Repblica de

Colombia

Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicacin N 43643
Acta N13

Bogot D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece

(2013).

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por

FIDEL CASTAO CASTAO, contra la sentencia proferida
por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayn, calendada 19 de agosto de
2009, aclarada y adicionada con provedo del 8 de octubre
de igual ao, en el proceso que el recurrente le adelanta al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Respecto del memorial obrante a folios 37 y 38 del

cuaderno de la Corte, en el que se solicita tener a la
Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones
como sucesor procesal, no se accede a ello, por cuanto
dicha entidad acta como administradora del rgimen de
prima media con prestacin definida para efectos del
Decreto 2013 de 2012, y en el presente proceso no se
debate ningn asunto de ndole pensional, como quiera que
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al Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidacin, se le

est demandando en calidad de empleador.

I. ANTECEDENTES

El accionante en mencin demand en proceso laboral

al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se
declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 9
de octubre de 1997 y el 25 de junio de 2003, que termin
por decisin unilateral del empleador y sin justa causa, as
mismo que tuvo la condicin de trabajador oficial y
beneficiario de la convencin colectiva de trabajo. Como
consecuencia de lo anterior, se condene a pagar salarios
insolutos con incrementos o convencionales, auxilio de
transporte, cesanta y sus intereses, primas legales de
navidad y servicios, vacaciones y prima de stas,
dotaciones, aportes a la seguridad social, subsidio familiar,
devolucin de lo cancelado por plizas, indemnizacin por
despido, e indemnizacin moratoria o en subsidio la
indexacin.

Como fundamento de tales peticiones, narr que se

vincul al Instituto de Seguros Sociales, mediante contratos
de prestacin de servicios sucesivos, a partir del 9 de
octubre de 1997, en el cargo de conductor mecnico del
CAA de Corinto Cauca; que prest el servicio de manera
personal y subordinada, por cuanto le impartan rdenes
para la ejecucin de la labor, cumpla un horario de trabajo
y reciba una retribucin mensual, constituyndose en la
realidad en un verdadero contrato de trabajo, al concurrir

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sus elementos esenciales; que despus de 5 aos, 8 meses y

16 das de ejercer tales funciones, la relacin contractual
finaliz el 25 de junio de 2003, en forma unilateral y sin
mediar justa causa; que se le adeudan los salarios,
prestaciones sociales, indemnizaciones y dems
emolumentos reclamados, que debern liquidarse conforme
a la ley y la convencin colectiva de trabajo, en las mismas
condiciones de los trabajadores oficiales de planta; que por
adquirir la calidad de trabajador subordinado por la
prevalencia de la realidad, resulta beneficiario del acuerdo
colectivo de voluntades suscrito con la organizacin sindical
Sintraseguridad, a cuyos beneficios nunca ha renunciado;
que el 5 de diciembre de 2005 elev derecho de peticin al
ISS, el cual fue respondido negativamente el 2 de febrero de
2006, quedando as agotada la reclamacin administrativa
para poder acceder al trmite jurisdiccional.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

El Instituto demandado dio contestacin a la demanda

y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En
cuanto a los hechos, nicamente admiti que el
demandante elev y agot la reclamacin administrativa, y
de los dems dijo que unos no eran tales, sino
apreciaciones subjetivas de la parte actora y otros no eran
ciertos. Propuso la excepcin previa de falta de jurisdiccin
y las de fondo que denomin inexistencia de las
obligaciones demandadas, el carcter de servicio pblico
prestado por el actor no deriva implcitamente el
reconocimiento de prestaciones sociales, ausencia total y

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absoluta de relacin laboral, cobro de lo no debido,

vinculacin mediante contrato administrativo de prestacin
de servicios, principio de direccin, confianza y control
estatal de los servicios pblicos, presuncin de eficacia y
oponibilidad de las clusulas contenidas en los contratos
administrativos de prestacin de servicios, prescripcin de
la accin, carencia de accin o derecho a demandar,
inexistencia de la supuesta e hipottica obligacin,
ausencia total y absoluta de relacin alguna de las partes
entre el 1 de julio y el 30 de noviembre de 2003, no siendo
posible la solicitud de despido injusto y compensacin.

En su defensa argument que entre las partes no

existi ningn contrato de trabajo, por razn de que el
demandante estuvo vinculado mediante contratos
administrativos de prestacin de servicios, que se
encuentran amparados legal o constitucionalmente y
regidos por la L. 80/1993, por los cuales se cancelaban
honorarios profesionales, no habiendo subordinacin o
dependencia de ndole laboral; que no era dable catalogar al
promotor del proceso como trabajador oficial, ni hay lugar
al pago de salarios y prestaciones sociales; que los
mencionados contratos se ejecutaron por parte del
contratista de manera autnoma, conforme al objeto
contractual estipulado, y finalizaron por el vencimiento del
trmino pactado; que el ltimo contrato se suscribi para
ejecutarlo hasta el 30 de noviembre de 2003 , fecha para la
cual ya haba operado la escisin del ISS prevista en el
D.1750/2003, y por consiguiente la prestacin del servicio
continu con la E.S.E. ANTONIO NARIO, lo que lleva a que

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la terminacin del vnculo no provino del ISS sino de la

nueva persona jurdica, sin que sea dable endilgrsele al
aqu demandado una responsabilidad por la finalizacin de
las labores del accionante. Adems que segn el artculo 23
del citado decreto, dichos contratos se subrogaron por
ministerio de la ley a la Empresa Social del Estado creada; y
que por el tiempo laborado despus de la escisin, no se
causan prestaciones sociales como tampoco
indemnizaciones a cargo del ISS empleador.

