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Administrao Superior

Carlos Andr Mariani Bittencourt


Procurador-Geral de Justia

Luiz Antnio Sasdelli Prudente


Corregedor-Geral do Ministrio Pblico

Ruth Lies Scholte Carvalho


Ouvidora do Ministrio Pblico

Waldemar Antnio de Arimatia


Procurador-Geral de Justia Adjunto Jurdico

Mauro Flvio Ferreira Brando


Procurador-Geral de Justia Adjunto Administrativo

Geraldo Flvio Vasques


Procurador-Geral de Justia Adjunto Institucional

Paulo de Tarso Morais Filho


Chefe de Gabinete

lida de Freitas Rezende


Secretria-Geral

Simone Maria Lima Santos


Diretora-Geral

Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional

Luciano Luz Badini Martins


Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional

Fernando Rodrigues Martins


Coordenador Pedaggico do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional

Danielle de Guimares Germano Arl


Assessora Especial do Procurador-Geral de Justia junto ao CEAF

Tereza Cristina Santos Barreiro


Superintendente de Formao e Aperfeioamento

Alessandra de Souza Santos


Diretora de Produo Editorial

Ficha Tcnica

Editorao: Alessandra de Souza Santos

Reviso: Fernanda Cunha Pinheiro da Silva

Projeto grfico: Joo Paulo de Carvalho Gavidia

Diagramao: Joo Paulo de Carvalho Gavidia


Anglica Loureno (estgio supervisionado)

Fotografias: Freeimages.com
Foto Capa : Michal Zacharzewski SXC

Produzido, editorado e diagramado pelo Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
(CEAF) em julho de 2015.

RB Grfica Digital - EIRELI - ME


Belo Horizonte - 2015
Tiragem: 3.500 exemplares MPMG Jurdico 1
Colaboradores

Betnia Mendona de Assis


Analista de Direito do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de
Fora/MG (2007). Ps-graduada pela Universidade Cndido Mendes (2009) e pela Faculdade Integrada de Jacarepagu (2010).

Daniela de Castro Sousa Barbosa


Analista de Direito do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Graduada em Direito Faculdade de Direito Milton Campos
(2001). Ps-graduada pela Faculdades Integradas Jacarepagu (2011 e 2012) e pela Faculdade Internacional Signorelli (2015).

Dbora Cludia Pereira Alves


Analista de Direito do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Faculdade Arnaldo Janssen e
ps-graduada pela Faculdade Integrada de Jacarepagu.

Fernanda Cristina Froes Silveira


Advogada. Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Newton Paiva.

Flvia Birchal de Moura


Juza de Direito do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJMG). Titular da 3 Unidade Jurisdicional do Juizado Especial
Criminal de Belo Horizonte. Membro do Conselho de Gesto e Superviso dos Juizados Especiais de Minas Gerais. Especialista
em Arbitragem e Mediao de Conflitos.

2 MPMG Jurdico
Colaboradores

Isabela Campos Silva


Estagiria de ps-graduao da 8 Promotoria de Justia de Belo Horizonte.

Sheyla P. do Carmo Soares


Analista de Direito do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais (2008) e ps-graduada em Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada (IEC) da Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais (2012).

Vanessa de Freitas Couto


Assistente Social do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJMG). Lotada no Juizado Especial Criminal da comarca de
Belo Horizonte. Especialista em Arbitragem e Mediao de Conflitos, Gesto Social e Assistncia a Usurios de lcool e outras
Drogas. Mediadora e instrutora certificada pela Escola Nacional de Mediao ENAM.

Vincius Augusto de Souza Arajo


Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

MPMG Jurdico 3
Apresentao
ELIANA MARTINS ParISE CHADI
Estimados(as) leitores(as),

A ideia desta edio da MPMG Jurdico surgiu a Apresentamos ainda algumas peas processuais,
partir da participao no curso de formao dos feitas a partir de recentes decises proferidas
Promotores de Justia. Ao ser convidada para no mbito do Jespcrim da capital, sendo que
discorrer acerca dos Juizados Especiais Criminais, uma delas a que cuida da destinao da verba
logo surgiu a necessidade da escolha de um tema. oriunda da transao busca atender orientao
O que ainda poderia ser uma novidade dentro encartada no artigo 129 do Ato CGMP n. 1/2014 e
deste assunto? Recomendao CGMP n. 1/2014.

Pensando no esprito da lei, princpio da Apresentamos assim esta edio da MPMG


simplicidade, pouco a pouco os temas foram Jurdico, acreditando que possa contribuir com o
surgindo e assim tambm a ideia da presente trabalho daqueles que operam junto aos Juizados
revista. So questes ainda polmicas enfrentadas Criminais.
pelo Promotor de Justia que oficia junto aos
Juizados Criminais.
Boa leitura!

A atual MPMG Jurdico vem como uma


comemorao da Lei 9.099/1995, quando ela Eliana Martins Parise Chadi
completa 20 anos. Assim, esta edio propicia Promotora de Justia
um debate aps um distanciamento temporal,
no qual temos a oportunidade de avaliar a lei a
partir da prtica cotidiana dos Juizados Especiais
Criminais.

Para compor este debate, trazemos uma


entrevista com a Juza de Direito, Excelentssima
Doutora, Flvia Birchal de Moura, que h quase
10 anos exerce a judicatura junto ao Jespcrim da
capital. Com sua vasta experincia, ela fala sobre
a evoluo das prticas ali exercitadas ao longo
desse perodo.

Alm de avaliarem a eficcia de alguns


instrumentos jurdicos da Lei dos Juizados
Especiais, os artigos aqui presentes discutem
temas atuais e trazem em seu bojo jurisprudncia
acerca da matria. Eles foram elaborados por
operadores do Direito que, em seu trabalho dirio,
lidam diretamente com a Lei 9.099/1995.

MPMG Jurdico 5
Sumrio

ENTREVISTA
Flvia Birchal de Moura 8
n
ARTIGOS
- O resgate da capacidade decisria das partes
..atravs das prticas restaurativas --
Vanessa de Freitas Couto, Flvia Birchal de Mouran De Sanctis 11

- Art. 310 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: ausncia


..de perigo concreto de dano-tipicidade
Fernanda Cristina Froes Silveira 17

- Crime de ameaa e penas restritivas de direitos: impossibilidade de substituio


--da condenao em pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
Vincius Augusto de Souza Arajo 24

- Constitucionalidade do artigo 28 da Lei n 11.343/06


Dbora Cludia Pereira Alves 29

- Suspenso condicional do processo: uma anlise frente ao garantismo -


-.constitucional do princpio da presuno de inocncia
Daniela de Castro Sousa Barbosa 35

- Da interrupo/suspenso da prescrio luz da homologao


..da transao penal -.nos Juizados Especiais Criminais
Betnia Mendona de Assis 42

- Recorribilidade da deciso que deixa de homologar


..a proposta de transao penal
Sheyla P. do Carmo Soares 49

- A ineficcia da medida cautelar prevista no artigo 69,


..paragrafo nico, da Lei 9.099/1995
Isabela Campos Silva 57

6 MPMG Jurdico
JURISPRUDNCIAS 64

MODELOS DE PEAS
- Modelo de apelao desnecessidade de representao em audincia 67

- Modelo de apelao - destinao da verba oriunda da transao penal VEC 69

- Modelo de parecer constitucionalidade da revogao da suspenso condicional do processo 73

MPMG Jurdico 7
ENTREVISTA

Flvia Birchal de Moura

Pode-se afirmar que no incio houve muita confuso


na aplicao de todos esses institutos, e at mesmo na
forma de se fazerem as conciliaes. No que estejamos
totalmente adaptados a eles, mas j possvel afirmar que
atualmente a aplicao se d de uma maneira mais madura
e com resultados mais positivos. O caminho no foi fcil.
Foram muitas as crticas e graas a elas foi possvel ajustar
a forma de aplicao da lei, que deu aos Juizados Especiais
uma maior credibilidade junto populao.

Qual a importncia desse microssistema


jurdico e qual seu impacto na sociedade?
notria a importncia dos Juizados Especiais dentro
do sistema jurdico, dada a crescente demanda de feitos.
Aqueles crimes e contravenes que prescreviam antes da
criao da Lei 9.099/1995 hoje tm uma resposta efetiva e
eficiente do Estado, por meio do rito sumarssimo deste
diploma legal. A sociedade conta, portanto, com uma lei
que, se no responde totalmente aos seus anseios, pelo
menos atende boa parte deles.

Foto: Renata Mendes


A vtima possui um papel diferenciado daquele dado no
processo penal comum. Nos Juizados Especiais Criminais,
elas so ouvidas, recebem uma ateno diferenciada, que
busca alcanar seus anseios diante daquele delito que foi
O Provida visa combater a violncia por ela apresentado. Isso porque, antes do processo formal,
ser tentada a conciliao, visando a to sonhada paz social.
domstica e interpessoal, buscando
a restaurao das relaes familiares Importante lembrar tambm a abertura que os Juizados
deram para a interdisciplinaridade, visto que grande parte
e dos laos sociais. dos crimes de competncia dos Juizados , na verdade,
decorrente de problemas sociais, o que demanda a
interveno de psiclogos, assistentes sociais e outros
profissionais de outras reas das cincias humanas, para se
Decorridos 20 anos da promulgao da Lei alcanar a pacificao social.
9.099/1995, que balano pode ser feito?
Como a percepo da sociedade e dos
A Lei 9.099/1995 veio para inovar tanto o Direito Penal como
o Direito Civil. operadores do direito sobre o trabalho
desenvolvido no Juizado Especial Criminal?
Com ela, passou-se a aceitar a possibilidade de se fazer
acordo entre as partes no Direito Penal o que antes era Como j mencionado, houve muita inovao com essa
inadmissvel. Talvez por isso tenha sido to difcil para
lei. Consequentemente, foi necessrio que os aplicadores
os penalistas aceitarem essa mudana. Foram criados os
institutos da transao penal e da suspenso processual, tambm mudassem, a fim de que conseguissem atingir
alm de ter sido dada nfase na possibilidade alternativa de o objetivo da legislao. Foi necessria uma mudana na
resoluo de conflito, atravs da conciliao e da mediao. maneira de atuao do Juiz, do Promotor e do Advogado. Era

