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D. Santiago. Chile .
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permanente del sujeto, se establecen alrededor del nacimiento otros
requisitos o condiciones adicionales.
En el Derecho romano se exigan. en general, tres condiciones
para estimar existente a la criatura recin nacida. Estas eran: 10 la
separacin completa del claustro materno (D. 25.4.1.1); 2' que el
nit\onaciesevivo (para cuya demostracin exiga la escuela proculeyana
que hiciese escuchar su llanto, opinin que no prevaleci'); y 3' que
tuviese forma humana: non sunt liberi qui contrafonnam humanigeneris
conwTsomoreprocrea7ltur(D . 1.5.14), Discuten Jos romanistas sobre si
era exigida, adems, como requisito general, la viabilidad o aptitud
del nillo para seguir subsistiendo despus de la separacin'.
En el Derecho germnico, en una primera etapa, para la adquisicin
de la capacidad jurdica, aparte del nacimiento, se requera el acogi-
miento del nifio en el seno de su familia. Mientras la criatura no fuera
recibida por el padre, poda ser expuesta o abandonada. La aceptacin
del padre poda darse por manifestaciones expresas, como recoger
en brazos al nitia colocado en el suelo, o tcitas, como proporcionarle
alimentacin'. Este sistema predomin durante largos siglos, siempre
en lucha con el principio cristiano de la capacidad adquirida slo por
nacimiento. Este ltimo criterio vino a imponerse en los primeros
siglos de la Reconquista Espaola'.
t Cfr. ARIAS RAMos, Juan, Derecho romano 9 (Edil. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1963), J, p. 57; D'ORS, Alvaro, Derecho privado romano 6 (Eunsa, Pamplona
1986), 216, p. 281, nI. 3.
lARlASRANos. J., (1" .1), p. 58, dice que esta idea es muy discutibJe. SAVICNY la niega
rotw"lamente y agrega que la pretensin de los juristas modernos de exigirla
Uc:arec:e de todo fundamento jurdico" (SAVICNY, Fricdrich Karls Von, SistemA tkl
Derrdto """,,"o.u'uoI', (trad. J. Mes!a y M. Poley, Centro Editorial de G6ngora,
Madrid s./.) 1 61, p. 310; ver tambin el Apndie< 3 del 'omo 1, pp. 404-420).
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En la Alta Edad Media, con la cristianizacin de Europa, se
comienza a tomar en cuenta el hecho de la recepcin del sacramento
bautismal. Se exige, entonces, que la criatura sea bautizada y se
agregan adems ciertos plazos de supervivencia. El Fuero Juzgo, por
ejemplo, di~ona que el nillo fuera bautizado y viviera a lo menos
diez das (FJ. 4.2.18); el Fuero Real, por su parte, exigfa slo el
bautismo sin mencionar plazos (FR. 3.6.3). Con las Partidas se da un
retorno a los criterios romanos: se exige el nacimiento y la figura
humana (P. 4.6.5). La Ley 13 de las Leyes de Toro, por fin, estableee
tres requisitos: 10 que el nif\o naciese vivo; 2 11 que fuera bautizado; y
3 que "al menos despus de nacido viviera veinticuatro horas
naturales". Posteriormente, la ley espanola de Matrimonio Civil de
1870 (art. 60) aliad ira al nacimiento, los requisitos de figura humana
y veinticuatro horas de vida; exigencias que pasarfan luego al
Cdigo Civil de 1889'.
El Cdigo de Napolen ignor esta materia al tratar de la
persona en general. Sin embargo, respecto de la capacidad para
heredar estableci las condiciones de nacimiento y viabilidad (art.
725.2), exigencias que, a falta de norma especial, fueron extendidas
a todos los casos por la doctrina y jurisprudencia. Se consagr as la
teorfa de la viabilidad que exige al recin nacido una aptitud para
mantener la vida 6
Los criterios franceses no fueron recibidos plename~te por el
resto de las codificaciones. La tenqencia general es, por el contrario,
a contentarse con exigir slo el nacimiento.
En Alemania (R.F.A.), el BGBestableee que la capacidad jurdica
"comienza con la terminacin del nacimiento" ( 1). Por su parte, el
art.1 del Cdigo Civil italiano prescribe que "la capacidad jurldica
se adquiere en el momento del nacimiento" . El Cdigo Civil portugus
es un tanto ms explcito: "La personalidad se adquiere en el momento
del nacimiento completo y con vida" (arl. 66. 1'l.