En audiencia pblica el Juez de conocimiento declar

no probada la excepcin previa de falta de jurisdiccin y
competencia (folio 60 a 66 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Primero Laboral del Circuito de Popayn, puso

fin a la primera instancia mediante la sentencia calendada
5 de septiembre de 2008, en la que declar la existencia de
un contrato de trabajo entre las partes, con vigencia del 9
de octubre de 1997 y el 30 de diciembre de 2003 (numeral
primero), y como consecuencia de lo anterior conden al
Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor del
demandante, la suma de $19.758.787,51 discriminados as:
Salarios insolutos $8.246.273,oo, cesantas $6.398.633,85,
intereses a la cesanta $419.189,16, primas de servicio y
navidad $2.948.070,oo, y prima de vacaciones
$1.746.621,50 (numeral segundo). As mismo, conden a
cancelar la suma de $41.269,20 diarios desde el 1 de abril

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de 2004 hasta cuando se cubra el total de la obligacin

(numeral tercero), e impuso las costas del proceso a la parte
vencida (numeral cuarto).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconformes con la anterior determinacin apelaron

ambas partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Popayn, con la sentencia fechada 19 de agosto de 2009,
modific el numeral primero del fallo de primer grado, en el
sentido de declarar la existencia del contrato de trabajo
entre las partes, desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 25
de junio de 2003; igualmente modific el ordinal segundo de
tal decisin para condenar al ISS a cancelar a la
demandante la suma de $13.751.706 por concepto de
salarios insolutos, auxilio de cesanta y sus intereses,
primas de servicios y navidad, y compensacin de
vacaciones; revoc el numeral tercero de la sentencia del a
quo para en su lugar absolver de la indemnizacin
moratoria; y confirm en lo dems. Sin costas en la alzada.

El fallador de alzada inicialmente se ocup de definir la

naturaleza jurdica del Instituto de Seguros Sociales, como
una Empresa Industrial y Comercial del Estado, sealando
que luego esa entidad se escindi con la entrada en vigencia
del Decreto 1750 de 2003, que cre las Empresas Sociales
del Estado, que en adelante se encargaran de la prestacin
de los servicios de salud, trayendo como consecuencia que
las personas que estaban prestando servicios al 26 de junio

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 Radicado N 43643

de 2003, quedarn incorporados de manera automtica a la

planta de personal de las nuevas ESE, sin solucin de
continuidad, bajo la condicin de empleados pblicos, salvo
los que sin ser directivos desempearan funciones de
mantenimiento o servicios generales, que continuarn como
trabajadores oficiales.

Adujo que lo anterior significa, que respecto de aquellos

servidores que continuaron laborando de manera continua
y sucesiva, manteniendo la condicin de trabajadores
oficiales, fue que oper la sustitucin patronal entre el ISS y
la nueva ESE, y de lgica ambas empresas tendran
responsabilidades laborales, que para su exigibilidad se
tendra que demandar a aquellas conjuntamente, a fin de
poder cobijar la totalidad de la vinculacin laboral, salvo
que se hubiere estipulado legalmente que el antiguo
empleador tuviera que responder por lo causado despus de
la escisin, que no es el caso que nos ocupa.

Expres que al demandarse nicamente al antiguo

empleador, como en el presente caso ocurre, se infiere que
frente al demandante la entidad demandada ser responsable
de las acreencias derivadas de la existencia de cualquier relacin
laboral que haya tenido vigencia hasta la fecha en que por
mandato legal fue ordenada su escisin .

Sostuvo que aun cuando aparece demostrado en el

plenario que el accionante prest sus servicios . como
Conductor Mecnico desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 31 de
diciembre de 2003, mediante la celebracin de continuos y

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sucesivos contratos de prestacin de servicios , se debe tener en

cuenta que la parte actora en este proceso pretende se le
reconozcan los derechos laborales que correspondan entre
el 9 de octubre de 1997 y el 25 de junio de 2003, con base
en el principio de la primaca de la realidad, y por
consiguiente ser a estos extremos que se contraer el
estudio de las pretensiones demandadas. Adems, agreg
que como lo adoctrin la sentencia de la CSJ Laboral, Rad.
29626 de 2007, que transcribi en algunos de sus apartes,
a la jurisdiccin ordinaria le corresponde resolver el
conflicto jurdico en todos aquellos casos en los que se busca
pronunciamiento judicial sobre la existencia de contrato de
trabajo con el ISS y calidad de trabajador oficial con anterioridad
a la vigencia del Decreto 1750 de 2003.