8 MPMG Jurdico
preciso que eles enxergassem a possibilidade de soluo no iniciativas estratgicas do Tribunal de Justia de Minas
adversarial, o que at ento quase no acontecia, apesar de Gerais para o quinqunio 2011-2015.
j ser possvel a aplicao de tal instituto no processo civil.
O Provida visa combater a violncia domstica e interpessoal,
Assim, a Lei 9.099/1995 representou uma mudana de buscando a restaurao das relaes familiares e dos laos
cultura, valores, paradigmas, e por isso ainda hoje existem sociais. O Despertar trabalha com os dependentes de drogas,
resistncias de vrios profissionais em aceit-la e at mesmo mostrando que possvel ficar livre do vcio e possibilitando
em cumpri-la da melhor forma possvel, dada a recorrente o incio desse processo. J o projeto Via Legal objetiva
confuso entre o modelo tradicional adversarial e o novo reeducar infratores de trnsito, enquanto o Envelhe-Ser
modelo, que busca a composio de interesses. Melhor tem a ateno voltada para o idoso que sofre violncia
intrafamiliar. Virando o Jogo voltado, principalmente, aos
A senhora est lotada h quase 10 anos apontadores de jogo do bicho e flanelinhas em exerccio
ilegal da profisso. E, por ltimo, o projeto Pssaros defende
no Juizado Especial Criminal de Belo o meio ambiente, buscando inibir a manuteno de animais
Horizonte. Quais as principais mudanas silvestres em cativeiro sem autorizao.
ocorridas ao longo desse tempo?
A senhora poderia falar acerca do projeto
Trabalho com a Lei 9.099/1995 desde o seu incio e pude
perceber, ao longo desse tempo, que foram muitas as
de Justia Restaurativa?
mudanas ocorridas na sua aplicao, justamente pela
A Justia Restaurativa um projeto-piloto do Juizado
dificuldade dos operadores do direito em trabalhar com
Especial Criminal de Belo Horizonte, institudo pela Portaria
as mudanas trazidas por esse diploma legal. No incio,
n 221/2011 do TJMG. Com ele busca-se a soluo do
no sabamos ao certo como manejar o dispositivo legal,
conflito atravs de metodologias crculos restaurativos,
principalmente fazer conciliaes e aplicar a transao
mediao vtima-ofensor, entre outros que privilegiam
penal. Por se tratar de novidades, cada um pensava de
o restabelecimento do dilogo e do oportunidade aos
forma diferente, em razo de seus estudos e experincias
envolvidos de escolher a melhor forma de reparao dos
diversificadas.
danos sofridos. Esses mtodos podem ser usados em
qualquer fase processual.
Com relao s conciliaes, a dificuldade fica sempre em
saber at onde as transaes penais foram, em princpio,
Atravs deste projeto, visa-se consolidar de forma eficaz a
banalizadas, talvez pela dificuldade de aplicao. Com o
pacificao entre os litigantes, impedindo uma escalada
tempo foram desaparecendo as chamadas cestas bsicas
de violncia, sobretudo nas relaes em que os envolvidos
e alternando-se entre o pagamento de prestao pecuniria
mantm uma proximidade e convivncia cotidiana. A partir
e a prestao de servio.
da, os Juizados Especiais Criminais cumpriro o importante
papel de evitar altos padres de conflituosidade social,
Os Juizados Especiais Criminais de Belo Horizonte instituram,
promovendo a paz e prevenindo a violncia.
em 2005, um projeto que mais tarde passou a se chamar Rede
Judicial de Proteo. Visando dar uma resposta mais eficaz
Enfim, os Juizados Especiais Criminais, com a aplicao de
ao instituto da transao penal, este projeto consiste em
mtodos de soluo no adversarial para a resoluo de
grupos para os quais so encaminhados os transatores, a fim
delitos de menor potencial ofensivo, pretendem mostrar
de participarem de oficinas de reflexo ou grupos de mtua
sociedade como um todo que este tipo de soluo mais
ajuda espaos socialmente reconhecidos como capazes de
eficaz na preveno de conflitos do que simplesmente a
promover a sensibilizao e a conscientizao dos fatores
punio da Justia Retributiva, isto , tradicional.
de risco e das possveis consequncias biopsicossociais
e jurdicas relativas conduta tpica. Essa oportunidade
Trata-se de mudana de paradigma, e somente com a
de participar de um espao de trocas, de intercmbio de
aplicao diuturna desse novo modelo de Justia que poder
experincias d ao cidado oportunidade de reconhecer
ser avaliado o resultado efetivo da utilizao das medidas
suas vulnerabilidades e avaliar as consequncias de sua
despenalizadoras, como a transao penal e a suspenso
conduta em diversos mbitos de sua vida.
processual, bem como a conciliao, mediao e Justia
Restaurativa, como forma de soluo dos litgios penais.
Trata-se de uma parceria entre o Poder Judicirio, Ministrio
Pblico, Defensoria Pblica, Poder Executivo e instituies
Temos como ponto de referncia uma justia penal falida, cuja
sem fins lucrativos da sociedade civil, como as ONGs.
soluo, at hoje aplicada, no alcanou seu objetivo maior
a reduo da criminalidade e tampouco deu populao
Gostaramos que a senhora falasse sobre a tranquilidade necessria para deixar a cargo da Justia a
os projetos temticos desenvolvidos nos soluo dos atos criminosos praticados pelos indivduos.
Juizados Especiais Criminais de Belo
Horizonte. Dessa forma, ser necessrio mostrar sociedade que
ela precisa se envolver na soluo do litgio para que o
resultado seja efetivamente positivo. E que, somente com
Atualmente a Rede Judicial de Proteo composta pelos a participao efetiva e atuante de todos os envolvidos
projetos Provida, Despertar, Via Legal, Envelhe-SER Melhor, sejam as partes ou a comunidade possvel diminuir o
Virando o Jogo e Pssaros, que esto includos entre as nvel atual da criminalidade.

MPMG Jurdico 9
Artigos
O RESGATE DA CAPACIDADE DECISRIA DAS
PARTES ATRAVS DAS PRTICAS RESTAURATIVAS

Vanessa de Freitas Couto


Flvia Birchal de Moura

1. Notas introdutrias BH privilegia a conciliao como porta de entrada da


populao usuria. Tal prtica tem possibilitado s partes
A Constituio Federal de 1988 cunhou princpios que que dela fazem uso, repensar suas posies, rever seus
recepcionariam a Lei 9.099/95, como forma de trazer interesses, abrandar seus litgios e encontrar solues
ao sistema penal uma perspectiva mais democrtica e mutuamente aceitveis.
humanizadora, concretizando uma tendncia mundial de Alguns conflitos, em razo de sua abrangncia, ultrapassam
despenalizao, bem como a desformalizao do processo. os limites da conciliao exigindo uma abordagem
O cenrio penal foi ento inovado, em 26 de setembro de diferenciada que privilegie vrios aspectos, tais como a (re)
1995, com o advento da referida lei, que responsvel pela criao de vnculos entre as pessoas, o estabelecimento de
criao dos Juizados Especiais Criminais no mbito das pontes de comunicao, a transformao e a preveno de
justias estaduais. novos conflitos.

O novo tratamento dado aos delitos de menor lesividade, Nesse sentido a mediao de conflitos tem possibilitado aos
aqueles em que a pena mxima no ultrapasse dois anos, envolvidos na contenda, reconhecer a corresponsabilidade
comeando pela sua delimitao (conceituao) e ultimando pela situao e pela soluo do impasse. Por meio da
com o procedimento, trouxe modernas tendncias e crticas abordagem autocompositiva, a partes so estimuladas a
concepo de justia introduzida pela lei. restabelecerem o canal de comunicao, identificarem os
danos causados pelo conflito, recuperarem a responsabilidade
A nova tendncia de justia estava pronta para ser aplicada, por suas escolhas e pela qualidade da convivncia para a
apesar das vrias controvrsias que foram geradas em adequada manuteno da relao que os vincula.
decorrncia de tal legislao.
Alm dos conflitos passveis da aplicao das metodologias
Dessa forma, o Juizado Especial Criminal representou o da conciliao e da mediao, existem outros que escapam
instrumento de ruptura com a velha forma do sistema penal, ao alcance dessas abordagens. Nesses casos, os envolvidos
caracterizada pela morosidade e excessiva burocracia. identificam mais claramente a prtica delituosa e as
consequncias danosas sofridas pela vtima. Sob o prisma da
Regido pelos critrios da oralidade, simplicidade, celeridade justia restaurativa, privilegia-se, nesses casos, a reparao
e economia processual, os Juizados Especiais aparecem do mal causado buscando construir compreenso, encorajar
como tentativa de resposta do Estado s exigncias da confiana e oferecer a oportunidade de cuidar e restaurar.
sociedade contempornea, materializando seu carter Atravs dos processos circulares, o ofensor encorajado a
inovador no desenvolvimento de modelos e conceitos, que se responsabilizar pelo comportamento lesivo, a refletir
buscam garantir o acesso a uma justia rpida e eficiente. sobre as consequncias de sua conduta em relao aos
outros e modificar o padro de interao tornando vivel o
As mudanas foram diversas e, inicialmente assustou seus refazimento dos laos afetivos e de convivncia.
aplicadores. Com o passar do tempo, os Juizados Especiais
foram se sedimentando e mostrando a todos que vieram Importante ressalvar que a utilizao dessas prticas
para ficar e resolver grande parte dos problemas que lhe autocompositivas s possvel por ter a Lei 9099/1995
eram apresentados. dado vtima a oportunidade de efetivamente fazer parte
do processo, posto que na justia comum ela mera
Pode-se dizer que o Juizado Especial Criminal/BH (JESPCRIM/ informante. Desta forma, autor do fato e vtima podem
BH) vem procurando alternativas e implementando aes participar ativamente destes mtodos, construindo a
para oferecer uma resposta estatal eficaz e mais efetiva a soluo que lhes parea mais aprazvel, gerando a paz
crimes de menor potencial ofensivo, atravs da utilizao entre eles e contribuindo assim para a concretizao da to
de mtodos adequados de soluo de conflitos capazes sonhada pacificao social.
de favorecer uma atuao integrada e reflexiva sobre as
questes analisadas.
Dada sua funo precpua de dirimio de conflitos, para
alm de sua funo poltica de controle social, o JESPCRIM/

