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LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL
Tomol
Tercera edicin

Editorial Jurdica de Chile

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JORGE LOPEZ SANTA MARIA

almacenada 0 transmitida en manera al . isen: de} cubierta, puede ser reproducida
mecnico, ptico, de grabacin gu~a ~ 1 por n_in~n medio, ya sea elctrico, qumico'
0 e otocopia, sin permiso previo del editor.
' Profesor de Derecho Civil, Universidad Adolfo Jbez
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Chile
Ex Profesor Titular, Universidad Catlica de Valparaso
Doctor en Derecho por la Universidad de Pars. Abogado

LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL
TOMOI

Tercera edicin

JORGE LOPEZ SANTA MARIA

EDITORIALJURID!CA DE CHILE
Av. Rica:d: 1:Yon 946, Santiago
WW\V:Jund1cadechile.com
www.editorialjuridica.cl
Regh;~o -~e Propiedad Intelectual
Insc11pc1on N!! 103.611, ao 1998
Santiago - Chile
Se termin de hnprimir esta tercera edicin
en el mes de mayo de 2001
IMPRESORES: Productora Grfica Andros Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN' 956-10-1217-0 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

I. LIBROS
Obligaciones y Contratos frente a la Injlacifm. Editorial Jurdica de Chile, 2'
edicin, 1980.
Con algunas variantes, este libro se public en Pars: LeDroit des Obligations
et des Contrats et l'lnjlation montaire. Ediciones del Centro Nacional de la
Investigacin Cientfica de Francia. Prefacio del profesor de la Universi-
dad de Pars Denis Tallan.
Sistemas de Interpretacin de los Contratos. Ediciones Universitarias de Val-
paraso, 1971. Prefacio del profesor de la Universidad de Pars Jacques
Flour.
Interpretacin y Calificacin de los Contratos frente al Recurso de Casacln en el
Fondo en Materia Civil. Editorial jurdica de Chile, 1966.

II. TRABAJOS MONOGRAFICOS, INFORMES

EN DERECHO Y COLABORACIONES

a) Publicados en la primera parte de la Revista de Derecho y jurisprudencia Y

Gaceta de los Tribunal.es
Editorial Jurdica de Chile
"Indemni?.acin de perjuicios y desvalorizacin de la moneda". Tomo 67,
pgs. 149 y s.
"Sobre la parte general de los contratos". Tomo 73, pg. 25. Tambii;-
publicado en el Boletn del Instituto de Docencia e InvestigacionesJun~
dicas1 Santiago, N2 25.
"El contrato forzoso o impuesto". Tomo 75, pg.17. Tambin publicado
en la Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, Valparaso,
N!l 7; y en la Revista de Derecho Privado, Madrid.junio, 1975.
 8 OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR
"Formalidades en los contratos". Tomo 78, pgs. 27 y s.
"Cau?~ y consideration en los contratos". Tomo 78, pgs. 71 y s.
"Las obligaciones frente a la inflacin. Correccin monetaria de recom-
pensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges".
Tomo 79, pg. l. Tambin publicado en Boletn del Colegio de Aboga-
dos de Valparaso, N2 79.
"Contrato de lnea de crdito. Clusula de garanta general prendaria.
Distincin entre contratos civiles y contratos mercantiles". Tomo 79,
pg. 39. Tambin publicado en Revista de Derecho, Universidad Catli-
ca de Valparaso, N' 4, 1980, pg. 121.
"Consideraciones sobre el derecho a la privacidad o al secreto de la vida
privada". Tomo 79, pg. 65.
"El supuesto principio legi, speciali per generalem non derogatur. Slo la
interpretacin permite dilucidar si una ley general deroga tcitamente a
otra ley especial preexistente". Tomo 80, pg. 75.
"Prescripcin de las acciones cambiarlas y extracambiarias. Ley 18.092.
Citacin del deudor a reconocer firma o confesar deuda". Tomo 82,
N' 1, 1985, pgs. 13 y s.
"I?tereses devengados por indemnizacin contractual de perjuicios. Doc-
tnna de los actos propios, Estoppel". Tomo 82, N' 2, 1985, pgs. 3 y s.
"Accin de desposeimiento intentada en contra del usufructuario del
inmueble hipotecado por el acreedor adjudicatario de la nuda propie-
dad". Tomo 82, N' 3, 1985, pgs. 67 y s.
"Rgimen matrimonial aplicable a cnyuges casados en el extraajero
que pasan a domiciliarse en Chile". Tomo 83, N 2 l, 1986, pgs. 1 y s.
Tambin publicado en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Val-
paraso, N' 5, pg. 137.
"Administracin y disolucin de sociedad civil de responsabilidad limita-
da". Tomo 84, N' 3, 1987, pgs. 1 y s.
"Tiene inters para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas el
hijo mayor que, basado en la demencia del vendedor, acciona contra sus
padres y hermanas?". Tomo 86, N 1, 1989, pgs. 7 y s.
"Privilegio de las indemnizaciones laborales. La verificacin en la quie-
bra interrumpe la prescripcin extintiva. Las normas sobre prelacin de
crditos rigen in actum". Tomo 87, N 2 1, 1990, pgs. 15 y s.
b) Publicados en la Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso
Ediciones Universitarias de Valparaso
"Obligacin contractual que supone aptitudes personales del deudor.
Legislacin sobre la libre competencia, ejecucin forzada e indemniza-
cin de perjuicios", N' I, 1977, pg. 43.
OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR 9
"Contrato con Asociacin de Ahorro y Prstamo para la construccin de
un barrio residencial. Incumplimiento de la Asociacin. Responsabili-
dad Civil", N' 2, 1978, pg. 73.
"Sociedad annima. Prohibicin de enajenar las acciones frente al,prin-
cipio de la libre transmisibilidad de ellas. Sistema de acciones serie B es
un sistema de fideicomisos o es ilegal y debe suprimirse", N 2 3, 1979,
pg. 115.
"Las clasificaciones de los contratos formuladas en los artculos 1440 y
1441 del Cdigo Civil. Contratos gratuitos y onerosos, conmutativos y
aleatorios", N' 7, 1983, pg. 31.
"Informe sobre compra de acciones por el albacea de la sucesin vende-
dora", N' 8, 1984, pg. 129.
"Informe sobre validez de la clusula de aceleracin en el pagar'', N 2 9,
1985, pg. 89.
"Discurso en la conmemoracin del 942 aniversario de la Escuela de
Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, N 2 12, 1988, pg. 401.
c) Publicados en la Revista de Ciencias juridicas
Editorial Jurdica de Chile
"La posicin econmica de la vctima y del autor del dao como ele-
mento para la ftjacin del monto de la indemnizacin", N 2 1, 1971,
pg. 95.
"Indemnizaciones de perjuicios y devalorizacin de la moneda", N 2,
1971, pg. 107.
"Indemnizacin de los perjuicios causados a particulares por funciona-
rios o agentes pblicos", N 2 4, 1973, pg. 45.
"Informe sobre reajustabilidad de indemnizacin en materia extracon-
tractual", N' 5, 1975, pg. 35.
d) Publicados en otras revistas o en libros colectivos
"Algunos aspectos de la situacin del Derecho en el Chile de hoy". En la
obra colectiva Estudios Juridicos sobre la Realidad Nacional, Universidad
Catlica de Valparaso, 1974.
"Problemas actuales en el Derecho de los contratos". En el libro colec-
tivo Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victoria Pesco. Edeval,
Valparaso, 1976.
"Obsenraciones al Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de Qubec". En
Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaso, N 9, 1976.
"Le droit civil chilien face a l'inflation". En el libro colectivo Etudes Ojjertes
aacques Flour, Ed. Repertorio de Notariado Defrenois, Pars, 1979.
10 OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

"Sentencia arbitral en materia de sociedad en comandita". En Revista

Chilena de Derecho, Santiago, vol. 9, N' 3, 1982, pg. 623.
"Perspectiva histrico-comparada de la nocin del contrato". En Revista
Chilena de Derecho, Santiago, vol. 12, N' l, 1985, pg. 123.
"Algunas consideraciones sobre el contrato formuladas a propsito de
los artculos 1351 y 1352 del nuevo Cdigo Civil del Per". En el libro
colectivo El Cdigo Civil Peruano y el Sistema jurdico Latinoamericano, Ed.
Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986. Tambin publicado en el N 2 106 Revis-
ta de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos
Aires; y en N 2 9 Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valpa-
raso.
"Modificar el legislador chileno, en los aos venideros, contratos vi-
gentes o en curso de ejecucin?". En el libro colectivo Contratos, coordi-
nacin Enrique Barros B., Editorial Jurdica de Chile, 1991.
Discurso inaugural del Congreso "Interpretacin, Integracin y Razona- A Macarena, Alejandro y Sebastin
miento Jurdicos'', pronunciado en la Universidad de Chile, y publicado
en el libro del mismo nombre, Editorial Jurdica de Chile, 1992.
Presentacin del libro de don Carlos Urenda Zegers, La Empresa y el
Derecho, publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 19, N2 13, 1992,
pg. 607.
Conferencia sobre reforma de la enseanza legal a travs de mejores
materiales pedaggicos, 15 marzo 1994, Guatemala. Publicada en folleto
anual de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo lbez, 1994.
"Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas". Ponen-
cia presentada en Jornadas sobre Armonizacin del Derecho Iberoame-
ricano, Toledo, diciembre 1994, publicada en el libro del mismo nombre,
Ed. Civitas, Madrid, 1996.
"Clusulas contractuales abusivas y derecho del consumidor". En el libro
colectivo en honor al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones /V!o-
dernas de Derecho Civil, Ed. Cono Sur, Santiago, 1996.
"Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas''. Cuader-
nos Jurdicos N!l 4, 1996, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ib-
ez.
"La responsabilidad patritnonial por falta de servicio. Casustica chilena
reciente" (en prensa, en libro colectivo, 1997, en honor del profesor
argentino Atilio Anbal Alterini).
Intervenciones en actos acadmicos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibli.ez, publicadas en folletos anuales, 1990, 1992,
1993 y 1995.
Crnicas sobre el Derecho Chileno, publicadas en el Annuaire de Lgisla-
tion Franraise et Etrangre, Ed. CNRS, Pars (aos 1974 hasta 1986).
Prlogos a libros y recensiones bibliogrficas.
 PRIMERA PARTE

NOCION DEL CONTRATO

 CAPITULO PRIMERO

EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO

l. GENERALIDADES

El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en el

acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un acto
jurdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Se atri-
buye a la voluntad de los contratantes un poder sobedmo para
engendrar obligaciones. La voluntad de las partes ~s a la vez
.,. Tuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas
obligaciones. El querer o intencin de las partes domina, as, la
formacin, gnesis o nacimiento del contrato y tambin sus
efectos o consecuencias. 1

1
Esta obra se ocupa slo del contrato de Derecho Privado. En lo concer-
niente al contrato de Derecho Pblico o contrato administrativo, cuya sistemti-
ca sigue forjndose, discurriendo casi permanentemente a partir de las nociones
y principios de la contratacin privada, aunque sea a fin de proponer su reen1-
plazo o su flexibilidad, vase Andr de Laubadere, 11-ait Thorique et Pratique des
O:m.tratsAdministralifs, 3 tomos, Pars, L.G.DJ., 1956. Cfr. Pequignot, Thcrrie Gnrale
du Contrat Administratif, tesis, Montpellier, 1944. Vase, especialmente, los traba-
jos del profesor chileno Osvaldo Oelckers Camus, En torno al concepto de contrato
administrativo; Los riesgos y el equivalente econmico en el contrato administrativo de obra
pblica; Los principios in/armadores de la contratacin administrativa, publicados en la
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Tomos III (1979),
pg. 135; IV (1980), pg.179; VII (1983), pgs.151 y s. En estos tres ensayos el
lector interesado en el contrato administrativo podr encontrar amplias referen-
cias bibliogrficas sobre este tema. Vase, adems, Enrique Silva Cimma, Derecho
Administrativo Chileno y Comparado, volumen u Actos, ContratOs y Bienes", Editorial
Jurdica de Chile, 1995.
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
16
Tal concepcin de la contratacin es uno de los frutos de la
doctrina de la autonoma de la voluntad, cuya ir'lprota es
indiscutible en el Cdigo Civil francs de ~804 y en_ sus aplica-
ciones doctrinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en par-
ticular. De all se ha expandido especialmente hacia los pases
de Amrica Latina, adonde conserva harta vigencia, a pesar de
que en otras latitudes la autonoma de la voluntad se bate en
retirada y ha dejado o est dejando de ser el nico teln de
fondo del Derecho de los contratos.
En la perspectiva voluntarista, la formacin del contrato apa-
rece dominada por dos ideas que constituyen subprincipios de
la autonoma de la voluntad: el consensualismo y la libertad con-
tractual.
En cuanto al contrato como relacin jurdica ya creada,
como estructura jurdica y econmica en actual funcionamien-
to, las ideas fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto
relativo de !.os contratos tambin se hallan impregnadas del dog-
ma de la autonoma de la voluntad.
Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcan-
ce para precisar sus efectos, el juez intrprete es llamado a
buscar la intencin que tuvieron las partes al contratar; consi-
derndose que una pesquisa en el fuero interno de los contra-
tantes es apta para desentraar las controversias entre ellos que
condujeron a la necesidad de interpretar.
2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO
EN EL CODIGO CML
El Cdigo Civil chileno admite directamente cinco fuentes de las
obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasideli-
to y la ley. As resulta especialmente del artculo 1437, el cual
abre el Libr. Cuarto del Cdigo. Respecto ia primera de estas
fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligacio-
nes nacen "del concurso real de las voluntades de dos o ms personas".
El artulo siguiente define el contrato o convenc10n sea-
lando que "es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar; hacef o no hacer alguna cpsa. Cada parte '.nl'ecte ser
4 al pie de la letra de Savgny.
una o muchas personas".
NOCION DEL CONTRATO 17
Los autores chilenos critican la definicin del contrato for-
mulada por el artculo) 438 desde dos puntos de vista. _
Dicen que es equivocada la terminologa empleada por el
legislador patrio en el artculo 1438, como tambin en el 1437,
en cuanto se identifican o dan como sinnimos los trminos
contrato y convencin, en circunstancias que la convencin sera
el gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
extinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato slo
sera una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente desti-
nado a la creacin de derechos personales y de las correlativas
obligaciones). Todo contrato es convencin, pero no a la inver-
sa. As, por ejemplo, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y la
tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero no
son contratos. Aunque admitiremos esta crtica por razones di-
dcticas, en cuanto facilita la aprehensin de las categoras con-
ceptuales que van a permitir el manejo dogmtico de una rama
del Derecho, es conveniente tener claro que en el Derecho Com-
parado son numerosos los ordenamientos en los cuales se identi-
fica el contrato con la convencin. Tales son los casos, entre
otros, del Cdigo Civil alemn de 1900 (BGB) y del Cdigo Civil
italiano de 1942. El artculo 1321 de este ltimo dispone: "el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regu-
lar o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial".'
La otra crtica concierne a la elipsis contenida en el ar-
tculo 1438 del Cdigo chileno. En verdad, el objeto del contra-
to son las obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin
tiene por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer, segn la terminologa del artculo 1460. De modo que
2
El artculo 1137 del Cdigo Civil argentino, redactado por Vlez Sarsfield y
promulgado en 1869, al respecto establece que "hay un contrato cuando varas
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, desti~
nada a reglar sus derechos". No obstante la extensin semntica de esta norma,
la doctrina del pas trasandino se mantiene en disputa entre la tesis amplia (que
considera sinnimas las voces contrato y convencin) y la tesis restringida del
concepto .del contrato. Cfr. Femando Lpez de Zavala, Temia de los Contratos,
Buenos Aires, 1971, N 2 l. Afirma el profesor Jorge Mosset I_turraspe, Teora Gene-
ral del Contrato, Rosario, 1970, pg. 45, que el artculo 1137 Precitado fue tomado
 18 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
cuando el 1438 establece que en el contrato una parte se obliga
\ para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues
\ alude a la prestacin como objeto del contrato, a pesar de que
la prestacin es el objeto de la obligacin y no el objeto del
contrato. Mejor habra sido que el legislador hubiese dicho que
el contrato engendra obligaciones y que stas tienen por objeto
dar, hacer o no hacer alguna cosa.
3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS
Complementando un concepto del contrato, el artculo 1444
de nuestro Cdigo seala: "Se distinguen en cada contrato las
cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aque-
llas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera
en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato
las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertene-
cen, y que se Je agregan por medio de clusulas especiales".
Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre
requisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de
cada contrato especfico. . existe, pasa inadvertido.'
Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos
requisitos de los actos jurdicos. El artculo 1445 del Cdigo
Civil los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad,
objeto lcito, causa lcita. A ellos deberan agregarse las solem-
nidades, en Jos casos que son exigidas por el legislador en
atencin a Ja naturaleza del contrato."
Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444
transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales.
Por ejemplo, en el contrato de compraventa son requisito~ esen-
ciales la cosa y el precio; son requisitos naturales las obhgac10-
nes del vendedor de sanear la eviccin y sanear los vicios ocultos
3 Sobre solemnidades y formalidades de los con U-a.tos, vanse N 2 24 y N(>$ 41 y ss.
NOCION DEL CONTRATO l9
de la cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago
del precio o un pacto comisorio o una clusula penal.
Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurdicas han
~alizado los req~isitos comunes de los contratos en el primer
~n~ ?e sus estudios de Derecho Civil, a propsito de los actos
JUnd1cos, y examinan los requisitos propios de cada contrato al
tratar de los contratos en particular. Este libro slo se ocupa de
los contratos en general.
4. FUNCIONES ECONOMICA Y SOCIAL
DE LOS CONTRATOS
~ veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que
sirve para canalizar jurdicamente las necesidades ms simples
o rudimentarias de intercambio. Mltiples contratos son nego-
cios menores, de trmite rapidsimo, puramente manuales, en
los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El
co~trato se presenta, entonces, como un instrumento desperso-
nalizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios in-
dispensables para la vida cotidiana en una civilizacin de
consumo como la actual. No pocas convenciones se celebran a
travs de mquinas automticas. El acuerdo de voluntades, si
4
"Las realidades de la produccin masiva y de la economa de consumo han
n:iinado, en aos recientes, las bases tericas de buena parte del derecho tradi-
cional de la contratacin. Hoy por hoy, un consumidor activo concluye veintenas
de contratos semanales sin consentir, en un sentido real, en los trminos de los
mismos que le vienen impuestos. En razn de que los trminos contractuales son
i:1puestos ms. ~ien que acordados, tales contratos a menudo son injustos. Los
tnbui:ales, apnstonados e~tre su deseo de hacer justicia y su adherencia a una
doctnna contractual ampliamente obsoleta, tienen todava que desarrollar la va
fundada y predecible para salir de este dilema". Comit de Redaccin de Ja
Harvard Law Review. A guisa de exordio al artculo de Slawson, W David, Standard
for;n contrads and delnocratic control of lawmaking-power; vol. 84, N 11 3, enero 1971,
pags. 529 y ss. Slawson sostiene al comenzar: "La contratacin todava imaginada
com~. tpica .P?r tribunales y. profesores de Derec~o, en la cual ambas partes
pamcrpan eligiendo el lenguaje del completo negocio, no tiene mucho ms que
importancia histrica".
20 LOS CONTRATOS. PARTE GENER.A.L
En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como
una fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesi-
dades complejas. En los mbitos de la produccii;i y comerciali-
zacin de la energa elctrica; de la construccin de obras civiles
de envergadura; de las actividades de la minera; a veces inclu-
so en los contratos internacionales de transferencias de tecno-
logas,' las convenciones generalmente se celebran luego de
arduos tratos preliminares, que al final se cierran en una armo-
nizacin de las posturas e intereses divergentes.
Particularmente notable suele ser la aplastante vigencia de
la libertad contractual en los contratos de colaboracin empre-
sarial, y, en especial, en los contratos de joint venture. 6 Lo que
no quita que, en ciertos casos, bajo el manto de la libertad
5 Don Pablo Ruiz-Tagle V. (cfr. Los contratos relativos a nuevas tecnologias. Tra-
bajo incluido en pgs. 108 a 134 del libro miscelneo Contratos, Coordinacin
Enrique Barros, Editorial Jurdica de Chile, 1991), inspirndose en autores
anglosajones, ha sostenido que en los contratos destinados a operar transferencias
de tecnologas se encuentran, como denominadores comunes, un monopolio de
hecho o de derecho de la parte ms poderosa; una cierta ignorancia de la parte
ms dbil; y la presencia de externalidades: "Una externalidad es un costo que se
impone sobre otros, que no debe pagarse, o un beneficio conferido sobre otros,
cuya recompensa no puede obtenerse". Esto ltimo se ha ejemplificado con la
situacin de] operador de un faro, quin produce beneficios obvios a terceros,
pero no est en situacin de exigir que se contrate el pago de sus seIVi.cios. Tales
rasgos comunes determinan la "verticalidad" de los contratos tecnolgicos, o sea
que una de las partes se coloca sobre la otra. Segn el profesor Ruiz-Tagle, los
juristas chilenos han mal asumido dicha realidad de los contratos tecnolgicos, la
que estara muy distante de las concepciones clsicas voluntaristas de la contrata-
cin. Sugiere l que los remedios a las "verticalidades" se encontraran en la
doctrina de la inconsciencia contractual (artculo 2-302 del Uniform Co1nmercial
Code de los Estados Unidos de Norteamrica) y en el derecho antitrust o
antimonopolios. Aunque es evidente que estos mecanismos, en especial la legisla-
cin sobre la libre competencia, podran permitir en Chile u otros pases ajenos
al Common Law el encuentro de un n1nimo de equilibrio contractual, estimo
que tambin el Derecho vigente de los contratos es capaz de poner coto a los
abusos del predisponente. Este Derecho no es todo voluntarista ni decimonnico
como postula el profesor Pablo Ruiz-Tagle, ya que durante el siglo XX numero-
sos cambios se han producido. Mostrarlos o sugerirlos al lector es una de las
ambiciones del presente libro.
6 No obstante la vasta bibliografa extranjera sobre joint ventures contractua-
les, recin tenemos en nuestro pas la primera obra sobre la materia, a saber:
Ligia Parisi, El contrato de joint venture y su aplicacin en Chile, Memoria de Prueba,
Universidad Adolfo Ibez, 1996.
NOCION DEL CONTRATO 21
contractual se oculten abusos de la posicin dominante, y que
las convenciones resultantes sean, a la inversa, genuinos contra-
tos por adhesin.
La misma ambivalenci~ se da en el ~mpo de los contratos de
licencia y en otras figuras relacionadas con el pago de regalas por
el uso de la propiedad industrial ajena. Pero en la actualidad, los
regmenes de patentes de invencin y dems manifestaciones de
la propiedad industrial, reguladas en Chile por la Ley N 19.039,
de 1991, suelen ser soslayados, para evitar las imitaciones por la
competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how.
Otras categoras singulares de reciente aparicin, como el
engeneering o el Jranchising, este ltimo para efectos de la distri-
bucin de bienes y de servicios de manera estandarizada, de-
muestran no slo la mucha complejidad de algunos contratos,
sino que tambin, a veces, la subsistencia del contrato concebi-
do como genuino acuerdo de voluntades.
Una de las paradojas de la contratacin contempornea es, en
efecto, el simultneo auge y deterioro del volun,tarismo y de la
libertad contractual. Todo depende de la relacin contractual es-
pecfica que se analice. All radica la principal dificultad para formular
cualquiera teora general de los contratos vlida. Pero no la nica. 7
Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una
funcin econmica de la mxima importancia. A no dudarlo,
el principal vehculo de las relaciones econmicas es el contra-
to. La circulacin de la riqueza, el intercambio de los bienes y
de los servicios, primordialmente se efecta a travs de los con-
tratos. El mundo de los negocios sera imposible sin contratos. 8
7
Respecto a las dificultades de carcter histrico, vase infra, especialmente
N2 9yN2 10.
8
El conocido comparatista galo Andr Tune asevera que en la economa
liberal "el contrato cumple una funcin esencial: es el fundamento de la econo-
ma" (Posibilidad de Comparar el Contrato entre SistemasJurdicos de Estrncturas Diferentes.
En Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico.Ao XV, N2 43, pg. 3).
Pero, desde una perspectiva emprica, es importante destacar que no siem-
pre las empresas efectan negocios a travs del Derecho de los contratos. Vase
al respecto el trabajo del socilogo del Derecho Stewart Macaulay, Non - Contrac-
tual Relations in Business. En American Sociological Review, vol. 28, N2 I, pgs. 55-69.
Tambin el libro de este autor y de Lavvrence Friedman, Law and the Behavioral
Sciences, Ed. Bobbs-Merrill, USA, 1969, pgs. 145 y s.
 22 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
As las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y
nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales
que los regulan. El contrato es figura jurdica por antonomasia.
La importancia prctica del contrato se mantiene, cualquiera
sea el rgimen econmico en vigor. Aunque algunos principios y
dogmas puedan entrar en crisis si se acenta el intervencionismo
estatal en las relaciones econmicas, la contratacin siempre sub-
siste como fenmeno sociolgico y jurdico fundamental.
Fuera de la funcin econmica, el contrato cumple tambin
una funcin social.
No slo sirve el contrato para la satisfaccin de necesidades
individuales. Adems es medio de cooperacin o colaboracin
entre los hombres. Cuanto menos el contrato genera, permite
o est presente en los contactos humanos.
El trabajo, la locacin y el acceso a la vivienda, el estudio, la
recreacin, el desenvolvimiento cultural, el transporte urbano,
etc., implican casi siempre la dimensin social o relacin co-
operadora de unos con otros. Esas y otras actividades son casi
incomprensibles sin contratos.
Slo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la fun-
cin social del contrato. El contrato voluntarista decimonnico
permiti tantas veces la explotacin del dbil por el fuerte, que
el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas
reguladoras de las principales clusulas de los contratos social-
mente ms significativos. Apareci as el contrato dirigi,do, bajo el
signo del orden pblico social o de proteccin de las personas
carentes de poder negociador.
Pero no siempre la cooperacin viene impuesta a los con-
tratantes desde afuera, heternomamente por el poder pbli-
co, como acontece en las hiptesis de los contratos dirigidos y
de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperacin se
realiza espontneamente por los participantes en la relacin
contractual. O bien brota de la autocomposicin de los intere-
ses divergen tes de las partes, siendo notable al respecto el fen-
meno del contrato colectivo. 9
9 .
El fenmeno de la adhesin contractual y el surgimiento del contrato
dirigido y del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los
NOCION DEL CONTRA.TO
23
Desde un punto de vista ms tcnico, la funcin social del
contrato se r~laciona directamente con. el principio de la bue-
na ~e, el cual impone a cada parte, segn se examinar porme-
nonzadamente ms adelante, el deber de lealtad y de correccin
frente a la otra, durante todo el ter contractual. O sea desde
las conversaciones preliminares o fase precon tractual p~and
., ' o
por 1a celb
e rac10n, hasta la ejecucin del contrato y las relacio-
nes postcontractuales.
5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS
Operando un desglose de las funciones econmica y social de
l~s contratos, s~ pueden distinguir los siguientes roles o subfun-
c10nes no taxauvas de los contratos: 10
~) Funciqn de cambio, o de circulacin de los bienes, que se
realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v. gr.: la
compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo, la transaccin
en .cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en
sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos rea-
les, para el perfeccionamiento de la funcin de cambio es me-
nester la tradicin. Tam?in sera factible ubicar aqu los
contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal
prolongado, como el arrendamiento a largo plazo, o el leasing.
b) Funcin de crdito, generalmente onerosa, a travs de con-
tratos de mutuo, de apertura de crdito o en general de los
llama.dos ~ontratos bancarios. Excepcionalmente el crdito es
gratmt~, siendo entonces caracterstico el contrato de comoda-
to o prestamo de uso.
remedios o los in~onvenientes de la adhesin, sern ulteriormente analizados en
detalle. Ver, espec1aln1ente, Ns 28 al 30. Sobre el contrato forzoso, vase N2 33.
io v~ b .
e~e so re el partrcular, Emilio Betti, Teora General de /as Obligaciones
Ed1t. ReVIsta de Derecho Privado, Madrid, 1970, tomo II, pgs. 2 y s.; 93 a 110:
Cfr. Mosset Iturraspe, ob. cit. en nota 2, pg. 99.
24 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
c) Funcin de garanta, mediante contratos accesorios como
la prenda, la hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el dere-
cho del acreedor a obtener el pago de la obligacin principa!. II
d) Funcin de custodia, a travs de contratos destinados a la
guarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito, vo-
luntario o necesario, o como los contratos atpicos o innomina-
dos de caja de seguridad; de garaje; de hotelera respecto al
equipaje del cliente.
e) Funcin laboral, que primordialmente tiene lugar a travs
de las diversas variantes del contrato de trabajo, pero tambin
mediante contratos como el arrendamiento de servicios y el
mandato, en especial el mandato mercantil a comisionistas y a
factores o gerentes.
f) Funcin de previ.sin, por medio de contratos destinados a
precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mis-
mos (v. gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comercia-
les, de renta vitalicia, contratos previsionales con AFP, contratos
de salud con ISAPRES).
g) Funcin de recreacin, realizable por el empleo de contra-
tos tan heterogneos como el transporte con fines tursticos, la
hotelera, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los
contratos de espectculo, etc.
h) Funcin de cooperacin, la que si bien se puede predicar a
propsito de casi todos los contratos, aparece mucho ms mar-
cada o es esencial en los actos intuito personae, como el manda-
to, la donacin, las sociedades de personas, los contratos de
colaboracin empresaria.
11 Muy interesante es la funcin de garanta que cumple, en la compraventa
con pago del precio a plazo, la clusula de reserva de la propiedad. El vendedor, no
obstante la entrega de la cosa vendida, sigue siendo dueo mientras no le satisfa-
gan completamente el precio. Hasta hoy esta eficiente caucin no se utiliza en
Chile, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el artculo 680-2 del
Cdigo Civil. Impide su empleo eficaz el articulo 1874 del mismo Cdigo. En el
Derecho Comparado, en cambio, la clusula de reserva de la propiedad es usual
en el trfico jurdico. No habr acaso que superar, de algn modo normativa-
mente categrico, la actual contradiccin de los preceptos del Cdigo Civil re-
cin sealados?
CAPITULO SEGUNDO
APROXIMACION HISTORICA AL CONCEPTO
DEL CONTRATO 12
6. GENERALIDADES
Uno de los hechos ms fundamentales desde que el hombre
est en el mundo, la escritura, desde su invencin se emplea en
el terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucris-
to, la escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia,
encuentra expresin jurdica en contratos de compraventa de
fincas y de esclavos. El Cdigo de Hamurabi, que se conserva
imponente en el Museo del Louvre, es palpable testimonio de
lo anterior. 13
12
Una presentacin parcial de este captulo segundo ms el captulo tercero
que sigue puede consultarse en nuestro trabajo Perspectiva histrico-comparada de In
nocin del contrato, en Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica, Santiago,
vol. e~ero-abril 1985, pgs. 123 y s. Por otra pane, sobre este captulo segundo
resumido, pero integrado a una amplia presentacin del contrato como unidad
distinta al acuerdo de voluntades, cfr. nuestra ponencia presentada en el Congreso
Internacional de Derecho Civil, organizado en 1985 por la Universidad de Llma:
Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propsito de los arlcu/,os 1351 y 1352
del nuevo Cdigo Civil del Per, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligacio-
nes, Editorial Depahna, Buenos Aires, N!l 106, agosto 1985, pgs. 465 a 491.
13
La brillante civilizacin de los smeros se despliega a partir del cuarto
mtlenio a. C. El monarca Hamurabi vivi en los aos 1700 a. C. Su clebre
Cdigo, a no dudarlo, corresponde a f!_jaciones jurdicas cuyos antecedentes se
remontan a siglos ms atrs. La fundacin de Roma por los etruscos es situada
por los historiadores alrededor de mil aos .despus del referido Cdigo, en
el 753 o en el 754 a. C. Segn Vicenzo ArangioRuiz, Storia del Diritto Romano, 7~
edicin,Jovene, Npoles, 1972, pg. 6, slo a partir del ao 297 a. C. comenz en
Roma la redaccin escrita de los principales sucesos de entonces.
26 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se est tan
habituado que parece algonatural y muy claro; es sin embargo
un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con
el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrie-
ron durante los cuales el contrato fue otras cosas, que los histo-
riadores del Derecho fatigosamente han procurado y siguen
intentando clarificar. La tarea es ardua. 14
Descubrir los secretos del contrato a travs de la historia es
una meta que slo puede lograrse fragmentariamente.
En el contrato primitivo participa la magia. En la damnatio
el acreedo.r anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses
infernales, para el caso de que no le cumpla la obligacin. 15
En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recin
alcanza un estadio prelgico. A diferencia de lo que ahora
frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato per-
mite a las personas prever y organizar su futuro, los etnlogos
concluyen que en las sociedades ms antiguas la incapacidad
de abstraccin de los individuos les impeda disociar el presen-
te del futuro. 16
Si atendemos a lo que seala M. G. Davy, 17 en sus manifesta-
ciones ms antiguas, el contrato carece de la connotacin eco-
14
Mxime que hay tantas contradicciones y enfoques incompatibles entre los
especialistas. As, por ejemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre en las
sociedades la ley antecede al contrato, formul lo que los socilogos llaman la ley
de Maine: el estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau, en cambio,
explica el surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el
hombre no sera naturalmente un animal social; slo mediante un contrato los
individuos haban aceptado la sociedad; de modo que el Derecho voluntario
antecedera al Derecho impuesto; la norma autnoma a la heternoma.
15
Cfr. Frani;ois Terr, Sur la Sociologie ]uridique du Contract, en Archives de
Philosophie du Droit, tomo 13, Sirey, Pars, 1968, en especial pg. 76.
16
Cfr.Jean Carbonnier, Flexible Droit, L.G.DJ., 2;i. ed., Pa1s, 1971, pgs. 64 y
205. Nuestras referencias se remiten a esta edicin francesa. Existe sin embargo
versin castellana, Derecho Flexible. Para una Sociolnga no rigurosa del Derecho, tra-
duccin de Luis Diez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1974. Al lector motivado por este
magnfico libro de Carbonnier se le sugiere el trabajo del profesor chileno Jos
Luis Cea Egaa, Para una Sociologa Flexible del Derecho, en Revista Chilena de
Derecho, Universidad Catlica, Santiago, vol. febrerojunio 1976, pgs. 5-36.
17
En su clebre tesis defendida en 1922 en La Sorbonne: La foi jure, tude
sociologique du prob!eme du contrat.
NOCION DEL CONTRATO
27
nmica que hoy lo distingue, pues, antes que un vnculo de
inters, es una alianza total y mstica de los conlratantes una
relacin anloga al parentesco, un r~dical ca~bio de estado. A
va de ejemplo puede citarse el potlatch de las tribus indias del
Canad: festn acompaado de danzas, durante el cual el anfi-
trin hace regalos a los huspedes, creando de este modo en
los ~onatarios e} deber 1:1lterior de;' retribuir, al menos en igual
medida. De ah1 el afonsmo segun el cual la donacin es la
manifestacin arcaica del cambio o trueque.
Por lo dems, el contrato frecuentemente ha sido como en
la actualidad, una globalidad complejsima, en Ja cu:U no slo
se distinguen los diversos momentos que configuran el ter con-
tractual -entre los cuales destacan los tratos preliminares, la
formacin y el cumplimiento del contrato-, sino que en l se
aprec!a .una serie de inferencias sicolgicas, sociolgicas, emoti-
vas, lud1cas, que dificultan en extremo la completa percepcin
de este fenmeno multifactico que es el contrato. As, para
muchos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado
no se haya "vitri~ea~o", ni ~~jado d<; un pas a otro, simple-
mente a fin de diverlirse, qmen podna asegurar que un cierto
hedonismo de la contratacin fue ajeno a la antigedad? AJ
menos, segn expresa uno de los ms ilustres juristas contem-
porneos, "contratar es un juego y un regocijo de todos los
ti.empos". 18
De manera que quien se interese por aproximarse a la esen-
cia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los
avatares histricos de esta figura, mal podra pretender que el
pasado le smninistre todas las respuestas que echa de menos.
7. PERSPECTNA DEL CONTRATO EN EL DERECHO
GRIEGO DE LA ANTIGEDAD
Siguiendo al profesor H. J. Wolff, de la. Universidad de Fribur-
go, se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo
18
Jean Carbonnier, ob. cit. en nota 16, pg. 123.
 28 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
de habla griega desde la poca de Homero, en el siglo VIII
a. C., a travs de la poca clsica, que es la del derecho de
Atenas en los siglos V y IV a. C.,Jiasta la poca helenstica 6 de
las monarquas grecomacednicas derivadas del imperio de Ale-
jandro Magno, en Egipto, Siria y otros lugares. 19
Es importante tener presente que, en sus principios, el con-
trato se distingue apenas de determinadas formas de presin
social sobre la persona. La manera de significar o demostrar la
intencin de cambiar un statu quo o situacin existente por
otra, es la celebracin de un acto formal: por ejemplo la cere-
monia de un apretn de manos; el establecimiento mgico de
la hermandad de la sangre; la solemne invocacin del castigo
sobrenatural para el caso de infraccin de la promesa efectua-
da ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas con-
ductas formales, taxativamente reconocidas en la vida social,
son que los sujetos se sientan atados o vinculados al cumpli-
miento y que los rganos de actuacin del derecho puedan ejercer
sus funciones. 20
Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua
acepcin de la voz "ley" el control social en su globalidad. Para
ellos, la bsqueda de la seguridad de las transacciones median-
te la religin, la disciplina familiar o la moral tradicional no es
parte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo
tiempo. 21
Para un pensador griego del siglo V a. C. los principales
tpicos de los procesos legales eran las iajurias, los daos y los
homicidios. El Derecho griego ignoraba, entonces, un princi-
19
La historia del Derecho Griego: su funcin y posibilidades, en Revista de Estudios
Histrico:Jurdicos, ao 1976, Ediciones Universitarias de Valparaso, pgs. 136 y
s. Segn el autor (pg. 138) las categoras jurdicas griegas fueron muy diversas
de las romanas; en particular en el contrato griego, la obligacin de una parte se
explica o surge de lo que la contraparte ha entregado, lo que "no es muy distinto
de la consideration del Common Law".
2-0 Cfr. la contribucin del connotado profesor de la Universidad de Colum~
bia K. N. Llewellyn, Contract, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3,
1951, pgs. 329 y 330. A tales rganos de actuacin del derecho el autor los denomina
law officials.
21
Roscoe Pound, Contract. Legal doctrine and history, en Encyclopaedia of the
Social Sciences, vol. 3, 1951, pg. 325.
NOCION DEL CONTRATO 29
pio jurdico de la seguridad de las promesas, no porque los
ciudadanos pensaren que Jos contratos carecan de consecuen-
. cias, sino en razn de que las promesas se hallaban en otros
mbitos del control social. .Ello explica el relativamente lento
desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia
de otros pueblos que slo admitan unos moldes formales rgi-
dos para la celebracin de los contratos, en la Grecia prerroma-
na haba mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no
diferenciacin de la tica y del derecho en la administracin de
justicia de la polis. 22
La convencin o contrato griego, segn Michel Villey, tiene
como idea y como realidad esenciales el cambio o trueque, es
decir, el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro y
viceversa. El desplazamiento en un sentido genera un deber de
restitucin o contrapartida equivalente. El acuerdo de volunta-
des a veces tiene algunos efectos en el intercambio; por ejem-
plo, en el comodato podra determinar la fecha de la devolucin
de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio
desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no sinalag-
ma, es decir, reciprocidad de prestaciones, y lo mismo da que la
reciprocidad derive o no de un acuerdo de voluntades: "que mi
vecino me preste su escalera o que yo aproveche su ausencia
para sacrsela y usarla, deber restitursela de la misma mane-
ra; la convencin puede aqu jugar algn rol, sin embargo, ser
accidental o accesoria en el intercambio; jams el acuerdo de
voluntades constituye la esencia del sinalagma. La atenta obser-
vacin de la naturaleza de los negocios, tal cual se desarrollan
objetivamente en el mundo, impide colocar en primer plano ni
al acuerdo de voluntades ni a la ley". 23
22
Roscoe Pound, Co'l)tract. .gal doctrine and history, en Encyclopaedia of the
Social Sciences, vol. 3, 1951, pg. 325.
23
Archives de Philosophie du Droil, tomo 13, pgs. 6 y 7, Sirey, Pars, 1968.
M!chel Villey se funda en Aristteles, en especial en el libro V de la Etica a
Ntcmaco, para negar enfticamente que los griegos hayan admitido, siquiera en
f?ermen, algo parecido al voluntarismo jurdico de los Tiempos Modern.os. Segn
el, el acuerdo de voluntades jams fue un distintivo de los contratos gnegos, por
1 lo cual es permitido ser muy escptico frente a ciertas tendencias eruditas desti-
nadas a encontrar en la antigedad grecorromana los signos precursores del
1
 30 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Siguiendo la documentada exposicin del profesor francs de Derecho
Civil Georges Rouhette, 24 resulta que los juristas griegos no nos dejaron
Obras escritas, Jo que obliga a interrogar a los !iiOsofr:.s para averit:,'ll~r !os
ribetes de las instituciones jurdicas griegas. En verdad, desde el punto de
vista prctico, el derecho griego integraba la retrica, o sea, una de las artes
liberales;25 y desde el punto de vista terico se vinculaba con la filosofa. El
problema es si pueden considerarse propiamente jurdicos los escritos de
Platn o Aristteles.
Segn Rouhette, la teora del contrato de Platn nada tiene de jurdica.
Baste, al respecto, sealar que Platn rechaza las transacciones al crdito, las
que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban slo para los metecos. Platn
deja la prctica de los contratos a plazo entregada a la sabidura y prudencia
de los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De
este modo el crdito es ms una expresin de la amistad que del contrato.
Platn, en un discurso netamente filosfico, se preocupa del bien y de la
virtud y no de categoras jurdicas: "la nocin del contrato no aparece enun-
ciada y ni siquiera concebida por Platn, de una manera clara, especfica,
jurdica".
Podra pensarse que distinta fue la situacin de Aristteles, dadas, por
un lado, su declaracin de que en la vida prctica los hechos particulares
cuentan ms que los universales y, por el otro, su recomendacin de la
investigacin comparada en el campo de la legislacin. No hay que olvidar,
voluntarismo. Cfr. entre muchos otros trabajos del profesor de la Universidad de
Pars, en los cuales se insiste en esta idea: Essor et dicadence du volontarisme juridique,
en Archives de Philosophie du Droit, tomo correspondiente a 1957, pg. 87.
2 Conlribution al'tude critique de la notion de contrat, tesis doctoral, Pars, 1965,
4 des de las partes ... ". 27 En resumen, si este egregio autor italiano contempor-
pgs. 74 y s.
25
Abandonando un momento el pensamiento de Rouhette, y refirindonos
al quehacer jurdico como actividad fundamentalmente "retrica", en el buen
sentido antiguo de esta palabra, hay que remitirse a la obra de Theodor Viehweg,
Tpica y jurisprudencia, versin alemana original, Munich, 1953. Traduccin al
castellano, Taurus, Madrid, 1964. En el prlogo de esta traduccin, a nuestro
juicio con razn, el catedrtico de la Universidad Complutense Eduardo Garca
de Enterrfa expresa que este libro es una verdadera obra de arte: "uno de los
ms brillantes de la literatura jurdica de todos los tiempos". No puede no vincu-
larse a los trabajos de Viehweg, los de la Escuela de Bn1selas encabezada por
Chaim Perelman, que se inician con el libro, de 1958, La nouvelle rhtorique. Trait
de l'Argumentation, 1il ed., Presses Universitaires de France. Estas obras, entre
otros mritos, tienen el de reivindicar el papel del juez, concebido no como un
aplicador mecnico o exegtico de la ley, sino que como un creador de la norma
para el caso concreto.
NOCION DEL CONTRATO 31
en este ltimo aspecto, que Aristteles produjo una coleccin de tratados
sobre las Consti~ucion~s de 158 pueblos griegos y brbaros, d~ las cuales se
conserva la Constitucin de Atenas.
En la Retrica, Aristteles define el contrato de manera bastante jurdi-
ca: como una ley particular y limitada.26 En la Etica Nicomaquea (captulo V),
Aristteles analiza el contrato a propsito de la reciprocidad (o sinalagma),
distinguiendo transacciones muy diversas. Rouhette estima, sin embargo,
que esta aproximacin indirecta al contrato es filosfica o moral y no jurdi-
ca; y que, en definitiva, el tema de Aristteles es la justicia, dividida en
general Yen especial; en distributiva y correctiva. Cierto, a raz de la justicia
correctiva aparecen las transacciones, pero clasificadas de manera
heterognea, sin un propsito jurdico. En fin, en otro lugar de la Etica
(ca~p.t:ilo VI!I), tambin Aristteles reflexiona sobre el contrato, pero su
anahsis concierne a la amistad.
Cualquiera que haya sido en Grecia la representacin intelectual del
contrato, en la prctica fue indiscutible el predominio de las formas escritas
en las convenciones. Segn Vicenzo Arangio-Ruiz, a diferencia de lo que
ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las
palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helnico todo nego-
cio jurdico se redactaba por escrito, a veces por instrumento privado, pero
con ms frecuencia por instrumento notarial. "Entre los documentos
helensticos y los mdulos orales de los romanos haba una diferencia esen-
cial: mientras estos mdulos conferan a la libertad negocial de las partes
confines estr~chsimos e inderogables, de tal manera que no podan cele-
brarse negocios para los cuales no existiera, preestablecida, la correspon-
diente forma, la escritura era, en cambio, como una vestimenta capaz de
adaptarse a cualquier contenido. Por eso el estudioso de los derechos
helensticos no puede reconstruir una serie de negocios jurdicos tpicos,
sino ~ue. exclusivamente aislar ciertas categorias de amplia aplicacin prcti-
ca, e indicar luego alrededor de cada categora toda una gama de convencio-
nes en las cuales los elementos de aqulla se modifican segn las necesida-
neo tiene razn, significa que la libertad contractua12s fue mucho ms amplia
en Grecia que en Roma.
26
Aunqu~ Aristteles dice que "el contrato es una ley privada y parcial'', hace
otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo tcnico del contrato de enton-
ces. V. gr., afirma que se presenta a los contratos como dignos de fe cuando estn
a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversario. Lo que hace que
"los contratos sern dignos de fe segn fuesen sus signatarios" (sic). (El Arte de la
&:Jica, Eudeba, Buenos Aires, 1966, pg. 135 correspondiente al Libro Primero,
pnmera Pa:te, captulo XV, intitulado "Las Pruebas Extratcnicas". En este cap-
tulo'. ademas de los contratos, Aristteles trata de las confesiones obtenidas por
medio del tormento, de los testigos, de las leyes y de los juramentos.)
XI Ob. cit. en nota 13, pg. 337.
28
Sobre el principio de la libertad contractual, vase infra N 44.
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO
EN EL DERECHO ROMANO. EL METO DO JURIDICO
ENROMA
8.1. EL CONTRATO COMO RELACIN JURDICA BILATERAL
YA FORMADA
Hay quienes opinan que para ftiar el concepto del contrato es
intil recurrir al Derecho Romano, ya que ste no nos ha trans-
mitido ninguna verdadera definicin del contrato. 29 La circuns-
tancia de que el Derecho Romano represente el momento
cumbre del quehacer jurdico a lo largo de los siglos nos obliga
a inquirir en l los perfiles de cualquiera institucin clsica del
Derecho Privado que deseemos entender. No es excusa para
evitar esta bsqueda el que los juristas romanos clsicos no
hayan propiamente desarrollado una teora sistemtica de lo
que hoy llamamos contrato,' pues de lo que se trata es de
aproximarse al funcionamiento de las figuras o moldes jurdi-
cos que servan para las transacciones y no de investigar "teo-
ras", las que fueron ajenas, y no slo en el terreno contractual,
al Derecho Romano prejustinianeo. Iniciando esta breve bs-
queda, pueden evocarse las palabras de Rudolf von Ihering:
Tres veces Roma ha dictado leyes al mundo ... : por la unidad del
29 V. gr., Juan Ossorio y Morales, Notas para una Temia General del Contrato, en
Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo 49, pg. 1072.
30 Esta ausencia en Roma de una "teora del contrato", aceptada por la
mayora de los especialistas (v. gr., Fritz Schulz, Derecho Romano Clsico, tr~ducc~n
del ingls, Bosch, Barcelona, 1960, N 2 798), es perfectamente comprensible s1 se
tiene en cuenta que el intelecto del Lazio era eminentemente prctico. Slo
cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizancio (hoy Estambul), la
influencia helenstica determina la aparicin del intelecto terico o especulativo
en los juristas.
El primer intento de los jurisconsultos romanos por construir un sistema
jurdico, lgicamente coherente y armonioso, recin se encuentra en las
lnstitutas de Gayo. Cfr., sobre el particular, Alejandro Guzmn Brito, Dialcti-
ca, casustica y sistemtica en la jurisprudencia romana, en Revista de Estudios
Histrico:Jurdicos, tomo V, ao 1980, Ediciones Universitarias de Valparaso,
pgs. 17 y s.
NOCION DEL CONTRATO
Estado, por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Dere-
cho."
. En el Derecho Roman(),_ pl]rante los doce siglosque van
desde la fundacin de Roma hasta la Compilacin de Justinia-
no, una de las ideas centrales en materia de contratos es que
"nudum pactum obligationem non parit": el pacto desnudo o sin
formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos duran-
te la poca histrica correspondiente al Derecho Romano clsi-
co, fueron siempre rigurosamente formales.
En la clasificacin de los contratos de Gayo (clasificacin
para fines didcticos, que nicamente tiene eco a partir del
Derecho Romano postclsico, muchos siglos despus de haber
sido formulada), junto a las tres categoras de contratos solem-
nes ( verbis o celebrados mediante ciertas palabras sacramenta-
les; litteris o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros
o registros domsticos; y re o celebrados en virtud de la entrega
de la cosa), aparece, al lado, una cuarta categora de contratos
llamados consensuales. Empero, la romanstica contempornea,
cuy? signo distin.tivo es el afn por rescatar del Derecho post-
clas1co, Y de las mterpolaciones de los glosadores, el genuino
Derecho Romano clsico, ha demostrado la inexactitud de la
clasificacin de Gayo y, en particular, de la supuesta diferencia
especfica del grupo de los cuatro contratos consensuales (com-
praventa, arrendamiento, mandato y sociedad). El mrito de es-
clarecer el concepto romano del contrato es principalmente de
un contemporneo, el romanista de habla castellana profesor
Alv~o d'Ors. So?re la base de un texto de Laben, recogido por
Ulpiano Y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse
que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de
los efectos ("ultrv citrvque obligari"). Lo que da el ser al contrato es
la existencia de obligaciones recprocas. 32
31
Se hace alusin, en el texto, a las palabras iniciales de la clebre obra de
Ihering El ~pritu del Derecho Romano, cuya versin original alemana, conocida
como el Geist, fue publicada en volmenes aparecidos entre 1852 y 1865.
. "Rpl"
, . n .
ica.: :anonnitanas Il El Contractus segn Laben, en Revista de Estudios
H1stonco~und1cos, E~iciones Universitarias de Valparaso, 1976, pgs. 17 y s. En
el. texto citado del Digesto se lee: "contrato es la obligacin reciproca, que los
~1egos llaman synallagma, como la compraventa, la locacin-conduccin, la so-
ciedad".
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
34
Etimolgicamente "Contractus" significa lo contrado, es de-
cir, una relacin jurdica bilateral ya formada~ co_n .ind~penden
cia del acto de formacin o de nacimiento de la m!Sma. Por eso
para los romanos, acorde a esta genuina concepcin que tuvie-
ron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuer-
do de voluntades, fueron contratos las relaciones jurdicas
bilaterales a que dan lugar la tutela, la gestin de negocios
ajenos y la comunidad. . .
Si la emptio-venditio o compraventa, si la locatzo-conductio o
arrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron tambin
contratos (los cuatro que Gayo calific como consensuales), es
precisamente porque. engendraban obligaciones ~ara .las dos
partes vinculadas. Gmdo Astuti, profesor de la Umvers1dad de
Roma, expresa de estos cuatro contratos: "Con la referencia al
consenso no entenda la jurisprudencia poner el acento o ha-
cer hincapi sobre el elemento subjetivo ... , sino que sobre la
bilateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea, sobre el nexo
sinalagmtico entre las diversas obligaciones ... Es claro que las
obligaciones correlativas no tienen entonces su fundamento en
el consentimiento, sino que en la estructura objetiva de la rela-
.,.
c1on ... " .33
8.2. IDEAS DE MICHEL VILLEY
Dice Villey que la filosofa implcita de los jurisconsultos roma-
nos se parece mucho ms a la de Aristteles que a la de Hob-
bes, Kant o Durkheim. Los juristas romanos al elaborar el
derecho no construyen a la manera de los gemetras, sobre la
base de axiomas. Como Aristteles, ellos observan el dato social
natural, preocupndose por el real conocimiento de las cosas
(En Digesto l. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conoci-
miento de las cosas divinas y humanas"). Las Institutas de Gayo
son una descripcin de las cosas y de la naturaleza de las cosas.
Entre las cosas que integran la escena jurdica, los juristas ro-
33 Contratto ~ Diritto intermedio, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Miln,
tomo IX, 196].
NOCION DEL CONTRATO 35
manos, al igual que Aristteles, encuentran intercambios de
bienes, relaciones de negocios entre los hombres, todo lo cual
es real, a diferencia del contrato:conven:in
34
"que.es-
una cons-
truccin del espritu. Los principios fundamentales de nues-
tra actual teora del acto jurdico y del contrato fueron
desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que hist-
ricamente, a fines de la poca republicana, el pretor hubiese
admitido la regla pacta sunt servanda, 35 sta no sirvi como pun-
to de partida de una teora general del acto jurdico, ni impli-
caba el principio de la autonoma de la voluntad, principio que
es origen del sistema jurdico moderno, basado en el querer o
voluntad individual. 36
Inspirndose en Wiehweg y en Perelman, 37 Michel Villey
postula que el mtodo de los jurisconsultos romanos no revisti
una forma cientfica y que ni siquiera fue lgicamente coheren-
te en los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo
sumamente refinado, nada tiene que ver con un tratado de
lgica formal. El mtodo romano fue cuasidialctico, basado
en ciertos lugares comunes o tpicos, que sirven de punto de
partida al raciocinio. Dichos lugares comunes o premisas del
razonamiento son precarios, a veces contradictorios o al menos
divergentes. El saber jurdico es problemtico: el Derecho es una
disciplina de lo opinable, incapaz de conducir a la perfeccin cien-
tfica; slo a resultados inciertos. El Derecho Romano no estaba
conformado por reglas categricas y armnicas entre s. Por el
contrario, los textos clsicos son con frecuencia contradicto-
rios. Tales textos carecan de la autoridad casi absoluta que hoy
atribuimos a los artculos de los Cdigos, pues slo servan de
comienzo, de punto de partida o topoi al discurso jurdico. El
ius civi/e no es un edificio terminado, definido, preciso. El Di-
s.i Michel Villey, Prface historique a l'tude des notions de contract, en Archives de
Philosophie du Droit, 1968, pgs. 7 y 8.
35
Sobre esta regla y sobre el correspondiente principio de la fuerza obligato-
ria del contrato, vanse N'" 45 y s.
36
Michel Vtlley, Essor et dcadence du voWntarisme juridique, en .Archives de
Philosophie du Droit, 1957, pg. 91ynota8.
37
Sobre es~os dos autores y el quehacer jurdico co1no actividad retrica, cfr.
supra, nota 2_5.
 36 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCION DEL CONTRATO
37

gesto Justinianeo slo representa una compilacin o catlogo Losju~stas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. Tan-
de topoi u opiniones frgiles. Dado que el mtodo es dialctico, to en el Digesto como en las Institutas del Corpus Juris Civilis las fuentes
es~ normal que haya
sido as. .El Derecho Romano crec de'un ~on_ducen al de~echo natural. A un derecho natural por completo diferente
del moderno. EJ' de los romanos se percibe por Ja observacin del mundo,
forma acabada, de una existencia actual petrificada; principal-
de l~ costumbres del ~ueblo, de las prcticas espontneas de los padres de
mente existe en potencia: es una bsqueda; es un arte. 38 fam1ba y de los comerciantes. Corresponde a un orden armonioso que est
En su ponencia al Congreso Internacional sobre el Razonamiento Jurdi- en la naturaleza de las cosas ... Pero Ja naturaleza de las cosas concretas es
co, celebrado en Bruselas en 1971, Michel Villey, entre otras ideas, expres algo sobre lo cual cada uno tiene percepciones incompletas
El d h Y por tanto
las siguientes. 39 1nc1ertas. erec o natural es necesariamente controversia y l 't d
'd" dial' e me o o
Hoy es claro entre los romanistas, v. gr.: Schulz y Kaser, que el razonamien- JUTI ico . ect1co es resu1tado sine qua non del derecho natural.
to de Jos jurisconsultos romanos no fue cientfico. Por ejemplo, el discurso Los, mismos
d e Jamas "b romanos
~
nos advierten ' en textos extremadamente ce'l e bres,
cientfico parte de verdades o de axiomas, de los cuales pueden deduct:ivamente atr1 u1r a estos autoridad absoluta. "En Derecho toda d fi .,
. dif e n1c1on es
colegirse consecuencias necesarias. En cambio, el discurso jurdico romano, al pel1grosa, pues es 1cil que no tenga que ser alterada" (Digesto 50.17.202).
menos en lo esencial, pertenece al gnero "controversial". 4 En este gnero Una regla de derecho, como dice Sabino si faila en algo pu d l
" (D' 50 7 e e reve arse
existe una segunda lgica, que se caracteriza por la ausencia de proposiciones viciosa 1gesto
.... .... .1 .1), vale
..... decir que la regla pennanec
esujetaaa l
con firontac1on o cnuca d1alecuca Por eso el Digesto no es un
indiscutibles, pues slo se dispone de opiniones posibles. El trabajo intelecn1al . .. . . . cuerpo norma-
no consiste tanto en deducir consecuencias, como en someter a prueba propo- tivo homogeneo, como los _Cod1gos actuales, sino que un arsenal de argu-
siciones divergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearn deduc- mentos o de puntos de partida para el debate controversia! de ..
resulta el ius. ' cuya tens1on
ciones y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmente breves y
frgiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es
simplemente reconocer la imposibilidad en que estamos de llegar con certeza a
la justicia. Nos limitamos a dejar Ja puerta abierta a una aproximacin a lo justo 9. PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO
natural, justo natural jams acabado, problemtico, nicamente probable". EN EL DERECHO ROMANO
Si el proceso y la discusin entre los litigantes hace surgir el derecho al
nivel superior de la creacin jurdica romana, son los jurisconsultos quienes
polemizan const.:'lntemente entre ellos. Las disputas o confrontaciones de
Proculeyanos y Sabinianos son incesantes. Pero las respuestas de los 9.1. EL CONSENTIMIENTO NO ES LA BASE DE LAS OBLIGACIONES
jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las leyes se CONTRACTUALES
discuten, en cuanto a dete1minar su alcance. Y la obra del pretor romano,
guiado por los jurisconsultos,41 consiste en corregir dinmicamente las leyes
Si nos remontamos al ius romanorum primitivo, encontramos la
o edictos de la ciudad. El Derecho es en su esencia controversia.
Ley de las XII Tablas del ~50 a. C., monumental obra legislativa
propuesta por los De.c~nVIros, quienes, segn una tradicin du-
dosa, preVIamente VISitaron Atenas y otras ciudades mayores
38
?v!ichel Villey, lvlodes classiqu.es d'interpretation du droit, en Archives de helnicas a fin de estudiar sus leyes. En el Derecho Privado de
Philosophie du Droit, 1972, pgs. 71 y s. 1":8 XII Tablas, la prop~edad y el contrato no aparecen bien
diferenc1~dos .. La propiedad privada es un seoro absoluto,
39
La ponencia en comenta1io lleva por ttulo: Le raisonnement juridique dans
l'histoire, en ARSP: Archiv fr Rechrs-.und Sozialphilosophie, Ed. Steiner, Wiesbaden,
Alemania Federal. mcompat:Ible m?~uso con el pago de tributos, ya entonces sepa-
40
Villey usa el neologismo "controversia)", en homenaje al reciente libro del rada de la poses10n: concebida como un mero poder de hecho.
profesor italiano AJessandro Giuliani, La controversia, el cual se sita en una Al lado de la manczpatzo y de la in iure cessio clsicos modo d
perspectiva sobre la retrica cercana a las de Viehweg y de Perehnan. d" d" ' se
41
Vivamente recomiendo, en especial a los estudiantes, la lectura del trabajo ~ ~u~nr, se ~ m:~~ un .nmero muy restringido de otros actos
del profesor !talo Merello, La relacin jurisprudente - pretor en la gnesis del Derecho JUnd1~os: E~1~te ineptitud de los antiguos para reconocer un
Romano clsico, en Semanas de Estudios Romanos, volumen 1 (1973-1976), Edi- nego:10 JUnd1co cuando no se cumple uno de los ritos prede-
ciones Universitarias de Valparaso, pgs. 137 a 148. termmados por los antepasados, inmutables en las palabras y
38 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
en los gestos decisivos y que tienen una eficacia m~ica antes
que jurdica. La misma rigidez ele lneas pi:e_si;nta, el.,;i;;t".'': de
las obligaciones, adaptado a un mundo en el cual la fa;runa es
normalmente una organizacin cerrada de producc10n Y de
consumo, donde los intercambios son rarsimos y el recurso al
crdito es el ltimo expediente de quien est a punto de su-
cumbir en la lucha por la existencia". 42
Los primigenios o ms antiguos con tratos romanos habian
sido la fiducia y el nexum. Por el primero, mediante una manci-
patio se vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vende;
dor est pronto a restituir el precio, el comprador debera
allanarse a una mancipatio en sentido inverso: el pago del pre-
cio tiene funcin de un prstamo y la cosa funcin de garanta
o prenda. El nexum permite la venta del propio deudor, para
fines similares a los de la fiducia; si no se cumple oportunamen-
te el deudor se transforma en esclavo del acreedor, aplicndo-
se' el producto del trabajo del primero al pago de la suma
prestada."
En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las
obligaciones contractuales. Estas nacen automticamente, al cu:n-
plirse las ritualidades externas. Como Alejandro Guzi;ian Bnto
ha sealado, "en el derecho romano de todas las epocas, el
consensualismo es un principio excepcional". 44 N~ ~~po_rta si
el deudor se oblig por temor o por error. En las civilizac10nes
arcaicas no existen los vicios del consentimiento. 45 La ninguna
importancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contrata-
cin romana se manifiesta, adems del escaso desarrollo de los
vicios del consentimiento, en un rgimen de interpretacin
puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre
ausentes. Como dice Ihering: "En Roma la fuerza y el culto de
la palabra dominan todas las relaciones de la vida pblica _Y
privada .. , para el antiguo romano la palabra es una fuerza mis-
42 Vicenzo ArangioRuiz, ob. cit. en nota 13, pg. 69.
43
Ibdem, pg. 70. . . ~ .
44 Alejandro Guzmn B., Derecho Privado Romano, Echtonal Jund1ca de Chile,
1996, tomo 2, pg. 120. Tambin tomo 1, pg. 714. . ,
45 Michel Villey, El Derecho Romano, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pags. 55 Y56.
NOCION DEL CONTRATO
39
tica y poderosa que .liga Y. desl~ga. En el antiguo derecho la
palabra ejerce doble 1mpeno. Pnmei;f!;porq'teJa yalidez.de los
actos jurdicos depende del empleo de palabras o frmulas
consagradas. Segundo, porque estos actos jurdicos haban de
expr~sarse exactament~, pue~to que la interpretacin literal no
considera como querido mas que lo que ha sido dicho en fi _
. " E 1 .
, ma expresa y d lfecta . n a mterpretacin gramatical a difiOP_
renci~ de la interpre~cin l.~gica, no se rebasan las pal~bras ~i
se cmda
. la verdadera ..mtencion de quien habl , slo intere mo 1
q\'e l~teralmen~: se d!Jo. Desd: _el punto de vista del espacio, la
lepma de un sino a otro ofrec10 graves dificultades a los roma-
nos. Ei_i los tiemp?s prii_riitivos, lo que hoy carece de significado
en razon de la existencia de los mandatarios y de la corres _
.
d encia 'Id'.. pon
escnta, a 1stancia territorial era jurdicamente insupe-
rable, ya qu~ el re~p.eto por las palabras formales exiga que las
partes estuvieran visibles, que se reunieran. El contrato slo era
concebible entre presentes. 46
9.2. SURGI PRIMERO EL DEUTO O EL CONTRATO?
Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge histrica-
mente en. ,.Roma como
a l una
, derivacin
. de la responsabilidad por
1os actos 11tatos o, reves, si e1 contrato antecede al delito. Pe 0
la primera hiptesis es la que cuenta con mayores partidarios. r
Segn expresajolowicz,47 el origen histrico del contrato se
vincula. con el d':l~t~. En Roma contractus es simplemente el
sustannvo (o particip10 pasado dicen otros) derivado de contra-
here, que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura
surge o no de un acto voluntario. No existe razn alguna para
que contractus no fuera tambin empleado en el caso de obliga-
Cfr. Rudolf von Ihering, ~l espritu del derecho romano, abreviatura 0 trozos
46
selectos por Femando Vela, Revista. de Occidente, segunda ed. Madrid 1962
especial N!! 49 y N!!. 57. ' ' ' en
47
. Hist?rical intro~uction to the study ef Raman Law, Cainbridge, 1938, pgs. 284
y 285. En igual senado, numerosos autores, citados por Puig Brutau en Fund _
mentos de Derecho Civi~ tomo 11, vol. 1, Bosch, Barcelona, 1954, pg. 7 y nota 3
en Estudios deDereclw Comparado, Ariel, Barcelona, 1951, pgs. 80 y s. ' y
 40 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
dones emanadas de los delitos. Desde el punto de vista de las
acciones y del proceso, al parecer todas las acciones fueron
primifiiiamente'i:oncedidas .por el pretor con carter penal:
Por el contrario, Giuseppe Grosso48 afirma la prioridad his-
trica de la obligacin ex contractu, respecto a la obligacin ex
delicto. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra
de Gayo, las Institutas, en la cual, luego de afirmarse que las
obligaciones nacen del contrato o del delito, se tratan en ex-
tensin y de modo orgnico las cuatro categoras de contratos.
Luego se explican las causas de extincin de las obligaciones.
En fin, como un mero apndice, figura un breve anlisis de las
obligaciones derivadas de los delitos.
El punto de vista ms atractivo es el sostenido, entre otros,
por Jos Puig Brutau, quien admite que, en pocas pretritas,
las categoras que hoy nos parecen elementales no se encontra-
ban diferenciadas: haba una materia jurdica nica, sin separa-
cin neta entre la propiedad, el delito y el contrato. Si despus,
al distinguirse paulatinamente estas nociones, el nfasis estuvo
en el delito, ello no significa la inexistencia de situaciones jur-
dicas que actualmente calificamos de contractuales, sino que
ocurre, simplemente, que estas ltimas se analizaban segn con-
ceptos de la esfera del acto ilcito: "la materia jurdica nica era
vista a travs de ideas extracontractuales". 49
9.3. CONCEPCIN AMPLIA Y CONCEPCIN RESTRINGIDA
DEL CONTRATO EN LA POCA CLSICA
En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el
contrato en el Derecho Romano clsico, una amplia y otra
restringida.
Segn la concepcin amplia, los contratos fueron relativa-
mente numerosos, aunque todos tpicos y rigurosamente forma-
les. La forma o vestimenta contractual ms frecuente quedaba
48
Contralto - Storia, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Miln, tomo IX,
1961.
49
Estudios de Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1951, pg. 84.
NOCION DEL CONTRATO 11
configurada por las palabras sacramentales caractersticas de la
st~pulatio. La pregunta y la respuesta siempre forzosall':ente te-
.ma!}._ q~ "formularse. con. idntic.os vocablos. La gracia de la
stipulatio, contrato verbis, radica en que al mismo tiempo_ la
figura es rgida y es flexible. Rgida, por lo antes dicho: solo
unas determinadas palabras, y no otras, dan lugar a la atadura
o ligazn jurdica. Flexible, pues la stipulatio admite, a u:ivs de
una pregunta y de una respuesta estereotipadas, cualqmer con-
tenido que no encaje en los dems contratos o que carezca de
otra tutela jurdica especial.
Fuera de los contratos verbis existieron contratos reales, en
los cuales la entrega o datio de objeto es el acto sensible Y
externo que permite que exista contrato y obligacin resti_tuto-
ria. Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de
los restantes, los cuales precisaban para su formacin inscrip-
ciones en libros domsticos como el codex o escrituracin en
otros registros como los chirographa y los singrapha. Y, en fin, los
cuatro contratos consensuales que ya se han sealado.
En cambio, segn la concepcin restringida, nicam~nte
fueron contratos aquellos cuya nota distintiva es la bilateralidad
o reciprocidad de los efectos; o sea, aquellos en que ambas
partes quedan obligadas. Esto aconteca en Jos contratos con-
sensuales. Afirma el conocido especialista italiano de los con-
tratos, el profesor Francesco Messineo: "el trmino contractus
tena en el Derecho Romano clsico un significado completa-
mente diverso al actual. El contrato no indicaba un acuerdo,
sino que el vnculo obligatorio en s, considerado como hecho
objetivo. La figura correspondiente al contrato de hoy, en la
q~e se da r:elevancia al elemento subjetivo (acuerdo, :onsenti-
miento), solo aparece en la poca postclsica y precisamente
en el Derecho justinianeo".5
La concepcin restringida, o del contrato como ultro citrvque
obligari, ha sido muy bien resumida por el profesor Francisco
Samper. Segn l nos explica, el concepto clsico del contrato
50
ll contratto in genm., vol. XXI, tomo 1, deJ Trattato diDiritto Cive e Co 1nmerciale,
G1uffr, Miln, 1968, pg. 7.