Especific que para el perodo reclamado, los testigos

dan cuenta de la prestacin personal del servicio del actor
en la clnica del ISS en Corinto - Cauca, transportando
pacientes en la ambulancia de la entidad hacia otros
municipios, segn se le ordenara por el administrador del
CAA o mdico coordinador, as como de la subordinacin y
dependencia a la cual se encontraba ste sometido (folios
94 a 104). Que de igual forma obra memorando enviado por
la Direccin de dicho CAA, imponindole al demandante el
cumplimiento de un horario de trabajo (folio 293), lo cual es
otra muestra de subordinacin, que le otorga al demandado
la facultad de dar rdenes y vigilar su cumplimiento. Que
del mismo modo, aparece constancia expedida por el
tcnico de servicios administrativos del CAA de Corinto -
Cauca, sobre el cargo desempeado por el promotor del

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proceso de conductor mecnico y el salario devengado (folio

288).

Manifest que de acuerdo con el principio de la carga de

la prueba, el demandante demostr la existencia de los tres
elementos esenciales de todo contrato de trabajo, que se
desarroll del 9 de octubre de 1997 al 25 de junio de 2003,
con aplicacin de la primaca de la realidad, y en estas
circunstancias se reconocern los derechos hasta la fecha
en que se escindi el ISS, que corresponden a salarios
dejados de percibir, auxilio de cesantas, intereses a las
cesantas, prima de servicio y navidad y compensacin de
vacaciones, la suma de $13.751.706.

En lo que atae a la indemnizacin moratoria, el Juez

Colegiado argument que el a quo no revis los hechos del
caso, en lo concerniente al proceder del Instituto
demandado, y por consiguiente no le era dable impartir
ninguna condena. Pero adems, al abordar el estudio de los
mismos, encontr que no era procedente mantener dicha
sancin moratoria a favor del demandante, por cuanto no
hubo ruptura del vnculo, por lo siguiente:

() de acuerdo con el artculo 1 del Decreto 797 de 1949,

el legislador impuso la condena de indemnizacin moratoria al
empleador que pasados 90 das despus del retiro o despido del
trabajador, no haya liquidado y pagado sus derechos laborales;
ahora, revisando el presente asunto, se encuentra que, si bien se
dio como probada la existencia de una relacin laboral entre las
partes, y a consecuencia de ello se conden al pago de los
derechos laborales que de ella se desprendan hasta la fecha en
que el ISS ostent la calidad de empleador; no hubo ruptura de
tal vnculo, en razn a que el demandante por mandato legal

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continu laborando sin solucin de continuidad en la ESE

Antonio Nario, en el mismo cargo y desempeando las mismas
funciones, entonces, al no existir terminacin de la relacin
laboral y por tanto no generarse en ese momento la obligacin de
pagar salarios y prestaciones frente a los cuales pudiera haberse
definido la buena o mala fe de la entidad demandada, no se
causa la indemnizacin moratoria.

As mismo, frente a este tema, si bien podran apreciarse

los elementos subjetivos de la buena o mala fe de la entidad
empleadora, debido a la celebracin de continuos contratos de
prestacin de servicio, y afirmar como lo indica la jurisprudencia
especializada, que a la suscripcin de cada uno de tales
contratos, las partes tuvieron el convencimiento de que se
trataba de una figura jurdica contenida dentro de las normas
que regulan la contratacin estatal, de manera que a la
actuacin de la entidad no le es atribuible mala fe, basta a esta
Sala con recordar como no es viable atribuirle dicha mala fe a la
entidad demandada cuando por el propio mandato legal, la
relacin de trabajo no se rompi sino que cambi para en
adelante ser considerado el actor como empleado pblico en una
entidad diferente, lo que permita el convencimiento de la entidad
aqu demandada que no tena obligacin salarial ni de
prestaciones sociales al momento de la escisin de la entidad ni
su conducta resultaba temeraria para con el actor, y es esa una
razn suficiente que demuestra su buena fe a la terminacin de
la relacin de trabajo por lo que es improcedente imponer esta
sancin.

Copi lo adoctrinado por la Sala en sentencia del 4 de

febrero de 2009 y concluy que deba revocarse la condena
por indemnizacin moratoria.

Finalmente, esgrimi que no haba lugar a la

indemnizacin por despido injusto conforme al estatuto
convencional, porque ste continu prestando servicios a la
nueva ESE Antonio Nario, al no existir terminacin del
vnculo. Al respecto rememor lo sostenido en un
antecedente jurisprudencial del ao 2006 cuya radicacin
no seal.

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 Radicado N 43643

La parte actora solicit la aclaracin y adicin de la

sentencia, a lo cual se accedi y mediante providencia de
fecha 8 de octubre de 2009, se aclar que la condena
impuesta se discriminaba as: salarios dejados de percibir:
$4.230.805, cesantas: $5.758.960, intereses a las cesantas:
$305.326, prima de servicios y de navidad: $2.329.032 y
vacaciones: $1.127.583, para un total de $13751.706 , y se
adicion el numeral tercero de la parte resolutiva de la
sentencia, en el sentido de indicar que la suma de dinero
reconocida a favor del demandante deber ser indexada de
conformidad con el IPC certificado por el DANE desde el 26 de
junio de 2003 hasta la fecha de pago total .

