6
b) Vida en comn asimilable a una familia.................................................... 7
c) Vida en comn asimilable a la de una familia matrimonial .......................... 7
d) Asimilacin jurdica del conviviente al cnyuge...................................... 8

3. Jurisprudencia Nacional ......................................................................... 9

a) No resulta vlido asimilar la convivencia a la vida marital ........................ 9
b) Se equipara el vnculo de convivencia al del matrimonio .......................... 10
c) Califica de parricidio el cometido contra la ex conviviente ......................... 10
d) Las uniones de personas del mismo sexo no pueden calificarse jurdicamente
como convivencia ................................................................................. 10
f) El concepto de convivencia comprende las uniones de personas del mismo
sexo ...................................................................................................... 11

III. Conclusiones ...................................................................................... 11

 3

I. Introduccin

La voz conviviente tiene un uso reciente en la terminologa legal chilena,

especialmente en la legislacin penal. Solo desde mediados del siglo XX, el
legislador comenz a reconocer efectos jurdicos a las uniones basadas en la
convivencia2, abstenindose hasta la fecha, de establecer una definicin que la
comprenda.

Segn la encuesta Casen 20063 el 23,9% de la poblacin mayor de 16 aos en

pareja (1.572.000 personas), declaran convivir sin estar casados, cifra que aument
en un 3,5% respecto al ao 2003.

La Ley N 20.066 de Violencia Intrafamiliar recogiendo esta realidad, incluy dentro

del mbito de su proteccin a las relaciones de convivencia, incluyendo dentro de
los actos de violencia intrafamiliar a aquellos maltratos que afecten a quienes
tengan o hayan tenido una relacin de convivencia con el ofensor4. Asimismo,
modific el Cdigo Penal5 incorporando la figura del conviviente como posible
autor o sujeto pasivo del delito de parricidio6 y en la atenuante de responsabilidad
penal de haber actuado en vindicacin prxima de una ofensa grave causada, entre
otros, al conviviente del autor7.

Sin embargo, la citada ley siguiendo la tendencia del legislador en esta materia, no
seal lo que deba entenderse por relacin de convivencia ni por conviviente.

2
BARRIENTOS Grandon, Javier. Sobre la Nocin de conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo
Penal. Informes en Derecho, Doctrina Procesal Penal 2005-2006, Centro de Documentacin Defensora
Penal Pblica. Santiago de Chile. Editorial Atenas Ltda. 2006.
3
Fuente: Elaboracin propia en base a CASEN 2003, rea SIIT y Estadsticas BCN.
4
Artculo 5, Ley N 20.066 de Violencia Intrafamiliar la define como: Todo maltrato que afecte la vida o
la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una
relacin de convivencia con l; o sea pariente () del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
().
5
Artculo 21, letras a) y b), Ley N 20.066 de Violencia Intramiliar.
6
El parricidio se tipifica en el artculo 390 del Cdigo Penal que dispone: El que, conociendo las
relaciones que los ligan, mate a su () o a su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida ()
7
Artculo 11, N 4, Cdigo Penal: Son circunstancias atenuantes: 4a. La de haberse ejecutado el hecho
en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, o su conviviente ().
 4

En efecto, segn seala el profesor Javier Barrientos Grandon8, si bien los trminos
conviviente y convivencia han sido reconocidos por diversas leyes nacionales, en
ninguna de ellas se ha sealado los caracteres que debe reunir una situacin para
ser jurdicamente calificada como convivencia, o bien una persona para ser
considerada conviviente9.

La ausencia de una definicin legal del concepto de conviviente dificulta una

correcta calificacin del delito de parricidio y, por tanto, la generacin de una
uniforme interpretacin por los Tribunales de Justicia, respecto de las condiciones
que deben cumplirse para poder considerar configurada una relacin de convivencia.

La importancia de aquello no es menor debido a que, en el caso en que el

sentenciador no tenga por establecida una relacin de conviviente entre autor y
vctima de un homicidio, castigar la conducta del primero slo como homicidio
simple y no como parricidio, existiendo entre ambos delitos penas
10
considerablemente diferentes .