LOS CONTRATOS. PARTE GENERA!.
f 1 do por Laben todava lo mantiene Salvia Juliano. "La
~~~:r.:lidad es la nota caracterstica d.e l()s co.ntratos, per-o ':
t ata de una simple bilateralidad gentica, como .la que puede
~ab~r en un acto para cuya formalizacin se r~qmere e~mjiuwo_
acuerdo o consentimiento, sino que es una bilateralzd~ y,nczo
nal por cuanto del acto, consentido o no, surgen obbgac{~n~s
re; rocas, vinculadas entre s por razn de mutua_ caus~ I a ..
El fKndamento vinculante para las partes es Ja propia re:1proc1-
dad La relacin causal de las dos obligaciones determ1~a qu:
en~e ambas haya una interdependencia recproca, en e t~n
do de que cada obligante o podr exigir sin habe: cump i o o
- consensuales, ya sea el acuerdo vestido por una elacin u otra solemnidad,
satisfecho su propia deuda. Esta interdepende.nc1a s~ expre~:
con el trmino bona fides, opuesta, en tal sentido'. a a s;m~ e
des que significa la dependencia unilateral de qmen e.sta SUJ -
fi ' 1 1 lt d de otro".'1 Aade Samper que las acc10nes ex
to a a ea .d d las personales,
bona fide forman un grupo especi~ entro e . sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un dare o de un /acere,
cuya frmula contempla dicho caracter y presuponenb~~emi;i;e
Ja demonstratio: la mencin y Ja prueba de .la causa u o 1gac10~
rec roca. Una serie de otras consecuencias procesales,. 9ue ea
anahza derivan de Ja precisa circunstancia que una acc1on s
bona fides o contractual y no una accin de derecho estncto.
g.4, EL CONTRATO EN LA POCA POSTCLSICA
Para concluir esta perspectiva romana del contrato es re~s~ f cho clsico, es mantenida en la poca tarda como un puro arcasmo". AJ
que intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante a e a
del Derecho Romano postclsico.
La importancia prctica de los cuatro contratos llarn~d-os co~~~::~a~~~
marcara la total idea del contratoden los ti~;p~~ ~~s~~~\l~~a~~~e derecho
facilit.-ido por el hecho de ha~er esaparec1 ~ ~ ado el rocedirnicnto
civil y derecho honorario y, sobre todo, po~ que c b dona el orden
e l - dsuelta la tipicidad de las acciones, se a an
1ormu ano Y 1 f d bligaciones sobre el tan
edictal para reagrupar~ ~1 s~te~na ~e tuen:sno~iZn de contractus, entonces,
predilecto tema postclas1co e a vo un as.
. . . d y araso 1 edicin 1975,
51 Derecho Romano, Ediciones Un1vers1tanas e a P
N2 204.
NOCION DEL CONTRATO 43
que en la poca clsica se puede reducir a aquellos actos que generan accio-
nes ex bona fide, va a ser puesta en relacin, ,en.:..e} .. derecho tardo, con el
consensus, es-decir, la voluntas concordante ci io~ contratantes, por cuanto
este elemento apareca con mayor relevancia en los contratos ms importan-
tes, y gradualmente se cambia el punto de vista unificador para la categora,
desde la bilateralidad funcional (reciprocidad de obligaciones) hasta la
bilateralidad gentica (consentimiento, acuerdo de voluntades)".52 La clasifi-
cacin cuadripartita de los contratos, formulada por Gayo, "no aparece en
ninguna fuente propiamente clsica". Para Gayo es el consentimiento, y no
la bona fides clsica, el elemento fundamental de la nocin de contrato, ya
sea el acuerdo desnudo de voluntades, en los casos de los cuatro contratos
en todos los otros casos.
Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Gayo, tambin
pasa a integrar la categora contrato un quinto grupo, el de los contratos
inno1ninados. Es natural que en poca postclsica se incluyan en el contrato,
ahora concebido como acuerdo de voluntades, otros actos convencionales
distintos a los tipos tradicionales.
Todos los contratos innominados llevan aparejada la causa data; en tal
surgen el contrato y la prestacin correspondiente. Mas como no se reducen
ni subsumen en los cuatro contratos reales tpicos (mutuo, comodato, pren-
da y depsito), simplemente se les pasa a llamar contratos innominados. Ejem-
plos de ellos son la permuta, la transaccin, la donacin modal o con carga
para el donatario, la constitucin de dote con obligacin de restituirla al
trmino del matrimonio, etc.
"lnexplicable1nente el derecho postclsico deja fuera de la categora
contractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar obli-
gaciones deberan englobarse dentro del nuevo concepto: as sucede con los
pactos, cuya diferenciacin respecto de los contratos, explicable en el dereM
lado de los pactos tradicionales, que exclusivamente generaban excepcin,
aparecen ahora otros pactos, que adems se tutelan con accin y cuya dife-
rencia con los contratos postclsicos "se hace imposible de determinar" .53
Entre las tantas explicaciones, a nuestro juicio equivocadas,
sobre el surgimiento en el Derecho Romano del contrato con-
cebido como acuerdo de voluntades, podemos mencionar, a va
de ejemplo, Ja del distinguido civilista espaol, profesor Lacruz
Berdejo, tambin consagrada en el Tratado de Castn Tobeas:
"Los contratos formales y los reales bastaban para las reducidas
525
$ Cfr. Francisco Samper, ob. cit., N"' 207, 208 y 209.
 44 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIQN DEL CONTRATO
45

operaciones jurdicas precisas de la vida de una pequea ciu- sea, para los llamados contratos innominado p
dad que no haba sobrepasado el estadio de la economa agra- . s.~~~~
ce d1a esta acoon cuando una de las partes h b .
. ra de l:uis grupos familiares encerrados en mismos y sC :. su: p~est~:i;i; es decir, cuando a cambio d~ ;:ra ;a realizado
autosuficientes. Pero merced a sus conquistas, Roma llega a ser pretendia nacer valer en juicio hbiera dad P omesa que
luego una gran ciudad comercial, en contacto con todo el Me- ., . o o hecho algo A
1
esta prestac10n ya rea izada se la llamaba ca da
diterrneo; el antiguo sistema se revela insuficiente para hacer momento de realizarse dicha entrega por l;'"'
d ta. Hasta el
frente a las combinaciones jurdicas que exige una economa ambas promesas eran revocables enotros t'na. e las partes,
industrial y comercial desarrollada y en la que a veces los con- JUn
pun t o d e VJsta 'd"1co el contrato' como verm1nos ' desde el
tratos debern concluirse entre personas alejadas la una de la todava formado. La prestacin o c~usa data nculo, no estaba
otra; y para responder a las nuevas necesidades se introducen mento de formacin del contrato. Por este cera'. pues, un ele-
unos contratos que ya no precisan de ninguna formalidad ... Se .
reconoc1m1ento 'd"1co de los contratos bilatam1no
JUn se llega . al
acepta pues el nacimiento de las obligaciones y del vnculo .
o sea, d e 1os lama d os contratos innominados e
era es no t1p1cos '
contractual en virtud de la sola declaracin de voluntad, pero goras: do ut des, do ut Jacias, Jacio ut des facio ~t sus. cuatro cate-
nicamente para unos contenidos muy concretos: se trata de 5) ... Si se prescinde de los cuatro con'tratos Jaezas (D. 19, 5,
las cuatro operaciones ms importantes y usadas en la vida de
b re cuyo caracter consensuales (so-
puramente consensual en 1 D .
los negocios". 54 nianeo pueden suscitarse dudas) se puede d e. erecho Justi-
En un planteamiento radicalmente diverso, otros connotados . ' ecir que en la fase
JUStlmanea el Derecho Romano se cierra con 1 d ..
autores expresan que ni siquiera en la poca postclsica el dos esquemas genricos de contrato obligatori ~ a m1s1on de
Derecho Romano conoci contratos nacidos del simple acuer- contrato formal o stipulatio; e! otro, el esque;~ uno .e~ el del
do de las voluntades de ambas partes. Es el caso de Guido contrato de cambio, cumplido por una de las genenco del
Astuti, quien sostiene que jams en Derecho Romano hubo este ltimo esquema se colocan los contratos plartes: Junto a
una elaboracin del consensus como elemento comn de to- .. rea es stncto sensu
que presentan analog1as con los contratos innominados" '
dos los contratos o al menos de los cuatro llamados consen- ga Gorla que en el Derecho postclsico ha Agre-
suales: compraventa, locacin, mandato y sociedad. Segn decadencia de la stipulatio, por lo cual, ap:teq~~ ~co~~cer la
Astuti, en su conjunto el sistema de Justiniano no se separa tos, el esquema por excelencia del contrato e 1 d gu s pac-
del sistema clsico, en el cual los contratos se caracterizan por de cambio o synallagma, que encontrndose ; e el ~ontrato
la tipicidad de determinadas figuras concretas, individualiza- una de las partes, permite a la otra exigir o rec~ cum) ido por
das objetivamente. 55 cin que se le adeuda.56 amar a presta-
El clebre comparatista italiano Gino Gorla dice: "como es
sabido, en el Derecho postclsico y sobre todo en el justinianeo
se lleg a conceder una accin contractual, la actio praescrptis 10. EL CONTRATO EN ROMA, SEGUN Los ESTUDIOS
verbis, para cualquier promesa o convencin sinalagmtica, o DEROUHETTE

En mi opinin, y luego de varios aos preguntnd

qu ha sido el contrato, sobre este particular ?me que es y
54
Elementos de Derecho Civi~ tomo II, vol. 22 , Barcelona, 1977, pg. 17. Esta nmguna obra
explicacin es recogida en la decimotercera edicin del Tratado de Jos Castn
Tobet"i.as, Derecho Civil Espaol Comn y Foral tomo 3, pg. 456, Reus, Madrid,
56
1983. El contrato, traduccin al espaol y anotaciones por Fe . .
55 Ob. cit. en nota 33. Bosch, Barcelona, 1959, pgs. 32 y 35, ins nota S. rrandIS Vilella, tomo I,
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
46
jurdica es ms ilustrativa q.ue la tesis. doctoral de Georg~s
Rouhette, hoy profesor de Derecho CiyiJ.~P. Franga,,_ La__ t.~~}s ..
intitulada Contribution ii. l 'tude C>itique de la notion de contrat, tue
defendida el 29 de junio de 1965, en la Facultad de Derecho. de
la Universidad de Pars, ante un jurado de tres ilustres mspnva
tistas: J ean Carbonnier, Pierre Raynaud y Ren Rodiere. Se com-
pone de dos extensos volmenes, los c:iales, .n~ ?bstante su
celebridad, paradjicamente hasta hoy siguen meditas, lo que
presumo se debe al inconformismo del autor, siempre deseoso
de mayor perfeccin. Me propongo, en este nmero, efectuar
una sntesis del pensamiento de Rouhette respecto al c?ntrato
en Roma, para lo cual he utilizado uno de los escasos eJeU:pla-
res dactilogrficos de su tesis, el que pude consultar gracias a
los buenos oficios de quien fuera mi maestro, el profesor ~ran
cs Jacques Flour, a quien debo no slo gran parte .de m1 fo;-
macin jurdica, sino que el gusto por el Derecho ClV!l, que el
supo inculcarme.
Se comprende que esta sntesis de la Primera Parte de la tesis de Rouhette,
denominada la nocin del contrato en la experiencia jurdica romana, a la cual se
dedican ms de trescientas pginas en el original, ser necesariam.en_te ~~r~
cial. Me anima un doble propsito: difundir, aunque sea con la hm1tac1on
recin sealada, una obra sobresaliente que es de muy co1nplicado acceso, y,
aunque esto sea ms dificil de lograr, motivar a algn lector respecto . la
necesidad de efectuar estudios globales o de conjunto del contrato, estud10.s
estructuralistas sera quizs ms preciso decir, los cuales no pueden no consi-
derar-el Derecho Romano.
Con grandes escrpulos, Rouhette dedica varias pginas a se1!alar ~l
mtodo que seguir en su investigacin y luego agrupa las mater~~ baJO
numerosos epgrafes, generalmente muy sugestivos. Dados los pr~p.~sito~ ya
enunciados del presente resumen, prescindir aqu de dicha amb1c1on cien-
tfica. . .,
Como resultado de las guerras de Macedonia, se produce una 1nvas1on
de la cultura helnica en Roma, una verdadera revolucin intelectual Y mo-
ral. .. Entre los crculos literarios y filosficos romanos, uno de los ms cono-
cidos es el de la fa1nilia patricia Escipin. A partir de este grupo se elab?ra
una doctrina o concepcin idealizada del contrato, de raigambre estoica.
Publio Escipin, conocido como el Af1icano, y su ~iscpul? Mu~ius s:a~vola
buscaban un ideal de vida prctica, apto para regir la ex1stenc1a cou~1ana,
sin la ambicin de descubrir los lthnos misterios del mundo. Las relaciones
contractuales, por lo tanto, fueron motivo directo de sus preocupa:iones. El
contrato, segn ellos, se expresa en dos trminos: fides o la avenida de la
buena fe, y beneficentia o la avenida del desinters.
NOCION DEL CONTRATO 47
Los romanos tenan continuamente la palabra fides en los labios. Cuan-
do aluden a la fides, los invade una emocin_religiosa. Pero no se trata de la
diosa Fides, sino que de la fides republicana, que, 110 obstante--ser i:rr.i nocin
intelectual, mantiene una aureola de venerable antigedad. Para Marco Tulio
Cicern, la fides es lo ms sagrado de la existencia; para Sneca, uno de Jos
mayores bienes acordados al gnero humano.
. La fides es un principio tico de honorabilidad, fundamento de la justi-
cia, motor del derecho contractual romano. En De Officiis, Cicern la repre-
senta como la fuente de la vida. La fides implica en lo contractual, el respeto
de la palabra y de las promesas; la obligatoriedad del contrato. La fides tiene
un contenido normativo: impone la obligacin de cumplir o ejecutar lo
prometido. El contrato, a la luz de la fides, es un acto de fidelidad. Pero
tambin de probidad u honestidad: el deudor debe respetar escrupulosa-
mente los usos o costumbres del comercio; no debe engaar al acreedor, ni
incurrir en ninguna especie de fraude; debe cumplir puntual y escrupulosa-
mente su promesa. Salvo que el cumplimiento fuere perjudicial al acreedor
o a la Repblica, pues entonces prima el deber de no daar, naeminem
laedere. Si las circunstancias cambian, tambin Jos deberes se modifican. La
fides comprende un lmite que es la idea de lo justo; y el contrato es acto de
justicia.
La beneficentia conduce a denunciar el vicio de la avaricia, que ~s el peor
de todos. El ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente, sin afn de
lucro, sin emocionarse pensando en el dinero. Por lo mismo, la usura es
reprobada. El contrato no es una inversin, ni un negocio, ni puro clculo,
sino que un servicio gracioso y liberal. La moral estoica exalta la
liberalit<:5, ens~and~ ~ue na~a ~s ms noble que la donacin y el regalo
espontaneo, sin vac1lac1ones n1 busqueda de contrapartida. Se ensea que es
bueno desear enriquecerse, para poder ser generoso. As el contrato permite
que las relaciones humanas se fragen bajo el signo de la caridad y de la
nobleza... (pgs. 119 a 126).
Pero toda moneda tiene su reverso. En la prctica o realidad social, el
romano dista de ser generoso. A partir de la expansin, es decir, de la
conq.uista, la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. Surge, entonces,
otra imagen del contrato romano, de menos quilates.
_La conservacin celosa del patrimonio recibido de los antepasados es un
estncto deber, tanto por razones fanliares co1no polticas. Falta a sus debe-
res de ciudadano el paterfamilias que disipa sus bienes. El verdadero roma-
~ no se considera ms que el gerente de la fortuna recibida, para uansmi-
urla a sus descendientes. No basta conservarla, hay que hacerla crecer. (To-
das estas afirmaciones, Rouhette las apoya en numerosas citas, especialmente
de Cicern.)
. , Al~ virtudes ancestrales que preceden, la conquista ofrece ptima oca-
s1on de incremento. A la guena sucede la emjJresa coniercia.l. Las riquezas afloran
?esde. las provincias a Roma, desarrollndose as un "espritu capitalista":
invers1~nes en negocios martimos ... , sociedades de publicanos .. ., prstmnos
bancanos. Una fiebre de especulacin se apodera de Roma, transformada en
 48 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
vasta plaza financiera. Los nuevos hbitos econmicos reflejan una profunda
transformacin de los espritus y costumbres. El antiguo romano, terrate-
if:1:_e~ ~u)'9 qtlf~I? .._rl,!~~,. q1~eri<l?. <?S }a_,agricultura, despreciaba el comercio
(Cicern: Verrll, 49, 122; Liv. 22, 25, 19; De'Off"I;'42, 150-151). Luego de la
conquista, en Roma se vende la tierra para especular. Aunque la aristocracia
afecta hipcritamente estar marginada del torbellino de las riquezas, los
senadores, corno no podan ejercer el comercio, se sirven de hombres de
paja para violar la prohibicin. Es la simulacin por persona in_terpuesta. "La
sed de riquezas devora a Roma; la avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha
/ comprueba, en el ao 110, que todo es susceptible de venderse en ~orna."
De esta crisis los indicios son mltiples: Cicern repudia a su companera de
treinta aos para conseguir una dote opulenta; Catn aconseja dis~i~uir l~
racin alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos viejos. S1
son jvenes, l explota los apetitos sexuales, tarifando sus relaciones (Plutarco,
Cato maior, 43). La ausencia de escrpulos es total; slo cuenta el lucro.
En este contexto, el contrato es el instrumento del inters econmico.
Las liberalidades, por dems escasas, no son filantrpicas. Como lo seala
Cicern, los donatarios se elegan en crculos muy reducidos: los parientes
prximos, Jos amigos ms queridos o la Repblica. No eran gratuitas, p_ues se
regala a cambio de algn provecho, del agradecimiento o de la gloria. En
lugar de altruismo, las donaciones eran fro raciocinio.
Se procura sacar el mximo provecho de los contratos, al punto que la
prohibicin de la usura cae en desuso. El mismo Sneca practic la usura,
segn lo pone de relieve su autocrtica (De vita beata, 18 y 22).
Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de su
conciencia, hay que fiarse del sello formal de su anillo, de los testigos o,
mejor, del otorgamiento de alguna garanta real: de la cosa recibida en
prenda.
La moral de los negocios tolera algn grado de malicia o ingenio sutil.
Cicern observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos los nego-
cios o contratos (De Off III, 15, 64).
Mucha es la distancia entre el contrato de los filsofos y el contrato
vivido. Lamentablemente es normal que haya distancia entre el enunciado
del deber ser y la reproduccin de la realidad. El error sera tomar la norma
tica o jurdica por expresin de lo que es, confundir el deber ser con el ser
(pgs. 126 a 136).
Cul es la concepcin del contrato que tuvieron los jurisconsultos?
En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca la ganancia en la base del contraLo.
El lenguaje de las fuentes es inconcuso: el contrato aparece opuesto a la
donacin, aqul y sta son antitticos. Numerosos pasajes del Corpus Iuris
Civilis lo confirman.
La "contrapartida" es el signo en el cual se reconoce el contrato, sin
que necesariamente tenga la significacin de precio. La idea que los juris-
consultos romanos tienen de la "contrapartida" es rigurosamente jurdica.
La contraprestacin tiene que existir materialmente en el contrato, en el
NOCION DEL CONTRATO 49
pasado o en el futuro, pero su valor patrimonial o dimensin econmica es
irrelevante. 57
. -- ,_ ~':!ede e_n Y..~r<J~O considerarse que, en la Roma clsca,,~1 seaj~ip gratui-
' - - to no es de naturaleza contractual y, a-la inversa, que un servicio contractual
no es puramente gratuito. Es cierto, sin embargo, que se terminaran des-
pus aceptando algunos contratos a ttulo gratuito, cada uno con funciones
especficas rigurosamente determinadas, pero nunca se reconoce una cate-
gora jurdica autnoma, con reglas propias y homogneas. En el caso del
comodato (tardamente reconocido). en los anlisis, antes que el carcter
gratuito, se destaca la eventual obligacin indemnizatoria del comodante,
que se har efectiva llegado el momento de la restitucin de la cosa prestada
po~ el comodatario; es decir, que lo que se destaca es el carcter sinalagmti-
co imperfecto del contrato. Adems, la cosa prestada debe destinarse a algu-
na explotacin. La funcin econmica del contrato es vital; v. gr., las nforas
prestadas servirn para conservar el vino. Aunque desinteresado, el comodato
integra una relacin de negocios. En el caso del mandato, aunque el manda-
tario trabaje gratis, l no coloca su actividad a la disposicin del mandante
para serle agradable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para
ocuparse de sus intereses y acarrearle provecho. De todos modos, el manda-
to siempre es en Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional de
obligaciones. En este sentido no slo se pronuncia Gayo, sino que romanistas
contemporneos de primera lnea, como Grosso, Astuti y otros. De manera
que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del
paralelismo de obligaciones.
Aunque parezca obvio, la funcin del contrato romano es jurdica. No reali~
za para los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino que de prestaciones.
Qu~ el_ contrato sea un negocio, no es lo mismo para un paterfamilias que para
un JUnsprudente. Para este ltimo el contrato tiene un significado tcnico,
especficamente jurdico: la produccin de obligaciones. El punto de vista es
formal, y en ltimo trmino procesal: existe una accin procesal autnoma y
perso;1~ para cada obligacin. El jurista se percata de las dimensiones humana y
econom1ca del contrato, pero tcnicamente maneja el contrato sub specie iuris.
:i
_ Para los prudentes contrato fundamentalmente es un acto privado.
As1 traduce Rouhette la idea del contrato como atto di parte, que Emilio Betti
ha mostrado ser el alma de la especfica concepcin romana del contrato. El
contrato exige actividad de una de las partes, no necesariamente de ambas.
"Slo la relacin contractual es bilateral, el acto que la constituye puede ser
, En este se~tido, la contraparlida, como signo distintivo del contrato romano
57
segun Rouhette, nene enorme parecido con la noCin anglosajona de la considera/ion:
en el Common Law un grano de pimienta es suficiente contrapartida de un Rolls-
Royce. Cfr., sobre el tema, en relacin con la causa como elemento necesario del
acto jurdico, nuestro trabajo Causa y consideration en los contratos, en Revista de
Derecho yJurisprudencia, tomo 78, 1981, primera parte, pgs. 71 y s.
 NOCION DEL CONTRATO 51
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
50

cada contrato tpico, suministrando las respectivas actio in personam. Ms

1 t ral" La relacional obligacional no nace directamente de la ley~ si~o tarde algunos pactos emf;rgeran en el Derecho Romano, cuandn el pretor
un1 a e . . . s ue esto si nifique sucumbir- a la tentac1on e
quedeunacto pnvado. in q ..-- g --""- 'du'isra-r-a -los re~onoce confirindoles excejJtio.
. la conce cin romana del contrato a una fi1osoha 1na1vi a1 ..., La tipicidad de los contratos no es fruto de una elaboracin arbitraria de la
vincular > de pla voluntad Critica aqu Rouhette a romanistas, y no de_ los jurisprudencia; es consecuencia necesaria del sistema procesal: de la tipicidad de las
la autonom1a . Ih ms rec1en-
menores, que han incurrido en el error; por ejemplo, enng y, acciones. La categorizacin de los contratos segn tipos predeterminados
temen te, Schulz.
5 resulta del procedimiento formulario y de la ausencia de una va de derecho
s el acto privado contrato produce obligaciones, estas tiran su fuerza
>

l
de
genrica. La accin, tal como se expresa en la frmula, constituye el esque-
la ciu~tas. Tanto en el ius civile, cuanto en el ius gentium, el contrato es o que ma en el que deben ser buscados y harneados los elementos fundamentales
es iracias al poder de Ro1na. . ,,s9 d D'Ors 60 el de toda relacin que se pretenda hacer valer en justicia. Como el Edicto slo
Apoyndose preferentemente en los trabajos de V1l1ey. ~ e El Di 'esto ofrece un nmero limitado de frmulas, nicamente se sanciona la celebra-
autor percibe el orden jurdico roma~~ .de manera ob~t~va.de1 de!cho cin de actos, limitados en nmero, de contenido rigurosamente determina-
. - . las lnstitutas de Gayo se 1n1c1an con una vis1on do. El rgimen substancial de las obligaciones es el reflejo de las reglas de
JUbs_untI.1vaones~ ~aturaleza y fuentes, sin aludir al entonces desconocido dere_cdho procedimiento. En verdad, no se acciona re ni verbis, sino que mediante la
o !Je de fenmenos regi os
,ietivo 51 Para los romanos, el derecho se compone accin commodati o ex stipulatu; con ms razn no se acciona ex consensu venditaris,
sUb" b" L mismo va1e para e1
moldeados si no creados, por regla<; o !Jeuvas. o> . de la sino por la accin venditi. El fundamento de la fuerza obligatoria de cada
~ontrato. Sig~ificativo es, en este aspe:to, el carcter ~tp~~oc~l~~~:~~ algu- figura tpica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del orden objetivo au-
contratacin Las partes slo quedan vinculadas cuan o 1 oder de menta as: la manera como en la frmula se toman en consideracin los

n~g~~d:~r
e .
s~~~:c~~~e:'.p~~~~~n~c::O
.
~u:i::! ~~;:~~:;~se e: !'nterior ~
a del derecho objetivo. El contrato es s1mp1
caracteres de una situacin jurdica, asigna lmites precisos a Ja actividad de los
particulares preocupados de obtener la proteccin del derecho.
Visto que la tipicidad de los contratos no es una figura doctrinal, sino
supertor a las partes, en:~n del derecho obietivo "Los jurisconsultos consi-
. n de puesta en acc1on ;i d que el resultado de la estructura procesal, no es dudoso el carcter objetivo
ocas1n ue el contrato cumple su funcin no como voluntad o ~n~uentro e del contrato, en s mismo (o sea, no por deformacin doctrinaria). De lo

!~~P~d~~ :~~o p~~~,~~ ;~~~~~o~:~c~:r

p~rte.s,.
que sin duda se situaron las
~~r~:~~~J~~Fi~~o:~;~::~;;
~o
pero de Ja que la o f del solo juicio
que se infiere que el valor del contrato deriva de su conformidad a los tipos
objetivamente reconocidos y que el principio nuda jJaclio obligationem non
parit limita enormemente el papel de la voluntad. Esta carece de valor en s
abstraccin de toda voluntad individual, puesto que es ru > misma. El contrato romano no es subjetivismo, sino que conformidad a
del orden jurdico." Si las condiciones previstas por el d:~ec~o ~: v~~~~d modelos objetivos reconocidos por el derecho positivo.
surgen los efectos jurdicos, aunque las partes hayan carec1 o e Ningn jurisconsulto romano ha explicado de manera completa el rgi-
men de los contratos. Generalmente se limitan al ius civile, soslayando al
del efecto al contratar. . .
El contrato deriva su fuerza del derecho ObJe~vo. 67 70
La Le de las XII

c la lex de derecho pretoriano o ius lwnorarium. En cuanto a los contratos del Derecho
T'ablas sancion el nexuni. Siglos ms tarde, en lo~ anos l -oder. d~' crear el pblico, apenas sabemos que efectivamente existieron. Esto hay que enten-
. erio vespasiani reconoce al emperador Vespas1ano e P fi derlo, pues los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos; tampoco les
:~echo, en tnaterias pblic-:S y pri\d'ad~.
l Si nos:~ ~l l;;e!:r.q~~tec~~:i:: interesaba procurarse satisfacciones intelectuales a travs de la lgica y de Jos
fuerza a los contratos, es el organo e a ey, o sistemas. Las incoherencias, que chocan a nuestros contemporneos y los
llevan a sospechar iqterpolaciones en los textos de los cuales disponemos,
pudieron dejar despreocupado al jurista romano. En sus Institutas, Gayo
situ el pago de lo no debido o solutio indebiti (en la actualidad un
s 108 y s. El cuasicontrato) entre las obligaciones re contractae, aunque l nlismo admite
5s El primero, en El F...sprilu del Derecho Ro;nano, tomo ' pag
que la obligacin no nace ex contractu. "Que Gayo se contradiga con pocas
segundo, en Principlr,s of Ro 7~an L~U:.' _cap. d"!~!;t~~~~e1,!~~~~;ojJhie du Droil, Dalloz, lneas de inteivalo es prueba que l mismo no se siente ligado por una
59 Michel Villey, en partlcU ar. .u:yons
lgica, pues su sistema no es obra de lgica, sino que exposicin de la
Par:ro ~~~o d'Ors, en particular: Aspectos objetivos y subjetivos en el concepto de ius, realidad concreta y multiforme del Derecho" (pgs. 136 a 265).
en Studi Albertario, II, ~77-29d9. l .. derecl10 subetivo vase Michel Villey, El vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura latina
61 S b 1 modem1s1no e a noc1on d v, profana. El sustantivo cantractus es, en cambio, casi ignorado entre Jos escri~
Estudiosoenr~::.no a la nocin de derecho subjetivo, Ediciones Universitanas e 1pa-
;.i

tores no juristas; Cicern jams lo emplea. Pacluni significa acuerdo, con ven-
raso, 1976, 248 pginas.
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
52
cin convenido voluntariamente. No puede, sin embargo, admitirse que el
empieo. vulgar de la voz pactu.m tenga un significado jurdico. Los jurisconsul-
tos.,.eri{p1~iri_ 1<1.VQ'.?.iAlrafz~e, ~~,e.! -~~n_~i~-~- ;~. qu~_ hoy ~~ _habla.de contra_er
enfermedades o vicios; o sea, sin que este presente la 1dea de voluntad,
importando exclusivamente el resultado procurado por una cierta actividad.
Segn Rouhette, el trmino pactum es ms o menos sini:-imo de acuer~~
pero sin connotacin jurdica. Contractus y contrahere se aplican a la relac1on
jurdica ya creada. . ~
Buscar la communis opinio de los romanistas en torno al contrato seria
tarea en vano. Ha quedado atrs la poca en que los pandectistas ua_za~an
una figura neta del contrato. Hoy la romanstica est hecha .trizas y es inc1~r
ta y atormentada: del contrato romano nos llega el reflejo en un es~eJO
trizado. A diferencia de los pandectistas, que, sin pretender reconstnnr l,a
verdad histrica, usaban utilitariamente los textos romanos, para sus .propo-
sitos los romanistas contemporneos laboran desinteresadamente, animados
por ~l amor de la investigacin histrica. Como los ,te~:tos d~icos so~ nume-
rosos y dispares, el contractus ofrece un perfil .1:1ultiple . .Ast, por ejemplo,
Riccobono, Pemice y Biondi postulan que tamb1en ~n Roma el .contrato fue
acuerdo de voluntades. En cambio, Bonfante -lo mismo que D Ors Y otros-
concibe el contrato romano como relacin constituida.
Segn el texto clsico de Laben, recogido por Ulpiano y recopila~o en
D. 50.16.19, el contrato se define como obligaciones recprocas: ultro citroque
obligationem. La nocin del contrato es restrictiva. Los actos formados verb~ o
re no son contratos. Esta concepcin cuenta en su apoyo con otros vanos
pasajes del Digesto, v. gr., aquel en el cual se op~ne el con~ra~tusal_mutuo (D.
50.16.10), o el texto de Pomponio que enuncia como un1cos ejemplos de
contrahere Jos contratos enumerados por Laben (D. 44.7.57).
Segn Emilio Betti, de cuya opinin De Fr~ncisci no est distan~e, el
contractus habra experimentado sendas elaboraciones en las escuelas r~vales
de los proculeyanos y de los sabinianos. La primera escuela, a n:aves de
Laben, habra hecho de la bilateralidad de los efectos o prestaciones la
nota caracterstica del contrato. Para los sabinianos, en cambio, contractus era
toda obligacin no nacida de un delito; la calificacin del pag~ de lo no
debido como un contrato es ejemplo vlido de esta postura, calificada por
Rouhette como excesivamente esquemtica y falta de pruebas.
En resumen en el Derecho Romano clsico los jurisprudentes enten-
dan el contrato' como acto obligatorio, sin sentir la necesidad de ~efinirlo
con precisin. Esto no es una deficiencia, sino que la consecuencia ~e no
querer ftjar en una frmula rgida una realidad que~ l~ sobr~pasana. La
actividad de los jurisconsultos no es Iii puramente practica, n1 puramente
especulativa; ni puro hecho, ni pura abstraccin. La ~asustic~ se ~ime~i:aba
de nociones, categoras, comparaciones, a veces rud1mentanas e 1mpltc1~.
El mrito de los jurisprudentes fue "dejar lugar junto al _punto de vista
normativo, al punto de vista dogmtico, sin subordinar el primero al segun-
do, ni deducir de la nocin una teora; el mrito fue conocer el contrato,
pero tratar nicamente de los contratos" (pgs. 271 a 300).
NOCION DEL CONTRATO 53
En el Derec~o Romano postclsico la nocin del contrato se trastorna.
Los contratos
., dejan de ser rigurosamente tpicos. El contrato es ahora una
.. ~g~.v~rrc1on,.q~~..reposa en el consentimiento, al cual a veces se aade Ja res
la litterae-o losverba:. como complementarios del consentimiento.-- '
La importancia de la escrituracin del contrato pasa a ser enorme
p ene
Bajo mpeno. :iede conjet1:1rarse que la stipulatio verbal clsica fue reempla-
z~~a por u~ conjunto de estipulaciones escritas. En Ja compraventa, la redac-
c1on de un _instrumento se hace de estilo; las constituciones imperiales presu-
ponen el inst~mentum en las ventas. Las donaciones, otrora alejadas del
contractum, devienen contractuales y formales, siendo menester insinuacin
escrituracin. Esta evolucin se habra cerrado, en 528 d. C., con la discutid~
Constitucin de Justiniano, que elev un escrito al rango de exigencia for-
mal ad substantiam para todos Jos contratos.
A diferencia de los clsicos, para quienes la definicin del contrato n
d o es
su punt~ d e paru a, pues lo que les preocupa es solucionar los casos concre-
tos mediante su actividad prctica, el comentario postclsico de Tefilo 62
comienza con una definicin de synallag;ma, en la cual se sintetizan el pact~ni
y el contractum, el acuerdo con la constitucin de la obligacin.
Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza de la
~ol_untad y ?ue todo contrato es una convencin, no identificaron estas dos
ulumas nociones. Con De Francisci puede aseverarse que en el Baio Jm
"'b d :.i per10
sr . ien e. acuer _o de"voluntades
S obliga, todo acuerdo de voluntades no es
o bl1gatono por s1 so1o . ubsiste, entonces, la idea de que Jos pactos desnu-
dos no engendran obligaciones civiles.
El sistema clsico contractual se ve ampliado con el reconocimiento d
d e os
contratos 1nnom1na o~. Pero stos son otra cosa que los pactos y otra cosa que
los acn1ales contratos innominados. En las conocidas cuatro variantes de _
. 'd ~
tratos 1n~qi:n1na os postclsicos, siempre actu la contrapartida 0 causa data:
el cumphm1ento de una prestacin de dar o hacer explica el nacimiento d l
. bl'., Ad, ea
corre l~t1va. o igact~n. emas, aunque no fue idntico al clsico, la
sobrevivenc1a,. de un .sistema procesa] de acciones tpicas es incompatiblecon
e1contrato atip1co o innominado contemporneo (pgs. 301 a 320).
ll. BOSQUEJO DE LA EPOCA LLAMADA
DEL DERECHO INTERMEDIO
Ent~ndemos P.r Derecho intermedio el de la extensa poca
lustonca (que mcluye la Edad Media y los Tiempos Modernos)
cronolgicamente incierta en su comienzo, el que se situar~
62
La parfrasis de las Institutas.
54 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
alrededor de los aos 400 d. C., y que se prolonga hasta las
codificaones.europeas, cyo hito fund,~.rn.en.taJ _e~:e~_C~!li? -
Civil francs, promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos
siglos destacan, junto a los derechos consuetudinarios locales y
a la aparicin de los derechos de los pueblos brbaros, l~ s?bre-
vivencia del Derecho Romano en Oriente y su Renac1m1ento
en Occidente.
Apegndonos a las sugerentes explicaciones del profesor Italo Merello
Arecco, 6 s se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurdica duran-
te la poca del Derecho intermedio. . c~m.1ento humanista, que en los siglos XV y XVI se manifiesta en todos los
En el ao 323 d. C., Constantino traslada la capital del Impeno desde
Roma a Constantinopla. "Aqu, en los mrgenes del Bsforo, con la promul-
gacin del Corpus Juris Civilis dejustiniano dos siglos ms tarde, se cierra el
ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad romana. En adelan-
te para el ius romanorum comenzar una historia separada e independiente
de la sociedad que lo cre." Mientras la decadente Roma cae en 476 por el
asedio de Odoacro y los hrulos, el imperio oriental sobrevive diez siglos,
hasta el ao 1453, cuando Constantinopla sucumbe en el sitio de Mahomet 11.
Pero la muerle de Roma, en ambos meridianos, no significa el perecimiento
de las esencias romanas: el Derecho Romano representar un sobresaliente
ejemplo de renacimiento de los viejos valores. . .
El Corpus Iuris Civilis o compilacin justinianea prolonga su VIgenc1a
oriental durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues l~s
turcos respetarn el Derecho de los vencidos hasta la poca contempora-
nea. 64 En Occidente, en cambio, el Derecho Romano se vulgariza al entrar
en contacto con los textos jurdicos brbaros, hasta empalmar con el dere-
cho inedieval. Ejemplos de fuentes romano-brbaras son el Edicto de
Teodorico, el Cdigo de Eurico, la Ley Romana Burgundia y el Breviario de
Alarico. Esta ltima, tambin conocida como Lex Romana Visigothorum, fue
promulgada en 506, en Francia, por el monarca visigodo Alaric~ 11, habiei;-
do sido parangonada con el C01pus luris Civiles que algunos anos despues
quedara concluido en Constantinopla (Bizancio). . . . .
Sobre_ la base poltica de su plena vigencia normativa en B1zanc10~ unida
a la existencia de las Escuelas de Derecho de Beyrut y de Constantinopla,
ms una rica tradicin bibliotecmana, el Derecho Romano se prolonga en
63 El Derecho Romano clsico: alcance y limite de su recepcin a lravs del Co;Pus l"!ris
Civilis, en Revista de Ciencias Jurdicas, 1971, Editorial Jurdica de Chile, pags.
\05 y s.
64 La pervivencia en Oriente del Corpus Juris tiene lugar a travs de subn1odelos
parciales del mismo, redactados en griego, como el Basilitas, el Ecloga, el
Promptuarium.
1
i
NOCION DEL CONTRATO 55
~rient~. ~:nque s~n. la creatividad del pasado, todava perdura en un an1-
b1ente JUr.1d1co clas_1~1sta. En Occidente, sin jutj.~pnJ~ent.es o s.abio?. en dere-
ch~, se.asiste, por el contrario, al vu!garisr.1" jurfdic0. Esta dccaden !~1 dtira.
van~s :1glos, por l? ~enos hasta la Alta Edad Media. Con el desaparecimiento
del ~lt1mo de los JUnsconsultos romanos clsicos, Ulpiano, asesinado en 228,
con11enz~ la declinacin del Derecho de Roma, ya ostensible en tiempos de
Constantino.
.. ~ero 600 aos despus de su promulgacin en Oriente, el Corpus /uris
Civilts emerge e~ Occide~te. "'El despertar brusco y brillante del Derecho
Romano en Occidente coincide con el nacimiento de las universidades. El
r~n~chniento un~versitario del Derecho Romano es un precedente del rena-
top1cos d~ I~ cultu:a-," ~monje Irnerio y a la Universidad de Bolonia cupie-
ron el mento de 1n1c1ar esta labor y fenmeno nicos en la historia del
Derecho.
~ glosa Y el comentario de los pasajes recopilados en el Corpus furis son
los meto dos empleados por los juristas medievales, rigurosamente apegados
al texto ~)? anlisis. La sumisin del jurista al Corpus Juris Civilis se asemeja
a la sum1s1on del telogo a la Biblia. Empero, por fieles que fuesen con el
modelo que le~ s~r;a de referencia, los exgetas aadan sus propios anexos
a los text~s pnm1~vos, para fines acadmicos o para fines prcticos. Tales
anexos_ o znte:Po_ta_czones a veces impiden despus distinguir, en las fuentes, el
co~~en1do pn.m_ittvo del texto alterado. Del mismo modo como en la compi-
lac1on dejustin1ano, numerosos textos romanos clsicos (correspondientes a
las respuestas proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas recibi-
das) fueron deformados por los intrpretes, igualmente los pasajes del GOr-
pus luris Civilis recibirn inte1110Iaciones a travs de las exgesis de los
glosadores y de los comentaristas.
''.Como corolario del trabajo interpretativo realizado por los juristas del
~ed1oevo, el contenido de la compilacin bizantina se va a proyect..'lr con
1mpetu avasallador, como derecho comn, sobre gran parte del continente
europeo, de donde, y como secuela posterior, llega hasta el Cdigo de Bello
en este vrtice de Hispanoamrica. Tan increble irradiacin del Derecho
Romano como ius commune, en un amplio mbito geogrfico, ha llevado a
que su ms destacado artfice, el glosador Bartolo de Sassoferrato, sea consi-
derado como el jurista ms influente de la historia."
~e designa como "Recepcin" el fenmeno en cuya virtud se toma o se
ad1n1te en Europa el Corpus Iuris Ci.vilis, comentado y glosado. Pero, ademli.s
de este ltimo, tambin integraban el derecho comn el derecho cannico
y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la Lombarda. "El ius
c01n1nune no penetra en el continente sin previa lucha con los derechos
locales. de bajo ni;eI cientfico, pero creados en gran medida por la propia
comunidad a traves de la costumbre y de las sentencias de sus jueces, a los
cuale~ _doblega sin hacerlos desaparecer por. completo, pero los que, en
d~fin1uva, ~o pudieron re~istir el impacto de un derecho culto y de princi-
p os de validez general. Solo en Inglaterra el ius com1nune encontr el obs-
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
56
tculo de un derecho de juristas, el common law; de ah que en las islas
britnicas no se puede ha~lar con. p~opiedad de Recepcin del Derecho
'Romano; sino_ apenru;"de-su 1nfluenc1a. _ .. . , , -- ...
a
. ,... '8610 p<frtii del "siglo XV, loS juriStaS; con aux1ho de la filologia Yde l~
tcnica del cotejo, inician la ardua tarea de hallar los textos legales genui-
nos, legados por el pasado, despojndolos de las interp~lacioi:ies, q.ue en el
camino les haban agregado los intrpretes. "El humanismo JUri:d1c?,. con-
gruente con Ja actitud vital del hombre rena:entista, somete ~a obraJUSbn1anea
a un proceso de crtica histrica, con el objeto de des:ubr1r el e~~cto con:e-
nido clsico cubierto por la mancha peregrina de la 1nterpolac1on. La bus-
queda de las interpolaciones, con un valor a menudo c?n)etural, representa
una postura ante el Corpus Iuris Civilis radicalmente distinta a la a~optada
por los glosadores y comentaristas, determina? cada una .P~r la ~1ferent~
modalidad espiritual que asiste a la Edad Media y al Renac1m1ento. la sumi-
55
sin al principio de autoridad y la posicin crtica respectivamente. "
12. EL CONTRATO EN LA EDAD MEDIA
12.1. SUPUESTA "ESPIRITUALlZACIN" DEL CONTRATO
EN lA EDAD MEDIA
Un buen nmero de afirmaciones caprichosas son frecuentes
en el anlisis del contrato medieval. Muchos autores dicen que,
a] amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media el con-
trato se haba conceptualmente consolidado como el acuerdo
de las voluntades individuales y autnomas de las partes. El
cristianismo habra influido, a travs del Derecho Cannico, en
esta "espiritualizacin" del contrato, consistente e~ l~ valoriza-
cin preeminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los
65 Quien se interese por profundizar en el fenmeno de la recepcin o
renacimiento del Derecho Romano en Europa, ha de distinguir la escuela de los
gl.osadores, que empleara el mtodo dogmtico-exegtico (escu~la encabezada por
Irnerio y vinculada al nacimiento de la Universidad ~e ~o.lon1a), d_e ~a esc:u:ta_ de
los comentaristas, cuyo mtodo se ha calificado como d!alecuc~escolasUco (1n1c1al-
mente vinculada a Ja Universidad de Pars y cuyo mas conspicuo exponente fue
Bartola, nacido en 1314 y muerto en 1357). Sobre el particular, y adems sob:e
ta violenta reaccin del humanismo jurdico en el siglo XVI, ve: el ameno ~bajo
del profesor Alejandro Guzmn Brito, Mos Ita~icus y Mos _Gallicus, en ReVIsta de
Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, ano 1978, pags. 11-40.
NOCION DEL CONTRATO 57
contratantes, la cual tendra fuerza obligatoria por s misma,
pues por motivos ticos es menester que el hombre respete la
. : : palibi:_'!: "1EP!Cada. Segn s" infiere. de la S11ma Teolgica, fal-
tar a una promesa es un engao, una mentira, y por consi-
guiente un pecado.
La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las
transacciones comerciales en la prctica, habran tambin con-
tribuido al decantamiento de la nueva concepcin del contrato
como mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o
exigencias diversas al consentimiento de las partes.
Por otro lado, la secular idea de la fidelidad contractual o
fides, integrante del patrimonio o civilizacin jurdica europea,
habra sido enfatizada por los pueblos germnicos a fin de
establecer el consensualismo puro.
Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto apare-
cimiento, en la Edad Media, del contrato como simple acuerdo
de voluntades. Segn l, en el Derecho intermedio el contrato
evoluciona en el sentido moderno del trmino o concepcin
subjetivista del contrato bajo el influjo de los siguientes facto-
res: "a) Los canonistas propugnan por motivos tico-religiosos
(la doctrina del pecado de la mentira) la acepcin jurdica del
pacto como pacto desnudo, con plena independencia de la
observancia de formas (escrituracin, entrega, palmata), acep-
cin que ya se haba perfilado en el Derecho bizantino sobre la
base de la fides y del respeto de Ja palabra dada. Hay ya en esto
una primera reaccin contra el antiguo formalismo. b) Los
comercialistas tienden a liberar las relaciones mercantiles del
peso de las formas solemnes y en especial de la entrega de la
res, afirmando el principio consensual (solus consensus obligat),
casi una sublimacin de la vieja stipulatio, y contribuyen as a la
evolucin en curso. c) La doctrina del derecho natural, que se
fortalece en el siglo XVII y en el perodo del Iluminismo, pro-
clama la libertad del sujeto y la autonoma de su voluntad,
como necesaria y suficiente justificacin de la obligacin asumi-
da y del deber de cumplirla. El contrato moderno en realidad
no es sino un pacto; o sea, un acuerdo de voluntades idneo,
cualquiera sea su contenido, para dar vida a una obligacin
(solus consensus obligat). Del complejo de los factores anteriores
deriva la figura moderna del contrato, concentrado esencial-

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
58
mente en el consentimiento (la voluntad adquiere el valor de
eiemento base~ ~ieri:lo.al anifgo formalismo_), Es decir, que
se afirma la naturaleza espiritual del fenmeno contractual,
totalmente dislocado de los elementos rituales, simblicos, ma-
teriales 0 formales propios de los ordenamientos contractuales
. . "66
de los pueblos rudimentanos... . . .
La investigacin histrica de algunos destacados JUnsta_s con-
temporneos demuestra la inexactitud de los planteamientos
anteriores. 67
12.2. EL CONTRATO NACE Y OBLIGA EN VIRTUD
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS
A la luz de los estlldios de Guido Astllti, profesor de la Universi-
68
dad de Roma, los cuales se apoyan en una vasta bibliograffa,
resulta que la tesis de la espiritllalizacin del c~ntrato (consen~ua
lismo) por la influencia del cristianismo es eqmvocada, pues _m las
fuentes bblicas, ni las evanglicas, ni la patrstica le propor~1onan
fundamento probatorio alguno. Los deberes de no mentlr Y de
cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la moral
cristiana, sino que corolario de lo que los telogos lla:"an la i_noral
natllral, comn a todos los pueblos. Antes que una ~uenc1a del
cristianismo sobre la teora jurdica del contrato, aquel acepta las
concepciones dominantes en la praxis contractual."
66 Francesco Nlessineo, ob. cit. en nota 50, pgs. 7 Y8. . .
67 Salvo el planteamiento de Messineo relativo a la influencia. ;n el
consensualismo de las ideas iusnaturalistas formuladas durante la Uu_strac1on, e?
los siglos XVII y XVIII, el cual es vlido, en cuanto esas ideas condujeron efectt-
vamente a que entonces se proclamare la autonoma de la voluntad Y el
consensualismo contractual. Lo cual no se contrapone con la mediocridad de l?s
raciocinios de las escuelas del derecho natural de esos siglos, y con la inconsis-
tencia del dogma de la autonoma de la voluntad.
68 Vanse Enciclopedia del Diritto. Edit. Giuffr, Miln, tomo IX, 1961, voz
Contrauo-Dirillo intermedio, pgs. 759 a 784, y obras citadas por el _aut?r. Otro_
importante trabajo de Astuti en la ~at~ria ~s: I prin_c~pi Jondamentali dei contratti
nella storia del diritto italiano, en Annah dt Stona del D1ntto, 1957.
ro En igual sentido, Georges Rouhette, Contribulion al'tude critique de la notzon
de contrat, tesis, Pars, 1965, pgs. 582 a 588.
NOCION DEL CONTRATO 59
Se examinar en el nmero 12.3. cmo el concepto del
contrat,o ~.?.r;senst1al fue .~'5,lfa? o ajeno a l()s pueblos geril}ni-
cos, al menos hasta fines de la Edad Media. 70 En los derechos
co_nsuetudinarios germnicos los contratos eran rigurosa y ar-
ca1camente formales.
Segn Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contrac-
tual,. durante toda la edad romanobarbrica, no ofrecen testi-
momos en los cuales apoyar una nueva concepcin del contrato
o una valorizacin distinta del elemento consensual. Lo nico
c~~ro q~e, s~ filtra de las dificultades que encuentra la investiga-
c10n h1stonca e~ el medioevo es la importancia central que
asume el formulismo de la documentacin o escrituracin de
los contratos. A lo largo de la Edad Media, incluido el feudalis-
mo, el nico fundamento de la fuerza obligatoria de los contra-
t?s se halla en la circunstancia de haberse cumplido una forma
ntual: _o de haberse en?"egado materialmente una cosa (lo que
tamb1en es una formalidad). El renacimiento del Derecho Ro-
mano Yla consecuencia! renovacin de la vida jurdica en Eu-
ropa ':'arcan el comienzo de la edad del "derecho comn", que
se,exnende desde el siglo XII hasta los albores de la codifica-
~10~ ~ fines del siglo XVIII. La civilstica sigue ligada al sistema
JUStlmaneo y la.: pocas innovaciones en tema de contratos impi-
d_en afirmar la mstauracin del consensualismo. Por el contra-
rio, aumenta_ entonces la importancia del principio nudum
pactum oblzgatwnem non parit, el cual es categricamente afirma-
do por Bartolo de Sassoferrato.
. Paral~lamente a Astuti, las pesquisas de otro catedrtico ita-
liano, Gmo Gorla, confirman que el ceremonial del cumpli-
miento de las formas es el elemento sensible en el cual se
~Y"; el carcter vinculante de los contratos. 71 Fuera de la hi-
potes1s de los contratos solemnes, nicamente tenan fuerza
70
~anz Planitz, en su obra Principios de Derech9 Privado Gennnico, traduccin
de l_a 3 ed. alemana, Ed. Bosch, Barcelona, 1957; pgs. 212 y 235 especialmente
advierte que a partir del siglo XVII se admiti. el principio de la libertad d~
formas Yque a fines de la Edad Media la con1praventa adquiri carcter consen-
. sual.
71
Cfr. ob. cit. en nota 56, en especial pgs. 44 a 100.
 60 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
obligatoria los contratos que representan un cambio; cambio
ya cumplido por una de las partes al momento en que nace la
obligacin para la otra. Es dcir, qe'par que un:':ontratante
quede obligado era indispensable que el cocontratante ya hu-
biera realizado su prestacin. Esta ltima, la prestacin cumpli-
da, la res o causa data, adquira as el valor de elemento
constitutivo o generador del contrato. La prestacin cumplida
a veces tena un mero valor simblico, como la entrega de "un
guante, un sombrero, una capa, etc., lo cual se explica no sola-
mente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no
juega en una mentalidad formalista sino tambin porque exis-
ta la idea de que una prestacin cualquiera bastaba para dar
forma al contrato y para que no hubiera dudas sobre la inten-
cin de concluirlo con valor jurdico".
En esta concepcin del con trato, o solemne o real, care-
cen de relevancia la tipicidad de los contratos y la causa o
motivo subjetivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran
ilimitados, sirviendo para plasmar toda clase de relaciones
entre las partes, incluso sin contenido econmico. 72 En cuanto
a lo segundo, la mentalidad medieval no era partidaria de
averiguaciones subjetivas sobre las razones o motivos perso-
nales en cuya virtud las partes decidieron contratar. Esto
ltimo se vincula con los criterios puramente literales de
interpretacin del contrato y con la ausencia del vicio del
error. Dice Gorla que "cuando se haca una promesa obser-
vando una determinada forma o recibiendo a cambio una
determinada cosa, ya no era posible despus sustraerse a la
responsabilidad que de ella derivaba, alegando que tal pro-
mesa se haba hecho presuponiendo ciertos hechos o situa-
ciones presentes, pasados o por venir, o bien presuponiendo
ciertas cualidades en la cosa recibida a cambio. En un siste-
ma semejante el error es irrelevante". Salvo que se hubiese da-
72
A este respecto, Gorla, pg. 47, tomo I, se remite a la obra de Schupter, ll
diritto privato dei popoli ge:rmanici ... , en la cual aparecen como contenidos de
contratos atpicos medievales, por ejemplo, los siguientes: promesa de no cele-
brar oficios divinos sin licencia del rector de una iglesia; promesa de gobernar
bien una iglesia; promesa de liberar a dos prisioneros, etc.
NOCION DEL CONTRATO 61
ramente expresado al cumplirse la ritualidad formal del con-
trato, incluso los vicios redhibitorios o defectos de la cosa
vendida carecan de trascendencia. "En cuanto a la medida
de la responsabilidad del promitente no se haca distincin
entre contrato a ttulo oneroso y contrato a ttulo gratuito:
la responsabilidad era siempre una y uniforme, es decir, la
responsabilidad rigurosa propia de un contrato a ttulo one-
roso'1.
Si para restablecer la voluntad de obligarse jurdicamente
hay que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos basa-
dos en la forma o en el cumplimiento de una contrapresta-
cin (causa data), ser preciso tomar en cuenta los motivos,
los fines o los presupuestos sobreentendidos por el declaran-
te. "Este es el sistema del civil law, implcito en el principio
tan vago como ambiguo solus consensus obligat. Por el contra- ,.i"
rio, si para establecer la voluntad de obligarse jurdicamente
se adoptan los criterios objetivos del derecho medieval (la
forma o la res), entonces no se podrn tener en cuenta los
motivos o presupuestos que limitan dicha voluntad, a menos
que resulten de la misma forma, con un significado objetiva-
mente claro ... Supongamos que A promete a B que le presta-
r maana a ttulo gratuito su caballo o mil libras esterlinas o
que., al da siguiente le llevar gratuitamente de Alejandra a
El Cairo, Cmo se podr saber si A ha querido contraer una
obligacin en sentido jurdico, o sea, con derecho a exigir su
cumplimiento, o si slo ha querido contraer una obligacin
en el plano de las relaciones sociales, morales, de cortesa, de
amistad? La cuestin queda resuelta si se adoptan los criterios '
[,,
de la forma o de la res, aunque sta sea simblica. La obliga- .:1
cin queda plenamente contrada, sin limitaciones derivadas
de motivos o presupuestos no expresados. Por ejemplo, si al
da siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista de su
caballo o si ha perdido todo su dinero lquido, no podr invo-
car estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que la
haba hecho con el presupuesto de que esto no hubiera suce-
dido, o bien alegando que no es justo constreirle a mante-
ner una promesa en semejantes condiciones, tan onerosas para
l, sin recibir nada a cambio. Mas si se abandonan los criterios
de la forma o de la res, como ocurre en el civil law moderno,
62 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
habr que averiguar los motivos, presupuestos y circunstan-
cias del c?.so concreto ... Esa averigucih de la voluntad y de
sus motivos y presupuestos requiere una refinada tcnica de
interpretacin y aun poseyndola, queda siempre un margen
de incertidumbre. En efecto, supongamos que A hubiere he-
cho las promesas no con una pura finalidad de beneficencia,
sino por un inters particular; por ejemplo, porque quera ver
si su caballo era capaz de hacer el viaje de Alejandra a El
Cairo, o porque no quera hacer solo el viaje (cosa muy expli-
cable en la Edad Media), o porque saba que con las mil libras
B habra emprendido un negocio en competencia con C, ene-
migo de A Podr sostener que no ha querido obligarse sino
en tales hiptesis o que no es justo constreirle a mantener su
promesa ni a indemnizar los daos a B? ... El derecho medie-
val y los sistemas anlogos, mediante los requisitos de la forma
y de la res, han tratado de resolver o de eliminar, segn su
capacidad interpretativa, su mentalidad y sus intereses, todas
estas cuestiones y otras semejantes. Con ello, ms o menos
conscientemente, tales sistemas tratan de satisfacef' la necesi-
dad de lograr la seguridad de las relaciones jurdicas".
Prosigue Gorla advirtiendo que el sistema medieval se man-
tuvo por muchsimo tiempo en Europa. Puede decirse que para
encontrar el principio de nudo consentimiento hace falta lle-
gar hasta el siglo XVI y an ms adelante en Italia; en otros
pases hasta el siglo XVII y aun el XVIII; y siempre con limita-
ciones. Durante toda esta poca, la res vel Jactum_ (la contrapres-
tacin cumplida) continu siendo un requisito para la formacin
del contrato, incluso para los tpicos contratos romanos con-
sensuales, como la venta y el arrendamiento. Pero especialmen-
te se generaliz la charta o instrumentum: as, para contratos de
cierta importancia aunque fueran contratos reales; y a veces se
lleg a exigir dicha forma para toda clase de contratos. Las
discusiones sobre si la charta tiene valor formal o solamente
probatorio, segn nuestra mentalidad y con nuestro moderno
bagaje de ideas, tiene una importancia muy relativa en aquellos
tiempos ... Tampoco se puede hablar de una actitud conserva-
dora, o de la inercia de la tradicin, porque lo cierto es que los
requisitos de la forma o de la res estaban arraigados en la men-
talidad y en las costumbres de la poca y ofrecan ventajas que
NOCION DEL CONTRATO 63
algunos juristas no dejaron de poner de relieve ... En cuanto a
la donacin, hasta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y
aun despus de ellas sigui siendo un contrato real y formal. 73
Para cerrar estas notas sobre el contrato en el Derecho in-
termedio se formulan ahora comentarios sobre lo ocurrido al
interior de los pueblos germnicos (12.3.) y durante el Dere-
cho intermedio espaol (12.4.).
12.3. CONTRATACIN FORMALISTA DE LOS PUEBLOS GERMANOS
La contratacin de los pueblos germnicos fue todava ms formalista que la
74
romana. Sintetizando la exposicin del maestro de la Universidad de Viena
Hanz Planitz, sobre los contratos en el Derecho privado gennnico,'s e~
c~aro que en casi toda la po_ca_bajo comentario los contratos no se perfec-
c1onabru: p~r el solo consennm1ento de las partes, ya que precisaban 0 bien
el cumphm1ento de formalidades, o bien el cumplimiento de una prestacin
para que naciera jurdicamente el contrato.
El contrato funnal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad
Y la wadiatio o c?ntrato vadiado. El primero tuvo empleo entre los germanos
del n_?rte, los Sajones y los francos. El segundo, es el contrato preferido entre
los bavaros, longobardos, alammanos y frisones.
7
! Luego de r:futar que el Derecho cannico haya contribuido al surgimien-
to del consensualtsmo, Gorla, en sus pginas 66 a 74, fustiga severamente a las
escuelas iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII, en especial al holands Grozio
(an?to que estas escuelas poco o nada tienen que ver con el iusnaturalismo
~ls1co ~ricitotlico-tomista), para concluir con un resumen que transcribo: "la
1nfluenc1a del Derecho natural y de las correlativas tendencias a las generalizacio-
~es Ya las racionalizaciones, as como de las tendencias a sustituir la realidad por
ideales, l? que es por lo q~e se desea, tendencias todava hoy operantes en el civil
law, ha sido una influencia verdaderamente nefasta tanto para Ja interpretacin
d~l !l~re;ho actual c~~~ para su recto ei:tendimiento desde el punto de vista
h1stnnco . Para un anahsts de los planteamientos de Grozio o Grotius en tomo a
los conn:atos, cfr. Rouhette, ob. cit. en nota 69, pgs. 588 a 591. A la luz de la obra
d~ Gr?zto De iure belli, y del anlisis efectuado por Rouhette, resulta al menos
dIScut:Ible que el autor holands sea el principal artfice de la doctrina moderna
del consensualismo contractual.
74
Cfr., en este sentido, Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 54 tomo 3
pg.493. ' '
75
Ob. cit. en nota 70, en especial pgs. 206 a 215 sobre los contratos en
general, y pgs. 234 a 265 sobre contratos en particular.
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
64
El voto de fidelidad se celebraba "con los dedos y con la lengua": el
contrato quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse unas pa~~bras
sO!innes, se-levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que tamb1~n se
haba mantenido en alto-dufanlC 1acei"ein0nia. O bien ambos contratantes
ponan en contacto las palmas de sus manos, al bajarlas. El vo:o de fidelidad
es una promesa solemne, emitidaju_:ando que se ':1. cui:ip~1r_ fielmente la
deuda. Su quebrantamiento produc1a la responsab1hdad JUnd1co-penal del
deudor infractor.
La wadiatio (o festuca de los francos) consista en la entrega de una vara
o ramita de madera, fetiche cuyo uso primitivamente simbolizaba la casa <lc;I
deudor, al momento del pronunciamiento de las pala~ras solemnes. Des~ues
se admiti la entrega de otros smbolos representatlvos de la personalidad
del deudor como armas o vestidos. El incumplimiento de la promesa cele-
brada de e~te modo, al igual que en el caso del voto de fidelidad, engendra-
ba la responsabilidad penal del deudor.
La manera ms antigua de contratar fue el contrato real, en el cual la
fuerza vinculante o efecto obligatorio deriva precisamente de la entrega Y
recepcin de una cosa. la prestacin cumplida en el a~to del nacimie.~to del
contrato genera la obligacin del deudor de cumplir otra f:>~es:ac1on . de
inmediato o ms tarde. La preprestacin crea la contraprestac1on 1nmed1a~
(caso de la compraventa al contado, en que la recepcin de la especie ve~~1-
da obliga al comprador a pagar el pre;i? sin tardanza). l~ ~ontraprestac1on
futura (caso de la compraventa al cred1to). El efecto JUnd1co de !acepta-
cin de la preprestacin es la responsabilidad penal del receptor s1 no cum-
ple su contraprestacin. En el caso de los contra~~s llamados de deuda
unilateral (los actuales contratos reales), la recepc1on de la res acarrea la
obligacin de restituir la misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo).
A partir del siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla ~e~eral se
admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales ngtdas, en
que el ritual consiste en el apretn de manos entre las partes o palmata. Para
la transferencia de los inmuebles, la celebracin del contrato llevaba, ade-
ms, aparejada la ceremonia del "dinero de Dios", o sea, su entrega en fa;or
de la iglesia o a favor de los pobres; o bien la "compra del vino", consumido
por los contratantes y los testigos.
Durante el medioevo, al lado de la permuta y de Ja compraventa, se
admite la donacin como contrato gratuito. Del comodato de cosa mueble
surgen el mutuo y el depsito como contratos indepe~dientes; del ce~so de
fincas deriva el arrendamiento. Del contrato de trabajo surgen las vanantes
del contrato de servicios y del contrato de confeccin de obra. El juego Y la
apuesta se convierten en contratos d~ deuda. Si bi:n paulatinamente se fue
admitiendo, en la Prxima Edad Media, la fuerza vinculante de las prome:as
sin forma, lo corriente era el empl!'!O de otras formas contractuales de carac-
ter convencional. La recepcin del Derecho Romano y de sus cuatro contra-
tos consensuales facilit tambin el trnsito hacia el postulado de la libertad
de formas, que se impone a partir del siglo XVII, desembocando finalmente
en el consensualismo.
NOCION DEL CONTRATO 65
12.4. SURGIMIENTO DEL CONSENSUALISMO EN ESPAA
Mencin aparte merece el Derecho espaol, el primero en admitir en el
mundo que el solo cOnsennmreto ~ el simple acuerdo de voluntades de las
partes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos como regla general.
Segn expresa el maestro Jos Castn Tobeas, 76 en el antiguo Derecho
espaol tuvo influencia decisiva el Derecho de Jos pueblos germnicos. Los
contratos consensuales no existan. En el Derecho espaol de la Alta Edad
Media slo son vlidos los contratos solemnes propiamente tales o los con-
tratos fortalecidos por ceremoniales formales como la festuca, la palmata o
Ja entrega de arras. 77
El ulterior consensualismo contractual no tuvo su origen directo ni en la
tradicin romana, ni en la germnica, surgiendo consuetudinariamente en
la propia Espaa. Fue consagrado oficialmente en el Ordenamiento de Alcal
del ao 1348, en la ley nica del Ttulo XVI que dispuso: "sea valedera la
obligacin o el contrato que fuesen fechas en cualquier manera que parezca
que alguno se quiso obligar o facer contrato con l''. Este Ordenamiento
impuls la vigencia de las Partidas o Cdigo Alfonsino, que rigi parcialmen-
te en Chile, en materias procesales, hasta la promulgacin del Cdigo de
Procedimiento Civil, en 1902.
La norma del ao 1348 tuvo como antecedente no slo las costumbres
castellanas. Aunque restringidos y contradictorios, dice Ferrandis Vilella78
que diversos textos legales forales haban venido anticipando el consensualis-
mo. En calidad de privilegio para los infanzones {aristocracia germana), el
Fuero de Navarra, en su apartado III, 19, 16, estableca la no obligatoriedad
de las meras promesas, mientras que nicamente los villanos quedaban vin-
culados por el solo consentimiento. En el Fuero Real, del ao 1254, se
impone la obligacin de cuniplir los contratos, se hubiesen o no celebrado
por escrito; pero ms adelante se restringe Ja regla, por ejemplo al prescri-
birse que cualquiera de las partes puede deshacer la venta celebrada mien-
tras no se haya entregado parte del precio. Esta restriccin es una victoria del
Derecho germnico, en un contrato como la compraventa, que los romanos
calificaban como consensual.
76
Ob. cit. en nota 54, tomo 3, pg. 494 y nota 4.
77
Asevera Jos Ferrandis Vilella, en sus comentarios de Derecho espaol a la
obra de Gino Corla, citada en nota 56: "La tosquedad del antiguo Derecho
medieval espaol de obligaciones se manifiesta adems en la inexistencia de una
accin tendiente a proporcionar al acreedor una satisfaccin en caso de incum-
plimiento; al deudor que incumple se le priva de la paz y se confiscan sus bienes
en beneficio del Estado, de todo lo cual no obtiene el acreedor directamente
ningn provecho. De ah que para proporcionar una satisfaccin directa al acree-
dor se acuda al expediente de la wadiatio, con lo que la promesa queda fortaleci-
da con una accin que se dirige contra los bienes muebles del promitente".
78
Ob. cit. supra, en nota 56.

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
66
La norma del Ordenamiento de Alcal, que consagrara el consensualismo
contractual en Espaa mucho antes que en el resto de Europa, y al parecer,
en 'vlftu-i di'iaZOfieS bien-di'Stirits, pas doS siglos ms tarde a la Nueva
Recopilacin de 1567 y de ah a la Novsima Recopilacin de 1805. Dada esta
antigua tradicin, no es raro que el Cdigo Civil espaol de ~889 se pron.un-
ciara enfticamente en favor del principio solus consensus obltgat (en particu-
lar en los artculos 1254, 1258 y 1278), a pesar que el paradigma de la poca,
el Cdigo Napolen de 1804, carece de una ~ispos~cin qu~e r.ecoja le~l
mente el consensualismo, el cual, segn la doctnna, solo habr1a sido acogido
por pretericin en este ltimo cdigo. 79
13. EL CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS
La nueva concepcin del contrato como pacto desnudo o sim-
ple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos
calificada como concepcin "espiritualista" (eufemismo que ms
confunde que ilustra), excepcin hecha de Espaa, recin tie-
ne sus primeros antecedentes confiables en los siglos yXVII. x:'1
Desde el punto de vista filosfico es obra de la escolasttca tar-
da. Los juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natu-
ral", por ejemplo Grocio y Pufendorf, son po~teriormente
responsables directos del principio del consensuahsmo contrac-
tual: solus consensus obligat. Ellos tuvieron gran audiencia en los
precursores del Cdigo Civil francs de 1804, es decir, en Do-
, mat y en Pothier, lo mismo que en la pandectstica alemana del
siglo pasado. Lo que explica de adnde haya llegado a tantos
, Thomasius, sobre esa base replantearon la teoa del derecho.
e1apego a1 consensual.ismo.
80
contemporaneos
79 Para un anlisis histrico sobre los formulismos de los actos jurdicos en
los viejos pueblos hispanos, vislumbrando el ulterior consensualismo espaol, c~r.
el trabajo del catedrtico Alfonso Garca-Gallo, Los documentos y los fonn":lanos
juridicos en Espaa hasta el siglo XII, en Estudios de Historia del Derecho Pnvado,
Publicaciones Universidad de Sevilla, 1982, pgs. 345-408.
so La idea moderna que hace reposar la formacin y la obligatoriedad del
contrato en el mero acuerdo de voluntades de las partes se sintetiza en la frase
de Loysel: on lie les boeufs par les comes et les homnies par les paroles; autant vaut une
simple promesse que les stipulations du droit romain. (A los bueyes se les une por los
cuernos y a los hombres por las palabras; vale igual una mera promesa que las
estipulaciones rgidamente formales del derecho romano.)
NOCION DEL CONTRATO 67
Entre los estudiosos del consensualismo destaca el profesor de la Univer-
sidad de Pars Michel Villey, quien nos dice: "La victoria del,voluntarismo es
un fenraeno inoderno, nnanterior al sigio XVI ... La doctrina clsica de jos
maestros del derecho romano y medieval no es la del voluntarismo, sino que
reposa en la conviccin de que un orden racional existe. La doctrina domi-
nante en la a1:nigedad, reprodtfl:ida por Santo Toms, considera que el
Derecho esencialmente es dado por la naturaleza: a la filosoffa, a la ciencia y
a la razn incumben el papel de descubrirlo (no de crearlo) ... La doctrina
clsica de la antigedad grecorromana y del medioevo es una doctrina
dualista, para la cual el Derecho es a la vez producto de la razn y de Ja
voluntad. Pero la voluntad slo tiene un rol subsidiario y subordinado, sin
que entonces aparezca en primer plano; sin que exista el voluntarlsmo".
"Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la escols-
tica tarda de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento
intelectual data el origen del sistema jurdico moderno. Scott y Occam reba-
jan .la razn y proclam~n la pree~~nencia de la voluntad; su aptitud a dirigir
la VIda humana en mejores cond1c1ones que la razn. En filosofia pura se les
conoce como voluntaristas. Atacan el derecho -natural de Aristteles, pues ni
la soberana del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos seran im-
puestos por el derecho natural y por la razn. Antes bien, se tratara de
creaciones histricas arbitrarias. Scott y Occam nos representan a los indivi-
duos aislados, solos, asocindose ms tarde y creando las instituciones jurdi-
cas por su propia voluntad: mediante una voluntad autnoma, que ni siquie-
ra depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de
Aristteles ya percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en
el derecho natural, slo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre
(en su estado primitivo de soledad), slo puede obligarlo su consentimiento.
En lo sucesivo, pues, el nico origen de las reglas de derecho es el acuerdo
de diversas voluntades.
Esta nueva filosofa tuvo un xito prodigioso. Hobbes, Pufendorf, Locke,
. Paralelamente podemos seguir el progreso de la idea contractual par-
tJendo de la regla general que una filosofa no logra impregnar el espritu de
los juristas y el derecho, sino siglos despus de su incubacin, con gran
retardo. En verdad, nicamente en el siglo XIX la ciencia judica ha inte-
grado el voluntarismo. La obra de nuevos filsofos individualistas (como
Rousseau, Kant y Fichte) contribuye a este resultado. Las frmulas de Rousseau
recargan las doctrinas constitucionales. De Kant se ton1a por la doctrina
fr:mcesa, no sin pedantera, la expresin autonoma de la voluntad. En Kant y
F1chte se apoyan los promotores alemanes de la teora de la voluntad: triun-
fo final del voluntarismo, que rpidamente se expande por el canal de las
universidades alemanas, entonces en la cspide de su prestigio.
Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista.
En primer lugar, en el Derecho Pblico se concibe al Estado no como algo
connatural al hombre, sino como el producto de un contrato. La conven-
cin crea el Estado y la Sociedad. Es el contrato social, en su plenitud ya en
 68 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
el vigoroso sistema de Hobbes ... A travs de Grocio, Pufendorf, Locke,
Thomasius y pronto tambin de Rousseau, quienes interpretan a su manera
'la voluntad de los contratantes', primera fuente del Derecho Pblico, el
voluniarismo queda cOffiO er
a1ma de"' ilifeStiS COstitutiones: t.a 'ley es la
expresin de la voluntad general. .. La costumbre recibir su explicacin en
el consentimiento popular. No hay ms Derecho natural. El Derecho positi-
vo es la huella de la voluntad popular, de la voluntad nacional.
En el Derecho Privado, la teora general de los contratos conoce un
gran auge. Esta teora no es en absoluto romana. Es obra de la poca moder-
na y, sobre todo, de las universidades alemanas de los siglos XVII, XVIII
y XIX. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad concordante de
las partes. Se define el acto jurdico como manifestacin de voluntad pro-
ductora de efectos jurdicos. El alma del contrato es el consentimiento y
reina la libertad contractual. La convencin es una ley para los que la cele-
braron. El juez para ftjar el contenido de una convencin la interpretar
segn la intencin de las partes. La sucesin intestada se explica como la
intencin que habra tenido el difunto, y el rgimen legal matrimonial como
la interpretacin legislativa de la presunta voluntad de los cnyuges. All
donde no hay contrato, torturando al Derecho Romano se descubren pre-
tendidos cuasicontratos. Hasta el matrimonio se pretende someterlo por
entero a la intencin de los contratantes, llegando Kant a analizarlo como
una venta recproca ... El fin de todas estas construcciones es que las reglas
?
jurdicas conduzcan siempre a la voluntad."81.s2
;!
! mente enunciados por Grocio. No es ajena tampoco la formacin de este
81 Essor et dcadence du volontarisme juridique, en Archives de Philosophie du
Droit, tomo ao 1957, pgs. 87 a 92. Cfr. del mismo Michel Villey, Prface historique
al'tude des notions de contrat, en los Archives, tomo 1968. En las pginas 3 y 4 de
esta ltima publicacin leemos: "Nuestra teora del contrato es un regalo que
nos hizo, a nosotros juristas, un cierto grupo de filsofos de la Europa moderna.
Toda ciencia del derecho es hija de alguna filosofa. La historia demuestra la
dependencia de nuestras definiciones tcnicas respecto a grandes sistemas gene-
rales de filosofa. La desgracia es que en materia contractual debemos nuestra
actual ciencia jurdica a pensadores ignorantes del derecho". En relacin con el
derecho natural aristotlico-tomista, que habra estado presente en la bsqueda
racional y tpica de lo justo por los romanos (se entiende la bsqueda de lo justo
para los problemas concretos de la vida diaria; de lo justo "aqu y ahora"), en
contraposicin con el positivismo individualista y voluntarista nsito en la moder-
na escuela del derecho natural, entre muchos otros trabajos del mismo Villey,
ver, por ejemplo: Le raisonnement juridique dans l'histoire: droit romain et moyen-
tige, en ARSP, citado en nota 39; Contre l'humanisme juridique, en Archives de
Philosophie du Droit, tomo 1968, pgs. 199 y s.; Modes classiques d'interprtation du
droit y Nos philosophes en Jace du droit, estos dos ltimos en Archives de Philosophie
du Droit, tomo 1972, pgs. 71ys.y285 y s.
82 La impronta del pensamiento de Michel Villey es marcada en varias obras
jurdicas chilenas. Destaco, entre otras publicaciones de su discpulo profesor
NOCION DEL CONTRATO 69
Sobre el poder creador de lazos jurdicos que se atribuye a la voluntad,
Grocio deca que la explicacin del valor del contrato "consiste en la liber-
, tad.de 9-isponer de sus .actos.que_ tiene. el J;ippl_bre"; y as como el po9.er del
hombre sobre su p1opiedad le faculta para enajenarla, asimismo "un hom-
bre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le acepte, una porcin
o ms bien una consecuencia de su libertad".83 Pienso, luego existo, afirma
Descartes. Quiero, luego me obligo, dirn los juristas voluntaristas.84
A la luz de los planteamientos del catedrtico de la Universidad
Complutense (Madrid) don Luis Diez-Picazo, es determinante en la concep-
cin moderna del contrato "la Escuela del Derecho Natural racionalista naci-
da en los siglos XVII y XVIII y el pensamiento de la Ilustracin. Por una
parte, tomando como punto de partida el racionalismo y el individualismo
jurdico, esta escuela puso de relieve en primera lnea la idea de voluntad
individual y de voluntad humana. Por otra parte, buscando a las normas y a
las instituciones una justificacin exclusivamente fundada en la razn natu-
ral, lleg a la conclusin de que el fundamento racional de la creacin de las ;
obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes. i'
El racionalismo antihistrico de esta escuela y su total desvinculacin /l
con los esquemas tradicionales del Derecho Romano permitir establecer
por primera vez la idea segn la cual solus consensus obligat, que se consagra
como un principio dogmtico de derecho natural. Al mismo tiempo, se
podr formular un nuevo sistema contractual fundado sobre una concep-
cin unitaria del contrato como acuerdo de voluntades. Estas ideas aparecen
ya expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base de postulados anterior-
moderno concepto de contrato al influjo de las ideas del pensamiento filos-
fico-poltico, que, para justificar el poder poltico, lo asisten sobre el cansen.sus
o consentimiento de los ciudadanos mediante la figura del contrato social
(Locke, Rousseau).
Se llega de esta manera a la concepcin moderna del contrato. Contrato
es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan.
>,,
;'i
',
Gonzalo Ibez Santa Mara, La Causa de tiz. Libertad (Etica, Poltica, Derecho). 1
Ediciones Algarrobo, 1989, tercera parte. Tambin el libro del profesor Eduardo
Soto Kloss, Derecho Administrativo, Bases Jundamentaks, Editorial Jurdica de Chile,
1996, Tomo l. Y, finalmente, Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo, Edi-
ciones Universitarias de Valparaso, 1976 (conjunto de trabajos monogrficos del
jurista galo, traducidos por diversos acadmicos chilenos).
"Thejurisprudence o/ Holland. Libro III, Cap. 1, N~ 12, 21y25.
&1 Cfr., el artculo de Supervielle en Revue Intemationale de Droit Compar,
Pars, julio-septiembre 1952, pgs. 570 y 571.
 70 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
El contrato as concebido se convertir en la institucin central, en la piedra
angi:I,':r, n?.. ~!? ~d~l Derecho Civil, sino de todo el ordenamientojur~co.
Esta conc.:epcin moderna del contrato tiene su ms profun:da ra1z y su
ms profundo fundamento en una serie de presupuestos ideolgicos y socio-
lgicos que conviene tener en cuenta y no perder de vista.
El primero de estos presupuestos es el presupuesto econmico de una
economa liberal fundada en el lema del laisser faire y en la idea de que las
leyes del mercado y el egosmo individual actuando en el propio inters son,
como dice Adam Smith, los mejores motores de la felicidad y de la prosperi-
dad de las naciones.
El segundo de los presupuestos ideolgicos de la concepcin moderna
j del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes
1
contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses priva-
1 dos, porque es una obra comn de dos contratantes que se encuentran en
I
~:
igual situacin y en un mismo plano econmico. Es un arreglo entre iguales.
El tercero de los presupuestos ideolgicos y socioeconmicos se encuen-
tra en una poca que rinde culto a las ideas de la preponderancia de la
libertad individual y que en definitiva es una poca de predominio burgus
sobre la economa. Puede decirse que esta concepcin del contrato es un
instrumento idneo para un seoro de la burguesa sobre el mercado de
capitales y de trabajo y, en definitiva, para un seoro sobre l economa
considerada en su conjunto".85
Es bien sabido que Domat y Pothier, juristas de los siglos
XVII y XVIII, respectivamente, son los dos principales inspira-
dores del Cdigo Civil francs de 1804, conocido como el Cdi-
go Napolen, aunque su autor real fue bsicamente Portalis. A
ambos se les atribuye haber servido de puente entre los juristas
representativos de la escuela del derecho natural y los Cdigos
del siglo pasado, en los cuales se proclama, o al menos late, el
consensualismo. 86
En el N 9 3 de su Tratado de las Obligaciones, Pothier afirma,
citando en su momento a Domat, que el contrato es una especie
de convencin y que una convencin o un pacto "es el consent
miento de dos o de varias personas para formar entre ellas alguna
obligacin, para extinguir una anterior o para modificarla. La
85 Luis Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Edit. Tecnos,
Madrid, vol. 1, reimpresin 1972, pgs. 88 y 89.
86 Sin embargo, Domat y Pothier se contradicen con frecuencia e incurren
en generalizaciones abusivas. Cfr. Gino Gorla, ob. cit., en nota 56, pgs. 77 a 94;
Georges Rouhette, ob. cit., en nota 24, pgs. 591 a 594.
NOCION DEL CONTRATO 71
convencin que tiene por objeto formar obligaciones es la que
se llama contrato. Los principios del Derecho Romano sobre las
<lifeie"nrs clases de pactos y sobre la distincin. eire los conti- .
tos y los simples pactos, por no estar fundados en el Derecho
natural y por estar muy alejados de su simplicidad, no se admi-
ten en nuestro Derecho. De ello resulta que en nuestro Derecho
no debe definirse el contrato como lo definen los intrpretes del
Derecho Romano, sino que se le debe definir como una conven-
cin por la que ambas partes, recprocamente, o slo una de
ellas, prometen y se obligan frente a la otra a darle alguna cosa o
a hacer o no hacer alguna cosa". 87
El consensualismo contractual admite de todos modos mu-
chsimas excepciones y restricciones. El mismo Pothier, en su
Tratado de las Donaciones, concluye que el mero consentimiento
por el cual se conviene que se dar gratuitamente un bien, care-
ce de efecto obligatorio, pues las donaciones precisan al menos
la entrega efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalida-
des, como un documento notarial o una autorizacin o insinua-
tio. Por otra parte, la exigencia general de que las convenciones
deban tener una causa suficiente, prueba que no basta el nudo
consentimiento para que los contratantes queden vlidamente
obligados. Adems, las convenciones nunca deben infringir las
leyes, las buenas costumbres ni el orden pblico.
El cesarismo napolenico y la confesada ambicin de Bona-
parte en el sentido de que su Cdigo de 1804 no tendra jams
que ser interpretado, correspondiendo siempre a los jueces
aplicarlo tal cual, mal se compadecen con la supuesta recep-
cin en el Code Civil de los dogmas filosficojurdicos de la
llamada escuela del derecho natural y con la consagracin del
consensualismo.
La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Cdigo
en materia de formacin de contratos. La explicacin segn la
cual el Cdigo de 1804 erigi al consensualismo, por pretericin
u omisin, en principio fundamental de la contratacin no es
convincente. Un rgimen fuerte, como el de Bonaparte, nada
81
E:i igual sentido definirn el contrato el art. 1101 del Cdigo Civil francs
y, postenormente, el art. 1438 del Cdigo chileno de Bello.
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL CAPITULO TERCERO
72

APROXIMACION COMPARADA AL CONCEPTO

consagra a travs del silencio. Si el consensualismo no est en el
DEL CONTRATO
texto .del C9d.igo francs, es simplemente porque su proclama-
cin pertenece a un momento posterior_ So;''"en efecto, J.os .c:o-
mentaristas del Cdigo Napolen, integrantes de la escuela de la
exgesis del siglo XIX, Jos genuinos introductores del consensua-
lismo contractual en el lenguaje jurdico corriente.
Haya aparecido un poco antes, o un poco despus, lo cierto
es que el sistema contractual de Jos pactos desnudos o consen-
sualismo voluntarista es un sofisma, que Ja prctica contempo-
rnea desmentir casi por completo. As Jo deja intuir el vasto
sistema actual de formalidades ad solemnitatem, ad probationem,
habilitantes y de publicidad."
En el captulo anterior examinamos el contrato, desde una
perspectiva histrica, en el Civil Law (Derecho de Europa con-
tinental; familia a la que pertenecen los Derechos latinoameri-
canos). En la imposibilidad de analizar el contrato en todas las
latitudes hemos seleccionado, para el anlisis que sigue, a In-
glaterra, a la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, y a
la China. Nos referiremos primero al contrato en Inglaterra,
pues se trata de Ja nacin en que tiene origen el Common Law y
siempre ha sido considerada Ja ms representativa de este siste-
1 ma jurdico, tambin de alguna manera vigente en Jos Estados

I Unidos de Norteamrica y en la mayora de las naciones inte-

grantes del Commonwealth. (En el Derecho comparado nada es
ms frecuente que examinar las instituciones jurdicas contra-
poniendo el Civil Law al Common Law.) Luego, brevemente,
1
consideraremos el contrato en Ja U.R.S.S., con lo cual manten-
dremos el plan de la primera edicin de este libro, con los
retoques hechos indispensables por el derrumbe de tal poten-
cia. Concluiremos con unos comentarios sobre el contrato en
Ja Repblica China.

88 Sobre estas formalidades actuales, vase infra N 2 42.

 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
74
14. DESARROLLO Y TUTELA DEL CONTRATO
EN INGLATERRA
89
Inspirndonos de preferencia en Sir William Anson y en Ren
David,90 sin perjuicio de otros preclaros autores,' 1 presentamos
ahora una breve sntesis del desenvolvimiento del concepto del
ii
1
contrato en Inglaterra.
El Common Law se configura a partir del siglo XII. Despus de la conq uis-
tI. ta normanda se mantuvo el funcionamiento de las County Courts. Pa~el.a
; mente, administraban tambin justicia otros tribunales, e:n calidad ~e ~u~s
dicciones eclesisticas, seoriales, municipales o mercantJles. Cada JU1:s~ic
.1i.
: cin aplicaba un derecho particular: consuetudinario, cannico, mun1c1pal
o la lex mercatoria tpica de los comerciantes. . de la circunstancia de que el demandante haba ejecutado una prestacin en
Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy e:-:cel:'c.1~nal,
! f.
interviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta JUSl:J.c1a en
los asuntos de inters nacional que podan justificar la injerencia del rey.
! ;
Este criterio no estaba predeterminado, de modo que las Cortes . .de
Westminster entraban a desempear la funcin jurisdiccional o se absten1an
: de hacerlo, a su gusto. En caso afirmativo, no aplicaban las reg~as de los
!. dems tribunales, sino que un derecho que afirmaban ser comun a toda
! Inglaterra: Common Law.
Slo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como un
conjunto de normas sustantivas, pues antes los procedimientos, las maner~
formales de proceder, primaron ampliamente sobre el f?ndo. (En 1227 exts-
tan 56 distintos procedimientos, los que en 1832 hab1an. aumenta~o ~ 72
11
! breuia de cursu). Durante largos siglos las Cortes reales consideraron 1nd. 1gno
. indemnizacin de los daos causados por el demandado a la persona o a los
!I]
ocuparse de controversias contractuales, dado el carcter particular de estas.
1 En definitiva, nicamente con la dictacin, en 1852, de la Comi:ion Law
Procedure Act quedan abolidos los numerosos procedimientos esp. ectales,
. pu-
diendo las Cortes del rey conocer genricamente de la acc1on llamada
1 assumpsit, que es Ja que tutela los derechos derivados de los contratos.
1
s9 Law of Contract, 241 edicin por A G. Guest, profesor de la Universidad de
Londres. Clarenton Press, Oxford, 1975, 683 pginas. . se manifiesta claramente en las Cortes reales, las cuales, de su carcter primi-
90 Les contrats en Droil anglais. Librairie Gnrale de Droit et dejunsprudence.
Pars, 1973, 482 pginas.
91 Jos Puig Brutau, pri1nera de sus obras citadas en nota 47~ pags. 17 Y s.;
Gino Garla, ob. cit. en nota 56, pgs. 373 y s.; Roscoe Pound, ob. cit. en no?- 21,
pgs. 326 y s.; Francesco Messineo, ob. cit. en nota. 50, pgs: ~9 Y s., .Y .d~m~ ~oz
contratto, diritto privato N' 6 y 7, en Enci~loped1a del D~ntto: ~~uffre, M1.lan,
tomo IX, 1961; Denis Tallan y Donald Harns, Le contrat auyourd hui. Comparaisons
Franco-Anglaises. L. G. D.J., Pars, 1987, 443 pginas.
NOCION DEL CONTRATO 75
En los inicios, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se conocieron
.. cuatro accj.,ones vinculadas con los contratos: Debt, .detiziue, co11,1m(Lnt y trespass.
Cabe-~dvr-tlr. que" el fundamento de. ellas no estriba en un acue1<lo de '
voluntades ni en la entonces desconocida fuerza obligatoria de la palabra
empeada, sino que de ordinario en la idea del delito (tort). El dao deriva-
do del mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representa-
ba un tort, debiendo aqul ser reparado o indemnizado: los orgenes de la
responsabilidad contractual descansan, en el Common Law, en la responsabi-
lidad delictual. Por lo dems, para que lo prometido (contractualmente)
fuera relevante, era menester la observancia de una forma o la recepcin de
una prestacin (causa data o quid pro quo).
La accin de debt, o de deuda, proceda cuando el demandado era deu-
dor de una suma determinada de dinero, ya sea porque as constaba solem-
nemente en un documento (debt on an obligation), ya sea porque as resultaba
beneficio del demandado, proporcionndole un beneficio material (debt on a
contract).
La accin de detinue es una variante de la accin anterior, aplicable
cuando la cosa debida es una especie o cuerpo cierto de naturaleza mueble.
A falta de la accin reivindicatoria, la accin de detinue por lo general apare-
ce como protectora del dominio. El actor demanda siempre la restitucin de
la cosa o el pago de su valor.
La accin de covenant, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer fue
una accin propiamente contractual, pero la Cortes reales slo conocan de
ella tratndose de inmuebles que deban entregarse o restituirse en razn de
un compromiso escrito y sellado por el obligado.
La accin de trespass inicialmente sancionaba los delitos, permitiendo la
bienes corporales del demandante. Es sta la accin ms reciente y que tuvo
mayor xito, suministrando pronto el mecanismo para juzgar los asuntos
ms heterogneos. La expresin trespass se fue paulatinamente entendiendo
ya no como delito, sino que de modo ms amplio, como cualquer desacierto
u ofensa. Ello permiti que las Cortes aceptasen que era culpable de trespass
tambin quien no cumpla un contrato. A la larga, la accin propiamente
contractual o de assumpsit es un subproducto o una sntesis de la accin de
trespassy de la accin de decei.t (esta ltima tambin de orden extracontractual,
aunque de contornos muy estrechos).
La tendencia histrica que lleva a los tribunales a inflar su competencia
tivo de juzgados de excepcin, pasaron despus a ser jurisdicciones de dere-
cho comn.
Ya en el siglo XVI, la Court of King's Bench conceda una accin de assumpsit
para causas contractuales en que el remedio haba sido anteriormente debt,
con lo cual se rompi la regla consuetudinaria que prohiba dos acciones
alternativas para los mismos hechos (rule against double remedies), perdiendo
consistencia el rgimen procesal, que, aunque rigido, haba sido coherente.
 76 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Como se sabe, el Common Law se complementa con la Equity. Ante la
imposibilidad o dificultad de que un proceso se incoara ante las Cort~s
reaies~-rcourt of,King's Bench), poda el litigante obtener,,un writ que le permi-
ta qU.e el asfO fuese conocilb~h .... equiclad; por 'la'6ancillera (Gourt--of
Common Pleas). En esta ltima hiptesis estamos frente a una accin para el
caso concreto (action on the case). Las acciones para el caso concreto se mode-
laron sobre la base de la accin de trespass, habida consideracin a la expan-
sin que experiment el alcance de esta voz, facilitando el conocimiento
judicial de problemas contractuales. Es as como la accin de assumpsit, tpi-
1 ca de los contratos, ser fruto de las acciones para el caso concreto, falladas
en equidad. La evolucin termina en el siglo XVII, poca en que se consoli-
da la assumpsity caen en desuso las viejas acciones de debt, detinuey covenant.
] La predicha evolucin tuvo una primera etapa, en la cual slo se conce-
, da action on the case en materia contractual, si haba existido mal cumpli-
miento del contrato. El primer caso conocido y claro en este sentido es
1 Waldon con Marshal~ fallado en 1370. El demandado se haba obligado a
curar un caballo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que el animal mu-
ri. La Corte declara que un writ de trespass on the case era jurdicamente
procedente, vistos la conducta culpable y el perjuicio resultante. Fue la pri-
mera vez que tuvo xito, en el terreno contractual, una accin para el caso
concreto. En la misma dcada se confirm el criterio en otras especies, v. gr.,
en 1375, a propsito de un mdico que negligentemente arruin una mano
de su paciente.
La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo resultado
en casos en que hubo falta o culpa por omisin o total incumplimiento del
deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato).
Pero la naturaleza contractual de la accin nicamente quedar en claro
al admitirse la autonoma de la accin de assumpsit (asumir el demandado un
compromiso). Todava no se haba llegado a sancionar los contratos en cuanto
tales, pues se prosegua razonando en trminos de procedimientos y de
acciones, no en trminos de derechos: Remedies precede rights. Recin en el
caso Pinchan, resuelto en 1612, formalmente se declara que la assumpsit no es
remedio delictual y que ha pasado a ser contractual. Por esta razn se decide
que la responsabilidad del deudor incumplidor del contrato pasa a sus here-
deros (lo que no aconteca en el mbito de los torts).
Especial mencin merece el proceso Slade, resuelto en el ao 1602 de un
modo que puso fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre las Cortes
reales y las Cortes de alegatos comunes. Este caso, segn Anson, es "el ms
importante caso en toda la historia de las obligaciones contractuales en Dere-
cho ingls".92 Slade demand a Morley por el no pago de f 16 correspoi:-
dientes a la venta de una cosecha de granos, ejerciendo la accin de assumpszt.
El demandado se excepcion, sosteniendo que la accin correspondiente
92 Ob. cit. en nota 89, pg. 15.
NOCION DEL CONTRATO 77
era debt (ya que se recababa el pago de una suma determinada de dinero).
La causa se discuti frente a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los
.barones ~!Ll'... Court of Exchequer,_ Chamb.er, trit1.l!faQ,c,lp,,_c;:! parecer de la Corte
real, en el,sentido de que el demandante tena la opcin entre ambas accio-
nes. Se agreg en el fallo: every contract executory imporls in itself an "assumpsit'~
or wlum one agrees to pay money or to deliver any thing, thereby he assumes or
promises to pay it. 95 A partir de este fallo, la accin de assumpsit emergi como
Ja accin contractual genrica, liberndose de las restricciones de los writs
medievales. La circunstancia que aparezca en el Common Law una accin
general para los contratos marca una importante diferencia con el sistema
formulario del Derecho Romano, donde el pretor conceda accin especial o
particular para cada especie de obligacin contractual.
La importancia que adquiere la accin de assumpsit, sociolgicamente es
el resultado de diversos factores. "La principal razn se encuentra en la
expansin de Ja economa inglesa durante el Renacimiento. Los contratos
dejan de ser asunto menor, que exclusivamente concierne a los particulares.
Inglaterra se ha transformado en una gran nacin comerciante. Las Cortes
estn obligadas a encontrar la manera de satisfacer los intereses del comer-
cio, elemento esencial de la prosperidad nacional. La segunda razn que
explica el desarrollo de la accin de assumpsit es el centralismo que se produ-
ce con el advenimiento de la dinasta Tudor y con la restauracin del orden,
Juego de la guerra de las Dos Rosas. Las jurisdicciones municipales y comer-
ciales, a fines del siglo XV. estn en plena decadencia, surgiendo una neta
tendencia a controlarlas bajo el reinado de Eduardo IV (1461-1483). Otro
factor que contribuy poderosamente a que las Cortes reales de Westminster
se decidieran a abandonar su rutina, fue el temor de que la jurisdiccin
rival, la Corte del Canciller, desarrollare el Derecho de los contratos al mar-
gen del Common Law."94
Hasta el caso Sule, la historia del Common Law en materia contractual se
centra en los procedimientos y en la competencia que se atribuyen las Cortes
para conocer de los pleitos en torno a las promises. Tal perspectiva comienza
a quedar obsoleta con la admisibilidad de la assumpsit como accin contrac-
tual genrica. Ahora un Derecho de los contratos podr ser propiamente
elaborado, precisndose las condiciones necesarias para que las promesas
obliguen: los efectos que produce el contrato; las consecuencias del incum-
plimiento; los criterios de interpretacin, etc. Si en el Slade case nada se dice
de todo esto, en los siglos siguientes se avanzar, aunque lentamente y a
trastabillones. Frente a los numerosos escritos franceses consagrados por
Pothier, en el siglo XVIII, a los contratos, Blackstone en sus clebres "Co-
93
Todo contrato comporta una accin de .assumpsit, ya que cuando se acepta
o conviene pagar dinero o entregar una cosa, el aceptante se obliga precisamen
te al pago o a la entrega.
94
Ren David, ob. cit. en nota 90, pg. 48.

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
?8
mentarios" se ocupar ms que nada de la propiedad, del procedimiento y
deJ Dre_cbo_p~~~!~ ct_ed~cando~ apenas ~8 _pginas en total a loscontratos.
Habr que esperar la Common LaW Procedr Act,-de 1852, y la ~Judicature
Act, de 1875, para que desaparezca definitivamente el enfoque procesal Y
para que los jueces y juristas atiendan el fo_ndo de los p_roblei;ias c~ntractua
les. Es as que; a pesar que a veces se citan sentencias mas ano~.' los
grandes fallos del Common Law en materia contractual datan de los ult1mos
ciento veinte aos, poca esta en que efectivamente se ha respetado la regla
del precedente o de la vinculacin del sentenciador por el dictum de los
fallos anteriores en casos semejantes. Del mismo modo, en esta ltima etapa
95
se editan importantes tratados dedicados a la contratacin.
Los esfuerzos hechos en el siglo XX para codificar legislativamente el
Derecho de los contratos, no han prosperado. La Comisin Mixta de las
Leyes (Inglesa-Escocesa), constituida oficialmente en 1965, fracas en la ta-
rea de elaborar un Cdigo de los Contratos. Primero se retiraron los escoce-
ses, y luego los ingleses decidieron que era previo a la codificacin deci?ir ~i
los principios generales de los contratos deban ser revisado~. Est~ n~ lmp1-
de que, en los ltimos aos, se hayan dictado en Gran Bretana va~:S impor-
tantes leyes especiales sobre tpicos especficos de la contratac1on. E? la
preparacin de estas leyes ha intervenido la Comisin precita? Po~ ejem-
plo: The Supply of Goods Act, de 1973; TheFair Trading Act, del mismo ano; The
Consumer CreditAct, de 1974; The Unfair Contract Terms Act, de 1977."
"V. gr.: Leake, Law of Contract, 1867; Sir Frederick Pollock, The Principies of
Contract 1876; Sir William Anson, Law of Contract, 1l ed., 1879.
96 "os observaciones sobre estas leyes. 1) Ellas dan testimonio de Ja simbiosis
que se viene operando entre el Derecho continental y el Derecho insular. Bajo la
influencia del Civil Law, ya no es exacto sostener que el Common .Law sea un
Derecho jurisprudencial. Lo es preferentemente; pero no en su integridad. De
manera correlativa, la influencia del precedente o dictum de los fallo~, e~ los
casos futuros, es hoy una realidad en Europa continental. Ya no hay U.n1~ers1d~d
seria de Blgica, Francia o Alemania, por ejemplo, en que se formen JUnstas sin
un minucioso adiestramiento en el manejo y comprensin de los fallos de los
tribunales. 2) Tales leyes, en especial las dos ltimas, estn destinadas a prote~er al
consumidor. En los pases de economa social de mercado de _Europ~ se. adVIerte
en la ltima dcada un enrgico movimiento, en buena med~da legislativo: para
cautelar los intereses de los consumidores. Si la competencia debe ser hbre Y
efectiva, es preciso que sea leal y sana, y no un instrumento de abusos. El Pr~~i
dente Valry Giscard d'Estaing ha dicho que no hay que creer que !.Pr~tecc1on
del consumidor sea una medida social: no se le protege por ser debil, sino que
en virtud de una exigencia intrnseca de la propia ley econmica de la oferta Y
de la demanda y para que sta logre un buen funcionamiento.
NOCION DEL CONTRATO 79
15. UN ASPECTO ESPECIALMENTE RELEVANTE
EN EL DERECHO INGLES DE LOS CONTRATOS:
- ---.-- LA CONSIDERATION
El contrato tiene en Derecho ingls un profundo carcter for-
m";1 y ello se ~aterializa, ya sea a travs de lo que nosotros
calificam~s habitualmente como formalidades contractuales, ya
sea a traves de una forma peculiar: Ja consideration.
Como dice el clebre autor britnico Sir William Anson la
ley inglesa slo reconoce dos tipos de contratos: the cont;act
under sea! and the simple contract. La regla general es el contrato
comn. La excepcin, el contrato bajo sello. El contrato co-
m". (simple contract o parol contract) necesita por fuerza una
co~atzon. La vol~ntad desnuda o a secas de las partes jams
es vmculante por s1 sola. Ni el consensualismo, ni su comple-
mento, el ~~n'.'ipio pacta sunt scrvanda, han penetrado en el
De~i;cho bntamco de los contratos. Si en otros Jugares Ja acep-
~c10n, concordante con Ja oferta, puede bastar para que emer-
F un contrato, en el Common Law es indispensable el formulismo
pe:uliar de la_ consideration para que haya contrato. La conside-
ratJ.on, en los simple contract, es el criterio que permite decidir cun-
do hay y cundo no hay contrato.
. Excepcionalmente hay contratos que no precisan considera-
tzon. Son los contratos under sea~ es decir, celebrados bajo sello
o con.el sello de su ~utor. (Tngase presente que en Inglaterra
no existen los notanos). Estos contratos tienen valor exclusiva-
mente en razn del cumplimiento de la forma, que consiste en
sellar el documento o el pergamino que lo contiene.
La ~ariedad o especie ms comn del contrato bajo sello se
denom1?-a deed (o speczalty). Debe escribirse o imprimirse en
pergammo o papel. En la actualidad, Juego de Ja Property Act de
1925, no basta que quien Jo extienda Jo selle; es adems preciso
que l? firme. Es~ ley de 1925 admiti el hecho sociolgico de
una cierta caducidad o decadencia en el uso de Jos sellos perso-
nales y de los escudos de armas, exigiendo por ello el suced-
neo moderno: la firma. Pero, en la prctica, demostrando Ja
fuerza de tradiciones y ceremoniales, habitualmente los deed se
han seguido sellando o, al menos, superponindose al docu-
mento un disco adhesivo en seal de distintivo. Estos sellos, en
 80 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
forma de discos adhesivos, se compran en cualquier librera.
Ellos son tambin de empleo muy frecuente en los Estados Uni-
. dos d~ Nort~,,;;:;ric, no. slo 'en-los O.ociuii.eitos. notari<!I.es y
atestados oficiales, sino que en documentos de carcter privado.
Cundo es indispensable que un contrato se celebre bajo
sello? El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se
hace de esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es as
que una de las aplicaciones ms frecuentes del contrato bajo
1, sello se encuentra en las donaciones para obras de caridad o
beneficencia. Hasta la dictacin del Corporate Bodies Contract Act
t de 1960, en los contratos de las personas jurdicas deba utili-
zarse el sello de la respectiva corporacin. En fin, esta forma de
!1
F contratacin suele utilizarse, sin que la ley lo exija, como forma
:!'I convencional, a fin de patentizar o dar apariencia sensible a un
:1
determinado acto. O bien, a objeto de soslayar los problemas
de la consideration. Pues, como ya se dijo, en materias de contra-
tos bajo sello no opera esta nocin. 97
Algo muy interesante en la nocin britnica del contrato
estriba en una coincidencia conceptual con la nocin clsica
romana del contractus: en ambos casos puede haber contrato
sin acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es normal-
mente un acto unilateral: el emitente redacta un escrito obli-
gndose, bajo sello y/ o firma, en favor de alguien que no emite
voluntad alguna. Es comprensible que para el jurista medio,
formado en la tradicin continental del Civil Law, esta figura
ms bien parezca una expresin de la promesa unilateral como
fuente de obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro
comparatista, como es Ren David, niegue el carcter contrac-
tual del contrato bajo sello. 98 Los autores anglosajones jams
han dudado de que el contrato bajo sello es contrato, pues
ellos, lo mismo que Laben y los jurisprudentes del Lazio, cuan-
97 Cuando en los EE.UU. se ha planteado la conveniencia de prescindir de la
consideration en los contratos se ha enfatizado la importancia del respeto de otras
formalidades. Cfr. el trabajo de Blackmar en el vol. 46, pgs. 58 y s., de la Michigan
LawReview.
98 Ob. cit., en nota 90, N 2 185.
NOCJON DEL CONTRATO 81
do visualizan el contrato no piensan en el acto gentico, sino
que en la relacin jurdica ya formada .
- So~rela base de es"t::.distincin.ic?_ntra!_o como acto genti-
co de constitucin de la relacin jurdicay'corrio relacin jurdi-
ca ya constituida) me he atrevido a sostener que los contratos
forzosos son contratos." Algo muy valiosos del contrato es el
refinamiento de su tcnica, decantada a travs de los siglos. Las
reglas tcnicas del contrato, en cuanto relacin jurdica ya cons-
tituida, son de las ms afinadas que existen en el Derecho. No
me sorprende, pues, que para los romanos las relaciones deriva-
das de las guardas hayan sido contractuales, y que, actualmente,
para los britnicos sean contratos las promesas unilaterales bajo
sello. As, aqullas y stas quedan regidas por un conjunto nor-
mativo claro y coherente. En cambio los efectos de las obligacio-
nes puramente legales (como las derivadas de las guardas
chilenas), o fundadas en la voluntad unilateral, todava carecen
de un estatuto jurdico satisfactorio.
En cuanto a los orgenes de la consideration, se sitan a fines
del siglo XV. Al margen de la doctrina, son los jueces britnicos
quienes crean esta nocin; lo hacen en la necesidad de encontrar el
criterio que permita decidir cundo un contrato obliga y cundo, en
cambio, no va a recibir tutela jurdica. Ninguna especulacin filo-
sfica o de teora general sustenta esta creacin, sino que ex-
clusivamente las exigencias prcticas del trfico jurdico; simples
razones utilitarias.
La consideration propia del simpk contract se vincula con la
idea de sinalagma o de bilateralidad de los efectos. Los contra-
tos en que una sola parte se obliga, es decir, los contratos gra-
tuitos (la nocin del contrato real no existe en el Common Law),
slo valen si se otorgan bajo sello -habitualmente como deed-, y
en stos, como ya sabemos, la consideration no juega rol alguno.
Unicamente en los contratos que permiten un intercambio eco-
nmico aparece la consideration: como "la contrapartida", como
un quid pro qua objetivo. Pero cuidado, la consideration es contra-
99
Cfr. sobre el contrato forzoso, infra N 2 33.
 82 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
partida y no equivalente: la contrapartida de un Rolls-Royce
. ~pueden ser.unns:gi:nos.de.pimi<;I1ta - - - . -::
La consideration aparece histricamente y se mantiene como
nocin unitaria de carcter objetivo (siempre ajena a la causa-
motivo psicolgico de los pases del Civil Law). 100
El dptico oferta-aceptacin es reemplazado en Derecho in-
i gls por un trptico: oferta-aceptacin-consideration. La promesa
hecha por una persona de ejecutar una prestacin en favor de
111 otra que acepta, no vale sino en la medida que haya consideration.
La idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida
objetiva y slo concierne a la formacin del contrato, sin entrar
11
en juego en el cumplimiento del mismo.
!l
1- Los autores definen la consideration sobre la base de la decisin judicial
de 1875, en el caso Currie v. Misa: "La consderation puede consistir en un
'li derecho, inters, provecho o beneficio de una parte, o en un detrimento o
prdida sufrida o asumida por la otra parte". Ventaja del demandado o detrimen-
'I to del demandante.
11
Recientemente se ha criticado esa definicin, en razn de no dejar en
claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por ello
1
hoy se prefiere la definicin de Pollock, en su obra sobre los contratos,
definicin que cuenta con aceptacin jurisprudencia! en la Cmara de los
Lores: contrapartida entregada o prometida al demandado por el demandante.
De ah la distincin entre executory y executed consideration. Hblase de
executed consideration (present consideration) cuando la contrapartida fue sumi-
nistrada por el demandante al momento de la celebracin del contrato.
Executory consideration (future consideration), en cambio, es la contrapartida
que se promete al nacer el contrato para su pago ulterior.
No debe confundirse la executed consideration con la past consideration. Esta
ltima es insuficiente. la past consideration es una contrapartida que se ubica
antes del momento de la celebracin del contrato. La executed consideration, en
c3.mbio, supone que el demandante al momento de la oferta o de la aceptacin
cumple o efecta todo cuanto le corresponde segn el conttato, de modo que la
responsabilidad ulterior queda ntegramente a cargo de la otra parte.
Si A salva a B de ahogarse y despus B promete a A una recompensa,
aunque ste acepte no puede ejercer una accin contra B para el pago. El
salvamento no es consideration suficiente, puesto que se sita antes del contra-
100 Sobre las diversas perspectivas de la causa en el Civil Law, y particularme~1-
te en Chile, ms una profundizacin sobre la consideration, dr. nuestro trabajo
Causa y consideration en los contratos, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 78, 1981, primera parte, pgs. 71a81.
NOCION DEL CONTRATO 83
to. La promesa de B es gratuita, no siendo jurdicamente vinculante. As est
_ esclarecido de8de 1842 (caso Rnscar/a v. Thomas). ___ .
La pr!var;~n de tutela jurisdiccional a Ja past consideraiion es chOCaD.te p1ra
nosotros, pero es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951: una dama
mejora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Esta ltima fallece.
Los hermanos del marido le prometen a la cuada reembolsarle aproximada-
mente 500 libras por los trabajos efectuados en la casa. Como las mejoras se
efectuaron antes del convenio, la Corte rechaza la accin de la acreedora por
ausencia de executed or executory consideration, admitiendo la excepcin confession
and avoidance: el demandado reconoce- la deuda, pero dice que no tiene valor.
Esta regla, en cuya virtud se repudia la past consideration, paulatinamente
se ha ido atenuando, con algunas excepciones. As, la consideration se presu-
me en la letra de cambio. Adems, si en sta se expresa una past consideration,
vale, y no slo en las relaciones iniciales entre librador y aceptante, sino
respecto a cualquier endosatario. De esta manera no hay diferencias, desde
el punto de vista de la provisin de fondos, entre Common Law y Civil Law.
Otra excepcin al sistema de la ineficacia de la past consideration, sta de
origen legal (Limitation Act de 1939): la promesa contractual de pagar una
deuda prescrita vale y da accin.
La consideration, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen que
est bien determinada. Si un }:iadre le promete a su hijo, mayor de edad, tomar
a su cargo determinada deuda de ste, siempre que l cese de disgustarlo con
sus quejas de que no lo ha tratado tan bien como a sus hermanos, el compromi-
>SO no es vinculante jurdicamente, en razn de la vaguedad de la consideration.
Tcnicamente es indispensable :una pesent or future consideration determi-
nada. No es, empero, necesaria una consideration adecuada. Consideration signi-
fica contrapartida, no equivalencia. La lesin enorme es ajena al Common Law.
'En numerosos fallos los jueces han dicho que no les corresponde sopesar las
,,prestaciones. El siguiente caso fue resuelto en 1933 (f\Yatt v. Krelinger): un
empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y que en compen-
sacin le pagar una pensin anual, mantenindole la libertad para que labo-
re en lo que desee, salvo en el comercio de la lana. El trabajador acepta.
Despus de unos aos demanda el cumplimiento forzado; el empresario se
excepciona (canfession and avoidance): la promesa carecera de efecto (void) por
su carcter gratuito. Los tribunales admitieron la accin, juzgando que hubo
b
consideration: la promesa contrapartida de no ejercer el comercio de la lana.
Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise
una equivalencia, dije que unos granos de pimienta son consideratt"on de la
obligacin de entregar un Roll-Royce. No exager. En Gran Bretaa, la
consideratt"on puede ser inadecuada en grado extremo. Tan es as, que en
Thomas v. Thomas el pago de una libra esterlina al ao se juzg consideration
suficiente del derecho a gozar de una casa de por vida. 101
101
Georges Rouhette, en su ob. cit., en nota 24, consagra los N' 198 a 217 al
 84 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
16. EL CONTRATO EN EL EX DERECHO SOVIETICO
Los juristas sovief:os proclamal\ii. el. ctcJet ijft{\'rjlmental d~I
Derecho. Este, para ellos, era solo un medio o un mecanismo
al servicio del llamado proceso histrico de construccin del
comunismo.
El marxismo supedita cuanto ocurre en la vida social a lo
econmico: toda superestructura est condicionada por una
infraestructura econmica.
El rgimen sovitico practicaba el colectivismo de los me-
dios de produccin o propiedad estatal (y cooperativa) de la
tierra, de las minas, de las aguas, de los bosques, de las fbricas
e industrias, del transporte, de los bancos, de los seguros, de las
empresas agrcolas y comerciales, etc. Adems, la actividad eco-
nmica estaba rigurosamente estructurada en torno a un plan
imperativo. Se hablaba, por ello, de una direccin planificada o
centralizada de la economa. Estos dos hitos fundamentales de
la vida en la ex URSS (propiedad colectiva de los instrumentos
productivos y planes estatales imperativos, a los que deba ade-
cuarse la actividad econmica) tuvieron, evidentemente, im-
portancia decisiva en la concepcin sovitica del contrato.
Luego del perodo iniciado con la revolucin de octubre
de 1917, vino la fase denominada Nueva Poltica Econmica
(1922 a 1927), que, a diferencia de la anterior, fue prolfera
en novedades jurdicas: formacin de la Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas en 1922 y promulgacin de la Constitu-
estudio de la nocin del contrato en el Common Law. En la pgina 600 asevera
que "desde su primera edad, el Derecho ingls de los contratos presenta un rasgo
que conservar a lo largo de toda su historia: ignora el pacto desnudo". "La
consideration es el corazn y el ncleo del contrato ingls". El autor concibe el
contrato ingls (salvo los contratos bajo sello) como bargain: como un negocio
objetivo celebrado por las partes. Este negocio pertenece al mundo sensible y no
al mundo sicolgico de las intenciones. "Desde 1478, el Chie/Justice Brian declara-
ba que las intenciones del hombre no deben ser indagadas, pues incluso el
diablo las ignora". El criterio que sirve para determinar si se celebr el bargain y
cul es su alcance, es el criterio objetivo del hombre razonable (imagen
antropomrfica de la justicia). Es decir, que las dudas sobre la existencia y/o
sobre los efectos del contrato las dilucida el juez preguntndose cmo un hom-
bre razonable habra entendido el intercambio de voluntades de las partes.
NOCJON DEL CONTRATO 85
c10n de 1924; entrada en vigor de los nuevos cdigos civil,
agrario, forestal, minero, de la familia, veterinario, del traba-
. jo, penal y-_de-procedimientos. Paralelamente al Cdigo Civil
ruso de 1922, se promulgaro'!Os- cdigcs-CiViles de las Ciernas
repblicas soviticas. Despus de lo cual se inici el perodo
de los "planes", de ordinario quinquenales o septenales, que
tericamente deba durar hasta la edificacin completa del
comunismo.
El 8 de diciembre de 1961, el Soviet Supremo de la ex URSS
aprob la ley de Bases de la Legislacin Civil, la cual impuso a
las quince repblicas federadas la elaboracin de nuevos cdi-
gos civiles, para refrendar la evolucin en la marcha hacia el
comunismo. As, por ejemplo, en los aos 1920, en los sectores
rurales predominaba la pequea produccin campesina, por lo
cual entonces se toler, bajo el control estatal, la actividad em-
prendedora privada. En cambio, a la luz de la legislacin de los
aos 60, la agricultura se estructur de manera "ortodoxa'',
siendo desplazados de sa y de las otras actividades productivas
los empresarios privados o particulares.
En conformidad a la exposicin de los doctores en cien-
cias jurdicas Bratus, Fleishits y Jalfina, 102 profesores los dos
primeros, las empresas estatales actuaban en el mundo econ-
mico como personas de Derecho Civil. A cada una de ellas se
le asignaba una parte determinada de los bienes del Estado,
que administraba con relativa autonoma, dentro de los lmi-
tes legales y de las tareas del plan. Eran tambin personas
jurdicas los koljoses y otras cooperativas, las cuales, junto con
las empresas estatales, constituan las organizaciones econ-
micas sujetos de los contratos, que permitiran el cumplimien-
to del plan. Por otro lado, los ciudadanos tambin podan ser
sujetos de los contratos, en cuanto dispusieran de sus ingresos
provenientes del trabajo o de su propiedad personal sobre
"los objetos de uso", a fin de satisfacer sus necesidades mate-
riales y culturales, por ejemplo, comprando artculos a las
JC12 Acerca de las Bases de la Legislacin Civil de la URSS y de las Repblicas
federadas, publicado, junto con el texto de la Ley de Bases de 1961, por Ediciones
en Lenguas Extranjeras, Zubovski Bulvar 21, Mosc, sin fecha, pgs. 73 a 126.
 86 LOS CONTRA.TOS. PARTE GENERAL
empresas comerciales del Estado o a las cooperativas, alqui-
ll.ftd_o-'vivie_ndas, erc:-103 . -~ __
-------si be,; liS obig~iones sur!in de numerosas fuentes, 1' la -- delos CpeTal'5~por los accidentes de ia prodccin ... Dos tribu-
causa ms importante y ms difundida era el contrato o "acuer-
do con la voluntad de sus participantes".
Segn el artculo 34 de la Ley de Bases, "se considera con-
cluido un contrato cuando las partes han legado a un acuerdo
-en la forma requerida en cada caso- en todas sus clusulas
esenciales ... El contenido del contrato concertado sobre la base
de una tarea del plan debe concordar con esa tarea".
Las discrepancias que surgan entre las partes, a propsito
de la celebracin de un contrato necesario para concretar el
plan, se dilucidaban en sede arbitral. Refirindose a la justicia
arbitral, los autores antes citados decan: "Durante los ltimos
aos, en la URSS, las organizaciones sociales participan cada
vez ms en la administracin de justicia. En determinados casos
es posible resolver pleitos civiles en dichas organizaciones. Por
ejemplo, las organizaciones sindicales en las empresas exami-
11)3 Los primeros artculos de la Ley de Bases, promulgada en 1961 por L.
Brezhnev, disponan: Artculo l. "La legislacin civil sovitica regula las relacio-
nes patrimoniales (y las relaciones personales no materiales, vinculadas a ellas), a
fin de crear la base material y tcnica del comunismo y satisfacer con plenitud
cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de los ciudadanos. El
fundamento de las relaciones patrimoniales en la sociedad sovitica es el sistema
socialista de economa y la propiedad socialista sobre los medios e instrumentos
de produccin. La vida econmica de la URSS la determina y orienta el plan
estatal de la economa nacional".
Artculo 2. "La legislacin civil sovitica regula las relaciones sealadas en el
artculo 1 de las presentes Bases: de las organizaciones estatales, cooperativas y
sociales entre s; de los ciudadanos con las organizaciones estatales, cooperativas
y sociales; de los ciudadanos entre s. .. La legislacin civil de la URSS y de las
repblicas federadas no se aplica a las relaciones patrimoniales basadas en la
dependencia administrativa de una parte a la otra, como tampoco a las relacio~
nes tributarias y presupuestarias".
104 Las fuentes de las obligaciones las sealaba el artculo 4 de la Ley de Bases
bajo el epgrafe: "causas del surgimiento de los derechos y obligaciones civiles", y
eran transacciones (incluidos los contratos); actos administrativos (incluidos ac~
tos de planificacin); creacin de obras cientficas, literarias y de arte; dao o
perjuicio ocasionado a otro; acumulacin de bienes sin fundamento; otros actos
de los ciudadanos y de las organizaciones, y hechos que segn la ley acarreen
consecuencias jurdico-civiles.
NOCION DEL CONTRATO 87
nan las reclamaciones de los trabajadores de las mismas relati-
vas.a la indemnizacin del dao causado a la vida y a la.salud
nales de camaradas15 estn facultados para resolver pequeos
litigios patrimoniales".
La ley sovitica limitaba de antemano la responsabilidad
por el inadecuado cumplimiento de las obligaciones de los ban-
co~, de los transportistas y de otras organizaciones estatales,
tarifando las indemnizaciones en una determinada cantidad,
no obstante que los daos del cocontratante fuesen mayores.
"El derecho sovitico establece el principio del cumplimien-
to r~al de las obligaciones. Esto significa que el pago de lo
previsto en la clusula de sancin pecuniaria para el caso de
demm:a? de otro cumplimiento indebido de la obligacin, y el
resarc1m1ento de los daos y perjuicios, no eximen al deudor
del cumplimiento de la obligacin en especie. Esto lo determi-
nan las condiciones intrnsecas de la economa planificada, en la cual
el pago de la cantidad pecuniaria no puede servir de equivalen-
te del cumplimiento debido de los actos requeridos. El deudor
p_ued_e ser eximido del cumplimiento de la obligacin en espe-
c~e, s1 la tarea del plan en que se basa la obligacin ha perdido
vig~r _(esto se refiere a las relaciones entre las organizaciones
sooal1stas). Por regla general, los actos de planificacin, sobre
cuya base se celebran los contratos y surgen directamente las
obligaciones, rigen durante el ao en que fueron publicados.
Al expirar dicho plazo, se extingue asimismo la obligacin del
deudor de cumplir la obligacin en especie" .106
"Las ?bligaciones, por lo general, son cumplidas por las
partes. Sm embargo, en la prctica se dan casos en que los
05
' Aunque mi nimo personal, al redactar en la primera edicin del ao
19_8.6 este nmero 16, era describir con parquedad y sin mayores comentarios
cnucos p~~onales, al menos dej expresa constancia de mi disgusto frente a esta
d~fonnac1~n de la administracin de justicia y, ms en general, de mi total
<lISc:epancra con los juristas soviticos. De una visin del cosmos profundamente
eqwvocada, tena que resultar un Derecho "instrumental" que en sus plantea-
"!'1entos y en sus efectos concretos continuamente causaba desazn. Esto es, por
CJe~elo, lo que ocurra y ocurre al revisar los prrafos que siguen en el texto.
Ob. cit. en nota 102, pg. 93.
 88 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
ejecutores directos son terceras personas. Motivo de tales relaciones
puede ser el contrato correspondiente, la subordinacin admi-
nistr.a):i.va del eJecutor direct9.,-<::.':!i.!~.de).~_Earte.~ep _la oblig:J.-
cin, as como las reglas respectivas. Por ejemplo, un proveedor
(una oficina de abastecimiento) tiene un contrato con un con-
sumidor (una fbrica de maquinaria) para suministrarle metal.
Este proveedor tiene a su vez un contrato con una planta meta-
lrgica, por el que le compra su produccin. En cumplimiento
de su contrato con el consumidor, la oficina de abastecimiento
da orden a la planta metalrgica de enviar a la fbrica de ma-
quinaria la cantidad correspondiente de metal. De esta manera
la oficina de abastecimiento es una parte segn el contrato,
pero el ejecutor directo del contrato es la planta metalrgica.
La ley establece para estos casos que la responsabilidad por el
cumplimiento indebido de la obligacin incumbe a la parte
que el contrato seale. Sin embargo, la legislacin de la URSS y
de las repblicas federadas puede prever casos en que esa res-
1 ponsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo. Verbigracia, por
el suministro de produccin de calidad indebida en el caso que
1
examinamos, la responsabilidad incumbe, por regla general, al
ejecutor directo. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad
de las empresas en cuanto a la calidad de su produccin". 107-108
107
Ob. cit. en nota 102, pgs. 94 y 95. Cabe advertir que tanto en el CivilLaw,
como en el Common Law, existen diferentes instituciones clsicas que podran
llevar a iguales resultados para el acreedor, sin que fuese menester recurrir a la
ejecucin directa del contrato por un tercero, que, entre otros inconvenientes, da al
traste con e] principio del efecto relativo del contrato (privity of contract en el
Common Law). Como ejemplos de dichas instituciones pueden mencionarse la
novacin, la cesin de crditos, la cesin de contrato, el mandato, y sobre todo el sorprende que el artculo 53 dispusiese que "el arrendatario est obligado a
subcontrato. Sobre este ltimo vase infra N2 36. Adems, en el Civil Law y en el
Com1non Law los contratos de suministros de insumos a la industria normalmente
prosiguen celebrndose en el marco de la autonoma de la voluntad, con amplia
libertad contractual, por lo cual, a diferencia de lo que aconteca en una econo-
ma rgida como fue la sovitica, es inconcebible que el legislador sea quien
heternomamente establezca Ja persona responsable, en caso de incumplimien-
to de una operacin contractual a tres bandas.
108
Al lector interesado en las relaciones econmicas que jurdicamente se
estructuran mediante cadenas de contratos o contratos interconectados o conexos,
Je sugerimos el excelente libro de Bernard Teyssie, Les Groupes de Contrats, L.G.DJ.,
Pars, 1975, Cfr., adems, infra N2 36, lo expuesto sobre el subcontrato.
NOCION DEL CONTRATO 89
En materia de contratos en particular, el Ttulo 111 de la Ley de Bases de la
Legislacin Civil, de 1961, contemplaba numerosas normas especiales sobre
compraventa......s~~nistro, compra._ esta~l ,d,~. pro?l:lct?-s -~gropecuarios a los
koljoses y sovjoses, arrendamiento-deJJienes, arrendamicrito de viviendas, Y"?~
bajos por contrata, construccin de obras bsicas, transporte y seguros.
El contrato de compraventa principalmente se utilizaba en el comercio al
por menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y en los
abastecimientos industriales entre empresas estatales, el contrato de suminis-
tro reemplazaba a la compraventa. En conformidad al artculo 40 de la Ley de
Bases, las entidades estatales y las cooperativas vendan las mercancas con
arreglo a los precios fijados por el Estado, salvo que la ley federal o la legisla-
cin interna de cada Repblica dispusiera lo contrario. Los koijosesvendan los
sobrantes de Ia produccin agropecuaria no comprados por el Estado, y los
ciudadanos sus bienes, segn los precios ftjados por acuerdo de las partes.
El contrato de suministro era la forma jurdica ms importante en las
actividades de produccin y distribucin de bienes. Slo podan celebrarlo
las organizaciones socialistas y, por regla general, corresponda a la conse-
cuencia necesaria de un acto previo de planificacin de la produccin indus-
trial o de la distribucin (acto imperativo para ambas partes). Es as que el
artculo 44 de la Ley de Bases deca que "por el contrato de suministro, la
entidad proveedora se obliga a trasmitir, en plazos determinados o de un
solo plazo, al cliente' una produccin deterffiinada de acuerdo con el plan
de distribucin de la misma, obligatorio para ambas entidades. El suministro
de la produccin sin conclusin de contrato se efecta nicamente en los
casos establecidos por el Consejo de Ministros de la URSS o por el Consejo
de Ministros de la Repblica federada".
El contrato de compra de productos agropecuarios era el mecanismo de
compra estatal a los koijoses y sovjoses. Los contratos se celebraban en funcin
de los planes imperativos de compra por el Estado. La Ley de Bases ftjaba
algunas lneas generales de estos contratos (artculos 51 y 52), cuya regula~
cin se encontraba preestablecida en los formularios de los contratos tipos
de compra aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de
!aex URSS.
Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, era objeto de una
reglamentacin exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Civil Law le
satisfacer oportunamente el pago por el usufructo de los bienes", puesto que,
no obstante el parecido entre las posiciones jurdicas del arrendatario y del
usufructuario, en nuestros pases aqul slo dispone de derechos personales,
mientras que ste es titular de un derecho real.
Pero el arrendamiento de viviendas s que fue objeto de tratamiento
pormenorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciudades y
poblaciones obreras, era propiedad del Estado. En el campo y en las ciuda-
des pequeas, haba casas que pertenecan a los ciudadanos en propiedad
personal. Las normas de la Ley de Bases procuraban obtener el mejor apro-
vechamiento de las habitaciones disponibles, insuficientes para satisfacer las
 90 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
necesidades de la poblacin. El burocrtico artculo 56 de la ley en comenta-
,.,,.,.,._!i~ f~~s-~?<;;_"~l~t:>!~miento de vivien.das en casas pe:tenecientes a l:p~