V. RECURSO DE CASACIN:

La censura solicit segn el alcance de la

impugnacin, que se CASE parcialmente la sentencia del
Tribunal en cuanto modific el ordinal segundo de la parte
resolutiva de la sentencia de primera instancia y disminuy el
monto de la condena por salarios, prestaciones sociales y
vacaciones en la suma de $13.751.706, as mismo en
cuanto revoc el ordinal tercero de la parte resolutiva de la misma
sentencia de primera instancia que haba dispuesto condenar a la
demandada a pagar al demandante la suma de $41.269,20
diarios a partir del 1 de abril de 2004 hasta el da del pago total
de la obligacin por concepto de indemnizacin moratoria
consagrada en el artculo 1 del decreto 797 de 1949 , para que
en sede de instancia se confirmen las condenas impuestas
por el a quo por valor de $19.758.787.51, ms la
correspondiente indemnizacin moratoria, y se mantenga lo

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decidido en lo dems, proveyendo lo que corresponda por

costas.

Con tal fin invoc la causal primera de casacin

laboral contemplada en el CPT y SS Art. 87, modificado por
el D. 528/1964 Art. 60, y formul un cargo que fue objeto
de rplica que a continuacin se estudiar.

VI. CARGO NICO

La censura acus la sentencia del Tribunal por la va

indirecta, en el concepto de aplicacin indebida de los
artculos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, del Artculo 1 del
Decreto 2127 de 1945, el artculo 5 del Decreto 3135 de 1968 y,
que conllev a infringir los artculos 53, 123 y 125 de la
Constitucin.

Adujo que la anterior transgresin de la ley se produjo

por la ocurrencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado no estndolo, que a la suscripcin

de cada uno de tales contratos, las partes tuvieron el
convencimiento de que se trataba de una figura jurdica
contenida dentro de las normas que regulan la contratacin
estatal.

2. Dar por demostrado, no estndolo que no hubo ruptura

del vnculo con el I.S.S. en razn a que el demandante por
mandato legal continu laborando sin solucin de continuidad en
la E.S.E. ANTONIO NARIO, en el mismo cargo y desempeando
las mismas funciones.

3. No dar por demostrado estndolo que una vez

establecida la existencia del contrato de trabajo deviene el
reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales y que
el no hacerlo acarrea a cargo de la demandada la indemnizacin
moratoria prevista en Artculo 1 del Decreto 2127 de 1945.

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Como pruebas errneamente apreciadas seal la

documental de Folio 169 a 282 del cuaderno 2 de pruebas
contentivos de copias de los contratos suscritos por el
demandante para el desempeo de las actividades como
CONDUCTOR MECANICO en el I.S.S. incluidas las actas de
liquidacin, ofertas de servicios, oficios de justificacin de la
contratacin de los mismos servicios que prestan los conductores
de planta.

Y como pruebas no apreciadas enlist las siguientes:

1. Folio 175 a 177 del 15 del cuaderno No. 1 que contiene

copia del contrato No. VA 006490 de prestacin de servicios
suscrito el 9 de abril de 2003 entre el I.S.S. y el demandante por
el plazo de 2 meses y 15 das del 16 de abril al 30 de junio de
2003.

2. Folios 169 a 171 del cuaderno No. 1 que contiene copia

del contrato No. VA 018660 de prestacin de servicios suscrito el
12 de junio de 2003 entre la representante del I.S.S. CALUDIA
(sic) CELINA RODRIGUEZ en calidad de Vicepresidente
administrativo de la entidad el demandante por el plazo de 5
meses por el plazo comprendido entre el 1 de julio al 30 de
noviembre de 2003.

3. Folio No. 168 del cuaderno No. 1 en el que figura

constancia de los periodos de desempeo del actor como
supernumerario y posteriormente de los diferentes contratos
sucesivos ejecutados para ejercer la misma labor.

Para su desarrollo el censor expuso que el Tribunal se

equivoc cuando se abstuvo de condenar a la
indemnizacin moratoria, dado que el vnculo contractual
con el ISS si finaliz y por ende no resulta acertado afirmar
que el demandante continu laborando sin solucin de
continuidad en la E.S.E. ANTONIO NARIO , ya que desconoci
que para el momento de la entrada en vigencia del Decreto
1750 del 26 de junio de 2003, ste no tena la condicin de
servidor pblico del ISS, sino que era un <contratista> que

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 Radicado N 43643

adquiri la calidad de trabajador oficial pero con el

reconocimiento que se hizo judicialmente, y en
consecuencia los destinatarios del decreto 1750 del 2003 que
fueron incorporados automticamente como empleados pblicos a
las nuevas E.S.E.s, eran los trabajadores oficiales de clnicas y
C.A.A.s vinculados a la planta de personal del I.S.S. obviamente
bajo el entendido, que por estar estos, desempeando el cargo
como trabajadores oficiales mediante contrato de trabajo tienen
asignado un determinado grado en la estructura de cargos del
I.S.S. e incluidos en la nmina de los trabajadores oficiales de la
planta global de la entidad, aspectos vinculantes que no ostentan
aquellos que como el actor eran suscriptores de la cuestionada
contratacin civil o por contratos de prestacin de servicios, que
por aos imper paralelamente en el I.S.S. y que en este caso ha
sido desvirtuada, para dar paso a la declaratoria de la existencia
del contrato de trabajo realidad o de prevalencia de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relacin
laboral.