II. Alcance de la convivencia como unin de hecho no matrimonial.

Ejemplos de derecho comparado y chileno

1. Derecho Comparado

La doctrina y legislacin extranjera demuestran que en la medida que las uniones

de hecho son reguladas ms exigente es el legislador con sus requisitos
constitutivos, mientras que, las legislaciones que se refieren slo tangencialmente a
este tipo de relacin, exigen menos elementos para reconocer su existencia11.

8
Doctor en Derecho. Investigador Fundacin Fernando Fueyo Laneri. En este Informe se sigue el anlisis
efectuado por el profesor Barrientos respecto a la caracterizacin jurdica de las relaciones de
convivencia, en el marco del delito de parricidio de la legislacin nacional.
9
BARRIENTOS Grandon, Javier. Ob. cit. N 2.
10
La pena del parricidio flucta entre 15 aos y un da y presidio perpetuo calificado, mientras que la del
homicidio simple flucta entre 5 aos y un da y 15 aos.
11
MARTINIC Galetovic, Mara Dora y Weinstein Weinstein, Graciela Nuevas tendencias de las uniones
conyugales de hecho, Instituciones de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Lexisnexis, 2004,
pag. 21. En Barrientos Grandon, Javier. Ob. cit. N 2.
 5

La doctrina, jurisprudencia y legislacin extranjera coinciden en los siguientes

requisitos mnimos12:

a) Heterosexualidad: Por definicin se ha entendido que las uniones de hecho,

corresponden a la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, existen pases
donde la convivencia extramatrimonial alcanza tambin a personas del mismo sexo.
Es el caso de Suecia (1988), Dinamarca (1984), Noruega (1993). Por su parte en la
cuidad autnoma de Buenos Aires, el ao 2003 la ley regul la unin civil
entendindola como aquella conformada por dos personas con independencia de su
sexo u orientacin sexual.

b) Cohabitacin y comunidad de vida. Se sostiene que cohabitacin implica una

comunidad de lecho, ya que es un elemento caracterizador la existencia de
relaciones sexuales entre hombre y mujer. Asimismo, la pareja debe compartir la
vida sin que ello importe necesariamente la existencia de un domicilio comn, pero
si debe trascender la vida privada, de manera que quedan excluidas de la figura, las
relaciones clandestinas.

c) Estabilidad y permanencia. No existe consenso respecto del lapso de tiempo

necesario para que se configure la relacin, o si bien para ello debe atenderse a las
circunstancias del caso. Sin embargo, en general los pases que lo regulan exigen
entre uno o dos aos ininterrumpidos de estabilidad, ejemplo de ello son Bolivia y
Per13.

d) Monogamia. Si se considera a la unin libre como base de la familia no

matrimonial la relacin debe necesariamente ser monogmica. Por ello
legislaciones exigen la falta de impedimentos para contraer matrimonio como uno

12
MARTINIC Galetovic, Mara Dora y Weinstein Weinstein, Graciela. Ob. cit. N11. En Barrientos Grandon,
Javier. Ob. cit. N 2.
13
En legislaciones extranjeras exigen un plazo que normalmente fluctan entre uno o dos aos. Por
ejemplo, en Espaa, la Ley de Catalua de Uniones estables de pareja exige 2 aos ininterrumpidos, al
igual que la Ley de parejas estables no casadas de Aragn; la Ley foral de Navarra para la Igualdad de
las parejas estables exige un ao ininterrumpido de convivencia. Por su parte, en Portugal la Ley que
Adopta medidas para la proteccin de uniones de hechos, exige ms de dos aos de convivencia.
 6

de los requisitos para que la unin produzca efectos jurdicos. Un ejemplo de ello lo
constituye la imposibilidad de considerar jurdicamente como convivencia la unin
de dos personas, si a una de ellas tiene un vnculo matrimonial no disuelto, salvo
que el conviviente afectado con el impedimento estuviera separado de hecho de
su cnyuge.

e) Ausencia de solemnidades. Supone una unin libre, espontnea y consentida

sin la intervencin de la autoridad pblica.

2. Derecho chileno

Como se seal, en el derecho positivo chileno existe un vaco respecto de la nocin

jurdica de conviviente.

A continuacin, se indica la caracterizacin jurdica que efecta Barrientos en el

marco del delito de parricidio, respecto de la figura del conviviente. Para ello,
toma como referencia la legislacin y doctrina nacional; criterios seguidos por los
Tribunales Superiores de Justicia y; algunos ejemplos de legislaciones extranjeras.