:J El Proyecto de 1851 preparado por CA/K1A CorSNA exiga figura humana y vivir
cuarenta y ocho horas naturalmente desprendido del seno matemo. aro GAltdA
GovENA, Aorendo, Concordancias, motioos y comentarios del Cdigo Ciol ~,.ol.
(Imprenta dela Sociedad Tipogrfica. Editorial, Madrid 1852), 1, arto HJ7, p. 125.
'Cfr. PIJIN1O., Mareel y RIPEXT, George, Troill p'0tUut d< Oroit croa fra.,oi,
1:(Librairie Gnrale de Droit et de jurisprudence, Pans 1952), 1, na 11, p. 10;
CARBON1EK, Jean, Droit civil. (Presses Universitaires de Franees, Pars 1955), 1, n
49, p. 103; DuPONT DElESTRAINT, Pierre, Droit Civil. Les perso"rttS ti les droits ~ llZ
"..,..". ..liti. /A a milI<. Les incap"ci,ts". (Dalloz, Parls 1982), pp. 2-3.
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El Cdigo Civil espanol sigue, asimismo, el criterio general del
nacimiento;dicesuart. 29: "El nacimiento determina la personalidad",
aftadiendo a continuacin que "el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con
las condiciones que expresa el articulo siguiente". Sin embargo, de
alguna manera parece mantener la tradicin histrica al agregar
condiciones que hacen pensar en el acogimiento, siquiera parcial, de
la teora de la viabilidad. El artculo siguiente, el 30, establece, por su
parte, tres requisitos para reputar nacido al feto: 1Q entero
desprendimiento del seno materno; 2Q figura humana; y 3Q vida
durante veinticuatro horas desde la separacin completa de la madre.
Para que exista entero desprendimiento del seno materno, y en
consecuencia se determine el momento del nacimiento, algunos
autores han estimado que no basta la salida natural o artificial de la
criatura, sino que es necesario que se rompa el cordn umbilicaF.
Respecto de la exigencia de figura humana, se han formulado
serias crticas por sugerir la ley la idea de que una mujer pueda dar
vida a un ser que no sea humano. No obstante, en general, se acepta
el requisito precisando que con l se alude a los seres humanos que
l/aun pensando -si es que es pensable- que pueden vivir natural
o artificialmente hasta algunos das despus del nacimiento, tienen
tal tipo de irregularidad que, segn la opini n comn, su figura no
es humana (por ejemplo, acfalos, bicfalos, etc.);en los que, adems,
'su defecto pone de relieve la imposibilidad para seguir viviendo"' .
El plazo de veinticuatro horas es calificado por la doctrina como
una condicio iuris que tiene por finalidad evitar dudas sobre el hecho
AuAu.-', M., (n. 7), p. 216. DI; CASTRO, F., (n. 7), p. 105, indica que la exigencia
de figura humana es "una frmula popular y expresiva para e"cluir de la
condid6n de naddo a seres que, aunque nazcan vivos, el sentir popular no
permite selesconsldereromopersonas: a) los fetos acfalos, bicfalos, hemicfalos,
dclopes, etc., ron deformaciones groseras y visibles, que pueden subsistir incluso
oIgunoo dfas, cuY. falta de madurez evidencia la imposibilidad d. vivir; b) la
inmadurez feUl, en 105 casos en que, sin producir la muerte biolgica inmediata,
la misma falta de forma humana manifiesta su ineptitud para vivir; e) Los nacidos
de mujer que no sean de raza hwnana, en el caso de que esto sea posible".
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de haber nacido vivo el feto' y que constituye de algn modo una
presuncin legal de viabilidad". Tambin, invocando preceptos del
Cdigo Civil (arts. 960, 964 y745CC) que hablan de criatura "viable",
se ha defendido la idea deque la ley requiere tambin como condicin
general la aptitud para la vida del recin nacido, es decir, la viabilidad".
La tesis, empero, no ha suscitado el apoyo de la doctrina, que se
inclina por rechazarla al no encontrarle cabida en la norma del arto
30 CC". Se ha observado, no obstante, que en el requisito de figura
humana podran comprenderse algunos <:asas graves de ineptitud
para seguir viviendo lJ .