MPMG Jurdico 11
2. O Juizado Especial Criminal de Belo A justia restaurativa enseja uma variedade de medidas flexveis
e que se adaptam aos sistemas de justia criminal e que
Horizonte: reunindo esforos em prol da complementam esses sistemas, tendo em vista os contextos
jurdicos, sociais e culturais respectivos. (ONU, 2012).
pacificao social
No cenrio atual, com a recorrente ampliao da
desigualdade, da criminalidade e diante da fragilizao 3. As prticas restaurativas do Juizado
das instituies representativas de controle como a famlia Especial Criminal de Belo Horizonte
e a igreja, os reflexos da questo social e no obstante a
crescente dificuldade em administrar as interaes do dia a
dia, aportaram e se instalaram no Poder Judicirio, impondo O JESPCRIM/BH desenvolve suas atividades em trs turnos
a ele, a melhoria dos instrumentos de trabalho. de trabalho. Sua estrutura conta com o apoio de 3 secretarias
criminais, 6 juzes de direito, 1 setor de conciliao com 8
Cada vez mais o Poder Judicirio tem reconhecido que salas para atendimento das partes e aproximadamente 80
no pode mais ater-se regra de apenas aplicar a lei conciliadores, em sua maioria estudantes de direito, de
infraconstitucional aos fatos reclamados. Movimentos servio social e psicologia. Possui um setor tcnico Setor
nacionais tem ensejado a criao de um modelo estatal Psicossocial, composto de profissionais do servio social,
de pacificao no qual a soluo judicial deve levar em psicologia e servidores de apoio. Ainda compe o Juizado,
considerao o cerne do conflito. setores administrativos, de protocolo e distribuio.
Nesse contexto, aponta-se a mudana na forma de atuao Todos os dias, previamente cada turno de conciliao,
dos juizes, promotores e advogados. Na atualidade, a equipe do Setor Psicossocial faz a leitura dos autos que
esses profissionais passaram a vislumbrar a soluo no compe a pauta e seleciona os processos, conforme os
adversarial da lide processual. Todas essas alteraes pressupostos do Projeto Mos Dadas, em que uma dupla
contribuem para a modificao de comportamentos, de interdisciplinar - 1 estudante de direito juntamente com um
idias e arrisca-se falar at mesmo em mudana de cultura, estudante de outra rea: servio social ou psicologia - dever
valores, que por ser processual e paradigmtica, lenta. atuar. Nessa triagem, especificado para os conciliadores a
No resgate histrico da criao os Juizados Especiais, natureza do conflito, ou seja, se um conflito de vizinhana,
Carvalho e Neto (2006) ressaltam que em razo das inmeras uma disseno familiar, uma contenda decorrente da
crticas imputadas ao judicirio, urgia poca, a necessidade situao de gnero, entre outros.
da promoo de uma justia mais rpida e eficiente. Como j mencionado, a finalidade maior das audincias
Alm de inaugurar novas regras procedimentais, a partir de preliminares o oferecimento de um espao para o resgate
simplificaes do rito processual, a Lei 9099/1995 introduziu um da capacidade decisria das partes para que elas possam,
novo olhar acerca dos litgios e situaes conflituosas. Dessa de fato, se conciliarem. Para tanto, utiliza-se um rol de
forma, pode-se dizer que ela facilitou o acesso e a entrada do ferramentas autocompositivas capazes de fomentar o
cidado ao sistema de justia. Naquele momento, tornava-se dilogo produtivo, o esclarecimento das necessidades e
imperioso o desafio de pensar as possveis sadas que seriam avaliao do mtodo mais adequado s caractersticas das
oferecidas sociedade nos crimes de competncia dos juizados. partes e do conflito.
Compreendendo que a resposta tradicional do processo, Cada turno de conciliao, ao sedimentar a prtica
abrange apenas a lide processual e na tentativa de alcanar interdisciplinar, conta com a superviso de coordenadores
tambm a lide sociolgica - aquela que motiva as partes a jurdicos e de um tcnico do Setor Psicossocial (assistente
litigar - o corpo tcnico e os magistrados JESPCRIM/BH partiram social ou psiclogo) que do suporte aos concilidores, na
para a implementao e adequao de suas prticas buscando conduo, manejo dos conflitos e na avaliao do adequado
aperfeioar os instrumentos de manejo das contendas, processo restaurativo para aquele caso: conciliao,
oferecendo a cada cidado o mtodo de resoluo de conflitos mediao ou processo circular.
mais adequado necessidade especfica.
Conforme a Resoluo 2002/12 da ONU, Processo
Para que efetivamente seja colocada a disposio das partes a Restaurativo significa:
possibilidade de soluo do conflito de maneira no adversarial,
torna-se imprescindvel a parceria entre juzes, promotores, qualquer processo no qual a vtima e o ofensor, e, quando
apropriado, quaisquer outros indivduos ou membros da
defensores e advogados. Ressalva-se ainda, a resistncias de
comunidade afetados por um crime, participam ativamente
alguns profissionais na aplicabilidade deste tipo de soluo. na resoluo das questes oriundas do crime, geralmente
Houve, contudo, avanos nos ltimos anos. com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos
podem incluir a mediao, a conciliao, a reunio
Tomando como base inspiradora a Resoluo 2002/12 da ONU familiar ou comunitria (conferencing) e crculos decisrios
que traa princpios bsicos para utilizao de programas de (sentencing circles). (ONU, 2012).
justia restaurativa em matria criminal, foi desenvolvida
Discorrendo sobre os processos restaurativos desenvolvidos
uma metodologia de trabalho para compor o Programa de
no JESPCRIM/BH, citamos Tavares que compreende a
Justia Restaurativa do JESPCRIM/ BH, institudo atravs do
conciliao como o processo pelo qual o conciliador tenta
Projeto Piloto estabelecido pela portaria conjunta 221/2011.
fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdio,
No acmulo das discusses que direcionaram a criao
encontrando um denominador comum (Tavares, 2002, p.
do referido Programa, foram observados os princpios
43). O autor acrescenta que a finalidade deste mtodo de
elementares inscritos na Resoluo 2002/12:
resoluo de conflitos levar as partes a um entendimento,

12 MPMG Jurdico
atravs da identificao de problemas e possveis solues. a controvrsia, no mais vo manter qualquer outro
(Tavares, 2002, p. 43). relacionamento. J a mediao se afigura recomendvel
para situaes de mltiplos vnculos, sejam eles
Entre os inmeros benefcios desse mtodo de resoluo de
familiares, de amizade, de vizinhana, decorrentes de
conflitos, acompanhamos o raciocnio de Mendona (2003)
relaes comerciais ou trabalhistas, entre outras. Como
que enfatiza a rapidez e a efetividade de seus resultados,
a mediao preserva estas relaes, os demais vnculos
a reduo do desgaste emocional e do custo financeiro e a
no se interrompem e continuam a se desenvolver com
garantia de privacidade e de sigilo. (MENDONA, 2003, p. 61).
naturalidade. (TAVARES, 2002, p. 48).
Para que a prtica alcance seus objetivos imprescindvel
que o conciliador inspire respeito e confiana s partes Fazendo um paralelo entre os mtodos, Bacellar (2003, p.
litigantes, consiga manter-se equidistante, sobretudo para 176) explica que a mediao trata mais profundamente
no se contaminar emocionalmente nos momentos em que das circunstncias que envolvem o relacionamento entre
os nimos estiverem acirrados, seja paciente e perseverante, os interessados, independentemente das questes que os
gentil e respeitoso no trato com as pessoas, deve afastar- tenham trazido inicialmente.
se de seus preconceitos na ocasio da conciliao, ser
emptico, isto , ser capaz de se colocar no lugar do outro, Os dois regimes tradicionais de soluo de conflitos -
sem contudo manifestar-se a favor de algum, ou seja, deve Conciliao e Mediao - so recursos valiosos, que no
buscar a imparcialidade. se excluem. Assim, as caractersticas especficas de cada
conflito definiro o mtodo mais apropriado.
Cumpre ressaltar que cada conflito possui sua singularidade,
exigindo em seu manejo, a utilizao de tcnicas especficas
Segundo Sales (2010) por meio da mediao buscam-se
e modelos variados.
convergncias entre os envolvidos na contenda que possam
Nesse sentido, Bacellar (2003) revela que a conciliao trata amenizar a discrdia e facilitar a comunicao (SALES,
superficialmente da questo trazida pelos interessados e 2010, p. 2). A autora ensina que na mediao procura-
enfoca os aspectos objetivos e limitados da controvrsia se evidenciar que o conflito natural, inerente aos seres
(BACELLAR, 2003, p.175) o que nos faz inferir que o humanos e que esta, por suas peculiaridades torna-se um
procedimento no abarcar todas as situaes conflituosas, meio de soluo adequado a conflitos que versem sobre
sendo necessrio a aplicao de outros mtodos relaes continuadas, ou seja, relaes que so mantidas
considerando-se a singularidade de cada situao. apesar do problema vivenciado (SALES, 2010, p. 2).
Verifica-se que nas situaes de rompimento de vnculos de
confiana, amizade e afetividade, as pessoas precisam de
4. Distino dos Mtodos um tempo maior para entender sua contribuio pessoal no
litgio e pensarem em novas perspectivas relacionais.
Ampliando a reflexo, Sales defende a distino dos
mtodos: a conciliao um meio de soluo de conflitos no A conciliao uma opo vlida para conflitos
qual as pessoas buscam sanar as divergncias com o auxlio circunstanciais nas quais o nico vnculo o objeto do
de um terceiro (SALES, 2010, p. 38). A autora acrescenta incidente. Assim, solucionada a controvrsia, as partes
que o conciliador tem o poder de sugerir um possvel no mais tero que manter nenhum contato. Entretanto,
acordo, aps uma criteriosa avaliao das vantagens que tal um nmero considervel de conflitos que tramitam no
proposio traria s partes. Sob essa tica, conclui que a JESPCRIM/BH, dizem respeito a relaes continuadas,
conciliao em muito se assemelha mediao. A diferena como por exemplo, os dissensos que envolvem vizinhos
fundamental, portanto, est na forma da conduo do e familiares. Nesses casos, diante da aceitao das partes,
dilogo das partes (SALES, 2010, p.38). valemo-nos da mediao de conflitos, como forma mais
adequada de atender satisfatoriamente expectativa do
Vasconcelos aborda as semelhanas e complementaridade jurisdicionado, conforme orienta Lima:
entre os mtodos caracterizando a conciliao como um a mediao se traduz na reconstruo de relaes
modelo de mediao focado no acordo. O Autor sustenta que se desgastaram ao logo do tempo por discrdias
que a conciliao e divergncias de opinies, refazimento de laos,
fomentao e amadurecimento do dilogo entre as
apropriada para lidar com relaes eventuais de consumo partes, valorizao das partes envolvidas no conflito,
e outras relaes casuais em que no prevalece o transformao de pontos divergentes em um ponto
interesse comum de manter um relacionamento, mas comum, valorizao do Instituto da famlia, tutela de
apenas o objetivo de equacionar interesses materiais menores normalmente colocados como objeto de disputa
(VASCONCELOS, 2008, p. 38). num conflito entre pais. (LIMA, 2007, p. 27).