Las condiciones que, segn Barrientos, deben concurrir entre autor y vctima del
delito de parricidio, deben presentarse al momento de la comisin del delito y de
manera copulativa. Corresponden a los siguientes:

a) Vida en comn, permanente y notoria, entre autor y vctima. La antigua

Ley de VIF14 incorpor dentro de la definicin de violencia intrafamiliar el concepto
de vivir bajo el mismo techo. Por su parte, el artculo 369 del Cdigo Penal hace
referencia a delitos cometidos en contra de aquel con quien hace vida en comn y
los Tribunales Superiores de Justicia han sealado: La relacin de pareja o

14
Artculo 1 de la Ley 19.325: Se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato () de
quien () tenga respecto del ofensor la calidad de () conviviente () o est bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo el mismo techo.
 7

convivencia, si bien no est unida por un vnculo matrimonial, significa vida en

comn15.
En la doctrina, Gonzalo Figueroa Ynez16 ha sealado que una de las caractersticas
de la unin de hecho es la comunidad de vida, lo que implica la voluntad mutua
de ambas partes de formar una pareja y compartir un mismo proyecto de vida.

El carcter permanente excluye las situaciones espordicas o de escasa duracin y,

por su parte, la notoriedad exige que la vida en comn sea manifestada
externamente para que sea un hecho de inters jurdico, lo que excluye a las
relaciones furtivas o clandestinas17.

b) Vida en comn asimilable a una familia: Concepto amplio de familia. Esta

condicin se desprende de unos de los fundamentos de la Ley de VIF, esto es,
reconocer una nocin amplia de familia que incluya a la configuracin informal de
las familias en Chile.

As, se excluye de la nocin legal de conviviente a las personas que si bien

mantienen una vida en compaa, sta carece de la naturaleza familiar. Por
ejemplo, las que slo tienen un contenido patrimonial; el noviazgo o pololeo o
bien; las que carecen de un cierto contenido sexual, que permite diferenciarlas de
este tipo de unin.

c) Vida en comn asimilable a la de una familia matrimonial: Esta exigencia

tambin se desprende de la Ley de VIF, la que junto con asumir un concepto amplio
de familia, busc la igualdad jurdica entre las familias fundadas en el matrimonio y
las basadas en la convivencia, para los efectos de las materias que ellas regula. La
ley modific el Cdigo Penal, agregando al conviviente en el parricidio, para que la

15
Corte de Apelaciones. Santiago, 28.10.1999, considerando 7, en Gaceta Jurdica 232, Santiago de
Chile, octubre 1999, p. 196-197, en Barrientos Grandon, Javier, Ob. cit. N 2.
16
FIGUEROA Yaez, Gonzalo, El pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio, en
Estudios de Derecho Civil. Cdigo y dogmtica en el Sesquicentenario de la promulgacin del Cdigo
Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valdivia, abril de 2005, Santiago, 2006, p. 435. En
Barrientos Grandon, Javier, Ob. cit. N 2.
17
En Navarra, Espaa, la ley foral considera pareja estable la unin libre y pblica.
 8

sancin por actos de violencia entre sus miembros, no distinguiera si se trataba de

una relacin matrimonial o una situacin de convivencia.

d) Asimilacin jurdica del conviviente al cnyuge: El uso de la expresin

alternativa cnyuge o conviviente en el artculo 390 del Cdigo Penal, tuvo por
objeto procurar equiparar las familias basadas en el matrimonio a las basadas en la
convivencia. Se concluye que, para calificar jurdicamente como convivientes a
dos personas, stas han de poder situarse jurdicamente como cnyuges. Para
considerar la unin de hecho, la jurisprudencia nacional ha exigido que la pareja se
comporte como marido y mujer18.

En la medida que la convivencia se asimile al matrimonio y el conviviente al

cnyuge, se presentan para el primero algunas condiciones que debe cumplir, para
los efectos del artculo 390 del Cdigo Penal. Estas son: diferencia de sexo; ser
mayores de 16 aos; ser soltero o divorciado y; no tener incapacidades por
parentesco.

Respecto de la necesidad de heterosexualidad de la unin, segn Barrientos existe

uniformidad en la doctrina y jurisprudencia chilena (en el punto siguiente se revisan
sentencias en esta materia) sobre la imposibilidad de considerar jurdicamente una
relacin de convivencia, cuando se trata de personas del mismo sexo19.