En todo caso, la opinin dominante de la doctrina espallola es
que la personalidad comienza con el nacimiento y que el transcurso
del plazo de veinticuatro horas slo tiene un efecto suspensivo. Una
vez cumplido el trmino, debe considerarse que el nillo es persona
desde que ha nacidol<.
Como una excepcin de vanguardia, el Cdigo Civil argentino
estima que el comienzo de la personalidad se produce con la fecun-
dacin. Elart. 70 de dicho Cdigo declara que "Desde la concepcin
en el seno materno comienza la existencia de la persona ... El 11,
" P~6ZGONZLEZ, Bias, El r<quisilode la viabilidad, on RDP. 28, (1944), 325, pp. 273
Yss.
"ALBALADSJO, M., ( n . 7), p. 152; CASTAN TO'''''AS, J.M., (n . 7), p. 125; DE CASTRO, F.,
(n. 7), p. 109.
1S LA CRuz BIiRDE}O. Jos Luis, ManWlI de Derecho civil, (Bosch, Barcelona 1979), p.
170.
14 Dnz~ P1c.A.zo, Luis y GUUON, Antoni o, Sistema tk Derecho civil' (Tecnos, Madrid
1988),1. p. 232; DI; CASTRO, F., (n . 7), p. 111.
Sin embargo, el plazo de veinticuatro horas es criticado en la actualidad. DoR.At.
p . 127, nt. 20, seala que no puede~r entendido ni como presundn iwris ti.
oo Antonio,Cone.".o fi/osfico yeonapto juridja "'".,..,...,en Por. y D<r.,2, (1975),
ni como cortdictio iuris, sino como residuo hi9t6rtCO; sostiene que se trata de una
iurt
ficcin innecesaria que, con una interpretaci6n indebida, resulta injusta al permitir
la muerte violenta sin que sta signifique la muerte de una persona en su
significado jurdico.
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mismo precepto, empero, se encarga de morigerar los efectos de esta
postura disponiendo que los derechos que se le defieran ala criatura
slo quedan Irrevocablemente adquiridos si nace con vida. De aUf
que este Cdigo se cuide de fijar detaUadamente 10 que se entiende
por nacimiento: as! indica que no habr distincin entre nacimiento
espontneo y por operacin quirrgica (art. 71 CC); que no impor-
tar que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla,
o que mueran despus de nacer (art. 72 CC); que se reputa cierto el
nacimiento ron vida cuando se hubiere odo la respiracin o la voz
de los nacidos o se hubieran observado otros signos de vida (art. 73
CC), presumindose el nacimiento con vida en caso de duda (art. 75
Ce); y que se consideran no existidos si muriesen antes de estar
completamente separados del seno materno (art. 74 CC) .
El Cdigo Civil chileno en esta materia se apart del Cd igo
francs al adoptar el criterio del nacimiento como determinante de
la existencia legal de la persona, y exigir slo que el nillo haya sido
separado completamente de la madreyque sobreviviera un momento
siquiera a la separacin (art. 74 CC).
En un primer momento, Bello pens en mantene r el plazo
hispnico de veinticuatro horas despus del nacimiento: el arto8, 1ft.
1, del Proyecto de 1841-1845, seflalaba, en su inciso 3", que "se
entiende existir aun el que s610 est concebido, con tal que sobreviva
a su nacimiento veinticuatro horas a lo menos" ; se rechazaban as las
condiciones de nacer todo vivo, de tener fgura humana y ser
bautizado que estableda la legislacin antigua espallora ". En el
Proyecto de 1853 desaparece tambin el plazo de veinticuatro horas
y la norma adquiere ya la fisonoma con la que ser aprobada (art.
76)".
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Con tales antecedentes no es cxtrat\o comprobar que la doctrina
nacional unnimemente rechace la teora de la viabilidad, y que se
la considere carente de "todo fundamento" y ocasin de "las mayores
contradicciones e inconsecuencias"",
Por regla general, existe en esta materia una gran uniformidad
de criterios entre los autores. Se sellala, as, que para que el nacimiento
constituya un principio de existencia se requiere: lQue el ni tia haya
nacido y se haya separado de la madre; y sobre ello se concuerda en
que es indiferente la duracin que haya tenido el embarazo como
asimismo queel parto haya sido natural o provocado quirrgicamente";
2" que la separacin sea completa; y 3 que el nitlo viva, despus de
la separacin, un momento siquiera; se seftala respecto de este
ltimo requisito que basta cua lquier signo de vida propia e indepen-
diente19, no siendo necesario el llanto o grito ~ue comnmente lanza
el nifto cuando entra el aire a sus pulmones .