Ao aprofundar a anlise dos benefcios e ressalvas da


conciliao, Bacellar citado por Tavares (2002) esclarece Apontando os resultados de tal prtica, citamos Oliveira
que pelas caractersticas do conflito, pode-se distinguir e (2007) que observa que a mediao busca uma soluo
escolher o mtodo de resoluo da controvrsia. pacfica para o conflito. Tal soluo dever contemplar as
perdas e as dores oriundas do litgio, tendo os envolvidos
A conciliao mais adequada para resolver situaes que reconhecer suas obrigaes para com o outro, resgatar
circunstanciais, como, por exemplo, uma indenizao por sua capacidade decisria e dignamente, optar pela melhor
acidente de veculo em que as pessoas no se conhecem alternativa para aquela questo.
(o nico vnculo o objeto do incidente) e, solucionada
Vezulla citado por Bacellar argumenta que:
MPMG Jurdico 13
a participar para que possam auxiliar na construo do
a mediao uma tcnica de resoluo de conflitos, acordo restaurativo, fruto da responsabilizao do ofensor e
no adversarial, que sem imposies de sentenas ou da tentativa de reparao dos danos causados.
de laudos, e com um profissional devidamente formado,
Nesse sentido adita Zehr:
auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses.
(BACELLAR, 2003, p. 231).
A justia restaurativa tem foco nos danos e consequentes
necessidades (da vtima, mas tambm da comunidade e
Esta terceira pessoa, com capacitao especfica, neutra do ofensor); trata das obrigaes resultantes desses danos
ao conflito, intermediar a discusso, trabalhando para (obrigaes do ofensor mas tambm da comunidade e da
restabelecer o canal de comunicao entre os envolvidos. sociedade); utiliza processos inclusivos e cooperativos;
Para tanto, far uso da escuta emptica e da arte de envolve todos os que tm um interesse na situao (vtimas,
perguntar, colaborando assim, com a composio do acordo. ofensor, comunidade, a sociedade); busca corrigir os males.
(ZEHR, 2008, p. 257).
Ao lanarmos mo das tcnicas e das etapas da mediao
conforme previsto no Manual de Mediao Judicial mtodo
de abordagem s mediaes judiciais, desenvolvido pelo Sabemos que o crime gera esteretipos tanto para quem
Conselho Nacional de Justia CNJ, acreditamos tornar sofreu quanto para quem praticou a ao. Dessa forma,
oportuno o esclarecimento dos rudos na comunicao o processo circular constitui uma experincia construtiva
que geraram o conflito, propiciando o esclarecimento de para todos os envolvidos na medida em que consideramos,
qualquer mal entendido. Alm disso, a interveno auxilia como apregoa o prprio Zehr, o crime como uma violao
as partes a entender e aceitar as perspectivas do outro, num de pessoas e relacionamentos, que cria a obrigao de
processo de naturalizao das diferenas. corrigir os erros. (ZEHR. 2008, p. 171). Trabalhar com
processos circulares significa envolver a vtima, o ofensor
Entende-se que a mediao um mtodo de soluo e a comunidade na busca de solues que promovam
no adversarial de conflitos que privilegia a autonomia. reparao, reconciliao e segurana. (ZEHR. 2008, p. 171)
uma prtica secular capaz de maximizar a satisfao
do jurisdicionado na medida em que elege uma soluo
mutuamente aceitvel. 6. Consideraes finais

5. A restaurao de conhecimento pblico que a resoluo adversarial da


lide processual, em muitos casos, significa o rompimento
definitivo das partes gerando sentimentos negativos, um
Restam ainda situaes conflituosas e/ou crimes nos quais desejo srdido de vingana, quando no de injustia e
as partes e, sobretudo, a vtima, anseiam por entender as descrena no poder judicirio.
motivaes do transgressor e por ter a oportunidade de
Dessa forma, a distino dos procedimentos de resoluo
conversar sobre a quebra da relao. Nesses casos, os papis
das controvrsias bem como, a oferta de um rol de prticas
vtima/ofensor so mais bem definidos, no tendo a vtima restaurativas s pessoas que chegam ao Juizado Especial
colaborado diretamente para a ocorrncia da situao, por Criminal, mostra-se como tentativa de resguardar a
isso sua decorrente nsia pela justia. autocomposio dos interesses, a liberdade, a autonomia
Por meio da metodologia dos processos circulares, e o livre exerccio da cidadania, considerando que os
envolvidos num conflito se apresentam como as pessoas
admitida a responsabilidade pelo dano e a expectativa
mais habilitadas a pensar e construir estratgias de soluo
de minimamente encontrar uma forma de reparar o mal da contenda.
causado, os envolvidos so incentivados a conversar aberta
e francamente sobre o fato e suas consequncias, visando Uma vez que os conflitos so distintos, os mtodos de
reduo dos impactos sofridos, a no reincidncia do delito resoluo tambm devem ser. Cada situao singular e tem
e a restaurao daquela relao. sua particularidade, portanto, h de se distinguir tambm a
forma de manejar a contenda.
Os processos circulares possuem elementos estruturais
capazes de oferecer aos participantes um espao propcio ao O JESPCRIM/BH ao privilegiar os mtodos adequados de
reconhecimento do impacto do comportamento de um para soluo de conflitos tem se apresentado como fomentador
com o outro. Sobre eles Pranis esclarece: em potencial da cultura da paz, na medida em que mostra
Os crculos se valem de uma estrutura para criar aos jurisdicionados que com os mtodos autocompositivos,
possibilidades de liberdade: liberdade para expressar todos podem ganhar. Na administrao dos conflitos de
a verdade pessoal, para deixar de lado as mscaras e sua competncia e, sobretudo, na utilizao dos citados
defesas, para estar presente como ser humano inteiro, para mtodos, reintroduz a negociao respeitosa, o dilogo
revelar nossas aspiraes mais profundas, para conseguir franco e estimula a cooperao. Enfim, aposta no potencial
reconhecer erros e temores e para agir segundo nossos de transformao do ser humano e acredita que ele, a
valores mais fundamentais. (PRANIS, 2010, p. 25). qualquer momento, capaz de retomar as rdeas de sua
vida e escolher seu prprio caminho.

Para fomentar verdadeiramente a restaurao, alm de Referendando Zehr, privilegiamos para achar a sada
facilitadores qualificados e um ambiente cuidadosamente
desse labirinto, buscar formas alternativas de ver tanto o
preparado, outras pessoas que no fazem parte do processo,
problema como a soluo. (ZEHR, 2008, p. 169).
mas esto diretamente envolvidas no conflito, so convidadas

14 MPMG Jurdico
7. Referncias bibliogrficas SALES, Lilia Maia de Morais. Mediare: um guia prtico para
mediadores. 3 ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010.

AZEVEDO. Andr Gomma (Org.) Manual de Mediao


Judicial. Braslia/DF: Ministrio da Justia e Programa das TAVARES, Fernando Horta. Mediao & Conciliao. Belo
Naes Unidas para o desenvolvimento PNUD, 2009. Horizonte: Mandamentos, 2002.

BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediao de conflitos e
mediao paraprocessual. So Paulo: Revista dos Tribunais, prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo, 2008.
2003.

BRASIL. Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe


sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras
providncias. Braslia: Senado Federal, 1995.

CAMBRAIA, Karina Anglica Brando; MARQUES, Leonardo


Augusto Marinho Marques. Mediao Penal: acesso justia
e promoo dos direitos fundamentais pela via do pluralismo
e da participao. (No prelo).

CARVALHO, Roldo Oliveira; NETO, Algomiro Carvalho.


Juizados Especiais Cveis e Criminais: comentrios lei
9099, de 26 de setembro de 1995. 4. ed. So Paulo: Best
book, 2006.

FARIA, Ana Paula. Mediao Penal: Uma Justia Alternativa.


In: LIMA, Fernanda Maria Dias de Arajo; FAGUNDES, Rosane
Maria Silva Vaz; PINTO, Vnia Maria Vaz Leite (Org). Manual
de Mediao: teoria e prtica. Belo Horizonte: New Hampton
Press, 2007.

ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o


crime e a justia. So Paulo : Palas Athena, 2008.

LIMA, Fernanda Maria Dias de Arajo; FAGUNDES, Rosane


Maria Silva Vaz; PINTO, Vnia Maria Vaz Leite (Org). Manual
de Mediao: teoria e prtica. Belo Horizonte: New Hampton
Press , 2007.

MARTINI, Paulo. A no aplicao da Lei n 10.259/01 no


mbito estadual. Jus Navigandi, Teresina, 2002. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2892>.
Acesso em: 8 maio 2011.

MENDONA, ngela Hara Buonomo. MESC Uma viso


geral de conceitos e aplicaes prticas. Braslia: edio
independente do Projeto CACB/SEBRAE, 2003.

ONU. CONSELHO ECONMICO E SOCIAL. Resoluo 2002/12.


Traduo: Renato Scrates Gomes Pinto. Disponvel em:
<http://www.justica21.org.br/j21.php?id=366&pg=0>.
Acesso em: 22 dez. 2012.
PRANIS, Kay. Processos circulares. So Paulo: Palas
Athenas, 2010.

MPMG Jurdico 15
16 MPMG Jurdico
Art. 310 do Cdigo de Trnsito Brasileiro:
ausncia de perigo concreto
de dano-tipicidade
Fernanda cristina froes silveira

1. Introduo Assim, a partir de uma anlise doutrinria e legal, este


trabalho pretende avaliar as condutas descritas nos arts. 309
O presente trabalho pretende analisar a tipicidade do art. e 310 do CTB, conceituando e diferenciando o que perigo
310 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), visando avaliar de dano e perigo abstrato, enfrentando questionamentos
a autonomia das condutas tipificadas nos artigos 309 e 310 quanto forma de interpretao do art. 310 pela doutrina
desse cdigo. e quanto inteno do legislador ao redigir tal dispositivo.

Antes de avanar na abordagem, importante explanar 2. Princpios aplicveis ao CTB


a finalidade da criao do Sistema Nacional de Trnsito
em nosso ordenamento jurdico. A Lei n 9.503/1997, que Ao se tratar das questes que envolvem a tipicidade e
instituiu o CTB, foi promulgada com o intuito de regulamentar a anlise comparativa entre os arts. 309 e 310 do CTB,
a circulao de veculos, para que, de forma harmnica, devem-se levar em conta os princpios, institutos que
pedestres e condutores pudessem utilizar as vias terrestres servem de base para informar, nortear e inspirar normas
do territrio nacional. e a cincia jurdica.

Sem dvida, o propsito do CTB garantir o direito de Corroborando esse pensamento, Robert Alexy (2003, p.1-2)
um trnsito seguro, pertinente defesa da vida e da nos ensina acerca do conceito de princpios:
incolumidade fsica, mas objetiva tambm regular o
trfego, de modo a facilitar o deslocamento dos veculos e a Princpios so normas que ordenam que algo seja
locomoo das pessoas. realizado em uma medida mxima relativamente s
possibilidades fticas e jurdicas. Princpios so, por
Aps discorrer brevemente sobre a finalidade do CTB, se conseguinte, mandamentos de otimizao. Como tais,
faz necessria a anlise de dois artigos do mencionado eles so caracterizados por meio disto, que eles podem ser
cdigo, motivados em razo de constantes debates entre cumpridos em graus diferentes e que a medida ordenada
doutrinadores, precisamente, os arts. 309 e 310 do CTB. de seu cumprimento depende no s das possibilidades
Muito se discute na doutrina e jurisprudncia quanto fticas, mas tambm jurdicas. As possibilidades jurdicas,
autonomia do art. 310 do CTB e, a possvel interpretao da alm de regras, so essencialmente determinadas por
redao do art. 309 e art. 310 de forma conjunta. princpios em sentido contrrio. (ALEXY, 2003, p. 1-2).