Cit lo dicho en la sentencia de la CSJ Laboral, 12 de

diciembre 1959, GJ XCI 1180, relativa al reconocimiento
con las pruebas del proceso del contrato de trabajo en
virtud de la primaca de la realidad, para con ello decir que
Si las pruebas estn indicando la continuada subordinacin
y por ella se declara la existencia del contrato de trabajo y
por ende la condicin de trabajador oficial del demandante
dada la naturaleza jurdica de la entidad como se ha
demostrado en el cargo, no tiene soporte alguno la afirmacin
o conclusin del a-quem para revocar la condena a la
indemnizacin moratoria impuesta por el a-quo en cuanto
expresa erradamente que: ... a la suscripcin de cada uno

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 Radicado N 43643

de tales contratos, las partes tuvieron el convencimiento de

que se trataba de una figura jurdica contenida dentro de las
normas que regulan la contratacin estatal, de manera que a
la actuacin de la entidad no le es atribuible mala fe, basta a
esta sala con recordar que no es dable atribuirle dicha mala
fe a la entidad demandada cuando por el propio mandato
legal, la relacin de trabajo no se rompi sino que cambi
para en adelante ser considerado el actor como empleado
pblico en una entidad diferente, lo que permita el
convencimiento de la entidad aqu demandada que no tena
la obligacin salarial ni de prestaciones sociales al momento
de la escisin de la entidad, ni su conducta resultaba
temeraria para con el actor, y es esa una razn suficiente
que demuestra su buena fe a la terminacin de la relacin de
trabajo, por lo que es improcedente imponer esa sancin...,
planteamiento del Tribunal que no est acorde con lo que
muestran las pruebas, esto es, que el actor por ms de seis
(6) aos continuos desempe la misma actividad de
conductor mecnico del ISS, a travs de aparentes
contratos sucesivos de prestacin de servicios, que se
celebraron con el nico fin de eludir las obligaciones
salariales y prestacionales como convencionales a cargo del
empleador demandado, adems que el pago de esos
derechos no puede ser inferior a lo que recibe el personal de
planta que cumple idnticas funciones, cancelacin que
debe extenderse hasta el 30 de noviembre de 2003 cuando
finaliz el ltimo de los contratos No. VA 018660 suscrito
con el ISS el 12 de junio de igual ao por un trmino o
plazo de 5 meses (folios 169 a 171 del cuaderno No.1), que
por razn de la declaracin de la existencia del contrato de

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trabajo, la liquidacin de salarios y prestaciones sociales ha

de cubrir el perodo laborado y ejecutado del 9 de octubre
de 1997 al 30 de noviembre de 2003.

Explic que el desatino del fallador de alzada tiene la

connotacin de manifiesto, principalmente al haber dejado
de apreciar las pruebas denunciadas como no valoradas,
como son la constancia obrante a folio 168 del cuaderno
No. 1 y los documentos de folios 169 a 177, que hacen
parte de la hoja de vida del accionante que reposa en los
archivos del ISS, sin que esas pruebas ni ninguna otra
acredite que dicho trabajador hubiese adquirido la calidad de
empleado pblico de la E.S.E. ANTONIO NARIO, como
consecuencia de la incorporacin automtica de continuidad
prevista en el Decreto 1750 de 2003.

Concluy que De las pruebas documentales sealadas en

este escrito que no fueron acogidas por el sentenciador de
instancia, surge con evidencia incontrastable que la verdad real
del proceso que llev a que se declarara la existencia de la
relacin laboral regida por un contrato de trabajo a trmino
indefinido es radicalmente distinta de la que concluy el
sentenciador para modificar la liquidacin de los valores de
condena por concepto de salarios y prestaciones sociales con los
valores correspondientes a las asignaciones mensuales
establecidas para sus similares vinculados de planta de personal
por el tiempo de la relacin no afectada de prescripcin y tambin
para negar la condena a la indemnizacin moratoria; resulta en
consecuencia un extravo en el criterio del sentenciador en cuanto
al verdadero e inequvoco contenido de las pruebas de (sic) dej

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de analizar por defectuosa y contradictoria persuasin,

configurndose el error de hecho que aqu se seala.

VII. RPLICA

Por su parte, la rplica solicit de la Corte desestimar

el cargo por cuanto no se formul ningn alcance de la
impugnacin, resulta incompleta la proposicin jurdica al
no sealarse los preceptos sustanciales de orden nacional
que fueron base esencial del fallo impugnado, entre ellos el
D. 797/1949 Art. 1, y la sustentacin del ataque no logra
desvirtuar las conclusiones esenciales de la segunda
instancia, a ms que es indiscutible que el actor continu
como empleado pblico despus del 26 de junio de 2003, al
servicio de la ESE Antonio Nario, por virtud del contrato
No. VA 018660.