Se discute en cambio sobre la necesidad de que se haya roto el
cordn umbilical. Claro Solar sostiene que slo cuando se ha produ-
cido tal ruptura podr considerarse a la criatura como completa-
menteseparada de la madre'1. No obstante, otros autores han puesto
de relieve que en tal caso la personalidad queda subordinada a la
voluntad humana, lo cual no resulta admisible, sobre todo si se
piensa que la ciencia mdica actual ha comprobado que la vida
independiente del nacido se da con prescindencia del corte del
veinticuatro horas despus del nacimiento, no parece de utilidad alguna. Se did.
que puede muchas veces ser dudoso si el recin naddo ha vivido o no un
momento despus de la separacin? La misma duda se presentar para decidir
si estaba vivo o no en el momento de cumplir las veinticuatro horas; a'dese la
dificultad de medir con absoluta precisin este espado de tiempoH. Cfr. BaLO,
Andrs (n. 15),2. p. 41.
l' CLARO SoL"R, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comptaraJol (Imp. El
Impardal, Santiago 1942), 1, 1, n' 412, p. 220.
"O-<RO SolAR, L., (n. 17), n 409, p. 216; VIAL DEL Rlo. Vctor y LyON PuaMA,
Alberto, OtrtchoCiuil. TeorJ gentT(zl tk los actos jur(diCDs y de las prrsoruas, (Ediciones
Universidad Catlica de CbUe. Santiago 1985), nO 244, p. 228.
19PESCJO, Victorio, Man~l de Derecho Civil, (Edit. Jurdica de Chile, Santiago 1950),
3, n" 468, p. 24; VIAL, V. y LYON. A., (n. 18), n" 245, p . 229.
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referido cordn n . Es esta la tesis que parece imponerse en la actua-
lidad. Pensamos que en su favor juega tambin la historia del
precepto, puesto que en nota al Proyecto de 1841-1845 don Andrs
Bello rechaz la condicin de que el nillo fuera bautizado fundn-
dose en que "pudiera morir el nilo inopinadamente, y una omisin
inculpable irrogara perjuicio an a las personas que no hubiesen
tenido parte en ella"", raZn que calza tambin en el supuesto que
nos ocupa.
ZlVIAL, V. y LVON, A., (n. 18), n D 244, p. 228; VODANOVIC, Antonio, Cur.'io dt Derecho
CilJi/. Pamg<rIm y los sujetes d, Dmc/w', (Nascimento, Santiago 1971), 2, nO 999,
p . 159.
.. Cfr. AIuAs RAMOS, J., (n. 1), p. 58; VON SAVICNY, F., (n. 2), p. 310.
" Ibldem.
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Ya en las Siete Partidas puede apreciarse la expresin del prin-
cipio en toda su amplitud:
"De mi!ntrQs que estoviere la creatura en el vientre de su nuuITe toda
cosa que se faga o diga a pro del/a , aprovecha" ende, bit" assi co,"o si fu ..se
..ascido; mas lo que fuessedicho o fecho a dao de su perso"a, o de .uscosas
"O le empesce" (P. 4.23.3).
La regla de que al concebido se le tiene por nacido para lo que le
pueda favorecer, es consagrada tambin en el Derecho moderno.
Algunas legislaciones, sin embargo, han preferido mantener el qiterio
romano de determinar expresamente los casos de su aplcacin: el
Cdigo Civil alemn limita el favor al concebido a tres supuestos:
derechos sucesorios ( 1923.2, 2108 Y2178 8GB), nombramiento de
curador y medida provisional de alimentos ( 1912 Y 1716 8GB), Y
pretensin de alimentos contra los culpables de la muerte de su
padre o de otra persona legalmente obligada a alimentarle ( 844.2
BGB). As ocurre tambin en el Cdigo francs que contiene la
proteccin del concebido (aunque despus de la reciente reforma
con mayor fuerza) en las normas dedicadas a filiaci6n y a materias
sucesorias (arts. 311-4 y 725 .2 CC).