Soviets lOcales Oe a1.putados cte los trabajadores se efettua: por el Com1te
Ejecutivo del Soviet local, con la participacin de los representantes de las
organizaciones sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades estata-
les, cooperativas y sociales, por resolucin conjunta de la direccin y del
Comit Ejecutivo del Soviet ... A la par con el arrendatario, los miembros de
su familia que viven con l adquieren los derechos y contraen las obligacio-
nes que se derivan del contrato de arrendamiento". El arrendatario gozaba
del derecho a la renovacin del contrato, luego del vencimiento del plazo
convenido. Este derecho exista aunque la casa perteneciera en propiedad
personal al arrendador, salvo que se hubiese pactado la obligacin del des-
alojo, en un contrato de locacin que no excediese de un ao, o que el
tribunal resolviese que el propietario y su familia necesitaban el inmueble
para su uso personal (art. 58). "La legislacin de las repblicas federadas
puede prever la posibilidad de incautacin, por sentencia judicial, de la
superficie til excedente en forma de habitacin independiente aislada. En estos
casos, la norma de superficie habitable no puede ser inferior a nueve metros
cuadrados por persona" (art 59). La Ley de Bases sealaba los motivos o
causales de desahucio judicial del arrendatario.
Respecto al contrato de transporte eran pertinentes los artculos 72 a 77
de la Ley de Bases. Las relaciones jurdicas vinculadas con el acarreo estaban
reguladas en detalle en los diversos cdigos y leyes de la URSS relativos al
transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto de Transporte Fluvial y Marti-
mo, Cdigo de Navegacin Mercante y Cdigo Areo. "En las Bases se esta-
blecen nicamente algunos preceptos de principio, en particular el carcter
planificado de los transportes de cargas, la responsabilidad del transportista
por el extravo, la falta de peso y el deterioro de la carga o el equipaje, la
responsabilidad en cuanto a la observancia de los plazos de entrega de la
carga, el equipaje, etc. En las Bases se establece un sistema nico de presen-
tacin de reclamaciones de los clientes a las organizaciones de transporte.
Esto significa que antes de presentar al transportista la demanda derivada
del transporte, es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si la re-
clamacin es desestimada o la respuesta no se recibe dentro del plazo f!jado,
el demandante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal
ordinario o arbitral". 19
El contrato de seguro era obligatorio o facultativo de acuerdo con los
artculos 78 y siguientes de la Ley de Bases. El asegurador revesta en todo
caso, el carcter de organizacin estatal especial(Gosstraj). Entre los seguros
obligatorios figuraban el seguro de los bienes de los koljoses contra riesgos de
incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas contra riesgos inhe-
rentes de la actividad agropecuaria, como granizo, tormenta, inundacin,
09
1 Ob. cit. en nota 102, pg. 105.
NOCION DEL CONTRATO 91
helada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos pesqueros, etc. Las
.. reglas del segur:Q.se aprobaban en la forma establecida por el Co~ejo de
-:-....--- ..-IvfiaistroSod~ !a-<:X'r.::.RSS. 110
16 BIS. EL CONTRATO EN CHINA
A continuacin presentamos al lector un resumen del trabajo
de Liu Lan, profesor en la Universidad de Qencias Polticas y
Jurdicas de China, con sede en Pekn, el cual fue publicado en
Pars, a fines del ao 1996.111.112
Tras la vasta reforma econmica que en la actualidad tiene
lugar en China, otra reforma se prepara a fin de permitir el
xito de la primera: la del derecho positivo contractual.
Los trabajos preparatorios del nuevo sistema jurdico de los
contratos comenzaron en el ao 1993 y han desembocado en el
proyecto de 1995, actualmente en debate oficial. El proyecto es
la obra conjunta de acadmicos de doce universidades chinas.
no Para mayores detalles sobre el contrato en la ex Unin de Repblicas
Soalistas Soviticas, cfr.: la obra de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Len ingrado titulada Derecho Civil Sovitico (principios generales, la propiedad socialista,
la personalidad jurdica, el contrato), traducida al castellano por el Instituto de
Derecho Comparado de "la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Impren-
ta. Universitaria, Mxico, 1960. Hctor Masnatta., El contrato en el Derecho Sovitico,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962. Jacques Bellon, Le Droit Sovitique,
Presses Universitaires de France, Pars, 1967. Basile Eliachevitch, Le droit contractuel
danS le systeme du droit sovitique, en Revista Trimestral de Derecho Civil, Pars,
1938, pgs. 403 y s. Philippe Malaurie: L'ordre public et le contrat (Estudio de Dere-
cho Civil comparado en Francia, Inglaterra y URSS), Ediciones Matot-Braine,
Reims, 1953. Y muy especialmente Ren David y John Hazard, Le Droit soviiique, 2
tomos, L.G.DJ., Pars, 1954; en particular el captulo 2 del tomo 11, en el cual el
profesor de la Universidad de Columbia John Hazard analiza el tema Planifica-
cin y Contratos.
111
Breves Rjlexions sur le Droit Chinois des Contrats et ses perspectives d'volution.
En Revue Intemationale de Droit Compar, N2 4, 1996, pgs. 865 a 885.
112
En la misma revista indicada en la nota precedente pueden consultarse
varios artculos recientes sobre el Derecho chino: a) Xu Baikang, Les principes
gnraux du droit civil en Chine, N2 l, 1989, pgs. 125 y s. b) Xu Baikang (profesor
en Shangai), Parwrama du Droit Chinois en vigueur, Nn 3, 1990, pgs. 885 y s. c)
Varios autores, Le nouveau droit chinois, N 2 l, 1994, pgs. 7 y s. d) Iris Choiw
Bellangter, Le tranfert de technol-Ogie en Chine (Rgime juridique), N' 3, 1994,
pgs. 845 y s.
 92 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
A este proyecto se acaba de superponer otro, elaborado por
la Comisin__de l~ L_eyes de la Asamblea Nacional Popular.
Despus de 1949, fecha de fun.darJ<ftCd~J._Jl,eQl;!!ica Popu- .. _
lar China, hubo que esperar las manifestaciones de las polticas
econmicas para que entrase en vigor, en 1982, la ley del ao
anterior sobre los contratos, cuyos primitivos 57 artculos, adop-
tados por la Asamblea Popular, slo se aplicaban a los contratos
celebrados por personas jurdicas chinas en relacin con los
planes econmicos de la nacin. Desde 1983 el Consejo de
Estado aprob numerosos reglamentos concernientes a contra-
tos especiales, v. gr., sobre el contrato de transporte.
La ley sobre los contratos econmicos internos de 1981 fue
sensiblemente modificada en 1993, luego de las decisiones del
Comit Central del Partido Comunista Chino, que aceptaron
que no slo era preciso perfeccionar el sistema de economa
planificada, sino que la patria tena que abrirse a la economa
de mercado. Entre los profundos cambios en la orientacin de
las convenciones, la coloracin administrativa es reemplazada
por otra coloracin, netamente contractualista. El objetivo prin-
cipal de la ley de 1981, a saber, que los contratos asegurasen la
realizacin del plan, desaparece con la reforma de 1993, pues
los contratos internos, que ahora pueden celebrar todas las
personas sin distincin, son autnomos, es decir, independien-
tes de los planes econmicos oficiales.
El 21 de marzo de 1985 se promulg otra ley, aplicable a los
contratos internacionales. "Muy inspirada en el common law y
en ciertas convenciones internacionales, esta ley construye un
derecho comn a los contratos internacionales, muy diferente
del derecho de los contratos internos".
Por otro lado, el 23 de junio de 1987 fue adoptada por la
Asamblea Popular Nacional la ley sobre los contratos tecnolgi-
cos, la cual se aplica tanto a las convenciones de investigacin
cuanto a los contratos de transferencia tecnolgica y a los con-
tratos de asesora tcnica celebrados entre personas jurdicas o
naturales o entre ambas. La finalidad de esta ley es promover la
evolucin cientfica y la explotacin tecnolgica.
Paralelamente, en la actual dcada, han sido promulgadas
leyes sobre contratacin en mbitos especficos, como el Dere-
cho martimo y la propiedad intelectual (Derecho de autor).
NOCION DEL CONTRATO 93
La insuficiencia del actual Derecho chino de la contrata-
cin es estructural y sustancial. En lo estructural, como prece-
dentemente se ha insinuado, _ei;:is_te.hQY e GJ:!p,a_ una gran
variedad de iinas sobre los contratos, ddaseuales las princ- _
pales son las de las tres leyes de 1981, 1985 y 1987. La primera
pretendi establecer un rgimen contractual uniforme. Pero la
promulgacin de la ley de 1985 sobre los contratos internacio-
nales, y de la ley de 1987, sobre los contratos tecnolgicos,
rompieron la uniformidad del Derecho de los contratos.
En razn de la poltica de apertura a la inversin extranjera
de la economa China, el comercio exterior toma una gran im-
portancia en los ltimos aos, multiplicndose los contratos de
joint venture, y en general, las convenciones sobre intercambios
de bienes y servicios de la China con pases extranjeros. Esto ha
redundado en la manifiesta insuficiencia de la ley de 1981, com-
pletamente inadaptada a la nueva situacin de los contratos in-
ternacionales. La ley de 1985, en verdad, se aparta en todos los
terrenos de la ley de 1981 sobre contratos internos.
En lo sustancial, aunque la ley de 1981 haya sido modificada
en 1993, independizando las consideraciones tcnicojurdicas
de los contratos de las exigencias de los planes econmicos del
pas, ello no quita que subsistan aspectos de fondo impregna-
dos del espritu de la economa planificada.
Adems, las leyes chinas sobre contratos son demasiado ge-
nerales, lo que si bien permite bastante flexibilidad, produce,
al mismo tiempo, inseguridad para las partes y dificultades para
la interpretacin judicial.
En las tres leyes principales sobre contratos hay no pocas
repeticiones. Todas se refieren a los principios generales, a la
formacin, al cumplimiento, a la modificacin y a la resolu-
cin de los contratos, lo mismo que a la responsabilidad por
incumplimiento. El resultado es que existen tres regmenes
contractuales paralelos. Paradjicamente, hay enormes lagu-
nas, o sea campos contractuales sin ninguna regulacin legal.
As acontece, por ejemplo, respecto a las clasificaciones de las
obligaciones, a la responsabilidad precontractual, a la inter-
pretacin, al contrato preparatorio, a la teora de la imprevi-
sin, etc. .
Segn Liu Lan, las disposiciones principales del Proyecto de
94 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

1995 sobre nuevo Derecho de los contratos sern en definitiva

le:y d.t;. la-China._ _ ..
El proyecto contiene 538 artculos, repartidos n 9 captulos
sobre la Parte General (normas comunes, formacin del con-
trato, efectos, ejecucin, cesin de crditos, resolucin y nuli-
dad, terminacin del contrato, responsabilidad contractual e
interpretacin) y en 24 captulos sobre contratos especficos.
Los cinco principios fundamentales del Proyecto de 1995
son la libertad (art. 3): Es ilegal toda intervencin, especialmen-
te de la Administracin, tendiente a limitar la libertad contrac-
tual de las partes. La igualdad (art. 4): Ninguna de las partes
puede imponer unilateralmente su propia voluntad. La equidad
(art. 5): La determinacin del contenido del contrato debe res- SEGUNDA PARTE
petar la justicia entre las partes. La buena fe (art. 6): Los contra-
tos deben ejecutarse de buena fe. El juez puede interpretar el
contrato segn la buena fe en caso de laguna legal o bien si la
CLASIFICACIONES
aplicacin textual de lo pactado condujere a un resultado con- Y CATEGORIAS l-1
trario a !ajusticia social. El orden pblico (art. 7): El contenido y '
la finalidad del contrato no deben conculcar el orden pblico. CONTRACTUALES li
"La reforma econmica actual impide a la economa china j!
,1

situarse, como antes ocurra, fuera del mercado internacional. 1:
I'
Ello significa que la ley contractual china tampoco puede colo-
carse al margen de las .reglas jurdicas comunes en este domi-
nio. En virtud de la ausencia de madurez de la economa de
mercado en China y de la ausencia de Derecho Civil (no existe
un Cdigo Civil; slo Principios Generales, adoptados por la
Asamblea Nacional Popular mediante ley del 12 de abril de
1986), es necesario sacar partido de las experiencias de otros
pases, acogiendo las reglas comunes importantes, en armona
con los tratados y los usos internacionales aplicables al contra-
to, de modo que la ley contractual se adapte a las necesidades
econmicas".
 17. GENERALIDADES

Luego de definir el contrato en el artculo 1438, el Cdigo Civil

chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en
gratuitos y onerosos, y estos ltimos en conmutativos y aleato-
rios; en principales y accesorios; en reales, solemnes y consen-
suales. En el primer captulo de esta Segunda Parte se estudiarn
tales clasificaciones.
Algunos autores piensan que es impropio de un cdigo o
de una ley emitir definiciones y formular clasificaciones, ya que
semejante tarea correspondera exclusivamente a la doctrina y
no al legislador. Este ltimo debera limitarse a dictar normas o
preceptos que manden, prohban o permitan. Discrepamos de
semejante purismo tcnico. Un cdigo es un mecanismo funda-
mental en la organizacin del Derecho de una nacin, y si de
organizar se trata, no se divisa el motivo en cuya virtud el legis-
lador tendra que abstenerse de establecer criterios rectores o
conceptos y categoras fundamentales. Pero es obvio que las
clasificaciones legales rara vez sern exhaustivas, pues la reali-
dad socioeconmica y cultural es mucho ms dinmica y com-
pleja que las ftjaciones efectuadas por el legislador. De este
modo, fuera de las clasificaciones de los contratos antes men-
cionadas, hay otras bastante relevantes, que la doctrina ha ido
decantando y a varias de las cuales pasaremos revista en el
segundo captulo: contratos tpicos y .atpicos; contratos de eje-
cucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo;
contratos individuales y colectivos; contratos libremente discu-
98 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tidos y contratos por adhesin; contratos preparatorios y defini-
tiv0~~-. ~ .-.-- .- , _ ... : - , _
Por otra parte existen numerosas y heterogneas categonas
contractuales, que no corresponden necesariamente a clasifica-
ciones (caracterizadas stas por dicotomas, bifurcaciones, opo-
siciones). El anlisis de las principales categoras contractuales
se efectuar en el tercer captulo de esta Segunda Parte, distin-
guiendo: el contrato dirigido; el contrato forzoso o impuesto;
el contrato tipo; el contrato ley; el subcontrato; el autocontra-
to; el contrato por persona a nombrar, y el contrato por cuenta
de quien corresponda.
La formulacin de clasificaciones y de categoras contrac-
tuales responde al deseo de sistematizar la realidad, agrupando
los fenmenos empricos segn criterios de uniformidad, todo
lo cual es natural en cualquier actividad cientfica, lo mismo
que en las disciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente
cientfico, presuponen en sus cultores una cierta metodologa y
el trabajo riguroso.
El inters de reunir las figuras de la prctica, en clasificacio-
nes y categoras contractuales, reside en la posibilidad de apli-
car exigencias, principios o reglas particulares a cada grupo,
con exclusin de los restantes. As, por ejemplo, las institucio-
nes denominadas condicin resolutoria tcita y excepcin de
contrato no cumplido son caractersticas de los contratos bila-
terales, sin que, por lo tanto, operen respecto de los contratos
unilaterales.
Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en
distintas clasificaciones, ya que stas no son excluyentes. As,
por ejemplo, tomando los grupos contractuales de los artculos
1439 a 1443 del Cdigo Civil, el contrato de arrendamiento o
locacin simultneamente es bilateral, oneroso, conmutativo,
principal y consensual.
CAPITULO PRIMERO
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
FORMULADAS POR EL CODIGO CML CHILENO
,,,
18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
Segn el artculo 1439, "el contrata es unilateral cuando una de las
partes se obliga para can otra que na contrae obligaciiin alguna; y bilateral
cuando las partes contratantes se obligan recprocamente". De manera
que los contratos reciben la denominacin de unilaterales o bila-
terales segn que impongan obligacin( es) a una sola de las par-
tes ? a ~bas partes. Lo que no debe confundirse con la principal
clasificac1on de los actos jurdicos, segn la cual stos son unilate-
rales o bilaterales en atencin al nmero de manifestaciones de
voluntad que concurren a la formacin del acto: si basta la volun-
tad de una persona, el acto jurdico es unilateral (v. gr., el testa-
mento, la renuncia de la prescripcin, la renuncia de los
~-ciales, el abandono de sus bienes que hace el cnyuge so-
breVIVlente para llevar porcin conyugal ntegra); si por lo menos
dos voluntades opuestas son necesarias, el acto jurdico es bilate-
ral, tambin denominado convencin por la doctrina nacional (v.
gr., cualquier contrato, la novacin, el pago, la tradicin).
En otras palabras, todo contrato, desde el momento que es
un acuerdo de voluntades, constituye un acto jurdico bilateral;
pero desde otro punto de vista (no ya el de las voluntades
necesarias, sino que el de las obligaciones resultantes) el con-
trato puede ser unilateral o bilateral. Al con trato bilateral tam-
bin se le llama contrato sinalagmtico.11'
ll~Alpa .
recer para evitar conr
us1ones, por el doble empleo de la mis 1na
100 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
En el contrato unilateral, no obstante requerirse del con-
sentimiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resul-
ta obligada. Esa parte asume el r9td!'-d'dbr_, y !_~i::btra, el de
acreedora. Ejemplos de esta figura son el depsito, el comoda-
to, el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son
contratos reales); tambin la donacin sin cargas y la fianza.
En el contrato bilateral o sinalagmtico, ambas partes resul-
tan recprocamente obligadas. El contrato genera obligaciones
contrapuestas, de tal modo que cada parte es deudora y acree-
dora de la otra. Ejemplos: la compraventa, el_ arrendamiento, el
mandato.
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto,
todas las obligaciones surgen en el mismo instante, a saber: en
el del perfeccionamiento del contrato por la formacin del
consentimiento (o en el del cumplimiento de las solemnidades
ad solemnitatem, si stas son exigidas por el legislador). Dichas
obligaciones no se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s),
sino que son intr:rdependientes. Esta peculiaridad reviste enorme
importancia, sirviendo de fundamento a los llamados efectos
particulares de los contratos bilaterales: los sucesos que afectan
las obligaciones de una de las partes repercuten, lgicamente,
sobre el destino de las obligaciones correlativas de la otra. La
interdependencia de las obligaciones, por lo tanto, no se agota
en la gnesis del contrato; por el contrario, opera durante la
fase de cumplimiento hasta la total extincin del contrato.
Son, justamente, los efectos particulares de los contratos
bilaterales los que confieren trascendencia a esta clasificacin.
Entre ellos deben destacarse, sin perjuicio del anlisis ulterior
que se har de cada uno, la excepcin de contrato no cumplido,
cuya base legal se halla en el artculo 1552 del Cdigo Civil, en
virtud del cual el demandado puede negarse a cumplir la pres-
tacin que le corresponde, mientras el demandante no cumpla
terminologa ("unilateral" y "bilateral" aplicados, por un lado, a los actos jurdiM
cos en general y, por el otro, a los contratos en particular), el Cdigo Civil
italiano de 1942 evita hablar de contratos uni y bilaterales, clasificndolos, en
cambio, como contratos con prestacin a cargo de una de las partes y contratos
con prestaciones recprocas.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 101
0 no d princ1p10 a la ejecuc1on de la obligacin que, a su
rurno, el contrato ha puesto a su cargo; la resolucin por inejecu-
cin, que, sobre la base de l<i:.,condidn resolutoria tcita esta-
blecida por el artculo 1489, pe:nite al aereedor solicitar la
resolucin del contrato con indemnizacin de los perjuicios, si
el deudor se encuentra en mora de cumplir; la teora de los
riesgos, respecto a la cual los textos fundamentales son los ar-
tculos 1550 y 1820, que determinan la suerte que corre la
obligacin de uno de los contratantes cuando la obligacin
correlativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de
ejecucin, en razn de un caso fortuito o fuerza mayor.11 4
Deben, adems, mencionarse entre los efectos particulares
de los contratos bilaterales: la cesin del contrato o transferencia
entre vivos que uno de los contratantes hace a un tercero del
conjunto de sus crditos y dbitos derivados de un contrato
determinado; y la reuisin y la resolucin por excesiva onerosidad
sobrevenida, remedios judiciales al problema que corrientemen-
te se d.esigna bajo el nombre de teora de la imprevisin. Esta
teora, aunque genuinamente debera identificarse como una
vicisitud de los contratos onerosos, de ordinario opera respecto
de los contratos onerosos bilaterales. 115
19. CONTRATOS SINALAGMATICOS IMPERFECTOS
Se ha denominado contratos sinalagmticos imperfectos a aque-
llos que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo
obligaciones a cargo de una sola de las partes, pero a propsito
de los cuales ulteriormente emerge obligacin para la parte
que originalmente estaba dispensada. As ocurre, por ejemplo,
en el depsito y en el comodato, que siendo al momento de su
114
En la quinta parte de este libro, NI)$ 90 y s., se tratar sobre los efectos
particulares de los contratos bilaterales.
115 En el Derecho comparado, el contrato bilateral suele implicar una exi-
gencia formal ad probationem: la extensin de tantos ejemplares de la convencin
cuantas sean las partes con intereses distintos. Tal es el caso de los artculos 1021
y s., del Cdigo Civil argentino. Sobre la cesin de contrato, infra N 2 36. Sobre la
revisin y resolucin, infra N 48 y 49.
 102 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
l nacimiento unilaterales, pues slo resulta obligado el deposita-
1:
. ' rio o el comodatario, quien debe restituir o. devolver_ la cosa
recibida, pueden a posterio-ri dar lugar a una obligacin para el
' depositante o para el comodante, obligacin que consistir en
reembolsar a la contraparte los gastos de conservacin de la
cosa en que pudiere haber incurrido, o en indemnizarle los
perjuicios que la mala calidad del objeto le hubiera irrogado
(arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al contrato de mutuo, ar-
tculo 2203, todos del Cdigo Civil).
La terminologa "sinalagmtico o bilateral imperfecto" nos
parece inconveniente para referirse a estos contratos. Tal ex-
presin da la idea de que estaramos, al fin de cuentas, frente
a contratos bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el
momento de su nacimiento o formacin cuando un contrato
pasa a revestir el carcter de unilateral o bilateral. Tratndose
del contrato unilateral, ste no pierde tal calificativo si por
eventos sobrevinientes llega a quedar obligada la parte que
inicialmente no lo estaba. La nueva obligacin no deriva del
contrato, sino que de la ley, siendo independiente (y no inter-
dependiente como acontece en el contrato bilateral) de la
otra obligacin. De consiguiente, el contrato sinalagmtico
imperfecto es un contrato unilateral, en el que en principio
no tienen lugar los efectos particulares de los contratos bilate-
rales sealados en el nmero precedente. Se ha.pretendido,
invocando el buen sentido, que al menos sera aplicable por
analoga la excepcin de contrato no cumplido al contrato
sinalagmtico imperfecto. Lo que no es convincente, mxime
si se considera que para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones sobrevenidas, el Cdigo Civil ha concedido al
acreedor un instrumento muy eficaz: el derecho legal de re-
tencin (artculos 2193 y 2234), que, aunque parecido a la
exceptio non adimpleti contractus, especficamente configura una
regla o institucin autnoma. Factible sera, sin embargo, apli-
car la teora de los riesgos o la cesin de contrato a una figura
sinalagmtica imperfecta.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 103
20. CONTRATOS PLURJLATERALES O ASOCIATIVOS
Aunque no estemos aqu en presencia de una-dasificacin de
los contratos formulada por el Cdigo Civil chileno, ste pare-
ce el lugar ms adecuado para referirnos al contrato plurilate-
ral, sobre todo en razn de que es posible asimilarlo al contrato
bilateral.
Denomnanse contratos plurilaterales, asociativos o de orga-
nizacin, aquellos que provienen de la manifestacin de volun-
tad de ms de dos partes, todas las cuales resultan obligadas en
vistas de un objetivo comn. Este concepto se ha colegido del
artculo 1420 del Cdigo Civil italiano: son plurilaterales los con-
tratos con ms de dos partes, en los que las prestaciones de cada
una de ellas van dirigidas a la consecucin de un fin comn.
La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilateral
especfico de que se trate -por ejemplo, el contrato de sociedad,
sobre el cual se razona habitualmente cuando se toca este tema-
un elemento accidental, ya que el contrato se concibe, sin proble-
mru:, vinculando exclusivamente a dos partes que se obligan; es
decir, como contrato bilateral. Dicho de otra manera, no habra
diferencia cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre con-
trato bilateral y contrato plurilateral, por lo que, en definitiva,
sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, el contrato plurilateral
sera una especie de contrato bilateral. Este parecera ser el es-
quema ms conveniente en nuestro pas, desde un punto de
vista estrictamente dogmtico, para el anlisis de la sociedad,
considerada por la legislacin como un contrato (artculos 2053
del Cdigo Civil y 349 del Cdigo de Comercio).
En cuanto a los rasgos distintivos, siguiendo en parte a Tu-
lio Ascarelli, 116 se indican a continuacin algunas diferencias
doctrinarias entre contratos bilaterales y plurilaterales:
a) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las
p_artes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y obliga-
aones respecto a todos los dems.
116
Mencionado por Mosset Iturraspe, en oh. cit. en nota 2, pgs. 60 y 61.
 104 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
b) En los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean
la nulidad del acto jurdico; en los plurilaterales, el error, la
fuerza o el dolo qe sufre un contratante se traduce en la
ineficacia de su concurso al acto jurdico, pero el contrato man-
tiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la
finalidad en vista de la cual se ha contratado. En general, con-
forme a la legislacin italiana (artculos 1420, 1446, 1459 y
1466 del Cdigo Civil), las causales de nulidad absoluta, de
nulidad relativa o anulabilidad, de resolucin o de imposibili-
dad de ejecucin que generan la invalidez o ineficacia de los
contratos bilaterales, en principio slo acarrearan, en materia
de contratos plurilaterales, la desvinculacin al acto de aquella
parte en la cual incidan las respectivas vicisitudes, subsistiendo
el contrato entre las partes restantes.
c) Los bilaterales estn limitados a las partes originarias; los
plurilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de
las iniciales.
d) Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, por
el cumplimiento de las prestaciones, o ser de ejecucin diferida
a una fecha relativamente vecina a la de su celebracin; los
plurilaterales generan, en cambio, una situacin econmica y
jurdica estable, destinada a perdurar durante mucho tiempo.
Esto mismo exige especial preocupacin por la administracin,
disolucin y liquidacin de los contratos asociativos.
Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de
los contratos plurilaterales y la doctrina nacional ha soslayado,
casi por completo, la figura en examen. Ante tales anteceden-
tes, no es fcil adoptar una posicin clara sobre el particular.
En defecto de un mayor anlisis, dejaremos al menos sealada
la tesis de Francisco Messineo que pasamos a sintetizar.
Messineo, repudiando los nuevos textos del Cdigo Civil de
su pas, rechaza el carcter contractual del negocio jurdico
plurilateral en general, y de la sociedad, en particular. Segn
l, el negocio jurdico plurilateral es parte de la categora deno-
minada "acto colectivo; en el cual las voluntades corren de modo
paralelo, son de idntico contenido y, usando una metfora,
deben sumarse, puesto que tienden a satisfacer intereses coinci-
dentes. Lejos de tal homogeneidad, el contrato, en cambio, se
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 105
caracteriza por su heterogeneidad: las voluntades, destinadas a
satisfacer intereses contrapuestos o, al menos, no coincidentes,
se cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. Agrega
el maestro italiano, ejemplificando con la sociedad, que como
en esta figura todas las partes se obligan a realizar aportes con
un fin comn, cual es el de repartirse las utilidades {o las prdi-
das) que deriven, las voluntades concurrentes tienen cualitati-
vamente idntico contenido, por lo que no puede calificrsela
como un contrato, del momento que ste se caracteriza por la
disparidad del contenido de las voluntades: cada parte quiere
en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra. Desde el
punto de vista funcional, Messineo opina que el contrato est
destinado a la composicin o armonizacin de intereses parti-
culares, inicialmente no coincidentes; el contrato es el instru-
mento que permite la combinacin de tales intereses, de manera
que cada cual pueda encontrar su satisfaccin. Nada de esto
ocurre en los negocios asociativos. 117118
21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
En conformidad al artculo 1440 del Cdigo Civil chileno, "el
contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, su.friendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro".
Lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en
onerosos es un criterio econmico. Esta sencilla afirmacin, con
117 Messineo, Doctrina general del contrato, traduccin al castellano, Buenos
Aires, 1948, tomo!, pgs. 34, 64, 76 y 77.
118 En sentido diverso, el autor chileno Julio Olavarra, en su Manual de
Derecho Comercial tomo 2, 2il ed., Editorial Jurdica de Chile, 1956, N 2 174, expre-
sa: Las partes que forman el contrato plurilateral o de organizacin "estn ani-
madas por intereses contrapuestos, como ocurre con los socios que deben llegar
a un acuerdo para definir su posicin recproca dentro de la sociedad, pues cada
socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los dems, pero al
mismo tiempo estn animadas por una finalidad comn, que permite la conjun-
cin de sus voluntades".
106 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
no poca frecuencia ha sido olvidada por los autores, quienes
han !renerad malenfendidos, en especial al superponer.la cla-
sifica';:in del artculo 1440 con la del artculo anterior, que
distingue entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo c':1al
ha derivado el error consistente en asimilar el contrato gratmto
al unilateral, y el contrato oneroso al bilateral. n9
El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bila-
teral es eminentemente tcnicojurdico: si una o ambas partes
resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato.
En cambio, la calificacin de un contrato como gratuito u one-
roso no depende de una consideracin de la dogmtica. del
Derecho Civil, sino que exclusivamente de la parnculandad
econmica de que el contrato resulte til o provechoso para
uno solo de los contratantes o para ambos. El profesor Pablo
Rodrguez Grez ha aceptado este planteamiento, en uno de ~us
recientes libros. 12" 121 Dichos criterios clasificatorios son, por cier-
to, harto diferentes.
Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los ca-
racteres de gratuito y de unilateral, o los caracteres de oneroso y
de bilateral, no es dificil encontrar hiptesis concretas de contra-
tos unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratuitos.
11 9 En Chile, don Ramn Meza Barros equivocadamente afirma que los con-
tratos bilaterales son siempre onerosos ("Manual de Derecho Civil Del~ Fuentes~ la
Obligaciones, tomo l, N2 9, 3 ed., Edit.Jurdica de Chil~, 19?0). E1:11gual senUdo,
entre otros, Ren Abeliuk (Las Obligaciones, N 2 62, Ed1t. Lopez-V1ancos, 1?7!)Y
Rafael Mery (Derecho Hipotecario, N 2 63, Edit.Jurdica de Chile, 1958). Este ulumo
sostiene, citando a Messineo y a Beaudant, que cuando el contrato es con pres.ta-
ciones recprocas es tambin necesariamente oneroso. Don. Manuel ~.om:irnva
dice que "no se concibe que un contrato sea bilateral y gratu1to a la vez (1ratado
de las Cauciones, N 2 371, Edit. Nascimento, 1943).
12 La Obligacin como Deber de Conducta Tpica, Santiago de Chile, 1992,
pg. 115. , . . . . . - fianza es contrato unilateral, ya que la obligacin de retribuir o
12 1 Sera preferible que el artculo 1440 del Cod1go C1vtl se _I~m1tare a s~~alar
que el contrato es gratuito u oneroso exclusivamente en func1on de la ut~li.dad,
sin mencionar el factor gravamen de una o de ambas partes. A veces hay utthdad
para ambos contratantes y sin embargo el grav~~n es pa~ ~lo uno de ellos. Tal
es el caso de la hipoteca, contrato en que hay utthdad cla:is1ma para el a~reedor
hipotecario, pero tambin la hay para el constituy~nte, quien l~gra, r;>r ejemplo,
el crdito de dinero que precisa gracias a que hipoteca un bien ra1z. Empero,
exclusivamente el ltimo sufre un gravamen.
CL<\SIFICACIONES Y C:\TEGORIAS CONTRACTUALES 107
En el mbito de los contratos unilaterales-onerosos puede indi-
carse, como un primer ejemplo, el prstamo de dinero. Por
naturaieza este con trato tiene tal fisonoma, pues si bien slo el
prestatario resulta obligado, es provechoso para ambas partes,
ya que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, ms
los intereses corrientes o convencionales. As resulta de la Ley
N 18.010, publicada en el Diario Oficial del 27 de junio de
1981; en especial de su artculo 12, segn el cual la gratuidad
no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo
que se estipule el carcter gratuito del mutuo, o que se deven-
garn los intereses convencionales que las partes especifiquen
dentro de los lmites tolerados por la ley, el mutuario debe
devolver la suma de dinero que l recibiera con ms los intere-
ses corrientes.
Tambin son unilaterales-onerosos el contrato de depsito
cuando ~e faculta al depositario para usar la cosa en su prove-
cho (arnculos 2220 y 2222 N 2 del Cdigo Civil) y el contrato
de comodato celebrado en pro de ambas partes (artculo 2179
del mismo Cdigo). Don Ramn Meza Barros proporciona a
sus lectores una graciosa hiptesis de comodato en provecho
de ambas partes, al referirse al prstamo de un perro de caza
con obligacin del comodatario de amaestrarlo. 122
Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar
obligaciones ajenas suministran nuevas posibilidades de inven-
tariar casos de contratos unilaterales-onerosos. Si el tercero se
obliga con el acreedor de la obligacin principal en virtud de
una prestacin (generalmente una remuneracin) realizada o
prometida en su favor por el deudor principal, el contrato ac-
cesorio de hipoteca, prenda o fianza tendr carcter oneroso,
pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes, es decir,
r~dunda en provecho tanto del acreedor de la obligacin prin-
cipal, cuanto del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o
~e efectuar otra prestacin por el deudor principal en benefi-
c10 del fiador o del constituyente de la prenda o de la hipoteca,
122
Ob. cit. en nota 119, tomo 2, Ni;i 614 in.fine.
 108 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
es una obligacin ajena al contrato de garanta, totalmente
independiente de los efectos de este ltimo. 123
Otro'ejnplo, ms problemtico, lo ofrece el contrato de
corretaje o de mediacin. Calificado como una especie de man-
dato por el artculo 234, inciso final del Cdigo de Comercio,
profesores de Derecbo Mercantil le niegan tal carcter. 124 Los
artculos 76 y 106 del mismo Cdigo de Comercio tampoco se
compadecen con la presentacin del corredor intermediario
como un mandatario de los interesados. Es incierto, por otro
lado, el carcter del corretaje como contrato preparatorio 125 o
como contrato definitivo.
En lo que aqu interesa es evidente que la corredura es un
contrato oneroso, pues desde un punto de vista econmico
tiene por objeto tanto la utilidad del cliente, cuanto la del
corredor intermediario, quien recibir el honorario prometido
si en virtud de sus servicios se llega a celebrar el contrato pro-
yectado. Aunque algunos, como es el caso del profesor Fueyo
Laneri,1 26 se pronuncian por el carcter bilateral del corretaje,
parecera ms acertado rotular este contrato como unilateral,
ya que el nico que resulta tcnicamente obligado es el cliente
o comitente, quien deber pagar la retribucin estipulada o
usual al corredor, si se concluye la operacin deseada. Es cierto
que el corredor ofrece desplegar su actividad, pero queda a su
arbitrio actuar o abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible
demandar una indemnizacin de perjuicios a un corredor, fun-
123
Incluso cuando se celebran los contratos de prenda o de hipoteca entre
las mismas personas vinculadas por la obligacin principal, dichos contratos uni-
laterales habitualmente son, adems, onerosos. Cfr., en este sentido, Manuel
Somarriva Undurraga, ob. cit. en nota 119, N' 216, 217, 369 y 371. El artculo 2468
N 1 del Cdigo Civil asimila la prenda y la hipoteca a los contratos onerosos.
Thmbin los artculos 2394, en relacin al 1547-1, demuestran que el contrato
unilateral de prenda civil es un contrato oneroso.
124 Cfr. Ral Varela (Derecho Comercial, tomo I, Edit. Universitaria, 1956, pg. 87)
y Julio Olavarra (El Mandato Comercial, Memoria de Prueba, Talleres Grficos
Gutenberg, 1936, pgs. 251 y s.). Este ltimo autor entiende que el contrato de
corredura es un arrendamiento de servicios.
125
Para Fernando Fueyo es contrato preparatorio. Cfr. Derecho Civil, tomo 5,
vol.11, 1-2, 1964, Nru230 y s.
126 Ob. cit. en nota anterior, N 2 240.
CLASIFIC.-'\CIONES Y CATECORIAS CONTRACTUALES 109
dada en que l permaneci inactivo, sin haberse esmerado en
Ja bsqueda del cocontratante que hace falta al cliente. 127
Dos casos de contratos bilaterales-gratuitos son el mandato no
remunerado y la donacin con cargas.
Si bien en nuestro pas el mandato civil es por naturaleza
remunerado, 128 en la prctica muchas veces tiene carcter gra-
tuito. Lo que es fcil explicar empricamente, pues, siendo un
contrato de confianza, lo normal es que el mandatario civil sea
un familiar o un amigo ntimo del poderdante. Cuando no se
remunera al mandatario, el contrato es gratuito y slo cede en
beneficio del mandante. Sin embargo, incluso en este caso, el
contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario la
obligacin de hacerse cargo de los negocios cuya gestin le
encomienda el mandante y a ste la obligacin de proporcio-
nar a la contraparte lo necesario para que ejecute su cometido.
Todo ello sin perjuicio de otras obligaciones no esenciales que
puedan incumbir a una o a ambas partes.
La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone
al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es
un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante
y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito,
ya que no engendra utilidad econmica al donante sino que
exclusivamente a la parte donataria y al tercero beneficiario del
modo.
Al margen de los dos casos especficos recin sealados, la
figura genrica de la estipulacin en favor de un tercero, cuya
base legal se halla en el artculo 1449 del Cdigo Civil, es
susceptible, a travs de sus aplicaciones concretas, de desem-
bocar en otras hiptesis de contratos en que ambas partes, el
estipulante y el prometiente, resultan obligadas, sin que el
estipulante reciba provecho econmico alguno. En efecto, a
127
Julio Olavarra Avila define acertadamente la mediacin como "el contra-
to unilateral a virtud del cual una parte promete a la otra el pago de una comi-
sin, participacin u honorario para el caso de que sta consiga hacerle celebrar
un determinado negocio con un tercero" (ob. cit. en nota 118, tomo 1, NI.! 118).
128
En conformidad al artculo 1986 del Cdigo de Napolen, en Francia el
mandato civil por naturaleza es gratuito. Etimolgicamente la voz mandato deri-
va de manusy de dare: dar la mano.

110 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
la luz de la doctrina de la creacin directa del derecho, que
hm n'rerlmi.na en la," explicaciones sobre la naturaleza jurdi-
ca d~ la estipulacin por otro, el provecho o u~ili?ad ser, e:i
principio para el prometiente y para el beneficiano. Este ulti-
mo es tercero absoluto o penitus extranei en el contrato entre
estipulante y prometiente. De modo que el estipulante puede
estar obligado a cumplir una prestacin a favor. d.e su cocon-
tratante (el prometiente) y sin embargo no rec1b1r provecho
de la operacin. 129
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos tie-
ne trascendencia jurdica desde numerosos puntos de vista, en-
tre los cuales se pueden destacar:
l. En el silencio de las partes, la norma sobre prestacin de
la culpa formulada en el artculo 1547-1 del Cdig? Civil, reite-
rada despus por el legislador a propsito de vanos contratos
nominados, conduce a que el deudor responda de la culpa leve
tratndose de contratos onerosos. En cambio, en los contratos
gratuitos, el deudor es responsable hasta de la cu'.P levsima
(si slo l reporta utilidad, como acontece, por eJempl~, por
regla general con el comodatario), o bien el d.eudor e~ .umca-
mente responsable de culpa grave (si quien recibe la uuhdad o
provecho es la contraparte, lo que ocurre, por ejemplo, por
regla general con el depositario).
2. La obligacin de garanta es caracteiistica de los ~i:tra de admisibilidad de la accin pauliana son menos estrictos cuan-
tos onerosos, imponiendo la necesidad de saneru: '.
evicc1on.
Reglamentada por el Cdigo Civil chileno a propos1to de unos
pocos contratos, como la compraventa (1838 ,Y s.~., el arrenda-
miento (1928 y s.) y la sociedad (2085), la obhgac10n de sanea-
miento de la eviccin en el Derecho Comparado aparece como
cosa de la naturaleza de todos los contratos onerosos. Incluso en
algunos pases se establece que tanto el saneamiento po~ evic-
cin cuanto el saneamiento por vicios redhibitonos, se aplican a
los ~ontratos onerosos en general. Es el caso de los Cdigos
129 Sobre estipulacin por otro, infra N 2 55.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTR>\CTUALES 111
Civiles peruano y argentino." As, al parecer, lo ha tambin
entendido nuestra Corte Suprema. 131
3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos nor-
malmente se celebran en consideracin a las personas intervi-
nientes. Por eso los contratos gratuitos son intuito personae, de
lo cual resulta que el error en la identidad de la persona vicia
el consentimiento, siendo rescindible el acto jurdico (arts. 1455
y 1682-3 del Cdigo Civil). Slo excepcionalmente los contra-
tos onerosos son intuito personae (v. gr., la transaccin, ar-
tculo 2456 del Cdigo Civil).
4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento
a quienes reciben los beneficios. Desde el punto de vista del
Derecho positivo chileno, en alguna medida ello se aprecia en
materia de donaciones entre vivos, las cuales son revocables por
ingratitud del donatario (artculos 1428 y siguientes del Cdigo
Civil). Adems, el donatario es obligado a proporcionar alimen-
tos congruos al donante que le hizo una donacin cuantiosa
(artculos 321 N 9 y 324). Tambin el donante goza del benefi-
cio de competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento
de la gratuidad (artculos 1417 y 1626 N 5).
5. La accin pauliana permite a los acreedores solicitar la
revocacin de los actos fraudulentos concluidos con terceros
por el deudor que ha cado en insolvencia. Los presupuestos
do el acreedor demandante pretende dejar sin efecto un con-
iso El Cdigo peniano, del ao 1936, reglamentaba la n1ateria en sus artcu-
los 1351 al 1382. El artculo 1370 dispona: Aunque no se hubiese estipulado la
euiccin y el saneamiento, el enajenante est sujeto a ellos en toMs los contratos onerosos en
que se transfiere la propiedad, la posesin o el uso de los cosas. El artculo 1484 del
nuevo Cdigo Civil, de 1984, es menos preciso. Por su parte, el Cdigo argenti-
no, de 1869, seala: El que por ttulo oneroso trasmiti derechos, o dividi bienes con
otros, responde por la evicci6n ... Agregando ms adelante: Son vicios redhibitorios los
defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso ...
(artculos 2089 y 2164).
131
Sentencia del 6 de noviembre de 1986, en Falks del Mes, Nu 336, pg. 765,
la que admite la procedencia que el donatariQ cite de eviccin al donante, pues
la donacin tena causa onerosa El fallo soslaya el art. 1423-1 del C. Civil, que
conduce a otra conclusin.
112 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
trato gratuito celebrado por el deudor demandado: basta pro-
bar la mala fe del deudor. Tratndose de demandas revocato-
rias de contratos' onerosos, el actor. pteisa ptohr l?- mala fe
del deudor y del tercero adquirente (artculo 2468 del Cdigo
Civil). 132
6. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adqui-
rente a ttulo gratuito est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento. Por el contrario, quien adquiere en virtud de
un ttulo oneroso no queda obligado a respetar el arrenda-
miento preexistente, salvo que el contrato de locacin se hu-
biera celebrado mediante escritura pblica (artculo 1962 del
Cdigo Civil).
7. Tratndose del cuasicontrato de pago de lo no debido de
una especie o cuerpo cierto, si la cosa hubiera pasado a poder
de un tercero, el solvens que pag indebidamente podr reivin-
dicarla de dicho tercero, si ste entr en posesin de ella en
virtud de un ttulo gratuito. En cambio, si el tercero, de buena
fe, hubo la cosa en virtud de un ttulo oneroso, el solvens no
podr reivindicarla (artculo 2303 del Cdigo Civil).
8. En relacin con el Derecho Sucesorio, el legislador patrio
ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las dona-
ciones (paradigma el contrato gratuito) que podra celebrar
una persona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos o
de la relativa igualdad que a ellos corresponde. Tales son los
132 El diferente tratamiento de los contratos gratuitos y onerosos tambin se
produce en materia de acciones revocatorias concursales. En caso de quiebra del
deudor, son inoponibles a la masa de sus acreedores los contratos gratuitos
celebrados o ejecutados por el fallido desde los diez das anteriores a la fecha de
la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra. De modo que los
actos jurdicos gratuitos que hubiese celebrado el fallido durante dicho lapso,
denominado perodo sospechoso, son ineficaces, sin que sea necesario producir
la prueba de la mala fe de nadie. En cambio, respecto a los contratos onerosos
que hubiera celebrado o cumplido el deudor fallido antes de la declaracin de
su quiebra, se aplica la regla general de Ja accin pauliana, siendo por lo tanto
indispensable que el actor produzca la dificil prueba de la mala fe, al menos del
adquirente, a fin de conseguir que tales contratos sean revocados (artculos 74 y
75 de la Ley N 2 18.175, publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de
1982).
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 113
casos, por ejemplo, de la insinuacin de las donaciones irrevo-
cables o necesidad de obtener autorizacin judicial, en calidad
de formalidad ad solemnitatem, para.que la donacin sea vlida
(artculos 1401 del Cdigo CiVil, y 889 y 890 del Cdigo de
Procedimiento Civil); y de la formacin de los acervos imagina-
rios, unida a la accin de inoficiosa donacin (artculos 1185 al
1187 del Cdigo Civil).
22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en
aleatorios. Sobre el particular, el artculo 1441 del Cdigo civil
expresa: "el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio".
No obstante que nuestro artculo 1441 tenga estrecha seme-
janza con el artculo 1104 del Cdigo Civil francs, se trata de
una norma muy mediocre, que debera corregirse en una prxi-
ma reforma del Cdigo de Bello. Los principales defectos del
artculo 1441 son:
l. Adoptar como elemento determinante del concepto de
contrato conmutativo la equivalencia de las prestaciones recprocas.
Esta base es doblemente falsa. Primero, en razn de que el
predicho artculo supone que el contrato oneroso es siempre
bilateral, en circunstancia de que en no pocos casos el contrato
oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es precisa-
mente unilateral, como se analiz en el precedente N 21. Se-
gundo, en razn de que equivalencia significa igualdad de dos o
ms cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos
que recibe cada una de las partes no son iguales. Todo contrato
oneroso, sea conmutativo o aleatorio, implica algn albur, ries-
go o incertidumbre, lo cual conduce, en definitiva, a cierto
grado de desigualdad entre la ventaja econmica que se otorga
a la contraparte y la ventaja econmica que se recibe de ella.
El Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos
la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes.
114 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Slo en escasas hiptesis, cuando al momento de la formacin
del cc!lftfo'se rompe vidleniamente el equilibrio entre el prove-
cho econmico que reporta cada uno de los contratantes, el
legislador ha reaccionado mediante la institucin de la lesin
enorme, la cual puede conducir a la rescisin del contrato
conmutativo o a la reduccin de la prestacin excesiva.
2. Sugerir que exclusivamente podran tener carcter con-
mutativo los contratos onerosos que engendran obligaciones
de dar y/o de hacer. No hay, empero, motivo alguno para ex-
cluir de la categora del contrato conmutativo a convenciones
innominadas o atpicas que creen obligaciones consistentes en
no hacer. Dicho de otra manera, respecto a todo contrato one-
roso, cualquiera sea la naturaleza de la(s) obligacin(es)
generada(s), es dable la subclasificacin en conmutativo o alea-
torio.
3. Incurrir en una ambigedad, por no decir en un chiste,
cuando en su parte final seala, el artculo 1441 del Cdigo
Civil, que en el contrato aleatorio existe equivalencia, la cual
consistira en una incertidumbre.
En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contra-
tos conmutativos de los aleatorios es que slo en los primeros
pueden las partes, durante los tratos preliminares y al momen-
to de la conclusin del contrato, apreciar, estimar o valorar los
resultados econmicos que el mismo les acarrear. Unicamente
en los contratos conmutativos las partes estn en situacin de pronosti-
car si la convencin les resultar beneficiosa, en cunto y por qu. Es
evidente que tal clculo a priori habr de ser contrastado a
posteriori, luego del cumplimiento de las obligaci?nes y del ~g~
tamiento o extincin del ter contractual. Al cotepr el pronosti-
co con los resultados concretos alcanzados, aqul resultar
corroborado, desmentido o rectificado. Es as que las conjetu-
ras optimistas pueden derrumbarse cuando se las confronta
con los beneficios efectivamente obtenidos, resultando la con-
vencin un mal negocio. Ello no priva al contrato oneroso de
su carcter conmutativo.
En los contratos aleatorios, por el contrario, ningn clculo
racional es factible respecto a las consecuencias econmicas
que la operacin producir. El destino del contrato aleatorio
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 115
queda supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre.
Al '!"omento en que nace o se forma el contrato aleatorio, es
~posible prever, con alguna rigrosidad intelectal, los resul~
tados prcticos en que l se traducir.
No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato
generador de obligacin( es) condicional(es). La condicin, he-
cho futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental,
que las partes agregan voluntariamente al acto jurdico que
celebran y al cual supeditan el nacimiento o la extincin de
una o ms obligaciones.133 La contingencia de ganancia o de
prdida que tambin implica futureidad e incertidumbre es un
elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios,
que no puede ser eliminado por las partes que deciden cele-
brar un acto integrante de esta categora.
Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la
existencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la
condicin, sino que los resultados econmicos, es decir, la ma-
yor o menor utilidad o provecho. En un ejemplo: si convengo
con Pedro en la venta de un vehculo que especificamos, en tal
precio, siempre y cuando l se grade dentro del ao prximo,
se trata de una compraventa condicional. Del hecho incierto,
su oportuna graduacin, depende el nacimiento mismo de las
obligaciones. En cambio, si convengo con Pedro en pasarle una
renta mensual en dinero durante el resto de su vida y l me
paga por el derecho a percibirla una determinada coleccin de
leos, trtase de un contrato aleatorio de renta vitalicia. Del
hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro, depende
no el nacimiento de mi obligacin, sino que su duracin y por
tanto su envergadura econmica.
Empero, hay casos en que existe gran analoga entre contra-
to condicional y contrato aleatorio, lo que acontece cuando del
albur depende ya no la extensin de lo que a una parte corres-
113
Excepcionalmente la condicin no es una cosa accidental, sino que de la
naturaleza (v. gr., la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales), o
incluso de la esencia del acto (v. gr., la condicin y/o el plazo que debe contener
el contrato de promesa, a fin de ftlar la poca en que se celebrar el contrato
definitivo; la condicin en la propiedad fiduciaria).
 ll6 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
ponde pagar, sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir,
si hay o no obligacin. As ocurre, por ejemplo, en los contra-
tos de seguro confra incendio, pues del"Sifstrq; he;ho ft]ltc
e incierto, no slo depende cunto tenga que pagar la sociedad
aseguradora, sino que si nace la obligacin de indemnizar.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos:
arrendamiento, mutuo con inters, permuta, etc. De los contra-
tos onerosos aleatorios trata el Cdigo Civil en el Ttulo XXXIII
del Libro IV. El artculo 2258 menciona entre los contratos alea-
torios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la
apuesta. Hay otros que tienen tal carcter, v. gr., la venta de
derechos litigiosos, especialmente cuando el legislador priva al
demandado del beneficio del rescate o retracto litigioso frente
al comprador-cesionario que obtenga en el pleito (artculo 1913,
Cdigo Civil).
Cabe anotar que los clculos actuariales, las estadsticas y la
computacin empleados por las empresas de seguros en el ofre-
cimiento masivo de las plizas a los consumidores y en el mane-
jo de sus negocios, redundan en que el seguro haya dejado de
ser para ellas un contrato aleatorio. Si se aade a lo anterior la
tcnica del reseguro, normalmente se advierte que las socieda-
des annimas aseguradoras a priori estn en situacin de pro-
nosticar las ganancias que reportarn de los contratos de seguros.
Para ellas, entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo,
conservando naturaleza aleatoria nicamente para los consu-
midores. Este enfoque o doble carcter del contrato de seguro,
por cierto que slo se compadece con un anlisis de conjunto
del negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada
contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para el ase-
gurador. Por lo dems, igual anlisis puede efectuarse respecto
a los juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en
casinos e hipdromos.
Hay contratos que, segn las circunstancias, pueden revestir
carcter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la compraventa de
cosas que no existen, pero se espera que existan. A la luz de los
artculos 1461 y 1813 del Cdigo Civil, si nada agregan las par-
tes, por ejemplo al estipular la compraventa de todas las cras
que produzca tal hembra en el lapso que se indica, se entiende
que el contrato es condicional y conmutativo. La condicin
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 117
consiste en que alguna cra nazca del animal dentro del plazo
convenido, de tal modo que si no se produce fruto alguno
habr fallado la condicin. En cambio,. sdaspartes,expresan
que lo que se compra es la suerte o sto-se colige de las circuns-
tancias concretas de la especie, entonces el mismo contrato de
compraventa es puro y simple, pero aleatorio.
En cuanto a la trascendencia de la subclasificacin de los
contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, hay dos insti-
tuciones jurdicas que nicamente reciben aplicacin tratndo-
se de los primeros. Tales son la lesin enorme y la doctrina de
la imprevisin. 134
Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del
exceso de la lesin enorme, siendo entonces procedente que la
parte afectada, segn los casos, solicite la nulidad relativa del
acto jurdico o la reduccin de la prestacin excesiva. 135
La doctrina de la imprevisin permite, en caso de ruptura
de la economa de la convencin, en razn de un cambio im-
previsto de las circunstancias externas, que el juez revise o mo-
difique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una
de las partes. Adems de la revisin judicial, que en Chile podra
fundarse en varios argumentos y textos legales, por ejemplo, en
el principio de la buena fe objetiva consagrado en el ar-
134
En el Derecho comparado, excepcionalmente se ha admitido que un
contrato aleatorio pueda rescindirse por lesin enorme. As lo han fallado los
tribunales franceses respecto a una renta vitalicia en pago del inmueble recibido
por el deudor, cuando la renta peridica estipulada era ms baja que la renta
normal de arrendamiento. Si bien la primera sala civil de la Corte de casacin, el
7 de octubre de 1957, pronunci la nulidad del contrato aleatorio en razn del
vicio de lesin enorme, la doctrina gala ha dicho que ms bien haba nulidad en
razn del objeto: el vil precio equivale a falta de precio. Frente a nuestro ar-
tculo 2268, en Chile una situacin similar jams dara lugar a lesin.
us En el rgimen chileno, muy restrictivo de la lesin enorme, los nicos
contratos en que puede presentarse el vicio son: la compraventa de bienes races
(arts. 1888 y siguientes del Cdigo Civil), la permuta (art. 1900), el mutuo con
inters (art 2206y LeyN' 18.010), el depsito irregular (art 2221 y Ley N' 18.010),
la anticresis (art. 2443). Cabe agregar la particin, con frecuencia asimilada a un
contrato {art. 1348), y las tres situaciones de lesin en la clusula penal (art. 1544).
El nico acto tpicamente unilateral en que cabe la lesin enorme es la aceptacin
de las asignaciones hereditarias (art. 1234). En los contratos mercantiles nunca
puede existir lesin enorme {art. 126 del Cdigo de Comercio).
118 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tculo 1546 del Cdigo Civil, en Derecho comparado la impre-
visin conduce a otro remedio o solucin alternativa, a saber, .la
resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida."'.
Respecto a los contratos aleatorios, a menudo los autores
dicen que seran mirados con mala voluntad por el legislador o
que no daran accin al acreedor para exigir el cumplimiento de
las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas caractersticas no
son comunes a Jos contratos aleatorios en general, sino que pe-
culiares a dos especies de los mismos: el juego y la apuesta. 137
23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
El artculo 1442 del Cdigo Civil seal: ''El Contrato es principal
cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y acce-
sorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obliga-
cin principal de manera que no puede subsistir sin ella".
Distingue el Cdigo los contratos principales, que son los con-
tratos independientes o autnomos, que se bastan a s mismos
pues no precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que,
en cambio, presuponen otra obligacin, cualquiera sea Ja fuen-
te de la cual sta emane.
Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio no de-
penda precisamente de otro contrato, sino que de una obliga-
cin extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato
o de un delito o cuasidelito civiles.
A va de ejemplo, son contratos principales Ja compraventa,
el arrendamiento, el depsito y el comodato. Son contratos
accesorios, cauciones segn Ja terminologa del artculo 46 del
Cdigo, Ja hipoteca, la prenda, la anticresis, la fianza.
136 Sobre la teora de la imprevisin, cfr. nuestro trabajo "Problemas Actuales
en el Derecho de los Contratos", en Estudios de Derecho Civil en Nlemoria del profesor
Victon'o Pescio, Edeval, Valparaso, 1976, especialmente pgs. 66 a 72 y 99 a 107.
Tambin infra, Ns 48 y 49.
137 Como bibliografia especial en Ja clasificacin recin expuesta, ver el tra~
bajo de Fran<;:ois Grua, Les effets de l'ala et la distinction des contrats alatoires e~ des
contrats commutatifs. En Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 2 2, 1983, Ed. Sirey,
Pars, pgs. 263 a 287.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 119
Las cauciones se subclasifican en reales y personales. En las
primeras,.con una cosa. determinada se asegura al acreedor que .
se ie pagar ntegra y vportunamentela obligacinprincipal.
En el contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la
hipoteca y en Ja anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las
cauciones personales, en lugar de garantizarse el pago de la
obligacin principal con un determinado objeto, un nuevo su-
jeto (v. gr., el fiador) se compromete a cumplir dicha obliga-
cin si el deudor principal no lo hace, y a este efecto l responde
en general con todos sus bienes. 138
En Chile es de Ja esencia del contrato accesorio garantizar
el cumplimiento de otra obligacin. Por eso, los contratos depen-
dientes no son contratos accesorios. Denomnase dependientes
a ciertos contratos que estn supeditados a otra convencin,
pero sin garantir su cumplimiento. El caso ms caracterstico es
el contrato de capitulaciones matrimoniales, dependiente del
matrimonio (artculos 1715 y 1716 C. Civil). Otro ejemplo es el
del contrato de novacin que, en cuanto genera una nueva
obligacin, depende de la convencin coetnea que extingue
la antigua obligacin (artculos 1628 y 1630 Cdigo Civil) .139
El inters fundamental de la clasificacin de los contratos en
principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apoteg-
ma jurdico "lo accesorio sigue la suerte de lo principal"." As, por
ejemplo, extinguida la obligacin principal, se extinguen tam-
bin el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas
por el ltimo. Es lo que disponen los artculos 2381 N' 3 y 2434
del Cdigo Civil respecto a la extincin de los contratos de fian-
za y de hipoteca. As, cedido el crdito principal por acto entre
vivos o transmitido por sucesin mortis causa, pasan tambin al
causahabiente (cesionario o asignatario por causa de muerte)
iss El contrato principal y el contrato accesorio con frecuencia se extienden
en un mismo instrumento (v. gr., escritura pblica de mutuo hipotecario). Casi
nunca la solidaridad pasiva se pacta en instrumento separado.
139
Es posible refutar el carcter dependien_te del contrato de novacin soste-
niendo que ste es un acto jurdico unitario y no un acto doble. Acto nico que,
simultneamente, extingue la obligacin preexistente y crea la nueva obligacin.
140
Cfr. sobre el particular, el excelente libro del profesor Goubeaux, La regle
de l'accesoire en drot priv. L.G.DJ., Pars, 1969.
 120 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
los derechos que tena el causante en virtud de contratos acceso-
rios o cauciones. As, extinguida la accin de la obligacin prin-
cipal por prescripcin; se ei<:tirtgue por este.misrno'ffiodo la accin
que procede de la obligacin creada por el contrato accesorio
(artculo 2516 del Cdigo Civil).
En detrimento de la lgica formal, el Derecho acepta por
razones prcticas, ms relevantes que sa, que lo accesorio ten-
ga nacimiento antes que lo principal. El contrato accesorio a
veces puede legalmente celebrarse, a pesar de que la obliga-
cin principal todava no existe. Es lo que se conoce con el
nombre de clusula de garanta general, Los artculos 2339-2 y
2413-3 del Cdigo expresamente admiten la validez de la clu-
j! sula de garanta general en la fianza y en la hipoteca, Es decir,
i, que estos contratos accesorios pueden celebrarse para caucio-
i nar obligaciones principales futuras, que an no existen o que
1
' no es seguro que vayan a existir o cuyo monto es indetermina-
Ir
do.11
1 realidad sicolgica a la voluntad como fenmeno sensible. 142 La
1!
24. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES
El artculo 1443 sirve de base a la ltima clasificacin de los
contratos que el Cdigo Civil chileno formula expresamente: El
contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observan-
cia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no ~
duce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el
solo consentimiento.
141 En el contrato accesorio de prenda, la clusula de garanta general es
ineficaz. Si la prenda es mercantil, a esta conclusin conduce el art. 815 N 2 2 del
Cdigo de Comercio. Diversas razones sustentan la misma conclusin, en el caso
que la prenda sea un contrato civil. Cfr., sobre este particular, nuestro Informe
sobre contrato de lnea de crdito. Clusula de garanta general prendaria. Distincin entre
contratos civiles y contratos mercantiles. Publicado en Revista de Derecho, Ediciones
Universitatias de Valparaso, N 2 IV, 1980, pg. 121. Tambin en Revista de Derecho
y jurisprudencia, tomo 79, 1982, primera parte, pgs. 39 y s. En sentido opuesto al
mayoritario (que postula la validez de la clusula de garanta general hipoteca-
ria), cfr. el trabajo del profesor Jos Joaqun Ugarte, publicado en la Revista de
Derecho y]urisprudeneia, N 11 3, ao 1991, primera parte, pgs. 81 a 112.
ClASIFICACJONESYCATEGORIAS CONTRACTUALES 121
Esta clasificacin dice relacin con el momento del naci-
miento o formacin de los contratos y con los requisitos que
hay que cumplfr-en ese instante. El consentimiento de. las. par-
tes es requisito sine qua non de tod contrato. Se denomina
consensuales a los contratos para cuya formacin basta el con-
sentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con forma-
lidades ad solemnitatem, ni entregar la cosa materia del contrato.
En los contratos solemnes, en cambio, es indispensable que el
consentimiento se exprese cumpliendo con la formalidad objeti-
va preestablecida por la ley. Y en los contratos reales el consenti-
miento debe ir aparejado a la datio rei, es decir, a la entrega de la
cosa (coetneamente al nacimiento del contrato),
Siguiendo a mi maestro Jacques Flour, profesor que fuera
de la Universidad de Pars, pienso que no hay que ser excesiva-
mente sutil ni caer en la tentacin de afirmar que todo sistema
jurdico implica un formalismo irreductible consistente en la
exteriorizacin de la voluntad, en el trnsito de la voluntad como
verdad es que mientras sea libre la manera como se exteriorice
la voluntad, seguimos en el campo del contrato consensual. El
formalismo slo aparece cuando la voluntad de las partes debe
necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad estricta,
de tal modo que si no se cumple con sta, la manifestacin de
voluntad es jurdicamente ineficaz, en uno u otro grado, segn
el caso. 143
En nuestros cdigos, imbuidos del dogma de la autonoma
de la voluntad, el contrato consensual lgicamente aparece como
la regla general, pues si la voluntad tiene el poder de generar
derechos y obligaciones, frjando la medida o alcance de los
142 En el sentido opuesto, cfr. Messineo, ob. cit., en nota 44-, pg. 143. Ibdem
Hans Kelsen, La thorie juridique de la convention. En Archives de Philosophie du Droit
et de Sociologiejuridique. Nmero especial, Ed. Sirey, Pars, 1940, pg. 38, donde a
propsito de la formacin de las convenciones se lee: "... la tcnica del derecho
hace indispensable alguna exteriorizacin de la voluntad, un mnimo de formalismo
es inevitable".
143
J. Flour, QJ.wlques remarques sur l'volution dufonnalisme. En la obra colectiva
en hoinenaje a Ripert, Le Droit priv franr;ais au milieu du XX siecle, tomo 1, 1950,
pg, 93,
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
122
mismos, no es posible, sin contradiccin, exigirle a esa misma
voluntad nc!'.ti'iri:a ije acatar o"que se vierta a travs de ritos o
-. ~ ----.- ..
formas determinadas.
El principio del consensualismo se degrada toda vez que se
exigen formalidades en la celebracin del con trato y no slo en
los casos de los contratos reales y solemnes. Al margen de las
formalidades tpicas del contrato real (la datio rei) y del contra-
,,
~ to solemne (la exigencia legal preestablecida en atencin a la
~ naturaleza del acto), hay varias otras especies de formalidades
l (de prueba, de publicidad, habilitantes y convencionales), las
cuales tambin representan un deterioro de Ja idea segn la
li cual bastara el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes
"
para vincularlas. 144 . exigencia legal consiste en escriturar el acto, ora en escritura
Segn el Cdigo Civil chileno, los contratos que no reqme-
'
ren Ja entrega de Ja cosa (reales) ni el cumplimiento de una
1
formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. La paradoja
radica en que, con suma frecuencia en nuestro pas, el contrato
consensual es un contrato formal, pues deben cumplirse para
celebrarlo otras formalidades (ad frrobationem, de publicidad,
habilitantes). Acorde a nuestro Derecho positivo un contrato
consensual puede ser y es a menudo un contrato formal. Ms
adelante veremos cmo, en Chile, los contratos consensuales se
subclasifican en propiamente consensuales y en consensuales-
formales.145
En Chile la mayora de los contratos son consensuales; por
ejemplo, la compraventa de bienes muebles, 146 el arrendamien-
to, el mandato, la fianza civil, la transaccin.
Son solemnes 147 los contratos que precisan cumplir con una
solemnidad objetiva, tambin denominada ad solemnitatem o ad
substantiam, exigida por el legislador en atencin a la naturale-
M4 Cfr., infra, respecto al principio del consensualismo y su deterioro a travs
de los diversos gn1pos de formalidades, N 2 42.
145
Vase infraN 2 41.
H6 (Salvo que esta compraventa se celebre a plazo y conforme a la Ley
N 2 4. 702, pues entonces es solemne.)
147 Sobre contratos solemnes, cfr., el libro de Marie-Antoinette Guerriero,
L'Actejurldique solenne~ pren1iado con medalla de oro por la Academia de Legisla-
cin Francesa, L.G.DJ., Pars, 1975, 520 pp.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 123
za del acto y no en atenc10n a la situacin de las personas
intervini@ntes en.el acto (formalidades habilitantes); ni en aten-
cin a ios intereses de tticeros (forrl'a!aads de publicidad);
ni a las exigencias de prueba (formalidades de prueba); ni al
pacto de los propios contratantes (formalidades convenciona-
les). El incumplimiento de una formalidad ad solemnitatem se
sanciona con la nulidad absoluta del contrato, en conformidad
al artculo 1682 del Cdigo (mientras que el incumplimiento
de las dems formalidades tiene otras sanciones, diversas a la
nulidad absoluta).
Las formalidades objetivas o ad solemnitatem especficas va-
ran segn el contrato solemne de que se trate. A veces la
pblica (compraventa, permuta, donacin de bienes races, hi-
poteca, renta vitalicia, etc. Fuera de estos ejemplos tomados del
Cdigo Civil, hay otros en que la exigencia de la escritura p-
blica deriva de leyes especiales. As, los contratos cuyo objeto
sea la propiedad industrial, acorde al artculo 14 de la Ley
N 19.039, de 1991. As, el leasing habitacional, conforme al
artculo 26 de la Ley N 19.281, modificado por la Ley
N 19.401). Ora en escritura privada (contrato de promesa de
celebrar un contrato, contrato de fianza mercantil, contrato de
compromiso, contrato de prenda de acciones en favor de un
banco, segn el artculo 3 de la Ley N 4.287, etc.). Aunque el
legislador se conforma en estos ltimos casos con recabar un
instrumento privado, por regla general la conveniencia de las
partes es otorgar el contrato por escritura pblica, preconstitu-
yendo de esta manera el ttulo ejecutivo ( 434 N 2 del Cdigo
de Procedimiento Civil). Otras veces las formalidades ad solem-
nitatem consisten en una autorizacin o en una aprobacin judicial
del contrato (insinuacin del contrato de donacin entre vivos;
aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos futuros
debidos por ley, acorde artculos 1401y2451 del Cdigo Civil).
En el caso del matrimonio, definido como contrato solemne en
el artculo 102 del Cdigo, las formalidades objetivas consisten
en la intervencin en el acto de un Oficial del Registro Civil
competente.y de dos testigos hbiles. En el caso de las capitula-
ciones matrimoniales, reguladas por el inicio del artculo 1716
del Cdigo, fuera de la escritura pblica se precisa subinscrip-
 124 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
cin en el Registro Civil, tambin como solemnidad de la con-
vencin. Lo mismo vale para el pacto regulado por el ar-
tculo 1723 del Cdigo civir;sustituido por~Ii::"e"fN-19:335;"""
del ao 1994.
Segn una postura doctrinal, que no compartimos, la ins-
cripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races sera
solemnidad objetiva suplementaria (fuera de la escritura p-
blica) tratndose de los contratos de hipoteca, de donacin
de inmuebles y de constitucin por acto entre vivos de un
usufructo o de un fideicomiso sobre bienes races. Aunque tal
opinin cuenta en su favor con el tenor literal de los ar-
tculos 2410, 1400, 767 y 735 -respectivamente- del Cdigo
Civil, estimamos que, en los cuatro casos, la inscripcin con-
servatoria no es requisito de formacin de los contratos (para
lo cual es suficiente la escritura pblica exigida por la ley),
sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos. Este cum-
plimiento o inscripcin de los contratos se confunde con la
tradicin, en cuya virtud el adquirente deviene titular de un
derecho real (o al menos poseedor de la cosa). El acreedor
hipotecario, con la inscripcin conservatoria adquiere el de-
recho real de hipoteca; el donatario, el derecho de dominio;
el usufructuario, el derecho real de usufructo; el fiduciario, la
propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mismo que nues-
tro disentimiento, puede tambin formularse a propsito de
la constitucin del censo (artculo 2027 del Cdigo Civil).
Son contratos reales aquellos para cuya formacin se exige
la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurdico. Sin esta
entrega no hay contrato. No debe confundirse esta entrega,
integrante de la fase de nacimiento de los contratos reales, con
la entrega de la cosa que en otros numerosos contratos integra
la fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe en-
tregar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entre-
gar la cosa vendida al comprador. Empero, ni el arrendamiento
ni la compraventa son contratos reales, pues estas entregas for-
man parte del cumplimiento o ejecucin y no del nacimiento o
formacin del acto jurdico.
Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la im-
prescindible entrega, con la cual nace el contrato. Quien entre-
ga la cosa se constituye en acreedor de una tpica obligacin
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 125
restitutoria. 148 Quien recibe la cosa es el deudor de esta obliga-
cin. Tratndose del depsito, del comodato, de la prenda civil
_yde la anticresis; la entrega de la co~a--se-efecta en mera
tenencia a quien la recibe, y, por lo tanto, lo que debe restituir
el deudor es el mismo cuerpo cierto. Por el contrario, en el
caso del contrato de mutuo o prstamo de consumo, que es un
ttulo traslaticio del dominio, quien la recibe pasa a ser posee-
dor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gne-
ro y calidad. De este modo, la expresin del artculo 1443 del
Cdigo, en el sentido de que el contrato real para ser perfecto
necesita la tradicin de la cosa a que se refiere, exclusivamente
es exacta en el caso particular del mutuo. En los dems contra-
tos reales, como la entrega tiene lugar conservndose, por quien
se desprende del corpus o tenencia de la cosa, el nimo de
seor y dueo, naturalmente que no existe tradicin en senti-
do estricto.
El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justinia-
no el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que inte-
gran la categora, o sea, los contratos de depsito, comodato,
prenda civil y mutuo. Estos contratos mantienen en la actuali-
dad el carcter de reales, sumndose a ellos la anticresis. 149
Existe una corriente doctrinaria contempornea que postu-
la la supresin de los contratos reales. Como se sabe, stos
adems son unilaterales: slo engendran la obligacin restitu-
toria, a cargo de quien recibi la cosa. Se propone, entonces;
transformar los contratos reales unilaterales, en contratos con-
sensuales bilaterales.149 bi As la entrega o datio re dejara de
pertenecer a la fase de formacin del contrato, irguindose en
148
Sobre el importante concepto "obligacin restitutoria", cfr., el captulo
primero del libro de Mauricio Castelblanco Koch, Las obligaciones restitutorias del
Cdigo Civil y la inflacin. Edit.Jurdica de Chile, 1979. La Ley N!! 19.335, del ao
1994, al regular la institucin de los bienes familiares, en su artculo 143-2, ex-
presamente se refiere a las obligaciones restitutorias.
149
En conformidad al artculo 2269 del Cdigo Civil, el contrato de renta
vitalicia, simultneamente sera solemne (pues precisa escritura pblica) y real
(ya que no se perfecciona sino por la entrega del precio).
149
bi< Salvo la anticresis que, por recaer sobre un inmueble, pasara a ser un
contrato solemne bilateral.
126 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL CLASIFICACIONESYCATEGORIAS CONTRACTUALES
127

el primer acto de cumplimiento o ejecucin del mismo. Rom- Chile no existen los contratos con efectos reales todos los con-
pienrlo est". -corrierte;el_profesor Jacques Ghestin 150 ha demos- i::a~os exdusivament~ tienen efectos personale~. Para que en
trado que la longevidad de los contratos reales no es un mero Gh1le se mcorpore. al patrimonio de alguien un derecho real,
conservadurismo jurdico. En palabras suyas y de su compatrio- es siempre necesano que intervenga la tradicin u otro modo
ta Carbonnier: lo que en verdad pertenece al pasado es la hosti- de adquirir.
lidad a la teora del contrato real; dicha hostilidad pudo
comprenderse en la poca en que el individuo fue considerado
rey, a travs del consensualismo y de la autonoma de la volun-
tad, mas no hoy, cuando tales concepciones estn en decaden-
cia. La categora del contrato real responde a una concepcin
menos intelectual, pero mucho ms concreta y por lo mismo
ms verdadera, de las relaciones contractuales. La datio rei es un
elemento material sensible, til para precisar el nacimiento del
contrato, y no un mero arcasmo. Ello explica la mantencin
de los contratos reales en los Cdigos recientes, como en el
italiano de 1942, y en el Cdigo Civil del Canad francs, en
vigor desde el l de enero de 1994 (art. 2281 respecto del de-
psito; 2313 respecto del comodato; 2314 respecto del mutuo).
En el Derecho alemn, el prstamo de consumo sigue siendo
contrato real.
Al terminar estas explicaciones sobre el contrato real, dos
precisiones son convenientes. La primera, a fuer de elemental
acaso pueda sacar de su confusin a algn estudian te: nada
tienen que ver los conceptos "contrato real" y "derecho real".
La segunda concierne a una clasificacin fornea, que separa
los contratos con efectos reales de los contratos con efectos personales.
Hay pases, como Italia y Francia, que, apartndose de la tradi-
cin romana, omiten distinguir en sus Derechos el ttulo trasla-
ticio del dominio del modo de adquirir llamado tradicin. En
ellos, entonces, es posible que se opere la adquisicin de la
propiedad por el solo efecto de algunos contratos. A stos se
les conoce como contratos con efectos reales. As, por ejemplo, el
simple consentimiento de vendedor y comprador, en esos pa-
ses, aunque no se haya entregado la cosa, basta para que el
comprador de una especie mueble se haga dueo de ella. En

15 En su libro Les Obligations. Le Contrat. L.G.DJ, Pars, 1980, N 2 342.

 CAPITULO SEGUNDO

OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

25. CONTRATOS NOMINADOS O TIPICOS Y CONTRATOS

INNOMINADOS O ATIPICOS

Se denomina contratos nominados o tpicos a los que han sido

expresamente reglamentados por el legislador en cdigos o en
leyes especiales; e innominados o atpicos a los que no lo han
sido. Es ms acertado, atendiendo a este criterio, simplemente
clasificar los contratos en tpicos y atpicos, ya que las expresio-
nes nominados e innominados, desde un punto de vista semn-
tico, significan con un nombre o sin l. Ahora bien, hay contratos
dotados de algn nombre, consagrado por el repetido empleo,
y que sin embargo son atpicos, puesto que carecen de regla-
mentacin legal particular. Es el caso, por ejemplo, de los con-
tratos de mudanza, de hospitalizacin, de talaje, de cuotalitis o
iguala," b de hospedaje, de opcin, de colaboracin empresa-
ria (en particular el joint venture), de leasing ordinario, 151 etc.
Sera preferible, por lo tanto, abandonar la terminologa con-
tratos nominados e innominados, restringiendo esta clasifica-
cin a la separacin de los contratos en tpicos y atpicos.

150
bis Cfr., la Memoria de Prueba, con calificacin sobresaliente, de Renato
Maino Schiavetti, El Contrato de iguala, U. de Chile, Santiago, 1939.
151
El leasing habitacional fue regulado en la L.ey N 19.281, de 1991, modifi-
cada por la Ley N 19.401 (Diario Oficial del 28 de agosto de 1995), siendo por
lo mismo un contrato tpico, de arrendamiento de vivienda con promesa de
compraventa.
 130 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
El Cdigo Civil chileno, sin formular expresamente esta cla-
sificacin como'l haca el Proyecto de 1853, ha tipificado nu-
merosos contratos, como Ja com)raventa, el arrendamiento, la
\ hipoteca, la transaccin. Lo mismo vale para el Cdigo de Co-
!
mercio, v. gr., contratos de segt1ro, cuenta corriente, fletamen-
to;152 y para diversas leyes especiales: por ejemplo, la Ley
N 17 .336, sobre propiedad intelectual, reglament el contrato
de edicin; la Ley N 2 18.112 reglament el contrato de prenda
sin desplazamiento sobre bienes muebles; la Ley N 2 18.248 re-
glament varios contratos de Ja minera, como las sociedades
mineras y el avo; los Decretos Leyes N' 1.089 y 1.820 regla-
mentaron los contratos de operacin petrolera, por los cuales
un contratista se obliga a explorar y/o explotar yacimientos de
hidrocarburos.
Pero es evidente que las partes interesadas pueden celebrar
contratos no regulados por el legislador, que ellas moldearn
en funcin de sus intereses en juego. La autonoma de la vo-
luntad subsiste en suficiente medida, como para que su deriva-
do, el principio de la libertad contractual, permita a los
cocontratantes que, en conjunto, den a luz contratos no previs-
tos ni normados de antemano por el legislador. La Corte Su-
prema muchas veces ha reconocido esta situacin, que
desemboca directamente en el contrato atpico, 153 y cuya nica
152 Un contrato determinado, como la co'mpraventa, la fianza, el mandato,
etc., puede ser en Chile o contrato comercial o contrato civil. Para ellos~ atien-
de, preferentemente, a la calidad de las personas que Jo celebran (comerciante o
no) y a la enun1eracin de los actos mercantiles efectuada por el art. 312 del
Cdigo de Comercio, con especial referencia al N!'.! 1, inciso 22 , de este precepto.
Ta1nbin puede ocurrir que un contrato tenga doble carcter, siendo civil para una
de las partes y comercial para la otra Salvo en lo concerniente a las empresas
constructoras (art. 3!.!, N11 20), los contratos sobre inmuebles siempre son civiles.
Respecto a la calificacin del contrato real de prenda, como civil o comercial y,
en general sobre esta ltima distincin, cfr., nuestro informe precitado en nota 141.
153 En sentencia de 28 diciembre 1921, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 21, sec. !'\pg. 391 (reiterada en otras posteriores, v. gr., 14 enero 1947),
nuestro ms alto Tribunal expres: los cdigos no legislan sobre los muchos y
diversos contratos a que puede dar vida jurdica el inters y las necesidades de las
personas en sus mltiples relaciones de todo orden y los que se obligan por ellos
no estn obligados a referir sus estipulaciones a alguna clase determinada. Den-
tro del p1incipio de la libertad de las convenciones nada hay que se oponga al
CLASIFICACIONES Y CATEGORJAS CONTRACTUALES 131
!imitacin es el respeto de las exigencias comunes a todo los
actosjurdicos,,en-especial la licitud del objeto y de la causa.
La doctrina extranjera clasl.iica los contratos atpicos desde
varios puntos de vista. 154 Aqu nos limitaremos a distinguir los
contratos atpicos propiamente tales de los contratos atpicos mixtos
o compjos. Los primeros son contratos inditos, en el sentido de
que en nada o casi nada corresponden a los regulados por el
legislador en cdigos o leyes especiales. Los segundos son una
combinacin de dos o ms contratos reglamentados en la ley.
Son contratos atpicos propiamente tales, por ejemplo, el
contrato de tiempo compartido para el acceso a inmuebles en
zonas tursticas o de recreo, los contratos informticos y nume-
rosos contratos bancarios, 155 el franchising, 156 el know-how y el
valor y eficacia de los que revisten la condicin de innominados mientras no
pugnen con los preceptos jurdicos de orden pblico, que corresponden a los
actos y declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan
toda clase de contratos (considerando 22, f-allo de casacin). En esta misma
sentencia se calific como innominado el contrato por el cual se cede a otra
persona, por un precio determinado, el derecho de explotar por tiempo indefi-
nido el carbn que existe en el fundo del cedente. Otro caso muy interesante
sobre contrato atpico, fallado en Chile, es Mandiola con Mandiola, cfr., Revista de
Derecho y jurisprudencia, tomo 7, sec. 1,pg. 5.
154
Cfr., por ejemplo, Jaime Santos Briz, La contratacin privada. Sus probleJnas
en el trfico moderno, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, pg. 85. F. Castro Lucini,
JS negocios furidicos atpicos. En Revista Espa1iola de Derecho Notaria~ 22 semestre,
1974. Luis Diez Picazo distingue entre contratos atpicos mixtos, coligados y
complejos. Ver en el libro de materiales del profesor peruano Carlos Crdenas
(pgs. 397 a 489), identificado ms abajo en la nota 218 el trabajo de Diez Picazo
y Ponce de Len, y varios otros de reciente data, sobre contratos atpicos.
155
Cfr., Juan M. Farina, CQTltratos Comerciales Modernos, Edit. Astrea, Buenos
Aires, 1993, N' 506 y s. Al margen de los contratos informticos, en este libro se
exponen otras numerosas figuras atpicas novsimas. Cabe indicar que el derecho
bancario es rico en contratos atpicos de reciente aparicin. Sobre esta materia la
bibliografa extranjera es abundante. Fuera de la obra clsica de Joaqun Garrigus,
Contratos Bancarios, 2~ ed., Madrid, 1975, puede -aqu mencionarse el libro de
Hldebrando Leal Prez, Contratos Bancarios, Bogot, 1990, y la obra colectiva Con-
tratos Bancarios, correspondiente a un Curso Superior de Contratacin Bancaria,
Ed. Civitas, Madrid, 1992. Sobre contratos bancarios, vanse tambin las publica-
ciones del profesor chileno Ricardo Sandoval Lpez, en particular "Nuevas opera-
ciones bancarias y financieras", en Reuista de Derecho de la Universidad de Concepcin,
 132 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
engeneering. 157 Son en cambio, contratos mixtos o complejos, v. gr.,
~-l - el contrato de hotelera u hospedaje que, simplificando las co-
sas, es una mezcla ae arrendamiiito del go~e'"'de.. i'""recintci.
(habitacin para el alojamiento), de arrendamiento de servi-
cios materiales (el aseo, la alimentacin) y de depsito (del
equipaje). As, el contrato de coche-cama es un contrato de
transporte por ferrocarril a larga distancia, al que va unido el
hospedaje en un pequeo dormitorio dispuesto especialmente
en un vagn del tren. As, el leasing 58 con frecuencia se analiza
como un arrendamiento con promesa u opcin de compra.
N 2 197, enero-julio 1995, pgs. 188 y s., y su libro Derecho Comercia~ tomo IV (Ope-
raciones Mercantiles), Edit.Jurdica de Chile, 1994, en el cual trata, entre otros, los
contratos de tarjeta de crdito bancaria, el factoring, el underwriting y el leasing.
156 Sobre contratos de distribucin de bienes y de servicios, en particular
respecto a la tcnica del Jranchising, ver la Memoria de Prueba de Sonia Maldonado
Caldern, en la cual por primera vez se expuso esta materia contractual en Chile,
adems relacionndola con la legislacin protectora de la libre competencia: La
c01nercializacin de productos y servicios a travs del contrato de Jranchising, Universid~d
Catlica de Valparaso, 1983. Ver tambin el libro de la profesora Sonia
Maldonado, Contrato de Franchising, Editorial Jurdica de Chile, 1994.
157 Sobre el contrato de hnow-how, cuya gigantesca aplicacin en el mundo
industrial en los ltimos aos est relegando a segundo plano a los regmenes
tradicionales de patentes o propiedad industrial, menciono como bibliografa
elemental el libro de J. M. Mousseron, Le know-how, editado en Francia, en 1972,
por Cahiers de Droit de l'Entreprise. Tambin la obra colectiva Nouvelles Techniques
Contractuelles, Librarles Techniques, Montpellier, 1970, que corresponde a la ver-
sin escrita de las terceras jornadas de actualidades del Derecho de la empresa,
celebradas en 1970, en las cuales se hizo hincapi en los contratos de engeneering,
jranchising, leasingy know-how. Sobre estos y otros contratos comerciales de recien-
te desarrollo, en la bibliografia chilena destacan los trabajos del profesor Ricardo
Sandoval, precitados en nota 155. Al igual que el libro del profesor Alvaro Puelma
Accorsi, Contratacin Comercial Moderna, Editorial Jurdica de Chile, 1991. Vase,
adems, el libro de Jos Luis Bravo Ortiz, Nuevos Contratos Tecnolgicos. Ed. Cono
Sur, Santiago de Chile, 1996.
158 Sobre el contrato de leasing, la bibliografa es vasta. Para circunscribirnos a
tres Memorias de Prueba chilenas, mencionaremos: Carlos Carmena Gallo, Contra-
to de leasing financiero, 1979, publicada por la Editorial Jurdica de Chile; Mai!a
Anglica Olgui Dinator, La nocin del leasing para los efectos de su divulgacin en Chile,
1976; Ricardo Abuauad Dagach, Principales aspectos tributarios del contrato del leasi~
UCV, 1982. Vanse, adems, Antonio Ortzar Solar, El Contrato de Leasing, Editonal
Jurdica de Chile, 1990 y Ricardo Sandoval Lpez, libro citado en nota 155.
CLASIFICACIONES Y CATEGORJAS CONTRACTUALES 133
El contrato atpico, de acuerdo al artculo 1545 del Cdigo
Civil, tambin es una ley para las partes, o sea tiene plena
fuerza obligatoria. El contrato atpico no plantea-prnblema par-~
ticular de obligatoriedad, puesto que respecto al nmero ae los
contratos stos son ilimitados, sin que pueda siquiera imaginar-
se un numerus clausus. El problema de los contratos atpicos es
otro: Cmo quedan regulados sus efectos, si las partes no pre-
vieron las dificultades sobrevinientes? Vale aecir que el proble-
ma es determinar la legislacin supletiva por la cual se rigen.
Todo contrato se rige por las normas establecidas por el
legislador para las Obligaciones (incluidas las normas que con-
ciernen a los actos jurdicos y a los contratos en general). Fren-
te a las controversias especficas que engendran los contratos,
dichas normas suelen ser insuficientes. Los contratos tpicos se
rigen adems por las reglas particulares que configuran Ja re-
glamentacin legislativa de cada uno de ellos. En estas reglas
particulares, si nada diverso han previsto las partes, es habitual
que el sentenciador encuentre la norma que, aplicada a los
hechos, le permitir dirimir la controversia.
La dificultad se presenta en los contratos atpicos, si las
partes no han sido previsoras, estableciendo reglas de creacin
autnoma para las controversias que despus acaezcan, pues Ja
ausencia de reglamentacin legal particular conduce a un lim-
bo. No hay norma, ni legal ni contractual, que resuelva la difi-
cultad. El criterio que se ha impuesto para superar este
inconveniente es el de la asimilacin del contrato atpico al
contrato o contratos tpicos ms parecidos, a fin de aplicarle al
primero las reglas legales de los ltimos.
Esta asimilacin o encasillamiento del contrato atpico en
uno o ms contratos tpicos es una operacin que se reduce a
calificar/.o. La calificacin de un contrato consiste en establecer su
naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos defini-
dos por la ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias
que configuran el contrato, prescindiendo de la denominacin
que las partes hayan empleado. La calificacin de los contratos
es una cuestin de derecho, de manera que, a diferencia de las
cuestiones de hecho, la Corte Suprema puede revisarla por la va
del recurso de casacin en el fondo. Al menos como regla gene-
ral, la calificacin de un contrato presupone que sea interpreta-
 134 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
do, fijndose, en pases como el nuestro, la intencin de las
ptes contraw.nre,c--
La principal importancia de la calificadin de un contrato
reside en que por ella se determina la legislacin supletoria o
supletiva de la voluntad de las partes, que deber aplicarse a
todo lo no previsto por los contratantes. En el caso del contrato
atpico, asimilado ste al o a los contratos tpicos que ms se le
asemejen, en definitiva la normativa supletoria resultar de los
modelos reglados a priori por el legislador.
Si la equidad y la analoga son los dos elementos clsicos que
sirven para integrar o zanjar las lagunas del Derecho, en el esta-
do actual de la elaboradCSn chilena en torno al contrato atpico,
tanto doctrinal como jurisprudencia!, parecera que la primera
es enteramente desplazada por la segunda. Las lagunas contrac-
tuales en los contratos atpicos, se dirimen recurriendo a las
normas de los contratos ms parecidos, es decir, por analoga. 159
Pero no siempre un determinado contrato atpico tendr
idntica calificacin. Es lo que acontece con las convenciones pro-
teiformes o multiformes, por ejemplo las celebradas entre un m-
dico y su paciente. Como bien expresa el profesor Vicente Acosta
Ramrez, "dada la multiplicidad de hiptesis que pueden surgir
en las vinculaciones entre facultativo y paciente, cada situacin
examinada en relacin con s misma podr ser un mandato, un
arrendamiento de servicio, un arrendamiento de obra, o bien
un negocio atpico o innominado. 160 En igual sentido se pronun-
cia el profesor don Eduardo Court Murasso. 161
159
Acaso la equidad juegue ta1nbin un papel real, aunque oculto, en la solu-
cin de controversias contractuales, por la va de intel'pretacin del contrato
(una cosa es la apariencia y otra la realidad de los fallos). Sobre las relaciones
entre interpretacin y calificacin contractuales y sobre Ja distincin clsica,
aunque muy oscura, entre cuestiones de hecho y de derecho, cfr., nuestra Memo-
ria de Prueba, Interpretadn y calificacin de los contratos frente al recurso de casacin
en el fondo en 1nateria civil, Editorial Jurdica de Chile, 1966. Tambin sobre estos
puntos, infra, cuarta parte, captulo tres.
160
De la Responsabilidad Civil Mdica, libro, Editorial Jurdica de Chile, 1990,
pg. 101.
161
''.Algunas consideradones sobre la responsabilidad civil mdica. a la luz de la
doctrina y jurisprudencia nacionales". Ponencia presentada en Jornadas de Derecho
Privado, Universidad de:: Concepcin, noviembre 1996.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 135
26. CONTRATOS DE EJECUCION INSTANTAi'\JEA,
DE EJECIJG10N DIFERIDAY DE TRACTO SUCESIVO
Contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin son
aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se
celebra el contrato que las gener. El contrato nace y se extin-
gue simultneamente, quedando las partes liberadas de inme-
diato. El ejemplo tpico es el del contrato de compraventa de
cosa mueble al contado: en el mismo momento de la forma-
cin del consentimiento, el vendedor entrega la cosa vendida y
el comprador paga el precio estipulado; el cambio se produce
pasando y pasando. En estos casos, lo normal es que con el pago
el conlr<';to quede definitivamente .agotado. Pero despus pue-
den surgir problemas, recobrando vigencia la convencin, como,
por ejemplo, si la cosa vendida es reivindicada por un tercero
que se presenta como el verdadero dueo o si la cosa padeciere
de vicios ocultos o redhibitorios, ya que slo entonces se paten-
tiza y cobra todo su inters la obligacin de saneamiento a
cargo del vendedor.
Contratos de ejecucin diferida son aqullos en los cuales
alguna(s) obligacin(es) se cumple(n) dentro de un plazo. A
veces el plazo es tcito, o sea, viene impuesto por la naturaleza
misma de las cosas, ya que la obligacin creada por el contrato
es imposible que sea pagada al instante mismo de la formacin
del acto jurdico. Si se celebra un contrato de construccin o
un arrendamiento para la confeccin de una obra material, es
obvio que el artfice precisa un plazo, aunque nada se diga.
Con ms frecuencia, el plazo, del cual depende el momento
del cumplimiento, es expresamente pactado por las partes, en
calidad de clusula accidental del contrato.
Contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva son
aquellos en que los cumplimientos se van escalonando en el
tiempo, durante un lapso prolongado. La relacin contractual
tiene permanencia, a diferencia del contrato de ejecucin ins-
tantnea, en que la relacin contractual es efmera. Ejemplos
de estos contratos son el arrendamiento; el contrato de trabajo;
el contrato de abastecimiento o suministro; el contrato de li-
cencia para fa~ricac.in y distribucin de productos, en que el
concedente o ltcenc1ante es el titular de la propiedad industrial
 136 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
,, correspondiente y el concesionario o licenciado paga peridi-
1,,. camente un royalty o regala a la contraparte, etc. En todos estos
contratos exiSte cumplimiehtci"frai:citnado de lo debido: -:-
El inters de la clasificacin en anlisis reside en que la
nulidad civil y la resolucin de los contratos de ejecucin
instantnea, lo mismo que en los contratos de ejecucin dife-
rida, se producen con efecto retroactivo, volvindose a la si-
tuacin en que las partes se encontraban antes de contratar.
Es lo que prescriben los artculos 1687 y 1689 del Cdigo
Civil, a propsito de la nulidad; y los artculos 1490 y 1491 del
mismo Cdigo, a propsito de la resolucin. En cambio, en
los contratos de tracto sucesivo, como por lo general no es
posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendata-
rio no puede restituir al arrendador el goce de la cosa; el
empleador no puede devolver la labor desarrollada por el
trabajador), se entiende que, en principio, la nulidad y la
resolucin o terminacin162 de los contratos slo operan para el
futuro, a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la co-
rrespondiente sentencia declarativa. 163
Otras trascendencias de esta clasificacin las encontramos
en materias de riesgos, de teora de la imprevisin, de rescilia-
cin y de caducidad convencional del plazo.
En el mbito de los riesgos, nuestro Cdigo establece que
extinguida la obligacin de una parte por caso fortuito, subsis-
te, sin embargo, la obligacin correlativa. Es lo que ordenan los
artculos 1550 y 1820, colocando el riesgo a cargo del acreedor.
Empero, si el contrato es de tracto sucesivo, la extincin por
caso fortuito o fuerza mayor de una obligacin, de rebote pro-
duce la extincin de la obligacin de la contraparte. Por eso el
162
En Jos contratos de tracto sucesivo la resolucin se llama terminacin. Es
as que ni el Cdigo ni las leyes especiales sobre arrendamiento hablan de resolu-
cin de este contrato.
163
El Cdigo Civil chileno no dispone expresamente lo recin sealado. De all
que opinemos que la ausencia de efecto retroactivo en los casos de nulidad o de
tenninacin es una cuestin de especie, que los jueces del fondo deciden caso por caso.
Slo si el contrato de tracto sucesivo especfico del cual se trate impide deshacer lo
hecho, podra dejarse de aplicar el artculo 1687 del Cdigo Civil. En otras hiptesis,
v. gr., en los contratos de suministro, no obstante la ajecucin sucesiva que tuvo lugar,
nada impediria que opere el efecto retroactivo de la nulidad y de Ja resolucin.
CLASIFICACIONES Y CATEGORlAS CONTRACTUALES 137
artculo 1950 dispone que la destruccin total de la cosa arren-
dada acarrea la expiracin del contrato de arrendamiento, de
modo que cesan las obligaciones de ambas partes.--"-- ... '"''- --
En materia de imprevisin, las soluciones o remedios con- -
sis ten tes en la revisin judicial de los contratos en curso y en la
resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben
por la doctrina a propsito de los contratos de tracto sucesivo.
Es claro que estos remedios son inoperantes respecto de los
contratos de ejecucin instantnea. Queda la duda en materia
de contratos de ejecucin diferida.
Respecto a la resciliacin o terminacin de los contratos
contemplada en el artculo 1567 inciso 1, tratndose de con-
tratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, ex-
cepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral de
uno solo de los contratantes. Es lo que se conoce como termi-
nacin por desahucio.
Aadiremos que la caducidad convencional del plazo es otra
peculiaridad de los contratos de tracto sucesivo. Al margen de la
caducidad del plazo por mandato de la ley (v. gr., artculo 1496
del C. Civil), las partes pueden pactar en un contrato que el
precio se pague en cierto nmero de cuotas mensuales, de tal
manera que el incumplimiento o no cancelacin oportuna, por
ejemplo, de tres de ellas, har exigible el total de la deuda, como
si el plazo estuviese vencido respecto de todas las cuotas. Esta
estipulacin (llamada clusula de aceleracin) ha sido declarada
vlida por nuestros tribunales. 164 Es caracterstica en el contrato
de compraventa a plazo con prenda sin desplazamiento, regla-
mentado por la Ley N 4. 702, cuyo actual artculo 19 prescribe
que no podrn estipularse perodos de pago inferiores a un mes,
"ni que el acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio
insoluto por la falta de pago de menos de dos parcialidades".
1&1 Cfr., por ejemplo, Revista de Derecho y jurisprudencia, to1no 13, seccin 2,
pg. 30; y tomo 27, seccin l, pg. 55. Sobre Ja caducidad convencional del plazo,
ver Ren Abeliuk, Las Obligaciones, Editorial Lpez~Viancos, Santiago, 1971, N 473.
Femando Fueyo Laneri, De las Obligaciones, vol. l, 1958, N 2 125, letra c. El art. 105
de la Ley N 2 18.092 admite expresamente la clusula de aceleracin en el pagar.
Existe abundante jurisprudencia reciente de la Corte Suprema sobre clusulas de
aceleracin (cfr., nmeros de los meses de febrero de laRevistaFaUos del Mes).
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
138
27. CONTRATOS INDIVIDUALES
y noNTRATOS COLECTIVOS
Se denomina contrato individual aquel para cuyo nacimiento o
formacin es indispensable la manifestacin de voluntad de
todas las personas que resultan jurdicamente vincula~as ..El
contrato individual exclusivamente crea derechos y obhgac10-
nes para los que consintieron en_ l. Este contra_to. es el. ~nico
que tuvieron en vista don Andres Bello y el Cod1go CIVll de
1855.
Se conoce como contrato colectivo aquel que crea obliga-
ciones para personas que no concurrieron a su celebracin,
que no consintieron, o que incluso disintieron, oponindose a
la conclusin del contrato. El contrato colectivo representa,
por lo tanto, una excepcin al principio del efecto relativo de
los contratos, ya que, conforme a este principio, las convencio-
nes nicamente afectan a quienes las celebran. 165
El contrato colectivo de trabajo ha sido, tradicionalmente,
el ejemplo ms caracterstico de contratacin colectiva. En nu~s
tro pas, el hoy derogado artculo 3" del Cdigo del ramo dis-
pona que el contrato colectivo de trabajo es la convencin
celebrada entre un patrn o una asociacin de patrones por
una parte y un sindicato o confederacin de sindicatos por la
otra, a fin de establecer, en una empresa o en un grupo de
empresas, condiciones comunes de remuneraciones o de traba-
jo. Las estipulaciones del contrato colectivo no slo se conver-
tan en clusulas obligatorias de los contratos individuales de los
actuales trabajadores, sino que tambin afectaban a los trabaja-
dores que, despus de su celebracin, se incorporaban a la
empresa e ingresaban al respectivo sindicato.
Despus rigieron en Chile varias normas 166 que significaban
que las estipulaciones de los contratos colectivos slo operaban
165 Sobre el contrato colectivo, cfr., el trabajo del profesor Vasseur, Un nouvel
essM du concept contractue~ en la Revista Trimestral de Derecho Civil francesa, 1964,
pgs. 5 y s. Sobre el principio del efecto relativo, infra N' 53 y s.
166 Artculos 12 y 32 del Decreto Ley N 2 2.758 y artculo 12 del Decreto Ley
N' 2.759, ambos del ao 1979; art. 317 de la Ley N' 18.620, del ao 1987.
CLASIFIO\.CIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 139
respecto a los trabajadores que haban sido parte en la negocia-
-.. cin, por lo cual el contrato colectivo, bajo elimperio de estas
normas, dej de ser una posibie excepcin f principio del
efecto relativo. Hoy en cambio, nuevamente, el contrato colec-
tivo de trabajo puede configurar una excepcin al efecto relati-
vo, si el empleador decide extender sus beneficios a otros
trabajadores diversos de aquellos que lo negociaron inicialmen-
te (artculos 346 y 348 del actual Cdigo del Trabajo, DFL N" 1,
de 1994).
La ley de quiebras 167 contempla la figura del convenio judi-
cial celebrado entre el deudor y sus acreedores. Awrdado con el
voto favorable de los dos tercios de los acreedores, que represen-
ten las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto,
es obligatorio para todos los acreedores. Aunque no comparez-
can e incluso aunque voten en contra. Este convenio es un ejem-
plo actualmente vlido de contrato colectivo en Chile.
En conformidad al artculo 58 N" 6 de la Ley N 6.071, so-
bre propiedad horizontal, 168 los acuerdos adoptados en las asam-
bleas de copropietarios de edificios requieren del voto de la
mayoria de los concurrentes, que representen al menos los dos
tercios del valor del edificio. "En tales condiciones, sern obliga-
torios para todos".
La anterior situacin de contrato colectivo, al interior de
una comunidad especial, como es la que existe respecto a los
bienes comunes entre los copropietarios de los pisos y departa-
mentos en que se divide un edificio, puede presentarse, en
general, respecto a cualesquiera comunidades, en relacin con
Ja. adopcin de acuerdos para la administracin de los bienes
167
Tanto en su texto primitivo, artculos 148 y 159 de la Ley N 2 4.558 del ao
1929, cuanto en su texto actual, artculos 180 y 191 de la Ley N 18.175 del ao
1982.
168
La ley sobre propiedad horizontal relativa a los diversos pisos y departa-
mentos en que se divide un edificio, se relaciona con la Ley General de Urbanis-
m? y Construcciones, DFL que se contiene en el- Decreto Supremo N 458, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial del 13 de
abril de 1976. Slo en lo concerniente al texto definitivo de la Ley N 2 6.071,
subsiste el DFL N2 224, de 1953, que contena la antigua Ley General de Cons-
trucciones y Urbanizacin.
 140 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
posedos proindiviso. Actualmente en la administracin de co-
munidades no se precisa la unanimidad de pareceres, de mane-
ra que-la mayora podra irnpner obligaciones CQrifr~tl\ales ~
los indivisarios de minora. 169
28. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS
Y CONTRATOS POR ADHESION
El contrato libremente discutido corresponde, como lo indica su
nombre, a aquel en que las partes han deliberado en cuanto a
su contenido, examinando y ventilando atentamente las clusu-
las del contrato. Este es el resultado de la composicin o ajuste
de intereses contrapuestos, que se produce durante las nego-
ciaciones preliminares o fase precontractual. 170 Las partes dis-
cuten en un relativo plano de igualdad y libertad, encontrndose
su autonoma limitada exclusivamente por el necesario respeto
al orden pblico y a las buenas costumbres.
El estudio de la etapa de las negociaciones entre las partes, tpica del
contrato libremente discutido, podra resultar harto enriquecido median-
te la consideracin de los fundamentos de lo que los cientistas sociales
denominan la teoria de los juegos. Esta teora consiste en "el estudio formal
de las expectativas que los partcipes pueden tener acerca de las prefe-
rencias de cada cual ... Es abstracta y deductiva y no un estudio emprico,
acerca de cmo la gente toma decisiones y las condiciones que stas
deben reunir para poder ser consideradas racionales, slidas y no contra-
IGn La precisa circunstancia de que la comunidad no sea una persona jurdi-
ca, diversa a los comuneros o indivisarios, permite aseverar la posibilidad de que
los acuerdos de la mayora comporten un contrato colectivo que genere obliga-
ciones ta.mbin para la minora. No ocurre lo mismo con los acuerdos de mayo-
ra adoptados en las sociedades y en los rganos administrativos de las dems
personas jurdicas, pues en estos casos hay una sola voluntad jurdicamente mani-
festada.
170 Los tratos preliminares suelen engendrar responsabilidad civil para quien
causa daos. Cft:, sobre el particular, la Memoria de Prueba del profesor Hugo
Rosende Alvarez, Responsabilidad precontractual, Ediciones Universitarias de Valpa-
raso, 1971; Manuel Risueo, De las obligaciones precontractuales, Memoria, 1933;
Joanna Schmidt, La sanction de la faute precontractuelle, en Revista Trimestral de
Derecho Civil francesa, 1974, pgs. 46 y s.; Francisco Javier Saavedra Galleguillos,
Teora del Consentimiento, Ed. Cono Sur, 1994, pgs. 267 y s.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 141
dictorias". 171 "La esencia del juego consiste en implicar stVetos que deben
tomar decisiones con finalidades y objetivos cuyo destino est entrelaza-
do. Dichos sujetos tienen alg_!l control ge la situacin, . . R~?,!l.? parci~l.
Cada uno se enfrenta a un problema de optimizacin de propsitos cru- _
zados. Sus planes deben ajustarse no slo a sus propios deseos y habilida-
des, sino que tambin a los de los otros sujetos implicados.'' 172
Al nivel de su formacin, el contrato no se confunde con la yuxtaposi-
cin de las voluntades de las partes. Ni siquiera la voluntad aparece como el
nico elemento generador del acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada
interesado en la conclusin del contrato despliega la estrategia que le parece
ms conveniente a la consecucin de las finalidades que l se propone. Las
respectivas estrategias podran descomponerse, a posteriori, en numerosas
maniobras que se van ideando sobre la marcha, consciente o inconsciente-
mente, en respuesta a las actuaciones y tambin a las actitudes de la parte
contraria. No existe, por lo mismo, una buena o una ptima estrategia con-
tractual personal. Aisladamente, el plan de un contratante vale poco. Todo
depender de los planteamientos de la contraparte. Las recepciones munda-
nas y las comidas de negocios suelen proporcionar el ambiente para "los
juegos" de los contratantes. Durante las mismas, cada interesado mueve sus
piezas del modo que Je parece ms racional (aunque, a veces, diste de serlo).
La gracia, como en el ajedrez, es ser capaz de predecir, lo ms lejos posible,
las movidas que prepara el contendor, adecuando, entonces, al plan del
adversario, la estrategia personal. Sin embargo, aun las situaciones ms sen-
cillas no pueden ser, desde este punto de vista, catalogadas exhaustivamente.
"Por esta razn, la teora de los juegos es, ms que una teora, ms que un
conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el anlisis." 173 Si a travs
de refinadas disquisiciones, incluso de carcter matemtico, los cientficos
que profesan otras disciplinas han procurado racionalizar los procesos de
toma de decisiones en los ms variados campos, por qu semejante intento
no sera posible respecto a la formacin del contrato? 174 Al menos el jurista
171 T. C. Shelling, What is game theory?, en Contemporary Political Analysis,
James Charlesworth, editor, USA, 1967, p. 213.
172 Shubik, Martin, The uses o/ game theory, en Contemporary Political Analysis,
James Charlesworth, editor, USA, 1967, p. 240.
173 T. C. Shelling, ob. cit. en nota 171, p. 220.
174 Vase Costantino, Michel, Rgole di gfoco e tutela del pi dbole nell' approvazione
del programma contrattuale, en Rivista di Diritto Civile, Anno XVII, 1972, pgs. 68 y
ss., como un esfuerzo reciente de explicacin realista del contrato, a la luz de la
teora de los juegos. El autor seala, por ejemplo, que tratndose de contratos
estandarizados, el proponente dicta las condiciones de la contratacin de tal
modo que puede contar con la seguridad de su empleo masivo. Existen al efecto,
tcnicas de publicidad que llegan incluso, a veces, a crear el reflejo condicionado
del contrato pertinente al consumo (impulsive sale).
 142 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tiene hoy que convenir, con Lvi-Strauss, que "el juego de los intercambios
consiste en un conjunto complejo de maniobras conscientes o inconscientes
para ganar seguridade~ y precaver l. iesgos en 3i. Jo ble terreno de- las alianzas
y de las rivalidades" .175
El contrato de adhesin o por adhesin es aquel cuyas clusulas
son dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se
limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas. 17""177
A pesar del escepticismo de algunos autores, que junto
con reconocer que la expresin "contrato de adhesin" ha
hecho fortuna, aaden que no tiene ningn sentido preci-
so, 178 parece posible destacar ciertas caractersticas que seran
comunes a muchos de estos contratos. Normalmente la doc-
trina reconoce la existencia de un contrato de adhesin all
donde la oferta presenta los siguientes signos distintivos: l.
175 Les strnctures e1mentaires de la parent, pg. 69. Citado por Terr, quien
aade que la teora de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad en el
sentido que los juristas lo entienden. Puede incluso llegarse a sostener que el rol
de la voluntad vara en proporcin inversa al del conocimiento". Agregado que
no me convence. Las perspectivas que abre la teora de los juegos bien podran
ser independientes del papel de la voluntad en la generacin del contrato. Terr,
Franc;ois, "Sur la sociologie juridique du contrat", en Archives de Philosophie du
Droit, tomo XIII, 1968, pgs. 83 y 84.
176
El primer jurista que llam la atencin respecto al fenmeno de la adhe-
sin fue Raymond Saleilles, en su obra De la dclaration de volont, Pars, 1901, N2 89,
pg. 229. Cabe destacar estas frases vigorosas del autor galo: "Hay unos pretendi-
dos contratos que no tienen de contrato ms que el nombre, y cuya construccin
jurdica est por efectuarse; para los cuales, en cualquier caso, las reglas de inter-
pretacin individual deberan experimentar, ciertamente, importantes modifica-
ciones; trtase de aquello que podra llamarse, a falta de algo mejor, los contratos de
adhesin, en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que acta
como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino que a una
colectividad indeterminada, obligndose por anticipado, unilateralmente, a la es-
pera de la adhesin de los que querrn aceptar la ley del contrato, apoderndose
de este compromiso ya creado sobre l mismo",
177 Entre los estudios recientes consagrados a la adhesin, es indispensable
destacar el libro de Georges Berlioz, Le contrat d'adhision, Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, Pars, pi. edicin, 1973, 2 edicin, 1976, el cual pro-
porciona una completsima bibliografa del tema, en especial en ingls (el autor
es Doctor de la Universidad de California), alemn y francs.
i;s Por ejemplo, Ripert y Boulanger, Trait de Droit Civil d'apres le Trait de
Paniol, tomo 2, Pars, 1957, N2 53. Ripert, La regle morale dans /.es obligations civil.es,
Pars, 4" edicin, 1949, N2 55.
ClASIFICACIONESYCATEGORIAS CONTRACTUALES 143
Generalidad. La oferta est destinada a toda una colectividad
d. contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta perma-
nece en vigor mientras no es rnodifiii.da por-su' autr. 3.
Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos de la
convencin, aun los ms hipotticos, son reglamentados por
ella.
Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos
contratos de adhesin, como el transporte (especialmente
areo y martimo), el seguro, en algunas operaciones banca-
rias, en los contratos de salud con Isapres, en los contratos
de abastecimiento de agua potable, electricidad, gas, televi-
sin por cable, etc., casos todos en los cuales existen condi-
ciones generales de la contratacin o estandarizacin
contractual, 179 no es menos cierto que tambin el fenmeno
de la adhesin puede presentarse con ocasin de una con-
vencin nica entre dos personas. En tal caso, la policitacin u
oferta no tendr las caractersticas ni de la generalidad ni de
la permanencia y probablemente tampoco de la minuciosi-
dad.
En nuestra opinin, el rasgo decisivo de la adhesin se
encuentra en otro factor: en el desequilibrio del poder negociador
de los contratantes. El autor de la policitacin, por su superiori-
dad (normalmente econmica) respecto al destinatario, est
en situacin de imponer sus condiciones contractuales. De
modo que el contrato por adhesin es obra exclusiva del ofe-
rente, quien "dicta" el texto de la convencin. El destinatario,
siendo el ms dbil, no puede discutir la oferta y debe cir-
cunscribirse a aceptarla. Por lo dems, generalmente, no es
posible que el destinatario evite los inconvenientes que impli-
can para l este tipo de fastidiosas ofertas, rehusando simple-
mente la contratacin: lo normal es que carezca de alternativa.
El asegurado no puede prescindir del seguro, mxime si este
contrato fuese obligatorio o representase el nico balancn
frente a un rgimen objetivo de responsabilidad fundado en
179
Vase infra N 2 34: Contratos tipo. Condiciones generales de la contrata
cin. Estandarizacin contractual. Contratos en masa. Proteccin al consumidor.
144 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
el riesgo; tampoco el comn de los mortales puede abstenerse
del transporte o de otros servicios indispensables al desenvol-
;,;miento de la vida moderna: ....," """
A nivel de los contratos que no se celebran masivamente
es igualmente fcil individualizar ejemplos de contratos por
adhesin, v. gr., ahora que la legislacin chilena especial so-
bre arrendamientos urbanos ha perdido su carcter protector
de los locatarios, es posible que en ciudades en las cuales
exista escasez de viviendas, la persona que all llegue por un
tiempo a trabajar tenga que pagar una renta desmesurada por
la casa que logre ubicar y se vea, en el hecho, forzada a acep-
tar todas las exigencias del dueo del inmueble. O bien, en el
mundo empresarial, convenciones en las cuales no existe diri-
gismo imperativo alguno y a las cuales tampoco se aplica la ley
sobre derechos de los consumidores, como es el caso de los
contratos de licencia, de franquicia y de know-how, en la prc-
tica, para obtener la informacin especializada o el apoyo y
adiestramiento tcnico indispensables a fin de introducir las
novedades tecnolgicas o industriales en el diseo, presenta-
cin o desempeo de un determinado producto, puede ser
indispensable pagar comisiones o royalties desproporcionados.
La adhesin, entonces, es conceptualmente independiente de
la contratacin masiva, lo que no impide que a menudo vayan
aparejadas. No debe, por lo tanto, predicarse del contrato por
adhesin que siempre se caracterice por la generalidad, mi-
nuciosidad y relativa permanencia de una oferta dirigida al
pblico en general.
En la Ley N' 19.496, del ao 1997, sobre derechos de los
consumidores, se define de un modo particular el contrato de
adhesin (art. l' N' 6), pero slo para los efectos de tal ley, a la
cual nos referiremos en el N' 34.2.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 145
29. NATURALEZAJURIDICADE LAADHESION. 180
REGLAS ESPECIALES PARA INTERPRETAR
EL CONTRATO DE ADHESION- .......... .
Dos doctrinas han sido bsicamente formuladas a propsito de
la naturaleza jurdica de la adhesin: la tesis anticontractual y
la tesis contractual.
La tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles, 181 para
quien los contratos de adhesin "no tienen de contrato sino el
nombre". Eminentes publicistas, como Duguit y Hauriou, se
han pronunciado por ella.
Se parte del anlisis del consentimiento en los contratos. El
consentimiento supone un debate entre las partes, una discu-
sin, a veces spera, al trmino de la cual surge el acuerdo. La
voluntad comn de los contratantes no puede concebirse sin
un cambio previo de opiniones, que implica, de suyo, la igual-
dad de situacin de aquellos que participan en l. Sin embar-
go, en los contratos por adhesin nada de esto existe: no hay ni
discusin ni igualdad entre las partes. Los efectos del acto son
ftjados por la exclusiva voluntad del oferente. El consentimien-
to del aceptante, si no inexistente, limtase a los elementos
esenciales del contrato.
Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley
del acto jurdico, qu hay en ste de contractual? "El preten-
dido contrato por adhesin es en verdad un acto unilateral;
slo que produce efectos en favor o en detrimento de aque-
llos que adherirn a l. Esta adhesin, por lo dems, est
bien lejos de cambiar su naturaleza, transformndolo en un
180 La discusin sobre la naturaleza jurdica de los contratos por adhesin
tuvo lugar al comienzo de este siglo. Ella est hoy superada en gran medida,
conservando, claro est, su inters acadnco., Esto ha sucedido, pues la inter-
vencin del legislador, mediante la reglamentacin de los contratos por adhe-
sin ms caractersticos, se ha convertido en un buen remedio para el problema
de la adhesin. Vase infra, NQ 30, sobre contrato dirigido y otras soluciones a los
inconvenientes de la adhesin.
181
Ob. cit. en nota 176, N'89 a 91.
 146 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
acto bilateral... "182 El transporte, el seguro, los contratos ban-
carios; son ejemplos en los que no se ve, por un lado, ms
que particulares, en general poco competeni's-e'losnego-
cios y provistos ordinariamente de un potencial econmico
dbil, y, por el otro lado, empresas poderosas o el Estado
mismo, quienes, aprovechando su posicin predominante,
imponen a los primeros sus condiciones. "Cmo creer que
un asegurado acepta consciente y libremente todo el conteni-
do de la pliza de seguro, estas largas pginas impresas en
caracteres minsculos y de un estilo difcil de comprender,
estas obligaciones impuestas en tan gran nmero que es casi
imposible respetarlas completamente, y todas estas clusulas
de caducidad que ponen sin cesar al asegurado a la discre-
cin de la otra parte ... El verdadero seguro est basado en la
estadstica, en la ley de los grandes nmeros; debe, por lo
tanto, prescindir de las volnntades individuales y ser un acto
unilateral del asegurador o no ser nada." 183
En esta perspectiva, los contratos de adhesin son actos jur-
dicos unilaterales de naturaleza reglamentaria, emparentados
con los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero aun-
que estos actos por adhesin provienen de grupos privados,
son, en principio, obligatorios.
La finalidad perseguida por esta teora consiste en atribuir
al juez un poder de apreciacin ms amplio que aquel del que
goza a propsito de los contratos libremente discutidos. As,
tratndose de estos ltimos, el juez no puede no respetarlos,
pues el artculo 1545 del Cdigo Civil, al consagrar el principio
de su fuerza obligatoria, le prohbe toda otra actitud. En cam-
bio, en lo que atae a los actos por adhesin, el juez podra
rehusar la aplicacin de clusulas abusivas dictadas por el autor
del "reglamento" y que fuesen, por ejemplo, francamente con-
trarias a la equidad, cual ocurrira con las clusulas de irrespon-
182
Georges Dereux, De la nature juridique des contrats d'adhsion, artculo en
Revista Trimestral de Derecho Civil francesa, 1910, pg. 512. Este trabajo, traducido
al castellano, se public en Chile en el tomo 7 de la Revista de Derecho y jurispru-
dencia, pgs. 165 y s.
183
Georges Dereux, ob. cit. en nota anterior, pgs. 518 y 519.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 147
sabilidad insertas en un con trato de transporte. De este modo,
el contrato por adh.esin n.o sera (!strictamente obligatorio para
el juez. - " -
La mayor parte de la doctrina no ha admitido que los
actos por adhesin tengan una naturaleza jurdica diversa de
la de los contratos libremente discutidos. Como la voluntad
del aceptante es indispensable para la conclusin del acto
jurdico, resulta que sus efectos no son determinados exclusi-
vamente por el oferente. La adhesin, en verdad, es un modo
especial de aceptacin, pero que reposa, aun as, sobre la
voluntad del agente, sobre la voluntad del aceptante. Si la
voluntad de ambas partes es necesaria para la formacin del
contrato, es falsa la tesis que ve en la adhesin un acto unila-
teral. Ripert, quizs el ms encarnizado adversario de la doc-
trina anticontractual, deca: "Poco importa que la voluntad
est sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda los concesio-
narios privilegiados, transportadores, aseguradores, patrones,
todos aquellos que gozan de un monopolio de derecho o de
hecho, fijan anticipadamente y de modo rgido su inmutable
voluntad. Pero, jurdicamente, los usuarios, viajeros, cargado-
res, asegurados, obreros, dan un consentimiento que tiene un
valor igual. Para la formacin del contrato, la ley exige dos
consentimientos; ella no mide en el dinammetro la fuerza
de las voluntades". 184 Cuando la teora del acto unilateral re-
duce a la nada el rol de la voluntad del aceptante, cometera,
pues, un error, apartndose de la realidad de las cosas.
Empero, nadie podr negar que, efectivamente, las volunta-
des de las partes no participan en las mismas condiciones al
concluir el contrato de adhesin. Si tales voluntades tienen un
peso diferente, no se divisa la razn para sostener que ju;idica-
mente su valor es igual. De manera que es preciso buscar en otra
parte los motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles. 185 Al
184
Ulma obra citada en nota 178, pg. 143.
185
Si bien Saleilles fracas en su planteamiento de dejar el fenmeno de la
adhesin fuera del mbito de los contratos, contribuy decididamente a la toma
de conciencia de la frecuencia de los abusos del fuerte sobre el dbil. A fines del
siglo XX, los dbiles ha encontrado proteccin, en particular en su calidad de
consumidores (vase infraN 2 30 y N 2 34).
 148 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
parecer, stos consistiran en la excesiva extensin o vaguedad
de la idea de contrato de adhesin.
. Si hubiese.. auerdo en. cmprobar'la existenci~ dt{ii";oii-.
trato de adhesin toda vez que la oferta fuese general, dirigi-
da a la colectividad y no a un individuo determinado, entonces
no slo los contratos de adhesin corrientes, sino que tam-
bin otros contratos, bastante numerosos, deberan ser exclui-
dos del rgimen de derecho comn. As, las compras en los
grandes almacenes comerciales y en general en todos los esta-
?lecimientos de comercio donde no se admite el regateo. As,
igualmente, los contratos que se forman intuitus rei, pues son
propuestos, sin considerar la persona del destinatario de la
oferta, a todos aquellos que podran estar de acuerdo en acep-
1'.'r las condiciones del policitante. Es evidente, en suma, que
s1 una modificacin del derecho positivo puede convenir res-
pecto a los contratos por adhesin, no podra aplicarse indis-
criminadamente, sin embargo, a todo tipo de convenciones.
Hara falta deslindar cuestiones de importancia. Esto no se ha
conseguido.
Por otra parte, si se repara en la desigualdad del poder
negociador que corrientemente caracteriza a los contratos por
adhesin, se advierte que esta circunstancia se encuentra, con
mayor o menor amplitud, en todos los contratos. Salle de la
Marnierre parece tener razn cuando afirma: "La definicin de
una institucin jurdica necesita el concurso de elementos ex-