O legislador, ao editar o art. 309 do CTB, expressamente importante ressaltar que os bens que eram relevantes para
determinou que fosse necessria a ocorrncia do perigo o Direito Penal e, por isso, por ele tutelados no passado,
de dano na conduta do inabilitado; porm, no art. 310, o deixam de s-lo na atualidade, conforme a evoluo e as
legislador, de forma proposital, disps que basta a simples transformaes sofridas pela sociedade.
entrega da direo a um inabilitado para configurao do
delito. Contudo, atualmente h doutrinadores e decises As infraes de trnsito previstas nos arts. 309 e 310 do
jurisprudenciais em sentido contrrio, defendendo que CTB so consideradas de menor potencial ofensivo, tendo
indispensvel o acontecimento da efetiva leso da conduta como rgo competente para exame e julgamento o Juizado
do inabilitado para configurao do delito previsto no art. Especial Criminal. As infraes de menor potencial ofensivo
310 do cdigo. Ou seja, entendem que, para a consumao so definidas pela Lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099,
do delito tipificado nesse dispositivo, necessrio que a de 26 de setembro de 1995), em seu art. 61:
conduta do inabilitado cause perigo de dano, caso contrrio
a conduta supracitada considerada atpica. Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para efeitos desta Lei, as contravenes penais e
Em verdade, a expresso reduzida gerando perigo de dano os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2
no consta na redao do art. 310 do CTB, diferentemente (dois) anos, cumulada ou no com multa.
do disposto no art. 309.

MPMG Jurdico 17
Essa lei estabelece tambm os princpios que iro orientar o 2.3. Princpio da proporcionalidade
processo perante o Juizado Especial Criminal:
O princpio da proporcionalidade estabelece a
Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar- proporcionalidade entre a gravidade do ilcito penal
se- pelos critrios da oralidade, informalidade, economia praticado e a punio a ser aplicada. Quanto mais grave o
processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, ilcito, mais severa deve ser a pena.
a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de
pena no privativa de liberdade. Tal princpio impe que restries aos direitos fundamentais
s podero ser efetivadas quando adequadas, necessrias
Alm desses princpios, que norteiam, por consequncia, o e proporcionais.
exame e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 309 e 310
do CTB, bem como os demais delitos previstos na legislao Atualmente, doutrina e jurisprudncia questionam a
penal, a Lei 9.503/1997 se orienta tambm por seus prprios
constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Diversos
princpios, os quais passaremos a analisar a seguir.
autores sustentam a inconstitucionalidade de tais espcies
penais, argumentando que elas violam os princpios da
2.1. Princpio da lesividade ofensividade e da interveno mnima.
O princpio da lesividade, tambm conhecido como princpio
Todavia, a presuno de leso nos crimes de perigo abstrato
da ofensividade, est presente na compreenso de que no
justifica-se na medida em que novos contextos de risco surgem
existe delito sem afronta ao bem jurdico tutelado pela
norma penal. De acordo com Galvo: na esfera social, exigindo uma tutela penal de preveno, que
incide antes mesmo da ocorrncia de danos, os quais trariam
Segundo esse princpio, somente pode ser objeto de punio resultados ainda mais prejudiciais sociedade.
a conduta humana que afete o direito de outras pessoas.
No h necessidade da represso punitiva sem que haja Observa-se que a simples existncia de crimes de perigo
ofensa ao bem jurdico. O Direito Penal no instrumento abstrato no ofende os princpios da interveno mnima e
legtimo para reprovar condutas insignificantes, imorais, da lesividade. Foi com o intuito de preservao de condutas
pecaminosas ou diferentes. No contexto democrtico, o com alto potencial lesivo que o legislador, na redao do
cidado tem direito individualidade e somente poder art. 310 do CTB, determinou de forma taxativa que, para a
ser punido quando seu comportamento afetar os bens
configurao do delito, basta a simples entrega da direo
e os interesses sociais. A represso penal depende da
a um inabilitado, independente da conduta do inabilitado
ocorrncia de manifestao externa, de uma interferncia
intersubjetiva, tendente a lesionar o bem jurdico. No se
causar ou no perigo de dano a outrem.
pode punir as inclinaes internas dos indivduos, mas
somente o comportamento socialmente inadequado. 3. Hermenutica jurdica
(GALVO, 2011, p. 117).
A interpretao da norma deu origem hermenutica
Este princpio deve ser interpretado conjuntamente com jurdica, que o ramo do Direito que estuda as regras e
outros princpios tambm relevantes; um deles o da tcnicas de interpretao das normas jurdicas, fazendo
interveno mnima. com que sejam conhecidas no sentido esperado pelos
rgos que a criaram. A norma jurdica deve ser aplicada
em razo de todo o sistema jurdico vigente, e no a partir
2.2. Princpio da interveno mnima da interpretao de cada um. Ela deve estar vinculada aos
mandamentos legais de uma sociedade.
O princpio da interveno mnima estabelece que o Direito
Penal s deve preocupar-se com os bens considerados mais
importantes e indispensveis vida em sociedade, atentando- 4. Perigo de dano
se para as ocorrncias mais graves, de modo que a justia s
seja acionada para solucionar acontecimentos relevantes. Nos crimes de perigo dano preciso que se comprove a
existncia de um perigo efetivo.
O Direito Penal deve se pautar pelos princpios da interveno
mnima e da lesividade. Greco esclarece que: O fundamento da punio dos crimes de perigo concreto,
como acentua Costa, encontra-se no fato de
Os princpios da interveno mnima e da lesividade so
como duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, [] o legislador querer, sem dvida, proteger determinado
a interveno mnima somente permite a interferncia bem jurdico e pode faz-lo porque considera que o pr
em perigo elemento bastante para justificar uma pena
do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a
criminal. (COSTA, 1992, p. 53).
bens jurdicos importantes, o princpio da lesividade nos
esclarecer, limitando ainda mais o poder do legislador,
quais so as condutas que podero ser incriminadas pela
Nos crimes de perigo concreto, o perigo s reconhecvel por
lei penal. Na verdade, nos orientar no sentido de saber
uma valorao subjetiva da probabilidade de supervenincia
quais so as condutas que no podero sofrer os rigores da
de um dano (BITENCOURT, 2002, p. 146).
lei penal. (GRECO, 2008, p. 53).

18 MPMG Jurdico
5. Perigo Abstrato nas colises entre veculos, nas paradas repentinas em vias
pblicas, entre vrias outras hipteses.
Perigo abstrato um perigo presumido. Ele constitui aqueles
Quando a conduta no gerar perigo de dano, o condutor
crimes que no exigem a leso de um bem jurdico.
inabilitado responder somente pela infrao de natureza
administrativa prevista na legislao de trnsito.
Os crimes de perigo abstrato so considerados pela lei
em face de determinado comportamento positivo ou
negativo. No precisa ser provado. Ocorre nos casos em
8. Tipicidade do art. 310 do CTB
que o comportamento no apresenta probabilidade real de O delito previsto no art. 310 do CTB tambm considerada
dano ao bem jurdico, no expe o bem a perigo de dano. crime. Assim preceitua esse dispositivo:
a lei que o presume juris et de jure, sob o fundamento de
que a periculosidade tpica da conduta j motivo para sua Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo
apenao, sem que fique na dependncia da produo de automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada
dano. (JESUS, 2006, p. 3) ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por
seu estado de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez,
6. Tipo e Tipicidade no esteja em condies de conduzi-lo com segurana:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
O Galvo assim conceitua tipo e tipicidade:
Aps anlise da redao do artigo 310 do CTB pode-se definir
O tipo penal um modelo abstrato de comportamento que o tipo penal descrito de perigo abstrato, ou seja, para
humano proibido, tipicidade a qualidade conferida a consumao do delito basta o perigo presumido, sendo
conduta que encontra precisa descrio no modelo desnecessria a comprovao do perigo de dano a outrem.
abstrato. A tipicidade a primeira caracterstica a ser
reconhecida na conduta punvel. Para que uma conduta O citado dispositivo legal no exige a ocorrncia de perigo de
humana seja tpica, necessrio que, alm de ajustar-se dano para a configurao do delito, diferentemente do art.
de maneira formal a um tipo legal de delito, represente 309 do CTB, que exige o perigo de dano para caracterizao
de forma material, leso relevante ao bem juridicamente do crime de direo de veculo por pessoa inabilitada.
protegido, o que caracteriza a conduta como socialmente
reprovvel. (GALVO, 2011, p. 203) O ncleo da conduta do tipo penal consiste nos verbos
permitir, confiar ou entregar, bastando ocorrer uma dessas
condutas para a configurao do delito, independentemente
7. Tipicidade do art. 309 do CTB da ocorrncia de prova de dano.

O primeiro passo analisar a redao do artigo e, 9. Autonomia das condutas tipificadas


posteriormente, em caso de lacuna na norma, fazer uso da
hermenutica jurdica. O CTB, em seu art. 309, define como nos artigos 309 e 310 do CTB
crime dirigir veculo sem habilitao:
As condutas tipificadas nos artigos 309 e 310 do CTB so
Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a autnomas. Entretanto, entendimentos doutrinrios e
devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se jurisprudenciais vm modificando o sentido da redao
cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: do art. 310, interpretando a norma de forma diferente da
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. inteno do legislador, subordinando a consumao do
crime previsto no art. 310 consumao do crime do art.
O crime pela conduta de dirigir veculo automotor em via 309, o que afasta e diverge da inteno original, ao divulgar
pblica, sem habilitao, conforme previsto no prprio tipo entendimento que o crime de permitir, confiar ou entregar
penal, exige para sua configurao que o autor, ao dirigir a direo de veculo automotor a um inabilitado s se
sem habilitao, esteja efetivamente causando perigo de configura se essa conduta do agente inabilitado gerar perigo
dano. Ou seja, exige-se que o condutor do veculo esteja de dano, caso contrrio conduta seria considerada atpica.
dirigindo-o perigosamente, de forma anormal, colocando Faz-se assim uma distoro da real inteno do legislador,
em risco a integridade fsica de outrem. que quis penalizar a conduta de quem causa perigo de dano
na direo de veculo automotor, no art. 309 do CTB, e ainda
Portanto, dirigir veculo automotor sem habilitao, por si entendeu que deveria ser penalizada a conduta de quem
s, no configura o crime descrito no art. 309 do CTB. Para entrega a direo de veculo pessoa inabilitada e o fez na
a tipificao do delito, imprescindvel que o condutor do disposio do art. 310 do CTB, separando as condutas em
veculo esteja definitiva ou temporariamente inabilitado dispositivos diferentes.
e, concomitantemente, esteja gerando perigo de dano.
Edison Miguel da Silva Jnior, em trabalho intitulado
necessrio que o inabilitado provoque ameaa de perigo
Crimes de Perigo... publicado no Bol. IBCC76/7, citado por
de dano s pessoas ou incolumidade de bens pblicos ou
Arnaldo Rizzardo na obra Comentrios ao Cdigo de Trnsito
privados. Admite-se o crime, desde que ocorra o perigo de - 6 edio, pag. 623, segue o raciocnio de que o perigo de
prejuzos fsicos ou materiais constatvel no excesso de dano indispensvel para configurar o delito do art. 310 do
velocidade, na marcha r desnecessria, nas manobras CTB e dispe:
imprudentes de ultrapassagem, no desrespeito sinalizao,