Agreg que el ISS siempre ha actuado de buena fe al

no haber cancelado prestaciones sociales al demandante,
como quiera que estaba plenamente convencido que la
vinculacin que at a las partes no era de carcter laboral,
y por ende no poda tener certeza que se hubieran causado
las acreencias laborales objeto de condena, pues slo a lo
largo del debate judicial fue que se esclareci este aspecto.

VIII. SE CONSIDERA

Lo primero que hay que decir, es que no le asiste razn

a la rplica en cuanto a los defectos de tcnica que le
endilga al cargo, toda vez que el mismo s contiene alcance

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 Radicado N 43643

de la impugnacin que es el petitum de la demanda de

casacin, y de otro lado las normas sustanciales que fueron
denunciadas son suficientes para integrar la proposicin
jurdica y tener por cumplido este requisito contemplado en
el CPT y SS Art. 90-5-a.

Pues bien, como se puede observar, el cargo busca

demostrar, que el Tribunal se equivoc al concluir que el
demandado haba actuado de buena fe y que tena el
convencimiento de que la relacin que los at era de
naturaleza distinta a la laboral, por tratarse de contratos de
prestacin de servicios celebrados con fundamento en
normas de contratacin estatal, as mismo que err al
inferir que no hubo ruptura del vnculo con el ISS sino que
por mandato legal continu laborando con la E.S.E.
ANTONIO NARIO, en el mismo cargo y desempeando las
mismas funciones. Que lo que muestran las pruebas
denunciadas, es que el proceder del empleador fue de mala
fe, ya que establecida la existencia del contrato de trabajo
real entre las partes, deviene el reconocimiento o pago de
salarios y prestaciones sociales, lo cual al no cumplirse
acarrea la indemnizacin moratoria reclamada. Para el
efecto, denunci tres errores de hecho y acus la errnea
apreciacin de unas pruebas y la falta de valoracin de
otras.

Adicionalmente, en la sustentacin del cargo, el

recurrente sostiene que la condicin del accionante de
trabajador subordinado del ISS, se mantuvo
verdaderamente hasta el 30 de noviembre de 2003, en la

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medida que En ninguna parte dentro del proceso, aparece

probado que durante el trmino de la relacin, el actor hubiese
adquirido la calidad de empleado pblico de la E.S.E. ANTONIO
NARIO, como consecuencia de la incorporacin automtica y sin
solucin de continuidad prevista en el Decreto 1750 de 2003 , y
que por consiguiente tiene derecho a la cancelacin de
salarios y prestaciones sociales hasta esa fecha, sin que
exista razn fundada para que el Tribunal hubiera limitado
su reconocimiento con corte al 25 de junio de 2003, lo que
implic la reduccin del monto de las condenas impuestas.

En este orden la Sala abordara el estudio de la

acusacin:

1.- INDEMNIZACIN MORATORIA

Como primera medida cabe recordar, que la

indemnizacin moratoria por tener su origen en el
incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, goza
de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal
su imposicin est condicionada al examen, anlisis o
apreciacin de los elementos subjetivos relativos a la buena
o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Lo anterior significa, que como de tiempo atrs se ha

venido sosteniendo, para la aplicacin de esta sancin, en
cada caso el sentenciador debe analizar si la conducta
remisa del empleador estuvo justificada con argumentos
que, pese a no resultar viables o jurdicamente acertados, s
puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida

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 Radicado N 43643

que razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento

de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo
cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado
en el terreno de la buena fe.

La <buena fe> equivale a obrar con lealtad, con

rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la
conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y
honradez del empleador frente a su trabajador, que en
ningn momento ha querido atropellar sus derechos; lo
cual est en contraposicin con el obrar de mala fe, de
quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una
suficiente dosis de probidad o pulcritud.

En el sub lite, el Juez de apelaciones se fund para

revocar la condena impuesta por el a quo por concepto de
indemnizacin moratoria y absolver de la misma, en: a) Que
la primera instancia no verific los hechos del caso en
concreto, que llevaran a concluir que en lo concerniente al
demandante, el Instituto de Seguros Sociales actu de mala
fe; b) Que al analizar la conducta del empleador, se observa
que si bien se dio por probada la existencia de un contrato
de trabajo entre las partes y se conden al pago de derechos
laborales hasta la fecha en que el ISS tuvo la calidad de
empleador, no hubo ruptura de tal vnculo, en razn a que el
demandante por mandato legal continu laborando sin solucin
de continuidad en la ESE Antonio Nario, en el mismo cargo y
desempeando las mismas funciones, entonces, al no existir
terminacin de la relacin laboral y por tanto no generarse en ese
momento la obligacin de pagar salarios y prestaciones frente a

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 Radicado N 43643

las cuales pudiere haberse definido la buena o mala fe de la

entidad demandada, no se causa la indemnizacin moratoria ; y
c) Que durante la ejecucin de los contratos de prestacin
de servicios, la accionada tena el convencimiento de que
se trataba de una figura jurdica contenida dentro de las normas
que regulan la contratacin estatal y por consiguiente no le
era atribuible mala fe, y posteriormente al considerarse el
demandante como un empleado pblico de una entidad
diferente despus de la escisin del ISS, permita el
convencimiento de la demandada de no tener la obligacin
salarial y prestacional al momento de la entrada en vigencia
del D. 1750 de 2003.