tremadamente precisos y estables; ahora bien, la nica particu-
laridad del contrato de adhesin que puede justificar una
definicin, es la preponderancia de uno de los contratantes
sobre el otro; pero si tal definicin puede bastar en el terreno
econmico, resulta insuficiente en el terreno jurdico, en razn
de su imprecisin cuantitativa y en razn de que es antes que
nada un accidente econmico". 186
En los anlisis del contrato de adhesin casi siempre se apunta a Ja
fase de la formacin del consentimiento. Pero sera tambin til conside-
186
L'volution technique du contrat et ses consquences juridiques tesis Pars 1930
N 2 16, pg. 58.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 149
rar Ja fase del cumplimiento del contrato, pues acontece, con cierta fre-
cuencia, que entonces la parte econmicamente ms dbil se cobra la
. revancha. Ilustrativo, especialmente d~~.Q~}.lna perspectiva de sociologa
j.rdi"ca,~sera relacionar Ja huelga con ei'contrato de,tr.163:J~>;-y--QS"cQ_m:>
portamientos de los locatarios a quienes se les impusieron las clusulas
de los contratos, cuando se trata de hacer dejacin de los inmuebles
arrendados.
En el caso de los seguros, por otro lado, la prctica demostrara que
pocas veces las compaas se aprovechan de la letra chica de las plizas, y
que los productores o agentes de seguros protegen no tanto los intereses de
los aseguradores, como los de sus clientes, es decir, los de los asegurados,
sirviendo de este modo como un motor de un justo equilibrio entre las
empresas y los consumidores. 187
Hasta hoy, slo excepcionalmente la jurisprudencia chilena
ha admitido la autonoma del contrato de adhesin, declarando
consecuencias jurdicas particulares para l. Es as, por ejem-
plo, que en un fallo indito de la Corte de Apelaciones de
Valparaso, pronunciado el 7 de diciembre de 1972 en la causa
"Seguros Lloyd de Chile con Naviera P.S.N.C.", y redactado por
el abogado integrante don Mario Contreras, se afirma que: "62
... la imposicin que hace un contratante a otro, cuando ste
no tiene alternativa alguna para rechazar esa imposicin, como
no sea privarse de algo que le es necesario, constituye una
negacin de la libertad contractual y, por lo tanto, ha dejado
de generarse la norma convencional por voluntad de las partes
y ha pasado a ser unilateral, cuya validez puede ser discutida y
objetada. Ello nos lleva a concluir que no es justo negar ni
aceptar en forma genrica las clusulas exonerativas o limitati-
vas de la responsabilidad del naviero, sino que debe ser juzgada
cada una por separado y despus de examinar si ha existido o
no libertad de las partes para establecerlas y si realmente ha
quedado sometido a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido im-
puesto por uno de los contratantes, en cuyo caso se ha desvir-
tuado la esencia del contrato que se pretenda celebrar.
Confirma este criterio el artculo 229 del Cdigo de Comercio
en lo que dice relacin con el transporte terrestre ... " Conse-
' ' ' ' 187
Cfr.Jean Carbonnier, ob. cit. en nota 16, pgs. 207 y 208.
 150 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
cuente con este criterio, la Corte rechaza la excepcin del de-
mandado.de r:o
serr2'S:innsabl.e de Ja p.>_rrjic;la <!e la.me.r.cac:ler_a
(excepcin fundada en que en el conocimiento de embarque
aparece que el naviero no responde del contenido de los cajo-
nes cuyo transporte le fue encomendado).
El mismo fallo, sin embargo, admite que, en Chile, prima la
idea de que los contratos de adhesin son plenamente vlidos y
constituyen, al igual que los contratos de libre discusin, una
ley para las partes. 188
Muy interesante es, con respecto a dicha autonoma, la senten-
cia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 2 de abril de 1992,
confirmada en sede de proteccin por Ja Excma. Corte Suprema,
en especial el voto disidente del Ministro Sr. MiltonJuica. 189
Existen, por otro lado, reglas de interpretacin contractual
que son propias de los contratos por adhesin. 190 Son las reglas
188 A este ltimo respecto, el fallo de ia Corte de Valparaso cita la sentencia
de la Corte Suprema, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27,
2 parte, sec. li!, pg. 724, la cual acept la plena validez de las clusulas eximen-
tes y limitantes de la responsabilidad en el contrato de fletamento.
La doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha sido vivamente criticada por
Mario Alegra A. (en especial en los captulos IV y V de su interesante opsculo:
Nuevas Leyes o Nueva Interpretacin?, Asociacin Nacional de Armadores, Valparaso,
1985), quien sostiene que el transporte de mercaderas bajo conocimiento de
embarque no es contrato de adhesin, pues las clusulas no son impuestas por una
parte a la otra, sino que estn preestablecidas para todos por las costumbres mer-
cantiles. En relacin con este enfoque y el anlisis de la venta CIF como un
conjunto de contratos vinculados en que no habra adhesin, es tambin pertinen-
te la sentencia de 15-7-1985, pronunciada por la Corte de Valparaso en la causa
"Ca. de Seguros Ina Kappes con Ca. Sudamericana de Vapores."
"'Cfr. Revista Falws del Mes, N' 402, pg. 213.
190 No han faltado los intentos de establecer un sistema de interpretacin
particular para los contratos de adhesin. En scos, el intrprete no debera
buscar la comn intencin de las partes, pues ella no ha existido sino para una o
dos clusulas esenciales. No debera tampoco partir de la base de que el adhe-
rente, por su aceptacin, ha admitido todo el contenido de la oferta, cualquiera
que sea, ya que si as fuera se confiara a los policitantes un poder que los
conducira, con frecuencia, a los peores excesos. Por ltimo, la solucin no
parece tampoco encontrarse en la concesin al juez de una gran libertad de
interpretacin que podra conducir a la anarqua jurdica: sera temible que
ciertos intrpretes dieran sistemticamente la razn a los adherentes. Cmo
superar el obstculo? Distinguiendo en los contratos de adhesin entre clusulas princi-
pales y clusulas accesorias. Dereux dice al respecto: "Generalmente ambas partes
aceptan a sabiendas y libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las otras, el
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 151
de Ja interpretacin contra el redactor, y de la preferencia de la clusu-
la manuscrita sobre la clusula impresa.
La facultad de .. reciactar el contrat represenf ..iia ventaja
considerable para el oferente, ya que puede elegir las clusulas
de Ja convencin a su voluntad. Ahora bien, si en la interpreta-
cin del contrato no debe tenerse en cuenta, directamente, el
mayor poder del oferente, en cambio, su participacin prepon-
derante en el establecimiento del texto contractual debe ser
compensada por Jo que cabe llamar el riesgo de la redaccin.
Como el policitante ha dispuesto no slo de la iniciativa con-
tractual, sino que tambin de la facultad de forjar el tenor
mismo de la convencin, resulta lgico y equitativo hacerlo
responsable por la obscuridad o ambigedad de la convencin.
El privilegio de la redaccin es tanto ms significativo cuanto,
adems de la posibilidad de dictar el texto contractual, el oferen-
te dispone, a menudo, de un personal calificado a su servicio,
personal que debera permitirle proponer al cocontratante fr-
mulas desprovistas de obscuridad . Por tanto, si la frmula no es
clara y precisa, "nos encontramos frente a un contratante cuya
buena fe est sujeta a duda y, por otra parte, frente a un aceptan-
te que slo ha podido entender la clusula ambigua en el senti-
do que Je resulta ms favorable; si el punto litigioso est reglado
por los usos comerciales, es a ellos a los que ser necesario refe-
rirse, pero, en su defecto, es justo hacer soportar al oferente los
efectos de su mala fe o de su falta de cuidado''. 191
adherente conoce o comprende n1al su tenor, y el alcance que ellas puedan
tener si se las toma a la letra ... Por ende, las clusulas accesorias no deben
producir efecto jurdico contra el adherente, salvo si tienen por resultado pre-
cisar o completar las clusulas esenciales, pero no si llegan a metamorfosear
subrepticiamente la esencia del contrato. No han sido aceptadas por el adheren-
te sino con esta restriccin tcita. Admitir que una estipulacin presentada al
pblico como accesoria pueda, en an1plia medida, transformar en ilusorio el acto
concluido, importara violar, a la vez, una verdadera condicin tcita del contra-
to y el principio del respeto a la buena fe" (ob._cit. en nota 182, pg. 527). Esta
doctrina no ha tenido xito, Jo que se ha debido, especialmente, a las dificulta-
des que presenta la distincin en los contratos entre clusulas esenciales y clusu-
las accesorias e incluso a la arbitrariedad que tal distincin puede entraar.
191
Salle de la Mamierre, ob. cit. en nota 186, N2 60.
 152 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
El artculo 1566 inciso 2 del Cdigo Civil establece la regla
de la interpretacin del contrato de adhesin contra el redac-
tor: "Pero.. las. clusulas ambiguas que fiyan sido ex\~\!fc;!~ ..
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga
de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella". 192
Varias veces los tribunales nacionales han hecho aplicacin de
esta regla, 193 que Andrs Bello incluy en el Cdigo chileno a
pesar que no figuraba ni figura hoy en el Cdigo Civil francs
de 1804, ni en los tpicos interpretativos formulados por Do-
mat y Pothier.
Cuando todava en el mundo no se conoca siquiera la ex-
presin contrato de adhesin, el Cdigo de Bello consagr la
mejor de las reglas de hermenutica para combatirlo: la con-
vencin dictada o redactada por la parte que tiene la sartn
por el mango, se interpretar contra ella. Es cierto que la sola
norma del artculo 1566-2 no pone fin a todos los inconvenien-
tes de los contratos por adhesin, ya que por un lado los con-
flictos no siempre se dirimen en sede de interpretacin, y, por
el otro, trtase de una regla de ltima alternativa, slo aplicable
si no se logra dilucidar el problema mediante las dems reglas
de interpretacin. Con todo, suministra indudablemente a los
sentenciadores una poderosa herramienta para atenuar los abu-
sos de la adhesin contractual.
Respecto a la regla de la preferencia de la clusula manus-
crita sobre la clusula prerredactada (generalmente impresa),
aunque no se encuentra directamente establecida en el Cdigo
Civil, ella resulta o se deriva del artculo 1560. 194
192
Esta regla se halla en la actualidad en numerosos Cdigos, v. gr., en el
Cdigo Civil italiano, art. 1370; tambin en el art. 1401 del Cdigo Civil peniano,
promulgado en 1984. Pero cuando Andrs Bello la incluy en nuestro Cdigo
era ciertamente una novedad.
193
Cfr. Repertorio de Legislacin yJurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV,
2 edicin, art. 1566, N' 2 y N 3. . materia de interpretacin de la ley tiene su equivalente en el artculo 22-1 del
194
El artculo 17-2 de la Ley N 2 19.496, de 1997, sobre derechos de los consu-
midores, prescribe: En los contratos impresos en formularios prevalecern las
clusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompati-
bles entre s.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 153
Lo ms frecuente es que el contrato de adhesin se perfec-
cione por la aceptacin de una frmula clich, previamente re-
dactada, en la que se encuentran_ to.das las clusl!l.::\l!,_q!!e, .el
oferte"Iiacjerido introducir. Puede ocurrir, sin embargo, que
al momento de la conclusin de la convencin los contratantes
introduzcan una nueva clusula que modifique o que incluso
derogue alguna de las disposiciones previamente redactadas. Si
no tienen el cuidado de suprimir de la frmula clich, por lo
general impresa, la clusula que es contradicha por la nueva
estipulacin, habitualmente manuscrita, surgir un conflicto, una
oposicin entre la clusula impresa y la clusula manuscrita.
Tratndose de un contrato ordinario, de libre discusin, el
intrprete debe procurar conciliar las disposiciones contradic-
torias de la convencin. 195 Tratndose de un contrato por adhe-
sin, la solucin es, en cambio, diversa. Como el principio del
respeto de la voluntad comn es en Chile la viga maestra de la
funcin interpretativa, resulta natural dar preferencia a la clu-
sula manuscrita por sobre la clusula redactada previamente e
impresa en el formulario; aqulla debe considerarse la genuina
expresin de la voluntad comn, ya que se introduce en el
texto contractual en el momento mismo de su conclusin y
generalmente de puo y letra de las partes; la clusula manus-
crita deroga, pues, a la clusula establecida anticipadamente en
el texto clich. Este resultado se explica, sobre todo, porque la
situacin concreta tiene que quedar mejor reglamentada por
una clusula discutida que por una clusula abstracta, forjada a
priori, en el aire. 196
195
As resulta del artculo 1564-1 del Cdigo Civil, que regula la regla de
interpretacin denominada de la annona de las clusulas contractuales, y que en
Cdigo.
196
La regla de la preferencia de la clusula manuscrita sobre la clusula
preestablecida en el formulario del contrato por adhesin figura en el art. 1400
del Cdigo peruano del afro 1984.
 154 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
30. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES
'""""-< , DE LA ADHESION
l! El problema del contrato por adhesin consiste en que el
contratante ms poderoso a veces impone clusulas abusivas
al adherente. El fuerte explota al dbil, a travs de la dictacin
del texto del contrato en su exclusivo beneficio.
Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurdicos han
\ ido apareciendo durante el presente siglo, los que, en determi-
nados mbitos, han eliminado o morigerado los excesos de los
contratos por adhesin.
a) En los casos marcados de abusos de los oferentes, v. gr.,
en los contratos individuales de trabajo, en los arrendamientos,
en los contratos de edicin, el legislador ha intervenido regla-
mentando imperativamente las clusulas ms relevantes de estos
contratos, cautelando as los intereses de los dbiles. En los
ejemplos, protegiendo a los asalariados, a los arrendatarios y a
los escritores. La intervencin del legislador es tanto ms fruct-
fera cuanto en lugar de reprimir, en ciertos casos y a posteriori,
los abusos de quien dicta la convencin -como ocurre con
cualquier solucin jurisprudencia!- permite anticiparse a la ad-
hesin, evitndola de manera general respecto a todos los casos
de conclusin de la especie de contrato que el legislador regla-
menta. Esta intervencin del legislador, que ha dado a luz el
llamado contrato dirigido, era indispensable.
El contrato dirigido no siempre, sin embargo, es fruto exclusi-
vo de consideraciones de orden pblico social, o sea, del deseo
de brindar proteccin legal a los ms dbiles. En otras ocasio-
nes, ya no como una solucin a los abusos de la adhesin, el
contrato dirigido responde al propsito del legislador de mani-
pular los intercambios de bienes y de servicios, es decir, que
viene determinado por consideraciones de orden pblico eco-
nmico o de direccin. O bien, el contrato dirigido responde a
razones mixtas. Sera sta la situacin de la legislacin chilena
sobre operaciones de crdito de dinero? 197 En unos y en otros
197
Nos referimos al Decreto Ley N 455, de 1974, y a la Ley N2 IS.OJO, de
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 155
casos, el contrato dirigido implica una ruptura del principio de
la libertad.contractual, el cual ser objeto de ulterior estudio. 198._...
'En las situaciones ;ubsanadas por el ieg,lador por medio
de la transformacin de los contratos de adhesin en contratos
dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratacin deja
de ser la imposicin de la voluntad de una de las partes. Tanto
el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido, consien-
ten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta
manera, los contratos de adhesin ms caractersticos han sido
sometidos a un estatuto de orden pblico que, previendo la
proteccin del contratante ms dbil; atribuye carcter obliga-
torio a ciertas clusulas, o prohbe otras. Como lo ha dicho el
profesor Flour, la imposibilidad de discutir el texto contractual
subsiste, pero no tiene en absoluto el mismo sentido. "Una de
las partes ya no adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra,
en su exclusivo inters. Ambas partes adhieren a un estatuf,o impuesf,o
en derecho por la autoridad pblica, guardiana del inters general
y conciliadora de los intereses particulares. 199
El fenmeno de la adhesin, que subyugaba en ciertos casos
violentamente a los trabajadores, y, en general, a los particula-
res carentes de poder negociador, ha quedado as reducido a
lmites bastante ms estrechos. El particular est ahora protegi-
do por una reglamentacin de orden pblico, de origen legal,
dictada precisamente para poner coto a la arbitrariedad del
1981, que lo sustituy. La Ley Nt> 18.010 reglamenta imperativamente las opera-
ciones de crdito de dinero, por ejemplo, limitando el inters convencional
mximo, el que slo podr pactarse en dinero; exigiendo que consten por escri-
to las estipulaciones concernientes a los intereses, etc. Podra pensarse que esta
legislacin slo preferentemente responde a 1netas econncas; de modo que
habra tambin procurado proteger a los prestatarios, consumidores de crdito,
especialmente de crdito de origen bancario. Pero la total ausencia de historia
fidedigna del establecimiento de estos importantes cuerpos normativos, los que
incluso carecen de exposicin de 1notivos, impide tener certeza respecto a su
espritu o intencin.
198
Cfr., infra N 2 44.
199
Jacques Flour et Jean~Luc Aubert, Droit Civil Les Obligations, vol. 1, Ed.
Armand Colin, Pars, 1975, N 187.
 156 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
poder privado. As se ha resuelto, en parte, el problema del
contrato por adhesin.
Adh.iriendo al estatutdJegal, el acepfi!!t~~s\i.be aho.ra l.() 9l1e
1 le espera, y no tiene que temer ni trampas inopinadas ni lu-
sulas leoninas en la declaracin contractual. Esta ventaja com-
1 pensa con largueza la prdida de libertad en la eleccin de las
" clusulas del contrato. La libertad contractual, corolario de la
"~! autonoma de la voluntad, tiende as a desaparecer; es que, en
verdad, "en las nuevas circunstancias en que la vida nos zambu-
lle, sentimos por experiencia que la fuente del derecho con-
tractual no es tanto la voluntad subjetiva de los particulares
como la ley en s misma. Nos hemos equivocado al pensar que
el derecho privado fuese el reino de las voluntades individua-
les. Por encima de ellas percibimos la soberana del derecho
social, el predominio de la ley".200.20 1
Entre las dems soluciones posibles a los abusos de la adhe-
sin, cabe destacar:
b) La homologacin por el poder pblico de los modelos
de contratos estandarizados que se van a ofrecer despus a los
consumidores. Todo contrato redactado e impreso de antema-
no, para ser propuesto a los adherentes, previamente debera
someterse al control y a la autorizacin de una determinada
entidad, la que se preocupara,justamente, de tutelar los inte-
reses de los futuros aceptantes. Existen algunos ejemplos de
homologacin en nuestro pas, 202 pero no una norma general.
200
Michel Villey, Essor et dcadence du volontarisme juridique, en Archives de
Philosophie duDroit, 1957, pg. 95.
201
Estas explicaciones sobre el contrato dirigido se complementan un poco
ms abajo, en el N!! 32.
202
As, el artculo 32 letra e) del DFL N 2 251, de 1931, sustituido por la Ley
N!! 18.660, establece entre las atribuciones y obligaciones de la Superintendencia
de Valores y Seguros: Mantener un registro de uso pblico de los modelos de los
textos de las plizas y de sus modificaciones, no pudiendo las entidades asegura-
doras contratar con modelos que no hubieran sido previamente autorizados por
la Superintendencia. Una aplicacin prctica de esta atribucin puede examinar-
se en el Diario Oficial del 7 de junio de 1985, en cuya pgina 3 se publica un
modelo de pliza de seguro obligatorio para vehculos motorizados. Ver tambin
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 7 de mayo de 1996, que
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 157
En el Congreso de Derecho Comparado que tuvo lugar en
Berln, en septiembre de 1967, se aprob la ponencia sobre
homologacin o control- del contenido-de .las-condiciones ge-
nerales de la contratiin, vigente ertIS:aeI'eii la ley sobre los
contratos estandarizados. 203
c) La generalizacin de los contratos tipo bilaterales es otra
alternativa interesante. Segn se examinar luego, 204 existen
contratos tipo bilaterales, celebrados por grupos con intereses
antagnicos. Estos contratos colectivos sirven para componer o
subsanar las dificultades entre ambas partes o grupos opuestos.
El texto que se aprueba, de comn acuerdo, ser despus em-
pleado en la celebracin de numerosos contratos individuales,
los que se calcarn sobre el modelo preestablecido. Por ejem-
plo, a fin de ftiar las condiciones de la contratacin masivti-05 de los
seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la conduccin
de vehculos motorizados, los automovilistas chilenos podran
agruparse y negociar con las compaas aseguradoras una pli-
za tipo, que despus se empleara en miles de seguros indivi-
duales. Cada uno de stos no sera un contrato de adhesin,
pues el asegurado particip, directa o indirectamente, durante
desestim un recurso de ilegalidad del Consorcio Nacional de Seguros S.A. en
contra de la predicha Superintendencia. El recurso de queja N!! 1904-96 fue
rechazado por la Corte Suprema. Como se indic en la primera edicin de este
libro, en otros campos, como el de los contratos que las sociedades de fondos
mutuos ofrecen suscribir al pblico, tambin hay manifestaciones especficas de
homologacin de modelos de contratos.
203 Cfr. Revista de Derecho Privado, Madrid, marzo 1969, pg. 226. El nuevo
Cdigo Civil del Per, refirindose a las condiciones generales de la contratacin
(arts.1392 y s.), contempla su homologacin por la autoridad administrativa.
204
Vase infra, N 2 34.1.
205 Respecto a condiciones generales de la contratacin masiva, cfr. Manuel
Garca Amigo, Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones generales de los contratos,
en Revista de Derecho Privado, Madrid, septiembre 1965, pgs. 701-734. Luis
Hurnberto Clavera, La predisposicin del contenido contractual, en Revista de Derecho
Privado, Madrid, julio-agosto 1979, pgs. 667-687. Le ccmdizioni gencrali di contratto,
obra colectiva, Giuffr, Miln, vol. 1, ao 1979; vol. 2, ao 1981.
 158 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
la fase previa del contrato tipo. bilateral, en el establecir.nfonto
dP las clrisu las del seguro. S1 se fomenta la celebrac10n de
contrat;~ colectivos entre ~grupos que en principio tienen inte-
reses opuestos, se estn previniendo los inconvenientes de la
adhesin. Todo lo cual es mera aplicacin del adagio "la unin
hace la fuerza".
d) En el Derecho Comparado, a partir del BGB (Cdigo
Civil alemn de 1900), viene abrindose camino una nueva con-
cepcin de la lesin enorme, la cual evidentemente permite deste-
rrar los casos ostensibles de abusos del oferente sobre el
adherente.
Frente a una concepcin restringida, como la chilena, que
slo admite la lesin enorme en los pocos casos particulares
que el legislador ha sealado de antema?o, los cual:s ~e. di-
mensionan rgidamente, pues el ordenamiento repudia umca-
mente la lesin ultradimidium, en cambio, el artculo 138 del
BGB declara nulo cualquier acto jurdico por el cual alguien,
exp/ptando la necesidad, la ligereza o la i':1experiencia de ~1:
obtiene para s o para un tercero, a cambio de una prestac1on,
ventajas patrimoniales que se hallen en desproporcin chocan-
te con el valor de dicha prestacin. Esta concepcin amplia de
la lesin, que tipifica el vicio de un modo genrico, aplicable
respecto a todos los actos jurdicos en que haya explotacin del
cocontratante, presupone una slida confianza ciudadana en
los jueces, quienes asumen su papel de censores, revestidos del
poder discrecional que con frecuencia es indispensable para
administrar justicia.
Siguiendo el derrotero abierto por el Cdi?? Civil alei_n~n,
el nuevo Cdigo Civil italiano, de 1942, tamb1en ha adm1ndo
de un modo general la procedencia de la lesin, aunque m.a,n-
teniendo, eso s, un criterio cuantitativo segn el cual la les10n
que reprueba el Derecho es nicamente la que excede a la
mitad del valor de la prestacin ejecutada o prometida por la
parte damnificada. Dice el artculo 1448-1 del Cdigo Civil ita-
liano: "Accin general de rescisin por lesin. Si hubiese des-
proporcin entre la prestacin de una de las partes y la de la
otra y la desproporcin dependiese del estado de necesidad de
una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 159
ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del
contrato'~ 2 ~
e) La inhibitoria es un instrumento que combina el control
administrativo, v. gr., del ombudsman, con el control judicial, y
que puede desembocar en la prohibicin de determinadas clu-
sulas de futuros contratos que se celebrarn masivamente. Rige,
por ejemplo, en Suecia y en Alemania. 207
f) Otra solucin a la adhesin es susceptible de obtenerse a
travs de la actividad de los organismos antimonopolio o defen-
sores de la transparencia, libertad y lealtad del mercado. Sobre
el particular, un buen ejemplo chileno se encuentra en el dicta-
men N 942-406, del 19 de julio de 1995, pronunciado por la
unanimidad de la Comisin Preventiva Central de la Libre Com-
petencia, el cual impidi las clusulas de un contrato de
Jranchising en las que habra podido existir "abuso de posicin
dominante". De lo argumentado, y de la remisin de la Comi-
sin a otros dictmenes y resoluciones de los rganos estableci-
dos por el Decreto Ley N 211, se colige una clara censura a las
clusulas contractuales unilateralmente impuestas, que estable-
cen derechos para una sola de las partes, por ejemplo a poner-
le trmino anticipado a la convencin.
206
Esta concepcin amplia de la lesin se incorpor al Cdigo Civil argenti-
no con la reforma de la Ley N9 17.711 del ao 1968. Ahora el artculo 954 del
Cdigo del pas trasandino establece: "Tambin podr demandarse la nulidad o
la modificacin de los actos jurdicos cuando Una de las partes explotando la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se pre~
sume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de nota.ble
desproporcin de las prestaciones ... " El nuevo Cdigo peruano de 1984 tambin
ha consagrado la concepcin amplia de la lesin (arts. 1447 y s.).
207
Cfr. A Bellelli, en el vol. 2 de la obra Condi.zioni Generali di Contratto,
Guffr, Miln, 1981, pgs. 301 y s.
 160 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
31. CONTRATOS PREPARATORIOS
l Y CONTRATOS DEFINITIVOS208
l Co;,trato preparatorio o preliminar o p~cim de contrahendo .es
aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro
1 celebrarn otro contrato que por ahora ellas no pueden con-
1
cluir o que est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su facti-
bilidad. El Tribunal Supremo de Espaa expres, en sentencia
1 del 23 de abril de 1957, que el precontrato es una convencin
l por la cual dos o ms personas se comprometen a realizar en
tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento
de celebrar esa convencin no quieren o no pueden celebrar
1 como definitivo.
Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la
obligacin generada por el contrato preparatorio. Esta obliga-
cin de hacer; precisamente consiste en extender o suscribir,
dentro de un plazo y/ o si se cumple una condicin, el contrato
futuro.
El carcter futuro del contrato definitivo explica o confiere
sentido al contrato preparatorio. Como el resultado econmico que
las partes aspiran a lograr no es susceptible de alcanzarse de
inmediato, sea por obstculos legales, financieros o de otra
naturaleza, ellas se vinculan jurdicamente desde ya, a travs de
un contrato preparatorio, obligndose a celebrar despus el
contrato definitivo que satisfar sus aspiraciones, una vez subsa-
nado el o los obstculos actuales.
A va de ejemplos, pueden ser obstculos que impiden
celebrar inmediatamente la compraventa de un determinado
inmueble, los siguientes: En el plano financiero, el que quien
desea comprar no haya todava reunido el dinero suficiente
para completar el precio que la contraparte le exige al conta-
do; o que el Banco que financiar la operacin de compra-
208
Sobre esta clasificacin, cfr. Fernando Fueyo Laneri, Derecho Civi4 tomo 5,
vol. II-1 y vol. II-2, segunda edicin, Santiago, 1964. Del mismo autor, su artculo
"Doctrina general de los contratos preparatorios", en el libro El Cdigo Civil Perua-
no y el Sistema juridico Latinoamericano, Editorial Cultural Cuzco, 1986, pgs. 387 y s.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACI"UALES 161
venta, con mutuo hipotecario, todava no haya aprobado ofi-
cialmente el negocio. En el plano legal, si ha fallecido hace
poco quien iba a vender, de consuno-sus" herederos no pue-
den disponer del inmueble mientras, no se haya inscrito Ja
posesin efectiva de Ja herencia y mientras no se haya inscrito
el bien raz en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races correspondiente, todo segn los N" l y 2 del
artculo 688 del Cdigo Civil. La inscripcin del decreto judi-
cial que concede la posesin efectiva presupone pagar o ase-
gurar el pago de los impuestos a las asignaciones por causa de
muerte. Todo lo cual requiere tiempo y supone gastos. Seran
tambin obstculos legales, que, tratndose de la enajenacin
de inmuebles de un incapaz, estuviere todava pendiente el
necesario cumplimiento previo de formalidades habilitantes,
como la obtencin de la autorizacin judicial exigida en cier-
tos casos por el legislador. O bien, que, estando temporalmen-
te en el extranjero una de las partes, su mandatario nicamente
tenga poder para celebrar un contrato de promesa, no as la
compraventa definitiva.
Ante impedimentos como los anteriores, y a fin de evitar que
se escape el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador
pueden amarrar la operacin celebrando un contrato preparato-
rio: un contrato de promesa de compraventa o un contrato de
opcin, que supeditar a un plazo la conclusin de la compra-
venta definitiva. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad
del contrato definitivo, v. gr., temen que a lo mejor no se consiga
el indispensable financiamiento o que el juez niegue la autoriza-
cin correspondiente, entonces se supeditar la celebracin del
contrato definitivo al cumplimiento de una condicin, que se
especificar con claridad, sealndose, en estas ltimas hiptesis,
que la compraventa prometida exclusivamente tendr lugar si el
Banco concede el prstamo o si el juez autoriza.
El ms caracterstico, importante y frecuente de los contra-
tos preparatorios es el contrato de .promesa de celebrar un
contrato, al que se refiere el artculo 1554 del Cdigo Civil. Su
estudio en particular no corresponde. al plan de este libro. Con
frecuencia el contrato de promesa es una promesa de compra-
venta, pero nada impide celebrar contratos de promesa de arren-
damiento, de promesa de mutuo, de promesa de transaccin,
162 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
CAPITULO TERCERO

CATEGORIAS CONTRACTUALES
etc. Tambin es, indiscutiblemente, contrato preparatorio el
cot.1trato rl"" o_bciri. 209
. En~~-;:;;bio", a la sa";~ ;;:; ~st claro el ca"rcter de contrato
preparatorio de varias convenciones, como el corretaje o me-
diacin;210 la clusula compromisoria, que a menudo se analiza
como un contrato de promesa de compromiso; 211 el pacto de
retroventa, que tambin se ha presentado como contrato pre-
paratorio, aunque creemos que se trata de una venta bajo con-
dicin resolutoria ordinaria; el contrato de apertura de crdito
o de lnea de crdito, etc. Incluso los contratos de mandato y
de suministro con alguna frecuencia han sido incluidos dentro
de los precontratos. Lo que parece equivocado.
32. EL CONTRATO DIRIGIDO

Al examinar los diversos remedios que han surgido para ate-

209
Segn definicin del profesor Fueyo, el contrato de opcin "es un contra-
to preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que
formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor
de la otra, que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la
facultad de aceptarla". La opcin de compra, para el arrendatario o usuatio de la
cosa, es tpica en el contrato de leasing. Tambin es bastante frecuente en los
charters martimos o arrendamientos de naves.
21
Vanse supra N2 21ynota125.
211 Durante largo tiempo se sostuvo que la diferencia entre el compromiso y
la clusula compromisoria resida en el carcter actual o futuro, respectivamente,
de la contienda que las partes sometan a arbitraje, sustrayndola del conoci-
miento de la justicia ordinaria. Hoy parecera claro que la diferencia no est all,
sino que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del juez rbitro
sea determinada o indeterminada. En la clusula compromisoria se somete un
litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral sin designarse todava el rbi-
tro; mientras que en el compro1niso se somete un litigio, tambin actual o futu-
ro, a la decisin de un determinado rbitro, de modo que si ste no puede o no
quiere aceptar el cargo, caduca el arbitraje, debiendo conocer del pleito el tribu-
nal ordinario que sea competente segn las reglas generales. Cfr., el fallo recado
en la causa Sociedad Saa, Vial y Ca con Cemento Meln, publicado, con nota de
Patricio Aylwin, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 44, seccin 2, pgs. 33
ys.
nuar o eliminar los abusos de la adhesin, hubo ocasin para
un anlisis del contrato dirigido,212 al cual nos remitimos.
Al contrato dirigido tambin se le conoce cmo contrato nor-
mado o dictado por el legislador. Los artculos de los cdigos, en
materia de contratos, casi siempre son supletivos o supletorios de
Ja voluntad de las partes. O sea, que se aplican slo en el silencio
de los contratantes. Tratndose de los contratos dirigidos, por el
contrario, la reglamentacin legal asume carcter imperativo, sin
que las partes puedan alterar, en el contrato particular que cele-
bran, lo estatuido de manera general y anticipada por el legisla-
dor, sea en materia de contenido o efectos de la convencin, sea
en materia de persona con la cual se ha de celebrar el contrato.
La direccin de los contratos por el legislador es un fen-
meno no anterior al presente siglo. Se inicia en Europa, a par-
tir de 1900, en materia de contratos individuales de trabajo,
como una manera de proteger los intereses de los asalariados.
Los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajado-
res han pasado a ser irrenunciables, de manera que en los
contratos individuales carecen de validez las clusulas que res-
tringen los beneficios que la ley les ha reconocido.
212
Vase supra N2 30, letra a).
 164 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
En la actualidad se comprueba la presencia de los contratos
dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideol-
gicos: En Chile se advierte la proliferacin'.ae.Ja intervencin ..
del legislador, ftjando heternomamente el contenido de diver-
sos contratos, tanto bajo el rgimen socialista de los aos 1970
al 1973, cuanto bajo el rgimen militar y los ulteriores gobier-
nos democrticos.
Veamos algunos ejemplos de contratos dirigidos. El contrato de edicin
de los escritores y el contrato de representacin de los actores fueron regla-
mentados por la Ley N 2 17.336 del ao 1970, sobre propiedad intelectual.
Los Decretos Leyes N1 600 y 1.748, este ltimo de 1977, sobre Estatuto de Ja
inversin extranjera en Chile, dirigieron los contratos de inversin extranje-
ra que deben suscribir los capital\stas forneos que deseen acogerse a las
franquicias que el Estatuto les dispensa. El Decreto Ley NQ 1.057, sobre ena-
jenacin de bienes del Fisco y de empresas del sector pblico, que no sean
indispensables para el cumplimiento de los fines de las respectivas institucio-
nes, dirigi los correspondientes contratos de compraventa, estableciendo
un inters anual muy elevado, que debe pagarse por los saldos de precio
pendientes, aunque en el contrato no se estipulen intereses. El Decreto Ley N!! 1.089,
de 1975 (cuyo texto refundido se public en el Diario Oficial del 30 de
marzo de 1987), de importancia para las prospecciones petrolferas, dirigi
los contratos de operacin petrolera, sealando imperativamente una serie
de obligaciones para los contratistas, v. gr., deban proporcionar la totalidad
de los capitales, tecnologa y personal, entregar a ENAP la totalidad de los
hidrocarburos e informacin tcnica, econmica, mineralgica e hidrolgica
obtenidos, cumplir ininterrumpidamente el progratna de explotacin de la
totalidad del rea territorial que indique el contrato, etc. El Decreto Ley
N 2 1.557, de 1976, reglament los contratos de operacin de materiales at-
micos naturales. La Ley N 18.010, de 1981, dirige las operaciones de crdito
de dinero, definidas como "aqullas por las cuales una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin", en particular
en sus artculos 32 , 5 2 , 62 inciso final, 8 2 , 11, 14. La Ley N 2 18.175, de 1982,
sobre Quiebras, dirige, en sus artculos 103 y 104, el contrato de mandato
que confiere el fallido o algn acreedor a un tercero para asistir y participar
en las Juntas de Acreedores.
Tambin la Administracin, a veces con prescindencia de textos legales
que la autoricen, y con frecuencia sin que sus normas fuesen acatadas, sola
reglamentar imperativamente contratos en que ella no era parte. Ejemplos:
Resolucin N 2 3 de Dirinco (en Diario Oficial del 5-1-1974) dirige loscontra-
tos de reparacin de vehculos motorizados. Decreto Reglamentario N!'! 192,
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (en Diario Oficial
del 1-4-1975), dirige los contratos de prestacin de servicios de las agencias
de viajes a sus clientes, en los que debern estipularse las clusulas que
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRAGI"UALES 165
seala. Decreto Reglamentario N 2 80, del mismo Ministerio antes setialado
(en Diario Oficial del 12-2-1975), dirige los contratos sobre cosechas de trigo.
No slo la compraventa, tamb}_~n. lo~ contratos_~e. bodeg!lje o depsito del
trigo y de acarreo del producto. Se establecen JOS peCiOS de ven_~~ segn
calidades del trigo, fijndose bonificaciones y castigos. Decreto N 2 37, del
Ministerio de Agricultura (en Diario Oficial del 5-4-1976), reglamenta la
extraccin, transporte, industrializacin, exportacin y comercializacin, en
general, de las algas, sometiendo los respectivos contratos a autorizaciones
previas imperativas.
Mas no siempre el direccionismo contractual por los pode-
res pblicos se manifiesta en la predeterminacin imperativa
del contenido o clusulas que ftjan los efectos de las convencio-
nes. Hay otros casos en que lo que se impone es la persona del
cocontratante. Es caracterstica, en este plano, la obligacin que
se fija al arrendador de un predio rstico, que decide enajenar-
lo, de ofrecerlo en venta, en primer lugar, al arrendatario o
colono. Este goza, en virtud de su normal atadura con la tierra,
de un derecho de compra preferente del predio. Es lo que
ocurre en muchos pases extranjeros. En Chile fue as durante
la vigencia de la ley sobre arrendamientos rsticos del ao 1968,
derogada en 1975.
Hiptesis hoy vigentes en Chile, de ausencia de libertad para
elegir la contraparte, las encontramos, por ejemplo, en el ar-
tculo 25 de la Ley N 18.046, sobre sociedades annimas; y en el
artculo 10 de la Ley N 18.248 (nuevo Cdigo de Minera). Por
el primero se establece, en favor de los accionistas de las socieda-
des annimas, el derecho de compra preferente de las nuevas
acciones que se emitan. Por el segundo, el Estado tiene un dere-
cho de compra preferente respecto de los minerales en que haya
presencia de torio y uranio, ambos elementos radiactivos. 213
213
El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todos los
contratos, especialmente de suministro o de compraventa, que celebre con titula-
res de monopolios de hecho o de derecho. Por otra parte, en el mbito de las
sucesivas leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante, en la medida en
que se establecen reservas de carga para los trficos internacionales, los cargadores
ven disminuida o eliminada su libertad para escoger el naviero o armador. La
ausencia de libertad para elegir al cocontratante a veces no deriva de la ley, sino
que de circunstancias fcticas. Surge, entonces, el llamado contrato necesario
(cfr., arts. 2236 y s. del C. Civil).
166 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Si se examina el problema del contrato dirigido, no de un
modo gen~x"Lsjno cue C()ntr~l-.p_or contrato,_ l"l._es difcil de~ec:.
tar las diversas orientaciones de la legislacin, segn sean las
ideologas imperantes. Por ejemplo, en materia de arrendamien-
tos urbanos, si bien el direccionismo perdura en varios aspectos
en la actual Ley N 18.101,214 es mucho menor que bajo el impe-
rio de la derogada Ley N 11.622, la cual, en especial luego de
las modificaciones que le introdujera la Ley N 17.600, del ao
1972, era sumamente favorable a los intereses de los arrendata-
rios. De este modo, segn los detractores de la Ley N 11.622, se
desincentivaron las inversiones inmobiliarias y la actividad de la
construccin, pues a las personas pudientes dej de atraerles
adquirir bienes races destinados a la obtencin de rentas. Lo
ocurrido con la industria de la construccin, despus de la vigen-
cia de la Ley N 18.101, demuestra lo contrario. Claro que no
hay duda que es harto difcil encontrar el punto de equilibrio
entre la proteccin que merecen los arrendatarios, a quienes no
es justo colocarlos en la calle al menor incumplimiento de sus
obligaciones contractuales, y el debido respeto del derecho de
propiedad inmobiliaria de los arrendadores. Este es un proble-
ma o tensin permanente, con el cual se enfrenta todo direccio-
nismo contractual en el mbito de los arrendamientos. Y no slo
en los urbanos, sino que tambin en la locacin de predios rsti-
cos. En este ltimo aspecto, la actual legislacin, configurada por
el Decreto Ley N 993, de 1975, modificado por el Decreto Ley
N 2.567, de 1979, es sobre todo respetuosa de la autonoma de
la voluntad de las partes y de su libertad contractual y, por con-
traste, mucho menos protectora de los arrendatarios o colonos y
medieros o aparceros que la antigua legislacin contenida en el
DFL N 9, de Agricultura, del 26 de enero de 1968. 215
214
Cabe tener presente la sobrevivencia del Decreto ley N 2 964, de 1975,
cuya vigencia subsiste luego de la dictacin de la Ley N!! 18.101 para los contratos
de arrenda1niento celebrados antes del 29 de enero de 1982.
21 ~ Sintomtico es el considerando previo, con el cual se p1-omulg el Decre-
to Ley N 2 993. Dice as: "Que, dadas las caractersticas propias de los predios
rsticos, resulta necesario que las normas sobre arrendamiento, inedieras y otras
formas de explotacin por terceros sean suficientemente flexibles, de manera
que permitan un flujo tanto de capitales como de capacidad empresarial hacia el
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 167
Otro sensible cambio de orientacin lo encontramos en los
contratos de compraventa de productos de primera necesidad.
Bajo rigiinen cf~la Unidad Populr;l-nomi.a benes ele
declarados de uso y consumo habituales sumaba cientos. Inclui-
do un producto en la lista oficial, el Ministerio de Economa
(la Dirinco) le fijaba precio mximo de venta al pblico y,
consecuencialmente, los miles de contratos de compraventa de
dicho producto pasaban a ser contratos dirigidos, sin libertad
de las partes para establecer la ms importante de las clusulas,
o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el imperio de una reitera-
da poltica protectora de la libre competencia o economa de
mercado, los precios los estipulan las partes, bajo el solo influjo
de la ley de la oferta y de la demanda, sin que haya direccionis-
mo contractual. 216
33. EL CONTRATO FORZOSO 211
Se denomina contrato forzoso aquel que el legislador obliga a
celebrar o dar por celebrado. No integran, de consiguiente, la
materia de la contratacin forzosa, ni el contrato definitivo que
hay que concluir como efecto de un contrato preparatorio li-
bremente acordado (contrato de promesa, por ejemplo); ni el
contrato necesario, provocado por circunstancias excepciona-
sector agropecuario. Que lo anterior es una condicin necesaria para que la
agricultura se transforme en una actividad que pueda contribuir eficiente1nente
al desarrollo econmico y social del pas. Que la legislacin vigente sobre la
materia es excesivamente restrictiva y, por tanto, inconveniente".
216
Sobre el contrato dirigido, cfr., el trabajo del mismo nombre, de Arturo
Alessandri Rodrguez, publicado en la Revista de Derecho yJurisprudencia> to1no 38,
1941, primera parte, pgs. 5 y s.
217
Para un anlisis ms completo del tema, cfr., nuestro trabajo El contrato
forzoso o impuesto, publicado en Revista de Derecho Privado, Madrid, Espaa,
junio 1975, pgs. 491 a 510; en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 75,
1978, primera parte, pgs. 17 y s.; y en Revista de Ciencias Sociales, Universidad
de Valparaso, N 11 7, pgs. 51 y s. Para un resumen de este N!l 33, nuestra ponen-
cia precitada en nota 12, N' 6 al 11.
!/',,,,
I!
168 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
.
il1 les de_ h~cho. (~j., d~psito necesario, de los artculos 2236 y s.
del Cod1go CIVIi); m los llamados contratos fcticos.21s
Entre otras clasificaciones y: categoras de.,'onfrats fono-.,-..
sos, acaso resulte de inters mi distincin entre contratos forzo-
sos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos.
El. contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene,
en pnmer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar.
Ms tarde, quien lo recibi procede a celebrar el contrato res-
pe~tivo, pudiendo, g~neralmente, elegir a la contraparte y dis-
cutir con ella las clausulas del negocio jurdico. La segunda
etapa conserva, pues, la fisonoma de los contratos ordinarios:
la formacin del consentimiento sigue implicando negociacio-
nes o, cuando menos, intercambio de voluntades entre las par-
tes .. La autonoma contractual subsiste en cierta medida. '
El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriz~ por la
prdi_da completa de la libertad contract:1lal. La fisonoma del
contrato ~adicional desaparece ntegramente, pues el legisla-
dor constituye el contrato de un solo golpe; no hay que distinguir
etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de volunta-
' des. Tanto el vnculo jurdico como las partes y el contenido
negocia!, vienen determinados heternomamente por un acto
nico del Poder Pblico.
33.1. CA.sos DE CONTRATOS FORZOSOS ORTODOXOS
EN lA LEGISLACIN CHILENA
Los casos ?e. contrat~s !_.orzo~os or:odoxos so~.. abundantes. Ya el Cdigo de Bello
contemplo ciertas h1potes1s. As1, la cauc1on de conservacin y restitucin de
la cosa fru~tuaria que debe rendir el usufructuario (775 CC); o la caucin que
deben rendir, en su caso, los tutores y curadores para el discernimiento de la
guardia (374 CC).'1' ) nes futuras eventuales, cuyo monto exacto se ignora, en el art. 30 de la Ley
~ '
1 - 1 ~
,:;: _~:\- '"', , ~
\_ .-''JJ,,_._)'f...T ._.,e,.,:: 1 ~'-~
t} f1 ~ ,
Cfr. Ca:los Crden~ ~rs, Cu~o Derecho Civil Patrimonial JI (Magister D~;e
218
cho Empre~anal de la Un1vers1dad de Lima). Incluye, sobre contratos fcticos, intere-
santes trabajos de jorge W. Peyrano conjulio O. Chiappini, y de Jaime Santos Briz.
~ Otros cas?s de# contratos forzosos en el Cdigo Civil: el artculo 854,
19
r~lativo a la med1anena, peri:iite exigirle al vecino la venta del cincuenta por
ciento de los derechos cuotat.J.vos en la cerca o pared divisoria. El artculo 669
CLASIFICACIONE.S Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 169
Las leyes especiales han multiplicado la exigencia de un contrato
como requisito previo para que opere una situacin jurdica dada. As, es
preciso rendir cauc;in p~ra asumir los cargos de gere_nte o consejero de
una Gooperativa -(artculo 46 de la Ley de Coop~p1Hyas);~cO:riO. ~rilb_~~
para celebrar un contrato de operacin de yacimientos de hidrocarburos.
Los corredores de la Bolsa y los agentes de valores deben constituir garan-
tas previamente al desempeo de sus cargos, para asegurar el cabal cum-
plimiento de sus obligaciones como intermediarios, por un monto inicial
no inferior a cuatro mil Unidades de Fomento (artculo 30 de la Ley
N' 18.045). 22'
En el mbito de los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar.
Ejs.: el artculo 13 de la Ley N' 17.308, al igual que antes el DFL N' 151, de
Hacienda, exigan a todo dueo o conductor de vehculos motorizados
tomar un seguro de responsabilidad civil contra riesgos de muerte o lesio-
nes en accidentes del trnsito; 221 el artculo 62 de la Ley N 6.071 exige
asegurar los edificios divididos por pisos o departamentos contra el riesgo
de incendio; el artculo 12 del Decreto Ley N 2 1.092 exige que todo el
personal de las FF.AA. y Carabineros de Chile contrate un seguro de vida.
El artculo 62 de la Ley N 2 18.302 exige seguros para el uso pacfico de la
energa atmica.222
Entre los contratos forzosos ortodoxos, los hay de carcter implcito. La ley
se circunscribe a imponer una determinada obligacin o conducta, pero
inciso primero, relativo a la accesin de mueble a inmueble, por edificacin o
plantacin en terreno ajeno, autoriza al dueo del suelo para exigir al edificador
o plantador que le compre el terreno en el cual se realizaron las accesiones sin
su conocimiento.
2
2-0 En esta ltima hiptesis el acreedor del contrato forzoso accesorio, en
cuya virtud se constituye la garanta, es una persona indeterminada. Si bien en
diversas cauciones se admite en Chile la llamada clusula de garanta general, por
la cual, como tambin acontece en este caso, se asegura el pago de obligacio-
N2 18.045 ocurre que adems el acreedor es indeterminado. Los elementos de
/' .
\.1\,VV_,.' la obligacin se diluyen en exceso, perdiendo ella coherencia, puesto que
')/ '~ . J cuando se contrae el vnculo no hay precisin ni respecto al objeto, ni respecto
' / ~
al acreedor.
221 La Ley N2 18.490 reglamenta con ms d~talles los seguros obligatorios contra
los riesgos de daos personales y de daos a vehculos de terceros, ocasionados
con motivo de accidentes del trnsito. Esta ley deroga, en el artculo 44, el DFL
N!! 151, de 1981, y cualesquiera otras normas contrarias a su texto sobre seguros
obligatorios de vehculos motorizados.
222
Seguros o cauciones por 75 millones de dlares!
 170 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
para llevarla a cabo se hace indispensable celebrar algn contrato. Por ejem-
plo; la Ley General .de--Urbanismo y Construcciones, 223 en su artculo 148,
' autoriza a qu,"ft'e'"dartt~-51:tretu--Alc<ri.dicio, se ordenen-ciertas demolicio-
nes. Por lo general stas requerirn que el afectado contrate la realizacin
de las obras pertinentes. Pueden tambin mencionarse como contratos for-
\ zosos implcitos los contratos procesales de compromiso y de compromisa-
rio, en los casos en que las leyes ordenan que determinados asuntos se
11 resuelvan por rbitros. 221 Dada la orden en este sentido, las partes, de comn
acuerdo, o, en subsidio, a travs del Juzgado Ordinario, debern nombrar al
! rbitro, celebrndose un contrato de compromiso. Despus, es de rigor el
contrato de compromisario, por el cual el rbitro acepta y se obliga a desem-
pear las funciones jurisdiccionales inherentes al cargo ante los litigantes,
quienes se obligan, salvo pacto expreso en contrario, a retribuir su labor
mediante el pago de un honorario.
Algunas normas del propio Cdigo Civil sirven de antecedente a con-
tratos forzosos implcitos. La ley establece las llamadas servidumbres lega-
les. Reunidas las condiciones prefijadas por el legislador, v. gr., en el
artculo 84 7 del Cdigo respecto a la servidumbre de trnsito, surge ipso
iure el derecho real de servidumbre activa en beneficio del predio domi-
nante. Sin embargo, para que la servidumbre legal se traduzca en un
poder jurdico y no terico, los sujetos concernidos debern celebrar un
contrato traslaticio que, aunque la ley no lo mencione, reviste carcter
forzoso. En caso de resistencia del titular del predio sirviente a concluir-
lo, se recurrir al juez competente a fin de que reconozca y declare la
servidumbre legal. 2 25
Otra situacin, particularmente interesante, de contratacin forzosa impl-
cita, tiene lugar tratndose del mandato sin representacin. Como es sabido, la
representacin no es de la esencia del mandato, pudiendo el mandatario
ocultar su carcter al tercero con quien contrata; siendo por lo tanto factible
que l contrate a nombre propio. En este evento, como lo seala el artculo 2151
del Cdigo Civil, el mandatario no obliga al mandante respecto de terceros.
Los efectos del acto jurdico celebrado entre mandatario y tercero se radican
en el patrimonio del mandatario, como si el mandato no existiese, pero el
apoderado deber despus transferirlos a su mandante, mediante un contrato
posterior que, aunque soslayado por el Cdigo Civil, es un contrato forzoso.
As lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia nacional. 226
223
Decreto con Fuerza de Ley 458, del ao 1975.
224
Leyes especiales han ampliado los casos de arbitraje forzoso que establece
el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Tambin el Cdigo de Co-
mercio. Vase art. 1203.
225 Cfr. Messineo, ob. cit. en nota 50, captulo X, N 2 l.
226 Vanse los fallos extractados al pie del artculo 2151 en Repertorio de Legis
lacin y jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo VIII, Editorial Jurdica de Chi
le, 1977.
CW\SJFlCACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 171
En la primera edicin de este libro se indicaron muchos otros ejemplos
de contratos _f~n~2~9.s ,_~ftodo~os, que ah_ora se omiten. Agregaremos, en
camUio, el-rI;1:.~.. clr;Lartcnlo 27 del:. l.ey N 18.Q46, en, i;JJya.Virtl!d l~s socie-
dades annimas que adquieran acciones de su propia emisin, cuando ello
es permitido segn la norma, debern enajenarlas en bolsa dentro del plazo
de un ao, so pena de que el capital social quede disminuido de pleno
derecho. Y el caso del nuevo artculo 100 de la Ley N' 17.366, de propiedad
intelectual, en virtud de lo dispuesto en la Ley N 2 l9.166, del ao 1992,
relativo a las entidades de gestin de derechos intelectuales.
33.2. CA.sos DE CONTRATOS FORZOSOS HETERODOXOS
EN LA LEGISLACIN CHILENA
En materia de contratos forzosos heterodoxos, aqu slo indicaremos unas
pocas hiptesis. 227 En el Cdigo Civil (artculo 2081), y en el Cdigo de
Comercio (artculos 386 y 387), se admite que la administracin de la socie-
dad colectiva pueda corresponder a todos y a cada uno de los socios, en
virtud de un contrato de mandato recproco entre eJlos, que el legislador da
por celebrado, sin que se precise manifestacin de voluntad de los socios.
Segn algunos, este contrato forzoso heterodoxo de mandato recproco tam-
bin operara en el cuasicontrato de comunidad, entre los indivisarios o
comuneros, pues el artculo 2305 se estara remitiendo al inciso primero del
2081, ambos del Cdigo Civil.
En los contratos leyes, materia que se analiza ms abajo, 226 normalmente
el legislador tiene por celebrado un contrato. As, por ejemplo, el permiso
de edificacin de una vivienda econmica, reducido a escritura pblica,
tendr el carcter de un contrato (artculo 18 del DFL 2, del ao 1959).
En el mbito de las quiebras y de la enajenacin de los bienes del fallido
como una sola unidad econmica, a fin de evitar que las empresas en falencia
se desintegren, por la liquidacin atomizada de los activos, tanto el artculo 10
del Decreto Ley N' 1.509, de 1976, cuanto ahora el artculo 129 de la Ley
N2 18.175, Ley de Quiebras de 1982, establecen que, por el solo 1ninisterio de
la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos en hipoteca, y los
muebles en prenda especial sin desplazamiento, para garantizar las obligacio-
nes del adquirente, como el pago de los saldos insolutos del precio de compra
de la unidad econmica. Se trata, pues, de contratos de hipoteca 229 o de
prenda que se perfeccionan ipso iure, sin intercambio alguno de voluntades.
- l v '"''~'@ '/.1 '" 1he,/11 , ,},, ./ ''./,
----- /;(_ c-).f.)/.., ,'~ _, i'rc '\
227
Otros casos en el trabajo individualizado en la nota 217 y en la primera
edicin de este libro.
228
Vase infra N 2 35.
229 Hay otras hiptesis de contratos forzosos heterodoxos de hipoteca. El caso n1s
caracterstico es el contemplado en el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil.
 172 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
El artculo 71 del Cdigo Tributario dispone: "Cuando una persona na-
tural o jurdica cese en sus actividades por venta. cesin o traspaso a otra de
sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendr_el .carcter de-
fiadOi' respecto de las obligacin es tributarias corresponcltt!rrre~ a Jo adquiri-
do que afecten al vendedor o cedente ... " Una persona, el adquirente, pasa a
tener el carcter de fiador del vendedor o cedente, sin que medie consenti-
miento alguno. 230
33.3. FALLOS CHILENOS QUE ACOGEN LA CATEGORA
DEL CONTRATO FORZOSO
Aunque todava tmidamente, la jurisprudencia nacional ha reconocido
expresamente la existencia de los contratos forzosos. Mencionaremos, a
va de ejemplo, tres fallos que segn nuestra informacin quedaron in-
ditos.
Por sentencia de p:i de junio de 1976, en los autos rol N 2 44.590, la
Corte de Apelaciones de Valparaso declar: "10 2 Que de acuerdo a la
conclusin anterior, la renta que est obligada a pagar la sociedad de-
mandada, desde que expir el contrato de arriendo con el anterior due-
o, hasta la restitucin de la propiedad en virtud del fallo del presente
juicio, tiene como fuente la ley, no tratndose de una renta convenida
entre los actores y la parte demandada, sino que de una obligacin im-
puesta por la ley dentro de un tpico caso de contrato fTZoso" (redaccin
del Integrante don Gonzalo Calvo C.). Puede relacionarse con esta hip-
tesis la del artculo 2173 del C. Civil (incisos 12 y 22 ), que admite obliga-
ciones a cargo del mandante ulteriores a la expiracin del contrato de
mandato.
Por sentencia de 27 de diciembre de 1976, en los autos rol N 2 45.654,
la Corte de Valparaso declar: "6. Entre los seguros existe tambin el
seguro proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del con-
trato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la consti-
tucin de una garanta, como requisito previo para que opere una determi-
nada situacin judica, o sea, que el contrato siendo impuesto conserva
pese a ello la fisonoma de un contrato ordinario. En cambio, el contrato
forzoso heterodoxo se caracteriza por la total prdida de la autonoma de
las partes, al menos en la etapa del nacimiento del contrato, de modo que
los contratantes quedan vinculados por el solo efecto de la disposicin.
Aplicando estos conceptos en nuestra ley, tenemos como ejemplo de con-
trato forzoso ortodoxo, en la materia que nos interesa, el artculo 62 de la
230
Cfr. !talo Paolinelli Monti, Contrato y Tributacin, Edeval, Valparaso, 1984,
N' 6. 7., pg. 88.
CLti.SIFICACIQNES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 173
Ley N2 6.071, que obliga al propietario del edificio a asegurarlo contra
riesgo de incendio. Como contrato forzoso heterodoxo se puede mencio
nar el segur_o agrcola contra riesgo de la actividad agropecua_ria, que exis-
te cada vez que.se solicite a una institucin nacionat11n" Ci:t!dii55," ciu~daildq~ ~'._.
con este seguro vinculado el agricultor con el Instituto de Seguros del
Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto el organismo crediticio,
sin que sea parte en el aludido contrato forzoso" (redaccin, Ministra doa
Iris Gonzlez).
Por sentencia de 8 de julio de 1982, que acogiera el recurso de queja
rol N 2 922, interpuesto por la Empresa Nacional del Petrleo en contra de
los Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en falta o
abuso, la Corte Suprema expresamente calific como contrato forzoso la
situacin contemplada en el artculo 49 del Decreto Ley N 2 2. 758, del ao
1979, sobre negociacin colectiva. En virtud del inciso dos de esta norma
legal, si las partes negociadoras no hubieran llegado a nuevo acuerdo a la
fecha de expiracin del contrato colectivo de trabajo, "la Comisin Nego-
ciadora podr exigir al empleador, quien no podr negarse, la suscripcin
de un nuevo contrato colectivo en las condiciones establecidas en el inciso
tercero del artculo 26". En los considerandos 4 11 y 62 , nuestro mximo
Tribunal seala que estamos, en este caso, en presencia de un contrato
colectivo impuesto forzadamente al empleador, y, en consecuencia, sin su consen~
timiento.
33.4. CARCTER PROPIAMENTE CONTRACTUAL
DE LOS CONTRATOS FORZOSOS
Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a la figu-
ra del contrato impuesto, el catedrtico espaol don Luis Diez-
Picazo concluye su estudio del mismo propugnando "la
inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la necesi-
dad de su abandono por la ciencia del Derecho". 231 Mi conclu-
sin es la opuesta, ya que no se funda en una fra dogmtica
jurdica, sino que en un afn de vincular al Derecho con la
realidad. Y el contrato forzoso, creemos haberlo demostrado,
es una realidad sin discusin. Existe en la ley y tambin en la
prctica. Pero, es propiamente un contrato?
231 Los llamados contratos Jonosos, en Anuario. de Derecho Civil, enero-marzo
1956, pgs. 85 a 118. En igual sentido, el uscomercialistaJoaqun Garrigus dice
que "contrato y contrato forzoso son trminos, inconciliables" (Curso de Derecho
Mercanti~ to1no II, 7 ed., Madrid, 1980, pg. 32).
 174 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
El problema surge especialmente a propsito del contrato
.fcirwb:Iteterodo1'o, pQr l circunstancia que la voluntad Picr-:;~:- ;
i de toda autonoma, siendo la relacin jurdica ntegramente
1 heternoma. En el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a
l pesar de que ste es el resultado de una obligacin legal, subsis-
~ te en parte la autonoma negocia!, existiendo el acuerdo de
1 voluntades que ha caracterizado tradicionalmente al contrato
como fuente de derechos y obligaciones.
Las. dificultades que genera el contrato forzoso, en particu-
lar el heterodoxo, en cuanto a su carcter contractual, pueden
superarse recurriendo a la distincin entre el contrato como acto
de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como relacin
jurdica constituida.
En efecto, la voz contractus etimolgicamente designa lo con-
trado, o sea, la relacin jurdica. Tal fue la esencia del contrato
del Derecho Romano clsico. En ste, a pesar de la ausencia de
un concepto genrico del contrato, las diversas figuras contrac-
tuales especficas ponen de manifiesto que lo tpicamente con-
tractual no es el acto generador de la relacin jurdica, sino
que la relacin ya constituida. Slo a partir del siglo XVII, bajo
el influjo de la llamada escuela racionalista del derecho natu-
ral, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuer-
do de voluntades."' Esta segunda manera de ser del con trato,
con el auge del voluntarismo jurdico, ha opacado a la primiti-
va, al punto de que todava no pocos estudiantes, cuando escu-
chan hablar del contrato, slo evocan una de las fuentes
voluntarias de las obligaciones. Olvidan, sin embargo, toda la
tcnica de la obligacin contractual constituida, que en poco
depende del acuerdo de voluntades, por cuanto es indepen-
diente del mismo. 233
232
Cfr., supra, primera parte, captulo dos, sobre una aproximacin histrica
al concepto del contrato, en especial N 2 8.1., N 2 9.3. y N 2 13.
233
Kelsen, Hans: Thorie Pure du Droit, Dalloz, Pars, 1962, pgs. 346 y 347, al
tratar del contrato como eslabn de la estructura piramidal del orden jurdico,
seala que hay que distinguir claramente el contrato como hecho creador de
derecho y las normas contractuales; el procedimiento o acto convencional, y el
orden convencional resultante. Cfr., del mismo autor, La thorie juridique de la
convenlion, en Archives de Philosophie duDroit, 1940, Sirey, Pars, pgs. 33 y s.
CLASIFICACIONES Y CATEGORL.\S CONTRACTUALES 175
El contrato es, pues, tanto el acto de constitucin cuanto la
~ relacin constituida. Aqul y sta son unidades diversas. Hay que .
- . separar el actode contratar del contrato rri\smo (el acto volun-
iario gentico y la situacin objetiva resultante), de la misma
manera como se diferencia el proceso de elaboracin de un
producto del producto ya elaborado.
Si bien normalmente existe relacin causal entre ambas,
siendo la relacin jurdica la consecuencia del acto de constitu-
cin, es un error, hoy por hoy; pretender gue el acto de consti-
tucin slo pueda consistir en un acuerdo de voluntades. Para
ilustrarlo, se impone recurrir a la heurstica clasificacin de las
fuentes de las obligaciones formuladas por Antonio Hernn-
dez-Gil.
A la luz de dicha clasificacin, las fuentes de las obligacio-
nes son tres: a. La voluntad con la cooperacin de las normas legales.
En este grupo la relacin jurdica es expresin de la autonoma
de la voluntad implementada por la reglamentacin legal hete-
rnoma. La norma protege, completa o encauza a la voluntad,
con el fin de lograr, en obra de colaboracin, determinados
efectos. 234 Figuran en este lugar los contratos nominados o tpi-
cos; los contratos innominados o atpicos, y la promesa unilate-
ral. b. Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad,
grupo en que no hay cooperacin de la norma con la voluntad,
como aconteca en el precedente. Aqu el ordenamiento impo-
ne la relacin jurdica desde el momento que los individuos
observan una conducta voluntaria. Se incluyen en este grupo
los contratos dirigidos; los actos ilcitos que engendran respon-
sabilidad civil, y la gestin de negocios ajenos. c. Las normas
legales con prescindencia de un presupuesto de voluntad. Ahora el
234
La clasificacin del profesor Hemndez-Gil, y en particular su primer
grupo de fuentes de las obligaciones, es un definitivo ments a quienes conside-
ran que la autonoma y la heteronoma son siempre criterios antagnicos. Sobre
la dinmica y compleja tensin entre la autonoma y la hetcronoma en el Dere-
cho, en particular en los contratos, cfr. Agustn Squella Narducci, Derecho, Desobe-
diencia y justicia, Edeval, Valparaso, 1977, en particular, pgs. 29 a 50. Ver, ade-
ms, del mismo profesor, La dimensin de aulono11ia en el Derecho, en la Revista de
Ciencias Sociales, Edeval, Valparaso, 1982, N 2 20, consagrado al neokantis1no en
la filosofa del Derecho.
 176 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
ordenamiento jurdico impone obligaciones, al margen de la
voluntad, sobre la base de un estado de hecho o de una situa-
cin cuys efdos se trata de corregir. Integran este ltimo
grupo la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa;
el enriquecimiento sin causa, las obligaciones legales en senti-
do estricto y los contratos impuestos o forzosos. 235
Aplicando en forma parcial la clasificacin precedente slo
al contrato, como acto constitutivo de la relacin jurdica, resulta
que un contrato puede quedar configurado: a. Por la voluntad
con la cooperacin de las normas legales. Caso de Jos contratos
nominados e innominados en que existe real acuerdo de vo-
luntades; de Jos contratos por adhesin (que pueden existir
con ocasin de una convencin nica, en que el acuerdo sue-
le ser artificial), y de los contratos estandarizados (que dan la
idea de mltiples convenciones similares entre el oferente y
los consumidores, en que el acuerdo de voluntades, tratndo-
se de negocios jurdicos menores, de trmite rpido, suele
,,' pasar inadvertido). b. Por la norma legal con la cooperacin de la
voluntad. Caso de Jos contratos dirigidos en que, sobre la base
de un acuerdo de voluntades, el legislador ftja imperativa-
mente el contenido de la convencin, y de los contratos forzo-
sos ortodoxos, en que, cumplindose el mandato legal que
impone la obligacin de contratar, tiene ulteriormente lugar
el acuerdo de voluntades. c. Por la norma legal sin la interven-
cin de la voluntad. Caso de los contratos forzosos heterodoxos,
en que el legislador constituye Ja relacin jurdica contractual
en todas sus facetas.
En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusin a la
que se llega tanto inspirndose en Ja clasificacin de Hernn-
dez-Gil, quien admite que Ja sola ley, al margen de Ja voluntad,
genere contratos, cuanto acogiendo la distincin entre contra-
to como acto de constitucin y como relacin constituida.
En Jos ltimos aos diversos autores vienen aceptando que
el contrato forzoso genuinamente es contrato. Es el caso, por
255
Mayores detalles sobre la seera clasificacin de las fuentes de las obliga-
ciones formuladas por Hernndez-Gil, en su obra Derecho de Obligaciones,
captulo XN, pgs. 242 y s., Madrid,!' ed . 1960; 2' ed. Editorial Ceura, 1983.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 177
ejemplo, del destacado jurista peruano Max Arias Schreiber
Pezet. 236
Pero, por qu el legislador, en Jos casos de contratacin
forzosa, prefiere el mecanismo de Ja obligacin contractual al
de Ja obligacin puramente legal?
33.5. SUPREMACA DE LA OBLIGACIN CONTRACTUAL
SOBRE LA OBLIGACIN LEGAL
Muchas veces el legislador prefiere situar una relacin jurdica
en el marco contractual, en lugar del marco de las obligaciones
puramente legales. Esta hiptesis no es exclusiva de Ja contrata-
cin forzosa. Se da tambin en casos de contratos voluntarios o
discutidos. Un ejemplo sobresaliente lo encontramos en el De-
creto Ley N 600, de 13 de julio de 1974, que fij el Estatuto de
Ja Inversin Extranjera en Chile. En el DL N 600 y en sus
posteriores modificaciones se ftja el rgimen aplicable al inver-
sionista forneo, aportante de divisas, bienes de capital, tecno-
loga y servicios, confirindosele una serie de franquicias. Pues
bien, en lugar de emplearse el mecanismo de las normas lega-
les para fijar las prerrogativas del capitalista extranjero, como
ha acontecido en el pasado (DFL N 258, de 1960), la autoridad
prefiri ahora el mecanismo contractual. As, el ingreso de las
inversiones al pas slo se perfecciona mediante Ja suscripcin
de un contrato solemne entre el capitalista y el Comit de
Inversiones Extranjeras. El mismo contrato fija, en cada caso, el
rgimen cambiario, de remesas al exterior, de tributacin, etc. 237
Esta manera de proceder se justifica plenamente por las venta-
jas prcticas que resultan de Ja flexibilidad que posee el contrato
y no Ja ley, como, asimismo, por razones psicolgicas: en la gran
235
Cfr., su libro Exgesis, tomo 1, 2;i. ed., Librera Studium, Lima, 1987,
pgs. 35 y s.
237 Otros ejemplos de situaciones para las cuales el legislador ha preferido
mecanismos contractuales, en lugar de obligaciones derivadas ntegramente de
la ley, los proporcionan los campos de la exploracin y explotacin de yacimien-
tos de hidrocarburos (Decretos Leyes N"' 1.089 y 1.820), y de la operacin de
materiales atmicos naturales (Decreto Ley NI! 1.557).
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
178
mayora de los casos, los deudores de obligaciones contractua-
les las cumplen portunarnente~ lo que no ocurre con las obli-
gaciones legales.
Conforme a los artculos 1437, 2284 y 578 del Cdigo Civil,
es in.dudable gue existen obligaciones que nacen de la sola
disposicin de la ley. El Cdigo menciona en esos artculos las
obligaciones que existen entre padres e hijos de familia y la
obligacin alimenticia. Sin embargo, corno lo ha puesto de
re!eve Georges Ripert, la obligacin estrictamente legal se re-
duce,,. en el terreno del Derecho privado patrirnonia!, a una
declaracin de principios. Ni siquiera los cdigos le consagran
alg'n captulo para norrnar su comportamiento . .EJJITll. de las
relaciones familiares, cuesta bastante encontrar ejemplos de
pbligaciones .civiles legales. y si los autores citan la obligacin
de pagar impuestos al Fisco, ef vnculo jurdico a que aluden
cae de lleno en el Derecho pblico. La relacin constituida, de
carcter legal, ofrece serias dificultades.
A diferencia del contrato; que involucra un gran poder de
precisin tanto respecto a las partes cuanto al objeto, la ley,
disponiendo un mandato, prohibicin o permisin genrica y
abstracta, encuentra tropiezos para conseguir determinar al
acreedor o el objeto. Cierto, en la obligai'in a.limenticia existe
un acreedor bien preciso, peri'.Jno ocurrira \fcilmente lo mis-
mo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen sim-
plemente legales, v. gr.: la obligacin de vender de los
comerciantes; la obligacin de contratar un sguro contra in-
cendio que pesa sobre las comunidades de copropietarios de
edificios divididos por pisos o departamentos; la obligacin de
todo con.ductor de un vehculo motorizado de asegurarse con-
tra los riesgos que puede ocasionar a las personas, etc., seran
todos casos de obligaciones legales en que la determinacin del
acreedor, si bien posible, podra generar tropiezos o arbitrarie-
dades. En cuanto al objeto de las mismas obligaciones, la ley
slo puede colocar reglas generales o, de recurrirse a la va
reglamentaria, es menester revisar peridicamente la obra de
detalles; en cambio, el contrato se presta de modo natural para
las e.specificacione~ que c.ada caso particular requiere. Las raw-
nes que preceden explican; '!.LJl1enos en parte, por gu el legis-
lador ha preferido,
. .
en lugar de imponer una relacin jurdica
CL<\SIFICACIONES Y CATEGORJAS CONTRACTUALES 179
12urarnente legal, recurrir al mecanismo indirecto de los con-
ratos forzosos ortodoxos,. hermanando as la ley con <:l contra-
to.238 No se trata de un rodeo intil, que implique duplicidad de
actuaciones (del legislador y de los contratantes que despus
convienen en virtud de la obligacin que aqul les impone) y
retardo en la obtencin de la finalidad pretendida. Tampoco se
trata de un caprichoso proceder del legislador, usando o abusan-
do del tremendo podero de que dispone para elaborar el Dere-
cho formal. Antes bien, fuera de las razones que preceden, slo
aplicables al contrato forzoso ortodoxo, existen otras que juegan
por igual tratndose de ste o del contrato forzoso heterodoxo.
Las reglas tcnicas del contrato, en cuanto relacin jurdica ya
constituida, son de las ms afinadas que existen en todo el
Derecho. Desde luego, el Derecho Romano nos ha legado un
ingente conjunto de reglas que permaecen a pesar del trans-
curso de los siglos. A lo que se aaden aportaciones de los
cdigos y de la jurisprudencia recientes. Ya se trate de los meca-
nismos de la responsabilidad por incumplimiento (incluidas las
teoras de la mora, de la relacin causal, de la reprochabilidad,
del dao directo o indirecto, patrimonial o moral); de los prin-
cipios de la fuerza obligatoria o del efecto relativo; de las reglas
sobre interpretacin contractual; de los efectos particulares a
los con~atos sinalagrn?_cos: resolucin por inejecucin, teora )
de los nesgas y excepc1on de contrato no cumplido, etc., hay
todo un acervo gue constituye una herramienta valiossima para
la realizacin efectiva del Derecho. As las cosas, y en la ausen-
!jia de una elaboracin refinada e1 materia de obligaciones.
l~es, af
arece inteligente-)( til que el legislador someta de-
termina as relaciones fundicas -las generadas por los contratos
forzosos- ~l. Esta manera de proceder no
puede explicarse recurriendo slo a un supuesto sentimiento
legislativo de simetra o continuidad y a un propsito de econo-
ma de e5fpetzos que ahorra la tarea de hacer lo nuevo, sorne-
tiendo.fa8'ielaciones jurdicas forzosas al viejo molde contractual.
Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley.
2311
Cfr., el libro de Georges Ripert, Le Declin du. Droit, Pars, 1949, N 2 17.
 180 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
La riqueza del Derecho de los Contratos justifica por s sola
que ante la opcin de conferir a determinadas obligaciones
carcter legl o carcter contracrual, el 'legislador a; veces escoja
la ltima alternativa, emplendose, entonces, el instrumento
del contrato forzoso, ortodoxo o heterodoxo.
34. EL CONTRATO TIPO. CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACION.
ESTANDARIZACION CONTRACTUAL. CONTRATOS
EN MASA. PROTECCION DEL CONSUMIDOR"'
34.1. CONTRATO TIPO Y CONDICIONES GENERALES .
DE LA CONTRATACIN
El contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las
partes predisponen las clusulas de futuros contratos, que se
celebrarn masivamente. El contrato tipo consiste en un acuer-
do por el cual se prefan las condiciones generales de la con-
tratacin.
Al celebrar el contrato tipo, los contratantes .doptan un
modelo o formulario, por lo general impreso, destinado a ser
o
:i;,eproducido sin alteraciones importantes incluso tal cual, sin
alteracin de ninguna especie, en mltiples casos posteriores,
que equivaldrn, cada uno, a un contrato prerredactado.
. La utilidad de los contratos tipo no"es dudosa. Con la estan-
darizacin de las relaciones jurdica$ que caracteriza af Dere-
cho de nuestros das, la redaccin en serie de los contratos
239
En la frondosa bibliografa existente sobre estas materias, destaco dos
novsimas obras: El libro Las Condiciones Generales de Contratacin y Clusulas
Abusivas, Ed. Civitas, Madrid, 1996, que corresponde al Encuentro de Juristas
Iberoamericanos organizado en Toledo, en diciembre de 1994, por el Banco
Bilbao Viscaya, en el cual fue ponente general el catedrtico Luis Diez~Picazo y
Ponce de Len; y la Memoria de Prueba, que lleva el mismo nombre que el libro
predicho, aprobada en la Universidad de Chile, en 1996, con nota mxima, y de
la cual es autor el ahora profesor en la Universidad Diego Portales Carlos Pizarro
Wilson.
CL4.SIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 181
tena que terminar por imponerse. La duracin de la fase de
las negociaciones precontractuales se ha, pues, reducido consi-
derablemente, cuando no desaparecido, y de esto ha resultado
una economa de tiempo y una simplificacin de las transaccio-
nes. Adems, frente a disposiciones legales inadaptadas a las
nuevas circunstancias de la prctica, o demasiado generales, los
contratos tipo han redundado en el advenimiento de regla-
mentaciones ms acabadas y realistas, en un ius mercatori adap-
tado a las nuevas circunstancias: los conocimientos de embarque
en el Derecho Martimo, y los incoterms en la compraventa in-
ternacional de mercaderas, parecen buenos ejemplos.
La desventaja de los contratos tipo radica en el peligro que
implican. En particular, los contratos tipo unilaterales suelen
ser el instrumento que emplean las empresas para imponer
clusulas abusivas a la contraparte. En lugar de ftjar un modelo
equitativo de contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia
se celebra para beneficio exclusivo de quienes predisponen las
condiciones de la contratacin, los que se ven favorecidos por
clusulas de irresponsabilidad, por renuncias de derechos y de
acciones, por plazos de cad?cidad, etc. .,
Los mejores niveles de vida alcanzados por la poblac10n
durante el curso de las recientes dcadas han ampliado, consi-
derablemente, el mercado de los consumidores. Lo que en el
mbito jurdico determina que ciertos contratos sean celebra-
dos en serie o en forma masiva. El texto del futuro contrato es
entonces redactado de antemano y habitualmente se procede a
su impresin. Se estandariza, antes que cientos o miles de con-
sumidores lo celebren.
La contratacin en serie, v. gr., de transportes de pasajeros o
de mercaderas, de seguros, de numerosas especies de compra-
ventas, de suministros como electricidad, el agua potable, el
telfono o la televisin por cable, de espectculos, de viajes de
turismo en paquete, de tarjetas de crdito, de promesas para
adquisicin de departamentos en grandes complejos urbansti-
cos, de negocios con los bancos, de contratos de salud con las
Isapres, etc., se sita en un extremo del ciclo econmico de
produccin - distribucin - cambio - consumo, ciclo en el cual
el polo dominante es la funcin productiva, apareciendo el
consumidor como vehculo para la consecucin de sus objeti-
 182 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
vos generales. El proceso de consumo masivo requiere acelerar
la demanda-y, por lo tanto, ejercer presiones en los consumido-
res sobre sus propias neces1cfades: "Ei desarroio de tecnicas d
marketing ms y ms eficaces y agresivas; el recurso a la publici-
dad; el establecimiento de modos simplificados, asequibles y
rpidos de pago y de crdito, acudiendo a las nuevas tecnolo-
gas computacionales; la obsolescencia planificada de los pro-
ductos, constituyen estrategias destinadas a acrecentar las
potencialidades del sistema de produccin ... La informacin
efectivamente disponible consistir casi siempre en mensajes
publicitarios destinados no tanto a informar cuanto a incitar la
adquisicin, soslayndose los factores contrarios al inters del
oferente, tales como la existencia de riesgos o de peligros liga-
dos al consumo del bien o la utilizacin del servicio." 240
Entre otras clasificaciones del contrato tipo,241 destaca la
que distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo
bilaterales. 242 Cuando quienes concluyen el contrato tipo desti-
nado a ftjar las condiciones generales del trfico comercial19n
gru os econmicos o em resas cu os intereses son convergen-
~ el contrato tipo se denomina (unilateral o cartel. Sus autores
no negocian en absoluto con los futuros clientes. Estos no par-
ticipan en el acto jurdico destinado a ftjar la frmula tipo;
cuando deseen contratar, o cuando tengan que hacerlo, irn
donde la persona indicada, quien les impondr la frmula for-
jada anticipadamente por medio del contrato tipo. Es la hipte-
sis del seguro, del transporte areo y martimo, de los acuerdos
240
Thierry Bourgoignie, Director del Centro de Derecho del Consumo, Uni-
versidad Catlica de Lovaina. En Revue Internationale de DroiL Compar, Pars,
N' 3, 1982, pg. 509.
241
Sobre otras clasificaciones de los contratos tipo (administrativos y priva-
dos; facultativos y obligatorios), cfr., nuestro libro Sistemas de Interpretacin de los
Contratos, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1971, pg. 131.
242
Se advierte a los estudiantes que los adjetivos unilaterales y bilateraks son
trminos jurdicos con sentidos o alcances mltiples. Una cosa son los actos
jurdicos unilaterales y bilaterales, y otra distinta los contratos unilaterales y bila-
terales, a los que se refiere el art. 1439 del Cdigo Civil. Ahora, aplicados a los
contratos tipo, los mismos adjetivos asumen una tercera significacin, por com-
pleto independiente de las anteriores.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 183
entre comerciantes o entre distribuidores, en particular para
uniformar,los precios d~.Y.erita .al pblico. etc. 243
Hay, e11 estos caso.:;, ur1 co11tacto estrccl10 e11tre contrato
tipo y contrato por adhesin. Este ltimo se ofrece como una
"invitacin" a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del
otro podrn ser incluso idnticos, pero, lgicamente, hay de
por medio dos operaciones que tienen lugar en momentos
diversos: un contrato tipo primero, cuyo resultado es la frmu-
la nica, y, ms tarde, muchos contratos por adhesin. Por lo
dems, en aras a la distincin de ambas figura jurdicas, cabe
recalcar que si las caractersticas del contrato tipo son la redac-
cin previa y la generalidad con que se aplica, el contrato por
adi'esin se distingue, en cambio, por la desproporcin entre
el poder negociador del oferente y del aceptante, pudindose
concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningn contrato
tipo que le sirva de modelo.
Por el contrario, cuando las partes que participan en la
conclusin del contrato ti o tienen intereses divergentes, el
contrato tipo se denomina bilateral. 244 s el caso de las conven-
ciones colectivas de trabajt~ acordadas por los representantes
de los empleadores y los representantes de los trabajadores.2s
En este caso, respecto de los contratos individuales de trabajo
que con posterioridad se celebren, como los intereses de los
trabajadores fueron defendidos por sus sindicatos al negociarse
el contrato tipo bilateral cuyas clusulas forman parte de di-
chos contratos individuales, debe excluirse la hiptesis de la
adhesin. No hay, entonces, contacto directo entre contrato
tipo y contrato por adhesin.
Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundrse-
lo, pues, con una "mera frmula vaca" que slo adquirira
relevancia jurdica al momento de la conclusin de los contra-
243
Indudablemente que los contratos tipo unilaterales, en mayor o en menor
medida, atentan contra la libre concurrencia. En Chile, dada la actual legislacin
protectora de la libre competencia, ellos podran merecer las sanciones contem-
pladas en los Decretos Leyes N' 211y2.760, de 1973 y de 1979, respectivamente.
244
Cfr., supra N2 30, letra c), lo expuesto sobre el contrato tipo bilateral en
cuanto remedio a los inconvenientes de la adhesin.
245
Sobre el contrato colectivo de trabajo, cfr., supra N 2 27.
 184 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tos individuales que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia
jurdica desde que es celebrado, creando para quienes concu-
_rren a su conclusin precisamente la obligacin de respetar sus
clusulas (las condiciones generales) en los contratos indivi-
duales que tengan lugar en el futuro. Naturalmente, tratndose
de los contratos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo
respeta al contratar posteriormente con un particular, el con-
trato individual es plenamente vlido, ya que para el particular
el contrato tipo es res inter allios acta, sus clusulas no le empe-
cen en virtud del principio del efecto relativo de los contratos.
Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violacin del
cartel o contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal
que esa violacin de ordinario implicar, no pueden exigir la
ejecucin forzada in natura del contrato tipo; pero nada obsta
para que intenten la accin de perjuicios contra la empresa
que no respet el texto tipo.
El comercio internacional suministra mltiples ejemplos im-
portantes de contratos tipo, tanto unilaterales cuanto bilaterales.
La Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo, OPEP, des-
de 1970, a travs de sus acuerdos ha venido procurando impo-
ner unilateralmente el precio del crudo a las naciones
consumidoras. Respecto de otras materias primas, como el esta-
o, el caf, el azcar, el trigo, los textiles, etc., el comercio inter-
nacional aparece espordicamente marcada por contratos tipo
bilaterales celebrados entre el conjunto de naciones vendedoras,
por un lado, y el conjunto de naciones compradoras por el otro,246
debiendo destacarse el esfuerzo desplegado al respecto, aunque
no siempre con xito, por la Conferencia de las Naciones Unidas
para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD).
Los contratos tipo vinculados con el comercio internacional
de materias primas deberan ser especialmente sugerentes, en
Chile, en lo concerniente al cobre. El Consejo Interguberna-
mental de Pases Exportadores de Cobre, CIPEC, creado en
246
Cfr., el libro del profesor don Enrique Aimone Gibson, Derecho Econmico
Intemaciona~ Ediciones Universitarias de Valparaso, 1980, en especial pgs. 36
128 y s., sobre contratos tipo unilaterales y sobre acuerdos o contratos tipo
bilaterales en el comercio internacional.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 185
Zambia, en 1967, a nuestro juicio ha actuado tmidamente en
procura de la defensa de los intereses econmicos de las nacio-
nes productoras del Tercer Mundo. _.,, -- ---. ....
Las condiciones generales de la contratacin, es decir, las clusu-
las o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstrac-
ta, para ser empleadas despus en una serie ilimitada de
contratos concretos, no siempre tienen como fuente un contra-
to tipo. 247 "Se puede decir que los contratos tipo son una de las
formas de redactar modelos de condiciones generales. Siendo
clroncepto de condiciones generales ps~am_E.\!QJ'. sustantivo
que el de acuerdos normativos o contratos tipo." 248
La prerredaccin de los contratos puede derivar de la volun-
tad exclusiva de una sola persona o predisponente. No hay enton-
ces contrato tipo ni contrato previo alguno. Cada contrato particular
que se concluya calcando el clich o modelo predispuesto por el
oferente, ser simplemente un contrato por adhesin.
Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo
unilateral o cartel, los contratos ulteriores sern habitualmente
contratos por adhesin.)En cambio,( si aqullas resultaron de la
composicin de intereses divergentes, el contrato tipo bilateral
que las establece aparece como remedio que evita la adhesin.
Las condiciones generales de la contratacin son actual-
mente, en el Derecho Comparado, tema de candente preocu-
pacin, sobre todo desde el punto de vista de la proteccin del
consumidor. Deben destacarse, a este respecto, la leybntamca -249
sobre clusulas contractuales desleales, de 1977; la ley frai,!C!"-
/" C /."1 _, h{'fi
! ;.NVV'~,,J/ -~)_.._ ('. /.l- j f ._..,, J,..,...., --1
{ff
.. , ,_.., ,.,;y,Jc.:: ,(...... 'f~;.,. . ,,c (~~/'-'' .
247
El nuevo Cdigo Civil de Pen., que entr en vigor el 14 de noviembre de
1984, en su artculo 1392 se refiere del siguiente modo a las condiciones genera-
les: "Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa Y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
objeto de ftjar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contra-
tos particulares, con elementos propios de ellos". Slo nos merece reserva el
origen de las condiciones generales, ya que ellas pueden derivar no slo de su
predisposicin por "una persona o entidad'', sino que tambin de un contrato
tipo, unilateral o bilateral.
248 Cita de la pg. 34 de Ia Memoria de Carlos Pizarra W., individualizada en
nota 239. En las pgs. 36 a 76, este autor analiza el interesante tema de la
y
naturaleza jurdica de las condiciones generales.
249
The Unfair Contract Tenns Act entr en vigor el }!1-2-1978. En su primera
parte contiene las nuevas disposiciones aplicables en Inglaterra, Gales e Irlanda
 186 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
sa250 sobre proteccin de los consumidores contra las clusulas
contractuales abusivas, de-1978; la -ley de la Repblica Federal
Alemana, sobre la reglamentacin de las condiciones generales
de la contratacin, 251 '252 y tambin la Constitucin espaola de
1978. 253 Organismos internacionales, como el Consejo de Euro-
del Norte; en la segunda parte, las normas exclusivas para Escocia; y en la terce-
ra, las normas comunes a todo el Reino Unido. Entre los muchos trabajos consa-
grados al estudio de esta ley britnica, se destaca el de E. H. Hondious, Unfair
Contract Terms. New Control Systems, en The American journal of Comparative Law,
Universidad de Berkeley, California, vol. 26, N 4, 1978.
25 Captulo IV de la Ley N2 78-23 del 1O de enero de 1978; y Decreto N 2 78-
464, del 24 de marzo de 1978, sobre aplicacin del Captulo IV de la Ley N" 78-
23 relativa a la proteccin e informacin de los consumidores de productos y de
servicios. Para un anlisis de estas normas francesas, cfr., por ejemplo, el libro de
1980 del profesor Jacques Ghestin, precitado en nota 150, pgs. 483 y s. Segn
Guido Alpa, profesor de la Universidad de Gnova, en trabajo recin publicado.
(L'avenir du contrat. Aperru d'une recherche hibliographique. En Revue Internationale
de Droit Compar, nmero enero-marzo 1985, pgs. 7 y s.), la doctrina francesa
actual del contrato ha entrado en una nueva fase "en la cual el inters se concen-
tra en la aplicacin de las condiciones generales y en la proteccin del contratan-
te ms dbil".
251
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsheding;ungen, del 9 de
diciembre de 1976.
252
Sobre los modelos sueco, holands, israelita, polaco y hngaro, entre
otros, de control de las condiciones generales de la contratacin, ver, respectiva-
mente, los trabajos de S. Patti, E. H. Hondious, D'Ainbrosio,J. Rajski y G. EOrsi,
publicados en la obra colectiva Le Condizioni Generali di Contratto, 2 tomos, Giuffr,
Miln, 1979-1981. En estos libros, por otra parte, se analizan las condiciones
generales de la contratacin por sectores. As, las condiciones generales en los
contratos bancarios; en la venta a domicilio; en el transporte; en los seguros; en
el sector turstico; en el leasing; en el mercado de productos alimenticios; en el
comercio internacional, etc.
253
Cuyo artculo 51 dispone: "Los poderes pblicos garantizarn la defensa
de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces,
la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. Los poderes pbli-
cos promovern Ja informacin y la educacin de los consumidores, fomentarn
sus organizaciones ... " Sobre este texto constitucional, en Ja ltima edicin del
Derecho Civil Espao~ Comn y Foral, del maestro Castn Tobeas (to1no 3, por
Gabriel Garca Cantero, Reus, Madrid, 1983, pg. 484), se indica que l marca el
trmino del aislacionismo de Espaa en el amplio movimiento de proteccin al
consumidor, cuyos orgenes datan del 19 de marzo de 1962, fecha en que el
Presidente Kennedy dio a conocer su Mensaje especial al Congreso de los Esta-
dos Unidos sobre la proteccin de los intereses de los consumidores.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 187
pa2" y el Consejo Econmico y Social de las Naciones Uni-
das,255 desde hace unadcada--estn vivamente interesados en
el tema. Lo mismo que destacados centros de investigacin
jurdica. 256-257
Al margen de la uniformacin del contenido o efectos de los
contratos que se celebran masivamente, por medio de la redac-
cin anticipada de los formularios correspondientes, en los que
se establecen las condiciones generales de la contratacin, otro
fenmeno distinto de estandarizacin en los contratos se presenta a
propsito del alcance de determinadas plabras o trminos de
uso frecuente en ellos. AB, por ejemplo, en materia de compra-
venta internacional, los Incotermi5 8 establecidos en 1953 por la
Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, han uni-
formado el significado de expresiones tipo como venta ,pF, venta
FOB, venta ex muelle, venta ex fbrica, etc. 259 Este fenmeno no
es exclusivo de la venta, puesto que se manifiesta tambin en
otros campos, como el del contrato de transporte martimo. 260
254
El Consejo de Europa, en 1973, aprob la Carta para la Proteccin de los
Consumidores.
255
Cfr., el extenso informe del Secretario General de la ONU, sobre Conve-
nios Institucionales y Normas Jurdicas para la Proteccin del Consumidor (do-
cumento E/1978/81del8 de junio de 1978).
256
Debe citarse aqu la importante investigacin del Institut de Recherches
Juridiques Comparatives (Paris) y del Institut de Droit Compar (Estrasburgo)
intitulada, Le contrle des clauses abusives dans l'intrt du consommateur, dans les pays de
la Communaut &onomique Europenne, publicada en Revue Internationale de Droit
Compar, nmero especial,julio-septiembre de 1982. Son 1.113 pginas dedicadas
al tema. Esta investigacin cubre las diez naciones entonces integrantes de la
Comunidad Econmica Europea. Las seis primitivas (Alemania, Blgica, Francia,
Holanda, Italia y Luxemburgo), ms Dinamarca, Grecia, Irlanda y el Reino Unido.
257
Para mayores y recientes informaciones sobre el Derecho comj1arado de las
condiciones generales, cfr., el libro citado en nota 239. En las pgs. 151 a 167 se
publica la ponencia nuestra.
258
Reglas internacionales para la Interpretacin de los Trminos Comercia~
les. Han sido aprobadas, en Chile, por la Cmara de Comercio de Santiago y por
la Asociacin de Exportadores.
259
Cfr., sobre el tema, el libro de Frdric Eiseman, Usages de la vente conimerciale
intematUmale. Incotenns, Ediciones Jpiter, Pars, 1972.
260
Sobre la estandarizacin de Jos trminos en las compraventas y transpor-
tes inten1acionales, cfr., el reciente libro del profesor Leslie Tomasello Hart, La
cantratacim (Contratacin tipo, de adhesin y dirigi.da. Autocontratacin y Suhcontratacin),
Edeval, Valparaso, 1984, pgs. 22 a 27.
 !SS LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
34.2. PROTECCIN DEL CONSUMIDOR. EN ESPECIAL FRENTE A
CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS CELEBRADOS MASIVAMENTE
La competencia en el mercado no slo debe ser libre, sino que
tambin debe ser leal. En palabras del profesor Carlos Cceres
Contreras: "La aceptacin del rigor de la competencia tiene
una dimensin tica. Esta debe, en primer trmino, ser acepta-
da y enfrentada con plenitud de lealtad. No slo porque esti-
mula la eficiencia, sino, y ms importante, porque en ella
alcanzar legitimidad el retorno que obtiene el empresario. El
no obrar de esta forma conculca el bien comn.261
La deslealtad en los contratos se materializa en las clusulas
abusivas, mal ste susceptible de menoscabar a cualesquiera
contratantes que se hallen en posicin de debilidad al formarse
el consentimiento, y que, en particular, afecta a los consumido-
res en las convenciones que se celebran en masa. Tambin el
mal suele afectar a los empresarios. A continuacin, unos bre-
ves comentarios sobre esto ltimo. 262
En los circuitos de la produccin de bienes y servicios, a
menudo hay eslabones que se caracterizan por la fuerte pre-
sin de un agente econmico sobre otro: tal productor o licen-
ciante impone, de hecho, los trminos o clusulas del contrato
que celebra con otro empresario, sacando ventajas desmesura-
das. Esta situacin a veces es aislada, o bien, con ms frecuen-
cia, se presenta repetida en mltiples contratos del mismo
productor con diferentes empresarios. Lo anterior es harto fre-
cuente en el comercio internacional, tanto de tangibles como
intangibles. As, por ejemplo, las empresas de transporte areo,
al igual que los navieros o armadores, f~an el texto de los
contratos en letra muy pequeita, sin dejar alternativas a los
empresarios exportadores o importadores de mercaderas. Lo
Cfr. El libro colectivo en honor del padre Osvaldo Lira, En Torno a su
261
Pensamiento, Universidad Adolfo lbez y Zig-Zag, Santiago, 1994, pg. 423.
262
Se transcriben de seguida varios prrafos de mi ponencia Las Condiciones
Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas, publicada en el libro precitado en
notas 239 y 257. Tal comunicacin fue tambin publicada en Cuadernos jurdicos
N!l 4, Universidad Adolfo lbez, abril 1996, pgs.1-29.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 189
mismo hacen los aseguradores de las cargas. As, los exportado-
res de tecnologas, por regla general estn en situacin de im-
")ner sus tarifas y dems condicionesgenerales a los empresarios~----
importadores, en los contratos de licencia y de know-how. A
pesar de los esfuerzos de la UNCTAD, la situacin suele ser ms
marcada y abusiva cuando el predisponente es del primer mun-
do, y el adherente del segundo o del tercer mundo.
Lo mismo tiene lugar a nivel de la distribucin de bienes y
servicios, pudiendo ejemplificarse con los contratos de franchi-
sing y de concesin comercial, en que casi siempre el franchisor
0 concedente impone, con entero absolutismo, a cada uno de
los franchisee o concesionarios, las condiciones generales de in-
greso y permanencia en la cadena, o en el rubro de comerciali-
zacin del cual se trate.
Los abusos de la posicin dominante deberan ser siempre
repudiados por el Derecho. Empero, los problemas entre em-
presarios, entre productores y distribuidores de bienes y de
servicios, directamente no son, en la actualidad, materia del
Derecho Civil. A nivel de las naciones, como Chile, que todava
mantienen la distincin entre Derecho Civil y Derecho Comer-
cial, y consecuencialmente entre contratos civiles y mercantiles,
la imposicin de clusulas contractuales por un empresario a
otro empresario, y las consecuencias jurdicas pertinentes, per-
tenecen al Derecho Comercial. O bien al Derecho de la libre
competencia, tambin conocido como Derecho antitrust o an-
timonopolios. Lo que no quita que, como ocurre en todas las
especialidades, a falta de norma expresa deba acudirse al Dere-
cho Civil, dado el carcter supletorio de ste, que le permite
tambin actuar como rama de cerramiento del orden jurdico.
Siendo entonces pertinente la fenomenologa del contrato por
adhesin, expuesta en los N' 28 al 30 de este libro.
Nos limitaremos, ahora, en el resto de este nmero 34.2., a
los contratos de consumo y a los consumidores, conceptos que
excluyen a los empresarios, pues stos no adquieren, ni utilizan
o disfrutan el o los productos de que se trate, como destinatarios
finales del o de los mismos.
El contrato de consumo y sus partes, denominadas provee-
dor y consumidor, no se definen de la misma manera en todos
los pases en que estas expresiones se encuentran ya en uso por
 190 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
el Derecho. As, por ejemplo, en Chile las voces "proveedor" y
"conSiiiidor"' iil.Cluyen a las pet:i[driajtdi'cas i'l'motales (art. 1Q
de la Ley NQ 19.496), en cambio en el ms reciente Cdigo
Civil del mundo, o sea en el Cdigo de Quebec, de 1994, que-
dan ellas excluidas (art. 1384).
Las primeras organizaciones para la defensa de los intereses
de los consumidores nacen en los aos 30 de este siglo en
Estados Unidos. 263 En los aos 50 en Gran Bretaa. Rpida-
mente se multiplican y adquieren fuerza y poder. Los anglo-
sajones asumen, de inmediato, el hecho evidente de que todas
las personas somos consumidores. Pronto emergen entidades
similares a las Consumer Unions, en Blgica, en Holanda, en
Suecia, en Japn, en Australia. Dichas entidades crean, en 1960,
la IOCU, o sea la International Organization of Consumers Unions,
con sede en Holanda. Esta organizacin no gubernamental es
de las pocas que gozan de estatuto consultivo en la ONU. La
Asamblea General de las Naciones Unidas, bajo el impulso de
la IOCU, aprob en 1985 las Directrices para la Defensa de los
Derechos del Consumidor. Treinta aos despus de su funda-
cin, la IOCU agrupaba a 181 organizaciones, de 64 pases. En-
tre ellas un miembro chileno: ACHICO (Asociacin Chilena de
Defensa del Consumidor). En las aludidas Directrices de las
Naciones Unidas se reconoce, expresamente, como necesidad
legtima de los consumidores, la libertad de constituir grupos u
otras organizaciones pertinentes de consumidores (artculo 3Q,
inciso final).
La Comunidad Econmica Europea, fundada en 1957 por
Alemania, Blgica, Francia, Holanda, Italia y Luxemburgo, y
que hoy agrupa a casi todas las naciones europeas, ha asignado
vital importancia a la proteccin de los intereses generales de
los consumidores, recomendndoles directamente que se
263
Las pginas que siguen son transcripcin parcial de nuestro artculo "Clu-
sulas Contractuales Abusivas y Derecho del Consumidor", publicado en el libro
en honor del profesor Femando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civi4 Ed.
Cono Sur, Santiago 1996. Ta1nbin en Cuadernos jurdicos N 2 4, Universidad Adol-
fo lbez, 1996, pgs. 30-73.
CLASIFICACIONES Y CATECORIAS CONTRACTUALES 191
unan. 264 La Comisin de la Comunidad Europea cre, en 1962,
el Gomit de Contacto de los Consumidores-Europeos, el cual
agrup a las principales organizaciones del continente. En 1975,
el Consejo de Ministros aprob el "Primer Programa de la Co-
munidad Econmica Europea para una poltica de proteccin
y de informacin de los consumidores". All se fijaron cinco
'derechos fundamentales de todos los consumidores: a) Protec-
cin de la Salud y de la Seguridad. Los bienes y servicios deben
resultar inocuos si se utilizan en forma normal. b) Intereses eco-
nmicos. Se debe proteger al comprador o usuario frente a abu-
sos de poder del vendedor mediante la publicidad, las clusulas
de los contratos, los crditos, etc., as como frente a productos
defectuosos y prestaciones de servicios deficientes. c) Indemni-
zaciones. En el caso de productos defectuosos o servicios defi-
cientes debe garantizarse que el consumidor disponga de
asistencia y asesoramiento y obtenga una pronta indemniza-
cin por los perjuicios que haya sufrido. d) Informacin y educa-
cin. Una amplia campaa debe contribuir a un mayor
discernimiento del consumidor en sus decisiones en el merca-
do. e) Representacin. Las asociaciones deben tener voz en todas
las propuestas legislativas sobre el tema Otros Programas pos-
teriores han venido a reforzar y mejorar el del ao 1975. Los
logros han sido notables en materia de alimentos, presentacin
y etiquetado, cosmticos, textiles, materiales peligrosos, medi-
camentos, publicidad engaosa, responsabilidad civil, ventas a
domicilio del consumidor, medios de pago, viajes, sobreventa
de vuelos regulares, seguridad de los juguetes, crditos al con-
sumo, etc.
Es asombroso el nmero y calidad de las revistas que circu-
lan en el Hemisferio Norte, destinadas a la informacin y salva-
guardia de los consumidores, y el gigantesco tiraje de las mismas.
A va de ejemplos, mencionar en Francia la revista oficial,
editada por el Instituto Nacional del Consumo, Cinquante Mi-
264
Declaraciones, en este sentido, ya fueron formuladas en 1961 por el
Vicepresidente de la Comisin de la Comunidad Europea, Sicco Mansholt. Cfr.
La Poltica de los Consumidores en el Mercado Interior, Publicacin Oficial de las
Comunidades Europeas, 2~ edicin, Luxemburgo, 1991, pg. 13.
I'
i
192 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
llions de Consommateurs, y la revista privada Que Choisir?, editada
por la Unin Federal de Consumidores. Ambas se venden en
ts ls quioscos de las calles fracesas. "Eh "Estados UnC!S' del"Cnsumidor fueron Mjico, Venezuela-yBolombia. 267 "_ .,_ ""----"""""
nadie ignora el Consumers Report, ni en Inglaterra" Which? En
Espaa se editan varias revistas, por ejemplo Ciudadano (publi-
cada por la Unin de Consumidores de Espaa), Consumerismo
(de la Confederacin Estatal de Consumidores y Usuarios),
"Kentsumo'; revista del pas vasco, editada en la lengua euskera. 265
Hoy por hoy, en los pases de Europa y en las naciones de
ms al norte de Amrica, nadie compra un automvil o una
mquina elctrica de cortar pasto, por ejemplo, sin informarse
previamente en los organismos protectores del consumidor y
en las revistas pertinentes. Ya hace varios lustros desde que
Ralph Nader puso fuera del mercado un nuevo modelo de
vehculo de lujo, acreditando ante la opinin pblica que era
peligroso para los usuarios.
Al celebrarse en 1981, en La Haya, el vigsimo primer ani-
versario de la creacin de la IOCU, se resolvi impulsar en Lati-
noamrica la agrupacin de los consumidores. Entonces slo
exista un miembro de nuestro continente asociado a la IOCU,
la Asociacin Mejicana de Estudios para la Defensa del Consu-
midor. No pocas interpretaciones se han formulado a propsi-
to de la renuencia de los habitantes de esta zona del mundo
para crear y fortalecer asociaciones de consumidores. 266 Mjico
es la nacin ms desarrollada de Amrica Latina en la materia.
Fuera de la Asociacin mencionada, all funciona muy activa-
mente el Instituto Nacional del Consumidor, subvencionado
por el Estado azteca.
En Argentina existen diversas agrupaciones de consumido-
res, como la Liga de Accin del Consumidor, la Fundacin de
Salud Pblica y la Liga de Amas de Casas. En Brasil, entre otras,
puede mencionarse el Instituto Brasileiro do Defensa do Con-
265
Cfr. el nmero especial, de junio 1991, de la revista Apsi, en particular
pgs. 14y15.
266
Vase, por ejemplo, Carlos Monje, su crnica "El Poder de la Mayora", en
la Revista citada en nota precedente, pgina 13, de quien tomamos la informa-
cin sobre las primeras agrupaciones de consumidores latinoamericanos.
CLASIFICACIONES Y CATEGORl.AS CONTRACTUALES 193
sumidor. En Per y en Uruguay existen igualmente casos vli-
dos. Los primeros pases del continente con leyes de defensa
La Asociacin Chilena de Defensa del Consumidor, ACHICO,
naci en 1985, constituyndose legalmente al ao siguiente. En
palabras de su Director Ejecutivo, pronunciadas en el Semina-
rio "Derechos del Consumidor y Economa de Mercado", cuya
versin escrita ha sido publicada por la Universidad Diego Por-
tales,'68 ACHICO se fij las siguientes lneas de accin: "I) De-
fensa del Consumidor. Esto consiste bsicamente en la recepcin
de denuncias en la calidad, precio, composicin de bienes y
servicios de uso significativo para la poblacin y que a su vez
produjeran dao de tipo econmico, fsico o moral a los consu-
midores, ya fuere en forma directa o indirecta, como es el dao
que producen algunos productos al medio ambiente. 2) Educa-
cin del Consumidor. Esta es una materia muy importante
para la asociacin, puesto que aqu radica el mejoramiento
personal de la calidad de vida, introduciendo hbitos y con-
ductas en la poblacin que permitan una adecuada prepara-
cin para el consumo y eleccin de alimentos, medicinas,
vestuarios, vivienda y recreacin. 3) Investigacin. Esta es la
fuente primordial en que se ftjarn las pautas para las accio-
nes de defensa de los consumidores, como la capacitacin y
difusin de sus derechos. Podramos agregar una cuarta lnea
de accin, que son las campaas pblicas y que dicen relacin
con las otras tres anteriores".
Qu significa la voz "consumidor"?
Segn la concepcin amplia, expuesta por la profesora de
la Universidad Adolfo Ibez Sonia Maldonado Caldern, con-
sumidor es quien adquiere mercaderas o utiliza servicios para
la satisfaccin de sus necesidades materiales, morales o intelec-
tuales, sin que sea preciso la destruccin fsica de lo consumi-
do, ni un proceso material tangible, pues se consume tanto
267 Cfr., entrevista aJulin Edwards, director general de la [QCU, en nmero
especial citado en nota 265, pg. 16. .
2611 Cfr., Cuadernos de Anlisis jurdico, N 2 l~, agosto de 1991. La cita en el
texto de las expresiones de don Pablo Fontecilla se encuentra en la pgina 27.
 194 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
cuando se ingiere un alimento, como cuando se contempla
una pihfra os-eescucha msica. 269 .. comerciales para el proveedor y civiles para el,consumidor.
En el Proyecto chileno de Ley, iniciado mediante Mensaje.
Presidencial N 187-332, de 1991, se defina a los consumidores
como las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan
o disfrutan como destinatarios finales, productos o servicios de
cualquier naturaleza. Luego de casi seis aos de tramitacin, ha
sido publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997 la
Ley N 19.496, que define a los consumidores como "las perso-
nas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdi-
co oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios
finales, bienes o servicios". Se excluye, pues, del concepto "con-
sumidor" a las personas que adquieren bienes o servicios para
integrarlos al proceso de produccin o de distribucin. Slo es
consumidor el destinatario final de un bien, o sea la persona
ubicada en el agotamiento del circuito econmico.
En el sentido anterior existen numerosos textos forneos
vigentes. V. gr., art. 2 de la Ley espaola del 19 de julio de
1984; Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil, de 1990;
artculo 1 de la Ley N 24.240 de Argentina: "La presente ley
tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se
consideran consumidores o usuarios, las personas fsicas o ju-
rdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final en
beneficio propio de su grupo familiar o social: a) la adquisi-
cin o locacin de cosas muebles; b) la prestacin de servi-
cios; c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a
vivienda. Incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo
fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeter-
minada".
Otra restriccin a la nocin de consumidor la proporciona
el artculo segundo de la Ley N 19.496, al establecer que los
nicos actos jurdicos pertinentes a la regulacin normativa
269
Proyecto de inv~stigacn, en colaboracin con Mara Eugenia Vega Godoy,
presentado en el Segundo Ciclo de Perfeccionamiento de Ayudantes de la Facul~
tad de Derecho de la Universidad Adolfo lbez, julio 1994, pgs. 3 y 5. Este
ciclo fue dirigido por el catedrtico Jos Luis Cea Egaa.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 195
propuesta son las convenciones de doble carcter, que fuesen
Aqu nicamente se ha buscado resltar 1a importancia del
concepto consumidor, sin entrar en los mltiples detalles y dis-
cusiones que, sobre el particular, han tenido lugar en el extran-
jero.270
En palabras de Gabriel y Rubn Stiglitz: "La defensa del
consumidor es un postulado del derecho, la poltica y la econo-
ma, que persigue como propsito la bsqueda de un marco de
equilibrio en las relaciones de consumo entre empresarios y
consumidores o usuarios. No se pretende dotar al consumi-
dor de prerrogativas especiales ni derechos de carcter privi-
legiado, sino reconocer su situacin de debilidad estructural
en el mercado y construir un sistema de soluciones que lo
eleve a una posicin de igualdad real y de seguridad jurdica,
a la hora de informarse sobre los productos ofrecidos, de
negociar con los proveedores, de asumir obligaciones y de
consumir los bienes. Y estas garantas estn lejos de las manos
de los consumidores en los actuales contextos socioeconmi-
cos. En efecto, los mecanismos adoptados, en la moderna so-
ciedad de masas, por los proveedores de bienes y servicios en
los diferentes ramos de la produccin, publicidad, comerciali-
zacin y contratacin, revelan un notorio fenmeno de entur-
biamiento del mercado, que pone en crisis la vigencia de los
imperativos de transparencia, equidad, calidad y seguridad,
que deberan garantizar la proteccin de los intereses de los
consumidores" .271
Pero en el Derecho de las naciones desarrolladas se ha pro-
gresado una enormidad. En numerosos pases, en especial del
Hemisferio Norte, entre ellos los adalides de la economa de
mercado, que disfrutan de las ms altas rentas per cpita y del
20
; Vase, por ejemplo, sobre el concepto de consumidor, el captulo IV del
libro de Gabriel y Rubn Stiglitz, Derechos y Defensa de los Consumidores, Ediciones
La Rocca, Buen-:s Aires, 1994. All se distingue, a propsito de la ley argentina
Nll 24.240, del ano 1993, sobre defensa del consumidor, entre supuestos subjeti~
vos y objetivos del concepto. -
271
Libro citado en nota precedente, pgina 1.
 196 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
may?r bienestar, paralelamente a la defensa de la libre com pe-
t_enc~~ er:i. el plano del Derecho comercial-econmico y en parti-
cular de fas legislaciones antimonopoTio, iifferia que
bsicamente concierne a defensas de unos productores contra
otros, ha emergido una rama nueva del ordenamiento jurdico,
el Derecho del Consumidor. De modo que, de un tiempo a esta
parte, se comprueba la existencia de un genuino movimiento
jurdico de proteccin de los consumidores, al cual es imposi-
ble pasar aqu revista completa. Algunas pinceladas y ciertas
informaciones sobre el Derecho extranjero acaso sean tiles al
lector, antes de concluir con un vistazo a la Ley N 19.496, que
entrar en vigor cuando este libro ya est en prensa,
El Senado y la Cmara de Representantes de los Estados
Unidos de Norteamrica aprobaron la ley federal N 92-573,
del 27 de octubre de 1972, para proteger a los consumidores
contra riesgos de daos ocasionados por productos peligro-
sos.
En la seccin segunda de la ley, que establece los motivos y
finalidades de la misma, se lee que un inaceptable nmero de
productos, que estn siendo distribuidos en el comercio, pre-
sentan el riesgo de causar daos a los consumidores; que las
complejidades de los productos y la diversidad de habilidades
de los consumidores dan como resultado la incapacidad de los
usuarios para prevenir los riesgos y protegerse adecuadamente;
que el control sobre lo anterior, de los Estados de la Unin y de
los gobiernos locales es inadecuado; y que incluso la actual
autoridad Federal es inadecuada para proteger a los consumi-
dores (se entiende hace 25 aos, cuando se dicta esta ley).
Entre las metas del cuerpo normativo se seala: proteger al
pblico, asesorar a los consumidores en la evaluacin compara-
tiva de la seguridad de los productos, promover la investigacin
sobre las causas que generan muertes, enfermedades y heridas
en relacin con el empleo de determinados productos.
La ley define el producto de consumo (excluidas las nume-
rosas excepciones que despus indica) como cualquier artculo
o componente suyo, producido o distribuido para la venta a
quienes lo usen en o alrededor de su casa o residencia perma-
nente o temporal, en el colegio, en la recreacin o de otro
modo.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 197
Se crea un Organismo,272 cuyos cinco miembros directivos
son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos con el
acuerdo del Senado, que duran siete aos en sus. funciones, y . ,, __ ... -
que debe preocuparse del cumplirriiento de los fines de la ley.
Para ello, por ejemplo, instruye a los productores o empresa-
rios que corresponda; evala los productos; decide y financia
investigaciones sobre mejor seguridad de los bienes y servicios,
asesora a organizaciones pblicas y privadas, administrativa y
tcnicamente, para el desarrollo de estndares de seguridad y
de mtodos de anlisis. En caso de peligro, la Comisin acta
ante los Tribunales Federales contra productores, distribuido-
res o detallistas, pudiendo solicitar el embargo o comiso de los
productos. La Comisin puede exigir que le sean informadas y
descritas las caractersticas de productos manufacturados nue-
vos, antes de su distribucin al comercio.
La Ley 92-573 establece diversas normas sobre certificacio-
nes y etiquetas de los productos. Tambin reglas especiales para
productos importados. En fin, se tipifican delitos y se regulan
las indemnizaciones civiles. Como se aprecia, se trata de una
temprana e importantsima ley de defensa de los consumido-
res, aunque directamente no se ocupe de las clusulas contrac-
tuales abusivas. Fuera de las reformas experimentadas por la
ley anterior, numerosas otras leyes, federales o estatales, han
sido dictadas en los Estados Unidos para la proteccin de los
consumidores. Entre ellas destaca la ley modelo o ley mnima,
de 1979, sobre responsabilidad uniforme por productos.
Me refiero a continuacin a la ley alemana del 9 de diciem-
bre de 1976, sobre el rgimen de las condiciones generales de
los contratos. 273
272
Consumer Product Safety Commission.
273
Mis fuentes sobre esta materia especialmente han sido tres volmenes de
la Revue Intemationale deDroit Compar. En el N!! 3 del ao 1982 (con 1113 pginas
ntegramente dedicadas al control de las clusulas abusivas en inters del consu-
midor, en los pases de la Comunidad Econmica Europea), destaca la contribu-
cin sobre Alemania del profesor Alfred Rieg, p~gs. 905-958. En el N 1 del ao
1989, se publica, en las pgs. 101-122, el artculo del doctor Hans W. Micklitz,
que presenta un balance de once aos de aplicacin de la ley alemana del 9 de
diciembre de 1976. En el N 1 del ao 1994, encontramos el artculo de los
 LOS CONTIATOS. PARTE GENERAL
198
El 18 de octubre de 1971 el gobierno de la Repblica Fede-
ral Alemaniq5resehtun Informe sobre la Poltic~. delConsu-
mo, en el cual declar que la posicin de los consumidores en
el mercado deba ser mejorada, a travs de las medidas estata-
les que se indican. Entre ellas: "El gobierno federal considera
indispensable una proteccin eficaz de los consumidores con-
tra las condiciones contractuales inadecuadas, que concretizan
el establecimiento abusivo de intereses unilaterales. Se consa-
grar, pues, una atencin especial al examen de esta cuestin".
Antes de 1976 ya el Derecho alemn se haba vivamente
preocupado del consumidor, aunque a menudo sin emplear
esta voz, ora a travs de la aplicacin del Cdigo Civil, ora de
textos administrativos. La jurisprudencia alemana fue la prime-
ra de Europa en controlar las clusulas abusivas; "la ley del 9 de
diciembre de 1976 no es sino el resultado legislativo de un
rgimen de proteccin forjado anteriormente por los tribuna-
les". 274 El Parlamento la aprob por unanimidad.
Luego de once aos de vigencia, analizar la ley alemana,
seala el doctor Micklitz, es un trabajo de Ssifo: deben estu-
diarse ms de dos mil sentencias que la han ampliado, y revisar-
se cientos de artculos y crnicas doctrinarias. Se necesitan ms
de diez metros de estanteras para colocar los libros sobre esta
ley, a pesar que festeja recin su dcimo aniversario. Nadie
prevea semejante explosin jurdica. Nadie imaginaba la im-
portancia que iba a tener la ley del 9 de diciembre de 1976: ha
revolucionado el Derecho Civil y las otras ramas del Derecho
alemn. 275
abogados Dr. Kurt G. Weil y Fabianne Puis, intitulado: "El Derecho alemn de las
condiciones generales revisado y corregido por la Directiva Comunitaria sobre
las clusulas abusivasn (pgs. 125-140).
274
Alfred Rieg., ob. cit. en nota anterior, pg. 907. Este destacado profesor de
Estrasburgo analiza extensamente el trabajo jurisprudencia! previo, que condujo
a la ley alemana de 1976.
275
Oh. cit. en la nota 273, pg. 102.
ClASIFICACIONES Y CATEGORJAS CONTRACTUALES 199
La ley se aplica tanto a los consumidores como a los profe-
sionales o.. proveedores. La iniciativa del. control-de las condi-
ciones generales corresponde a las asociaciones de ~onsumidores
y a las asociaciones de profesionales. Las condiciones generales
a menudo son redactadas por organizaciones profesionales a
las cuales pertenece el utilizador directo, pero no personal-
mente por ste.
En cuanto a la materia, la ley regula los contratos en serie,
redactados de antemano para su aplicacin mltiple y mecni-
ca, o sea sin discusin entre las partes contratantes. "La legisla-
cin alemana slo se ocupa de la represin de los contratos
sobre los cuales el cliente no tiene influencia alguna, en que se
abusa de su debilidad imponindole condiciones particularmen-
te desventajosas. Si las condiciones generales dieron lugar a
una efectiva negociacin, salen del campo de aplicacin de la
ley, rigindose por los principios del derecho comn de los
contratos en su calidad de acuerdos individuales negociados ... "
Si el consumidor consigue de su contraparte la modificacin
de cierta clusula, debe leer con atencin el resto del contrato,
pues otras clusulas podran serle perjudiciales, y, en caso de
litigio posterior, estar privado del beneficio de la ley del ao
1976. As lo ha resuelto la jurisprudencia alemana. 276
Aunque la ley de 9 de diciembre de 1976 sea impertinente a
los contratos individuales, no masivos, la Corte Suprema alema-
na ha expandido el espritu de dicha ley especial al Derecho
comn contenido en el BGB.
Tampoco la ley se extiende al precio y a la contraprestacin
esencial, ya que tales extremos se rigen por el juego de las fuer-
zas del mercado. Sin embargo, el artculo 8, que contiene este
lmite, se ha interpretado restrictivamente, y as, por ejemplo, los
tribunales aplican la ley especial a las plizas de seguro, en lo
concerniente a la precisin de la prestacin del asegurador.
La ley en comento elimina del trfico jurdico las clusulas
abusivas. Para este fin fija dos largas listas, indicativas y no ex-
haustivas, de clusulas reputadas abusivas. La primera lista (ar-
216 Kurt Weil y F. Puis, ob. cit. en nota 273, pg. 134.
 200 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tculo 10) es la llamada lista gris. La segunda (artculo 11) es la
llamada lista negra. Las clusulas de la lista gris pueden ser
anulaqasp()Ye\Juez si, ai:orde a las circunstancias de laespecie,
l confirma su carcter abusivo. Ejemplos: clusulas que conce-
den al predisponente plazos excesivos o imprecisos para ejecu-
tar la prestacin; o que le permiten liberarse de su obligacin
sin indicar motivo; o Jo autoricen para demandar, en caso de
terminacin del contrato por mutuo disenso, indemnizaciones
exageradas o sin relacin con los gastos que efectu. Las de la
lista negra son nulas, sin que el sentenciador disponga de facul-
tades de apreciacin. Este es el caso de las clusulas que ftjan
indemnizaciones en favor del predisponente, impidindole al
cocontratante probar que el dao no se produjo o que es infe-
rior a la indemnizacin o pena sealada; o de las que limitan o
exoneran de responsabilidad, a pesar de la concurrencia de
dolo o culpa grave; o de las que prohben al consumidor desli-
garse de sus obligaciones en caso de mora o de incumplimien-
to del predisponente, etc.
La jurisprudencia alemana se ha centrado en el artculo 9
de la ley de 1976, conocido como la clusula general, por con-
traste con Jos artculos 10 y 11 antes referidos, que contienen
catlogos de clusulas particulares. Me atrevo a traducir libre-
mente este artculo noveno, clave en Ja proteccin de los con-
sumidores a pesar de su vaguedad, del siguiente modo: "Las
condiciones generales son ineficaces cuando, contraviniendo
los imperativos de la buena fe, perjudican al cocontratante del
predisponen te de manera irrazonable".
"En la duda, procede admitir Ja existencia de una desventa-
ja irrazonable cuando una clusula no es compatible con las
ideas fundamentales de la reglamentacin legal, de las cuales
se separa, o bien ella limita los derechos y obligaciones esencia-
les que resultan de la naturaleza del contrato, de suerte que
queda amenazada Ja realizacin del fin contractual".
La Constitucin espaola de 1978, por primera vez a nivel
de las Cartas Fundamentales, elev al ms alto rango normativo
la materia en anlisis. En su artculo 51 prescribe que "Jos po-
deres pblicos garantizarn la defensa de Jos consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, Ja se-
guridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los
CLASIFICACIONESYCATEGORIAS CONTRACTUALES 201
mismos. Los poderes pblicos promovern la informacin y la
educacin de los consumidores y usuarios fomentando sus or-
ganizaci0nes . " Pero el mandato precedente nojl!,yo aplica-
ci6n irimediata, acorde al artculo 53-3 de Ja propia Constitucin.
Necesit de desarrollo legislativo. Este lleg con la promulga-
cin de Ja Ley General para la defensa de los consumidores y
usuarios, del 19 de julio del ao 1984.277
Sobre el Derecho del consumidor en otros Estados europeos,
individualmente considerados, parece de rigor remitirse al pro-
fundo estudio realizado por el Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas Comparadas, rgano del Centro Nacional de la Investigacin
Cientfica de Francia (C.N.R.S.), respecto del tema particular del
control de las clusulas contractuales abusivas en los pases de la
Comunidad Econmica Europea. El voluminoso trabajo, desa-
rrollado entre 1979 y 1981, sobre Blgica, Dinamarca, Francia,
Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Repblica Fe-
deral Alemana, y el Reino Unido, 278 termina con un informe
general, 279 en el cual se distingue el control de las clusulas abu-
sivas mediante el juego de las nociones y normas de la teora
clsica del contrato, como el consentimiento, el objeto, la causa,
Ja lesin enorme, los efectos y Ja ejecucin de las obligaciones, y,
por otro lado, el control mediante la aplicacin de las normas
especiales que ltimamente se han dictado en las naciones com-
prendidas en Ja investigacin. En Ja conclusin del informe ge-
neral, entre otras, se encuentran tres ideas que quiero destacar.
277 Sobre la ley espaola del 19 de julio de 1984, cfr., por ejemplo: a) Manuel
Garca Amigo, La defensa de Ws consumidores desde el derecho privad-O, en Revista de
Derecho Privado, Madrid, mayo 1985, pgs. 395 y ss. b) Mara Angeles Parra Lujn,
Los derechos mnimos del titular de la garanta del artculo de W Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1988, pgs. 523-
552. e) Rafael Gmez-Ferrer Sapia, El Derecho del Consumidor. Contratacin y Sistema
de Responsabilidad, Comunicacin del notario espaol Sr. Gmez-Ferrer a las Segun-
das Jornadas Uruguayas de Derecho Privado, Montevideo, 16 al 18 de junio de
1994, Editado por Asociacin de Escribanos de Uruguay.
278
Publicado en Pars, en el N 2 3, ao 1982, de la Revue International de
Droit Compar. .
279 Cuyos autores son los profesores Denis Tallen, Alfred Rieg e Isabelle de
Lamberterie, publicado en las pgs. 1059-1106 ~e la revista sealada en la nota
anterior.
202 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Es difcil apreciar los efectos de los remedios judiciales em-
pleados. Los pleitos-son raros en el-campodel Derecho del
consumidor, y generalmente se desenvuelven al "ins b.tjo nivel
de la jerarqua de los tribunales, por lo cual los fallos casi nun-
ca son publicados. Es igualmente difcil de precisar el rol de la
reglamentacin. Puede tener valor ejemplar, siendo espont-
neamente acatada por los profesionales o proveedores ms res-
ponsables. Puede tener valor conminatorio, para quienes no lo
son tanto. Pero tambin puede no ser respetada, y sin embargo
las sanciones quedar inaplicadas, por ignorancia o por inercia.
Hay que subrayar que los remedios judiciales basados en el
empleo de criterios flexibles por el sentenciador, no obstante