Finalmente, considerando el anlisis de la legislacin, doctrina y jurisprudencia

nacional y las referencias de legislaciones extranjeras, Barrientos concluye que para
los efectos del artculo 390 del Cdigo Penal es conviviente: () una persona
mayor de 16 aos soltera o divorciada que, al momento de cometerse el hecho
punible, mantena, con otra de distinto sexo y tambin mayor de 16 aos soltera o
divorciada, una situacin de vida en comn, habitual y pblica asimilable a una

18
BARRIENTOS Grandon, Javier y Novales Alquezar, Aranzazu, Nuevo derecho matrimonial chileno,
Santiago de Chile, Editorial Lexis nexos, 2004, pag. 63.
19
Barrientos Grandon, Javier. De las uniones de hecho, legislacin, doctrina y jurisprudencia. Lexis
Nexis, Santiago de Chile, 2008, p. 133-134.
 9

familia matrimonial, sin que fueren parientes colaterales por consanguinidad en el

segundo grado20.

3. Jurisprudencia Nacional

La interpretacin que han efectuado los Tribunales Superiores de Justicia al trmino

conviviente para los efectos de calificar el parricidio no ha sido uniforme. En
algunos casos se ha estimado que no es posible asimilar la vida marital a la
convivencia, mientras que en otros, se considera que la incorporacin de la figura
del conviviente al delito de parricidio tiene por objeto justamente equiparar la
relacin matrimonial con la situacin de convivencia. Por su parte, algunas
sentencias no dan valor legal a la convivencia entre personas del mismo sexo,
mientras que otras comienzan a considerarla.

A continuacin, se indican los principales argumentos sostenidos en las sentencias

analizadas.

a) No resulta vlido asimilar la convivencia a la vida marital21. El fallo

sostiene que la vida marital implica derechos y obligaciones que no se presentan en
la convivencia, que es solo una relacin de hecho. Se fundamenta en que, ante la
ausencia permanente y reiterada de alguno de los cnyuges, puede existir un
matrimonio sin cohabitacin o convivencia.

En el caso en concreto, los jueces determinaron como satisfecha la figura del

conviviente, para los efectos de calificar el parricidio, debido a que autor y vctima
mantenan una relacin sentimental; vivan bajo el mismo techo; trabajaban juntos
y; cohabitaban.

20
BARRIENTOS Grandon, Javier, Ob. cit. N 2.
21
Sentencia de 28 de Marzo de 2008, Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 235-2008.
 10

b) Se equipara el vnculo de convivencia al del matrimonio22. La sentencia

sostiene que, la determinacin de la calidad de conviviente es una cuestin de
hecho que, por mandato legal, ha quedado entregada a los sentenciadores para los
efectos de establecer una correcta calificacin del delito de parricidio.

En el caso analizado, el tribunal de alzada consider que, para que una relacin de
hecho pueda tener el mismo trato que el matrimonio, deber cumplir con una serie
de caractersticas, que se basan principalmente en la estabilidad del vnculo, as
como, en la unin afectiva existente entre el autor y la vctima.

c) Califica de parricidio el cometido contra la ex conviviente23. El fallo seala

que, en el delito de parricidio, se asimila el conviviente al cnyuge, sin indicarle un
tiempo de duracin, ni contemplar una especie de caducidad para dejar de
considerar que hubo convivencia. Por tanto, seala, para interpretar el delito de
parricidio debe recurrirse al concepto que da la Ley de VIF sobre la violencia
intrafamiliar, es decir, aquella que se ejerce sobre una persona con la cual se tenga
o haya tenido la calidad de cnyuge o una relacin de convivencia.