MPMG Jurdico 19
Para o crime de entregar direo de veculo automotor Filiado mesma corrente, qual seja, da no necessidade
a pessoa sem habilitao, tambm necessria a de perigo de dano para a consumao do crime do art. 310
comprovao da ofensa ao bem jurdico tutelado, ou seja, do CTB, est Renato Marco (2009, p. 221), ao ensinar que
deve ocorrer exposio de dano potencial incolumidade o legislador optou por no reclamar perigo de dano para
pblica criada pelo motorista no habilitado na conduo
a configurao do crime previsto no art. 310 do CTB, em
anormal do veculo. (RIZZARDO, 2007, p.623)
qualquer de suas modalidades.
Luiz Flvio Gomes, no comentrio a constituio federal e
O Superior Tribunal de Justia, STJ, em deciso recente sobre
os crimes de perigo abstrato, analisa:
esta matria, publicada em 26 de maro de 2013, produziu
uma atualizada interpretao jurisprudencial atravs da
A doutrina moderna refuta o reconhecimento do perigo
deciso em Habeas Corpus, HC n. 253.884-MG (2012/0191273-
abstrato, em razo da adoo, pela Constituio Federal
0), sendo relator o Ministro Jorge Mussi que decidiu pela no
do princpio da lesividade, previsto implicitamente, do
necessidade de perigo de dano para a consumao do crime
artigo 98, I, da Carta Magna, o qual ao tratar dos juizados
do art. 310 do CTB, como se v a seguir:
especiais determina a sua competncia para as infraes
penais de menor ofensivo, deixando evidente a exigncia
HABEAS CORPUS. IMPETRAO ORIGINRIA. SUBSTITUIO
de ofensividade da conduta, para que essa seja considerada
AO RECURSO ORDINRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO
fato tpico.
AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NO
CONHECIMENTO.
No mesmo sentido, o egrgio Tribunal de Justia de Minas
1. De acordo com o disposto no artigo 105, inciso II, alnea
Gerais concedeu a ordem em Habeas Corpus impetrado pela
a, da Constituio Federal, o Superior Tribunal de Justia
Defensoria Pblica Estadual e assim decidiu:
competente para julgar, mediante recurso ordinrio,
os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia
EMENTA: HABEAS CORPUS CRIME DE TRNSITO
pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais dos
ENTREGAR DIREO DE VECULO AUTOMOTOR A PESSOA
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso
NO HABILITADA- EXIGNCIA DE PERIGO CONCRETO-
for denegatria.
ATIPICIDADE DA CONDUTA- ORDEM CONCEDIDA. O ato de
2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no
permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automor
julgamento do HC n. 109.956/PR, buscando dar efetividade
pessoa no habilitada somente constitui crime se desse ato
s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a,
resultar efetivo perigo de dano ao bem jurdico tutelado.
da Constituio Federal, e nos artigos 30 a 32 da Lei n.
No se homologa transao penal de conduta evidenciada
8.038/90, passou a no mais admitir o manejo do habeas
como atpica ( Habeas Corpus 1.0000.12.065274-8/000, Rel.
corpus originrio perante aquela Corte em substituio
Des.(a) Cssio Salom, 7 CMARA CRIMINAL, julgamento
ao recurso ordinrio cabvel, entendimento que deve ser
em 21/06/2012, publicao da smula em 28/06/2012).
adotado por este Superior Tribunal de Justia, a fim de que
restabelecida a organicidade da prestao jurisdicional que
Consideram que, da mesma forma que a conduta daquele envolve a tutela do direito de locomoo.
que dirige veculo automotor sem estar devidamente 3. Tratando-se de writ impetrado antes da alterao do
habilitado, no causando perigo de dano, atpica, tambm entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento
atpica a conduta daquele que permite, confia ou entrega ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de
a direo ao primeiro, sem que este tenha causado perigo eventual concesso de habeas corpus de ofcio.
de dano.
PERMISSO OU ENTREGA TEMERRIA DA DIREO DE
A doutrina divergente, no que se refere necessidade da VECULO AUTOMOTOR A DETERMINADAS PESSOAS (ARTIGO
existncia de perigo de dano, tem vrios defensores, entre 310 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO). APONTADA
eles, Guilherme de Souza Nucci, que ensina: AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO PENAL
PELA FALTA DE DEMONSTRAO DO PERIGO CONCRETO
Constitui-se delito de perigo abstrato a figura tpica QUE TERIA DECORRIDO DA CONDUTA DO ACUSADO.
penal cuja probabilidade de ocorrncia do dano (perigo) DESNECESSIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
presumida pelo legislador, independendo de prova no CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO.
1. O crime do artigo 310 do Cdigo de Trnsito Brasileiro de
caso concreto. Exemplo: entregar a direo de veculo
perigo abstrato, dispensando-se a demonstrao da efetiva
automotor a pessoa no habilitada (art. 310) crime de
potencialidade lesiva da conduta daquele que permite,
perigo abstrato. Basta a prova da conduta e presume-
confia ou entrega a direo de veculo automotor a pessoa
se o perigo. Por outro lado, considera-se crime de no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito
perigo concreto a figura tpica que, fazendo previso da de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de
conduta, exige prova da efetiva probabilidade de dano a sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em
bem jurdico tutelado. Exemplo: dirigir veculo automotor condies de conduzi-lo com segurana.
sem estar devidamente habilitado, gerando perigo de 2. Na hiptese dos autos, de acordo com o termo
dano (art. 309). indispensvel que a acusao, alm circunstanciado, o paciente teria efetivamente confiado a
de descrever na denncia ou queixa a conduta (dirigir o direo de sua motocicleta a sua filha, no habilitada, fato
veculo), faa meno concreta possibilidade de dano que se amolda, num primeiro momento, ao tipo do artigo
(invadindo a contramo ou subindo na calada e quase 310 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pelo que se mostra
atingindo pedestres, por exemplo. (NUCCI, 2008, p. 1100). incabvel o pleito de trancamento da ao penal.
3. Habeas corpus no conhecido.

20 MPMG Jurdico
Apesar das divergncias doutrinrias e jurisprudenciais abstrato; a consumao do delito, portanto, contenta-se com
acerca da inconstitucionalidade dos delitos de perigo o perigo presumido pelo legislador, sendo desnecessria a
abstrato, ao argumento de que violariam os princpios ocorrncia do perigo concreto a outrem.
de ofensividade e da interveno mnima, em seu voto,
o relator, Ministro Jorge Mussi, do STJ, demonstra que No mesmo sentido, os seguintes julgados:
os crimes de perigo abstrato so constitucionais, pois,
constituem uma antecipao da tutela penal, revelando um Agente que confia a direo de seu veculo a adolescente
carter preventivo do Direito Penal. menor no habilitada - Conduta que se subsume na figura
tpica descrita no art. 310 do Cdigo de Trnsito Brasileiro -
Em verdade, o objetivo original do legislador, sua inteno, Desnecessidade da existncia de perigo concreto - Recurso do
reprimir com rigor as infraes de trnsito no sentido de Ministrio Pblico a que se d provimento para cassar a deciso
garantir coletividade maior segurana no trfego de veculos que determinou o arquivamento do termo circunstanciado
automotores, antecipando a punio de agentes que praticam - A conduta de quem confia ou entrega a direo de veculo
condutas que apresentam potencial lesivo populao. automotor a pessoa no habilitada subsume-se, agora, na
figura tpica descrita no seu art. 310, que, ao contrrio do
Ao editar a Lei n 9.503/1997, o legislador no teve a inteno que ocorre com o delito do art. 309, prescinde do exame de
de inserir o perigo de dano no tipo penal descrito no art. 310 qualquer perigo concreto resultante da ao incriminadora
do CTB, pois da anlise da redao dos dispositivos dos art.
(TACRIM-SP- Rec.1136657/6- Rel. rix Ferreira).
309 e 310 do CTB v-se que foram separadas as condutas:
primeiro a conduta daquele que causa perigo de dano, no
art. 309; depois a daquele que apenas permite a conduo Antes da entrada em vigor do Cdigo de Trnsito Brasileiro,
de veculo automotor por pessoa inabilitada, no art. 310. respondia como co-autor da infrao prevista no art.32 da
LCP quem entregasse a direo de veculo automotor a pessoa
Desse modo, o crime do art. 310 de perigo abstrato, e inabilitada. Hoje tal situao configura o crime do art.310 da
o legislador fez essa diferenciao, com o propsito de Lei 9.503/97, sendo certo que, se o motorista, nesta hiptese,
proteger a sociedade de indivduos que praticam condutas dirigir de forma prudente e regular, no pratica ilcito nenhum.
com alto potencial lesivo na direo de veculo automotor. J quem lhe emprestou o automvel, independentemente da
existncia do perigo de dano, por estar a situao fora de seu
Observa-se ento que no h lacunas no tipo penal do art. domnio, comete o crime acima mencionado. (TACRIM-SP-
310 que possa justificar que a doutrina e a jurisprudncia RHC- Rel. Pricles Piza- RJTACrim 43/345).
faam uma interpretao analgica e diferenciada do que
quis o legislador, que de maneira expressa retirou a locuo
O artigo 309 do CTB criminaliza a conduta daquele que dirige
perigo de dano da disposio do art. 310 do CTB. veculo automotor sem possuir habilitao e, na parte final,
expressa como elementar do tipo penal que a ao seja
EMENTA:JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS- ART.310 DA LEI praticada gerando perigo de dano.
FEDERAL N9.503/97- DISPOSITIVO EM QUE NO INSERIDA
A LOCUO GERANDO PERIGO DE DANO EXPRESSA E No art. 310, o mesmo legislador criminaliza a conduta
TAXATIVAMENTE ACRESCIDA AOS ARTS.309 E 311 DAQUELE daquele que entrega/confia ou permite que inabilitado dirija
MESMO DIPLOMA LEGAL- IMPOSSIBILIDADE DE CRIAO, veculo automotor, sem subordinar a consumao do crime
PELA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA, DE INTELECO presena da elementar gerando perigo de dano.
DIAMETRALMENTE OPOSTA QUILO QUE, PROPOSITAL E
DELIBERADAMENTE, ESTABELECIDO PELO LEGISLADOR. Assim, uma minoritria corrente entende que, por uma
questo de justia, para tipificar o crime do artigo 310
No cabe doutrina ou jurisprudncia estabelecer a do CTB, tambm necessria a comprovao de perigo de
elementar no tipo penal, tal tarefa cabe ao legislador. Assim, dano, sob pena de se punir mais severamente aquele que
no h que se falar em dependncias entre o art. 309 e o art. confia a direo de veculo a pessoa no habilitada, que
310 do CTB. aquele que propriamente dirige veculo automotor sem
possuir habilitao.
10. Consideraes finais
A tese de subordinao da consumao do crime do art. 310
Em 23 de setembro de 1997 foi promulgada a Lei n 9.503, consumao do crime do art. 309 do CTB incompatvel com
instituindo o Cdigo de Trnsito Brasileiro e estabelecendo, a interpretao literal, teleolgica, histrica e sistemtica,
logo em seu artigo primeiro, aquela que seria a maior de suas distanciada da realidade e da inteno do legislador.
diretrizes, qual seja, a de que o trnsito seguro um direito
de todos e um dever dos rgos e entidades do Sistema
Nacional de Trnsito.