Ninguna de las pruebas denunciadas logra derruir las

anteriores inferencias del ad quem, dado que los
documentos relativos a la contratacin del demandante por
contratos de prestacin de servicios (folios 169 a 282)
fueron bien apreciados. En efecto, no se distorsion su
contenido ni se les hizo decir nada distinto a lo que muestra
su tenor literal, en el sentido de que la prestacin del
servicio se llev a cabo hasta el 30 de noviembre de 2003,
ya que el ltimo contrato suscrito con el ISS el 12 de junio
de 2003, corresponde al No. VA-018660 de 2003, por el
trmino de cinco (5) meses contados a partir del 1 de julio
de 2003 (folio 169 a 171).

As las cosas, si el Tribunal apreci la documental

obrante a folios 169 a 282 del cuaderno principal, que
incluye lgicamente los contratos visibles a folios 175 a 177
(VA-006490) y 169 a 171 (VA-018660) ambos del 2003,

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 Radicado N 43643

resulta un contrasentido que el recurrente respecto de los

citados contratos igualmente los acuse de Pruebas no
apreciadas.

Y en lo que tiene que ver con la constancia o

certificacin de folios 168 del cuaderno principal, expedida
por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS
Seccional Cauca, efectivamente no fue valorada por el
Tribunal, pero tal omisin no logra quebrar la sentencia
impugnada, pues esa documental lo que confirma es la
celebracin de varios contratos sucesivos, correspondiendo
el ltimo al No. VA-018660 de 2003, para desempearse
como conductor mecnico, por el trmino de cinco (5) meses
contados a partir del 1 de julio de 2003, siendo en
consecuencia la fecha de vencimiento el 30 de noviembre de
igual ao, lo que coincide con el texto del contrato de folios
169 a 171.

Lo precedente quiere decir, que para el momento en

que oper la escisin del ISS el 26 de junio de 2003, por
virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003
que comenz a regir a partir de su publicacin que lo fue en
el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el
demandante pas de dicho Instituto a la Empresa Social del
Estado que se cre, sin solucin de continuidad. En estas
condiciones, as se tome como fecha de corte para liquidar
las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de
2003, conforme se solicit en el escrito de demanda
inaugural, lo cierto es que por ministerio de la ley la

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 Radicado N 43643

prestacin del servicio continu, y as mal podra

atribursele al ente demandado una mala fe por no haber
pagado prestaciones sociales a la terminacin del contrato
de trabajo, resultando improcedente en este caso en
particular la condena por indemnizacin moratoria
contemplada en el D.797/1949 Art. 1.

En sentencia reciente de la CSJ Laboral, 13 de marzo

de 2013, Rad. 38799, sobre el tema se puntualiz:

(.) De acuerdo con las disposiciones del Decreto

1750 de 2003, que escindi el Instituto de Seguros
Sociales y cre unas Empresas Sociales del Estado,
especialmente los artculos 16, 17, 19 y 23, el actor
pas de ser trabajador oficial del ISS a empleado
pblico de la ESE Francisco de Paula Santander sin
solucin de continuidad, es decir, que fue por ministerio
de la ley el cambio de la naturaleza jurdica de su
vinculo (sic) contractual, y ello descarta que su contrato
de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisin
unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales.

En vista de que lo anterior resulta suficiente para

estimar que en este asunto era improcedente la condena
por indemnizacin moratoria, no es del caso entrar a
analizar el convencimiento que hubiera podido tener o no el
ISS de conformidad con las pruebas allegadas al proceso,
frente a la contratacin estatal en los trminos de la Ley 80
de 1993.

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 Radicado N 43643

2.- PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES

SOCIALES HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2003.

Para dar al traste con la acusacin en este punto,

basta con decir que lo decidido por el Tribunal al respecto
se mantiene inclume, habida cuenta que el recurrente no
atac las conclusiones esenciales en que est fundada la
sentencia impugnada y que lo llevaron a tomar como fecha
de corte del pago de salarios y prestaciones sociales el 25 de
junio de 2003.