su carcter seductor, son poco eficaces y engendran sentimien-
tos de inseguridad. Desde este punto de vista, los catlogos
precisos de clusulas prohibidas, aunque rgidos, son ms prc-
ticos.
"Se ha sostenido que el Derecho especial del consumo, ase-
gurando la integridad de la voluntad de la parte ms dbil,
restablece la igualdad de los contratos y, por lo tanto, en segun-
do lugar, tiende a mejor garantizar el poder creador de la vo-
luntad. La proposicin es exacta respecto a las medidas que
tienen por objetivo permitir al consumidor que se comprometa
con pleno conocimiento de causa (plazo de reflexin, obliga-
cin de informacin). Es ms difcil de admitir, en el plano de
los principios, cuando desemboca en la desaparicin o en la
transformacin del contrato inicial (derecho de arrepentimien-
to, poder moderador del juez). A la inversa, existe otra tesis ...
que muestra que el Derecho especfico del contrato de consu-
mo se acomoda mejor a una concepcin mucho ms pragmti-
ca del contrato, dominada por la idea de eficacia, y cuya
regulacin se inspira en el equilibrio de los intereses en presen-
cia ... En esta perspectiva, el Derecho general del contrato y el
Derecho propio a los contratos de consumo dejan de oponerse
y pasan a ser complementarios." 280
28 Cita de los profesores mencionados en nota precedente, pg. 1093, tradu-
cida por el autor de este libro.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 203
A nivel del Derecho supranacional no puede aqu omitirse
la Directiva 93-13. del Consejo de las Comunidades.Europeas,
adoptada en Luxemburgo el 5 Je abril de 1993, q.e entr en
vigor el 1 de enero de 1995, con carcter obligatorio para
todas las naciones de la Unin Europea.
Luego de varios documentos oficiales preparatorios281 y de ml-
tiples modificaciones introducidas por el Parlamento Europeo, la
Directiva 93-13 fue publicada en el Diario Oficial de las Comu-
nidades Europeas, el 21 de abril de 1993. Tiene ms de dos
pginas de considerandos, que configuran una verdadera expo-
sicin de motivos, a los cuales siguen once extensos artculos
propiamente normativos, y un anexo, no taxativo, de clusulas
abusivas. La Directiva est llamada a poner fin a la apreciable
disparidad existente en los Estados miembros, a nivel de nocio-
nes fundamentales y de reglas particulares del edificio protec-
tor de los consumidores. 282
Destaco las siguientes normas de la Directiva 93-13:
"El propsito de la presente Directiva es aproximar las dis-
posiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Esta-
dos miembros sobre las clusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores" (art. 1-1).
"Las clusulas contractuales que no se hayan negociado in-
dividualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias
de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un des-
equilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato.
Se considerar que una clusula no se ha negociado indivi-
dualmente cuando haya sido redactada previamente y el consu-
281 Entre ellos, la Propuesta de Directiva sobre clusulas abusivas en los con-
tratos celebrados con consumidores, presentada por la Comisin el 24 de julio
de 1990 y publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas del 28 de
septiembre del mismo ao. La Propuesta Modificada de la Comisin, del 4 de
marzo de 1992. La Posicin Comn sobre clusulas abusivas en contratos cele-
brados con consumidores, aprobada por el Consejo en Bruselas, el 22 de sep-
tiembre de 1992, en cooperacin con el Parlamento Europeo.
262 En este ltimo sentido, Di: Kurt G. Weil, pg. 127 de su artculo citado en
nota 273.
 204 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
midor no haya podido influir sobre su contenido, en particular
en el caso de los contratos de adhesin.
EFlieclfo."ae~que ciertos elementos de una clusula-o que
~-"por_ 1as quese cob re precio
una clusula aislada se hayan negociado individualmente no
excluir Ja aplicacin del presente artculo al resto del contra-
to, si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata,
no obstante, de un contrato de adhesin" (art. 3, primeros
incisos).
"En los casos de contratos en que todas las clusulas pro-
puestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito,
estas clusulas debern ser redactadas siempre en forma clara y
comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una clusu-
la, prevalecer la interpretacin ms favorable para el consumi-
dor" (art. 5, parte inicial).
"Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias
para que el consumidor no se vea privado de Ja proteccin que
ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el
Derecho de un Estado tercero como Derecho aplicable al con-
trato, cuando el contrato mantenga una estrecha relacin con
el territorio de un Estado miembro de la Comunidad" (art. 6-2).
"Las disposiciones adoptadas se aplicarn a todos los contra-
tos celebrados despus del 31 de diciembre de 1994" (art. 10-2).
La nueva283 ley chilena N 19.496, que establece normas so-
bre proteccin de los derechos de los consumidores, se ubica
en la moderna tendencia del Derecho Comparado, descrita en
las pginas precedentes, que busca la equidad en las relaciones
entre proveedores y consumidores.
El artculo 1 de la ley formula varias definiciones, entre las
que se destaca la de "los proveedores" (llamados profesionales en
otras legislaciones). Ellos son, segn el texto legal chileno, "las
personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado,
que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fa-
283 Nueva no slo porque recin ha sido publicada en el Diario Oficial del 7
de marzo de 1997, sino porque deroga la Ley N!! 18.223, del ao 1983 (salvo sus
artculos 5 2 y 13), que de un modo asaz insuficiente tambin regulaba los dere-
chos de los consumidores. Adems, el art. 22 transitorio de la Ley N 2 19.496
deroga toda disposicin legal contraria a lo prescrito por ella.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 205
bricacin, importacin, construccin, distribucin o comercia-
lizacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores,
. o tarif:"
a .
Persnalmente sera partidario de ampliar todava ms la
idea del cocontratante de los consumidores. A fin de ubicar
entre los proveedores, por ejemplo, a las instituciones banca-
rias, que en Chile no sin frecuencia imponen clusulas leoni-
nas a sus clientes consumidores. En el anterior concepto de
"proveedor", los bancos quedaran en cambio excluidos, pues
no cobran precio ni tarifa a los individuos con los cuales cele-
bran operaciones de crdito de dinero, sino que cobran intere-
ses. Algunas agrupaciones de profesionales liberales, en especial
de mdicos o de profesionales de la construccin, suelen ofre-
cer sus servicios al pblico, empleando condiciones generales
que a veces incluyen clusulas abusivas. Por qu no considerar-
las proveedores? Absurdo sera que la negativa slo se fundase
en que no cobran precio o tarifa, sino que honorarios.
Me percato de la dificultad de precisar el mbito de la con-
traparte de los consumidores. Puede haber razones para dejar
afuera a los bancos, a los profesionales liberales, y a otros pres-
tatarios de servicios, como los establecimientos educacionales
privados y las empresas de espectculos. Las condiciones gene-
rales de la contratacin en estos casos, si bien existen y son
impuestas a los adherentes-consumidores, no slo no se impri-
men, sino que por lo general ni siquiera constan por escrito.
En los bancos chilenos, numerosos contratos, aunque masivos,
se celebran verbalmente, siendo usual que la nica constancia
sea un pagar u otro efecto de comercio. Los contratos pasan
desapercibidos y, a la hora de demandar, por regla general las
instituciones financieras ejercen las acciones cambiaras y no
las extracambiarias o contractuales.
La definicin de los consumidores, en la Ley N 19.496, ya fue
ms arriba presentada. Discrepamos de la inclusin de las perso-
nas jurdicas, al menos de aquellas que tienen fines de lucro, entre
los consumidores. Tales sajetos son entes por lo general podero-
sos, que pueden contar con asesora, siendo su situacin comple-
tamente distinta a la de los genuinos consumidores.
La palabra "consumidor" me parece desafortunada, al me-
nos para su empleo por el Derecho. Suena inanimada, deshu-
206 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
manizando al individuo. En sentido estricto no es, adems, in-
dispensable, yiCque els~r h11mano; jnrdrcameilte la persona,
centro vital del Derecho, con resonancia muy concreta, por
cierto involucra tal categora particular. En cualquier caso, esti-
mo preferible emplear expresiones como "clientes" y "usua-
rios". Pero no me hago ilusiones; aquella voz parece consagrada
por los usos contemporneos.
Como ensea el maestro Fernando Fueyo Laneri, Todo el
Derecho Civil es persona. Y aade, luego de excluir a las socieda-
des y dems entes morales, que son personas "todos los indivi-
duos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condicin, a todos los cuales el orden jurdico recono-
ce y garantiza tanto variadsimos y esenciales derechos extrapa-
trimoniales inherentes al ser humano como tal, como derechos
patrimoniales que pueden adquirirse y ejercerse mediante el
atributo de la capacidad jurdica. 284
Una de las ltimas aportaciones de Femando Fueyo al De-
recho de nuestra patria tuvo lugar en el seminario "Derechos
del Consumidor y Economa de Mercado". 285 All seal: "La
persona es una de las nociones esenciales y ms importantes de
todo el Derecho, sea pblico o privado. Ms todava, desde
antiguo se viene repitiendo pacficamente que la existencia mis-
ma del Derecho es por razn de la persona ... pudiendo ser,
por ejemplo, dueo, usufructuario, arrendador, acreedor, deu-
dor, fallido, consumidor y cien denominaciones ms". La pro-
teccin a los usuarios de bienes y servicios es una reaccin del
Derecho, "a fin de mantener el equilibrio de intereses con los
productores, los comercializadores de los diversos niveles, los
prestatarios de servicios, y los rganos contralores, evitndose
con ello, en lo posible, prcticas irregulares ilegales e injustas
que afecten a los derechos patrimoniales o extrapatrimoniales
del consumidor, debiendo obrarse siempre con prudencia y
razonablemente. En cuanto a sus clases, la proteccin del con-
2 s4 Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica de Chile, 1990,
pgs.17 y 23.
285 Del que da testimonio el citado N 2 19, agosto de 1991, de la revista
Cuadernos de Anlisis jurdico, de la Universidad Diego Portales.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 207
sumidor puede estar dirigida a sus bienes patrimoniales, como
cuando se le defiende de un precio-abusivo por mercaderas o
servicios, o en sus bienes extrapatrimoniales: comu cuando a
travs de controles de calidad, u otros, se le protege la salud
fsica o mental". 286
Me parece que a los usuarios no se trata de defenderlos
exclusivamente por motivos de orden pblico social, vale decir en
razn de que sean, por lo general, mucho ms dbiles que los
predisponentes de las condiciones generales de contratacin.
No. Menester es promocionarlos por razones de orden pblico
econmico, ya que el mercado carece de genuino destino, y de
legitimidad, si es adulterado o distorsionado, si los producto-
res, oferentes de las condiciones generales de la contratacin,
adoptan comportamientos ventajistas.
Pero hay que evitar que el avance del Derecho del consumi-
dor genere animadversin en contra de los empresarios. Esto
sera funesto. Tal como los usuarios son inconcebibles sin pro-
ductores, as stos precisan del aumento del consumo, lo que
debe ir ligado a una mayor categora de los bienes y de los
servicios. En resumidas cuentas, el Derecho debe arbitrar nor-
mas justas para unos y otros actores del proceso solidario de la
produccin y del consumo.
En el crepsculo del siglo XX nos corresponde encandecer
la lucha por una mejor calidad de vida. Numerosas ramificacio-
nes tiene esta idea, que obviamente no se agota con la defensa
del consumidor, y ni siquiera con la ms amplia proteccin y
respeto de las personas. Como siempre, en esta tarea tenemos
que aprender de la historia, pues a pesar de las apariencias, lo
novedoso es escaso. Por algo ya las Siete Partidas proclamaron
que "la persona del hombre es la ms noble cosa del mun-
do".2s1
286
"Algunas precisiones sobre el contenido, mtodo y objeto del trabajo
relativo a la proteccin del consumidor,,., publicado en la revista indicada en la
nota anterior, pgs. 83-97. La cita corresponde a la pg. 89.
287
Siete Partidas, siglo XIII, 7, 1, 26. Citado por el catedrtico Bernardino
. Bravo Lira, a manera de antesala de su libro Poder y Respeto de las Personas en
Iheroamrica. Siglos XVI a XX, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1989. Esta y
otras obras del autor han puesto de relieve que la defensa de las personas por el
 208 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
La Ley N 19.496 se refiere a muchas materias, diferentes a
la de la proteccin de los consumidores frente a clusulas con-
tractuales_ busfvi:S-redacmdas por los proveedores. ~estlfcan
entre ellas la denominada, en el extranjero, "responsabilidad
por productos" (v. gr., arts. 19, 20, 23, 45 y s.); la publicidad; el
crdito; las organizaciones de consumidores; el Servicio Nacio-
nal del Consumidor, y las normas de procedimiento.
Sobresalientes, en relacin con el pasado, son los artculos 16
y 17 de la nueva Ley N 19.496, el primero de los cuales establece
la lista negra, o sea el detalle de las clusulas que no producen
efecto alguno, en virtud de envolver abusos inaceptables para los
usuarios. Al lado de esta lista negra, si no una lista gris, se echa
de menos una clusula general, terna antes tratado en este mismo
nmero 34.2., en particular a propsito del artculo noveno de la
ley alemana sobre el rgimen de las condiciones generales de los
contratos. Personalmente he osado proponer una extensa lista
negra y una clusula general para Chile, en las pginas finales de
mi ponencia citada en la nota 262.
35. EL CONTRATO-LEY
En los ltimos cinco lustros ha estado de gran actualidad en
Chile la categora del contrato-ley. Lo que no significa que el
concepto sea claro y preciso.
Con el propsito de fomentar el desarrollo de determina-
das actividades productivas o a fin de recaudar fondos del sec-
tor privado o, ms en general, para alcanzar ciertas metas
econmicas o sociales, el Estado otorga franquicias o regalas,
consagrando estatutos jurdicos de excepcin, v. gr., en materia
de reduccin de impuestos y de aranceles aduaneros; o en
materia de cambios internacionales, subvencionando la conver-
sin a pesos de las divisas que los exportadores deben retornar
Derecho, en la tradicin hispnica que se remonta a la Edad Media es muy
anterior, y no menos eficiente, que la proteccin de los derechos humanos deri~
vada de la Ilustracin.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 209
o permitiendo a los inversionistas extranjeros, instalados en el
pas, que remesen al exterior las utilidades lquidas obtenidas.
..,. ,~Pero como-el-Poder Legislativo dispone de lafacultad.de, rno.di-
ficar o de derogar las leyes vigentes, mediante la dictacin de
nuevas leyes, si se vive en un ambiente de inestabilidad o de
desconfianza, si existe temor de que los mismos gobernantes o
quienes les sucedan echen pie atrs en las franquicias concedi-
das, entonces los estmulos mencionados se frustran, sin que se
logre el fin perseguido, o sea, sin que se canalice la actividad
empresarial o los ahorros hacia donde se deseaba.
Ante tal situacin se frk el mecanismo de los contratos-leyes, por /ns
cuaks el Estac/n garantiza que en el futuro no modificar ni derogar las
franquicias contractualmente estabkcidas. La ley puede dictarse antes
o despus del contrato. La Administracin celebra el convenio
respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba. O
bien la ley autoriza de un modo general la conclusin de deter-
minado contrato, cuyos beneficios o efectos no sern suscepti-
bles de modificacin ulterior. Esta ltima manera de proceder
ha sido ms frecuente. Unas veces la garanta de la inmutabili-
dad de los beneficios es indefinida; otras, es ternporal.288
El principal atractivo del Plan Habitacional del Gobierno de
Jorge Alessandri Rodrguez, para la construccin de nuevas vi-
viendas, surgi del art. 18 del DFL N 2, del ao 1959, segn el
cual, el permiso de edificacin de una vivienda econmica,
reducido a escritura pblica suscrita por el Tesorero Comunal
(en representacin del Estado) y por el interesado, tendr el
carcter de un contrato, en virtud del cual las exenciones y benefi
cios concedidos por el DFL N 2 son irrevocabks, no obstante
cualquier modificacin posterior que pudiesen experimentar
las disposiciones legales. 289290 Otro ejemplo de contrato-ley lo
proporcionan los artculos 7y10 de la Ley N 14.171, de 1960,
288 Segn el profesor Jorge Magasich Huerta los contratos~leyes son vlidos,
pero nunca se pueden garantizar los beneficios por tiempo indefinido. Cfr., su
trabajo: El poder tributario y Ws contratos-leyes sobre exenciones tributarias. En Revista
de Ciencias Jurdicas, Editorial Jurdica de Chile, N 2 2, 1971, pgs. 149 y s.
289 La Corte Suprema ha admitido expresamente la intangibilidad de los
beneficios del plan habitacional, amparados en el contrato-ley al que se refiere el
 210 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
la que autoriz al Ejecutivo para emitir bonos-dlares, y cuya
compra por los inversionistas llevaba aparejadas franquieias tri-
butarias. En .virtud de la autorizacin qiie le conce'da 7 . eLrrt.
de la Ley N' 14.171, el Presidente de la Repblica emiti bonos
de US$ 5.000 de capital, ms intereses del 7% anual. Los docu-
mentos expresaban: "Este bono en virtud de la ley y bajo la
garanta del Estado gozar de las franquicias sealadas en el
artculo 10 de la Ley N' 14.171". Los bonos-dlares, sometidos
al rgimen favorable del contrato-ley, fueron materia de spero
debate en el pas. 291 Un tercer ejemplo se encuentra en el ar-
tculo 7' del Decreto Ley N' 600, 292 sobre Estatuto de la Inver-
sin Extranjera, el cual permite al inversionista optar, en el
respectivo contrato de inversin extranjera, por una garanta
de invariabilidad del rgimen tributario, por diez aos, durante
los cuales queda congelada en el 42% la tasa de Ja carga impo-
sitiva total a las rentas. 293
arL 18 del DFL N 2 2. Vase, por ejemplo, la sentencia del 25 de abril de 1974,
publicada en Fa/kis del Mes, N' 184-185, pg. l.
290
El contrato del art. 18 del DFL N 2 2 evoca la figura del contrato forzoso
heterodoxo. Sobre el contrato forzoso o impuesto, cfr., supra N2 33.
291
Sobre los bonos-dlares, y sobre el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del art. 131 de la Ley N 15.575, que grav con impuesto a
la renta los beneficios producido,s por los bonos-dlares, recurso acogido por la
Corte Suprema el 3 de octubre tf...e 1966, ver Revista de Derecho y jurisprudencia,
tomo 63, seccin (primera, pg~. 353 y s. El fallo se publica con una nota crtica
de Eduardo Novoa Monreal. _,
292
Nuevo texto ftjado por el Decreto Ley N2 1.748, publicado el 18 de marzo
de 1977. Modificado por la Ley N2 18.474, publicada en el Diario Oficial del 30
de noviembre de 1985, la que refuerza los beneficios del contrato-ley, en especial
para quienes efecten inversiones superiores a 50 millones de dlares, de carc-
ter industrial o extractivo (art. 11 bis). Nuevas modificaciones por Ley N2 19.207.
293
El art. 14 del primitivo texto del Decreto Ley N!l 600 contemplaba otra
hiptesis de contrato-ley: A los titulares de inversiones extranjeras destinadas a la
explotacin de recursos naturales mineros, agrcolas, forestales, pesqueros u otros,
se les poda garantizar, en sus respectivos contratos de inversin extranjera, por
tiempo indefinido, que no se modificaran los regmenes tributarios y de franqui-
cias especiales estipulados en ellos. Para esto bastaba el voto favorable de la
unanimidad de los miembros titulares, que representaban a los organismos p-
blicos en el Comit de Inversiones Extranjeras.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACfUALES 211
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de Jos
contratos-leyes, admitiendo que ellos se. .eDcuentran.;t .horcaja-
das entre Jos contrato> de LJered:.;:; Pvadu y Jos de Derecho
Pblico, "y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos,
porque se trata de convenciones de carcter bilateral que pro-
ducen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que
deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia
tributaria y dems beneficios que el Estado otorga a particula-
res a cambio de las prestaciones que stos han debido realizar
en favor de aqul constituyen para los terceros un derecho adqui-
rido que incorporan a su patrimonio y que no puede ser desco-
nocido por la decisin unilateral del Estado contratante". 294
El profesor Eduardo Novoa Monreal ha sido el ms encona-
do adversario de la tesis de la Corte Suprema, sobre la validez
de los contratos-leyes. Segn l, estos contratos importaran
una inadmisible enajenacin de la soberana nacional, pues, no
obstante que en Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la
ley expresamente permite, sin una autorizacin legal el Poder
Legislativo se cercenara a s mismo Ja facultad de modificar o
derogar normas preexistentes. A su juicio, Ja Corte Suprema
cometera el error de visualizar nicamente desde una perspec-
tiva individualista un problema de inters general de la Nacin
(establecer impuestos o tributos), aplicando criterios de Dere-
cho Privado all donde habra correspondido resolver en con-
formidad al Derecho Pblico. Tambin el Consejo de Defensa
del Estado, en 1967, sustent una posicin adversa a Ja de la
Corte Suprema, considerando ficticio el mecanismo del contra-
to-ley y situando Ja discusin en el terreno del Derecho Pbli-
co.295 Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunf esta
294
Considerando 32 de la sentencia del Tribunal Pleno, citada en nota 291.
Entre otros fallos de la Corte Suprema, que han apoyado la figura del contrato-
ley, cfr., por ejemplo, Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo 61, sec. 1,pg. 60, y
torno 62, sec. 11-, pg.122.
295 La aludida opinin del Consejo de Defensa del Estado sobre los contra-
tos-leyes se contiene en la Circular N2 2, de mayo de 1967, suscrita por su Presi-
dente y elaborada, segn nuestra informacin, por Guillermo Pumpin Belloni,
brillante ex profesor de Derecho Civil.
 212 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
postura, pues con motivo de la Reforma Constitucional para la
nacionalizacin de los yacimientos de la Gran Minera del Co-
: .~:bre;-fercntlgfegdos dos incisos finales al artculo 10 N-10 de
la Constitucin entonces vigente, en cuya virtud los contratos-
leyes perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal
Supremo les haba reconocido. 296
En la actual Constitucin Poltica, de 1980, nada se dice
directamente sobre los contratos-leyes, 297 lo que cabe interpre-
tar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. Si
alguna duda poda existir, ella ha quedado disipada con la dic-
tacin de la Ley N" 18.392, de enero de 1985, que ha venido a
consagrar otra clara situacin de contrato-ley. La Ley N" 18.392
establece, por 25 aos, un rgimen de franquicias tributarias y
aduaneras en favor de las empresas que se instalen fsicamente
en el territorio de la XII Regin del pas, en Magallanes o en la
Antrtica. La parte final del artculo primero de la ley dispone
que la resolucin del Intendente que apruebe la instalacin de
cada empresa "ser reducida a escritura pblica que firmarn
el Tesorero Regional o Provincial respectivo, en representacin
del Estado, y el interesado. Esta escritura tendr el carcter de un
296
Tales incisos finales, agregados al artculo 10 N2 10 por el artculo 1, letra d),
de la Ley N 2 17.450, publicada el 16 de julio de 1971, establecan: "En los casos
en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida
autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase
en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados reg~
menes legales de excepcin o tratamientos administrativos especiales, stos po-
drn ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el inters nacional".
"En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplica-
cin del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, Ja ley podr dispo-
ner una compensacin a los afectados."
Aplicando esta normativa adversa a los contratos-leyes, la Ley N 2 17.910, del
27 de febrero del ao 1973, declar extinguidas las disposiciones de excepcin,
sobre rgimen legal, jurisdiccional y administrativo, pactadas entre el Fisco de
Chile y la Compaa de Telfonos (ITI) y aprobadas por la Ley N 2 4.791.
297
Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Constitucin de 1980
consta la voluntad de eliminar los incisos finales, sobre los contratos-leyes, que se
haban agregado al artculo 10 N 2 l0 de la Constitucin de 1925, pues atentan
contra la afirmacin categrica, segn la cual, la Constitucin asegura el derecho
de propiedad en sus diversas especies. Cfr. Informe, del 26 de noviembre de 1975,
de la Subcomisin de Reforma Constitucional sobre el derecho de propiedad; y
Actas de las sesiones Ns 170 y s., de la Comisin de Reforma Constitucional.
ClASIFICACIONESYCATEGORIAS CONTRACTUALES 213
contrato en el cual se entendern incorporadas de pleno dere-
cho las franquicias, exenciones y beneficios de la presente ley y,
-~-~en,.consecuencia; la persona natural o jurdica acogida a sus
dissiciones, as como sus sucesores o causahabientes a cual-
quier ttulo, continuarn gozando de los privilegios indicados
hasta la extincin del plazo expresado en el inciso primero, no
obstante cualquier modificacin posterior que puedan sufrir,
parcial o totalmente, sus disposiciones". En la misma perspectiva
de la Ley N" 18.392, vase la Ley N' 19.149 (Diario Oficial 6-7-
1992), la cual establece por 44 aos un rgimen preferencial
tributario y aduanero (acorde al mecanismo del contrato-ley)
para las empresas que se instalen en Tierra del Fuego (Prima-
vera o Porvenir) o en la Antrtica Chilena.
Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los crditos
derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legisla-
dor patrio carece de atribuciones para modificar los contratos
en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales
engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno,
ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de ex-
propiacin que indemnice al afectado. 298 Si una ley, que no
fuese de expropiacin, modifica o priva a un acreedor de sus
derechos personales emanados de un contrato en curso, dicha
ley es inconstitucional, pues viola la garanta del derecho de
propiedad, reconocida en la Constitucin Poltica de la Rep-
blica.2.. A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son
298
Sobre esta doctrina, de derechos sobre derechos (v. gr., propiedad sobre
los derechos personales creados por los contratos), forjada por la Corte Suprema
en numerosos fallos, y hoy robustecida por el artculo 19 N!.! 24 de la Constitu-
cin de 1980, que asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales", cfr., por
ejemplo, Ral Bertelsen Repetto, La declaracin de inaplicahilidad del artculo 2 11
transitorio del DFL NB. 9 de 1968, en Revista de Ciencias Jurdicas, Editorial J uridica
de Chile, N2 l, 1971, pgs. 27 y s. Tambin nuestro informe publicado en Revista
de Derecho, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1978, en especial N 2 4, pgs. 80
y s. Mayores detalles sobre el tema, infraN 47.
m Hemos criticado la doctrina vigente de la Corte Suprema (invocando,
entre otros argumentos, el N 2 32 del tomo 2 de la obra maestra de Ihering, El
Espiritu del Derecho Romano), en el libro Estudios de Derecho Civil en Memoria del
Profesor VutorioPescio, Edeval, Valparaso, 1976, pgs. 61-66.
 214 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
intangibles, es inconcuso que menos podra el legislador alte-
radas regalas i:;-frartquicias obtenidas podos particulares en
virtud de un contrato-ley. 300 .-. "" ~- " sario o constructor encarga a terccr~s la realiiaci11--do:- deter-
36. EL SUBCONTRATO
El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente
de otro contrato previo de la misma naturaleza.
El Cdigo Civil de 1855 contempl esta categora slo a
propsito del arrendamiento, del mandato y de la fianza regu-
lando los subcontratos denominados subarrendamiento (ar-
tculos 1946, 1963 y 1973, a los que ahora cabe aadir el
artculo 5 de la Ley N 18.101); delegacin del mandato (ar-
tculos 2135, 2136 y 2138); 301 y subfianza (arts. 2335-2, 2360,
300
Podra sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide al
legislador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura del
contrato-ley habra quedado obsoleta. Actualmente, la intangibilidad de los efec-
tos contractuales no sera exclusiva de los contratos-leyes, sino que rasgo comn
a cualesquiera contratos de ejecucin diferida o de tracto sucesivo. Empero, en
nuestra opinin, persiste el inters del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte
Suprema, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contra-
tos ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El Pleno de nuestro mximo Tribunal
algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
fundados en la propiedad sobre los derechos personales (ver infra N2 47.l).
Adems, en los ltimos aos han sido frecuentes las normas legales que modifi-
can derechos personales derivados de contratos en curso, sin que se haya protes-
tado judicialmente por los afectados, quienes en definitiva han tolerado los detri-
mentos patrimoniales que sas les ocasionaron. As ocurri, por ejemplo, cuando
en 1975 se dict el Decreto Ley N 9 1.069, que limit el monto de los dineros que
podan retirar mensualmente los inversionistas en VHR (Valores Hipotecarios
Reajustables emitidos por las Asociaciones de Ahorro y Prstamos). En alguna
n1edida, el destino de la jurisprudencia que ha admitido la intangibilidad de los
efectos producidos por los contratos ordinarios es incierto. Ante ello, en Ja actua-
lidad slo el contrato-ley garantiza de manera categrica que los beneficios re-
portados de un contrato no sern alterados en el futuro.
301
Se da la figura del subcontrato en el mandato civil, cuando siendo factible
la delegacin del mandato se celebra un submandato entre el delegante y el
delegado. No hay submandato en la hiptesis del artculo 2137 del Cdigo Civil, o
sea, cuando en el contrato de mandato el mandante autoriz la delegacin desig-
nando nominativamente al posible delegado. Entonces, si el mandatario delega en
favor del designado, quien acepta, en lugar de un submandato se constituye lisa y
llanamente un nuevo mandato entre el primitivo mandante y el delegado.
CLASIFICACIONESYCATEGORIAS CONTRACTUALES 215
2366 y 2380). Adems, va implcita la figura del subcontrato en
el contrato de.construccin por suma.a\l'a!ia~f)!_and() el,c;inpre-
minadas obras (artculo 2003 N 5); y en el contrato de sociedad,
cuando uno de los socios forma con su parte social otra socie-
dad particular con un tercero (artculo 2088). Respecto al sub-
contrato en el Cdigo de Comercio, expresamente se admite a
propsito de contratos tpicos, como el transporte terrestre (ar-
tculo 168) y el mandato (artculos 261 al 267, 322 y 330). Al
margen de estos casos, legalmente regulados, la subcontrata-
cin puede tener como antecedente contratos base atpicos o
innominados.
El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del
subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de
gran envergadura econmica, como la construccin de autopis-
tas o de grandes represas hidrulicas, o para fabricar y suminis-
trar productos industriales de acurado refinamiento tecnolgico.
En fechas recientes, la literatura jurdica se ha enriquecido con
numerosas obras consagradas al subcontrato, antes olvidado
por la doctrina. 302
502
Destaca en la literatura castellana el libro del catedrtico Ramn Lpez
Vitas, El suhcontrato, Edit. Tecnos, Madrid, 1973, al igual que su artculo publica-
do en la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pgs. 615 y s. Cabe agregar la
monografa argentina de Hctor Masnatta, El suhcontrato, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1966. Dos obras chilenas son: La subcontratacin, de Mara del Pilar
Baeza Campos, Edit. Jurdica de Chile, 1981; y el libro del profesor Leslie
Tomasello Hart, precitado en la nota 260, pgs. 129 a 181. Por otra parte, la
doctrina extranjera tambin se ha ocupado del subcontrato a propsito de las
cadenas o grupos de contratos, o simplemente de la pluralidad de contratos vinculados
unos con otros. Cuando se celebra un convenio con una agencia de turismo, a fin
que el cliente disfrute de un viaje alrededor del mundo, hay un paquete de
contratos de por medio, la mayora atpicos. A la unidad econmico-cultural se
superpone una pluralidad jurdico-contractual. Por ejemplo, el contrato de agen-
cia de viaje con el cliente ir acompaado de contratos de transporte, de hotelera,
de coche-cama, de espectculos, de seguros, de tarjeta de crdito, etc: Las cade-
nas de contratos envuelven subcontratos slo en algunas ocasiones. Sobre el
tema de los grupos de contratos y los subcontratos es fundamental el extenso
libro de Bemard Teyssie, editado en 1975 y precitado en nota 108, en particular
las pgs. 69 y s., sobre les chaines de contrats par diffraction. Ver, adems, Francesco
Messineo, ob. cit. en nota 50, cap. XIV, pgs. 719 a 744, sobre il collegamento Jra
contratti e il contratto derivato (sub-contratto), con amplia bibliografia de su pas.
 216 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
No obstante la proliferacin en el mundo contemporneo
de los contratos encadenados o vinculados entre s, el mbito
_ep~!:fjcoJ!e}a S);!b(:()ntratacin_ reconoce restricciones, El con
trato base'' debe necesariamente reunir ciertas caractersticas
para que la subcontratacin sea procedente. No es factible la
subcontratacin si el contrato base es de ejecucin instantnea,
o sea, si las obligaciones engendradas por ste nacen y se extin-
guen en el mismo momento, como ocurre, por ejemplo, en la
compraventa al contado. Fuera de la exigencia consistente en
que el contrato base sea de ejecucin diferida o de tracto suce-
sivo, para que haya subcontrato es, adems, necesario que aqul
no sea traslaticio del dominio, pues si el contrato reviste este
carcter, cuando el adquirente celebra un contrato similar con
otra persona, ya no habr subcontrato, sino que simplemente
un nuevo contrato autnomo e independiente. Por eso no exis-
ten la subcompraventa, ni la subdonacin.
Concluido un contrato, que por su naturaleza permite la
subcontratacin (v. gr., el arrendamiento), al contratante (arren-
datario) se le presentan tres vas posibles de comportamiento:
cumplir las prestaciones debidas; no cumplirlas; contratar a su
turno la ejecucin del contrato con una tercera persona. En
este ltimo caso surge el subcontrato, el que aparece como una
manera de utilizar la parte intermedia su posicin contractual.
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratacin se carac
teriza por la presencia de tres partes. El primer contratante slo
es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo con-
tratante o intermediario es parte en ambos contratos, es decir,
en el contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante,
ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el interme-
diario. De modo que el fenmeno global de la subcontratacin
presupone tres partes, aunque naturalmente slo hay dos par-
tes en cada uno de los eslabones de la cadena.
Desde un punto de vista objetivo, aparece la ependencia al
contrato base' del subcontrato. Este ltimo nace modelado y
lrmitado por aqul. Como el intermediario da origen al sub-
303 Los italianos suelen denominar al contrato base, contrato padre, y al
subcontrato lo llaman contrato hijo.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRAGfUALES 217
contrato usando su posicin de parte en el primer contrato, l
debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones
'quedcontrato,,base le otorga. De consiguiente,.las .prestado-
. nes a las cuales s obligan el segundo y el tercer contratantes
han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas
del primer contrato. Esta misma ligazn o enlace entre el con-
trato base y el subcontrato explica que, por efecto reflejo, ex-
tinguido aqul, se extingue ste. 304 Terminado el contrato base,
hay imposibilidad de ejecucin del subcontrato.
En la actividad empresarial la subcontratacin es frecuente.
La produccin de un determinado bien, por ejemplo un auto-
mvil, presupone la fabricacin de numerosos componentes
que al final se ensamblan o arman dando lugar a ese bien. En
lugar que un mismo empresario asuma la elaboracin de todos
los componentes, en la prctica es preferible subcontratar con
otros empresarios la fabricacin de determinadas piezas. Las
razones que inducen a la subcontratacin industrial, por lo
general consisten en disminuir los gastos y/ o en lograr una
mejor calidad del producto. Para la empresa de mayor tamao
suele ser ms barato encomendar a un subcontratista que con-
feccione tales o cuales piezas del producto final que ella sumi-
nistrar. O bien un empresario independiente puede disponer
del know-how que le permita a l, y no a otros, producir compo-
nentes tcnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es
preferible, entonces, recurrir al subcontratista antes que insta-
lar una infraestructura que a lo mejor ser inhbil para resulta
dos tan satisfactorios como los que logra el especialista ya en
actividad.
En numerosos pases existen Bolsas de Subcontratacin, vale
decir, organismos que ponen en contacto a los empresarios que
estn en situacin de complementarse en las tareas de la pro-
duccin. Estas Bolsas permiten la adecuada circulacin entre
los interesados de la informacin; para saber dnde est, cun-
to vale y qu calidad tiene el trabajo que otros empresarios
304
Lo que tambin es aplicacin del apotegma resoluto iure dantis, resolvitur est
ius accipientis.
218 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
pueden aportar a una comn tarea productiva. Ellas, adems,
proporcionan el fafco para:la cdebra[\_l).'.:defos corre~on- dica,. encomienda-al tercer contratan!e.:g_uiel! ~acepta, que- efec-
dientes subcontratos.'05
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines.'06
Distincin que asume especial inters respecto a la cesin de
contrato.
La cesin de contrato es el traspaso por uno de los contra-
tantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica en un con-
trato determinado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad
de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario
todos sus derechos y todas sus obligaciones derivados de un
contrato particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situa-
cin que tena el cedente, como si hubiera sido contratante
inicial, desapareciendo definitivamente el cedente del escena-
rio del contrato.
En la cesin de contrato se opera un traspaso total del haz de
los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine qua
non no slo el consentimiento del cedente y del cesionario, sino
que tambin el del cocontratante del cedente. Este cocan tratan-
te, en virtud de la cesin, pasa a ser contraparte del cesionario.
En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no est
directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. El
segundo contratante o intermediario celebra el subcontrato con
el tercer contratante, empleando slo una parte de los dere'
chas y obligaciones derivados del contrato base. El primer con-
tratante no queda desvinculado ni desaparece de la escena
jurdica, a la inversa de lo que ocurre con el cedente. El primer
contratante conserva sus derechos y obligaciones emanados del
S-05 Sobre el tema de las Bolsas de Subcontratacin en Espaa, inspiradas en
la industria francesa, cfr. Ran1n Lpez Vilas, ob. cit. en nota 302, pgs. 63 y s. El
autor, entre otras, proporciona las Siguientes estadsticas tomadas de la revista
Entreprise: En el ao 1939, General Motors contaba con 12.000 subcontratistas,
que se convirtieron en 26.000 en 1956 y en 35.000 en 1965. General Electric pas
de 12.000 a 42.000 subcontratistas entre 1950 y 1965. Renault., en 1965, subcontrat
el 52% de su produccin.
306 Lpez Vilas, ob. cit. en nota 302, pgs. 262 a 298, distingue el subcontrato
de la delegacin, de la asuncin de deuda, del contrato en favor de tercero o
estipulacin por otro, y de la cesin de contrato.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 219
contrato base. El segundo contratante, usando su posicin jur-
te parte de su tarea econmica o que asuma parte- e sus
responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontra-
to nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos y obligacio-
nes vinculan a las partes del subcontrato, mas no al primer
contratante.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de
simultaneidad, compuesta de dos unidades jurdicas, que, aun-
que dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identi-
dad y existencia propias. En el caso de la cesin de contrato, la
relacin es substitutiva, sin que existan simultneamente dos
entidades jurdicas con existencia propia, sino que una sola,
que despus es reemplazada por otra. Por eso el subcontrato es
propiamente una categora contractual, carcter que no reviste
la cesin de contrato. Esta ltima institucin donde mejor se
ubica es en el tema de la trasmisin y de la transferencia de los
deresfuos personales y de las obligaciones contractuales. 307
1
37. ELAUTOCONTRAT0 308
f..
El autocontrato es el acto jurdico que una persona celebra
consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y
so 7 Sobre la cesin de contrato, vanse J. Becqu, La cession de contrats, en
Etudes de Droit Conte\nporain, tomo 11, Sirey, Pars, 1959, pgs. 89 y s.; Manuel
Garca Amigo, La cesin de contratos en el derecho espao~ Madrid, 1964; Philippe
Malaurie, La cession de contrat, Les Cours de Droit, Pars, 1976; Gonzalo Figueroa
Y., La asuncin de deudas y la cesin de contrato, Ed. Jurdica de Chile, 1984. Del
profesor Gon1.alo Figueroa Yez, ver adems el captulo X de su libro El Patrimo-
nW, Ed.Jurdica de Chile, 1991.
508
Sobre el contrato consigo mismo, la principal bibliografa chilena es Ja
siguiente:-Arturo Alessandri R, La aulocontratacSn o el acto juridico consigo mismo, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1931, primera parte, pgs. 5 y s.;
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ton10 XI, 1937,
pgs. 436 y s.; Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos juridicos,
Editorial Jurdica de Chile, 3- edicin, 1979, cap. VI, pgs. 263 y s.; David Stitchkin
Branover, El mandato civi~ Editorial Jurdica de Chile, 3;i. edicin, 1975, N' 140-150;
Leslie Tomasello Hart, oh. cit. en nota 260, pgs. 89 y s.; Francisco Javier Saavedra
Galleguillos, Teora del Consentimiento, Ed. Cono Sur, 1994, pgs. 475 y s.
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220 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL ~ ,,,
-/
en el cual ella acta, a la vez, ya sea como parte directa y como
representante de la otra parte; ya sea como representante de
amb_aspartes;sas~a_c:Omo titular de dos patrirrionioif(crde ds'---
fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes
jurdicos diferentes.
Se colige del concepto analtico anterior que hay tres series
de casos que integran la categora del autocontrato: La primera
serie est formada por las hiptesis en que el sujeto que intervie-
ne acta tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Tal
es, por ejemplo. el caso del mandatario que compra para s lo
_que el mandante le ha ordenado vender._ La segunda serie la
integran las situaciones de doble representacin, en las cuales
el sujeto que acta es representante .Jegal o convencional de
ambas partes. Caso del mandatario gue tiene este carcter tan-
to res ecto del vendedor como del comprador, situacin my
frecuente en ciertos mbitos, v.. gr., en las ope dones bursti-
les de compraventa de acciones u otros papeles, las que se
celebran a travs de corredores de la Bolsa de Valores. La tercera
serie comprende casos totalmente independientes de la repre-
sentacin y que son menos fciles -de percibir al primer anli-
sis.'' Entre ellos. fa particin310 consigo mismo gue a veces
celebra una persona. Veamos dos hiptesis:
fj
a) En la sociedad conwal se distinguen los bienes propios
de cada uno if~ los- cnyuge~ los bienes sociales y lo~ bienes
reservados de la mujer. Slo estos ltimos son administrados
libiemente-poraffijer. Si ella aporta a_la ~Q~jeda<! conyugal
11n terreno e!!_ el cua:!__,<:s__c()p~()pi_c::t;!Iia _con E!L!erc<'!~--1 des-
, 309
En otros pases estos casos se encuentran por lo general relacionados con
el rgimen matrimonial dotal, en el cual se separa el estatuto de los bienes
dotales y el de los bienes parafernales. Sobre ejemplos de la tercera serie inte-
grante d~, la autocontratacin, cfr. Vallimaresco, Des actes juridiques avec soi-mbne,
en Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 25, pgs. 937 y s.
''La particin tiene una naturaleza jurdica hbrida. Se dice que participa
de los caracteres de los contratos, aunque propiamente no es un contrato. As,
por ejemplo, Ja particin genera la obligacin de garanta que es tpica de los
contratos (arts. 1345 y s. del C.C.) y es susceptible de nulidad civil segn las
mismas reglas que los contratos (1348 del C.C.). Incluso en la particin judicial
prima la voluntad de los indivisarios (1334-1).
.... '
/"
,
'
1
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 221
p~s di:r~e_-:I__~i!!!211i()_'1i:l9uiere con dineros d~ su patri_-
.inonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consz-
=:r/r mmna !~ pa_i:icin d6Q~~~a ~~"te,rminar ql!-PaE_te_ d.,I,bien
r<z. intf'!ITT su patrimonio __ reservado y qu parte integra su
haber_propio, cued":!'do s_tij~!___'1 la administracin del marido.
b) En conformidad a los artculos 86 y s. del Cdigo Civil, el
h~redero a quien se ?
c?n.cedido la tliWj~_m-_go'i~op4 de los
bienes del desaparecido umcamente tie- e'ftsufmci1'egal de
dichos bienes, por lo cual no puede enaj.,narlos lil>re!Ill'!!lJe. Si
el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido
en uno o ms bienes, tiene inters en gue se precise de cules
bienes comunes puede disponer libremente. Para esta finali-
dad, o sea, para determinar los bienes en los que es propietario
y aquellos en que nicamente es usufructuario, por hallarse
bajo posesin provisoria, es tambin factible la P~l:cin co1JSigo
'fl}:isWl!,-
La principal discusin en el terreno de la autocontratacin
concierne a la naturaleza jurdica del autocontrato. Para unos,
el autocontrato es un acto jurdico unilateral. Al respecto,
Alessandri afirma que "el contrato es, por su esencia, un acuer-
do de voluntades; es el choque de voluntades opuestas que
terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurdico consigo
mismo falta este elemento, que es el que le da su fisonoma
tcnica al contrato, pues es la obra de una sola voluntad; de
modo que es imposible pretender encuadrar el autocontrato
dentro de un concepto gue, como el del contrato, supone ne-
cesariamente un concurso de voluntades. En el autocontrato
este concurso no puede ni podr encontrarse jams. Precisa-
mente se le llama as porque excluye la concurrencia de dos
voluntades y requiere la de una sola ... Pero entre el acto jurdi-
co consigo mismo. en cuanto acto unilateral, y el acto jurdico
unilateral ordinario, hay una diferencia gue conviene precisar
para ftjar mejor su verdadera fisonoma. Mientras en el acto
unilateral ordinario su autor slo dispone de un patrimonio en
trminos que sus efectos no repercutirn sino en l, en el acto
jurdico consigo mismo la voluntad del autor dispone directa-
mente de dos patrimonios, es decir, con su decisin afectar a
dos patrimonios distintos ... En rigor, el acto jurdico consigo
 222 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
mismo es, segn dice Vallimaresco, un acto hbrido, que se
asemeja al acto unilateral por el hecho que re~ere una sola"'.
voluntad, y a contrato, por el hecll0quepo-dos-pa~0, ;ta ltima, la voluntad que Ja vida al atto jurdico es la .d
~n. La expresin acto JUnd1co consigo mismo es, pues,
una imagen destinada a expresar la idea de que una sola volun-
tad puede producir los mismos efectos que un contrato".' 11 En
este ltimo sentido se pronuncian tambin Avelino Len' 1' y
David Stitchkin.'13 Leslie Tomasello slo afirma categricamen-
te el carcter unilateral del autocontrato, cuando se est en
presencia de la tercera serie de casos, o sea, cuando no existe
representacin de por medio, pues el sttjeto acta como titular
de dos patrimonios que le pertenecen a l mismo.' 14
Luis Claro Solar, en cambio, inclinndose por la postura de
los autores galos Planiol y Ripert, asevera que el acto jurdico
consigo mismo es un contrato. "Ver en el autocontrato un acto
jurdico unilateral que produce efectos contractuales, nos pare-
ce contradictorio: si un acto jurdico produce obligaciones con-
tractuales, esto es, convencionales, importa en realidad un
contrato, aunque sea un contrato de naturaleza especial, dada
la manera como se forma. "315
Para llegar a esta conclusin, ue com artimos Claro Solar
exdusivamente se apoya en Ta idea de la/,re resentac1on en
cuanto el sujeto que interviene como representante no mani-
fiesta su propia voluntad sino que la del representado, lo cual
lleva a admitir que al autocontratar el actor estara exteriori-
zando varias voluntades distintas (la suya y la del representado,
en los casos de la primera serie; las de los dos representados,
en los casos de la segunda serie). Esta fundamentacin, con la
cual discrepamos, tiene al menos dos inconvenientes. Por un
lado, s inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la
autocotratacin, ya q~los no existe representaan en
juego; el sujeto que autocontrata acta por s y para s. ~
otro, la idea de la representacin a que Claro Solar acude es la
311
Arturo Alessandri R., ob. cit. en nota 308, N 05 5 y 6.
312
Ob. cit. en nota 308, pg. 267.
313
Ob. cit. en nota 308, N 2 140, pg. 295.
314
Ob. cit. en nota 308, pg. 127, letra e).
315
Ob. cit. en nota 308, pg. 443.
CLASI F'ICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 223
de la representacin-ficcin, y tal canee cin ha ido uedando
superada por la de -:epresentacin-modalidad,,.t\. la luz e_.
representante y no la del representado. Slo en virtud de una
modalidad (diversa a la condicin, al plazo y al modo, que son
las modalidades tradicionales), los efectos del acto celebrado
con la voluntad del representante se radican directa y automti-
camente en el patrimonio del representado.' 16
. En !l!l~~tra opirli.Q11, el autocontrato es sjf_!!!p_i:_,__l!ll. c~gi;rnto.
Razones de orden prctico permiten sostener que jurdicamen-
te la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal
modo que la voluntad del sujeto que autocontrata simultne;:t-
mente..~e...e.xterioriza a diver.sos ttulos. Una voluntad puede
descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones dife-
rentes, lo que podr chocar a.laJgica, pero no tiene necesaria-
mente que chocar al Derecho.'17
Prescindiendo del anlisis gentico o del nacimiento del
autocontrato, hemos visto que el contrato debe examinarse fun-
cionalmente como relacin jurdica ya constituida. Tal fue el al-
cance romano del contractus, segn se ha expuesto ms arriba. 318
316
Despus de algunas vacilaciones, la jurisprudencia chilena ha admitido la
doctrina de la representacin-modalidad. Cfr. Revista de Derecho )1 jurispnufencia,
tomo 48, sec. Ji!, pg. 171; tomo 53, sec. 1 ~.pg. 112. Corrobora esta tesis el propio
tenor literal del art 1448 del C.C.: los efectos del acto se producen respecto del
representado, como si hubiese contratado l mismo (aunque no lo ha hecho).
17
:1 Segn el profesor Luis Diez-Picazo (ob. cit. en nota 85, N 124), el autocontrato
es un contrato, conclusin para la cual bastan las razones de orden prctico,
mxime que la doctrina del acto unilateral es incapaz de aclarar por qu algo que
no es contrato produce los mismos efectos que el contrato. Considera l, sin
embargo, que es una ficcin sostener que el autor del negocio jurdico pueda
manifestar dos voluntades o que la voluntad nica hnplique dos declaraciones de
voluntad o que la voluntad pueda tener dos direcciones diversas. Sin entrar a
polemizar sobre lo ltimo, no est de ms dejar constancia de que las ficciones
abundan en el Derecho. La representacin en materia sucesoria es definida como
una ficcin legal por el art. 984 del Cdigo Civil. No pocas presunciones de Dere-
cho o iure et. de iure suelen revelar ficciones cuando en ellas se subsumen casos
concretos que las desmienten. Frente al art. 76 del Cdigo Civil existen casos
frecuentes de personas cuya concepcin dur menos de 180 o ms de 300 das. El
art. 514 N 2 9 del Cdigo Civil cuenta a los muertos entre los hijos vivos ...
318
Vase s_upra, especialmente en N 2 9.3., la llamada concepcin romana
restringida del Contrato o del contrato como ultro citroque obligari.
 224 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Si el contrato forzoso, i!lcluso el forzoso heterodoxo, es contra-
_to_,319 no puede sino concluirse que tambin el autocontrato es
cm;l.l-ato:Elo per:~oi:tl, reemos que no tiene muchosentido' ..r;a_-pr):iibicint;s.;~en este precepto, exclusivamente aplicable.a
seguir apegados a la afirmacin de que tcnicamente el contra-
to siempre es acuerdo de voluntades antagnicas. El acuerdo
de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los con-
tratos, no es de la esencia del contrato.
En el Derecho com:arado la validez del autocontrato, como
regla general, es hoy _R_or hoy j~i_sc_ll_!i_Qa. Pero por distintas
razones, como brindar proteccin a los incapaces o evitar que
una misma persona represente intereses incompatibles, las le-
gislaciones prohbei;i algunos. a11t_o_cm:1tratos y sujetan otros al
cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes.
Las restricciones legales a la autocontratacin no se aplican por
analoga a casos parecidos a los previstos, pues deben interpre-
tarse en sentido estricto."
Sin entrar en una exposicin de los casos en que en nuestro
pas se prohbe o se limita el autocontrato, los que sern estu-
diados paulatinamente a propsito de las materias en que inci-
den, sealemos, como_ ejempill,_q11~- el artculo 11-2-c2 del Cdigo
Civil prohbe al guardador COII1prnr y tomar en arriendo inmue-
bles del pupilo para si_ mism9_Q_:ara su c'!}'!!ge, ascendientes
o descendientes legtim()s o nturaLe.s. En cuanto a otros auto-
contratos, diversos a los dos anteriores sobre bienes races, en
que el tutor o el curador o su cnyuge o familiares o socios
tuvieren inters directo o indirecto, la misma norma los supedi-
ta a la autorizacin previa de los dems guardadores generales,
si existieran o, en subsidio, a la autorizacin judicial. El ar-
tculo 1796 d~l<1r:a n11lo el autocontrat9 d_e compraventa entre
;nmges no divorciados a 12emetuidad (en~ul
marido o parecera or ' en re resentacin e s mujer),
319
Sobre el contrato forzoso, vase supra N!.! 33.
320
Discrepamos por lo mismo con Alessandri, cuando sostiene, en su intere-
sante trabajo precitado en la nota 308, que deberan aplicarse por analoga las
normas prohibitivas del autocontrato, a fin de privar de eficacia a todo acto
jurdico consigo mismo en el cual pueda existir conflicto de intereses entre los
titulares de los dos patrimonios concernidos.
225
CLASIFICACIONESYCATEGORIAS CONTRACTUALES
y entre padre o madre J' i::1 hijo ele familia. Este ltimo, incapaz,
comparecena--~presentado o autorizado por aqul o aqulla.
la compraventa. Por lo cual, en principio, son vlidos otros
autocontratos entre tales personas. En materia de manc:!ato,
diversos artculos del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio
restringen la autocontratacin.321
38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
Y L CONTRATO POR CUENTA
DE QUIEN CORRESPONDA
En este libro no se ha pretendido agotar las categoras contrac-
tuales o formular una tipologa exhaustiva, que considere todos
y cada uno de los gneros que permiten ordenar el inmenso
caudal de contratos especficos que en la prctica se celebran.
Por ejemplo, se ha omitido la clasificacin de los contratos en
causados y abstractos,322 ya que corresponde a una clasificacin
de los actos jurdicos en general, aunque no sean contratos.
TaTubin se soslayaron las categoras conocidas como contratos
fiduciarios y contratos indirectos. 323 Terminaremos, pues, este
captulo con unos breves comentarios sobre el contrato por
persona a nombrar y sobre el contrato por cuenta de quien
corresponda.
El contrato por persona a nombrar es aquel (por ejemplo, una
compraventa o un arrendamiento) en que una de las partes
se reserva la facultad de designar, mediante una declaracin 1
ulterior, a la persona que adquirir retroactivamente los dere-
chos y asumir las obligaciones inicialmente radicados en su
patrimonio.
s21 Respecto a algunas perspectivas particulares de la autocontratacin, cfr.,
nuestro Informe en derecho sobre compra de acciones por el albacea de la sucesin vendedo-
ra, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, tomo VIII, 1984,
pgs. 129 y s.
322 Sobre el particular, vase Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 54, pg. 487.
ll
23
Sobre ellas, vase Jos Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil tomo II,
vol. 1, Bosch, Barcelona, 2 ed., 1978, pgs. 500 y s.
 226 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Seala Mosset Iturraspe 324 que el contrato por persona a
. de.s.ignar es muy Jrecrite en el trfico ju_;:[;!jp;i-_y <t:faJta_di; ::
una regulacin legal son numerosos los problemas que en-
gendra.
El Cdigo Civil chileno desconoce por completo esta figura.
El artculo 256 de nuestro Cdigo de Comercio, en cambio, al
tratar de la comisin (una de las especies de mandato mercan-
til) expresa: "Puede el comisionista reservarse el derecho de
declarar ms tarde por cuenta de gu persona celebra el con-
trato. Hecha la. declaracin, el comisionista.quedar desligado
de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituir retro-
activamente en todos los derechos y obligaciones resultantes
del contrato". El Cdigo Civil italiano de 1942 es de los pocos
que han procurado normar con algunos detalles la figura en
comento (arts. 1401 al 1405). Tambin el Cdigo Civil peruano
de 1984 (arts. 1473 al 1476). 325
Ren Abeliuk, junto con aceptar la validez general del con-
trato por persona a nombrar en Chile (en virtud del principio
de la libertad contractual), explica su aplicacin prctica sobre
la base de casos que pueden o no presuponer un mandato. El
mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por
ejemplo, porque quiere adquirir el inmueble colindante al suyo
y si el vecino sabe esto subir el precio. Instruye entonces al
mandatario para que celebre una compra por persona a nom-
brar. 326 Aade Abeliuk que la categora contractual puede, sin
embargo, existir al margen del mandato: "una persona desea
efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales sufi-
cientes y necesita interesar a otros sujetos que se los aporten;
324
Ob. cit. en nota 2, pg. 227.
325
A pesar del empleo de la expresin "por cuenta de quien corresponda",
parece que el art. 1174-1 de nuestro Cdigo de Comercio contempla otra hipte-
sis de contrato por persona a nombrar.
326
Otra alternativa para proceder, en esta misma hiptesis, sera la del man-
dato sin representacin. El mandatario simplemente finge ante el vendedor que
est actuando a nombre propio, comprando para s, lo que est permitido por el
artculo 2151 del Cdigo Civil.
CLASIFICACIONES Y CATEGORJAS CONTRACTUALES 227
mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abier-
.. _tQ_para que los capitalistas posteriores ing~e~.".':': :il''. 327 -- ~: ....
Conforme al artculo 1402-2 del Cdigo italiano, un mancta-
to anterior es siempre indispensable entre el contratante que
se reserva la facultad de designar a la persona que ocupar su
sitio jurdico y esta ltima. Incluso as, la idea del mandato no
basta para explicar el contrato por persona a nombrar, pues el
contratante originario tiene la facultad de impedir que opere
el mandato, renunciando expresamente a su derecho a nom-
brar un sustituto o simplemente no designndolo; o bien pue-
de ocurrir que la designacin resulte ineficaz por extempornea,
por nula o por otra razn. Adems, si se celebra el contrato en
anlisis pensando en radicarlo ulteriormente en una persona
moral en formacin, o en un individuo que est por nacer, es
obvio que no hay mandato. Por eso, como dice Messineo, el
contrato por persona a nombrar se caracteriza simplemente por la inmu-
tabilidad de una de las partes y por el carcter fungible o alternativo de
la otra. Existe en favor del contratante fungible una alternativa,
cuyos dos extremos son igualmente tutelados por el Derecho: o
bien l sustituye oportunamente otra persona a s mismo, o
bien l permanece definitivamente como cocontratante. 328
Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede al
contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un inte-
rs particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva
categora o categora intermedia entre el mandato con repre-
sentacin (situacin que conduce a que el mandatario revele al
tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con po-
der de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin
representacin (situacin en que el mandatario aparece frente
al tercero actuando por cuenta propia, permaneciendo el co-
contratante del mandatario ignorante del mandato). Tratndo-
se de un contrato cualquiera por persona a nombrar, el
cocontratante del mandatario, la parte inmutable, sabe que
sn Ob. cit. en nota 164, pg. 70.
Sobre la exposicin de Messineo relativa al tCma en estudio, cfr., ob. cit. en
3211
nota 50, pgs. 501 a 509.
 228 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un man-
datario; pero ignora la persona del mandante.
,. ~ECconfratocpr4crsona.a nombrar .es inconcbible lrat.n:"
<lose de negocios jurdicos intuito pr:rsonae.
La declaracin del contratante fungible, designando a la
persona que lo subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico,
debe formularse dentro de un lapso determinado. A falta de
estipulacin entre las partes originarias, el plazo es de slo tres
das en Italia. En este pas, nicamente si se perfecciona el
reemplazo del contratante dentro del breve lapso legal, no se
pagarn por segunda vez los impuestos que gravan al contrato
de que se trate. En cambio, si el reemplazo se produce dentro
del plazo convencional ms extenso, habr que pagar dos veces
los tributos, v. gr., el impuesto de transferencia a los bienes races.
Esta solucin descansa en el propsito de evitar la desnaturaliza-
cin del contrato por persona a nombrar, o su empleo en fraude a
la ley. En defecto de este criterio normativo sera muy sencillo
disfrazar compras con nimo de revender bajo la apariencia de la
figura en anlisis, y as evitar el nuevo pago del tributo al celebrar-
se la reventa. El plazo es de cinco das en Portugal, cuyo Cdigo
Civil de 1966 tambin regula el contrato por persona a nombrar
(arts. 452 a 456), y de veinte das en el Per.329
Si la declaracin designando al nuevo contratante no es
emitida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisin no
surtiere efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los
contratantes originarios.
En cuanto al contrato in incertam personae o contrato por cuen-
ta de quien corresponda, 330 se trata de un con trato (v. gr., una
compraventa) .en el cual una de las partes inicialmente queda
indeterminada o en blanco, en la seguridad gue despus ser
individualizada. Al momento de celebrarse el contrato uno de
329
Cfr. Carlos Crdenas Quirs, Estudios de Derecho Privado, tomo 1, Ediciones
Juridicas Lima-Per, 1994, pgs. 423 y s.
330
Contrato per canto di chi spetta, segn la doctrina italiana. La expresin es
empleada por el Cdigo de 1942 a propsito de los contratos de venta (art. 1513)
y de seguro (art.1891). En el caso del transporte (art. 1690), el Cdigo italiano
se refiere al contrato per canto dell'avente diritto.
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES 229
los participantes tan slo tiene formal o aparentemente el ca-
rcter de parte, puesto gue necesaria y forzosamente ser reem-
.2!'i<fdb 'Jris.. tarde." por el verdadero contratante,-por _quien
corresponda, es decir, por la parte sustancial o real.
Las principales diferencias entre el contrato por persona a
nombrar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las
siguientes: 331 en el primero las partes reales son el contratante
inmutable o definitivo y el contratante fungible. Este ltimo es
parte desde la celebracin del contrato, y puede serlo definiti-
vamente si no nombra vlida y oportunamente al reemplazan-
te. En el contrato por cuenta de quien corresponda hay tambin
un contratante inmutable, eero el otro, el llamado contratante
formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante cono-
cido desde el comienzo y el contratante sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar Ja des1gnac1n del
reemplazante (si se produce) es obra de una de las partes,
quien se reserv el derecho a nominarlo. En el contrato por
cuenta de quien corresponda Ja individualizacin del contra-
tante sustancial (por fuerza tendr lugar) no es obra necesaria-
meri.te de una de fas partes, smo que uede ser el resultado de
un suceso extrnseco, como por e~mplo, JJ..n ad(;> de autori ad,
en cuya virtud se determina a Ja persona que estab_, en blanco
o permaneca incierta.
Una situacin concreta de aplicacin en Chile del contrato por cuenta
de quien corresponda se produjo, a nuestro entender, con motivo de la
dictacin de la Ley N 2 16. 735, Ley de Presupuesto de la Nacin para el ao
1968, cuyo artculo 101 facult a la Caja de Previsin de Empleados Particu-
lares para destinar el excedente del Fondo de Asignacin Familiar del ao
anterior a un plan de obras para el bienestar social de los empleados. Poste-
riormente, el artculo 10 de la Ley N 2 17.213 dispuso que el Presidente de la
Repblica dictara el Reglamento ftjando el estatuto jurdico a que estarn
sujetos los bienes que se adquieran con ese Fondo, particularmente en lo concer-
niente a su dominio. Pendiente el plazo para la dictacin por el Presidente de
la Repblica de las normas que iban a puntualizar quin era el dueo de los
inmuebles destinados al bienestar social de los empleados particulares, el 20 .,
de febrero de 1970 la Caja de Previsin compr un inmueble determinado,
cuyo precio de E2 2.200.000, segn acuerdo 239-v-70 adoptado por el Conse-
3 1
~ Cfr. Francesco Messineo, ob. cit. en nota 50, pgs. 509 y s.
230 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

jo Directivo de la Caja, "se pagar al contado, con cargo a los excedentes del
Fondo de Asignaciones Familiares de 1967, de conformidad con lo dispuesto
~n. Is artculos 101 de la Ley N 2 16.735 y 10 de la Lty N~ 17.213". De n1anc
ra, pues, que la Caja de Previsin de Empleados Particulares compr el
inmueble por cuenta de quien correspondiere, a la espera de que el adquirente
definitivo fuere designado en el Reglamento previsto en la Ley N 2 17.213.
El Ejecutivo dict el Reglamento correspondiente mediante el Decreto
Supremo N 2 277, publicado en el Diario Oficial del 24 de diciembre de
1970. En este cuerpo normativose estableci que el propietario de los edifi~
cios adquiridos con dicho Fondo sera la Confederacin de Empleados Parti-
culares de Chile (CEPCH), desde el instante en que se constituyere como
corporacin de derecho privado, de acuerdo al Ttulo XXXIII del Libro I
del Cdigo Civil. Esta condicin suspensiva se cumpli en 1972.
De manera que en la compra del inmueble, por escritura pblica de 20
de febrero de 1970, qued indeterminado' el contratante sustancial o real, y
la Caja de Previsin slo tuvo el carcter de comprador formal o aparente. TERCERA PARTE
Posteriormente, en virtud del D.S. N 277 y de la obtencin por la CEPCH
de personalidad jurdica como corporacin sin fines de lucro, acto extnse-
co que se consolid en 1972, qued en claro que esta institucin y no la Caja
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
de Previsin era el verdadero comprador. DE LA CONTRATACION
 CAPITULO PRlMERO

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

39. LA DOCTRINA DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD,

CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL
DE LA CONTRATACION. PROYECCIONES

El principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina de

filosofia jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencial-
mente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente
y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contra-
to produce.'32333
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre
para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La volun-
tad se basta a s misma. Esta frmula general el Cdigo Civil no
la enuncia ni tena por qu enunciarla. Pero la autonoma de
la voluntad no es slo un principio terico, sino que inspira
permanentemente las soluciones prcticas a problemas concre-
tos del quehacer de los juristas. En palabras de Hugo Rosende
Subiabre: "No debe olvidarse que en materia patrimonial todo

332
Cfr. Jacques Flour, Cours de Droit Civi~ Ed. Les Cours de Droits, Pars, 1964-
1965, pgs. 79 y s. Tambin Flour y Aubert, Les Obligations, vol. 1, Ed. Colin, Pars,
1975, N05 94 y s. En este libro se recoge el enfoque del Caurs; enfoque sobre la
autonoma de la voluntad que preferentemente ha inspirado el presente captulo.
333
En la hoy amplsima bibliografa sobre la autonoma de la voluntad,
conserva plena vigencia la magistral tesis doctoral, defendida por Emmanuel
Gounot en 1912, en la ciudad de Dijon: Le pri.ncipe de l'auto-rwmie de la volont en
droit priv. Contrihution a l'tude critique de l'individualisme juridique. Algunos prra~
fos de esta tesis, infra N 2 46.2.
 234 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
el Derecho clsico ha reposado sobre dos pilares fundamenta-
les, c_uales son la auto.noma de la voluntad, con especiales pro-
yecciones en el campo de la contratacin, y, por"ifra-part; er -
derecho de dominio, explicado sustancialmente como una re-
lacin directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que
recae' 334 1
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln
de fondo a la mayora de los principios fundamentales de la
cc.mtratacin. As, al.erincioio de la fuerza obligatoria del con-
trato, enrgicamente reconocido por el artculo 1545 del C-
digo Civil, el colocar las voluntades privadas de las partes en
igual plano que la ley, emanacin de la potestas de los poderes
pblicos: todo contrato legalmente celebrado. es una ley para los con-
tratantes.
A lo largo de esta Tercera Parte estudiaremos los principios
del consensualismo (captulo dos), de la libertad contractual
(captulo tres), de \a fuerza obligatoria (captillo cuatro), del
efecto relativo (captulo cinco) y de la buena.fe (captulo seis).
Los cuatro primeros principios aparecen como subprincipios o
derivaciones de la autonoma de la voluntad. Slo el ltimo,
que en las dcadas ms recientes va adquiriendo renovado vi-
gor, se perfila independientemente de ella. Ms tarde, 'en la
Cuarta Parte de esta publicacin, examinaremos la interpreta-
cin de los contratos, comprobando cmo el sistema o rgimen
subjetivo de interpretacin es tambin corolario de la autono-
ma de la voluntad.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin
con la formacin, gnesis o nacimiento del contrato; O sea, con
el acto de constitucin de la relacin jurdica contractual. La
fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a
los efectos del contrato, es decir, que regulan la relacin jurdi-
ca contractual ya formada.
A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusiva-
mente ataen o a la formacin del contrato o a sus efectos, el
~:.ri
Algunas consideraciones sobre la nacionalizacin en relacin con los anler.edentes
legislativos de la refonna constitucional. En Estudios Jurdicos, Universidad Catlica
de Chile, volun1en enero 1972, pg. 91.
PRINCIPIOS FUNDAr-tENTALES DE LA CONTRATACION 235
principio de la buena fe se proyecta sobre todo el ter contrac-
tual, exigindose a las partes.que se comporten.Jea! y correcta-
mente desdt: los tratos o negociaciones prc~omracmales haste
el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta ms
tarde si hubiere relaciones postcontractuales.
En cuanto a la interpretacin de los contratos, destinada a
precisar el alcance de la convencin, bajo el imperio del sistema
subjetivo, admitido en Chile por el artculo 1560 del Cdigo
Civil, el intrprete debe retroceder en el tiempo, regresando a
la gnesis del contrato, para dirimir la controversia a la luz de
lo que entonces quisieron los contratantes( Si el sistema impe-
rante es objetivo, el intrprete, para determinar los efectos con-
cretos del contrato, prescinde de la fase de formacin o de
nacimiento del acto jurdico y ste slo interesa en cuanto rela-
cin ya constituida.)
Los partidarios de la autonoma de la voluntad admiten que
esta doctrina extiende sus tentculos ms lejos todava de lo
que ha quedado insinuado al sealar sus principales manifesta-
ciones en la sistemtica del contrato. As, por ejemplo, y perma-
neciendo en el mbito contractual, no pocos juristas resuelven
el problema del momento en el cual se perfecciona el contrato
entre ausentes, adhiriendo a la teora que afirma que queda
perfecto cuanto el destinatario de la oferta acepta, aunque la
aceptacin no se haya todava expedido y el policitante u ofe-
rente no la conozca, y ni siquiera haya recibido la aceptacin.
As, fuera del campo contractual, es corriente encontrar ficti-
cias explicaciones, que reposan en supuestas voluntades tcitas
o presuntas: la sucesin legal o abintestato errneamente es
considerada como el testamento o voluntad presunta del de
cujus,335 el rgimen legal matrimonial de sociedid conyugal, se
pretende explicarlo como un acuerdo presunto entre marido y
mujer, o como una capitulacin matrimonial tcita.
Antes de iniciar el desarrollo de los temas enurt~iados, cabe
realizar otro intento de explicacin de las razones que conduje-
335
En este sentido, entre nosotros, Manuel Son1arriva. Derecho Sucesorio, ver-
sin de Ren Abeliuk, 2;i. edicin, Editorial Nascimento, Santiago, 1961, N 2 6: "Al
reglamentar la sucesin intestada el legislador trata de interpretar la voluntad
del causante; se pone en el caso de que ste hubiere hecho testamento".
 236 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
ron al esplendor de la autonoma de la voluntad,'36 agregando
algunos comentarios crticos.
40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS
DE LAAUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
BOSQUEJO DE CRITICAS
40.1. FuNDAMENTO FILOSFICO
~ilosficamente la autonoma de la voluntad reposa__ ~n la afirmacin tj.e Ja
hber~d n_atu~ ~c;:l hombie. Es el resultado del racionalismo de los Tiempos
Modernos, cuyos postulados se plasman, con la revolucin de 1789, en la
Declaraci<?._n_ de los De_rec:hos del Hombre y del Ciudadano. Esta se caracteri
za por la afinnacin de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad
debe reconocer al hombre las ms amplias garantas individuales, como
expresin de la libertad que le pertenece naturalmente.
I.-a libertad natural del hombre, uno de los aporte del cristianismo a la
civilizacin, es llevada al extremo mximo po"r los racionalistas- de los
siglos ~'!'J~I!.Y. ~IX, al absoluto, llegndose a entender que nada hay sobre
ella. El chmax del pensamiento racionalista es la libertad natural del hom-
bre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonoma de la voluntad,
viene a ser una traduccin particular.
De la autonoma de la voluntad se colige que el homb.re no pod_ra
qued-ryinculadq__por obligaciones en las cuales no ha consentido y, re~p;:o_
camente, que-toda obligacin querida por el hombre debe producir efectos.
~~luz del __ f<:'-C.~9.~alismo, la voluntad es tan fuerte que la Sociedad
misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de los
hombres, "destinado a constituirla (tesis del contrato social). Si Ja voluntad
individual ha sido tan poderosa como para crear la Sociedad, y las obligacio-
nes entre ella y los individuos, c~n mayor;1razn la sola volun_tad puede crear
las oblig<!S<?f!eS contractuales. ' ",( - ' - : 1
~ obligatoria del contrato." Por ejemplo, cuando Kant se pregunta por qu
Segn Gounot337 la doctrina individualista clsica de la autonoma de la
voluntad, desde una perspectiva filosfica, se resume en los siguientes axio-
mas: En la base de la organizacin social y jurdica encontramos al indivi-
duo, es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que hace tue el ser
. "'El .
. n~t~nto que sigue dbe e entenderse complementado con las aproxima-
c1o~es h1stonca y comparada al concepto del contrato, supra, primera parte,
cap1tulos dos y tres. El lector falto de tiempo podra limitarse al N2 13.
~ Oh. cit. en nota 333, pgs. 27 a 29. Las dos citas textuales que siguen son,
37
precisamente, de la obra de Gounot.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 237
humano sea su propio y nico amo. La libertad lo hace respetable y sagrado,
elevndolo a la dignidad de fin en s mismo. En el sentido ms amplio de la
palaP@,,~eL.Derecho ,es esta libertad inicial y soberana que todo_ hombre
posee;- De la volu'ntad libre todo proviene, a la voluntad libre tdo co~d'Uce. LS_
relaciones de una voluntad libre con otra u otras voluntades libres no se
fundan sino en la libertad. Los derechos fundamentales del hombre seran
conculcados si se le sometiera a obligaciones no queridas por l. El contrato
es el paradigma de las manifestaciones de voluntad y, por lo tanto: "es el
fenmeno jurdico por excelencia, el fundamento en el cual descansan todas
las instituciones, la explicacin universal de las obligaciones y de los dere-
chos. T~~? vf!!9Jlo_ jurdico que_ r~c_onozc~ .1:1n_~~n!rato como fuente es jD:sto,
puesto que resulta d~ la liberta~d...: Al contrariO, toda obligacin no consenti-
da seria una tirana injusta, una violacin de la libertad, un atentado contra
el Derecl}o. El principio de la autonoma de la voluntad es, pues, la piedra
angular de todo el edificio jurdico".
La misin del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el mximo
de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los lmites a
la autonoma individual slo se concibffi- en cuanto impicfelllos abusos.de
unos sobre la libeft3:Cf de iOSOtros. ''AJ lnterioi- de los lmites establecidos en
nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Derecho debe considerar
correctas todas sus manifestaciones. Si stas son contratos, hay que darles
fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia que las dos voluntades en
presencia recprocamente respeten su libertad, todo contrato es justo. Y el
Derecho no tiene por qu preocuparse ni del valor moral del fin perseguido
por las partes ni de la repercusin social del acto. En una palabra, el Dere-
cho es Ja autonoma del ser humano."
Para la d_o_<:!!!1: de_!a aut~n.oma de la v~luntad, el_ ~epto SQQ~rior !")e
justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El princi-
pio de la aulonoffia de la voluntad se basta a s mismo. En lugar de exigir
una justificacin, l sirve para justificar los dems principios jurdicos. La
autonoma de la voluntad es el alfa y el omega de la filosofiajurdica. Por eso
los juristas clsicos, en sus trabajos sobre obligaciones y contratos, son tan
mezquinos en sus explicaciones generales sobre el fundan1ento de la fuerza
debo cumplir mi promesa?, se contesta "porque DEBO, y todo el mundo lo
comprende perfectamente. Pero es absolutamente imposible dar otra prue-
ba de este imperativo categrico ... Es un postulado de la razn pura, que
hace abstraccin de las condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo
que concierne a la nocin del derecho". 338-339
338
Inmanuel Kant: Principios metafsicos de la doctrina del Derecho. Ed. Universi-
dad Nacional Autnoma de Mxico, 1968, pg. 89.
339
El catedrtico Philippe Malaurie muestra, con claridad, el rol crucial de Kant
en el establecimiento de Ja doctrina de la autono1na de la voluntad, en su hermoso
libro Antlwwgiede laPcnsejuridique, Ed. Cujas, Pars, 1996, pgs.128y129.
238 WS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Las ideas precedentes son la cspide del individualismo. Contienen, en-
tre otros, un vicio esencial, -cual es el desconocimiento de la naturaleza social
del hombre. -En efecto, la sociedad eSConsustancial al hn1tte. La-tesis cter-
con trato social es falsa Del nico hombre que los etnlogos, arquelogos e
historiadores e~ran rastros, es del hombre que vive en sociedad. El ser
humano aislado y soberano que se rene con sus semejantes y celebra un
contrato, dando as nacimiento a la sociedad, es un individuo imaginario,
que no corresponde a ningn momento de la prehistoria. Siempre el hom-
bre ha vivido en sociedad. Co1no dijera Aristteles, el hombre es un animal
social.
---Y::-os derechos del grupo han precedido o al menos coexistido con los
derechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto. Tampoco
es la nica fuente de los derechos y obligaciones. El acto de voluntad no
puede ser jurdicamente eficaz al margen de cul sea su contenido, pues el
hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje. El individuo
nicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legti-
mos. El legislador, de un modo preventivo mediante reglas generales y abs-
tractas, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los
contratos no sean atentatorios contra el inters general.
Por lo dems, basta que cada uno se examine a s mismo para percatar-
se, con facilidad, de que nuestras voluntades son frgiles e inestables. En
nuestras propias contradicciones, pasiones y propsitos incumplidos, si no
en determinismos (v. gr., enfermedades) que a veces nos empujan a actuar
ms por reflejo condicionado que en virtud de decisiones libres,
cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es
reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra
cosa son los excesos del racionalismo.
40.2. FUNDAMENTO ECONMICO
Las consideraciones filosficas que motivaron la consagracin
jurdica de la autonoma de la voluntad eran d('\i>;psiado teri-
cas para bastar a los legisladores. Esas consideracines se incre-
mentaron con otras, de carcter econmico. En_f;gun5fo lugar,
el esplendor de la autonoma de la voluntad estuvo relacionado
con las supuestas ventajas prcticas, que ella engendrara.
En este plano, la autonoma de la voluntad es el fn.J19 del
liberalismo econmico: El Estado debe dejar hacer y dejar pasar.
permitir que los hombres concluyan en la ms amplia libertad sus
intercambios de bienes y de servicios. Que los individuos contra-
ten como lo deseen, y as se asegurarn la justicia y el progreso!
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA C0l'\'TR'1..TACION 239
Segn los juristas del siglo pasado, lo contractual es necesaria-
menk justo. 340 Este decir es.un axioma para el pensami<mto eco-
nmico liberai. El -contrato garantiza la jufi:ia -y ia utilidad.
social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura
espontneamente la prosperidad y el equilibrio econmico. 341
La ley de la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas
ni proteccionismos, es la mejor garanta del bienestar. La plani-
ficacin y el Estado empresarial actuando como uno de los
agentes econmicos son inconcebibles. La Economa nicamen-
te precisa y tolera al Estado polica, cuyas funciones se circuns-
criben a ser el guardin de la paz.
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo
justo es una falacia. Unicamente en circunstancias de real igual-
dad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosi-
militud. Pero la afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida
en el terreno de los principios, como debe ser, no corresponde
a lo que las cosas son en la prctica. Concretamente los hom-
bres somos desiguales. El ms fuerte o el ms astuto o el con
mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o con-
tenido del contrato al ms dbil, al ms cndido o al ms inex-
perto. Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento
para establecer clusulas draconianas injustas. El incrdulo no
tiene ms que recordar el contrato de trabajo durante la revo-
lucin industrial y hasta la dictacin en el siglo XX del us
cogens, que recin ha venido a establecer un mnimo de equili-
brio en las relaciones jurdicas laborales.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produz-
ca siempre resultados econmicos socialmente tiles. Dejados
solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades
ms convenientes para el inters general, sino que a las ocupa-
ciones ms rentables, buscando el mximo de lucro individual
con el menor sacrificio posible.
Pablo VI ha dicho que el cristiano "tampoco puede adherir-
se sin contradiccin a sistemas ideolgicos que se oponen radi-
:Ho Clebre es la expresin acuada por A. Fouill, en su obra Science Sociale,
2 ed., pg. 410: Qy,it dit contractuelle, ditjuste.
3
1.1 Flour y Aubert, ob. cit. en nota 332, Nn 108.
240 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 241

calmente o en los puntos substanciales a su fe y a su concep- De lo expuesto, a lo largo de estos nmeros sobre los funda-
cin del hombre: ni a la ideologa marxista, a su materialismo mentos de la autonoma de la voluntad, no podemos ni debe-
ateo .... iiUt l:i:""idel0g:t liberal, que cree exaltar la libi;rtad mos -concluir-que las .voluntades no tengan papeles jurdicos ..
individual sustrayndola toda limitacin, estimulndola con qu dsnpeai. s!O que ellas no son soberanas. Podr apre-
la bsqueda exclusiva del inters y del poder y considerando las ciarse en los cuatro captulos que siguen, desde las perspectivas
solidaridades sociales como consecuencias ms o menos auto- de los respectivos principios de la contratacin que sern anali-
mticas de iniciativas individuales y no ya como un fin y un zados, la ostensible declinacin del dogma de la autonoma de
criterio ms elevado del valor de la organizacin social". Los la voluntad. 343
que a la sazn se comprometen en la lnea liberal "querran un
modelo nuevo, ms adaptado a las condiciones actuales, olvi-
dando fcilmente que en su raz misma el liberalismo filosfico
es una afirmacin errnea de la autonoma del individuo en su
actividad, sus motivaciones, el ejercicio de su libertad". 342
Pero S.S. Juan Pablo JI, en la Encclica Centesimus Annus, de
1991, ha sealado: "La moderna economa de empresa com-
parte aspectos positivos, cuya raz es la libertad de la persona,
que se expresa en el campo econmico y en otros campos"
(N 32). "Se puede decir que, despus del fracaso del comu-
nismo, el sistema vencedor sea el capitalismo, y que hacia l
estn dirigidos los esfuerzos de los pases ... ? La respuesta obvia-
mente es compleja. Si por capitalismo se entiende un sistema
econmico que reconoce el papel fundamental y positivo de la
empresa, del mercado, de la propiedad privada y de la consi-
guiente responsabilidad para con los medios de produccin, de
la libre creatividad humana en el sector de la economa, la
respuesta ciertamente es positiva, aunque quiz sera ms apro-
piado hablar de economa de empresa, economa de mercado,
o simplemente de economa libre. Pero si por capitalismo se
entiende un sistema en el cual la libertad, en el mbito econ-
mico, no est encuadrada en un slido contexto jurdico que la
ponga al servicio de la libertad humana integral y la considere
como una particular dimensin de la misma, cuyo centro es
tico y religioso, entonces la respuesta es absolutamente negati-
va" (N 42).

3-ls En una perspectiva diferente, ms favorable a la teora contractual clsica,

vase el libro del profesor de la Universidad de Harvard, Charles Fried, reciente-
M2 La Jgksia y la realidad social. Carta apostlica, en conmemoracin del 802 mente traducido por Pablo Ruiz-Tagle Vial, y publicado por la Editorial Jurdica
aniversario en la Encclica RerumNovarumdeI Papa Len XIII, 1971, N$ 26 y 35. de Chile: La Obligacin Contractual. El Contrato como Promesa. Santiago, 1996.
 CAPITULO SEGUNDO

EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

CONTRACTUAL Y SU DETERIORO

41. RECAPITULACION Y SUBCLASIFICACION

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

El ~xam~n del principio del consensualismo contractual con-

siste en avedg1: si los con tratos srg;~n a la vida jurdica
como siro.ples pactos desnudos, por la sola manifestacin de la
voluntad interna de las partes (tesis consensualista), o, por el
contrario, si es menester, para que los contratos tengan exis-
tencia y produzcan efectos, cumplir con formalidades o ritua-
lidades externas al celebrar el acto jurdico (tesis del contrato
como pacto vestido). El problema es delicado, ya que no se
puede pretender ftjar una nocin y una explicacin del con-
trato sin dilucidar lo que es menester para que el contrato
exista. Adems el anlisis reviste significativa importancia en
la tarea de precisar el fundamento o razn de la obligatorie-
dad del contrato.
Dos precisiones terminolgicas son imprescindibles:
a} Desde luego que la tensin formalis1no-antiformalismo que ahora
nos preocupa, referida al nacimiento o gnesis del contrato, es completa-
mente independiente a la tensin formalismo-antiformalismo en el plano
de la filosofa o de la ciencia general del Derecho. Cuando se predica el
carcter formalista del positivismo y se le contraponen las escuelas
antiformalstas, por lo dems tan heterogneas con10 el iusnaturalismo y
el sociologismojurdico, se sita el debate en otro terreno, distinto al de
este captulo.
b) Al hablar aqu del consensualismo contractual no hacemos referencia
directa al tema de la formacin del consentimiento, estudiado en el primer

244 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
ao de Derecho Civil. Prescindimos aqu de la oferta o policitacin y de Ja
aceptacin, y de sus respectivos roles, tanto de los tradicionales, cuanto de
, los que se encuentran..en la contratac;in contempornea, plagada de contra~ _
tos estandariZadoS; muchas Veces "'de adhesin, en los cuales, en lugar d
aceptacin del consumidor, existe sumisin frente a la oferta dirigida al
pblico por el contratante poderoso.s
Para ser consecuente con el dogma de la autonoma de
la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio
del consensualismo contractual. Los contratos quedaran per-
fectos por la sola manifestacin de las voluntades internas
de las partes, ya que cualesquiera exigencias de ritos exter-
nos o formalidades vendran a contradecir la premisa segn
la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuen-
te y medida de los derechos y de las obligaciones contrac-
tuales.
Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos,
casi siempre los contratos han sido formales.
En el mundo helnico todos los contratos deban constar
por escrito.345 Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo
concreto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda.
La escrituracin es una vestimenta. El contrato escrito es un
contrato vestido.
En el Derecho romano, por lo menos durante las extensas y
ms importantes fases histricas de su germinacin y esplen-
dor, hasta el Derecho postclsico, y segn algunos incluso des-
pus, todos los contratos fueron rigurosamente formales, nudum
pactum obligationem non parit, aunque las vestimentas ms impor-
tantes no consistieron en escriturar los actos, sino que en pro-
nunciar palabras sacramentales y rgidas o en entregar
materialmente un objeto o, segn otra perspectiva de los con-
tratos, simplemente en la circunstancia objetiva de la bilaterali-
dad de los efectos, ultro citroque obligari. 346
344
Sobre manifestacin de voluntad y formacin del consentimiento, entre
los libros chilenos sobre acto jurdico, vase, por ejemplo, el del profesor
Domnguez Aguila, Teoria General del Negocio Jurdico, Editorial Jurdica de Chile,
1977, N" 17 al 30.
5
!-1 Vase supraN 7, en especial la parte final.
2 consideration en los contratos, publicados en Revista de Derecho y Junsprudencia,
316
Vase supra N' 8.1, 9.1, y 9.3.
PRINCIPIOS FUNDMiENTALES DE LA CONTRATACION 245
Salvo en Espaa, durante la Edad Media no existe el contra-
to consensual. 347 En los pueblos germanos, los contratos fueron
ms formales, tedava que en Roma. 348
El oseristialisrrio sl surge en los Tiempos Modernos,
por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de
voluntades es reciente. 349
En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasin de exami-
nar el profundo carcter formal de los contratos en el Common
Law.350
En el nmero veinticuatro de este texto se analiz la clasi-
ficacin de los contratos en consensuales, solemnes y reales,
formulada por el artculo 1443 del Cdigo Civil chileno. Tal
anlisis se da aqu por reproducido, puesto que es plenamen-
te pertinente a la comprensin del principio del consei;isualis-
mo. Segn all se explicara, los contratos que el leg1sl~dor
chileno denomina consensuales son todos aquellos que m son
solemnes, ni son reales. El grupo de los contratos llamados
legalmente consensuales es el ms amplio. Pero estos contra-
tos que en Chile se llaman consensuales muchas veces son
formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna for-
malidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencio-
nal. De manera que en Chile el concepto del contrato
consensual slo a veces corresponde al de contrato desnudo,
en que basta la voluntad de las partes, exteriorizada verbal o
incluso tcitamente. Esto se podr comprender quizs mejor
al pasar revista a las excepciones y atenu~~tes al conse~sualis
mo en el Derecho chileno de la contratac1on. Lo que viene en
el siguiente nmero.
En nuestro pas existen, pues, dos grupos de contratos consen-
suales.
347 Vase supraN 2 12.2.
3 8
~ Vase supraN 2 12.3.
349 Vase supra N 2 13.
3!ill Vase supra N 2 15 y nuestros trabajos: Formalidades en los contrat~s y Caus~ y
tomo 78, 1981, primera parte, pgs. 27 y s., y 71. y s.
 246 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
a) Hay contratos propiamente consensuales, que correspon-
.,,"}len a la coricepcin moderna del contratoGomo pacto.desnu--
do. Por mucho que se rebata la tesis del consensualisrrio;aesde
un punto de vista histrico-comparado y contraponindole las
numerosas excepciones y atenuantes que encuentra en el Dere-
cho positivo actual, es indiscutible que en la prctica no son
tan escasos los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de
formas.
En la vida cotidiana, a cada rato celebramos contratos me-
nores de este tipo; por ejemplo, cuando entramos a una fuente
de soda y encargamos algn refrigerio: un bocadillo, con algo
para beber.
En determinados mbitos especializados de la actividad em-
presarial, contrariamente a lo que se piensa, subsiste el contra-
to propiamente consensual; y ya no se trata de contratos
"menores" o de segunda importancia, que se celebran sin con-
ciencia de estar contratando. Es as que en las operaciones
bancarias, la apertura de crdito y otros actos jurdicos suelen
ser consensuales. Si bien a veces se aceptan o suscriben por el
cliente letras de cambio o pagars, estos efectos de comercio
son independientes de los actos jurdicos consensuales que les
sirven de causa, al extremo que la letra y el pagar generan
acciones cambiadas y los contratos acciones extracambiarias,
sujetas a otro rgimenjurdico. 351
b) Hay contratos que siendo consensuales, en cuanto ni
son solemnes, ni son reales, estn, sin embargo, inmersos en
el universo de los formulismos, r-ues requieren, r-ara tener
0ena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitan-
tes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contra-
tos no tienen de consensuales ms que el nombre. En verdad
son contratos formales o pactos vestidos. Como ejemplo de la
acogida de estos contratos consensuales-formales en la ley chi-
351
Cfr., nuestro informe Prescripcin de las acciones cambiarias ), extraca1nbiarias.
Ley N 18.092. Citacin del deudor a reconocer firma o confesar deuda, publicado en
Revista de Derecho yjurisjJrudencia, tomo 82, N 2 1, 1985, pdmera parte.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 247
lena se puede indicar el artculo 9 del Cdigo del Trabajo
(Ley N 18.620): "el contrato de trabajo es consensual,.deber...
, . ... ~- . . c?starporescritO.:."
42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO
DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL
Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de
contratos solemnes y reales. Acorde a lo ya expuesto, Jos con-
tratos solemnes son aquellos en que es imprescindible, al cele-
brarlos, que las partes respeten los formulismos exigidos por el
legislador en atencin a la naturaleza del acto jurdico, los que
concretamente varan segn el contrato solemne especfico del
cual se trate (v. gr., necesidad que se otorgue escritura pblica
en la compraventa de un inmueble), y en que el incumplimien-
to de la solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la
nulidad absoluta, conforme al artculo 1682-1 del Cdigo Civil.
Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la
cosa sobre la cual recaen, datio, que tiene que producirse en el
instante mismo en que nace o se concluye el contrato. 352
Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurdicos muy intere-
santes, los que dejare1nos apenas planteados: a) Son vlidas las modificacio-
nes de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No obstante el
tenor del artculo 1707-2 del Cdigo Civil, la Corte Suprema ha dicho que s,
en la me~da en que la modificacin se refiera a obligaciones accidentales y
no esenciales del contrato. 353 b) La resciliacin o mutuo disenso de un con-
trato solemne, debe cumplir la misn1a formalidad objetiva exigida para la
celebracin de la convencin? e) El mandato, que de ordinario es contrato
consensual, si consiste en el encargo conferido al mandatario para que cele-
~re un con~to solemne, debe otorgarse con las mismas formalidades obje-
uvas presentas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado
precisa escritura pblica, es tambin sta indispensable para celebrar el
mandato? 354 d) Es vlido un contrato solemne si, habindose soslayado las
352
Vase supra N. 2 24.
''.'Cfr. Falk!s del Mes, abril 1976, pg. 37.
354
En la prctica chilena predomina ampliamente la respuesta afirmativa.
Sin embargo, David Stitchkin, con muy buenosargun1entos, opina lo contrario.
Cfr., ob. cit. en nota 308, N 2 79.
248 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
formas exigidas por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las
obligaciones? En Chile diramos, quizs con demasiada premura y poco rea-
lismo, que no, invo.candoJncl1:15o la. inexistencia de los actos jurdicos y el
artculo 1701-1 del-Cdigo Civil. En Derecho comparado la respuesta es a
menudo afirmativa.355
Es obvio que el consensualismo desaparece completamente
ante los casos de contratos solemnes y reales ya que en todos stos,
en lugar de un acto desnudo, encontramos actos vestidos por la
imprescindible formalidad ad solemnitatem o por el acto externo y
sensible de la entrega material del objeto. Los contratos solemnes
y reales son excepciones al consensualismo, pues en lugar de regir
el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o
acuerdo de las voluntades de las partes, el ordenamiento jurdico
exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se
sometan a la ritualidad prescrita por el legislador. En los actuales
contratos solemnes y reales subsiste plenamente el principio ro-
mano nudum pactum obligationem non parit.
El consensualismo tambin pierde sentido, toda vez que
vienen exigidas como vestimentas de los contratos otras forma-
lidades (distintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas). 356
Estas diversas formalidades, que representan marcadas atenuan-
tes al principio del consensualismo, son las habilitantes, las ad
f!.robationem, las ~ publicidad y las convencionales. Se las suele
llamar, en su conjunto, las atenuantes al consensualismo, para
expresar que la ruptura o quiebre del consensualismo sera
menos intenso que en los casos de las excepciones. Pero, en
verdad, los efectos del incumplimiento de las formalidades que
se examinan a continuacin son tan radicales que, al fin de
cuentas, tambin ellas derogan el principio de que bastara el
solo consentimiento de los contratantes.
355
V. gr., en la Ley sobre las Obligaciones, que entr en vigor en Yugoslavia el
12 de octubre de 1978. Cfr. Revue Internationale de Droit Compar, Litec, Pars, vol.
octubre-diciembre 1979, pg. 754.
356 Comparto la opinin de Carlos Ducci Claro, quien seala que formalidad
es el gnero y solemnidad es una especie de formalidad. Ver Derecho Civil Parte
General Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., 1984, N 2 339. Para un panorama
general de las formalidades de los actos jurdicos, cfr., tambin los nmeros
siguientes de la obra del profesor Ducci, hasta el cuadro sinptico en pg. 306.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 249
Las formalidades habilitantes tienen como finalidad brind":'"
proteccin a los incapaces. Casi siempre consisten e~ la neces1-
, "dad de obtener ufnautorizacin; para poder despues celebrar
vlidamente i.iii contrato dado. Cuando los incpaces relativos
contratan personalmente, por lo general deben cumplir con l~
formalidad consistente en que su representante legal les auton-
ce previamente para hacerlo. A su tumo, cuando el represen-
tante legal acta a nombre del incapaz, relativo o absoluto, y se
trata de celebrar un contrato de trascendencia patrimonial, la
ley resguarda los intereses del representado, exigi~nd?!e ~l r~
presentante que previamen~e _obtenga ~n~ a~tonzac10n judi-
cial. Son ejemplos de esto ultimo, las h1potes1s contempladas
en los artculos 255 y 393 del Cdigo Civil. 357
Toda vez que el legislador dispone el cumplin_ento de u~a
formalidad habilitante, resulta drsticamente detenorado el pnn-
cipio del consensualismo, puesto ~ue el no. acatamiei_i~o_ de la
exigencia se sanciona con la nulidad relativa o resc1Sion del
acto o contrato, 358 sancin que, como es sabido, en sus efectos
es idntica a la nulidad absoluta.
Las formalidades de publicidad son exigidas por el legislador a fin
de obtener la divulgacin o noticia a los interesados de haberse
celebrado un act<7 jurdico. Confieren proteccin a !s,
t~rceros
que pudieren verse alcanzados por los efecto_s del acto Jur:1dico.
Tambin en presencia de estas formalidades es eV!dente _la
deterioracin del proclamado consensualismo. ~ veces _el m-
cumplimiento de la forma acarrea la con:pleta meficac1a ~1
acto. Es lo que acontece, en el caso del articulo 1723 del Cod1-
go Civil, con el pacto de separacin total de bienes, 359_ si l~
escritura pblica no se subinscribe, dentro de los 30 d1as s1-
357 Otra formalidad habilitante, diversa a una autorizacin previa, es, por
ejemplo, la exigencia legal de que determi?~das enajenaciones se efc;:cten en
pblica subasta. Cfr. arts. 394 y 1294 del C. Cml. ..
358 Esta nulidad relativa tiene su base legal en el art. 1682-3 del C. Civil.
~ La Excma. Corte Suprema califica el pacto de separacin total de bienes
como un contrato en la sentencia N2 6 publicada en Fallos del Mes, N 2 144.
Podra considerars~ que en el caso del art. 1723, la subinscripcin reviste el
carcter de formalidad ad solemnitatem, pues su incumplimiento conduce a que el
acto no produzca efecto alguno. Sin que incida en lo anterior, el texto del
art. 1723 ha sido sustituido por el art. 28, N 2 25, de la Ley N. 2 19.335.
 250 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
guientes a su otorgamiento, al margen de la respectiva inscrip-
ci&~'.mairimonial. Con todo, lo ns frecuente es que la sa9cf~f-"
por incumplimiento de formalidades de publicidad slo redun-
de en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros, o sea,
en la inoponibilidad. Sancin que se acostumbra adjetivar como
menos grave que la nulidad, pero que, de hecho, en el terreno
prctico, puede no tener diferencia con sta, ya que, en diversos
casos, un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a
terceros es un contrato carente de relevancia jurdica.
Las formalidades de publicidad cubren una gama variada
de exigencias: notificaciones, inscripciones, subinscripciones,
publicaciones, etc., y se manifiestan en todos los campos del
Derecho Privado. Veamos algunos ejemplos que inciden en ma-
teria contractual.
En la cesin de crditos nominativos (tradicin de derechos
personales) es formalismo, de la especie en comento, la exigen-
cia de notificar la cesin al deudor cedido o la exigencia de
que ste la acepte (1902 e.e.). Las contraescrituras pblicas
slo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado
razn de su contenido al margen de la matriz de la escritura
alterada (1707 e.e.). Slo se puede alegar la disolucin de la
sociedad contra terceros, en las hiptesis previstas en el ar-
tculo 2114 del e.e., de las cuales, los avisos publicados en la
prensa, a que alude el N 2 del precepto, indudablemente que
son formas de publicidad.
Para que el embargo trabado en bienes races o la prohibi-
cin de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean
oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro de Inter-
dicciones y Prohibiciones (artculos 453 y 297 del e.P.e., en
relacin con el artculo 1464 N 3 del e.e.).
Debe tomarse razn en el Registro de Comercio de las escri-
turas sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a geren-
tes y dependientes, so pena de inoponibilidad (artculos 22
N 5 y 24 del C. de Comercio) .360
360
Cfr., sobre Ja inoponibilidad, como sancin resultante en este ltimo caso
por el incumplimiento de la forma de publicidad, Julio OlavarraAvila, ob. cit. en
nota 118, tomo 1, N 2 16L
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 251
Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en for-
.__ m_".5 cie _simple _noticia y en formas sustanciales. La omisinde
aqullas slo dara derecho al afectado a demandar indemnl:la-
cin de los perjuicios sufridos. La omisin de las ltimas aca-
rreara la inoponibilidad.'''"
En fin, existen formalidades de publicidad de carcter fis-
cal, cuyo incumplimiento impide que el acto se haga valer (ino-
ponible) en sedes judicial y administrativa. Tal es el caso de la
declaracin que debe contener el contrato de arrendamiento
de predio rstico sobre el sistema de contabilidad completa o
de renta presunta del arrendador (nuevo art. 5 del Decreto
Ley 993, reemplazado por la Ley N 18.985).
Las formalidades de prueba, exigidas por el legislador para
acreditar en juicio Ja celebracin de un contrato, son tambin
heterogneas. En primer trmino, conforme al artculo 1701
del Cdigo Civil, todas las formas ad so/emnitatem, al mismo
tiempo que se exigen en atencin a Ja naturaleza de los actos
jurdicos, juegan ad probationem.
En segundo lugar, y es la ms amplia de las formas de prue-
ba, pues cubre a la mayora de los contratos civiles,363 de acuer-
do a los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil deben extenderse
por escrito todos los contratos que contengan la entrega o pro-
mesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. 364
561
Cfr., sobre esta distincin de las formalidades de publicidad, Vctor Vial y
Alberto Lyon, Derecho Civil Teoria General de los Actos jurdicos y de las Personas,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1985, N' 146y150.
562
Para un anlisis ms completo de los casos en que el legislador patrio
exige el cumplimiento de formalidades de publicidad, cfr., la excelente Memoria
de Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, 1949,
N 323 al N2 342. En cuanto a la sancin denominada inoponibilidad, el tema ser
tratado desde una perspectiva ms amplia, infra N 2 58.
563
Esta exigencia no rige en el mbito de los contratos mercantiles, en virtud
de lo dispuesto en el art. 128 del Cdigo de Comercio. Pero se vuelve al criterio
del Cdigo Civil, que establece la necesidad de preconstituir por escrito la prue-
ba del contrato, cuando en materia mercantil el legislador exige escritura pbli-
ca. Lo mismo ocurre, con matices probatorios que aqu omitiremos, cuando se
rechaza la testifical. V. gr., art. 618 del C. de Comercio.
'64 En octubre de 1986 el valor de la unidad tributaria era$ 5.564. En marzo
de 1983 era de$ 2.673. En junio de 1994 era$ 19.223. En marzo de 1997 fue
$ 23.531.
 252 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
La om1s10n se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la
prueba de testigos. Es cierto que el contrato podr probarse
por otros mediosiegies distintos a:1a documentaJ y a la testi-
monial, pero el riesgo de no lograrlo es considerable. Para los
contratantes cuidadosos la libertad de expresar el consentimien-
to sin la forma documental es una libertad aparente. De hecho,
la preconstitucin de la prueba mediante la escrituracin del
contrato acta como un formulismo generalizado, pues nadie
quiere verse expuesto a la ineficacia del acto por falta de prue-
ba.365 Segn seala Portalis, en su afamado discurso: "en todas
las naciones civilizadas, la escritura es la prueba natural de los
1
contratos' 366
En tercer lugar, en el Cdigo Civil y en leyes especiales
abundan otras formalidades de prueba, que tambin consisten
en la exigencia de la escrituracin del contrato, pero prescritas
bajo sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por
ejemplo, el artculo 2217 establece que si el contrato de depsi-
to propiamente dicho no se otorga por escrito, ser credo el
depositario sobre su palabra. Algo parecido acontece en mate-
ria de contrato individual de trabajo, pues la falta de un docu-
mento en el cual conste el contrato, har presumir que son
estipulaciones del contrato las que el trabajador declare, salvo
prueba en contrario. 367 Y en la ley de arrendamientos rsticos,
365
Durante 120 aos, desde la promulgacin del Cdigo de Bello hasta la
dictacin del Decreto Ley N 1.123, publicado en el Diario Oficial del 4-8-1975,
se mantuvo inalterable el guarismo de doscientos pesos viejos que indicaba el
art. 1709, los que despus pasaron a ser insignificantes 0,2 escudo. Slo desde
1975, ao del reemplazo del escudo por el peso actual, el art. 1709 indica una
unidad de cuenta, la unidad tributaria, que va peridicamente cambiando su
equivalencia en pesos, segn los vaivenes de la inflacin. Si el legislador durante
tanto tiempo no reajust los doscientos pesos indicados en el art. 1709, fue en
virtud del deseo de que cada vez ms contratos se extendiesen por escrito.
s55 Jean-Etienne Portalis, Discurso preliminar del Proyecto de Cdigo Civil francs,
Pars, 1801. Traduccin y Prlogo por Manuel de Rivacoba, Edeval, Valparaso,
1978, pg. 92.
367
Artculo 9 2 , inciso cuarto, del Cdigo del Trabajo (Ley N2 l8.620, del ao
1987). La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que la presuncin de
veracidad de las declaraciones del trabajador slo rige en un mbito de verosimi-
litud y lgica, pero no ante hechos que por s solos desautorizan lo afirmado en
la demanda (Fallos del Mes, abril 1976, pg. 50).
PRlNCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 253
ya que si el contrato se celebr verbalmente, se presume iuris
tantum que las clusulas del contrato son las que declare el
"""Jocatario.'68
En conf;m[cfad al artculo "\1483-1 del Codigo Civil, el priVi-
legio de cuarta clase que tienen las mujeres casadas bajo rgi-
men de sociedad conyugal, los hijos de familia y los pupilos, en
contra del administrador de sus bienes (marido, padre o ma-
dre, guardador), slo puede impetrarse si el acreedor prueba
su crdito mediante instrumento pblico. A travs de esta for-
malidad ad probationem se evita una confabulacin entre el ad-
ministrador, deudor en dificultades econmicas, acaso declarado
en quiebra, y el incapaz. Se precave un acuerdo simulado que
perjudicara a los dems acreedores del administrador.
Un formalismo ad probationem drstico es aquel cuya omi-
sin se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de
prueba. Esta situacin la advertimos en el artculo 14 de la Ley
N 2 18.010, de 1981: "En las operaciones de crdito de dinero la
estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe
constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en jui-
. "369
czo .
La tradicional oposicin entre formalidades objetivas y for-
malidades de prueba resulta, en gran medida, artificial. Es una
menuda diferencia la posibilidad, en caso de incumplimiento
de las ltimas, de aportar la prueba del contrato por medios
distintos a instrumentos o testigos; o sea, por medios probato-
rios que en relacin con los contratos son residuales y que
colocan a las partes bajo la discrecin ajena. En verdad, la
sllS Artculo 5u del Decreto Ley N2 993. En materia de locacin de inmuebles
urbanos se aplica el mismo criterio, pero nicamente respecto al monto de la
renta, lo que resulta del artculo 20 de la Ley N 18.101, del ao 1982.
369
Pero este art. 14 debe interpretarse en armona con el art. 12 de la misma
ley (y 798 del C. de Comercio), segn el cual "la gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero. Salvo disposicin de la ley o pacto en contra-
rio, ellas devengan intereses corrientes ... " Opino que si el contrato en que se
estipul la operacin de crdito de dinero no consta por escrito, el acreedor
puede exigir intereses corrientes, pues stos -son una cosa de la naturaleza en
dichas operaciones. Slo para que se devenguen intereses convencionales o nin~
gn inters es indispensable que la clusula accidental correspondiente conste
por escrito.
 254 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
exi;;t~11cia jurdica
de un hecho, como es el contrato, depende
en d.evadsima medida de la prueba, apareciendo P.sta c_o';f\p__
condicin esencial de su eficacia. 370
Como ha dicho el historiador italiano del Derecho, Guido
Astuti: "Nos parece superfluo recordar cmo la diferencia te-
rica entre forma documental exigida ad substantiam y forma
documental exigida ad probatione:m, queda prcticamente anula-
da cuando la ley eleva el escrito a la condicin de requisito
necesario para la comprobacin judicial de la existencia de un
contrato, prohibiendo la prueba testimonial. En la experiencia
histricojurdica de todos los tiempos, el rgimen procesal de
los medios de prueba legal ha ejercido siempre influencia deci-
siva en la concepcin del rgimen substancial de las relaciones
documentadas y en el valor de la correspondiente documenta-
cin".371
Frente a tantos formalismos, el Centro de Asistencia Legal
de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Chile
ha podido decir, a travs de su pgina semanal en la prensa:
"Hemos sealado las malas consecuencias que derivan de la
falta de contrato escrito, dando por sentado que en nuestra
ley tiene escaso valor la sola palabra. Por eso hemos aconseja-
do e insistimos, una vez ms, en la absoluta conveniencia de
que siempre se tome la precaucin de escriturar las obligacio-
nes ... "372
Las formalidades convencionales son aquellas pactadas por las
partes, y cuyo ulterior cumplimiento permite que recin el con-
trato se repute definitivamente celebrado. Aunque el contrato
tenga carcter consensual, los contratantes pueden estipular
que sea indispensable exteriorizar el consentimiento mediante
el otorgamiento de un instrumento pblico o privado o a travs
370
Jacques Flour, trabajo citado en nota 143, pg. 98. Cabe advertir que, en
Francia, el incumplimiento de las formalidades de prueba produce adems de la
inadmisibilidad de la prueba de testigos, la inadmisibilidad de las presunciones
judiciales. Esto no ocurre en Chile.
371
Trabajo citado en nota 33, pg. 778.
372
Diario La Tercera, domingo 20-4-1975, pg.17. Ren Abeliuk explica el
auge del contrato de promesa en "la prdida de confianza en la mera palabra".
Contrato de Promesa, Edit. Lpez-Viancos, Santiago 1971, N2 1.270.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 255
de otro ritual externo que sealen. El efecto caracterstico de
estas formalidades consiste en que cualquiera de las partes pue-
ae retractarse o vlidamente desdecirse de la celebraci;::i d~;
contrato, mientras la forma pactada no se haya cumplido. O
sea que, por propia voluntad de las partes, estando pendiente
la formalidad convencional, el vnculo jurdico todava es pre-
cario o imperfecto.
Hay pases en que existen normas generales respecto a estas
formalidades. Por ejemplo, el artculo 1352 del Cdigo Civil
italiano establece: "Si las partes hubiesen convenido por escrito
que se deber adoptar una determinada forma para la futura
conclusin de un contrato, se presume que la forma fue queri-
da para la validez del mismo". 373
En Chile existen nicamente normas especiales sobre for-
malidades convencionales. As, el artculo 1802 del Cdigo Ci-
vil: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente
(casos de compraventas solemnes) no se repute perfecta hasta
el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquie-
ra de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la cosa vendida". 374 Pensamos
que nada impide que en nuestro pas las partes establezcan
formalidades convencionales en otros contratos, siendo el ar-
tculo 1802 una de aquellas normas del Cdigo Civil que, inser-
tas en una materia particular, son de aplicacin general.'75
~ 7 ' En igual sentido, el art. 1411 del Cdigo Civil peruano de 1984 prescribe:
"Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y
por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de
nulidad".
37~ Tratndose del contrato consensual de locacin, el art. 1921 seala: "Si se
pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritu-
ra, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que
se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada".
375
Otros ejemplos, de artculos del Cdigo Civil que se aplican en mbitos
diversos a1 particular en que se ubican, son: 706, 707, 907-3 (establece implcita-
mente la regla lautius vixit, non est locupletiar;- quien recibe los frutos vive ms
fastuosamente, pero no se hace ms rico, por lo cual se amnista al deudor de
buena fe, eximindole de la obligacin de devolver los frutos), 1486. f., etc.
 256 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contra-
tos, sobre excepciones y atenuantes al consensualismo, hay to-
dava otros g!l,ros de formJi,~!!l.Os contnctual!'!s, cuya.
presentacin cabal por la doctrina est pendiente y que, a falta
de una mejor expresin, denominar las formalidades atpicas,
Por un lado, se observa que muchos actos jurdicos slo existen
si se manifiestan en determinados mdulos formales. Las letras
de cambio, los cheques, los pagars, los instrumentos de capta-
cin y de colocacin bancaria son expresiones escritas o docu-
mentales de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son
caractersticas; tienen una sensibilidad externa ftja e invariable,
una concrecin en formularios, por completo opuesta al dogma
consensualista. Algo parecido ocurre con los conocimientos de
embarque, en las actividades de importacin y exportacin que
suponen la combinacin del contrato de transporte de mercan-
cas con la compraventa internacional. Thmbin los conocimien-
tos de embarque se concretan en unos formularios escritos que
son caractersticos, los que representan a las mercaderas em-
barcadas. Ttulos negociables, que permiten obtener crdito
bancario o enajenar los bienes recin embarcados, mediante el
simple endoso, en garanta o translaticio del dominio.
Por otro lado, de hecho, las necesidades del trfico jurdico
imponen, en mltiples actos de la vida cotidiana, rgidos for-
mulismos conductuales, los que de una manera regular y uni-
forme estn rodeando la celebracin y el cumplimiento de los
ms variados contratos. El contrato consensual de transporte
de pasajeros va siempre aparejado a la entrega de un boleto,
representativo del consentimiento. El contrato consensual de
espectculo, deportivo o artstico, supone la dacin de una en-
trada o billete de acceso, el cual tiene que presentarse al acomoda-
dor cuando se reclama la butaca o el puesto por el espectador.
La entrega y la devolucin de las prendas dejadas en custodia
en el guardarropa no son los nicos formalismos de este parti-
cular contrato; adems es menester que se pase la sea o com-
probante.
PRINCIPIOS FUNDAM:ENTALES DE lA CONTRATACION 257
43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES
DEIHERJNG
La exigencia de vestimentS paraTos contr:ts impide que las
partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular
o precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las
formas da tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se
concluye ms lentamente que el contrato propiamente consen-
sual. El formalismo protege a las partes contra el apresuramien-
to contractual y tambin contra las maniobras y trampas ajenas.
El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que
ms tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redun-
dar en dificultades probatorias insuperables.
Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se esta-
blecan para ciertos actos y contratos en el Cdigo de 1855 y a
las escrituras exigidas ad solemnitatem o ad probationem, en el
prrafo 44 del Mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello escribi:
"Es patente la utilidad de este gnero de pruebas para precaver
contestaciones (disputas) y testigos, para proteger los intereses
de los menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento
del crdito en cuyo fomento estn interesadas estas mismas
personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la
sombra de sus privilegios se fraguan".
A manera de conclusin en el tema del consensualismo
contractual y su deterioro, es til divulgar algunas de las re-
flexiones sobre los formalismos en general, de Rudolf von Ihe-
ring, acaso el ms brillante y proficuo jurista del siglo pasado
(1818-1892). Estas reflexiones estn tomadas de su clebre obra
El Espritu del Derecho &mano. 376
"Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana
gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las
tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia;
la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las
formas ftjas son la escuela de la disciplina y del orden, y por
consiguiente de la libertad,,, El pueblo que profesa verdadero
~76 Tomo III, pgs. 180 a 230. Traduccin del Geist al espaol, por Enrique
Pncipe y Santorres. Madrid; Edit. Bailly-Baillire, 5- ed. sin fecha.
258 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la
form, .y siente que ella no es un yugo exterior, sino el viga d~
su libertad" (pg. 180).
"El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede
vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, prefiere ms el
extremado rigor de ste que la falta absoluta de la forma. Esta
propensin del derecho hacia la forma parece descubrir una
necesidad interna, una utilidad propia de la forma que respon-
de al objeto del derecho. Pero sera un error querer descubrir
slo en las ventajas prcticas del formalismo el motivo de su
aparicin histrica" (pg. 187).
"El filsofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, sien-
te repugnancia por la exageracin de laforma seca ... ; conside-
ra mezquino el espritu que se ostenta en el formalismo. Y, sin
embargo, el formalismo es un fenmeno fondado en la esencia
ms ntima del derecho" (pg. 188). Por lo dems "la forma es
el contenido bajo el punto de vista de su visibilidad. Supone
siempre el contenido, porque no existe forma sin con tenido ni
contenido sin forma" (pg. 181).
"La forma es para los actos jurdicos lo que es el sello para
la moneda. As como el cuo dispensa del contraste y del peso
del metal, en una palabra, del valor intrnseco de la moneda,
tambin la forma evita al juez inquirir si se ha querido celebrar
un acto jurdico y cul es ese acto ... Esas dos cuestiones pue-
den dar lugar a grandes dificultades cuando ninguna forma
est prescrita por la ley" (pg. 205).
"La facilidad y la seguridad del diagnstico, he aqu la gran
ventaja de la forma. En apariencia slo aprovecha al juez, pero
no es menos importante, en realidad, para las partes mismas y
para todo el trfico jurdico ... la forma acta como desperta-
dor de la conciencia jurdica" (pgs. 207 y 209).
"El formalismo no es un fenmeno jurdico aislado, sino
que forma parte de la historia de la civilizacin, teniendo diver-
sos terrenos de manifestacin, aunque es en el derecho donde
despliega extraordinaria actividad" (pg. 216).
"La fuerza atractiva que la forma ... ejerce sobre el espritu
humano ... se manifiesta de diversos modos. Unas veces seduce
el sentido potico desde el punto de vista de la esttica (embe-
lleciendo los sucesos de la vida) ... otras, con su carcter prcti-
PRINCIPIOS FUNDAM:ENTALES DE. LA CONTRATACION 259
co, lisonjea a la recta razn por el orden, regularidad, unifor-
midad, claridad de la existencia y de la accin humana que se
m:iri1festa en efl, y otras, en fin, considerada moralme11Lt::,
cautiva el corazn del hombre, porque imprime en l amor
hacia lo serio y solemne, elevando al que lo ejecuta ms all de
lo que tiene de puramente individual y pasajero, en su situa-
cin personal momentnea, hasta la altura de la significacin
humana general..." (pg. 220).
"La seguridad y la ftjeza de todo progreso descansan en la
continuidad histrica, ligazn ntima que une al presente con
el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto
contribuye a asegurar esa continuidad. Todos los otros elemen-
tos internos se ocultan ms y ms ... La forma, por el contrario,
es visible y se reproduce siempre del mismo modo, sacando de
ella el pueblo la conciencia de la continuidad histrica"
(pgs. 227 y 228).
Concluyendo ms de 50 pginas sobre el tema, Ihering ex-
presa:
"... podemos deducir la enseanza de que el afn y apego
hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor,
sino emanacin de la tendencia que trata de mantener y asegu-
rar la continuidad histrica del desenvolvimiento jurdico. Los
pueblos entre los cuales esta tendencia est ms pronunciada
son los que brillan ante todo por su amor a la forma, corres-
pondiendo figurar en este punto, en primer trmino, al pueblo
romano" (pg. 230).
 CAPITULO TERCERO

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Y SU DETERIORO

44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES

La libertad contractual comprende la libertad de conclusin y

la libertad de configuracin interna de los contratos. En base a
la libertad de conclusin, se afirma que las partes son~ para
contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para esco-
g_er al cocontratante. En base a la libertad o configuracin-;;;:,,a,
las partes ueden fi"ar las cl ulas o contenido del trato
corro mejor les parezca.
"La liberta(! contractual es una expresin tan caracterstica
de la autonoma de la voluntad, que incluso algunos importan-
tes autores confunden aqulla, que es una especie, con sta,
que es el gnero. 377 _. v . :s, .. f
El principio de la libertad contractual, a diferencia de nues-
tro pas, en que ninguna norma lo consagra directa y formal-
mente,378 se encuentra establecido en numerosas legislaciones.
A veces las Constituciones lo reconocen. Tal es el caso del ar-
tculo 2-12 de la Constitucin Poltica del Per, del ao 1979.
Generalmente se encuentra consagrado en los Cdigos Civiles,

S7i Tal es el caso de Arturo Alessandri R., en su trabajo precitado en la

nota 216. En el mismo error incurri Ja Corte de Apelaciones de Santiago, en
sentencia del 8 de junio de 1989 (extractada en el Suplemento Tercero del
Repertorio del Cdigo Civil, ao 1992, pg. 55).
378
A propsito de la libertad de trabajo, el principio de la libertad contrac-
tual tiene, sin embargo, rango constitucional _(art. 19 N!.' 16 inciso 2 de la Consti-
tucin de 1980).

262 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
v. gr.: art. 1255 del espaol de 1889; art. 19 del suizo de las
obligacic'1i's de 1911; art. 1322 del. italiano de 1942; art. 405
del portugus de 1966; art. 1354 del peruano de 1984.
Los textos legales que establecen la libertad contractual cui-
dan de advertir que sta no es absoluta, sino que tiene como
lmites la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.'" En
algunos casos, se incluye expresamente en la libertad ~ontrac;
tual la posibilidad de que las partes cele bren con tratos mi;om1-
nados o atpicos. 380 Tal es la situacin del art. 405 del Cod1go
portugus, uno de los Cdigos Civiles ms recientes y comenta-
dos del mundo. Esta norma, que abre la seccin relativa a las
disposiciones generales en materia contractual, expresa: "Den-
tro de los lmites legales, las partes tienen la facultad de ftjar
libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos
diferentes a los previstos en este Cdigo, o de incluir en los
previstos las clusulas que ellas aprueben. Las par~es pued.en