Com a finalidade de conferir maior segurana referida


diretriz, o CTB estabelece normas de conduta, infraes e
penalidades para os diversos usurios.

nesse sentido, com a inteno de impor penalidades


pessoa que permitiu, confiou e entregou a direo do veculo
automotor a outrem no habilitado, que o art. 310 foi institudo.
A conduta prevista no art. 310 do CTB delito de perigo

MPMG Jurdico 21
11. Referncias bibliogrficas Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. So
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Paulo: Atlas, 2010.
parte geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.
NETO, Manoel Jorge e Silva Neto. Direito Constitucional. 7.
BRASIL. Constituio (1988) Constituio da Repblica ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais
constituicao.htm.>. Acesso em: 18 set. 2013. Penais Comentadas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
______. Lei N 9.503, 23 de setembro de 1997. Cdigo de
Trnsito Brasileiro. Disponvel em: <http://www.planalto. PRADO, Luiz Regis.Curso de direito penal brasileiro.2. ed.
gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm.>. Acesso em: 18 set. 2013. So Paulo: RT, 2007. v. 3.

______. Lei N 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponvel RIBEIRO, Ricardo Silveira. Omisses Normativas. Rio de
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm.>. Janeiro: Impetus, 2003.
Acesso em: 18 set. 2013. RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC n 253.884-MG Brasileiro. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
(2012/0191273-0). Relator: Min. Jorge Mussi. DJe, 26 mar. 2013. RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito
Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita. Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
asp?registro=201201912730&dt_publicacao=26/03/2013>.
Acesso em: 23 set. 2013. SILVA, Jos Geraldo da. Cdigo de Trnsito Brasileiro
Anotado. Campinas: Bookseller, 1998.
CAPEZ, Fernando.Curso de Direito Penal: parte especial. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
COELHO, Walter. Teoria Geral do Crime. Porto Alegre. Sergio
Antonio Fabris Editor, 1991. v. 1.
COSTA, Jos Francisco de Faria. O perigo em direito penal.
In: ROMERO, Diego. Coimbra: Coimbra. 1992.
FERRAZ, Leonardo de Arajo. Da Teoria Crtica Princpio
da proporcionalidade. Belo Horizonte: Dictum, 2009.
FUKASSAWA, Fernado Y. Crimes de Trnsito. So Paulo:
Oliveira Mendes, 1998.
GALVO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de
Janeiro: Impetus, 2008. v. 1.
JESUS, Damsio E. de. Crimes de Trnsito. 6. ed. So Paulo.
Ed: Saraiva, 2006.
LAKATOS. Eva Maria, MARCONI. Marina de Andrade.
Metodologia do trabalho cientfico: procedimentos bsicos,
pesquisa bibliogrfica, projeto e relatrio, publicaes e
trabalhos cientficos. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
MARCO, Renato. Crimes de Trnsito: anotaes e
interpretao jurisprudencial da parte criminal da Lei n.
9.503, de 23.9.1997. So Paulo: Saraiva, 2009.
MINAS GERAIS. Juizado Especial Criminal da Comarca de
Belo Horizonte. Processo n 024.11.133.629-3 da 2 Secretaria
Criminal.
MINAS GERAIS. Juizado Especial Criminal da Comarca de
Belo Horizonte. Recurso de Apelao N 0103088-91.2013,
Segunda Turma Recursal. Vogal: Guilherme Queiroz Lacerda.
MINAS GERAIS. Juizado Especial Criminal da Comarca de
Belo Horizonte. Processo crime n 1336293-81.2011 da 2
Secretaria Criminal.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22. ed.
So Paulo: Atlas, 2005.
MITIDIERO, Nei Pires. Comentrios ao Cdigo de Trnsito

22 MPMG Jurdico
MPMG Jurdico 23
Crime de ameaa e penas restritivas de
direitos: impossibilidade de substituio da
condenao em pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos
Vincius Augusto de Souza Arajo

1. Introduo I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a


quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa ou, qualquer seja a pena aplicada,
O objetivo deste artigo demonstrar a impossibilidade de
se o crime for culposo;
substituio de uma pena privativa de liberdade decorrente II - o ru no for reincidente em crime doloso;
da condenao pelo crime de ameaa (artigo 147 do Cdigo III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
Penal) por uma restritiva de direitos, tendo em vista a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
disposio contida no artigo 44, inciso I, do Cdigo Penal (CP). circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.

O disposto no inciso I refere-se aos requisitos objetivos,


2. Das penas restritivas de direitos enquanto o disposto nos incisos II e III refere-se aos subjetivos.
Com a reforma da Parte Geral do CP de 1940 (Lei 7.209/1984),
O foco deste estudo ser direcionado para os requisitos
o ordenamento jurdico brasileiro acolheu o sistema de penas
objetivos, presentes no inciso I, em especial na primeira
alternativas, ou substitutivas, cujas espcies encontram-se
parte, referente modalidade de execuo do crime. De
atualmente previstas no artigo 43 do Cdigo:
acordo com esse dispositivo, as penas restritivas de direitos
Art. 43. As penas restritivas de direitos so: so autnomas e substituem as privativas de liberdade,
I - prestao pecuniria; quando aplicada uma pena privativa de liberdade at quatro
II - perda de bens e valores; anos e, concomitantemente, o crime no for cometido com
III - prestao de servio comunidade ou a entidades
pblicas; violncia ou grave ameaa pessoa.
IV - interdio temporria de direitos;
V - limitao de fim de semana.
3. Do delito de ameaa
Conforme ensinamento de Prado: O crime de ameaa encontra-se tipificado no artigo 147 do CP:

Tais penas tm carter geral, posto que podem substituir Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer
a pena privativa de liberdade abstratamente cominada outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave.
na parte especial, independentemente do ttulo em que Pena: deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
esteja inserido o delito em questo, desde que presentes os
requisitos autorizantes. Prado ensina que:

A Imposio dessas penas tem por escopo contornar a A ameaa (vis compulsria) a violncia moral, destinada
duvidosa eficcia das penas privativas de liberdade de a perturbar a liberdade psquica e a tranquilidade da vtima,
curta durao aplicadas a condutas delitivas de escassa pela intimidao ou promessa de causar a algum, futura ou
repercusso, no raro perpetradas por delinquentes imediatamente, mal relevante e injusto. (Prado, 2010, p. 234).
ocasionais. (PRADO, 2008, p. 534).
Devido cominao abstrata da pena que possui mnimo
Para que se proceda substituio da pena privativa de de um ms e mximo de seis meses, o delito de ameaa
liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessrio o considerado de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei
preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do 9.099/1995). Portanto, o processo e o julgamento desse
artigo 44 do CP:
delito so de competncia dos Juizados Especiais Criminais.
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e Tal situao permite que o sujeito ativo dessa prtica delitiva
substituem as privativas de liberdade, quando: possa usufruir dos benefcios trazidos pela Lei 9.099/1995,

24 MPMG Jurdico
em especial a suspenso condicional do processo (artigo 89) perpetrada somente pode ser aquela que constitui uma
e a transao penal (artigo 76). grave ameaa pessoa.

Contudo, no caso concreto, pode ocorrer que o agente do Entende-se no ser o mais adequado o posicionamento
crime de ameaa no preencha os requisitos legais para defendido por Bitencourt (2012) e Greco (2012), segundo o
que o Ministrio Pblico proponha um desses benefcios ou, qual a substituio possvel, j que o crime de ameaa,
mesmo que atenda-os recuse os benefcios. Assim, far-se- por ser de menor potencial ofensivo, no est sujeito Parte
Geral do CP, devendo-se aplicar apenas a poltica criminal
necessrio o regular processamento da denncia, oferecida
consensual da Lei 9.099/1995.
pelo Parquet. Ao final, o Juiz pode prolatar uma sentena
penal condenatria, fixando o cumprimento de uma pena
Para esses autores, o indivduo que pratica a conduta tipificada
privativa de liberdade, conforme o artigo 147 do CP. pelo crime de ameaa faz jus aos benefcios penais e processuais
da Lei 9.099/1995, mas entendemos que o simples fato deste
nesse ponto que surge o seguinte questionamento: ser considerado como um delito de menor potencial ofensivo
poder o magistrado, aps a fixao da pena privativa de no faz com que seja uma exceo ao art. 44, I, CP. Assim, se a
liberdade, substitu-la por uma pena restritiva de direitos, prpria Lei 9.714/1998, que alterou os dispositivos do Cdigo,
aplicando os artigos 43 e 44 do CP? Entende-se que a no fez excees quanto ao requisito de o crime no ter sido
resposta a essa pergunta negativa, e a explicao ser praticado com grave ameaa, o intrprete da norma penal
demonstrada a seguir. no pode aplicar a pena restritiva de direito em condenao
por crime de ameaa, uma vez que essa hiptese encontra-se
4. Crime de ameaa e a substituio da expressamente excluda pelo texto legal.

pena privativa de liberdade por restritiva Esse entendimento corroborado tanto por parte da
de direitos doutrina quanto pela jurisprudncia.

Para a anlise dessa situao, alguns argumentos so pertinentes. Em relao possibilidade de ocorrer a substituio, Prado
dispe:
A redao do artigo 44 do CP bastante clara quanto ao modo
de execuo delitiva excluda do seu mbito de aplicao: De semelhante, aos crimes de ameaa (art. 147, CP)
crime no cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. e constrangimento ilegal (art. 146) no so aplicveis
as penas restritivas de direitos, visto que so ambos
Exige-se que o crime no tenha sido praticado com violncia
praticados mediante grave ameaa pessoa (art. 44, I, CP).
ou grave ameaa pessoa. Leva-se em considerao no
Entretanto, so infraes de menor potencial ofensivo, de
apenas o desvalor do resultado, mas principalmente o competncia dos Juizados Especiais Criminais e, a exemplo
desvalor da ao que nos crimes violentos e que envolvem da leso corporal leve, esto sujeitos transao penal e
grave ameaa sem dvida muito maior , fazendo com que suspenso condicional do processo (arts. 61, 76 e 89, Lei
seu autor perca o direito substituio. 9.099/95). (PRADO, 2008, p. 542).