En efecto, vista la motivacin de la sentencia de

segunda instancia, el Tribunal soport la determinacin de
condenar al pago de salarios, prestaciones sociales y
vacaciones hasta la fecha en que se escindi el ISS, en lo
siguiente: (I) Que respecto del personal que labor de
manera continua y sucesiva, manteniendo la condicin de
trabajador oficial antes y despus de la escisin del ISS,
debi demandarse tanto al antiguo empleador ISS como a la
nueva empleadora ESE Antonio Nario, pues el primero de
los mencionados slo responde hasta el 25 de junio de
2003, mas no por lo causado con posterioridad a dicha
escisin que oper con la entrada en vigencia del D.
1750/2003, y en este asunto nicamente se accion contra
el ISS; (II) Que no obstante aparecer evidenciado que el
actor prest los servicios de conductor mecnico desde el 9
de octubre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003, en la
demanda inicial la parte actora limit el reconocimiento de
derechos laborales para el perodo comprendido pero entre

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 Radicado N 43643

la primera fecha de las mencionadas y el 25 de junio de

2003, extremos a los cuales corresponder el estudio de las
pretensiones; y (III) Que en relacin con los servidores del
ISS que mutaron su condicin de trabajadores oficiales a
empleados pblicos, a partir del 26 de junio de 2003
cuando entr en vigencia el D. 1750/2003, a la jurisdiccin
ordinaria le corresponde resolver el conflicto jurdico en
aquellos casos en los que se busca pronunciamiento judicial
sobre la existencia de contrato de trabajo con el ISS y calidad de
trabajador oficial con anterioridad a la vigencia del Decreto 1750
de 2003, conforme lo tiene adoctrinado la Sala de Casacin
Laboral en sentencia de la CSJ Laboral, Rad. 29626 de
2007.

Como se puede observar, el recurrente dej libre de

ataque los anteriores razonamientos que son los verdaderos
fundamentos que llevaron al Tribunal a modificar la
condena por salarios, prestaciones sociales y vacaciones a
favor del demandante, pues para nada se refiri al hecho de
no haberse vinculado a esta litis a la ESE Antonio Nario,
ni al principio de congruencia, por cuanto en esta accin
judicial solamente se est demandando o pretendiendo el
reconocimiento y pago de derechos laborales hasta el 25 de
junio de 2003, y adicionalmente dada la va escogida
tampoco se cuestion en rigor lo adoctrinado por la Sala,
sobre la competencia de la jurisdiccin del trabajo para
conocer en estos casos nicamente de contiendas de
salarios y prestaciones causadas antes de la escisin del
ISS consagrada en el D.1750 de 2003.

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 Radicado N 43643

Por consiguiente, las conclusiones inatacadas que

anteceden del Juez Colegiado se conservan intactas, con
independencia de su acierto, lo que conduce a mantener en
lo concerniente a este puntual aspecto inalterable la
sentencia censurada, que goza de la presuncin de
legalidad que caracteriza toda decisin judicial.

Adems, debe tenerse en cuenta que el ad quem no

pudo cometer en este punto en especfico deficiencia
probatoria alguna, en la medida que en ningn momento
desconoci que el actor continu prestando sus servicios de
conductor mecnico hasta el 30 de diciembre de 2003, de
acuerdo con lo estipulado en el ltimo contrato celebrado,
pues as lo estableci; y la inferencia de que despus del 26
de junio de 2003 el demandante adquiri la condicin de
empleado pblico, no la obtuvo del contenido de las
pruebas sino de la interpretacin de la ley, valga decir, del
articulado del D.1750/2003, ya que dej claro que esa
mutacin de trabajador oficial a empleado pblico se
produjo por mandato legal, lo cual debi controvertirse por
la senda directa o del puro derecho.

Por otra parte, la alegacin de la censura de que los

destinatarios del decreto 1750 del 2003 que fueron incorporados
automticamente como empleados pblicos a las nuevas E.S.E.s,
eran los trabajadores oficiales de clnicas y C.A.A.s vinculados a
la planta de personal del I.S.S. obviamente bajo el entendido, que

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 Radicado N 43643

por estar estos, desempeando el cargo como trabajadores

oficiales mediante contrato de trabajo tienen asignado un
determinado grado en la estructura de cargos del I.S.S. e
incluidos en la nmina de los trabajadores oficiales de la planta
global de la entidad, aspectos vinculantes que no ostentan
aquellos que como el actor eran suscriptores de la cuestionada
contratacin civil o por contratos de prestacin de servicios, que
por aos imper paralelamente en el I.S.S. y que en este caso ha
sido desvirtuada, para dar paso a la declaratoria de la existencia
del contrato de trabajo realidad o de prevalencia de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relacin
laboral, son discernimientos netamente jurdicos cuyo
estudio no es posible abordar por la va indirecta o de los
hechos.

Por todo lo dicho, el Tribunal no pudo cometer

ninguno de los yerros fcticos endilgados y en consecuencia
el cargo no prospera.

Las costas del recurso de casacin, sern a cargo del

recurrente demandante por cuanto la acusacin no sali
triunfante y hubo rplica, las cuales se fijan en la suma de
tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo
m/cte), que se incluirn en la liquidacin que para tal
efecto practique la secretaria.

En mrito de lo expuesto la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando Justicia
en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de

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 Radicado N 43643

la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de agosto de

2009, aclarada y adicionada con provedo del 8 de octubre
de igual ao, por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayn, en el proceso
adelantado por FIDEL CASTAO CASTAO contra el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casacin tal como se indic en

la parte motiva.

Devulvase el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y PUBLIQUESE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.

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