reunir en un mismo contrato reglas de dos o mas negocios
regulados total o parcialmente por la ley". , desde el punto de vista cuantitativo, est hoy configurada por el
La libertad contractual es un principio admitido no solo en
todas las naciones occidentales. Rige ampliamente tambin en
pases asiticos como Japn, Tailandia, Indonesia, India, Singa:
pur, Filipinas, Malasia.
Cuando el profesor australiano David E. Allan examin~ la situaci_n de la
libertad contractual en Asia, incluidas las naciones de Oriente que siempre
han pertenecido al bloque capitalista, como ~ustralia y -~ueva Zelanda.' ex-
presa's1 que el principio tiene aspectos negativos y pos1ttvos .. ~n el pnmer
aspecto, las partes no estarn restringidas respecto a la formac1on y al conte-
nido de los contratos que quieran celebrar. En el segundo, la voluntad de las
partes ser respetada tal cual. 382 Se desconoce el de.recho de la. autoridad
para intervenir y regular las transacciones de los particulares. La interferen-
s19 Sobre el orden pblico y las buenas costumbres, ambos conceptos vlvulas
0 nociones indetenninadas o en blanco, vese, por ejemplo, Fernando Fueyo
Laneri, Interpretacin y juez, Santiago, 1976, pgs. 117 y s.
2
3110 Sobre estos contratos, vase supra N 25.
ss 1 Asian Contract Law, libro editado por Melbourne University Press, Austra-
lia, 1969, pgs. 118 y s.
382 Este aspecto positivo de la libertad contractua~, que destaca el De~ano ~e
la Universidad de Tasmania, a nuestro entender concierne a Ja fuerza obhgatona
del contrato y no al principio freedom of contract.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 263
cia estatal debe ser mnima. Pero despus l mismo aade que la libertad
contractual no puede ser absoluta, ya que la mera existencia de las leyes y de
.
l~ soii~i:lad ~s incomp'atible con el principio, entendido de manP.ra infl-:~t:..
ble. l'or lo tanto, la libertad contractual es un concepto relativo. "Es una
desafortunada paradoja que demasiada libertad destruye la libertad, por lo cual
incluso en una sociedad liberal es preciso que el legislador intervenga y
limite la libertad para preservar la libertad". En todos los pases analizados
por el autor (los predichos, ms Corea del Sur, e Irn antes del reemplazo
del sha por el ayatolah), resulta que se han admitido limitaciones a la libertad
contractual por razones de inters general (needs ofpublic policy). As, el art. 90
del Cdigo Civil de Japn establece que es nulo el acto jurdico que tiene
por objeto algo contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. Nor-
mas semejantes existen en Corea y en Tailandia. La seccin 23 de la Ley
sobre Contratos de la India (Indian Contract Act) declara ilegales los acuerdos
cuyo objeto est prohibido por la ley o que impliquen fraude a la ley o se
opongan al inters general. Aunque el principio de la buena fe es una
nocin del civil law y no del sistema del common law, tambin ha venido a
limitar la libertad contractual en muchas naciones orientales. Por ejemplo,
en Japn, donde ya antes de la ley de 1947 los Tribunales se inspiran en Jos
criterios alemanes y suizos sobre la buena fe contractual.
La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual,
contrato dirigido. Por razones de orden pblico econmico (ma-
nipular o manejar la economa nacional), o de orden pblico
social (proteger a los grupos ms dbiles, como trabajadores,
arrendatarios, consumidores), el legislador, cada vez con ms
frecuencia, ftja imperativamente las clusulas ms relevantes de
ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre
decisin de las partes. Se pierde, entonces, Ja libertad de confi-
guracin interna. Sobre este fenmeno contemporneo llama-
do contrato dirigido, nos remitimos a los nmeros 30 letra a)
y 32 que anteceden, los que se entienden aqu reproducidos.
l Otras veces desaparece la libertad de conclusin de los con-
tratos, emergiendo la figura del contrato f~'!:_oso __o irril!uesto, que
c~itatiyaJl1!'P,te representa el mayor deterioro del principio
de la libertad contractual. En los casos de contratos forzosos
heterodoxos, en verdad se produce un quiebre total de Ja liber-
tad contractual. Se agradece al lector que tenga a bien remitir-
se al nmero 33 de este libro, donde se analiz en detalle la
contratacin forzosa.
En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son cate-
gricos, pues las realidades son contradictorias y multifacticas.
 264 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Antes que ciencia, el Derecho es arte. En el captulo anterior se
comprob que a pesar que los formalismos empapan la activi-
dad cnvencional, los contratos propiamente consensuales exis-
ten en determinados mbitos. tn est -captulo ,_preciso
concluir sealando que, no obstante la comprobacin emprica
de la proliferacin de los contratos dirigidos y de los contratos
forzosos, hay ciertamente numerosos contratos que se celebran
con plena libertad, sin restricciones, ni en cuanto a su conclu-
sin, ni en cuanto a su contenido. 383
383
Por otro lado hay que tener presente que en la civilizacin de consumo
en que vivimos, el contrato aislado, decidido y configurado libremente, ha dejaw
do de ser el prototipo del acto judico convencional. Uno de los rasgos que
caracterizan a nuestra vida social es la incitacin al consumo. Los medios de
comunicacin y las agencias de publicidad, al servicio de los productores, crean
en la gente deseos y necesidades de contratar. Se trata de suscitar en el pblico la
necesidad irresistible de comprar o consumir el producto publicitado. Especialw
mente en las naciones ricas, pero tambin en alguna medida en nuestros pases
capitalistas del Tercer Mundo, a la libertad contractual ha sucedido una suerte
de "dominacin contractual". Este fenmeno econmico y sociolgico sirve de
antecedente primigenio a una naciente disciplina jurdica: el Derecho del Consumo.
En el Hemisferio Norte, en los ltimos veinte aos son numerossimas las leyes
protectoras del consumidor y las organizaciones en las cuales stos se hallan
asociados. Parece que en lugar de una implacable ley econmica de la oferta y de
la de1nanda, estara1nos acercndonos a una economa que, para poder llegar a
ser genuinamente libre, presupone la buena fe o correccin de los productores y
distribuidores frente a los consumidores. El Derecho del Consumo estara hoy
contribuyendo fuertemente al advenimiento de una prxima era econmica que,
paradojahnente, sera masificada pero leal. En Chile, luego de un largo debate
parlamentario, acaba de promulgarse la Ley N 2 19.496, sobre proteccin de los
derechos de los consumidores (cfr., supra N2 34.2.)
CAPITULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA
DE LOS CONTRATOS
45, FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.
LEYY CONTRATO
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa
en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben observarse;
las palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El mismo
se halla consagrado positivamente en mltiples ordenamientos.
As, por ejemplo, en el artculo 1134-1 del Cdigo Napolen de
1804; en el artculo 1091 del C,C. espaol de 1889; en el ar-
tculo 1372 del ce. italiano de 1942; en el artculo 1197 del ce.
argentino de Dalmacio Vlez Srsfield; en el artculo 1361-1 del
ce. peruano de 1984. Este ltimo seala: "Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos".
Por su parte, el Cdigo Civil chileno, hacindose eco del
modelo francs, subraya enfticamente la fuerza obligatoria de
los contratos, expresando en el artculo 1545: todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para ws contratantes,
Se ha dicho que, dado el principio general de la autonoma
de Ja voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio peso
como subprincipio o corolario necesario de la misma, Para
consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a la metfora
tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias
entre aqul y sta sean palmarias, tanto en Ja forma como en el
fondo.
"La comparacin del contrato con la ley en cuanto al efecto
que est llamado a producir entre los contratantes es tradicio-
nal. El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y
Ui
'
266 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
completa de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra
1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION
una palabra ms apropiada para expresarla-que decir que el
contrato constituye una ley, legem contrctus dedit .. : Y el legisla-
1
dor moderno no poda dejar a un lado una frmula que con
tanta exactitud expresaba el efecto obligatorio del contrato". 384
1 Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre
las cuales sobresale la obligatoriedad de ambos, las diferencias
son numerosas.
El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y
en principio slo produce efectos entre las partes. La ley, en
cambio, contiene un mandato, prohibicin o permisin de ca-
rcter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se en-
cuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma. El
procedimiento de formacin de las leyes, con injerencia de dos
de los Poderes del Estado, en poco o en nada se parece a la
formacin de los contratos. El contrato a menudo tiene vida
efmera, pues est destinado a extinguirse apenas se cumplan
las obligaciones por l generadas, lo que a veces se produce
juntamente con la formacin del consentimiento (contratos de
ejecucin instantnea). La ley, en cuanto es una ordenacin
racional dirigida al bien comn, de ordinario perdura en el
tiempo. Si una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra
ley precedente, no siempre un contrato se deja sin efecto me-
diante otra convencin en sentido inverso, ya que existen con-
tratos, como el matrimonio, en que es improcedente el mutuo
disenso; o en que basta un acto unilateral, como el desahucio,
para ponerles trmino. La interpretacin de la ley no se efec-
ta de igual modo que la interpretacin de los contratos. A
aqulla le son aplicables, en Chile, los artculos 19 y siguientes
del Cdigo Civil. A sta, los artculos 1560 al 1566 del mismo
Cdigo. La Corte Suprema de nuestro pas considera que la
interpretacin de la ley es una cuestin de Derecho y que la
interpretacin de los contratos es una cuestin de hecho, que
resuelven soberanamente los jueces del fondo. 385
\ -
Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 308, tomo XI, 1937, pg. 470, N2 1.029.
384
385 Sobre esta ltima distincin, que no con1partimos, matizada por la Corte
Suprema con el aditamento de que, sin embargo, los jueces de las instancias no
46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA 0
267
DELOS CONTRATOS
Este es uno de los temas ms espinudos de la contratacin. Se ubica a
horcajadas del Derecho y de la Filosofa.
46.1. CONCEPCIN VOLUNTARISTA TRADICIONAL
Para la concepcin voluntarista,sss es indudable que la fuerza obligatoria del
contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Siendo la voluntad
todopoderosa, no es de extraar que el podero del cual est revestida expli-
que por s solo que los contratos o acuerdos sean obligatorios.
Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan libre-
mente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada
una de sus clusulas, l es obligatorio. Lo que se traduce en que las partes se
autoimponen restricciones para el futuro, puesto que, vinculadas o atadas
por el contrato, ya no podrn comportarse como les parezca, sino que debe-
rn cumplir las obligaciones que asumieron.
La regla es que slo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya
que la coaccin u obligacin de contratar es algo excepcional. Es decir, que
los contratantes espontnerunente se sujetan a la necesidad de desplegar
despus una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia a la voluntad
propia y al mismo tiempo ajena (de Ja contraparte). Esta sujecin a la volun-
tad autnoma, squicamente sera superior o ms fuerte que la sujecin a los
mandatos de las normas generales heternomas.
En sustancia, antes que nada el contrato es un producto espirua~ el
resultado de la llamada voluntad contractual, que se asienta en la esponta-
neidad de las determinaciones de las partes. Explicacin, sta, de innegable
impronta individualista. Todo el curso de la filosofa jurdica moderna, al menos a
partir de Kant, se sita en tal se:ntido. SB7
pueden desnaturalizar las clusulas claras y precisas de los contratos, cfr., nuestro
trabajo, Interpretacin y calificacin de l.os contratos frente al recurso de casacin en el
fondo en materia civil, EditorialJurdica de Chile, 1966, 133 pginas. Vase adems
infra cuarta parte, captulo tres.
386
Sobre la concepcin voluntarista del contrato, cfr., supra, en especial
N' 13, N' 39 y N' 40.
587
Francesco Messineo, voz Contratto. Diritto Privato. Teoria generale, en Enci-
clopedia del Diritto, vol. IX, Giuffr, Miln, 1961, N11 13, pg. 808.
i'
268 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
..
i 46.2. CONCEPCIN IDEALISTA DE GOUNOT
Para la' concepCin de Gounot, i.Jl1.e _calificar .~o_m.:o con~epcin idealista, pre-
guntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por {iu l"
sociedad respalda los intereses y fines particulares de los contratantes. Slo
tangencialmente Emmanuel Gounot dio respuesta a esta interrogante, ya
que su meta fue destruir el dogma de la autonoma de la voluntad, antes que
proponer un sistema de ideas de recambio.
Dicha finalidad la logr con creces. Pero el sistema sustitutivo de la
autonoma de la voluntad todava no se ha consolidado. A la sazn nica-
mente disponemos, en mi opinin, de fragmentos u orientaciones parciales
de la que podra ser la nueva concepcin del contrato del siglo XXI. .. Si es
que alguna vez esta concepcin emerge, puesto que no hay que ser muy
pesimista para pensar que la teora general del contrato es una quimera, y que el
Derecho de la contratacin del futuro nos ofrecer nicamente tomos o
figuras individuales, que a lo sumo podremos coherentemente agrupar, con
fines prcticos, en algunas categoras, pero resignndonos a no encontrar el
cuerpo consistente de elementos y de consecuencias comunes a todos los
contratos. Hecha esta insinuacin, sobre la falta de uniformidad esencial en
los contratos, en la que laten las contradicciones o fricciones que ofrece la
materia de la contratacin, vuelvo a Gounot.
"Si por esencia el ordenjudico es un mecanismo a la disposicin de las
voluntades individuales, cae por su propio peso que todo acto emanado de
una voluntad y orientado a producir un efecto jurdico, debe por s producir
este efecto. En consecuencia, no tenemos para qu buscar el fundamento de
la obligatoriedad de las convenciones, bastando determinar por qu algunos
contratos no obligan ... Todo lo que no est prohibido por el legislador, est
permitido o, ms exactamente, toda manifestacin de voluntad que la ley no
declara ineficaz es sancionada positivamente por el Derecho. El contrato obli-
ga simplemente porque es el contrato; la manifestacin ms alta y ms pensada de
la autonoma inicial del querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento
de los autores clsicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato sea
dudar que el Derecho sea el Derecho. Al remontar la escala de las explica-
ciones jurdicas o filosficas, hay necesariamente que llegar a algn lado, a
un principio que justifique todo, aunque l no pueda ser justificado. Dicho
principio es el de la fuerza obligatoria del contrato. Es absolutamente impo-
sible, segn Kant, proporcionar la prueba de este imperativo categrico... Es un
postulado de la razn pura."
"Recurrir a tal explicacii; e~ ~el}uncia~1 -~ toda explicacin. He all la
muerte del anlisis." --f.;>-.;..-- ,;z,-i,.; '' ', -~_,
"Si el principio consiste\ en que todo acto de la voluntad por s mismo
tiene valor jurdico y que el contrato como tal tiene derecho a la proteccin
de la ley, hay que concluir que el legislador debe abandonar las transaccio-
nes humanas al libre juego de las voluntades autnomas. La poltica a seguir
es de abstencin. El juez se convierte en un dcil mecnico que reconoce la
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 269
obligatoriedad de las convenciones. Si por el contrario, se admite que el
contrato slo es eficaz en la medida que se conforma a las exigencias de la
justicia y ~e_ la solidaridad soci_al, entonces la m_is_in del juez y la tarea del
leiisladr. Se -transforman. Este ltimo. _es . .iocitld a inultiplicar las leyes
imperativas o prohibitiY!l.5; los lmites de la libertad contractual aumentan; la
explotacin del prjimo bajo el pretexto del contrato es repudiada. En-lugar
de mero aparato de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad y
representante de la sociedad, dotado de extensos poderes de control, recibe
la alta misin de asegurar en los contratos el respeto de Iajusticia."sss
Muchos aos ms tarde, Gounot vuelve sobre d tema y nos dice:ssg "el
contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el
bien comn del cual l es instrumento, y cuyas exigencias deber, por consi-
guiente, respetar... Tener todo contrato por vlido por el solo hecho de
haber sido en apariencia regularmente consentido, sera consagrar, en mu-
chos casos, el triunfo de la fuerza, de la astucia, o de cualquier otra superio-
ridad de hecho; sera, dice Ihering, entregar un permiso de caza a los piratas
y a los bandidos, con derecho de presa sobre todos aquellos que les caigan
en las manos".
"Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente a las
voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la funcin natural que el
contrato debe llenar en el mundo y por el respeto recproco que se deben
las personas humanas ... Los contratos libres son sancionados por el Dere-
cho, no porque emanen de voluntades individuales que tendran por ellas
mismas un valor jurdico absoluto e incondicionado, sino porque son efecti-
vamente justas o legtimamente presumidas de tales."
46.3. IDEAS DE G!ORGI
Giorgi inicia sus explicaciones tericas sobre el fundamento jurdico del
vnculo contractual, con un perfecto contrapunto sobre la importancia prc-
tica de los contratos: "todos los das y en todos los pases se contrata; todos
los hombres celebran contratos. Se hacen, ya para satisfacer las necesidades
continuas de la vida fisica, ya para aplacar las ms nobles necesidades de la
vida intelectual; bien para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos,
las ideas; bien con nimo de especular, o por espritu de beneficencia. Se
contrata con personas cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En
388 Gounot, ob. cit. en nota 333, extractos de sus pgs. 128, 129 y 122.
389
La libertad de contratar y sus justos lnites, en Semanas Sociales de Francia.
Tomado de Gonzalo Figucroa Yez, Curso de Derecho Civil, tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, 1975, N11 168, quien tradujo el texto francs, traduccin .de la
cual se seleccionaron los dos prrafos que siguen.
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
i 270
!
todo el tiempo que la historia ha podido recorrer se han celebrado contra-
l. 390
tes desde la ms-r:emota antigedad hasta nuestros das". ., .., ,,,_ .
: 'SgtrSt<::UuScre"jurista ita:liano,-cl fundamento del vnculo conL--actuai
est en el orden de las verdades necesarias. La fuerza obligatoria de las
convenciones es una idea uniforme, de todos los tiempos y de todos los
puebls, atestiguada por el sentido com~n de todo el gn~r? humano. _Ya los
pueblos homricos imprecaban a los traidores ... perche pnmt del patto Vlolar la
santitate, sur lar capo cadran morti e ruine. 391 Lo anterior no se opone, sin
embargo, a la exigencia de que la filosofa del De~ech.o inv~s~igue las :azo-
rres ltimas de la regla pacta sunt servanda. G1org1, qu1zas demasiado
sintticamente, agrupa en varios sistemas las principales ideas en este tema:
a) Sistema del pacto social. El fundamento de la obligatoriedad de los
contratos est en un convenio tcito y primitivo, celebrado por los hombres,
de ser fieles a sus promesas.
b) Sistema de la ocupacin o de la tradicin. Sus partidarios explican la
obligacin contractual mostrando la promesa del deudor como una -~bdica
cin del derecho, y la aceptacin del acreedor como una ocupac1on del
derecho abdicado. O bien todo lo reducen a una tradicin. Aunque Giorgi
no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores de esta doctrina, a mi
juicio la misma es vaga e inconsistente.
c) Sistema basado en el abandono de su libertad por el deudor. Todo hombre
tiene una esfera propia de derecho, en la cual puede impedir el ingre~o de otros.
Pero si abre, por su libre determinacin, las puertas de ella, constttuyendo a
alguien en su acreedor, ste puede apropiarse de la libertad de su deudor.
d) Sistema del inters. Es el de Bentham y de los utilitaristas en general.
El hombre debe respetar sus promesas por inters propio. De otro modo,
nadie contratara con l.
e) Sistema de Ah re ns. La conciencia y la razn mandan hacer el bien y,
por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el
orden de la vida sera nposible.
f) Sistema derivado del postulado nemine laedere. El fundamento del vn-
culo contractual es el principio que impide causar dao al prjimo, provo-
cando la responsabilidad del agente, en caso de contravencin.
g) Sistema acogido por el autor, y cuyo traductor califica con el neologis-
mo de sistema de la vericidad (sic). Hay que ser fieles con las promesas, en
virtud.de la ley natural que obliga a decir la verdad.
39o Teora de las Obligaciones, traduccin de la 7 ed. italiana, Ed. Reus, Madrid,
volumen JII, 1929, N' 14-18, pgs. 29 a 35.
391 Cfr. Giorgi, ob. cit. -en la nota anterior, vol. 111, pag. 30 y su nota 2, donde
se remite a la Ilada.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 271
En este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Roscoe Pound392 funda la
_obligatoriedad jurdica del contrato en una norma tica que exige no de-
f;audar la -::onfianza que la palabra dada ha engendrado en la contraparte.
Es la norma tica de la veracidad. Pero Luis Diez-Picaza refuta este sistema,
sealando con razn: "No parece posible admitir que el fundamento de la
obligatoriedad de los contratos se encuentre en un deber tico de veracidad
y de fidelidad a la palabra dada. Ni ha sido as en la historia del Derecho, ni
es as en el Derecho Positivo actual. Para comprobar lo primero basta recor-
dar que en los ordenamientos jurdicos histricos no se dot de accin ni a
las promesas informales ni a los simples pactos. Para comprobar lo segundo
es suficiente tener en cuenta que cuando el ordenamiento jurdico exige
unos determinados requisitos, por ejemplo de forma, para la eficacia del
contrato, no basta la palafJra dada ni la confianza suscitada para que la obliga-
toriedad en el orden jurdico se produzca. En tales casos, en el orden moral
el deber de respetar la veracidad subsiste, pero en el orden jurdico no_ hay
verdadera obligatoriedad".393 .
46.4. HANS KELSEN
En este tema, obviamente, hay que hacer alusin al pensamiento del jurista
viens Hans Kelsen. 394
Kelsen percibi con precisin el distingo, clave en materia contractual,
entre el contrato como acto de constitucin de la reladn jurdica y el contrato como
relacin jurdica ya creada.395 "Hay que distinguir claramente el contrato en
tanto hecho creador de derecho y las normas creadas por este contrato.
Empero, en la terminologa tradicional la palabra contrato se utiliza para
designar lo mismo uno como otro de esos dos objetos. Se habla de la conclu-
sin del contrato, entendindose los actos, las acciones, que constituyen el
hecho creador del derecho. Se habla tambin de la validez del contrato, o
sea, de las normas creadas por tal hecho ... "396 El mismo autor en otro traba-
m An introduction to the Phil..osophy of Law, 7"' reimpresin, New Haven, pg. 237.
Promise ofbargain, en Tulane Law Review, N abril 1959, pgs. 455 y s.
393 Ob. cit. en nota 85, N2 71, pg. 91.
1 m Sobre el pensamiento de Kelsen (1881-1973), fuera de su famosa Teora
Pura tkl Derecho, prcticamente traducida a todas las lenguas, vase el N2 6 de la
Revista de Ciencias Sociales, Edeva1, Valparaso 1974, titulado Hans Kelsen. Vanse
tambin los trabajos de su principal discpulo chileno, el profesor Agustn SqueUa
Narducci, en particular su tesis doctoral: Derecho, Desobediencia y Justicia, defendi-
da en Madrid y precitada en nota 234.
395
Aunque con otras palabras y para propsitos diversos de los de este libro,
vanse por ejemplo, supra N2 33.4. e infra N2 46.6.
3!16 Thorie Pure du Droit, traduccin al francs de Eisenmann, Dalloz, Pars,
1962, pg. 346.
 272 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
l jo, el ms importante suyo desde el punto de vista de los fundamentos de la
~
fuerza obligatoria del contrato,397 nos dice que es imposible aprehender la
esencia del fenmeno contractual si slo se le analiza.como acto jurdico.
1.1 Aade que ef -tefmino contrata convencii involucra un equvoco 1nuy
peligroso, ya que significa tanto un acto, un procedimiento, cuanto el produc-
to jurdico de este acto o procedimiento, las consecuencias que el ordena-
miento jurdico arriina al acto.
Dada la concepcin piramidal del orden jurdico (conjunto de normas
jurdicas jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirmide), caracters-
tica del positivismo kelseniano, la explicacin de la imperatividad del contra-
to se cae de madura. "La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la
ley. La norma o el orden creado por convencin es una regla o un orden de
un grado inferior respecto al orden que instituye la convencin como proce-
dimiento de creacin de normas jurdicas. Esta es la nica expresin terica-
mente correcta de la frmula habitual, segn la cual las convenciones son
declaradas obligatorias por la ley. Se subentiende que la convencin carece
de fuerza obligatoria por s misma, ya que esta fuerza le ha sido atribuida por
una norma u orden superior, por la ley. "398
"El problema de la razn de la validez de la norma contractual, o como
se dice, por lo general, de la razn de la fuerza obligatoria de la conven-
cin ... puede tener un carcter puramente terico y slo concernir a' la
validez de la norma contractual al interior de un orden jurdico determina-
do. La respuesta, entonces, es la siguiente: la convencin es obligatoria en la
medida en que el ordenamiento jurdico la considera como un estado de
hecho creador de derecho. En otros trminos, en la medida en que una
norma de grado superior (la ley, o la costumbre en el caso de la obligatorie-
dad de los tratados en el plano internacional). autoriza a los sujetos a crear
una norma de grado inferior. La razn de la validez de la convencin se
reduce, por lo tanto, a la validez de la ley general o de la costumbre, que
prescriben que la convencin es creadora de derecho (pacta sunt seroanda). Y
si nos preguntamos cul es la razn de la validez de esta ltima norma (la
validez de la ley o de la costumbre), llegamos al final a la norma fundamental
del orden jurdico, siendo imposible ir ms lejos, si se trata de permanecer
dentro de los lntes del derecho positivo. En definitiva, la convencin es
obligatoria por la misma razn por la cual todo el orden jurdico (que la
reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio."g99-1oo
hv ,. ,.,._' '
391 La Thmie ju.1idique de ta amventian, publicado en Archives de Philosophie du
Droit et de Sociologieju1idique, Sirey, Pars, volumen especial, ao 1940, pgs. 33 a 76.
398
Ob. cit. en nota precedente, pg. 36.
399 Ibdem, pgs. 47 y 48.
400 Sobre la norma fundamental del ordenamiento jurdico piramidal, cfr.
ob. cit. en nota 396, en especial Ttulo V, pgs. 255 a 369. Vase tambin la
colaboracin del profesor Graham Hughes, Validez y norma bsica, en el N 2 6 de la
Revista de Ciencias Sociales, precitado en nota 394, pgs. 199-223.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL<\ CONTRATACION
Algo ms debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusin del
contrato. "La convencin no es slo el hecho compuesto de las manifestacio-
nes. de volntad de dos o de varias personas, pues la convencin subsiste
incluso si u~o-de los sujetos no tiene ms.13. voiuntad que expres al momen-
to de la conclusin. Despus de la conclusin, una vez acabado el procedi-
miento convencional, la convencin que cuenta es precisamente la norma o
el orden creado por dicho procedimiento, norma u orden al cual estn
sometidos los sujetos cuya conducta es regulada. El individuo no es en abso-
luto libre frente a la norma o al orden creados por la convencin. La liber-
tad individual (que es otra cosa que la libertad en el sentido de autodetermi-
nacin o autonoma) no existe sino en el procedimiento de creacin de las
normas ... "40t
46.5, SINCRETISMO DE GHESTIN
Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la fuerza obligatoria
del contrato, destacar aqu el formulado por el profesor de la Universidad
de Pars Jacques Ghestin. Descartando los dogmatismos voluntaristas, lo que
se impone es una descripcin real de las relaciones contractuales, "es con
este espritu que hoy el contrato deber ser estudiado, aunque as lo despoje-
mos de la belia y noble simplicidad que le atribua ilusoriamente la teora
clsica de la autonoma de la voluntad". 42
Resumir el pensamiento de Ghestin en la siguiente traduccin libre:
a) Primaca del Derecho objetivo
La fuerza obligatoria del contrato est fundada en el Derecho objetivo. "Si el
postulado de la libertad, que hace del hombre un ser responsable, corres-
ponde a una aspiracin profunda de los individuos, no debe empero llevar a
colocar a stos en antinomia con la sociedad. Sin negar la utilidad de los
derechos subjetivos, hay que concebirlos como elementos de la organizacin
de la sociedad y subordinarlos al Derecho objetivo. En la prctica se obseJVa
que los individuos no tienen ms derechos que los que les son determinados
11 por la regla jurdica objetiva. Nadie puede invocar ante un tribunal un dere-
cho no consagrado por el Derecho objetivo ... Todos los autores que se
refieren al Derecho objetivo admiten con absoluta nitidez, aunque sea por
1 pretericin, que los derechos subjetivos tienen como nico origen las reglas
objetivas. La fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su funda-
mento en el Derecho objetivo y no en la voluntad de las partes. De la
primaca del Derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente es un
401
Ob. cit. en nota 397, pgs. 63 y 64.
402
Ob. cit. en nota 151, N2 l 71.
 274 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION
instrumento al servicio de aqul. Pero la voluntad conserva un rol importan-
te, :aunque pern1aneciendo las iniciativas individuales subordinadas.,. a lo
, Cr~lciai:que esibilS4U-ectadlajUStiCia":~ 0 ~- - -- ~ .. ~ -
b) El contrato. instrumento al servicio del Derecho of!jetivo
Una norma de orden pblico podr ser inoportuna, pero, en principio,
siempre ser legtima. El principio de la libertad contractual no autoriza a
discutir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla restrictivamente.
"El acuerdo de voluntades slo es el instrumento para celebrar operacio-
nes socialmente tiles. Son estas operaciones lo esencial, al menos en igual
medida que las voluntades instrumentales. En cada caso hay que examinar la
operacin concreta que el contrato persigue realizar y las voluntades que
determinan las condiciones. El centro de gravedad del contrato, que antes
estuvo en el consentimiento, despus por reaccin en el orden pblico, se
i JUSla, lo que constituye verdaderamente el Derecho objetivo. El juez tiene
situara ahora, de modo ms equilibrado, en los elementos reales o materia-
les del contrato ... El contrato es el instrumento privilegiado de los intercam-
bios de bienes y de servicios. Histricamente el contrato nace de operacio-
nes de intercambio que, independientemente del consentimiento, se carac-
terizan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. A este
desplazamiento, elemento objetivo, material, hay que otorgarle particular
importancia."404
e) El rol de la voluntad y la seguridad jurdica
"La primaca del Derecho objetivo no implica ni abandono de la nocin del
derecho subjetivo, ni desconocimiento de la dignidad de la persona huma-
na. En nuestra civilizacin, marcada por el humanismo y por el cristianismo,
el valor supremo es el bien de la persona humana. El Derecho objetivo debe
ordenarse en funcin de los postulados de la responsabilidad moral y de la
1 la concepcin de Jos vicios del consentimiento o en la nocin sobre la ausen-
libertad del hombre. El contrato como acuerdo de voluntades aparece en
esta perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la
responsabilidad individuales. La libertad de-iniciativa es una profunda aspi-
racin del hombre y responde, al parecer, a una responsabilidad moral nece-
saria a su realizacin como tal. El respeto de la palabra dada es una regla
moral que, naturalmente, es la prolongacin de la libertad humana para
comprometerse. Cuando el compromiso se asume libremente, el deudor
siente que su obligacin de cumplir el contrato es un deber de conciencia,
lo que a sus ojos justifica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la
imperatividad estatal. La libertad para obligarse es, as, factor importante del
efectivo cumplimiento. "45
403
Ibdem, Ni;i 173.
""Ibdem, Nw 175 y 176.
105
Ibdem, N!! 178.
275
La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para Ja confianza del
.. acre.edor ..y pax:a el crdito, en lo que hay que estar de acuerdo con Gino
Gcrla,- quien~;_t.a en la legti111a con.fianza del acreedor el fundamento de Ja
fue~za obli~ga~oria del co~ti:c:to. El respeto de l~ ~alabra dada es, en el plano
soc1oeconom1co, la cond1c1on o la base del credito y sobre este ltimo des-
cansa la economa liberal contempornea. Las restricciones a la obligatorie-
dad de_ ~os contratos atentan contra la seguridad jurdica, disminuyendo Ja
tranquthdad de los acreedores y restringiendo el crdito.
d) La bsqueda de la justicia y la buena fe contractual
"Conviene_ ~ecordar que el Derecho objetivo no se reduce a un conjunto de
~eglas positivas. Es~ han de servir de gua en la bsqueda de la solucin
que obe~ecer a las reglas y especialmente a la ley. Pero es preciso, tambin,
~u~ persiga la decisin justa, utilizando todos los elementos de la lgica
JU?d1ca. La conformidad del contrato al Derecho objetivo es, pues, confor-
m~da~ ~uya tanto a la justicia como al Derecho positivo. En consecuencia, el
pnnc1p10 fundamental que debe inspirar la interpretacin y la orientacin
del Derecho positivo es, primeramente, el de la justicia"
El contrato est sometido al principio de justicia conmutativa. No debe
destruir el eq~ilibrio q':e exista entre los patrimonios, lo que implica que
cada parte reciba el equivalente de lo que proporciona.46
La jurisprudencia y las legislaciones de Europa y del Medio Oriente
reflejan, en nuestro tiempo, el deseo de encontrar una mayor justicia con-
tractual. Lo que se refleja en los fallos que reducen ciertas prestaciones o en
cia de causa en los actos jurdicos. Lo mismo que en las leyes protectoras del
consumidor y sobre las condiciones generales de la contratacin.
Una hen:amienta decisiva para el logro de la justicia contractual es que
los fallos aphquen el estndar de la buena fe, nocin unitaria en cuanto
consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones contractuales,
pero que en sus heterogneas aplicaciones cuaja de maneras muy diversas.
. "Fin_al~e~te es en la conciliacin del inters general, con los princi-
p~~s de JUStic1~, d~ ?uena fe, de seguridad jurdica y de libertad y responsa-
b1hdad de los 1nd1viduos, donde reside el genuino problema legish1tivo del
contrato". 47
406
Hemos visto, sin embargo, al examinar la clasificacin de los contratos en
conmutativos y aleatorios, que todos los contratos implican correr un albut
Vase supraN 11 22.
407
Ob. cit. en nota 151, N"" 181a187.
 276 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
46.6. OBSERVACIN METODOLGICA
Acaso no sea apOSi:iiI.l insensata ce:rra_r~r;l .tia-~Oti .UJJ~,qq_e}Yft,ij~J1:-inftodo_lg!~a._. _ _
Tratndose de la fuerza obligatoria del contrato y de otros tpicos con-
tractuales, siempre conviene separar el acto o proceso de constitucin del
resultado; es decir, la gnesis del contrato por un lado, del contrato ya
creado por el otro.
En el mbito del contrato como acto de constitucin de la relacin
jurdica priman los elementos subjetivos. En cambio, a propsito del contra-
to ya celebrado priman los elementos objetivos.408 Pero estas dos son orienta-
ciones de principio, con variadas excepciones. Veamos algunas.
Si bien en su gnesis bsicamente el contrato es acuerdo de voluntades
reales y subjetivas,409 hay casos de contratos sin voluntad. Por ejemplo en las
hiptesis del art. 2173 del C. Civil, en que no habiendo mandato vigente,
resulta, sin embargo, obligado el mandante putativo. La doctrina de la apa-
riencia impone esta solucin objetiva, en beneficio de los terceros de buena
fe. En otro plano, no obstante la reaparicin de la persona que haba sido
declarada presuntivamente muerta y la consecuencial nulidad o inexistencia
del decreto de posesin definitiva, subsisten los contratos celebrados por los
herederos sobre los bienes de quien estaba desaparecido (art. 94, regla 4'\ C.
Civil). Una consideracin objetiva, la proteccin de la apariencia, dicta esta
excepcin al efecto retroactivo de la nulidad.
la causa, elemento del nacimiento o formacin de los actos judicos, tiene
tanto una dimensin subjetiva (la de la causa ocasional o motivo psicolgico que
personalmente induce a celebrar el acto), cuanto una dimensin objetiva (la de
la causa final o comn a todos los contratos de la misma categoa).
En el mbito del contrato como relacin ya creada, por mucho que se
pretenda soslayar la bsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el empleo
de elementos subjetivos es indispensable. As, la responsabilidad civil por
incumplimiento de la obligacin contractual implica penetrar en el terreno
de la culpabilidad, siendo indispensable efectuarle un juicio de reproche al
deudor detnandado para poder condenarlo a la ejecucin forzada. Al mar-
gen de la cuestin del peso de la prueba, tal juicio de reproche se traduce en
imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor, lo que implica situar el
anlisis en un plano subjetivo.410
408
Sobre lo objetivo y lo subjetivo en Jos contratos, cfr., el trabajo del profe-
sor Hbraud, en el libro colectivo Mlanges offertes a Jacques Maury, Dalloz-Sirey,
Pars, tomo 2, 1960, pgs. 419 y s. Tambin la tesis doctoral de Hauser, Objeclivisme
et subjectivisme dans l'acte juridique, L.G.DJ., Pars, 1971.
409
Por supuesto que no es as en las situaciones de contratos forzosos
heterodoxos. Sobre stos, vase supra N!l 33.
41
Cierto que el subjetivismo es menor en el caso de determinar si hubo o
no culpa, que cuando el sentenciador decide si hubo o no dolo. Lo que deriva
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 277
La voluntad predomina en la etapa de la formacin del contrato. E
incluso, por regla general, a travs del completo ter contractual si la conven-
c~n _,se cu121ple y desenvuelve pac_ficamente. Pero si las partes entran en
pugna y soliciian la intervencin~rlef~gall~juDsdi~iOP.it, a,.fin d~_qtit;_:?a_nj~
algn problema concerniente al contrato en cuanto relacin jurdica consti-
tuida, la determinacin judicial de los efectos del contrato se efecta en base
a normas y elementos objetivos, y mucho menos en atencin a la voluntad
histrica de las partes, o sea, a lo que ellas quisieron cuando contrataron.4 1!
En palabras del gran civilista cataln, "la tentativa de hacer de la volun-
tad el actor principal y casi nico de las obligaciones contractuales slo en
parte puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta conflictivo. La idea
de que tal papel pueda ser desempeado por la voluntad es al mismo tiempo
insuficiente y excesiva. Es insuficiente, porque muchas veces la voluntad por
s sola es incapaz de engendrar obligaciones vlidas y eficaces; es excesiva
porque en muchas ocasiones la solucin de un problema de Derecho con-
tractual slo puede alcanzarse si se prescinde de lo que realmente se ha
querido". 412
47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
FRENTE AL LEGISLADOR
47.1. DERECHO CHILENO HOY VIGENTE
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangihilidad.
Vale decir que el contrato vlidamente celebrado no puede ser
tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos, al
de que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo, en cambio, se aprecia en concreto.
Para decidir si hubo o no culpa, eljuez compara la conducta del demandado con
la conducta que habra debido desplegar un prototipo abstracto de hombre en
iguales circunstancias. Para decidir si hubo o no dolo, el juez compara la conduc-
ta del de1nandado con la que a l mismo, hombre de carne y hueso, le era
exigible. Cfr., sobre este atractivo tema, la obra de Noel Dejean de la Baties,
Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en Droit Civil Franrais, L.G.DJ ..
Pars, 1965.
4
H Este planteamiento implica preferir el sistema objetivo o realista de inter-
pretacin contractual. Vase infra, Cuarta Parte, N' 64 y s., respecto a los siste-
mas de interpretacin de los contratos.
412
Jos Puig Brutau, ob. cit. en nota 323, pg. 18.
11.
l 278 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada, respetan-
do fielill;ente las e~tipulaciones convenidas por los contratantes, -
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluia.
Examinaremos cmo el propio legislador algunas veces vulnera la
fuerza obligatoria del contrato. Para ocuparnos, despus, en los
nimeros 48 y 49, del posible deterioro de la fuerza obligatoria
en virtud de la modificacin judicial de convenciones vigentes.
a) En primer lugar, en virtud del acaecimiento de circuns-
tancias excepcionales de hecho, el legislativo suele <lictar leyes
de emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin
de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los
respectivos contratos. Ejemplo de esto son las leyes moratorias,
por las que se conceden facilidades de pago respecto de deu-
das actualmente exigibles. Tal fue el caso de los Decretos Leyes
N' 27 y 48 de 1932, dictados en razn de la crisis mundial de
deflacin. En la exposicin de motivos del Decreto Ley N 48,
se lee: " ... Se ha compenetrado el Gobierno de la necesidad de
dictar una ley de facilidades de pago para compromisos venci-
dos, para evitar que siga producindose la innumerable canti-
di.d de liquidaciones y de quiebras, las que, adems de causar
graves perjuicios a los acreedores, han sido causa de un aumen-
to creciente del pauperismo y de la desocupacin de elementos
activos, que con amparo oportuno pudieron haberse salvado
del naufragio econmico". En fecha ms reciente, frente al
advenimiento del fenmeno econmico inverso, vale decir, la
inflacin crnica, y como sta haba venido a gravar duramente
a los deudores de mutuos hipotecarios para fines habitaciona-
les, a consecuencias de la reajustabilidad automtica de los divi-
dendos, tambin el legislador ha modificado contratos en curso.
Es el caso de la Ley N 17.663, de 30 de mayo de 1972, que
suprimi la reajustabilidad automtica de las deudas provenien-
tes de los contratos de mutuo, otorgados para fines habitacio-
nales, por Instituciones de Previsin y Servicios Pblicos de la
Vivienda (artculos 1, 42 y 18, especialmente). 413
413 Las leyes chilenas sobre reprogramaci6n de deudas vencidas, v. ~-_la Ley
N 2 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 noviembre 1984, que vinieran a
aliviar, al menos en apariencia, a los deudores de prstamos hipotecarios otorga-
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION
Otro ejemplo de norma de emergencia lo encontramos en
279
la.Ley..N 16.282,.de 28 de julio de 1965, sobre sismos y cats-
. rrotes, cuyo attculo 7 permite a paralizacin de los juicios
ejecutivos y, por ende, la suspensin del cumplimiento forzoso
de obligaciones contractuales, hasta por un ao.
b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de
graves e inesperados acontecimientos que afecten a la pobla-
cin, tambin el legislador chileno ha dictado normas permanen-
tes que ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria de los
contratos carece de vigor absoluto.
En el propio Cdigo Civil se encuentran preceptos de esta
ndole. Por ejemplo, el artculo 1B79, segn el cual., aungue se
haya estipulado un pacto comisorio calificado flor no paf!() del precio,
vale decir, la resolucin ipso iure y automtica del contrato de
compraventa, por la mora del comprador en el pago del pre-
cio, ste puede hacer subsistir el contrato -contra su texto expre-
so- si es gue paga antes que transcurran 24 horas desde la
notificacin judicial de la demanda de resolucin. Otro ejem-
plo lo suministra el artculo 2180. el cual permite al comodante
exigir antes de lo estipulado la restitucin de la cosa, si llega 'a 0
necesitarla de manera urgente e imprevista. 414
Mas no slo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de
un contrato al interpretar legalmente una clusula (art. 1879),
o al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del
dos por bancos y financieras, no se insertan en este lugar, sino que en el tema de
las modificaciones convencionales de los contratos en curso. Dichas leyes no
operan por s solas la ampliacin de los plazos de restitucin del capital prestado
ms los intereses. Slo sirven de marco o facilitan el acuerdo de las partes. Vase
infra N' 50.2.
414
Tambin los artculos 2003, regla 21!, en el mbito del contrato de cons-
truccin; 2227, en tema de depsito; 1496, en tema de caducidad legal del plazo,
todos del C. Civil, permiten que se pase por encima de lo inicialmente conveni-
do, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias. Si se admite el discuti-
ble carcter imperativo del art. 1977, esta norma dejara sin efecto la estipulacin
de un pacto comisorio calificado, de resolucin automtica de la locacin de un
inmueble urbano en caso de no pago de la renta.
lii
1,,
~j
280 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
acaecimiento de un suceso imprevisto (art. 2180), otro tanto
ocurre, y con un impacto mayor, cuando ordena la mantencin
de una relad6 contriial que haba .~xp"ifaio. a l<i !uC<;!t;l'ttu.lo establece el art:576 del Cdigo Civil. De consiguiente, en Chile.
convencional.415 El caso ms claro es el de las prrrogas automti-
cas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos
expirados, los que subsisten durante los plazos de restitucin
indicados por la ley. El fenmeno, agudizado bajo el imperio
de la Ley N 17.600, perdura, ahora con mucho menos intensi-
dad, bajo el Decreto Ley N 964, de 1975, y bajo la actual Ley
N 18.101, del ao 1982.416
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se
resiente mayormente, en verdad, con los reveses o contratiem-
pos de origen legal de que acabamos de hablar. Esto en razn
de que en el caso de las leyes moratorias, transitorias por lo
dems, los hechos trgicos justifican plenamente la excepcin.
Y en el caso de las leyes permanentes mencionadas, puesto que
forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, en-
tendindose que las partes cuentan con ellas al hacerlo.
. c) Radicalmente diversa es la situacin de las leyes especiales
qve modifican contratos en curso; leyes que se dictan con efecto
retroactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino
que tambin los deI"echos adquiridos por la va contractual.
El principio, en el Derecho positivo chileno hoy vigente, es
que el legislador carece de atribuciones para modificar los de-
rechos y obligaciones emanados de contratos ya celebrados.' 17
La Constitucin de 1980, en su artculo 19 N 24, asegura a
todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
415
Cfr. Georges BriC:re de J'Isle, Le maintien par voie d'autorit du rapporl
contractuel arriv ason expiration, en el libro colectivo "La Tendance a la Stabilit
du Rapport Contractuel", L.G.DJ., Pars, 1960, pgs. 301 y s.
416 Entre las numerosas normas sobre prrroga por el legislador de arrenda
mientos convencionalmente expirados, hoy destaca el art. 4-1 de la Ley N!! 18.101:
"En los contratos de plazo fUo qi;e no excedan de un ao, el arrendador slo
podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal evento, el
arrendatario tendr derecho a un plazo de cuatro meses, contado desde la notifi
cacin de la demanda". Cfr. el art. 3-2 de esta misma ley.
417
l\. propsito de los contratosleyes se efectuaron varias reflexiones sobre
este principio. Supra NI.! 35 y notas 298 a 300.
PRINCIPIOS FUNDMJENTALES DE LA CONTRATACION 281
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.4 18 Entre las cosas
incorporales o derechos figuran los derechos personales. As lo
se admite el derecho de dominio sobrFlos aereclios persoii- --- -
les. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de propie-
dad resguarda los derechos personales emanados de un contrato.
El acreedor es propietario de los derechos personales derivados del con-
trato o de otra de las fuentes de las obligaciones. El sujeto activo
del derecho personal emanado del contrato es simultneamen-
te titular de un derecho real; el acreedor es dueo. Este domi-
nio es para el legislador intangible.
En los ltimos treinta y cinco aos la Excma. Corte Supre-
ma ha desarrollado y fortalecido el postulado de la propiedad
sobre los derechos personales. Mltiples son sus sentencias, ya
sean del Pleno, acogiendo recursos de inaplicabilidad por in-
constitucionalidad, o bien de las Salas, pronunciadas en sede
de recursos de proteccin. Sobre esto ltimo, nos remitimos a
las recientes reflexiones de los profesores Alejandro Vergara y
Enrique Barros.419
En materia de sentencias que fallan recursos de inaplicabili-
dad, por haber la ley conculcado la propiedad sobre un dere-
cho contractual, pueden mencionarse las del 7 de diciembre
de 1963 y del 21 de junio de 1976.420 Pero el apoyo de la
Excma. Corte, a la construccin tcnica en comentario, lleg a
ser completo y decisivo con motivo de la aplicacin del DFL
N 9, de 1968, sobre arrendamientos rsticos.
418
La propiedad sobre las cosas incorporales tiene antecedentes legales en
nuestro pas desde mediados del siglo pasado. Vase, en este sentido, el art. 583
del Cdigo Civil. La fuente in1nediata, del actual art. 19 NI.! 24 de la Constitucin,
la constituye el art. l!! N 2 16 del Decreto Ley N 1.552, del ao 1976 (Acta Consti
tucional N 2 3). Vase, adems, el libro del profesor Alejandro Guzmn Brito, Las
Cosas Incorporales en la Doctrina y en el Derecho Positivo, Edit. Ju1idca de Chile, 1995.
419
Alejandro Vergara Blanco, La propietarizacin de los derechos, en Revista de
Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, tomo XIY, 1992, pgs. 281
291. Enrique Barros Bourie, El recurso de proteccin como medio de amparo de los
contratos, en el libro Instituciones Modernas de Derecho Civil Ed. Cono Sur, 1996,
pgs. 322-S36. Vase, adems, el libro de Andr&J.ana L. yJuan Carlos Marn G.,
Recurso de Proteccin y Contratos, Editorial Jurdica de Chile, 1996.
420 En Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo 63, sec. 4'!, pg. 359, y tomo 64,
sec. 1_'pg. 198.
282 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
El artculo 22 transitorio del DFL N 9 dispuso que los plazos
de 1.:-~'.roC-;ntratos-de.arrendamiento celebrados antes.de.su dicta-.
cin se entendan prorrogados en beneficio de los arrendata-
rios, por el tiempo necesario para completar el lapso de 10
aos. El raciocinio del ms alto tribunal del pas, en varios
juicios distintos, ha sido el siguiente: al celebrarse un contrato
de arrendamiento por un lapso dado, v. gr., 2 aos, el arrenda-
dor adquiere el derecho personal a exigir la restitucin de la
cosa dada en locacin al vencimiento del plazo, a los 2 aos en
el ejemplo; el arrendador es pronet.ario de este derecho personal, y de
acuerdo con la Constitucin,421 slo podra ser privado del mis- <
mo mediante una ley de expropiacin y previo pago de la co-
rrespondiente indemnizacin. Por lo tanto, el texto legal
contenido en el artculo 2 transitorio del DFL N 9 es inconsti-
tucional, en cuanto limita, sin indemnizacin expropiatoria, el
derecho del arrendador a exigir la restitucin al trmino del
plazo estipulado. La primera sentencia en esta materia, de 24
de diciembre de 1968, fue publicada por Fallos del Mes, N 121,
p. 294. En Fallos del Mes, N 166, p. 219; N 175, p. 93, y N' 196-
197, p. 3, se publican nuevas sentencias de la Corte Suprema
que vienen a reiterar la inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad del artculo 2 transitorio ya sealado, en mrito a idntica
argumentacin.
La idea de que la garanta constitucional del derecho de
propiedad es de la mayor amplitud -en razn de la existencia
de derechos sobre derechos o propiedad sobre cosas incorpo-
rales- se ha consolidado en los campos ms diversos. As en
varias sentencias, la Corte Suprema ha admitido el derecho
real de dominio sobre derechos laborales y previsionales, de
manera que si stos han sido adquiridos al amparo de una ley,
no puede otra ley posterior alterarlos (vase, al respecto, Fallos
del Mes, N 191, octubre de 1974, p. 208; N 215, octubre de
1976, p. 231; N 305, abril de 1984, p. 100). Incluso, en senten-
cia del Tribunal Pleno, de 20 de agosto de 1976, con ocasin de
declarar inconstitucional c;l Decreto Ley N 1.128, de 1975, en
421
Entonces art. 10 N 12 10 de la Constitucin de 1925.
1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATAClON 283
r~zn de avocarse causa pendiente ante los Tribunales de Justi-
1 _ci_i,:la E."cma. Corte.Suprema ha admitido la propiedad sobre.el ..
!frec~o a l accin: "es, adems, inconstitucional d. decreto iey
cuest10nado, porque los decretos del Alcalde que se consideran
ilegales confieren al interesado el derecho a reclamar para ante la
Corte de Apelaciones respectiva, derecho incrrrporal.. . Esta accin,
de que era dueo el mcurrente, la desvirtu el decreto ley atacado de
inconstitucional ... " (Fallos del Mes, N 213, p. 182). Esta doctrina
1 la ha reiterado la Excma. Corte, en sentencia de 19 de enero de
1982, que declar inaplicable el Decreto Ley N 3.652, por cuan-
to viola 1a propiedad del derecho a /,a acci6n, garantizado por el
art. 19 N 24 de la Constitucin (Fallos del Mes, N 278, p. 607).
1 Sin embargo, como lo ha sostenido el profesor Ral Bertelsen
Repetto, no existe derecho de propiedad de un rgano adminis-
trativo sobre sus funciones pblicas. 4 "
En reciente sentencia, de 8 de septiembre de 1995, la cual
acogi el recurso de inaplicabilidad de Endesa SA., segn el
cual los nuevos artculos 99 y 99 bis de la Ley General de los
Servicios Elctricos (DFL N 1) infringen el artculo 19 N 24 de
la Constitucin al mgu/,ar un contrato de manera diversa a /,a pacta-
da por los contrat.antes, la Excma. Corte Suprema ha insistido en
su postura sobre propiedad de los derechos personales emana-
dos de los contratos (Fallos de/Mes, N 442, pg. 1184).
Por otro lado, en conformidad al artculo 22-1 de la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se enten-
dern incrrrporadas /,as ryes vigentes al tiempo de su celebraci6n. Por
lo cual las normas legislativas sobre contratos nicamente em-
pecen a los contratos que se celebren despus que la respectiva
ley entre en vigor. Se ha intentado rebatir esto, sealando que
tal artculo 22-1, al igual que el artculo 9 2 del Cdigo Civil,
carecen de rango constitucional, y que, por lo tanto, la ley
especial que se dicte sobre contratos podra ser retroactiva. Ya
que una ley (en este caso, el artculo 92 del Cdigo Civil y el
.. m Cfr. el Informe en Derecho titulado "Facultades de CONAF y contamina-
c1on de aguas de un lago", en especial su seccin 11. En Revista Chilena de
Derecho, Universidad Catlica de Chile, vol. 19, N 2 3, 1992, pgs. 549 y s.
 284 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
predicho artculo 22-1) puede modificarse por otra ley (en este
caso, la norma especial sobre contratos).
Sin embrgo, 1a -,itfiliucin del !e'gisladr -;araotdrgar efec-
to retroactivo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos
como para permitirle alterar el derecho de prpiedad, puesto que
ste se encuentra garantizado, en sus diversas especies, y sobre
toda clase de bienes, por la Constitucin Poltica de la Repbli-
ca. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y en la
jurisprudencia chilenas.
En la Memoria de Prueba de don Jos Luis Gmez Angulo,
calificada con mrito sobresaliente, 423 se lee: la regla del inciso
1 del artculo 22 establece con toda claridad que la ley antigua
es la nica que puede regir el contrato, es decir, tanto las con-
diciones necesarias a su validez como las obligaciones y dere-
chos que de l emanan. De la historia de su establecimiento
aparece el claro propsito del legislador de excluir el efecto
retroactivo y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los
contratos celebrados con anterioridad. El Mensaje del Presi-
dente de la Repblica expresaba: "el que contrata no lo hace
por lo regular tomando en cuenta slo el momento en que se
ajusta su convencin, sus clculos abrazan, adems, el porvenir
y trata de asegurarse al amparo de la ley una posicin que en
cuanto se pueda est a salvo de eventualidades caprichosas.
Sera, pues, contraria hasta un punto muy peligroso a la con-
fianza en las especulaciones (sic), si hubiera de verse expuesto
en el curso de su desarrollo a sufrir los cambios ms o menos
radicales que se originasen de la promulgacin de una nueva
ley. Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el prin-
cipio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que
le eran aplicables al tiempo de su celebracin". Y ms adelante,
a propsito de la regla de la supervivencia de las leyes antiguas
en los contratos: "puede afirmarse qne los derechos contractuales
son esencialmente derechos adquiridos y que su adquisicin se pro-
duce en el momento mismo de la conclusin del contrato se-
gn la legislacin entonces vigente. La regla de la supervivencia
4
:!3 &tudio critico de la jurisprudencia de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes,
Edit. Universitaria, Santiago, 1958, pgs. 66, 69 y 70.
l 1
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 285
de las leyes antiguas excluye el efecto inmediato de las leyes
nuevas". En efecto, el principio de la sobrevivencia permite
1 mantener la fuerza de una ley derogada -mientras .perdure el
contrat que se celebra bajo su-irnperio.
En otra excelente Memoria de Prueba, 424 tambin calificada
con nota mxima por los mismos profesores don Luis Barriga
Errzuriz y don Pedro Lira Urquieta, se afirma, respecto a la
posibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas: "Sin
embargo, a este respecto debe tenerse presente lo dispuesto
por el artculo 10 N 10 de la Constitucin Poltica, 425 que esta-
blece la inviolabilidad de todas las propiedades sin distincin
alguna. Esta disposicin est prohibiendo implcitamente la dic-
tacin de leyes retroactivas sobre la propiedad ... Si con una ley
retroactiva se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad, la
prohibicin es de carcter constitucional, y, por lo tanto, la ley
no puede tener efecto retroactivo y ni aun el legislador puede
darle ese carcter. En caso de hacerlo procedera en contra de
esta ley un recurso de inaplicabilidad por infringir el artculo 10
N 10 de la Constitucin".
Esta tesis, sobre la prohibicin absoluta de que el legislador dicte
normas retroactivas en materia de derecho de propiedad, existe desde
hace tiempo en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Una
sentencia del 11 de octubre de 1976 la ha reafirmado enftica-
mente (Fallos del Mes, N 215, pg. 231). En el considerando 18,
el Tribunal Supremo advierte: "Es un principio establecido en
nuestro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos
de este Tribunal y que la doctrina comparte unnimemente, el
que si bien en materia civil nuestra Constitucin Poltica no
prohbe de una manera expresa y absoluta al legislador dictar
leyes con efecto retroactivo, en cuanto atae al derecho de
424
Ismael !barra Lniz, Ley de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo de las leyes,
Edit. Universitaria, Santiago, 1960, pg. 31.
425
Hoy art.19 N 2 24 de la Constitucin de 1980. Si bien en el Act.:'l Constitu~
cional N' 3 y en la actual Constitucin desapareci Ja frase que estableca la
inviolabilidad de todas las propiedades, la Corte Suprema ha puntualizado que esta
circunstancia es irrelevante y que hoy, ms que antes, subsiste la imposibilidad de
que el legislador dicte leyes retroactivas que afecten el derecho de propiedad.
Vase Fallos del Mes, N 2 215, pg. 231, considerando 12.
 286 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
propiedad consulta una prohibicin de modo indirecto en el
prec'pt0:l'!el N 10 del artculo 10, qu~ asegura; a todos los_..
habitantes de la Repblica la inviolabilidad de todas las propie-
dades sin distincin alguna. Por lo tanto, una ley que atente
contra el derecho de propiedad constituido legalmente resulta
evidentemente inconstitucional... el legislador no puede dictar le-
yes retroactivas en cuanto al derecho de propiedad". En la especie, se
declara inconstitucional al Decreto Ley N 1.247 en cuanto afecta
el derecho adquirido de propiedad sobre una cosa incorporal;
la propiedad sobre un derecho previsional.
El profesor Eduardo Soto Kloss, en armona con la tesis
predicha de nuestro Tribunal Supremo, ha hablado del rquiem
para una inepcia doctrinaria, refirindose a la supuesta inexisten-
cia de derechos adquiridos en el Derecho Pblico. 426
Empero, en varias ocasiones el Pleno de la Corte Suprema ha
rechazado recursos de inaplicabilidad, que se haban fundado
en la doctrina de la propiedad sobre derechos personales.427428
47.2. CRTICA DE !A SITUACIN PRIVILEGIADA EN QUE HOY
SE ENCUENTRAN LOS CONTRATOS EN CURSO FRENTE
AL LEGISLADOR CHILENO
De kge ferenda, o sea en el plano de la poltica jurdica,429 y
revelando los anhelos personales para el Derecho del futuro:
4
w Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Editorialjuridica de Chile, 1996,
tomo 2, pgs. 211 y s. El mismo autor, en su Informe de Derecho indito, de abril
1995 ("Sobre la aplicacin de las nuevas normas de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construccin a convenciones concluidas con anterioridad y en que
es parte una Municipalidad", cita otra decena de sentencias recientes de la Excma.
C.orte Suprema. que reafirman lo antes expuesto en este nmero 47.1. e).
427
Cfr., por ejemplo, cuatro sentencias del Pleno de la Corte Suprema, publi
cadas en Fallos del Mes, N' 182, pg. 273; N' 186, pg. 54; N' 188, pgs. 113 y 118.
428
Sobre el recurso de inaplicabilidad y la alternativa de que la ley, en lugar de
ser inconstitucional, haya quedado tcitamente derogada por la ConstilUcin de
1980, vase el trabajo del profesor Jorge Precht Pizarro, publicado en la Revista de
Derecho y jurisprudencia, tomo 84, ao 1987, N 11 3, Primera Parte, pgs. 87 y s.
429
Los siete nmeros que siguen, con nuestros puntos de vista, corresponden
a las pginas 152 y s. del libro Contratos, coordinacin Enrique Barros B., Edito--
rial Jurdica de Chile, 1991.
PRINCIPIOS FUNDMIENTALES DE LA. CONTRATACION 287
l. No simpatizamos con la idea de la propiedad sobre dere-
chos personales. Preferimos la concepcin cosificada de la pro,, ~,.
, pieaa-.:r de que hicieron gala los juristas romanos. Tanto en el' "
, Derecho Romano clsico como en el postclsico, el dominio
exclusivamente se entiende respecto a las cosas corporales, con
las cuales llega a identificarse. Cicern, al diferenciar el Dere-
cho de la Filosofa, expresa en De Officiis, III, 17: "Leges tollunt
astutias, quatenus manu tener possut; philosophi, quatenus ratione et
intelligentia ". Si bien desde Gayo se distingue entre cosas corpo-
rales y cosas incorporales, la propiedad romana slo se vincula
con las primeras. 430
"La propiedad es la ms plena pertenencia personal de las
cosas, y se identifica con las cosas mismas ... Propiedad son las
cosas mismas (res) en cuanto nos pertenecen plenamente ... Den-
tro del patrimonio se distinguen las cosas en propiedad, que
son tangibles (res corporales), de los derechos (res incorpora-
les) ,"431
Una hipottica vuelta al derecho de dominio cosificado no
sera inconveniente a la admisin excepcional de propiedades
especiales, v. gr., la propiedad intelectual y la propiedad industrial.
'2. Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicaci a
los derechos personales, para ser consecuentes, habra, enton-
ces, que acimitir tambin la posesin de derechos personales. ~
sera enteramente opuesto al sistema del Cdigo Civil chileno,
el que !echaza la posesin de derechos personales. Lo que
afirmamos, no obstante las dudas que ha levantado el ar-
tculo 715 del mismo Cdigo, en razn de que la principal
consecuencia de la posesin en nuestro ordenamiento, la usu-
capin o prescripcin adquisitiva, no tiene aplicacin alguna
respecto de los derechos personales. Y tambin, en mrito a
430
Para mayores detalles, cfr. Aldo Topasio Ferreti, Estudios de Derecho Roma-
no, EdevaJ, Valparaso, 1975, en especial pgs. 3159, sobre el concepto corporal
del dominio; Carlos Ducci Claro, su artculo en Revista de Derecho y jurisprudencia,
N11 2, ao 1986; Daniel Peailillo Arvalo, Los Bienes, Editorial Jurdica de Chile,
1979, N2 14, y su remisin a] autor espaol Juan Vallet de Goytisolo.
431
Alvaro d'Ors, Derecho Privado Rnmano, Ediciones U. de Navarra, 2a. edic.,
1973, pg. 147.
llli
288 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
que en el prrafo 24 del Mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello
explcitamente descart la posesin de los derechos personales
cuando dijo: "l arrendatari.<'W (n<l::!i:n,e.a::na.R;!.:Posee..... " - ...
3. Compartimos los juicios tajantes del agudo civilista chile-
no profesor Victorio Pescio, quien contundentemente asevera:
"El derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas
corporales, es decir, que tienen un ser real y pueden ser perci-
bidas por los sentidos. Tal es la conclusin a que conducen la
razn y la tcnica jurdica. No se concibe que el derecho de
dominio pueda versar sobre una cosa incorporal ... El titular de
un derecho personal o crdito ejercita las facultades que le
corresponden, no porque sea dueo de una cosa incorporal,
sino porque es acreedor. Discurrir de otro modo, nos llevara a
la estrafalaria conclusin de que el propietario tiene, a su vez,
el dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa". 432
4. La tesis mayoritaria hoy vigente, que predica que los con-
tratos. legalmente celebrados, son intangibles para el legisla-
dor, se apoya en el artculo 22-1 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes.
Pero el artculo 12 de la misma ley permite argumentar en
sentido inverso (o sea, en favor de la modificacin por el legis-
lador de los contratos en curso, aunque stos engendren un
derecho de dominio en beneficio de los acreedores): "Todo
derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y
cargas, prevalecern las disposiciones de la nueva ley ... "
5. Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nue-
va ley que modifique contratos en curso no es inconstitucional
si las limitaciones impuestas a los acreedores derivan de la fun-
cin social de la propiedad.
Despus que el inciso JO del artculo 19 N 24 de la Constitu-
cin ha asegurado el derecho de propiedad, en sus diversas espe-
cies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, el
432
Manual de Derecho Civi~ tomo III, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile, 1958,
N' 639.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATAClON 289
siguiente inciso dispone: "Slo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad ... y las limitaciones y obligaciones que deri-
ven di su funcin social. Esta.comprende cuanto exijan los intere-
ses generales de la NaOil, 'la 'segunad'adortal; la utilidad y la
salubridad pblica y la comery.J.c_iin de patrimonio ambiental".
Invocando la funcin social de la propiedad, 433 al menos en
cuatro ocasiones durante 1974 el Pleno de la Corte Suprema,
por unanimidad, rechaz recurso de inaplicabilidad por supuesta
inconstitucionalidad de leyes que haban modificado contratos
en curso.
El 14 de enero de 1974 se declar sin lugar el recurso de
inaplicabilidad deducido respecto al artculo 1, letra j), de la
Ley N 17.600, el cual aument los plazos que tenan los arren-
datarios de inmuebles urbanos para proceder a la restitucin
de los mismos (Fallos dil Mes, N 182, pg. 273).
Se fall en sentido opuesto a lo que se haba venido y segui-
ra despus reiterand~en materia de arrendamientos rsticos,
ya que, como se expuso precedentemente, la prrroga a diez
aos del tiempo mximo de duracin de los contratos de loca-
cin, por el artculo 2 transitorio del DFL N 9, se ha juzgado
inconstitucional.
El 17 de mayo de 1974 se dicta sentencia en materia de
contratos para la adquisicin de vehculos motorizados a travs
de Administradoras o Financieras de Automviles, despus trans-
formadas en el denominado Estanco Automotriz. En 1971 se
haba celebrado wi contrato en el cual se estipul que el com-
prador pagara fl predo en 240 cuotas semanales sucesivas. En
1 1973 se dict el DecretirLey N 187, en el cual fuera de aumen-
tarse el precio de los vehulos cuya compraventa ya se haba
! celebrado, se dispuso que el saldo pendiente tendra que pa-
garse dentro de treinta das a contar del DL N 187. Solicitada
la inaplicabilidad correspondiente, el recurso se declara sin lu-
gar, considerando "5 Que el artculo 8 del DL 187, en cuanto
dispone que el saldo de precio pendiente debe cancelarse en
433 Sobre el derecho de propiedad y su funcin social, cfr. Enrique Evans de
la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, 1986, tomo 2,
pgs. 374 y s.

290 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
su totalidad dentro de los 30 das contados de la fecha en que
ese <lecret6Jey se public, evidentemente que supone una alte-
racin del contrato materia deljucio ... con ello se vulneran o
limitan derechos adquiridos por la compradora ... pero esto
no significa que el artculo 8 2 en anlisis sea ncon~ti~uci?_nal".
72 Las alteraciones al contrato constituyen una hm1tac1on al
derecho de propiedad de Ja recurrente ("ya que supone pro-
piedad el ser titular de un derecho personal"), pero la Carta
Fundamental "acepta que por la ley se introduzcan limitaciones
al derecho de dominio para asegurar su funcin social, funcin
que comprende cuanto ~xij~n lo~ intere~es ?~nerales del Es~
do ... sin que proceda s1qmera mdemmzac10n po.r expropia-
cin, porque dejan subsistente el d~re~ho d: pr?p1:dad so~re
los automviles entregados a los adjud1catanos, limitando solo
el derecho de pagar en cuotas el saldo insoluto" (Fallos del Mes,
N 186, pg. 54).
El 11 de julio de 1974, concordando con el dictamen del
seor Fiscal (quien asevera que s bien l~ Constitu.ci~n resguar-
da Ja propiedad, al mismo tiempo autonza para hm1tarla a fin
de asegurar su funcin social), se d~clara. ~in lugar :in recurso
de inaplcabilidad respecto a la mod1ficac10n del aruculo 12 de
Ja Ley N 11.622 por Ja Ley N 17.600, que ~mpli el plazo legal
de restitucin de todos Jos locales comerciales arrendados de
seis meses a un mnimo de dos aos, modificando los contratos
en curso (Fallos del Mes, N 188, pg. 113).
En fin en el recurso desestimado el 24 de julio de 1974 se
lee: "7, q~e de esta manera el derecho que tie?-e el p:opetario
para ftjar el monto de Ja renta a su arrenda~n?, .es solo poten-
cial en cuanto tiene asegurado su actual ejerc1c10, pero even-
tual para Jo futuro, puesto que la ley, en .cualquier momen~o,
en atencin a la funcin social de Ja propiedad, puede modifi-
car Ja manera de usarla y gozarla, com9 tambin sus limitacio-
nes, es decir, en otras palabras, el propietario, en !~ ~turo, slo
tiene una mera expectativa de seguir en las cond1c10nes de su
ejercicio actual" (sic. Fallos del Mes, N 188, pg. 118).
6. En relacin con lo recin expuesto en el apartado 5 que
antecede, parece conveniente tener presente lo resuelto r_or la
Corte Suprema en 1984, en la causa "Comunidad Galletue con
Fisco" (Fallos del Mes, N 309, pg. 384).
PRJNCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 291
Esta sentencia abre una nueva perspectiva de anlisis, pues
admiti que un acto lcito de la Administracin, que impone
limitaciones a la propiedad, en la especie Ja prohibicin de
explotar la especie arbrea araucaria en el fundo de Ja Comu-
nidad Galletu (en virtud de la Convencin Internacional so-
bre Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas de Amrica),
no excluye la posibilidad de que el afectado sea indemnizado.
Ello a pesar de que el artculo 19 N 24 de Ja Constitucin, en
su inciso 2, que es el que permite al legislador limitar la pro-
piedad en virtud de su funcin social, nada dice sobre derecho
a la reparacin de los perjuicios.
La Corte Suprema, en el voto de mayora, funda el derecho
1 a Ja indemnizacin de los perjuicios sufridos por el 'propietario
en la equidad y en la justicia. Pero, adems, en un texto consti-
tucional positivo: el artculo 41 N 8, relativo a los estados de
excepcin constitucional, se_gn el cual las reguscones darn
gar a reparacio: "Tambin darn derecho a indemnizacin
U
as ~mita.ciones 9ue .s~ imp.ongan al derecho ~e propiedad cuan-
1wporten pnvac10n <le alguno de los atnbutos o facultades
senciales del dominio y con ello se cause dao".
l}Jortimi'. s la limitacin del derecho de propiedad se pro-
quce 'en epoca de normalidad, y no durante un estado de ex-
c~, resulta con mayor razn procedente la ndemnzacion
de los daos. -
---No podra, acas,a1rimirse el problema de la modif1cacfon
por el legislador de los contratos en curso, admitiendo su pro-
cedencia, en los casos que Jo exija el inters general de Ja
nacin, sin perjuicio del derecho de los contratantes perjudica-
dos a exigir la reparacin judicial de los daos sufridos?
Invocan o e art1cu o e a onsutuc10n e , que
... prescribe que "cualquier persona lesionada en sus derechos por la
Administracin del Estada-, de sus organismos o de las municipali-
i dades, podr reclamar ante Jos tribunales que determina la
L'
!(- ley", el profesor Osvaldo Oelckers ha compartido Ja tesis del
fallo de la Corte Suprema dictado en los autos "Comunidad
Galletu con Fisco". En general, l estima que "Estos actos ad-
ministrativos que origina Ja responsabilidad de Ja Administra-
' cin del Estado, de sus organismos de las Municipalidades,
segn de donde ella provenga, todos condensados en la deno-
 292 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
minada responsabilidad extracontractual del Estado Adminis-
trador, pueden deberse tanto a actuaciones regulares o legales
como a tCtuai:iones irregJlareif ilegals._Q:,~ea, es posible qu~
la responsabilidad surja por actuaciones lcitas ... y ello se debe
a que la Constitucin en su artculo 38 inciso 2 no ha conside-
rado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la insti-
tucin de la responsabilidad pblica, y se apoya en su nuevo
criterio, que es el de la lesin. Por lo tanto, cabe una actuacin
lcita que, sin embargo, ocasione lesin en el patrimonio de las
personas y que origine responsabilidad"."'
7. El insigne jurista Rudolf von Ihering afirmaba que un
respeto absoluto de los derechos ms bien ofende la idea del
derecho. Los derechos adquiridos no son derechos eternos. Sin
la abolicin de los derechos existentes, cuando desaparecen las
ideas a. que deben su existencia, no es posible el progreso del
derecho.
A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formal-
mente establecida, la promulgacin de las novae tabulae (leyes
moratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores,
fue un acto de profunda justicia social. Tambin se revisaron
contratos en curso, en el derecho romano, a favor del Estado
deudor, cuando durante las primeras guerras pnicas se rebaja-
ron los intereses. 435
En los ltimos aos se han dictado en Chile diversas leyes
modificatorias de contratos en curso, las que han sido toleradas
por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus
intereses reclamando, como habra podido esperarse, de la in-
constitucionalidad y de la conculcacin de sus derechos adqui-
ridos. Por lo cual no se ha producido un contencioso en las
materias contempladas en esas leyes.
Tales fueron los casos, por ejemplo, del artculo 1 transito-
~ intangibles para el legislador, tampoco los tribunales podran
rio del Decreto Ley N 964, de 1975, que otorg efecto retroac-
i1 .,,.
~
4
= Fundamentos indemnizatorios en razn del acto ad1ninistrativo lcito que cause
dao en el patrimonio del administrado, en Revista de Derecho, Universidad Catlica
de Valparaso, Nti XI, ao 1987, pg. 69.
435
El Espritu del Derecho Romano, traduccin al espaol por Enrique Principe,
Madrid, Edit Bailly~Bailliere, 5"- edic., sin fecha, tomo 2, Nl2 32.
PRJNCJPIOS FUNDAMENTALES DE lA CONTRATACION 293
tivo a esta ley sobre arrendamientos urbanos, alterando las esti-
pulaciones anteriores de las partes contratantes. Lo mismo que
elartculo nico del Decreto Ley N 1.069,.de 1975, que limit
drsticamente el monto'de los giros o retiros de los dineros que
los inversionistas y ahorrantes haban colocado en valores hipote-
carios reajustables, mediante contratos con las Asociaciones de
Ahorro y Prstamo, emisoras de los VHR, contratos en curso
que fueron alterados por el legislador. De estos modos, 'lo que
es notable desde una perspectiva de sociologa jurdica, la ciu-
dadana, los particulares afectados, prcticamente han admiti-
do, con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos
en curso. Al menos en algunos casos.
--1? En resumen, la vulneracin de la obligatoriedad de los con-
tratos por el legislador, aunque sea excepcional, es una reali-
dad jurdica del pasado, del presente y, presumiblemente, del
porvenir. Aisladamente y por s solo, este fenmeno -que a la
luz de la prudencia en unos casos puede ser adecuado y en
otros inconveniente- demuestra que el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos es relativo y no absoluto.
I
48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISION
O DE LA VARIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS
VIGENTES AL CONTRATAR
En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben
cumplirlo, aunque les resulte perjudicial.
Si en conformidad al Derecho hoy vigente en Chile, segn
se examinara en el nmero 47.1., los contratos en curso son
modificarlos so pretexto del cambio de las circunstancias exis-
tentes al momento de la celebracin de la convencin. Lo que
"la Constitucin veda al legislador quedara automticamente
prohibido a los jueces.
Karl Larenz, uno de los ms destacados juristas alemanes
contemporneos, a propsito de este tema ha dicho: "El que
concluye un contrato asume un riesgo. Un contrato que en
principio pareca ventajoso, puede resultar econmicamente
 294 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
desfavorable para una de las partes, por una elevacin impre-
l
i
vi.sta de los precios o de los salarios, de los fletes-O de . los - -
impuestos, a consecuencia de la repentina disminuCin de fa-
demanda u otro suceso anlogo. De este riesgo contractua~ que
pudiramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a
costa de la desaparicin de toda seguridad contractual"."'
Queda por dilucidar el problema de la posible admisin_ de
:n
<\la revisinjudicial de los contrato~ curs~, como una mstrtu-
1cin permanente del Derecho pos1trvo. Segun Larenz, este pro-
blema ha de resolverse negativamente: "No puede concederse
a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el
caso de que el contrato haya resultado inconveniente, o incluso
ruinoso para l desde un punto de vista econmico. En ningn
caso puede depender la subsistencia jurdica de un contrato de
que el obligado se encuentre econmicamente en situacin de
cumplirlo. Este es, evidentemente, el principio fundamental de
nuestro Derecho de Obligaciones ... As como para el hombre no
hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo
contractual. Este, precisamente, consiste en que el contrato cele-
brado pueda resultar ms tarde desfavorable, inconveniente o
incluso insoportable desde el punto de vista econmico para
una de las partes contratantes ... El amparo judicial para la revi-
sin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley
lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte
. .JUn'd1c~ "437
integrante y permanente de nuestro ord enam1ento . 438
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la
intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los
,jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. La sen-
tencia clsica, en esta materia, pronunciada por la Corte Supre-
ma hace ya setenta aos, expresaba que los tribunales carecen
4S6 Base del Negocio jurdico y Cumplimiento de los Contratos, traduccin del ale-
mn. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pg. 144. El autor
aiiade en esta mis1na pgina: "solamente desaparecer la indispensable base del
negocio cuando una perturbacin de la relacin de equivalencia por un aco~te
cimiento imprevisible es de tal magnitud que sta resulta totalmente destruida,
esto es, que el contrato, confrontado con su sentido originario, ya no puede
calificarse razonablemente de bilateral".
43 7 Ibdem, pgs. 217 a 220.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE 1.A CONTRATACION
de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del
295
contrato por razones absolutamente ajenas a -las estipulaciones
peculiares del conjunto de derechos y-obligaciones que -crea el
contrato, por libre y espontnea voluntad de las partes. Infrin-
ge el artculo 1545 el tribunal sentenciador que establece deci-
siones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato. 438
Otras sentencias del Tribunal Supremo respaldan Ja doctrina
segn la cual "procede el recurso de casacin si los jueces del
fondo rechazan los contratos, o les desconocen su fuerza o
rehsan hacerlos producir sus efectos legales. Es nula, porque
infringe la ley del contrato, la sentencia que se desentiende de
ste, o le da un sentido manifiestamente diverso del que las
partes tuvieron en vista, o le exige una condicin que los con-
tratantes no fijaron, o desconoce el valor de un hecho estable-
cido en relacin con el contrato" .439
No conocemos un solo fallo de los tribunales ordinarios
que haya admitido en nuestro pas la revisin de un contrato
en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias. 440 Incluso
en el plano del Derecho Internacional Pblico, Chile se ha
manif5'stado contrario a que se pueda horadar la fuerza obliga-
toria" de lo pactado, invocndose por la parte afectada el cam-
bio fundamental de las circunstancias. 441
C. Suprema, 10 de enero de 1925. En Gaceta de los Tribunales, 1925, primer
semestre, N!! 5, pg. 23, y.en Revista de Derecho y jurisprudencia, to1no 23, sec. 1,
pg. 423.
439
Repertorio de Legislacin y jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV,
Editorial jurdica de Chile, 2i!_ ed., 1969, pg. 176, letra c.
440
Existen, en cambio, varias sentencias arbitrarias, dictadas por arbitradores
o amigables co1nponedores, en las cuales se ha revisado lo pactado por los con~
tratantes. Destaco, en este sentido, el fallo ejecutoriado, de 11 abril 1983, pro-
nunciado por el abogado don Beltrn Urenda Zegers en los autos "Pavez y Ca.
Ltda. con Alemparte". El propio juez rbitro, empero, hace presente que lo
decidido no autoriza para sacar conclusiones de orden general, sobre la n1ayor o
menor aplicacin en el Derecho chileno de la teora de la imprevisin y otras
doctrinas modernas (considerando 92 , letra d). Otros dos fallos arbitrales que
han admitido la teora de la imprevisin son mencionados por Claudia Illanes
Ros, en su ob. cit. en nota 442.
441 La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, fue
promulgada en Chile por Decreto Supremo N 2 381,-del ao 1981, y publicada en
el Diario Oficial del 22 de junio de ese mismo ao. -Nuestro pas, al ratificar esta
Convencin, el 9 de abril de 1981, formul una reserva a] artculo 62 concernien-
 296 LOS CONTRATOS. PARTE GENER>\L
L_a aplicacin inflexi~le del axioma pacta sunt seroanda pue-
de, sm embargo, conduc!f a resultados funestos e 1justos para
ui:a de las partes contrai.ai:tes. Por ello, no pocas legislaciones y
tribunales extran1eros, al igual que la doctrina de los autores
incluidos distinguidos civilistas chilenos, 442 han buscado evitar~
remediar las consecuencias intolerables del cambio de las cir-
cunstancias. Se conoce como teora o doctrina de la imprevisin el
estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces estaran auto-
rizados para prescindir de la aplicacin del contrato al pie de Ja
letra, y el estudio de las soluciones posibles al desajuste produ-
cido. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la revisin
judicial de los contratos y la resolucin por excesiva onerosidad
sobrevenida. '.> .ifJ.:'.'.-:.:.~.
. i -..
~al problema de la imprevisin, declarando su adhesin al principio de la
tnmutab1hdad de los tratados. Cfr., sobre el particular, Maa Teresa Infante
L:att, &servas y objeczones al articulo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de !-Os
Tratados, relativo al cambio fundamental de las circunstancias. En Revista de Derecho.
Ediciones Universitarias de Valparaso, N11 VI, 1982, pgs. 465 y s.
442
Varios profesores de Derecho Civil sobresalen en el esfuerzo de la doc-
trina chilena, hasta hoy sin xito prctico, en aras a que se incorpore al Dere-
cho patrio la teora de la imprevisin. Destaco los casos de Lorenzo de la Maza R.,
quien c?nsagra su Memoria de Prueba a este tema, editada por Imprenta Chi-
le, Santiago, 1933. Al respecto ver tambin Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 30, 1 parte, pgs. 73 a 158. De Fernando Fueyo Laneri, ver en esta mis-
ma Re:1ista, tomo 51, 10! parte, pgs. 89a109. De Jos Antonio Galvn Bernabeau,
su tesis doctoral, defendida en Espaa, en 1980, en la Universidad de Navarra,
,f' El Jnincipio de la buena fe y la fuerza obligatoria del contrato. Ensayo sobre la revisin
~ de los contratos fundada en la buena Je. De Juan Carlos D6rr Zegers, Notas acerca de
la teora de la imprevisin, en Revista Chilena de Derecho, vol. 12, N 2, agosto
1985. De Claudia Illanes Ros, La teora de la imprevisin vista por el profesor
Femando Fueyo, en el libro colectivo Instituciones Modernas de Derecho Civil Edito-
rial Conosur, 1996, pgs. 349 y s. Pero en inverso sentido se pronuncia~ otros
civilistas. As, Ri!~2,n.-_l1e~!!rr.os, De las Obligaciones, Edit. Jurdica de Chile, 3;i_
e~., 1957, en especi~I N 380! Y-i::,~n A,~li_uk! oh. cit. en nota 164, N 2 105 y
~ ~60. Una pos~ura intenned1a, que reduce el campo de la imprevisin a casos
limites, es la recientemente formulada por Pablo Rodrguez Grez, en su libro
de 1992, La Obligacin como Deber de Conducta Tpica (La Teora de la Imprevi-
sin en C:hile).
PRINCIPIOS FUNDM1ENTALES DE LA CONTRATACION 297
Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas
legales que permiten, en determinadas situaciones concretas, que el
juez, si no lo hacen las mismas partes de comn acuerdo, modi-
fique un contrato cuyo cumplimiento de la manera primitiva-
mente estipulada resultara desarticulado frente a las nuevas
circunstancias. 443 Es as como el art. 2180 de nuestro Cdigo
Civil autoriza al comodante para exigir anticipadamente la res-
titucin de la cosa prestada, por ejemplo, si le sobreviene una
necesidad imprevista y urgente de ella. Tambin en el contrato
de depsito el depositario puede obligar al depositante a que
reciba la cosa antes de lo esperado (art. 2227). El artculo 2003,
regla 2, del mismo Cdigo, permite al empresario exigir la
revisin judicial del contrato de construccin por suma alzada,
recabando un aumento del precio que las partes haban pacta-
do, si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del
suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse. Un ltimo
posible ejemplo, en la legislacin chilena, lo proporciona el
art. 106 del Decreto Ley N 2.222, que sustituyera la Ley de
Navegacin de 1878,justo cuando sta cumpla un siglo. 444
En el extremo .. opuesto, hay normas legales que expresa-
mente repudian la revisin de un contrato. V. gr., el art. 1983
443
Las normas que contemplan la posibilidad de que se altere lo estipulado
en un contrato, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias, represen-
tan una atenuacin de la fuerza obligatoria, de origen legal. Si frente a la ocu-
rrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma, las partes no modifican
lo pactado por mutuo acuerdo de voluntades, el contratante que desea la rev:ik
sin del contrato ejercer una accin judicial, solicitndole al tribunal competen-
!i
te que declare que la modificacin se ha producido. Aplicando la norma legal, el i1
juez, a peticin de parte, declarar que lo primitivamente estipulado en el con- f!
trato debe modificarse de la manera que indicar.
111
la norma, ubicada en el prrafo de los servicios prestados a las naves que
estn en peligro, permite a las partes solicitar al tribunal que modifique o deje
sin efecto el contrato si se hubiera celebrado bajo estado de necesidad o sin
antecedentes adecuados, y si, en definitiva, los ser.1icios efectivamente prestados
resultaron "sin relacin equitativa con las condiciones pactadas". Este tipo legal
es hbrido, pues si bien considera circunstancias sobrevinientes (los servicios
reales prestados a la nave en peligro), lo que es propio de la doctrina de la
impi;:.evisip_, al mismo tiempo atiende a lo ocurrido al momento de celebrarse el
contrato,~udiendo rl estado de necesidad subsumirse en el vicio de la fuerza y la
falta de aritecedentes adecuados, en el error. Lo ltimo es ajeno a la imprevisin;
corresponde a l?f vicios del consentimiento.
l'
 298 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
!.
del Cdigo Civil priva al arrendatario de un predio rstico o
coforio.del derecho pedir rebaja de la renta pactada; aunque
despus del contrato sobrevenga la destruccin o el deterioro
de la cosecha por un hecho de la naturaleza. 445 El artculo 2003,
regla l , descarta la posibilidad de que el empresario que cele-
br el contrato de construccin por suma alzada pueda pedir
aumento del precio en virtud del hecho de que con posteriori-
dad a la celebracin del contrato aument el valor de la mano
de obra o de los materiales.
Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que
unas veces autorizan la modificacin judicial de un determina-
do contrato y otras la desechan categricamente, el genuino
mbito de la tkctrina de la imprevisin corresponde a las situacio-
nes no zanjadas directamente por el legislador. Entonces, .if!ue-
de el juez revisar o resolver un contrato en curso?
Los reqmsitos de admisi ili a de la accin de revisin,
habitualmente aceptados por quienes propugnan el estableci-
miento de la doctrina de la imprevisin, son:
a) que se trate de un contrato de ejecucin diferida o de
tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente;
b) que el contrato tenga carcter de oneroso-conmutativo;
c) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la
voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formacin
del consentimiento; y, ' abundantes. 447 Expondremos los principales en el nmero que
d) que dicho suceso dificulte de manera considerable el
cvmplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes,
no hacindolo imposible, pues entonces existira caso fortuito
o fuerza mayor y se configurara un modo de extincin de las
obligaciones,446 pero transformndolo en exorbitantemente ms
dispendioso.
H 5 Esta norma est vigente. El art. 11-1 del Decreto Ley N 993 sobre arren-
damientos rsticos, modificado por el DL N 2.567, se remite al Ttulo del Cdi-
go Civil en el cual se ubica dicho artculo 1983.
4 ~ 6 La prdida de la cosa que se debe, reglamentada en los arts. 1670 y s. ~el C.
Civil. O, si se quiere incluir en el modo de extinguir tambin a las obligac1ones
de hacer y de no hacer, el modo de extinguir es la imposibilidad de ejecudn en
razn del caso fortuito o fuerza mayor.
l
1
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 299
j Caso hipottico: se celebra un contrato entre una Sociedad
Petrolfera X y la Empresa Nacional del Petrleo, en virtud del
cual la Sociedad domiciliada en Maracaibo, Venezuela, se obli-
ga a suministrar a ENAP doscientas mil toneladas de petrleo
crudo a US$ 2.000 la tonelada mtrica puesta en el puerto
chileno de Quintero. Las entregas se efectuarn mediante vein-
te remesas mensuales, de 1O mil toneladas cada una, a partir
del mes de agosto de 1987.
Durante septiembre de 1987, cuando la Sociedad Petrolfera
haba entregado nicamente la primera remesa, se produce inopi-
nadamente el cierre indefinido del Canal de Panam (en razn
de una falla geolgica que se patentiza a raz de un movimiento
ssmico; en razn de un conflicto blico o por otro imprevisto).
El cumplimiento del contrato por la Sociedad venezolana,
sin devenir imposible, puesto que es factible transportar el com-
bustible va Estrecho de Magallanes, resulta, consecuencialmen-
te, excesivamente oneroso, puesto que los costos por concepto
de fletes aU!Ilentan en cinco o ms veces.
Ante una situacin como la descrita, ante la imprevisin con-
tractual o~etiva, cabe atemperar o moderar el rigor de la fuerza
obligatoria del contrato o corresponde al deudor soportar el grava-
men, mucho mayor del previsto, que implicara el cumplimiento?
Los argumentos que se han formulado en favor de la revi-
sin de los contratos, por excesiva onerosidad sobrevenida, son
sigue.
417
El profesor de Ja Universidad Catlica de Valparaso,Jos Antonio Galvn,
oh. cit. en nota 442, pgs. 178 y s., clasifica las diversas doctrinas, sobre revisin
judicial por alteracin de las circunstancias, en tres grupos: las fundadas en la
voluntad de las partes (doctrinas de la clusula rebus sic stantibus, de la presuposi
cin y de la base del negocio, de la laguna del contrato); las fundadas en la Jey
(doctrinas de la imposibilidad sobrevenida, de la lesin, de los vicios de la volun
tad y de Ja fuerza mayor); y las fundadas en los principios generales (doctrinas
del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa). Despus de analizarlas
desde el punto de vista del Derecho comparado, y de descartarlas, el auto;
concluye que el principio de la buena fe objetiva es "el verdadero y nico fundamen
to legtimo de la teora de la imprevisin y de la solucin revisora que para tales
casos se postula" (pg. 202). Es,justamente\;el estudio de este principio el tema
central del libro de Jos A. Galvn B. -..... . e
. 1 A.)J<>fL /\,o '?lo"""
.. ' r
;w.Z. (<'-f'u _..__,\e_),, ,.
 300 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
49. LA REVISION JUDICIAL DE LOS CONTRATOS
EN CURSO Y LA RESOLUCION POR EXCESNA
. ONEROSIDAD-SOBREVINIENTE448
49.1. TRES POSTURAS EQUIVOCADAS EN FAVOR DE LA REVISIN
JUDICIAL DE LOS CONTRATOS
Entre las posturas en favor de la imprevisin, que nos parecen
francamente equivocadas, pasaremos somera revista a la de la
clusula rebus sic stantibus, a la del enriquecimiento sin causa y a
la del abuso del derecho.
En cuanto a la clusula rebus sic stantibus, esta expresin
significa que las partes contratan en cons1 eracin a las cir-
cunstancias existentes al momento de la conclusin del acto
jurdico, subentendindose la clusula o estipulacin tcita de los
contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del contrato
quedara subordinada a la persistencia del estado de cosas que
existan al momento de la contratacin.
Slo buscando la real intencin de las partes, o sea, inter-
pretando el contrato, podra un juez descubrir la voluntad de
pactar la clusula rebus sic stantibus. Para ello haran falta prue-
bas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes.
Si en Derecho Internacional Pblico la clusula en comen-
tario ha tenido algn xito, no ha ocurrido lo mismo en el
Derecho Privado. Salta a la vista que la clusula rebus sic stanti-
bus es artificial y envuelve una fantasiosa ficcin. En verdad, si
las partes hubiesen vislumbrado y querido la posible revisin
del contrato, en caso de cambio o advenimiento de nuevas
circunstancias, pues lo habran dicho sin ambages. Esto ltimo
ocurre con frecuencia en los contratos del comercio interna-
cional, ya que en ellos se pacta, expresamente, qu ocurrir si
varan las circunstancias. 449 Pero lo que las partes no estipula-
448
Existe un proyecto de ley sobre revisin judicial de los contratos por
1 excesiva onerosidad sobreviniente, de los profesores Csar Parada, Francisco
Merino, Claudia Schmidt y Solange Doyharcabal. Cfr. Revista Temas, N 1, 1990.
449
Trtase de la clusula contractual expresa conocida como clusula hardship.
Cfr., sobre ella infra N!I. 50.1.
1
l
1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE 1A CONTRATACION 30!
ron no puede, por adivinamiento, darse por tcitamente conve-
nido. Es un franco absurdo.
- En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general
del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa
ajena. Este principio informa el Derecho de todos los pueblos,
ya sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas
por la ley, ya sea, excepcionalmente, como fuente autnoma e
independiente de obligaciones respecto a las cuales la ley nada
dice. 450
La literatura jurdica chilena y comparada proclama actual-
mente, de manera casi unnime, que, para la procedencia de
una accin fundada en el enriquecimiento sin causa, es preci-
so: Que haya habido enriquecimiento del demandado y empo-
brecimiento correlativo del demandante. Que el enriquecimiento
carezca de una causa que w legitime o justifique. Que el actor no
tenga otro medio de obtener satisfaccin, por lo que la accin
destinada a conseguir la reparacin del enriquecimiento sin
causa, conocida como actio in rem verso, es subsidiaria. Y, en fin,
que la accin no se interponga con el propsito de burlar una
norma legal imperativa.
El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admiti-
do, en Chile, en algunos pocos casos de ndole administrativa.
Lo comprueban los dictmenes de la Contralora General de la
Repblica.
As, por ejemplo, se ha declarado que el contratista tiene derecho al
pago del valor de los trabajos que efectu, a pesar de que el respectivo
contrato de obra pblica era nulo. "No obstante que el contrato por el cual
el Ministerio de Educacin encomend a contratistas la ejecucin de aulas
escolares, adoleci de vicios que autorizaran su invalidacin, que se celebr
en forma verbal sin previa propuesta, stos tienen derecho a que se les
cancele el valor del trabajo por obras que fueron totalmente ejecutadas a
satisfaccin de la autoridad coinpetente, en virtud del principio general del
450
La gracia del enriquecimiento sin causa est en los casos en que act~
directamente como fuente de la obligacin restitutoria del deudor que se enri-
queci injustamente. Con frecuencia, sin embargo, se acude a esta institucin
slo "a mayor abunda1niento", o sea, para explicar efectos (como las recompen-
sas en la sociedad conyugal) que de todos modos se producirn, pues existen
normas legales que los establecen.

302 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Derecho de que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa, lo que ocurrira
451
- en este cas tes pecto al Fisco; .." . "
Rolai~Pantoj<i Bauz, al pasar revista.a la respons~b1h~a~ en l~ admi-
nistracin del Estado, se detiene, en particular, en el ennquecimzento sin c~usa
en la funcin pblica. Analiza, entonces, la situacin de quienes han tn:ba~ado
de facto para la Administracin, como aparentes empleados publico~,
transcribiendo el Dictamen Ns;i 19.052, de 1975: "la jurisprudencia ha mani-
00
festado pudiendo citarse por va ejemplar los dictmenes N 98.576 Y 101.092,
de 1973, que en situaciones como la i~dic3:.d'. en que una pe:_sona sin tener
jurdicamente la calidad de funcionano ~ubbco ~~, desempenad~ en el h~
cho las labores inherentes a un empleo, sin opos1c1on de la autoridad admi-
nistrativa y por causas que no le son imputables, si bien se origina u.na
irregularidad, no es posible admitir, empero, que el Es~do o la respecu;a
reparticin no se encuentre obligada a pagar remuneraciones por el peno-
do de desempeo efectivo, por cuanto ello supondra que el Fisco :ep~r#ta
beneficios de la labor desarrollada por aqulla sin dese~bols~r .retr1b.uc1on
compensatoria alguna, circunstancia#que genera1!a ~11; enriquecimiento sin cau-
sa del patrimonio fiscal, que pugnar1a con los pnnc1p1os generales del Dere-
cho.452
Es til transcribir las palabras de un jurisconsulto de talla
mundial, quien se preocupara prefer2ncialn_iente _r~r las p~o
yecciones de la moral en el Derecho: El ennquec:m1ento S1;1Je-
to a restitucin es aquel que es injusto ?r h.aber .sido obtenido
a costa de otro. Quien as se ha ennquec1do uene el. deber
moral de indemnizar al empobrecido. El problema consiste en
precisar suficientemente el deber moral, par~ poder da_rle ca-
rcter de obligacin civil... Queda por detenmnar en q_ue c~os
hay lugar a la reparacin. Desde luego, la persona ennquec1da
puede tener el derecho a conservar el enricu~cimie'_lto ... En tal
evento no existe el deber moral de resutuir o, s1 tal deber
moral 'existe, por consideraciones particulares, no tiene .valor
como obligacin civil. As es toda vez que la persona ennq;;eczda ha
conseguido el enriquecimiento a travs de un mecanis.mo 1undico regu-
lar, como un contrato ventajoso, por ejemplo. Ella tiene el derecho de
. conseguzd a ,,453
conservar la ventaja . la cosa comn: basta para ello que no exista un pacto de indivi-
451 Dictamen N 2 40.153, de 12 de julio de 1968. . #
452 En La Contraloria General de la Repblica, libro en conmemorac1on del
cincuentenario de la institucin. Santiago, 1977, p? 2~0. . . #L G DJ
~s~ Georges Ripert, La Reg!,e Moral,e dans les Obltgations Civiles, Pans,
4' ed. 1949, N~ 142y144.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 303
Basta agregar, en cuanto al reqms1to de que el enriqueci-
. miento debe carecer de causa, que la institucin en comento deja
de recibir aplicacin tda vez que se comprueba la existencia
de un texto legal o de un contrato que justifique o explique el
incremento de un patrimonio. En la prctica, la mayora de los
supuestos enriquecimientos que se enrostran a las personas tie-
nen su explicacin o causa, precisamente, o en la ley o en una
clusula contractual. Es por eso que la doctrina del enriqueci-
miento sin causa no persigue revolucionar ni desquiciar el edi-
ficio jurdico, echando al suelo instituciones seculares como la
obligatoriedad del contrato vlidamente celebrado, sino que
slo le es dado intervenir residualmente, contribuyendo a subsa-
nar conflictos nicamente como doctrina de "cerramiento", fren-
te a un problema carente de toda otra solucin. En los casos de
la doctrina de la imprevisin, siempre un contrato sirve de justifi-
cacin al enriquecimiento de una de las partes. La otra no pue-
de, por lo tanto, interponer con xito la actio in rem verso.
En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, para que en
trminos tcnicojurdicos exista abuso del derecho, es preciso
que se renan tres condiciones: a) Que el hechor cause un
dao al ejercer un derecho subjetivo, derecho personal o real.
Es obvio. b) Que no se trate de aquellos derechos llamados
absolutos. Hay, en efecto, ciertos derechos subjetivos que el
legislador permite que el titular ejerza a su arbitrio. Son casos
excepcionales, por cierto, en que el titular no debe dar cuenta
de las razones de su obrar. As, los ascendientes pueden negar
su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de
18 aos, sin expresar causa alguna (arts. 107 y s. del e.e.); as,
una persona puede disponer libremente por testamento de la
cuota de sus bienes denominada "de libre disposicin", aunque
con ello perjudique a sus herederos abintestato (art. 1184 del
e.e.); as, el indivisario siempre puede solicitar la particin de
sin en vigor (art. 1317 del e.e.). c) Que el ejercicio del dere-
cho subjetivo sea abusivo. Aqu radican las dificultades y
discrepancias tcnicas. Cundo hay abuso del derecho?
Todos estn de acuerdo en que existe abuso del derecho
cuando el derecho se ejercita maliciosamente, con la intencin
positiva de daar a un tercero, con dolo. Son los llamados actos
 304 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
de "chicanera" (galicismo de uso frecuente en la materia). En
este criterio se inspira el art. 226 del Cdigo Civil alemn: "el
ejercicio 'de"'un derech,o.e~,inadmisible si nicamente puede
tener la finalidad de causar dao a otra-persona". Pero, .qu
ocurre cuando el ejercicio de un derecho, sin ser doloso, causa
dao a otro? El abuso del derecho es todava posible. Lo que
debe determinarse segn uno de los dos criterios siguientes:
c.l) Hay abuso del derecho cuando ste se ejerce contra-
riando su finalidad social o econmica, desvindose el sujeto
activo de la misin asignada al derecho subjetivo y en vista de la
cual fue conferido. En esta perspectiva se ubicaba el art. 1 del
Cdigo Civil sovitico de 1922: "los derechos civiles son prote-
gidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contraria-
mente a su destinacin econmica y social", como asimismo el
art. 74-2 del Proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obliga-
ciones y de los Contratos: "Est obligado igualmente a la repa-
i
racin aquel que causa un dao a otro excediendo, en el
f tiago, en un fallo de 27 de julio de 1943, que conden al querellante por
ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por
la finalidad en vista de la cual ese derecho le ha sido conferi-
do". Este criterio, tambin acogido en los Cdigos Civiles de
Polonia y de Grecia, tiene carcter objetivo, porque es el com-
portamiento externo del titular del derecho el que se toma en
cuenta para juzgar si ha habido o no un abuso, prescindindo-
se de los motivos subjetivos que impulsaron la conducta.
Don Arturo Alessandri expresa textualmente de este crite-
rio: "aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible
apreciar exactamente el espritu o finalidad de cada derecho,
tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad
judicial y de llevar la poltica a los estrados de la justicia, toda
vez que incumbir al juez determinar en cada caso la finalidad
social y econmica de los derechos" .454 A lo que puede agregar-
se que los derechos privados constituyen antes que nada esferas
de autonoma que resulta difcil encerrar a priori en una finali-
dad o lnea precisa de ejercicio.
45
4 De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago,
1943, N' 170, in fine.
1
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 305
c.2) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie
de acto ilcito, al cual corresponde aplicar las reglas generales
de la responsabilidad delictual civil. Existe; en consecuencia, abu-
so del derecho toda vez que su tituiario ejerce dolosa '"culpa-
blemente, causando un dao a un tercero. El criterio rector
que permite precisar cundo hay abuso del derecho es, pues, el
mismo de toda la responsabilidad civil: si el dao es imputable
a culpa o dolo del hechor, ste debe indemnizar.
Tal es el criterio defendido por Arturo Alessandri Rodrguez, quien de-
muestra que en l se basa la jurisprudencia nacional que existe en esta
materia: el ejecutante que tena conocimiento de que los bienes embargados
pertenecan a un tercero, y que sin embargo lleva adelante la ejecucin,
obra negligentemente, siendo responsable de los perjuicios que causa con el
cuasidelito. Es deber del titular de un derecho escoger el medio menos
, ;, perjudicial para ejercerlo ... Por ello, el Fisco ha sido condenado a indemni-
.,_: zar los perjuicios causados a un particular por las Fuerzas Armadas, que,
para impedir excesos de los huelguistas, arrojaron al mar bebidas alcohlicas
del demandante.455 El mismo criterio fue corroborado por la Corte de San-
ejercicio abusivo de acciones criminales: por haber procedido a sabiendas, o
al menos con negligencia culpable, de que el querellado era inocente. 456
Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una
institucin autnoma, sino que una manifestacin concreta de
la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso,
permite demandar una indemnizacin de perjuicios por delito
o por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un tpico contractual,
como la teora de la imprevisin, las argumentaciones en base
a la doctrina del abuso del derecho estn, en nuestra opinin,
fuera de lugar.
49 .2. TRES POSTURAS MEJOR FUNDADAS EN FAVOR DE LA REVISIN
JUDICIAL DE LOS CONTRATOS
Otras posturas en favor de la imprevisin estn, en cambio,
mejor fundadas. Son las basadas en las reglas de la responsabili-
455 Ibdem, N 2 174.
45
6
Cfr. Abeliuk, oh. dt. en nota 164, N2 229.

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
306
dad contractual; en la buena fe; y en el mtodo de la libre
.. invc~tig;ci,; dent[fica, ideado J!Or Fran os ' . . , .
457
--\7 La tesis de las reglas de la res onsabilidad contractual, ara ad-
mitir la revisin JU icial del contrato en curso, se apoya, en
Chile, en los artculos 1558 y 1547 del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 1558, el deudor incumplidor, al que
no ueda re rocharse dolo, slo res onde de los e uicios
directos previstos y no de los imprevistos. Por lo tanto, en el
caso hipottico del precedente nmero 48, si la Sociedad Pe-
trolera fuere renuente en cumplir, como no habra dolo en su
omisin (y slo culpa, presumida por el art. 1547-3) pudiera
estimarse que no tendra que reparar los perjuicios sobreveni-
dos para ENAP. ya que stos seran daos imprevistos.
~ Agrgase que, segn las reglas de la prestacin de la culpa
""-2''Tartculo 1547-1), el deudor slo responde de la culpa levy en
los contratos que se celebran en beneficio recproco de las
partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado
ardinario gue los hombres emplean en sus negocios propios. En
casos como el del ejemplo, el deudor podra, pues, alegar la
exencin de responsabilidad civil por incumplimiento, proban-
o que el pago oportuno le habra significado una diligencia
mayor a la de uen pa re e ami ia, umca que a ey e exige.
--e> En cuanto a la admisin de la revisin de los contratos58 en
curso, sobre la base del argumento de za buena e objetiva, es
vital, en el ordenamiento eg c i eno, e artic o del
Cdigo Civil: ''Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por
consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino
que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturale-
za de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen
a ella".
457 En su clebre obra Mthode d'Interprtation et Sources en Droit Priv Positif, 1
ed. 1899. 2" edicin, nuevo tiraje en dos volmenes, L.G.DJ., Pars, 1954. Para
una explicacin breve sobre el mtodo de la libre investigacin cientfica, cfr.
Antonio Vodanovic (basado en las clases de Alessandri y Somarriva),
2
Derecho Civ, tomo 1, vol. 1, 3 ed., Nascimento, Santiago, 1961, N 151.
45s Ms abajo, Nos 60 y s., se estudiar con detencin el principio de la buena
fe, distinguiendo entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE Lo\ CONTRATACION 307
Violara la norma que ordena a los contratantes que se com-
yorte~ _de. buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un
cumphr:iiiento m~ch~ ms gravoso del previsto al celebrar ei
contrato, susceptible mclus? de ai:uinarlo. La buena fe impo-
ne ten_er en cuenta el cambio de circunstancias. Si stas varan
despu:~ de celebrado el contrato, y afectan gravemente la con'.
mutatiVIda~ d_e la co.nvencin, el favorecido debe ceder parte
del b~nefic10 impreVIsto, aceptando modificar equitativamente
l~s clausulas del contrato. En subsidio, el perjudicado puede
ejercer u~a accin judicial, solicitndole al tribunal competen-
te que reVIse el contrato.
. El ~m~nente ~urista espaol Antonio Hernndez-Gil, durante su visita
univei:-:tana~ a Chile, ~n 1975, contaba, en una simptica e interesante con-
vers~c1on, como los ?'1bunales espaoles, incluido el Tribunal Supremo, se
habian ne~ado a revisar un contrato celebrado haca muchos lustros en el
que ~e hab1a pa~tado una suma, hoy irrisoria, por cada tonelada o unidad de
~~~1d~ producida. El contrato, an vigente, al precio inicialmente pactado
a ia egado a transformarse en una iniquidad. Pues bien l fracas argu-
mentando por la. revisin en base a la clusula rebus sic ;tantibus. Pero el
resul_ta~o. a lo mejor habra sido distinto si se hubiese basado Ia demanda en
el fmncipio <f-e. la ~fe. No slo por hallarse ste recogido en el artculo
1258 ~e~ Cod1go Ctvd espaol, respecto a los contratos, sino que adems por
constituir, ahora, desde la reforma del ttulo preliminar efectuada en 1974
un precepto general sobre la eficacia de las normas jurdicas. Dice en efec~
to . el n_uevo artculo 72 , apartado 1: Los derechos debern ejercitarse conjorme a /as
exigencias de la buena fe.
~ Nuestros vecinos argentinos, en el nuevo artculo 1198 del C. e 1 d
Velez, reformado en 1968, han remediado los inconvenientes e inj~:ci~
que comporta para el deudor la excesiva onerosidad sobreviniente precisa-
mente. sobre la ~ase del estndar de la buena fe. Pero admitiendo como
remedio Pru:1} imprevisin, en lugar de la revisin, el instituto alternativo
de la resoluc1on, al que nos referiremos en el punto 49.3.
La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sera, pues, el lmite
natural de la regla pacta sunt servanda. Esta no puede entenderse de manera
absoluta. ~fuerza obligatoria del contrato es un concepto relativo. Incumbe
a las pr~p1as partes, o a falta de acuerdo suyo a los tribunales, pesar el cambio
de las circunstancias y d ec1d1r, casu1st:Icamente,
; si excepcionalmente
la regla
;!,
de 1~buena fe autoriza;a modificar las clusulas inicialmente estipuladas.
ste enfoque, segun el cual el juez coloca en la balanza de la justicia los
pros Y lo;s contras de la revisin reclamada, para admitirla nicamente si
Curso de pesan ma_s las razones que, en el caso concreto del cual se trate autorizan
para mongera~ la obligatoriedad de las convenciones en base a l~ buena fe,
se puede relacionar con el mtodo de la libre investigacin cientfica.
 308 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe
revisarse un contrato determinado o si es preferible que se
cumpla aLpie de la letra,.el. .quid est.en r.esolver con justicia el
problema.,...,...-,,.--,~.--;-;=:--:----:-=--.,~
Segn mtodo de la libre investigacin es menester analizar
directamente los os e ementos fn amentales del Derecho de
las Obligaciones. La solucin es moralmente justa? En caso afir-
mativo es econmicamente til? Heterogneas respuestas son fac-
tibles. M6 i\J "
Los civilistas franceses FlUi: y Aubert459 contestan estas inte-
rrogantes, clsicas en el mtodo propuesto por Gny, del si-
guiente modo, para el caso de la doctrina de la imprevisin:
Que en presencia de bruscos e imprevisibles cambios de las
circunstancias, la revisin sea un remedio conforme con la jus-
ticia es muy difcil negarlo. Es cirto que la revisin contrara el
principio moral del respeto a la palabra dada. Pero este princi-
pio debe conciliarse con otro, no menos fuerte: el de la justicia
conmutativa. El contrato deja de ser legtimo cuando un des-
qmhono profundo se produce entre las prestaciones recpro-
cas. No es un ideal moral forzar al deudor a cumplir sus
obligaciones en las mismas condiciones convenidas treinta aos
o tres siglos antes. 460 A mayor abundamiento, los telogos y
canonistas, Santo Toms en particular, cuya principal preocu-
pacin fe moralizar el contrato, opinaban que la revisin era
factible.
459
Ob. cit. en nota 332, N 406 a 408.
450
F1our y Aubert aluden al conocido caso de la jurisprudencia francesa,
Canal de Craponne, fallado por la Corte de casacin el 6 de marzo de 1876. Se
trataba de un contrato en curso, celebrado tws siglos atrs, para el suministro de
agua destinada a unos canales de regado. La Corte francesa cas el fallo de la
Corte de Apelaciones de Aix, que haba elevado el monto del canon a pagar por
el servicio (pues los tres siglos transcurridos lo haban transformado en irriso-
rio), invocando el artculo 1134 del Cdigo Napolen, equivalente al 1545 del
Cdigo de Bello. Segn la Corte de casacin, este texto contiene una norma
legal general absoluta, que impide a los tribunales, aunque les parezca equitati
vo, modificar las convenciones vlidamente celebradas. Ni las guerras mundiales,
ni las devaluaciones del franco, han acarreado el cambio de este criterio de la
jurisprudencia judicial francesa. La jurisprudencia contenciosoadministrativa del
Consejo de Estado, en cambio, es favorable a la revisin de los contratos.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 309
Desde el punto de vista econmico, los elementos de apre-
ciacin son ms complejos, segn los mismos autores:
!:La objecin corrintees que la fyiSiri sera JlI. factor de
inestabilidad y de inseguridad. La revisin hara imposibles las
previsiones necesarias a la marcha normal de las empresas. Este
enfoque es, sin embargo, demasiado rgido. A menudo es lo
contrario lo que se produce: la intangibilidad terica de las
obligaciones convenidas desemboca, de hecho, en la ruina de
una de las partes y, consecuencialmente, en la inejecucin del
contrato, generadora de la peor de las inseguridades, mientras
que una revisin razonable habra permitido su ejecucin.
2 El peligro econmico, del menoscabo de la ferza obligato-
ria del contrato, est en otra parte. Consiste en que la revisin
llama la revisin. El contratante que la sufre, en operaciones en
las cuales es deudor de una suma de dinero, la exige a su tumo
para aquellas en que es acreedor de obligaciones pecuniarias.
Por ejemplo, el aumento del precio del carbn, dispuesto por
la va de la revisin en los contratos de suministro en curso,
acarrear aumento del precio de los productos manufactura-
dos en los contratos de abastecimiento, igualmente en curso, y
as, sucesivamente. Para remediar un desequilibrio, que a veces
slo se manifiesta en un sector de la economa, el riesgo es
provocar, por un juego de reacciones en cadena, imposible de
limitar e incluso de prever, un desequilibrio generalizado. Esta
es la justificacin profnda de la jurisprudencia judicial frariCeSa:
La genuina razn para mantener la intangibilidad del contrato
es que toda revisin inevitablemente impacta a la economa. A
veces el impacto no ser nefasto. Pero eljuez jams puede
saber si su decisin, particular por esencia, ser benfica o
perjudicial en el plano general. Esta duda ha legitimado su
abstencin. En ltimo trmino, la negativa de los tribunales
franceses a revisar los contratos estriba en que una poltica
econmica coherente slo puede ponerse en prctica por la va
de normas generales, cuyas consecuencias sean susceptibles de
ser calculadas. A este ttnlo, ella no es de la competencia judi-
cial... Moralmente desea_!!.le, :iero econmicamente peligrosa.'
As aparece la revisin. ' _;
,, '
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
310
49.3. RESOLUCIN POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA
I acogen simultneamente las dos posturas que hemos recin
La resol;,,;; por-excesiva ,m;;.,Wkui, sobrevenUl es el otro rriecarsmo,
diverso a la revisin, que perrrte al juez poner remedio a los des-
equilibrios generados en los contratos por la imprevisin. Ha sido
consagrado expresamente en el C. Civil italiano de 1942 (artculo
1467) y en el C. Civil argentino, reformado por la Ley N2 17.711
(nuevo artculo 1198). Pero incluso antes de la reforma, ya la juris-
prudencia argentina haba admitido esta resolucin.461
La resolucin en comento opera de la manera siguiente: la
parte afectada por la imprevisin recurre a los tribunales, de-
mandando la resolucin del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El
juez pondera las circunstancias y, en su caso, pronuncia la reso-
lucin. Pero el acreedor demandado puede enervar la accin,
ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Este es el
mrito fundamental de la institucin: propender, ante la amenaza
de la invalidacin judicial del contrato, a un arreglo amigable de
las partes. Ms le vale al acreedor sacrificar una porcin del
enriquecimiento improvisamente acaecido, repartiendo con el
deudor los gravmenes resultantes del destino, antes que ver
expirado el contrato.462
<161 Se entiende que la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente,
inexistente en el Derecho positivo chileno, es diversa a la resolucin por cumpli-
miento de una cndicin resolutoria. El actual art. 1198 argentino dispone: "Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una
de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordina-
rios e -imprevisibles, la parte. perjudicada podr demandar la resolucin del c~n
trato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato ... La
otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos del contrato".
~s2 Sobre la resolucin por excesiva onerosidad en la Argentina, cfr., la mo-
nografa de Hctor Masnatta, La Excesiva Onerosidad Sobrevinicnte y el Contrato, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. Vase, tambin, Femando Lpez de Zavala,
ob. cit. en nota 2, pgs. 398 a 424, y Jorge Mosset Iturraspe, ob. cit. en nota 2,
pgs. 389 a 399.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 311
Sealamos, para terminar, que algunos sistemas jurdicos
visto: Asi; el atttuh 338 del Cdigo Civil griego,-de 1942, per-
mite al juez revisar o resolver el contrato que llegare a ser
excesivamente oneroso. A igual conclusin ha llegado el Tribu-
nal Federal suizo, ya en 1933, no obstante la ausencia de un
precepto explcito y directo como el del Cdigo helnico.
"
!'. 50. ADAPTACION DEL CONTRATO A LAS NUEVAS
CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS
PARTES. LA CLAUSULA "HARDSHIP" Y OTRAS
TECNICAS DE MODIFICACION DE LO PACTADO
50.1. TCNICAS ESTRICTAMENTE CONVENCIONALES
DE ADAPTACIN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS
Aunque siempre las partes que celebran un contrato de larga
duracin tienen la posibilidad de volver a negociar sus trmi-
nos, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas,
mediante un razonable acuerdo de voluntades a posteriori de los
hechos, en los ltimos aos, y particularmente en el plano de
los contratos del comercio internacional, se advierte una nueva
12_rctic;i. Esta consiste en incorporar en el texto del contrato
inicial clusulas en virtud de las cuales las partes se comprome-
ten a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas. Es
decir, que los contratantes a priori, antes del acaecimiento de
los hechos que alteran la c'nmutatividad de la convencin, se
obligan a adaptar ellos mismos el contrato, o un tercero en
subsidio, a fin de mantener el espritu asociativo que los ha
conducido a entrar en una relacin jurdica por muchos aos.
Esta prctica contractual reviste tanta actualidad, que diver-
sos coloquios internacionales han tenido ltimamente lugar a
su respecto entre privatistas de diversas nacionalidades. 463 Ade-
463 Destaco el coloquio sobre el tema Cmo negociar un contrato internacional a
largo plazo?, que se realiz en Tours, Francia, en junio de 1978, y cuya versin
312 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
ms fue uno de los temas de estudio en el Congreso Internacio-
nal de _Derecho Comparado que se desarroll en Australia en
agosto d 1986. 464 ___ __ __ _ _ _ _ . .. .
Antes de referirnos a las clusulas en virtud de las cuales las
partes anticipadamente se obligan a adaptar el contrato, si sur-
gen hechos nuevos en el mundo externo con incidencia en el
equilibrio de la convencin, por ejemplo una brusca devalua-
cin de la moneda de cuenta que se emplea en el contrato, o
una revolucin tecnolgica que transforma en intil u obsoleto
un procedimiento de fabricacin que se estaba empleando,
puede ser interesante examinar los comentarios de Frank Gib-
ney sobre la manera rgida de entender el contrato por los
norteamericanos, en contraposicin con la flexibilidad de los
japoneses. Estos ltimos casi siempre estn dispuestos a nego-
ciar la adaptacin del contrato en curso. 465
"Para los japoneses, un convenio es el resultado de una consulta y el
preludio de ms consultas. De este modo un contrato puede modificarse
fcilmente mediante consultas, cuando ambas partes se sientan para analizar
el progreso de su asociacin. Entre nosotros la interpretacin es diametral-
mente distinta. Los hombres de negocios mirarn con xtasis cualquier acuer-
do con las firmas de los contratantes y el reconocimiento de los abogados.
Aparentemente, se valora un contrato como lo ms cercano a la verdad
ltima.
Cuando una compaa japonesa quiere modificar un contrato, manda
un emisario a la otra parte para iniciar las discusiones acerca de un posible
escrita ha sido difundida por la Revista bilinge Droit et Pralique du Com1nerce
Inteniational (International Trade Law and Practice), tomo 5, N2 1, marzo 1979, Ed.
Masson, Pars; en especial, pgs. 141 y s. Destaco, adems, el captulo IV del libro
de 1987, Le contrat aujourd'hui..., citado en nota 91 (informe francs de IsabClle
de Lamberterie, e informe ingls deJacques Bell). Cfr., por otra parte, Dorninique
Blanco, Ngotier et Rdiger un Contrat International, libro, Ed. Dunod, Francia, 2
edicin, 1995.
~r~1 El Xll Congreso de Derecho Comparado, organizado por la Acadmie
Jnternationale de Droit Cornpar, contempl en su agenda el tema "La revisin
convencional del contrato".
4 65 En seguida se transcriben, parciahnente, algunos trozos del libro de F.
Gibney, El Milagro Programado, Ed. Planeta, Barcelona, 1984, tomados del captu-
lo 8, sobre los contratos y las consultas de las partes (pgs. 151 a 165).
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 313
cambio. A este efecto hay una clusula bsica en los contratos japoneses:
... en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes, con respecto a los
d.erechos y pbljgaciones derivados de_ este contrato, las partes discutirn el
-asuntoentreellasconbuenafe.- .. - -~-"-~-~-::,,~.-:.._ ~ .. _,___,, ~-
Cuando una empresa norteamericana quiere 1nodificar un contrato, -lo
primero que hace el presidente es llamar a su departamento legal; indica a
los asesores que relean con el mayor cuidado el documento, para comprobar
si se ha incumplido alguna clusula del contrato o si, hablando sin rodeos,
hay alguna escapatoria legal a travs de la cual pueda escabullirse la co1npa-
a al proponer una renegociacin. Las discusiones con la otra parte ven-
drn despus de eso, y no antes. Para la mente norteamericana el contrato
es en s mismo el convenio, el pacto, el documento particular concebido
para la ocasin. Lo que se dice al firmarlo es secundario, en el mejor de los
casos. Es ms; en todo contrato norteamericano se especifica que carece de
valor cualquier acuerdo verbal concurrente. Djenme que ilustre las diferen-
cias en los contratos con el recuerdo que tengo de incidentes que ocurrie-
ron en Tokio mientras yo trabajaba all.
La Consolidated Widgets, Inc., de Estados U nidos, se asoci con la Nippon
Uijitto, K.K, para producir una nueva variedad porttil de su producto,
constituyendo la nueva firma Kokusai Uijitto, K.K. Al principio, Consolidated
redact un convenio de licencia que ftjaba una regala de consideracin por
el uso de la patente de su artefacto porttil. La regala poda ascender hasta
un 13% de las ventas si el negocio alcanzaba determinado volumen. Emest
Guxjean, vicepresidente de Consolidated de Tokio, necesitaba que el impor-
te de la regala fuera muy alto para convencer a sus jefes en Cleveland
(EE.UU.) de que vala la pena correr los riesgos de crear un competidor
extranjero. As se lo explic a Yamato Damashi, un director ejecutivo princi-
pal de Nippon. Este consideraba que el proyecto era de todos modos margi-
nal, y tomaba el negocio como un regalo al presidente del consejo de admi-
nistracin, que se enorgulleca de sus contactos internacionales. Por qu
no? Se pusieron de acuerdo. La compaa fue debidamente constituida y se
redact un convenio de licencia que firmaron ambas partes. G~)jean y Yamato
se ocuparon de poner en marcha la empresa conjunta.
Contrariamente a las menguadas esperanzas tanto de la oficina de plani-
ficacin de Nippon como del director de nuevos productos de Consolidated,
la nueva compaa tuvo un xito inmediato. Las ventas en Japn crecieron
tan rpidamente que tuvo que levantarse una nueva factora slo para poder
cumplimentar los pedidos. Todo el mundo se felicitaba. Sin embargo, para
desarrollar el mercado de la nueva empresa cortjunta y expansionarlo, deban
hacerse algunas mfjoras en la planificacin original de Consolidated. Adems,
haban aumentado los tipos de inters de los bancos japoneses que financiaban el
proyecto. Lo mismo ocurri con los costes de fabricacin. Por lo tanto, ftjndose
bien en las cifras, era evidente para cualquiera en Tokio que la regala, que
para entonces haba llegado a un oneroso 12% debido al volumen de ventas,
era una carga demasiado pesada para una compaa en vas de desarrollo. Los
japoneses pidieron que Juera rebajada. Por lo inenos debera dejarse algunos