En Portugal (art. 66.2.4 CC), Italia (art. 1 CC), Suiza (art. 31.2
(CC), Guatemala (arl. 1 CC), Ecuador (art. 69 CC), Brasil (art. 4 CC)
y Chile (arl. 75 CC), se consagra, en cambio, la reserva de los
derechos del .. asciluru. como regla general aplicable a todos los
casos en que aqul resulte favore.cido .
2. Explicaciones de la proteccin
211 PuNOIL, Marcel, Trilit lmentairt de Droit ciD' (Ubrairie Gnra1e de Droit et
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condicionap1 o futura-,
En esta perspectiva debe situarse la normativa del Cdigo Civil
argentino, segn la cual la existencia de la persona comienza con la
fecundacin. Dice su arto 70: " Desde la concepcin en el seno materno
comienu lA existmcia de lss personas, y a.ntes de su nacimiento pueden
adquirir "lglmos derechos, como si Y" hubiesen nacido. Esos derechos
queds," irTnxJClJblemente adqrridos si los concebidos en el seno materno
nQCe$en con vida, aunqu.e fu.erg por instantes despu.s de estar separados
d. su mJUl,." .
Por si no quedara dara esta consideracin de persona del1lJlSCituTUS,
el art o63 se encarga de repetir que "son personas por nacer las que no
Iulbiendo nacido ..14" co"""bidas en el seno mJJterno". La mayora d e los
tratadistas nacionales apoyan al legislador en esta solucin"'.
Hoy tambin podra inscribirse en esta posicin el art. 311-4 del
Cdigo Civil franesque parece admitir la personalidad del concebido
bajo la condicin de que nazca vivo y viable" .
As(, l.J..AM.BlAS, Jorge. TruUuJo. IXrtcho civil. Parle general" (Edil. Perrot, B. Aires
1975), 1,no324, p. 251; SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho civil argentino. Part~
general' (Casa edil. dejo Menndez, B. Aires 1928), n 453, p. 196.
.. El Cdigo rontiene .. ta regla a propsito de la filiadn (art. 3 11 .4: "Ninguna
accin ser' admitida respecto a la filiaci6n de un nUlo que no ha nacido viable"),
pero l. doctrina la eleva al carcter de nonna general: cir. MAZEAUD, Henri y LEN
jean, ~ 11< Droit civil' (actualizada por M. du Juglart, Edition Montchrestien,
Parb 1981). 1, 2, nO 443, p. 509; DuPoNT DoLES",A"", P., (n. 6), p. 3.
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b) Capacidad del concebido
Algunos autores, para explicar la proh'Ccin
. brindada al que
es t por nacer, manifiestan que deben distinguirse en este caso tos
conceptos de personalidad y ca pacidad, de manera que aunque no
sea posible reconocer en el feto una persona , s puede admitirse que
goza de una capacidad, siquiera limitada y condicionada .
Es el otorgamiento de esta ca pacidad provisoria, parcial o con-
dicional, loque permitira al ('morin adquirir derechos aun antes de
su nacimiento 31
)\ $4..' habla dI..' capal..' idad prnv ison,J ; 5"'.\;1.. 111'.1 I{nM :-';, Fdipt." r~ ludf.)5 de VUl'cho
Civil (Madrid 1911), 2, p . 179, BIAf\.'t:A, C. Massimo, Diritl" civilr 1.
giuridica. f sogg~ltj,( Dott.1\. Ciufrc, r<.'im ~" , ~i1ano lq~ ), r.20l;otro~., dC'Capacidad
'A M",'"
lJ WJNIJSOlfJlJ, Bernardo Diritlodd/e I'u"drlt(', ~ <tmd . l". Fadda y !'. Ilens .. , Unione
Tipogrfico Editricc Torincsc, Torino \Q21:)), 1. ~ 1:)2, p . 120
13Dice MAUX)NAUO, Jos, La wndi,n jurdicu dd nu .,,(" ituru.~ en t"I Derecho espaol
(Instituto Nacional de Estudios Jurd icos, Madrid 1946), p. 212: "1 'orqu(' aquf crro
que se encuentra ('1 punto ncurlgi co dl'\ problema . En d hpcho dl' que la !('y
prot('ge un inlC'r$ c n atencin a un fuhlrn titular lllll' Itkiavfa no C'xist(''' . CA....-rN
Tolx.'as, (n . 7), p. 129, habla ta mbii'l1 dl~ p m h '{""\;{m de inhrt~~(,v("'nh,al('S.