En el caso concreto, la Corte de Apelaciones, sostuvo que, pese a que la vctima

hubiera puesto fin a la convivencia, igualmente se configuraba el delito de
parricidio. Ello debido a que el componente que sustenta este tipo de delitos es la
existencia de una relacin afectiva que puede verse tanto durante el matrimonio o
convivencia y prolongarse incluso ms all de su trmino.

d) Las uniones de personas del mismo sexo no pueden calificarse

jurdicamente como convivencia24. En lo especfico, la sentencia define la
convivencia como la unin de un hombre y una mujer que mantienen relaciones
sexuales y que comparten una vida en comn. De manera que, como indic la

22
Sentencia de 09 de agosto de 2007, Corte de Apelaciones de Iquique, Rol 71-2007.
23
Sentencia de 10 de octubre de 2007, Corte de Apelaciones de Talca, Rol 517-2007.
24
Sentencia de 15 de septiembre de 1997, Corte de Apelaciones de Valparaso, cons. 8, en Gaceta
Jurdica 206, Santiago de Chile, 1997, p. 91. En Barrientos Grandon, Javier. De las uniones de hecho,
legislacin, doctrina y jurisprudencia. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2008, p. 133-134.
 11

sentencia, el primer componente, esto es, la diferencia de sexo, excluye las

relaciones no heterosexuales.

f) El concepto de convivencia comprende las uniones de personas del

mismo sexo25. En el marco del delito de maltrato habitual contemplado en la Ley
VIF N 20.066, la sentencia comprende dentro del concepto de convivencia a las
relaciones entre personas del mismo sexo. El Tribunal basa su resolucin en que la
Ley N 20.066 no distingue si quien tiene o haya tenido la calidad de conviviente
con el autor de VIF o maltrato habitual, debe o no ser una persona del mismo sexo.
Por ello, afirma, no corresponde al intrprete desatender el tenor literal de la norma
a pretexto de consultar su espritu.

El voto de minora de esta resolucin sostuvo que, efectuar esta calificacin por
analoga o extensin constitua una errnea aplicacin del derecho. En efecto, si la
convivencia homosexual daba origen al delito de maltrato habitual contemplado en
la Ley VIF N 20.066, entonces el homicidio del conviviente homosexual deba ser
calificado como parricidio y no como homicidio simple, lo que no parece ser el
sentido de la norma. De manera que, sostiene el voto disidente, la voz conviviente
empleada por la Ley N 20.066 comprende nicamente a quien mantiene una
relacin heterosexual, relativamente estable y notoria, no siendo la relacin
homosexual, objeto de proteccin del referido cuerpo legal.

III. Conclusiones

La ausencia de una definicin de convivencia en la legislacin nacional, transfiere

a los sentenciadores, la obligacin de determinar, caso a caso, si se configura o no,
la calidad de conviviente. Lo anterior, se dificulta al no contar con un marco
conceptual que permita calificar uniformemente la convivencia.

25
Sentencia de 08 de enero de 2007, Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Ingreso Corte N 373,
2006. En Barrientos Grandon, Javier. De las uniones de hecho, legislacin, doctrina y jurisprudencia.
Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2008, p. 133-134.
 12

Este vaco legal podra colisionar con el principio de tipicidad constitucional (artculo
19 N3 de la Constitucin Poltica de la Repblica), en virtud del cual ninguna ley
puede establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella.

En general, cuando la legislacin de familia ha reconocido la relacin de convivencia,

lo hace equiparndola al matrimonio, haciendo extensible a la primera, algunos de
los efectos atribuibles a la segunda. Ejemplo de ello lo constituye la definicin de
violencia intrafamiliar que se refiere por igual al cnyuge del ofensor y a quien
tenga o haya tenido una relacin de convivencia con aquel.

La heterosexualidad es uno de los requisitos que ha sido exigido la doctrina y

jurisprudencia como elemento constitutivo de la convivencia. En contra se observa
un pronunciamiento judicial que da valor -en el marco del delito de maltrato
habitual- a las relaciones entre personas del mismo sexo, comprendindolas dentro
del concepto de convivencia. Ello debido a que la Ley N20.066 de Violencia
Intrafamiliar no distingue si quien tiene o haya tenido la calidad de conviviente
con el autor de VIF o maltrato habitual, debe o no ser una persona del mismo sexo.

Todo ello, pone de manifiesto, como lo ha sostenido reiteradamente la doctrina la

necesidad de precisar legalmente, al menos, los caracteres definitorios mnimos de
la voz conviviente (necesidad de cohabitar, existencia de vinculo matrimonial no
disuelto, heterosexualidad, etc.) al que se refieren diversas leyes. Solo entonces los
jueces podrn calificar y valorar, con cierta uniformidad, los hechos que sobre esta
materia se pongan bajo su conocimiento, as como, los que se refieran a un
eventual delito de femicidio.