314 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
aos en suspenso, hasta que la empresa conjunta estuviera en mejores condi-
- r~onr.s pqr~_p;i.gax~L ,._ ___ .. , ... _ ~ ,, _ 30%~par_a toc!,as_Jos fondos prestados a Kokusai. Tambin habra _que revisar
Despus de varias conversaciones Con YarriatO y coh e1 equipo de-planifi-
cacin de la empresa conjunta, el mismo Guxjean qued convencido. Arma-
do con recomendaciones y planes para una reduccin proporcional de las
regalas (que con las presentes cifras de ventas representaban una cantidad
mucho mayor que la esperada por Consolidated), viaj hasta la casa matriz
para pedir una revisin del contrato.
-rJams! -dijo Rick Sharp, el vicepresidente ejecutivo que se ocupaba
del negocio desde Cleveland-. Debis estar locos. Un contrato es un contrato.
No hay manera de escaparse de l con artimaas ... Y si lo intentan sabrn
quines somos. Sea como fuere, necesitamos el dinero. Aqu los negocios
estn fatales.
A Yamato y a sus colegas de Nippon les trastorn la decisin, puesto que
crean muy razonable lo que pedan. Al fin y al cabo, ningn contrato es
eterno. Los acuerdos deben modificarse segn las circunstancias. Lo que
ms importa es la salud de la nueva compaa Propusieron que cuanto
antes las dos compaas sostuvieran consultas sobre el asunto en Tokio.
Adems, era casi seguro que se necesitara financiacin adicional.
El vicepresidente ejecutivo se traslad a Tokio a regaadientes, para
participar en las conversaciones. En dos das de dilogo con los directivos de
Nippon no solt prenda. 'Un contrato es un contrato -insista-, y debieron
de pensarlo antes de firmar.' Pese a que Guyjean y Yamato le suplicaron en
nombre de la nueva empresa, no quiso ceder. Por si fuera poco, le insinu a
Guxjean que 'ponerse de lado de los japoneses' no beneficiara precisamen-
te la seguridad de su empleo en Oeveland.
La gente de Nippon Uijtto escuch muy cortsmente la negativa A
pesar de que sus puntos de vista eran diametralmente opuestos, sugirieron
que una sesin ms de consultas poda reportar utilidad, antes de llevar al
distinguido visitante al club de los Trescientos para un obligado partido de
golf.
A la maana siguiente, temprano, inmediatamente antes de la reunin,
anunciaron una visita inesperada al vicepresidente ejecutivo en su oficina
provisional en el Uijitto Building: era Hayakawa, el director de la sucursal
del Mitsutomo Bank, el banco principal que financiaba a Kokusai Uijitto.
La visita de Hayakai;va apenas dur ms all de diez minutos, pero no se
trataba de la visita de cortesa que Sharp anticipaba. El banco, les dijo con
voz helada Hayakawa, haba odo hablar de las negociaciones y se senta
decepcionado al saber que Sharp y sus asociados no se avenan a alguna
clase de compromiso en el asunto de la licencia. El banco esperaba que
Consolidated Widgets recapacitara. El banco crea necesario modificar algu-
nos trminos del contrato original. Si en ese asunto no se llegaba a un
acuerdo, era muy probable que el banco considerase imprescindible pedir
garantas inmediatas a la compaa asociada Consolidated de toda la finan-
ciacin de la empresa conjunta. Tales garantas ascendean a diez millones
de dlares. Adems, en vista de la apretada situacin econmica, el banco
1!
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 315
probablemente se vera obligado a insistir en saldos de co1npensacin de un
toda la re!aciri prestataria. Era obvio que Consolidated quedaba e libe:-tad
de buscar otro banco para reemplazar al Mitsutomo, pero posiblemente le
sera dificil encontrarlo.
La consulta que se llev a cabo tras esa visita del banco amigo result ser
sorprendentemente constructiva. Ambas partes llegaron rpidamente a un
acuerd~; y ~e ajust el c~nvenio de cesin de patente. Y Sharp, algo quema-
do, salio a JUgar su partida de golf en el club de los Trescientos, mientras
preparaba una explicacin telefnica a sus superiores en Estados Unidos
para justificar la inesperada concesin."
"El camino de los tratos comerciales entre japoneses y estadounidenses
est sembrado con las bajas de los malentendidos a propsito de los contra-
tos. Al principio, la mayora de tales bajas eran japonesas. Los empresarios
japoneses pierden la paciencia con los contratos, y muchos de ellos desde-
an leer la letra menuda. Sin embargo, a la larga, son los norteamericanos
quienes pierden. Con su insistencia en ceirse a la letra del contrato desde
el principio, malogran la que habra podido ser una relacin mutuamente
provechosa, o consiguen que la parte japonesa sospeche tanto de ellos que
se vea impelida a hacer tambin el juego de la letra menuda, con lo que a
veces se dan resultados interesantes.
No me estoy declarando enemigo de los contratos, puesto que son un
elemento necesario de los negocios. Hay mucho de verdad en las palabras
de Adam Smith: El comercio y la industria raramente pueden florecer en cualquier
Estado ... en el cual la fe en los contratos no est apoyada par la ley.
De lo que protesto es de la tendencia norteamericana a hacer hincapi
en que el contrato es algo por s mismo, ignorando la confianza y fe mutuas
que deben estar detrs de cualquier contrato, y que han de ser mantenidas si
han de proseguir las relaciones. Nuestra obsesin para lograr asuntos bien
atados, por lograr firmas al pie de un documento con tantas ventajas para
nosotros como sea posible, se ha convertido en un fin en s misma... "
Siguiendo al profesor Bruno Oppetit,466 entre las clusulas
de readaptacin que se encuentran en el 90% de los contratos
internacionales de suministro y de abastecimiento, destacan:
La government tahe clause, introducida por las grandes empre-
sas distribuidoras de petrleo, que les permite trasladar a los
4
&6 L'adaptatian des contrats internatonaux aux changements de circonstance.s. La
clause de hardship, publicado en Jou.rnal du Droit lnternational (Clunet), Pars,
1974, pgs. 794 a 812. Sobre este tema ver adems el trabajo de Rgis Fabre, Le.s
clause.s d'adaptatian dans les contrats, en Revue Trimestrielle de Droit Civil N 1
ao 1983, Ed. Sirey, Pars, pgs. 1a30. ' '
316 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por
los pases productores.
La fiist refiisal-clause, o clu$U\a 9-e li11eanen.to .sobre las .
ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compro-
mete a bajar el precio del suministro, si bajan los precios practi-
cados por sus competidores en el mercado.
La clusula del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor
promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios
que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes.
La clusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan
a revisar el contrato, modificando los trminos financieros, en
caso de aumento o de disminucin del nivel de los salarios o
del costo de las materias primas.
La clusula de fuerza mayor, destinada a garantizar la sobrevi-
da del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. A fin
de evitar la terminacin del contrato a largo plazo, por imposi-
bilidad de ejecucin, convencionalmente se modifica el efecto
normal de la fuerza mayor, que es la extincin de las obligacio-
nes, estipulndose que si sobreviene la fuerza mayor se suspen-
der por un determinado lapso el contrato, luego del cual
recuperar vigencia sobre nuevas bases, las que se negociarn
por las partes contratantes durante el perodo de suspensin.
La clusula hardship permite a cualquiera de las partes exi-
gir una adaptacin del contrato, si se produce un cambio en las
circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este
cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama
la revisin convencional. Est destinada a provocar la renego-
ciacin del contrato, en virtud de la alteracin de las circuns-
tancias.467
Las anteriores tcnicas de adaptacin de las convenciones anu-
lan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que des-
cansa en la idea de que el contrato es conciliacin definitiva de
intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibili-
dad consecuencia!. Ellas demuestran, en cambio, que en los con-
tratos a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas.
467
Sobre clusula hardship, cfr. Jean Cedras, L'obligation de ngotier, en Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, N 2, 1985, en especial pgs. 285 y s.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 317
Que las partes no son antagonistas sino que colaboradores asocia-
dos. Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que
nadie-se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el. cumplimiento
futuro de l pactado a la posibilidad de que: a travs de negocia-
ciones, se solucionen los conflictos de intereses que puedan emer-
ger en virtud de la variacin de las circunstancias.
El profesor Oppetit se ocupa, en particular, de la clusula
hardship, analizndola a partir de lo pactado en los contratos
concretos que incluye en anexo a su interesante trabajo.
Explica que esta clusula468 no anticipa ni establece la causa
o causas particulares que podrn provocar el proceso de rene-
gociacin del contrato. Se emplea una frmula general:,.bas.ta
el cambio de las circunstancias exteriores (pues no dependen del
control o manipulacin de las partes) que los contratantes tu-
vieron en vista al obligarse, para que se inicie el procedimiento
de adaptacin del contrato.
Obviamente que la alteracin de las circunstancias ha de ser
sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo
en la economa del contrato.
No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso,
al estipularse la clausula hardShzp, suele convenirse.que no po-
dr ser invocada antes de cuatro aos ,transcurridos desde la
fecha del contrato. O que las adaptaciones no sern ms de
una cada dos aos.
La parte que estime que ha sido afectada por un hardship
debe avisarlo al cocontratante, proporcionndole detalles so-
bre la naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto
econmico sufrido y sus proposiciones para remediar el proble-
ma. La contraparte tendr un plazo breve para contestar. En
caso de que no se logre acuerdo, se recurre al rbitro. Este
determinar si ha existido hardship. En caso negativo, el contra-
to sigue en vigor sin alteracin alguna. En caso afirmativo, se
pasa a las negociaciones, las que se desenvolvern de acuerdo
al modus operandi y en los plazos que se hubiesen estipulado.
458
A diferencia de lo que ocurre con la clusula de fuerza mayor, en la cual se
individualizan con detalles las posibles situaciones de caso fortuito, que, si tienen
lugar, obligarn a las partes a negociar.
 318 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Lo normal es que las negociaciones tengan xito, pues el
.,eb hecho de iridui.r la clusula hardship en un ccmtrato repre-
senta una manifestacin de nimo conciliador y de disposicin
a buscar la justicia en la reparticin de las cargas y de los frutos
del contrato a largo plazo. Pero si fracasan, el rbitro decidir
cmo se adaptarn los trminos del contrato a la mayor onero-
sidad sufrida por quien aleg el hardship.
El rol del rbitro ha sido muy discutido. No hay consenso
respecto al carcter jurisdiccional de su funcin. Aunque es
indudable que la clusula hardship no exige necesariamente
que el contrato sea internacional, es a propsito de ste que se
ha discrepado sobre la misin del rbitro. Si hay un juicio arbi-
tral propiamente tal, la decisin es una sentencia judicial, cuya
ejecucin slo precisa del exequatur en el pas donde tenga que
cumplirse.469 Si el rbitro no es propiamente un juzgado de
compromiso, sino que un mero tercero que sustituye a las par-
tes para completar el texto del contrato,470 su decisin se incor-
pora a la convencin adquiriendo fuerza obligatoria. Mas si la
reforma del contrato no es voluntariamente respetada, el acree-
dor afectaqo tendra que iniciar, recin, y de acuerdo a las
reglas generales, los trmites judiciales para obtener el cumpli-
miento forzado del contrato.
En otras palabras, si el rbitro tiene este carcter, lo que l
disponga es una sentencia declarativa, que puede ser inmedia-
tamente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su determina-
cin slo es letra del contrato, que en caso de conflicto entre
las partes, requiere todo un procedimiento judicial previo de
cognicin o declarativo, antes que pueda recabarse la ejecu-
cin.
Producida la adaptacin del contrato, su nuevo texto, sea
que lo determinen las partes o el rbitro, se entiende que se
trasplanta al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que
469
Vanse artculos 242 a 251 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno.
470
La concepcin del rbitro considerado no como un juez, sino que como
un tercero que reemplaza a las partes y que decide como si ] fuere las partes, se
inspira en el Derecho suizo. Sobre este punto, y en general sobre el tema de la
naturaleza de la intervencin del rbitro en la modificacin del contrato, cfr., ob.
cit. en nota 463, pgs. 156 y s.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 319
reemplace al anterior. No hay novacin objetiva. Subsisten los
. mismos vrrculos jurdicos.
50.2. REPROGRAMACIN VOLUNTARIA DE LOS CONTRATOS
FACILITADA POR LA AUTORIDAD
Otras tcnicas de modificacin por .las partes de contratos en
curso, a fin de ponerlos a tono con las nuevas circunstancias
econmicas, no dependen de clusulas pactadas de antemano,
sino que de la ftjacin por la autoridad de ciertas bases que
incentivan o permiten la reprogramacin voluntaria de lo inicial-
mente pactado.
En este ltimo sentido, un ejemplo notable en nuestro pas,
de adaptacin de contratos de largo plazo a las nuevas circuns-
tancias econmicas, lo constituye el proceso de reprograma-
cin de las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras
instituciones de crdito (como la Asociacin Nacional de Aho-
rro y Prstamo y la Corporacin de Fomento de la Produc-
cin), que se produjo en los aos 1980.
Primero a travs de Acuerdos del Comit Ejecutivo del Ban-
co Central, 471 y luego mediante leyes,472 se fij un marco norma-
tivo, para que las propias partes pudiesen modificar los contratos
de mutuo de dinero, en particular amplindose los plazos du-
rante los cuales los prestatarios deban servir las deudas con-
tradas con el sistema financiero. La crisis econmica que en el
primer lustro de los aos ochenta golpe al mundo, y a las
naciones latinoamericanas en especial, en Chile signific una
enorme prdida del poder adquisitivo de los particulares. Ha-
bra sido imposible, en la mayora de los casos, que los deudo-
res de los bancos y de las dems instituciones de crdito pagasen
en las fechas previstas en los contratos los montos primitiva-
mente estipulados, casi siempre en unidades de fomento, que
471
V. gr., Acuerdo 1517-01-830620, adoptado el 20 de junio de 1983, publica-
do en el Diario Oficial del 22 del mismo mes.
472
V. gr., Ley N 9 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre
de 1984.
320 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
suban da tras da, mientras los ingresos de los mutuarios se
mantenan congelados o disminuan a causa de la nula o tarda
indexacin de sus fgresos, de. la !:'.esai\'ta\CQ,ttas_rigdnes. . _
A fin de evitar un grave colapso econmico, con la corres-
pondiente secuela de quiebras y liquidacin de activos, el Esta-
do, a travs del Banco Central de Chile, subvencion al sistema
financiero nacional, habilitndolo para negociar condiciones
de pago menos intolerables para los prestatarios. En definitiva,
el mecanismo jurdico de revisin de los contratos de mutuos
hipotecarios en curso fue el de su adaptacin por acuerdo de
voluntades de las propias partes contratantes.
Otra manifestacin de esta tcnica criolla, de reprogramacin
de las obligaciones contractuales, se observa en las normas que han
fomentado el prepago de obligaciones pecuniarias a largo pla-
zo, mediante rebajas del monto total de lo adeudado u otros
incentivos a los deudores. Tal fue el caso reciente del reembol-
so anticipado de los prstamos concedidos por la Corporacin
de Fomento de la Produccin a las personas naturales que
compraron acciones serie B de los bancos, todo ello en el rgi-
men pintorescamente denominado "capitalismo popular".
51. LA TERMINACION DEL CONTRATO O
EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA OBLIGATORIA
La terminacin normal del contrato se produce cuando las obli-
gaciones por l generadas se cumplen totalmente, a travs del
pago o de los otros modos de extincin de las obligaciones
equivalentes al pago.
Existe, igualmente, terminacin normal cuando el contrato se
agota por la llegada del da establecido al celebrarlo, es decir,
por el vencimiento del plazo. O bien si expira el contrato por
desahucio de cualquiera de las partes, en caso que se hubiese
concluido por tiempo indefinido. 473
473 Aunque al celebrar e] contrato se haya pactado que, salvo prrroga, ste
"terminar el 31 de diciembre del siguiente afio, sin que las partes puedan
reclamarse indemnizacin alguna por la expiracin de la convencin", existe
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 321
A la terminacin anormal o invalidacin del contrato alude
la parte final del articulo 1545 del Cdigo Civil: "todo con-
trato legalmente celebrado es una ley para.Jos contratantes,
y o puede-ser invalidado siii'o por su 'cnseiitiinient'o mutuo o
por causas legales". Las causales de terminacin anormal del
contrato son, pues, la voluntad de las partes y las causas
legales.
una reciente tendencia en el Derecho comparado, especialmente en los contra-
tos que sirven de canales para la fabricacin y comercializacin de productos y
de sen.ricios (v. gr., contratos de agencia, concesin privada, licencia, franquicia
comercial o franchising, etc.), segn la cual la clusula de irresponsabilidad por
los daos derivados del agotamiento del contrato exclusivamente producir sus
efectos si ella no infringe el estndar de la buena fe contractual (vase, respecto
al principio de la buena fe, irifra Ns 60 al 63 inclusive). Si una empresa nacional
manufacturera y/o distribuidora de productos de origen extranjero, fuera de
pagar regalas o royalties por el uso de las patentes y del know-how importado, y un
porcentaje de su cifra de negocios o de sus utilidades anuales al cocontratante
extranjero, se ve compelida a consecuencia del mismo contrato a hacer, por
cuenta propia, fuertes inversiones, como montaje de fbricas, contrataciones
laborales, marketing, etc., la ulterior no renovacin del contrato por la firma
transnacional deber justificarla en Ja buena fe, sin que sea suficiente la clusula
susodicha para que queden sin reparacin los perjuicios derivados de la expira-
cin abusiva del contrato. El contratante que pone fin al contrato debe invocar
}
una justa causa o una causa grave, como el mediocre desempeo de la contrapar-
te, aunque exista en el texto del contrato la clusula en comentario. Muy impor-
tante a este respecto es la ley norteamericana, de junio 1978, llamada Petroleum
Marketing Practices Act, cuyo Ttulo I protege a los distribuidores de combustibles
respecto a la terminacin arbitraria de sus contratos. Existe jurisprudencia argen-
tina reciente, en el sentido insinuado. Tambin una sentencia de 22 de marzo de
1988, del Thbunal Supremo de Espaa (causa "Alfredo Antn S.L. con Electro-
domsticos Solac S.A."), que fuera de reafirmar la idea de que la denuncia
unilateral del contrato no debe ser abusiva, ni traspasar los lmites de la equidad
y de la buena fe, ailade que es tanto ms clara la procedencia de la indemniza-
cin de daos, s quien desahucia el contrato enseguida se apropia de la clientela
del desahuciado. Sobre esL'l materia, cfr. Osvaldo Marzorati, Sistemas de Distribu-
cin Comercial, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1990, en especial N"' 55 al 71. El
extenso caso espaol aludido, resuelto en primera instancia por el Juzgado de
Alicante, y en apelacin por Ja Audiencia Territorial de Valencia, puede exami-
narse en el libro de Chuli Vicent y Beltrn .Alandete, Aspectos ]uridicos de los
Contratos Atpicos, Ed. Bosch, Barcelona, 1995, tomo II, pgs. 338 y s. Desde el
punto de vista de los contratos aludidos en esta nota 473, enfrentados a la
legislacin antimonopolios, ver Fernando BarrOs Tocornal, La defensa de la libre
competencia, Cuaderno Jurdico N 2 3, 1995, Universidad Adolfo Ibez, especial-
mente pgs. 24 y s.
322 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo
di,0nio, 'n Yiitud.ckJ:u1a conve11~i.n_ llamada resciliacin. 474 Este
modo de extinguir obligaciones, expresin del adagio segn el
cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen,
est contemplado en el artculo 1567, inciso primero: "Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, consienten en darla por nula".
El artculo 1567-1 contiene varias inexactitudes. Es falso que
toda obligacin pueda extinguirse por resciliacin. Hay con-
venciones irrevocables. Particularmepte en el campo de los con-
tratos familiares es frecuente que las partes no puedan dejar sin
efecto lo convenido. As, por ejemplo, ni las capitulaciones ma-
trimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separacin de
bienes, ni el pacto de participacin en los gananciales, ni la
emancipacin voluntaria son susceptibles de resciliacin
(arts. 1716-3, 102, 1723-2 y 269, todos del Cdigo Civil).
En ciertas situaciones es posibles la resciliacin unilateral, vale
decir, que una obligacin o un conjunto de obligaciones con-
tractuales pueden extinguirse por voluntad de uno solo de los
contratantes. Entonces, obviamente, la resciliacin no es una
convencin. Esta posibilidad pudo pactarse anticipadamente,
al instante de la formacin del respectivo contrato. Otras veces
el legislador autoriza la resciliacin unilateral. Es el caso de los
desahucios,475 en cuya virtud una de las partes pone trmino a
un contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo
indefinido, v. gr., a un arrendamiento, a un contrato de trabajo,
a un contrato de suministro. Tambin en algunos contratos
intuito personae, que reposan en la confianza que se tienen rec-
procamente las partes, la ley ha autorizado a las partes para
desligarse o ponerles trmino mediante un acto jurdico unila-
474 La expresin "resciliacin" no se emplea habitualmente en otros pases de
habla hispana, ni en las traducciones espaolas de autores de otras lenguas. En
Chile, en cambio, es frecuente el uso de este neologis1no jurdico, v. gr., Manuel
Somarriva Undurraga, Derecho de Familia, Ed. Nascimento, Santiago, 1963, N 2 134.
475 Al inicio de este nmero 51 afirmamos que el desahucio corresponde a
una terminacin normal del contrato a plazo indefinido. Aqu, en cambio, apare-
ce como motivo de terminacin anormal. El punto es discutible.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 323
ter~!; Son los casos, por ejemplo, del fin del mandato por revo-
cac10n del mandante o por renuncia del mandatario (2163 y s.
dei Cdigo Civfry; de la expiracin del arrendamiento de servi-
cios inmateriales por voluntad de cualquiera de las partes (art.
2009); de la expiracin de la sociedad colectiva por renuncia
de uno de los socios (art. 2108); de la revocacin del contrato
de donacin, por acto unilateral del donante, fundado en la
ingratitud del donatario (arts. 1428 y s. del mismo Cdigo).
Cabe tambin mencionar la expiracin del contrato de trans-
porte por exclusiva voluntad del cargador, antes o despus de
comenzado el viaje (art. 169 del Cdigo de Comercio).
El derecho de resciliar unilateralmente un contrato conce-
did~ por el legislador, a una o a ambas partes, es excep~ional y,
segun expresan los hermanos Mazeaud, est enmarcado dentro
de lmites prud:nt:s: por lo cual constituye "un atentado muy
soportable al pnnc1p10 de la fuerza obligatoria del contrato". 476
En fin, es equivocado definir la resciliacin, como lo hace el
art. 1567-1, diciendo que es una convencin en virtud de la
c~'.'1 las pru:es dan por nula una obligacin. En nuestra opi-
mon, ~a ?'uhdad de los. actos jurdicos es una sancin por in-
cumphm1ento de las exigencias legales previas o coetneas a su
nac~m1en~o:
'" D e este modo, no cabe hablar con propiedad de
~uhdad nvil, .re~pecto a alguna vicisitud del acto jurdico poste-
nor a su nac1m1ento. Por eso la resciliacin, como es un acto
que se configura despus de la celebracin del correspondien-
te contrato, no es ni podra ser una causal de nulidad. Otro
tanto acontece con vicisitudes como la revocacin y la resolu-
cin de los actos jurdicos."'
476
~~de Derecho Civi~ traduccin del francs, Ediciones Jurdicas Euro-
pa-Amenca, Buenos Aires, Parte Segunda, tomo III, 1960, N 2 729.
477
Estimamos que la nulidad civil exclusivamente dice relacin con el incum-
pl~U:iento. ~e los requ~itos de! a~to jurdico contemplados en el art. 1445 del
Cdigo Civil o con el 1ncumphm1ento de las solemnidades ad solemnitatem o de
las formalidades habilitantes.
~~pero, el Cdigo Civil, en una perspectiva distinta, a menudo emplea la
478
voz resciswn, (o sea, nulidad relativa) a propsito de contingencias que tienen
lu~ despues de celebrado el contrato o que, al menos, no conciernen al incum-
p_lim1ento de !os requisitos del ~ctojurdic;>, contemplados en el art 1445 espe-
cialmente. As1 ocurre en materias de accion pauliana o revocatoria (art. 2468);
 324 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
b) En segundo lugar, segn el art. 1545 del Cdigo Civil, el
contrato puede ser invalidado por causas legales. No procede
aqu detallar esta materia, puestQ _'lu.e, su e~~u2_i9__~~.,:,eXecta a
propsito del Acto Jurdico o de la Teora General de las Obli-
gaciones.
Nos limitaremos, pues, slo a mencionar las principales cau-
sas legales que conducen a la invalidacin de un contrato y, por
ende, a la expiracin de su fuerza obligatoria: la nulidad abso-
luta y la nulidad relativa; la resolucin o efecto de la condicin
resolutoria cumplida; la resolucin por excesiva onerosidad so-
brevenida, remedio del Derecho comparado al problema de la
imprevisin; 479 la revocacin o efecto de la accin pauliana; el
caso fortuito, tratndose de contratos bilaterales, siempre que
extinguida la obligacin de una de las partes por imposibilidad
de ejecucin, se produzca tambin la extincin de la obliga-
cin correlativa; 480 la muerte de una de las partes contratantes
en el caso de contratos intuito personae, como el mandato y la
sociedad colectiva, salvo estipulacin en contrario.
de accin para el saneamiento de los vicios redhibitorios (arts. 1857 y 1860); de
accin de inoficiosa donacin (arts.1187y 1425), etc. Incluso, lo que es indiscu-
tiblemente errado, en los arts. 93 y s. del Cdigo Civil, al reglamentar la inefica-
cia del decreto judicial de posesin definitiva por la reaparicin del desapareci-
do, se refiere a la rescisin de dicha resolucin judicial. En el caso del art. 2127
del Cdigo Civil, se declara nulo lo actuado separada1nente por un mandatario,
cuando los dos o ms apoderados estaban obligados a actuar coajuntamenle.
Esta nulidad, segn la palabra inexacta del legislador, es consecuencia de la
infraccin a una prohibicin convencional y no resultado del incumplimiento de
los requisitos exigidos para la formacin del acto jurdico.
4 9
; Cfr., supra, N 49.3.
480
Cfr., infra, la teora de los riesgos en los contratos bilaterales, N 2 93.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA. CONTRATAClON 325
52. EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO POR
INFRACCION DE LA LEY DEL CONTRAT0 481
Pocas niaterias han suscitado ante 'las 8ortes-de-G,;:~~in mayo-
res dificultades que lo referente a la ley del contrato. 482
El artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra senten-
cias pronunciadas con infraccin de ley, siempre que esta infrac-
cin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Ley N 19.374, del ao 1995, sustituy los ar-
tculos 764 al 787 del Cdigo de Procedimiento Civil. Empero,
a pesar de ello, a nuestro entender nada ha cambiado respecto
a lo expuesto en el presente nmero 52 de este libro, por lo
cual no le introduciremos modificacin en relacin con la pri-
mera edicin.
Puede la Corte Suprema acoger un recurso de casacin en
el fondo por infraccin de la fuerza obligatoria del contrato?
La ley del contrato, a la que se refiere el art. 1545 del Cdigo
Civil, est comprendida en la expresin "ley" del art. 767-1 del
Cdigo de Procedimiento Civil?
Podra responderse de inmediato que no hay dudas que el
art. 767 comprende al 1545 del Cdigo Civil, dado que ste dice
que todo contrato legalmente celebrado es una ley. Pero tal ar-
gumento de texto sera insuficiente, en cuanto suele afirmarse
que la expresin del 1545 no es sino un giro metafrico, una
manera de decir.
A nuestro juicio es indudable que en la expresin "ley" del
art. 767 se comprende la ley del contrato y, por lo tanto, la
sentencia de segunda instancia ue viola un acuerdo entre ar-
tes es 1mpu na e e casacin en el fondo, tenindose como
ley q_ue se supone h r,mgida, en el escrito de formalizacin del
recurso, precisamente al artculo 1545 del Cdigo Civil.
481
Se resume a continuacin el captulo III, prrafo 4 2 , de nuestra Memoria
de Prueba citada en nota 159.
482
En este sentido, cfr., la excelente Memoria del ex Decano de la Facultad
de Derecho de la Universidad Catlica de Val paraso Jos Florencio Infante Daz,
Causales de casacin de fondo en materia civi~ Imprenta y Litografa Universo, 1933,
pg. 106.
 326 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Tres razones nos inducen a pensar as:
..-.
"
a-) A pesar de que Ja ley del contrato est muy lejos de s.e:.....
una ley general, Ja circunstancia de que aqulla sea obligatoria
para las partes y, en especial, para el juez, es suficiente para
concluir que su violacin autoriza la interposicin del recurso
sealado.
Los tribunales de instancia deben aplicar las leyes gene-
rales no por otra razn que su carcter obligatorio. Soste-
ner que este deber arrancara del hecho de haber ellas
emanado del Poder Legislativo, y de haber seguido todo el
procedimiento que establece la Constitucin Poltica, no se-
ra consecuente con la realidad de que estas ltimas caracte-
rsticas formales de las leyes careceran de todo valor si no
fuera por un rasgo esencial de ellas: su coactividad, que
permite imponerlas por la fuerza a los que las resistan; su
obligatoriedad para los jueces, quienes no pueden rehusar
aplicarlas.
Tratndose de los contratos, Jos tribunales deben aplicarlos
por la misma razn que las leyes, es decir, porque son obligato-
rios.
Por Jo dems, si tuviere alguna influencia en el deber de los
jueces de aplicar las leyes Ja particularidad de que provengan
de los Poderes del Estado, ello no sera bice para sustraerse
del mismo imperativo en ocasiones en que tocara aplicar con-
venios emanados de particulares, ya que ha sido el mismo legis-
lador quien ha facultado a stos para darse estatutos que revisten
fuerza de ley.
Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una
misma razn, y si la infraccin de aqullas autoriza por cierto
casacin, igual cosa debe suceder con la transgresin de stos.
Pues com.o dice Javier Figueroa: "El juez debe aplicar Ja ley,
porque est obligado a ello; tanto Ja ley comn como la del
contrato, como la costumbre o el Tratado Internacional. Basa-
dos, pues, en el viejo aforismo jurdico de que donde existe la
misma razn debe existir la misma disposicin, llegaremos a la
conclusin de que todas ellas deben estar equiparadas y no
vemos por qu, siendo en un todo iguales y aplicndoseles en
materia de procedimientos las mismas reglas, al llegar a un
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 327
artculo determinado, el 767, hubiramos de quitarle su carc-
ter obligatorio a una de ellas". 483
, ~-->"' "'---. ~ --- - -
b) En base a la libertad contractual que rmestra legisl~~r;
ofrece a los particulares, stos pueden celebrar cuantas estipu-
laciones quieran y determinar a voluntad sus rasgos, bastando
para ello que no violen disposiciones de orden pblico. Slo
estas ltimas debern por fuerza tenerlas presentes al contratar,
pero en Jo dems, que es lo corriente, bien pueden las partes
olvidarse en su totalidad de la legislacin existente y ello pues
esa legislacin es supletoria de la voluntad de las partes; es esta
voluntad Ja que configura la ley principal.
As las cosas es posible que acontezca que reunidos dos
contratantes, en extremo prolijos, convengan en celebrar un
negocio jurdico determinado -nominado supongamos- y que
al travs de numerosas clusulas vayan adaptando al contrato
especfico las diversas disposiciones en que el Cdigo Civil re-
gla los efectos generales de las obligaciones y los particulares
del contrato suscrito.
Segn el criterio opuesto al que sustentamos, que afirma
que el art. 767 excluye toda posibilidad de casacin en relcin
con los contratos y que la llamada ley de ellos no sera sino una
cuestin de hecho, pudiendo por lo tanto los jueces del fondo
decidir soberanamente el problema contractlial promovido, re-
sultara que los jueces podran perfectamente prescindir de las
clusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que les parecie-
ra ms conveniente, sin que las partes pudieran defenderse de
tal conducta recurriendo de casacin ante la Excma. Corte Su-
prema. Pero si enfrentamos los mismos jueces a un contrato
escueto, en que las partes se hubieran preocupado tan slo de
convenir sobre los elementos esenciales, dejando Jo dems a la
reglamentacin que la ley general, en su carcter de supletoria
de la voluntad de las partes, efecta, ellos estaran compelidos
a aplicar las dichas reglas supletorias cuidando de no transgre-
dirlas, pues, en caso contrario, su resolucin podra ser anula-
da por la va de la casacin.
483
La infraccin de la ley del contrato y de la clusula testamentaria ante el recurso de
casacin en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Leblanc, Santiago, 1941, pg. 30.
328 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
La diferenciacin hecha es, a todas luces, inaceptable, pues
como afirma Jos Florencio Infante: "Absurdo nos parece que
se pued sostener q~l".Ji:.;v\.01a:t;[;.deJ<!:.l~y principal ng au.tori-
za la casacin, y, en cambio, la violacin de la ley supletona la
autoriza" .484
c) Hay una tercera razn, de especial importancia en esta
materia, que sirve para esclarecer que la ley del contrato est
comprendida en el art. 767. Es la historia fidedigna del estable-
cimiento del artculo 941 del Cdigo de Procedimiento Civil,
hoy artculo 767. 485
En la discusin en las Comisiones del Congreso acerca de la
idea de legislar sobre un Cdigo de Enjuiciamiento Civil, se parti
de la base del proyecto presentado por don Jos Bernardo Lira.
En cuanto al artculo 767 actual, base del recurso de casa-
cin en el fondo, despus de arduas discusiones el seor Lira
propuso la siguiente redaccin: "El recurso de casacin en el
fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin
de ley, en su parte dispositiva de ley EXPRESA, aun cuando esta
ley sea reguladora de la prueba legal de los hechos. Se concede
por infraccin de las leyes que excluyen en determinados nego-
cios ciertas especies de prueba; pero no por error o mala apre-
ciacin de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciacin
al criterio de los tribunales".
Se le observ al proponente, por los seores Aldunate y
Gandarillas, que esta redaccin tena sabor doctrinal y era en
exceso casustica y, adems, encontraron peligroso el calificati-
vo expresa que se aada a la palabra "ley", ya que, dijeron: "en
nuestro Derecho no tenemos sino leyes expresas".
Respondi el seor Lira que con la redaccin que l propo-
na se exclua de la casacin la infraccin de la ley del contrato,
y que por eso haba aadido el calificativo "expresa".
En definitiva la Comisin resolvi en la sesin 87, que en
cuanto a la procedencia del recurso de casacin por infraccin
de la ley del contrato, este punto deba dejarse enteramente
4
Oh. cit. en nota 482, pg. 109.
84
4 !!5
Cfr. Daniel Galdames, Caracteres sustantivos de nuestra casacin en el fondo,
Memoria de P1ueba, Imprenta Universitaria, 1924, pg. 54.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION 329
sujeto a la apreciacin de los tribunales que eran los nicos
llamados a juzgar en estas materias. , .
- Tenemos, pues, que en el ao.1879,,.cuando aun la doctnna
dudaba sobre si aceptar -o-la"casl:frrpor infraccin-come?:
da por los tribunales de instancia a la ley del contrato, se dejo
constancia en nuestro pas que no se cerraban las puertas del
recurso en el evento sealado y que el punto habra de ser
resuelto por la jurisprudencia. Esta, sin haber. sido ini~ialmente
uniforme, parece tener ya como postulado bien preciso q~~ la
violacin de la ley del contrato, concurriendo los r~qms1tos
legales, da motivo a que la Excma. Corte Suprema enmiende la
infraccin por la va de la casacin. ., . .
Es menester dejar constancia que a tal soluoon 1unspruden-
cial se lleg, especialmente, gracias a las continuas o~servaciones
que hizo llegar a la judicatura Luis Claro Solar. El, re1teradam~n
te mantuvo contacto con los tribunales superiores a propsito
d~ los pleitos ms interesantes que se presentaron en los prime-
ros lustros de este siglo y fue as que vio coronados sus ~sfuerzos,
cuando aqullos dejaron de vacilar sobre la procedencia del re-
., en el".tond o en es ta mat er1a.
curso de casac1on . 486
A va ilustrativa, l seala comentando un fallo de 1910: "La
ley del contrato es una sola y ella resulta precisamente ~e sus
clusulas que consagran las estipulaciones de las partes. S1 todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes
y no puede ser invalidado, sino por su conse.ntimiento mutuo o
por causas legales, la violacin de esta ley pnvada que las partes
han establecido para regir sus relaciones contractuales debe
tener las mismas consecuencias que la violacin de una ley
general, puesto que la sentencia al dejar sin ~p~icaci~n o al
violar el contrato violara el artculo 1545 del Cod1go ClVll que
le reconoce la fuerza de una ley entre 1os contratantes " .487
485 La. Revista de Derecho y jurisprudena ha publicado ~lgunos de los ~?ment~
rios dirigidos a Ia Corte Suprema por Luis Claro Solar, quien fuei;a tamb1en Presi-
dente del Senado de la Repblica. Ver, por eje:npio, sus comentan~s a los fallos de
19-3-1910yde12-11-1926 en Revista, tomo 7, pag. 461; y tomo 24'.pag. 289._ .
~87 En Revista de Derecho yju1isprudencia, tomo 7, pag. 463. ~n 1~al sentido, Luis
Claro Solar en ob. cit. en nota 308, tomo XI, N 2 1033, en especial pags. 480 y 481.
 330 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