43
situacin de pendencia de dcrechos.14.
d) Ficcin de nacimiento
En forma compatible con algunas de las posiciones ya referidas
que niegan la personalidad o capacidad al concebido, se afirma que
existe aqu un caso tpico de fictio juns.
El Derecho, para efectos prcticos, fingira que existe una per-
sona cuando en realidad todava no la hay. Es la tesis sostenida por
Von Savigny". Tambin aluden a esta idea algunos tratadistas espa-
lIoles". En nuestro pas, la postula Claro Solar: "esta ficcin -
escribe- basta para el propsito perseguido por el legislador, sin
que sea necesario atribuir a la criatura for nacer una capacidad que
supone vida propia e independiente'" .
"AsL MAIDONAOO, (n. 33), p . 215; CASfN TOII EJliAS, J., (n . 7), p. 129, LAC RJ.:7., L (n .
13), p. 171.
JIKotu..EIl, Jose( Lthrbuch des Brgerlichen Rechts, (Carl Heymanns Verlag. Berln
19(6),1 151, pp. 356-357. CIT. VON TUH', A, (n. 34), p. 17.
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nes desesperen en el esfuerzo por justificar lgicamente la tutela del
concebido y terminen por declarar con humilde resignacin que Hel
asunto no tiene una explicacin satisfactoria"1II,
3. Nuestro criterio
ti) aro BARAS6I, Lodovico, Institwcumts de Derecho civil, (trad. R. Carda de Haro de
41DE CAStRO, F., (n. 7), p . 117; RarONDI, Manuel, In,tituciontS de Derec/w prit>odo,
(trad. F. Vmavicencio, Labor, Barcelona 1953), nO 84, p. 157; SANrORO P"'A1U!W,
Francesco, Dotlrn.e generali del Diritto Civile'J, (Dott. E.Jovene, reimp. Napoll1981),
p. 6; tambin ()ppo, C., (n. 34), p. 513, habla de "persona humana en formacin".
45
momento de la concepcino . Cierto es que se trata de una vida en
situacin de dependencia respecto de la madre. Pero esto no autori-
za para asimilarlo a los rganos de su cuerpo ni menos para afirmar
que se trata de una porcin o parte de su ser corporal. En efecto, l.
dependencia que se establece entre el ni no y la madre es, propiamente,
slo de carcter extrnseco, en el sentido de que a travs de la
conexin entre ambos, realizada por la placenta, el feto recibe el
oxgeno y la alimentacin necesarios para sus funciones vitales y
puede, a su vez, liberar los residuos resultantes de la degradacin
efectuada por sus actividades a utnomas". En suma, la dependen-
cia de la criatura por nacer respecto de su madre no se distingue
sustancialmente de la que existir con posterioridad al alumbramiento;
se trata de una diferencia de grado, no esencial. Y es evidente que no
puede negarse el carcter de persona a un nif\o ya nacido por el
hecho de no mantener autnoma mente su vida y depender de
terceros para sobrevivir; como tampoco se la negar al enfermo
adulto que ha perdido la capacidad para valerse por s mismo".
Ahora bien, si hemos de reconocer, sobre la base de los datos
proporcionados por las ciencias biolgicas, que desde el momento
de la fecundacin existe un ser humano completo: un hombre, es
forzoso conc1uirque existir tambin desde ese mismo instante una
persona desde el punto de vista ontolgico, criterio que, como ya
hemos senalado, el Derecho no puede dejar de recibir. No nos parece
coherente declarar, entonces, que la personalidad jurdicacorresponde
al hombre de manera necesaria, y a rengln seguido justificar la
.. Por eso no resulta convincente la tesis de DORAL, J., (n. 14), p. 125, que justifica
la falta de personalidad del "a5citurus por la ausencia de autonoma.
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negacin de dicha personalidad a ciertos seres humanos por el slo
hecho de no haber nacido".
Pensamos, pues, que resulta imperioso revisar las normas civi-
les que, expresa o tcitamente, niegan la personalidad alnascitlll'Us,
introduciendo disposiciones similares a las contenidas en el Cdigo
argentino que reconozcan en el feto una persona por nace.....
No se nos oculta que puede ser conveniente, a efectos de preser-
vacin de la seguridad jurdica, restringir la transmisin de ciertos
derechos cuando el ntlScitl.lTUS no llega, en definitiva, a nacer. Pero
parece necesario, en tal evento, circunscribir esa limitacin al campo
de los derechos civiles patrimoniales, y quiz a determinados derechos
en los que cambios bruscos de titularidad podran provocar efectos
perniciosos, como sucedera, por ejemplo, en lo que se refiere a la
sucesin por causa de muerte. Mas, esta excepcin no debera ser
bice para declarar en forma general la personalidad del concebido,
terminando con una discriminacin arbitraria e injustificadaf '.
"Resulta paradjico, por ejemplo, que [) CAsrRO, F., (n. 7), pp. ~31,despusde
un brillantr esfuerzo por establecer que la cualidad de persona es, ante todo, ese
valor especial o dignidad jurdica que tiene el hombre ante el Derecho, afirme
Luego categricamente, pero sin fundamento, que "el embrin, ni jurdica ni
filosficamente, hay por qu considerarlo persona: su proteccin jurdica penal
y civil, directa e indirecta, est suficientemente garantizada y justificada como
esperanza de persona" (p. 117).
47 La idea de que existe una ~rsonalidad slo para efectos civiles, que, por
excep:in, no comienza desde la concepd6n sino con el nacimiento, rompe el
concepto unitario de la personalidad. Si se es persona se lo es para todo el
Derecho. Noes posible que el fetosca persona, por ejemplo, para el Derechopenal
o de seguridad social, y no 10 sea para el civi1.
47
Al respecto coincidimos plenamente con lo expuesto por el
Profesor peruano Fernndez Sessarego 'l.uien sostiene que "no exis a
48
Sabemos que, en la actualidad, las tendencias sociales que han
determinado la aprobacin de leyes despenalizadoras del aborto as
como la experimentacin sobre embriones, constituyen un dique
importante en el cauce que lleva al reconocimiento de la personalidad
del feto, pues esto trae como corolario ineludible la defensa de su
derecho a nacer y vivir. Hoy, en las naciones que han legalizado lo
que eufemsticamente se denomina Uinterrupcln del embarazo al H
,
..ll'ordin.",ntlo giuridico, (Jovene, Camerino 1972), p. 139, quien nos dice que Hel
ordenamiento oontiene una forma de tutela de la personalidad tambin a favor
de los nascituri, que an no tienen la capacidad jurdica".
Pero da la impresin de que se trata de un paso que se desea dar, no obstmlte las
contradicciones legislativas. En Espafia, par. donde !le acaba de dictar una
legislacin ""bre reproduccin asistida ymanipuladn de embriones por la cual
se llega incluso a tratar de "preernbriones" a lascrtaturas antes de 1. Implantacin
(al respecto puede verse nuestro trabajo LA """""legisluiom 51"'8"'* sull.17tidw
di riproduziom artificio'.. sui proadimmti a{fi7Ii, en RirJ. Vir. CirJ., 35, (1990), 1, pp.
79 Yss.), un destacado civilista, LLEOO YAGUE. Frandsco LA ley _las tlcniau".
reproduccimt h ....... asistidA, en AOC., 41, (1988), 4, p. 1263 sootiene, en abierta
critica a las disposiciones legales, que "es razonable, por tanto concluir que
cuando se habla de 1"""5000, la lutela y proteccin jurisdiccional debe llegar
incluso al momento preembrionario (diam nune) ... ".
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y tambin en la legislacin".
Es sta adems la solucin que parece ms acorde con los textos
internacionales relativos a los denominados derechos humans,
tales como la DeclII'Aci6n Unive'S<l1 de Derechos H",""nos (art. 6), la
Declll'Aci6n AmeriCAnA de Derechos del Hombre (art. 17) y laDeclll,aci6n
de los Derechos del Nio (considerandos y principios 6 y 9)" .
Recibido: 4.9.90
A<eptado: 4.10.90
.. Cfr. HIiIIVADA, Javier y ZUMAQUERO, Jos, (n. 52), p. 143, n 239 y p. 109, n . 146.
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