Hctor Brain tambin es partidario de admitir el recurso de

.casacin si se viola la ley de contrato,. desde que sta importa
una cuestin de derecho. Dice: "Esta-disposicin legai (el 1545)
responde, pues, a la necesidad de dar a las estipulaciones con-
tractuales el valor jurdico necesario para que produzcan los
efectos que las partes persiguen con su celebracin y, en conse-
cuencia, tiene el carcter de un elemento de derecho, dentro
de la clasificacin de los elementos contractuales.488
En sentido contrario a la doctrina que defendemos, actual-
mente acogida por la jurisprudencia chilena,489 se pronuncian
otros autores. Entre ellos Piero Calamandrei, quien expresa:
"No entran en el concepto de ley de los actos administrativos,
como aquellos cuyos efectos jurdicos se restringen al solo caso
concreto; ni los contratos entre particulares (respecto de los
cuales slo impropiamente se habla de ley del contrato), aun-
que tengan carcter de contratos tpicos, como seran los de
adhesin; ni los reglamentos o estatutos de entidades priva-
das.490
En cuanto a la posible procedencia del recurso de casacin
en el fondo en el mbito contractual, en el caso que el tribunal
de segunda instancia efecte una errnea interpretacin o una
errnea calificacin de la convencin, el tema se examinar ulte-
riormente. 491

468
La interpretacin de los contratos ante la doctrina y la jurisprudencia, Memoria
de Prueba, 1941, pg. 44.
469
Sobre las sentencias de la Corte Suprema, en su gran mayora favorables
en los ltimos tiempos a la procedencia del recurso de casacin en el fondo por
infraccin de la ley del contrato, vase Repertorio de Legislacin y jurisprudencia
Chilenas, tomo N, Cdigo Civil, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., 1969, pgs.
173 y s. En el Suplemento Tercero de este Repertorio, del ao 1992, bajo el N 7
del art. 1545, se extracta una sentencia de la C. Suprema, del 16 octubre 1991, la
que tambin permite la casacin en el fondo por violacin de la ley del contrato.
49
Casacin Civil, traduccin del italiano, Ediciones Jurdicas Europa-Amri-
ca, Buenos Aires, pg. 93. En igual sentido, entre los autores chilenos, Carlos
Anabaln S., Tratado Prctico de Derecho Procesal Civi~ tomo 2, pgs. 268 y s.
491 Vase nfra, N' 87, 88 y 89.
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En esta edicin el profesor Lpez Santa Mara incorpora

las ltimas tenqencias doctrinaras y figuras contractuales
recientes, que hacen de la obra un texto plenamente
vigente y de extraordinaria utilidad, tanto en Chile
como en lberoamrica.
Analiza ampliamente la nocin del contrato a travs
de la historia, estudia las clasificaciones y las categoras
contractuales, tanto las que aparecen en el Cdigo Civil
como muchas otras de gran relevancia, que la doctrina
ha ido decantando. En cuanto a los principios
fundamentales de la contratacin, el autor se detiene
primero en la autonoma de la voluntad, para luego
analizar Jos principios del consensualismo contractual,
de la libertad contractual, de la fuerza obligatoria de los
contratos, de su efecto relativo y de la buena fe contractual.
Al estudiar la interpretacin de los contratos, destaca la
gran importancia prctica de este tema, pues cuando no
hay acuerdo respecto a las consecuencias producidas por
un negocio jurdico, es menester interpretarlo mediante
un sistema subjetivo -vigente en Chile- u objetivo.
Adems de los ndices general y de personas, el volumn
est complementado con un ndice de conceptos que
facilita la consulta de la obra.

ISBN 956-10-1217-0

Editorial
1
Jurdica de Chile