Dessa forma, a condenao em pena privativa de liberdade J Nucci mais enftico ao afirmar:
pela prtica de crime cujo modus operandi utilizou-se de
grave ameaa ou que a ameaa seja elemento constitutivo No cabe ao juiz estabelecer exceo no criada pela lei,
de seu prprio ncleo (tal como o artigo 147 do CP) no de forma que esto excludos todos os delitos violentos ou
pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos, com grave ameaa, ainda que comportem penas de pouca
dentre aquelas previstas no artigo 43 do Cdigo Penal. durao. No caso da leso corporal dolosa - leve, grave
ou gravssima (pouco importando se de menor potencial
ofensivo ou no) -, para efeito de aplicao da substituio
Cabe ressaltar que a conduta ameaante que permite a
da pena, no mais tem cabimento a restritiva de direitos.
tipificao e, consequentemente, a condenao do acusado
O juiz, em caso de condenao, poder conceder o sursis
no artigo 147 do CP somente aquela j revestida de ou fixar o regime aberto para cumprimento. H posio
gravidade, tal como ensina Prado: contrria, sustentando que, nas hipteses de infrao de
menor potencial ofensivo, se cabe transao, por certo
[] Demais disso, deve a ameaa revestir-se de gravidade seria aplicvel a substituio por pena restritiva de direitos.
(v.g., ameaa de morte, de leso corporal grave, de Pensamos de modo diverso. Se o autor desse tipo de infrao
significativo prejuzo econmico, de revelao de conduta merecer a transao, esta ser aplicada. No sendo o caso,
desonrosa etc.). A gravidade da ameaa est relacionada processado regularmente, vedada a substituio por
com o mal prometido, que deve ser considervel, tendo- restrio de direitos, restando outras medidas alternativas
se em vista as particulares condies da pessoa ameaada de poltica criminal. (NUCCI, 2011, p. 434-435).
(idade, sexo, sade etc.) e as circunstncias do caso
concreto. (PRADO, 2010, p. 234). A jurisprudncia tem se posicionado em sentido igual
ao defendido neste artigo, como se infere dos julgados
Assim, em sede de condenao pela prtica do delito destacados a seguir:
previsto no referido tipo penal, evidente que a conduta

MPMG Jurdico 25
EMENTA: APELAO CRIMINAL - AMEAA CONDUTA UM FACO, IMPE-SE A CONDENAO DO RU PELO CRIME
TIPIFICADA NO ARTIGO 147, C/C ARTIGO 61, II, F, PREVISTO NO ART. 147 DO CDIGO PENAL.
AMBOS DO CPB - NEGATIVA DE AUTORIA ABSOLVIO II. PRATICADO O CRIME DE AMEAA NO MBITO
IMPOSSIBILIDADE PALAVRA DA VTIMA CREDIBILIDADE DAS RELAES DOMSTICAS, E EXISTENTES DUAS
SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS AO RU,
RESTRITIVA DE DIREITOS NO CABIMENTO EXPRESSA PERFEITAMENTE CABVEL A FIXAO DA PENA UM POUCO
PROIBIO LEGAL. 1. Em especial no crime de ameaa, ACIMA DO MNIMO LEGAL, ENCONTRANDO BICE A
os depoimentos testemunhais e a palavra da vtima SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EM
prevalecem sobre a negativa aleatria do agente. 2. As OBSERVNCIA S DISPOSIES DOS INCISOS I E III DO ART.
provas amealhadas ao longo da instruo so mais do 44 DO CDIGO PENAL. O MAGISTRADO LIVRE, DENTRO
que suficientes para ensejar a condenao, ainda mais DOS PARMETROS LEGAIS, PARA FIXAR O QUANTUM QUE
quando a negativa de autoria se apresenta destituda de IR EXASPERAR A PENA-BASE, DESDE QUE ATENDA OS
libi comprobatrio e de verossimilhana. 3. Incabvel a PARMETROS DE NECESSIDADE E SUFICINCIA DA PARA
substituio de pena privativa de liberdade por restritivas QUE HAJA REPROVAO E PREVENO DO CRIME.
de direitos no crime de ameaa, pois encontra expressa III. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR
proibio do Cdigo Penal (art. 44, I, CP). Tambm no A SENTENA E CONDENAR O RU S PENAS DO ART.
se pode suspender o processo nos crimes praticados 147, CAPUT, CP, C/C ART. 5, INC. III, E ART. 7, INC. DA LEI
em ambiente domstico contra a mulher, pois no se N. 11.340/06. (Apelao Criminal 2010.03.1.009828-7 -
aplicam nesse caso as disposies da Lei n 9.099/95, nos 0009792-51.2010.807.0003 (Res. 65 - CNJ), Relator: Des.
exatos termos do art. 41. Da lei n 11.340/2006. (Apelao Humberto Adjuto Ulha, julgamento em 23/08/2012,
Criminal 1.0024.11.049727-8/001, Relator: Des. Walter Luiz, publicao do acrdo em 31/08/2012)
julgamento em 18/02/2014, publicao do acrdo em
28/02/2014). Por fim, encontrando-se o aplicador da norma penal divido
entre qual posicionamento adotar, so muito salutares as
EMENTA: RECURSO DE APELAO INTERPOSTO POR AMBAS palavras de Bitencourt:
AS PARTES-ART. 147 DO CDIGO PENAL- AMEAA- RECURSO
CONHECIDO- PROVIMENTO PARCIAL- RATIFICAO Como na suspenso condicional, o risco a assumir na
DA REPRESENTAO CARACTERIZADA- PRELIMINAR substituio deve ser prudencial, e, diante de srias dvidas
AFASTADA- INSUFICINCIA DE PROVAS- INAPLICABILIDADE- sobre a suficincia da substituio, esta no deve ocorrer,
APLICAO DA PENA ALTERNATIVA DE MULTA OU REDUO sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional
DO QUANTUM APLICADO- IMPOSSIBILIDADE- SUSPENSO de garantir a ordem pblica e a proteo de bens jurdicos
DOS DIREITOS POLTICOS- MANTIDA- JUSTIA GRATUITA- tutelados. (BITENCOURT, 2012, p. 331).
DEFERIDA- DIREITO- INAPLICVEL POR VEDAO EXPRESSA
(ART. 44, I DO CP)- SURSIS- POSSIBILIDADE. (Apelao n
Dessa forma, entende-se no ser cabvel, no caso de
0327024-30.2014.8.13.0024. Relatora malin Aziz SantAna.
Delito: Artigo 147 do Cdigo Penal. Origem: JESP 2
condenao pelo crime de ameaa (artigo 147 do CP), a
Criminal. Apelante: Ministrio Pblico: Apelados: Glayson substituio da pena privativa de liberdade por uma pena
Maurcio Vieira Mendes.) restritiva de direitos, tendo em vista a disposio expressa
do artigo 44, inciso I, do CP.
APELAO CRIMINAL - CRIME DE AMEAA - VIOLNCIA
DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER - ABSOLVIO
- SENTENA REFORMADA - AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA - VALORAO
NEGATIVA DE DUAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAS -
QUANTUM FIXADO UM POUCO ACIMA DO MNIMO LEGAL -
SUBSTITUIO - IMPOSSIBILIDADE - BICE, INCS. I E III DO
ART. 44 DO CDIGO PENAL.
I.A AMEAA PREVISTA NO ART. 147, CAPUT, DO CDIGO PENAL
CRIME FORMAL, BASTANDO PARA SUA CONFIGURAO
QUE A INTIMIDAO SEJA SUFICIENTE A CAUSAR TEMOR
VTIMA NO MOMENTO EM QUE PRATICADO, RESTANDO
CARACTERIZADO O DOLO NA INTENO DO AGENTE EM
INCUTIR MEDO NAQUELA, NO NECESSITANDO PARA
TIPIFICAO QUE A AMEAA SEJA CONCRETIZADA.
COMPROVADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO
DELITO PERPETRADO PELO RU CONTRA A VTIMA, SUA
COMPANHEIRA, FUNDAMENTADA EM SUPOSTA TRAIO
APS A INGESTO DE BEBIDA ALCOLICA E COM O USO DE

26 MPMG Jurdico
5. Referncias bibliogrficas
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
Parte Geral 1. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 7.


ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14. ed.


Rio de Janeiro: Impetus, 2012. v. 1.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal:


Parte Geral e Parte Especial. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro:


parte especial, arts. 121 a 249. 8. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. v. 2.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8. ed.


So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1.

MPMG Jurdico 27
28 MPMG Jurdico
Constitucionalidade do artigo 28 da Lei
n 11.343/06
Dbora Cludia Pereira Alves

Como instrumento de uma nova poltica pblica, voltada educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a
preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz
social de usurios e dependentes de drogas, bem como submet-lo, sucessivamente a:
represso do trfico ilcito de entorpecentes, foi publicada,
em 24 de agoto de 2006, a Lei 11.343, tambm chamada de I - admoestao verbal;
Lei Antidrogas. II - multa.
7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque
Originada do Projeto de Lei n 115/02 do Senado, tal norma disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de
revogou expressamente as Leis 6.368/1976 e 10.409/02, sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento
trazendo como uma de suas principais novidades o especializado. (BRASIL, 2006)
abrandamento das penas aplicadas s condutas proibitivas
descritas no caput do art. 28, que, antes eram apenadas com
A partir da Lei Antidrogas, tais condutas proibitivas passaram a
deteno, in verbis:
ser penalizadas to somente com penas restritivas de direitos,
no estando mais o agente sujeito privao de liberdade.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, Tambm chamadas de medidas educativas, essas penas so:
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, advertncia, prestao de servios comunidade e medida
drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:

I - advertncia sobre os efeitos das drogas; Gomes esclarece que:


II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo. Em qualquer que seja a situao, est vedada a deteno
do agente (acabou definitivamente a priso para o usurio
1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu ou semeador ou cultivador de planta txica com inteno
de consumo pessoal). Como j se salientou, mesmo que
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
o agente se recuse ir a juzo, ainda assim, no haver
destinadas preparao de pequena quantidade de recolhimento ao crcere. (GOMES, 2006, p. 218).
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica
ou psquica.
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo A conscincia de que o uso de drogas estava se disseminando
pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da de forma descontrolada e rpida na sociedade fez com que o
substncia apreendida, ao local e s condies em que se poder pblico passasse a tratar o consumo de drogas como
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, caso de sade pblica, por isso, merecedor de medidas que
bem como conduta e aos antecedentes do agente. pudessem prevenir, atender, acolher e educar os usurios e
3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste dependentes, a fim de reinseri-los no meio social.
artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco)
meses.
4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo PORTE ILEGAL DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. EXTINO
DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIO
mximo de 10 (dez) meses.
DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL. NFIMA QUANTIDADE.
5 A prestao de servios comunidade ser cumprida PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE.
em programas comunitrios, entidades educacionais ou PERICULOSIDADE SOCIAL DA AO. EXISTNCIA. CRIME DE
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT
pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, PREJUDICADO. [] III No caso sob exame, no h falar em
preferencialmente, da preveno do consumo ou da ausncia de periculosidade social da ao, uma vez que o
recuperao de usurios e dependentes de drogas. delito de porte de entorpecente crime de perigo presumido.
6 Para garantia do cumprimento das medidas IV firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que no

MPMG Jurdico 29
se aplica o princpio da insignificncia aos delitos relacionados Por outro lado, uma corrente majoritria entende que
a entorpecentes. V A Lei 11.343/2006, no que se refere ao houve no a descriminalizao, mas sim a despenalizao
usurio, optou por abrandar as penas e impor medidas de do uso de droga, devido ao abrandamento da pena. Tal
carter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais posicionamento, que consideramos ser o mais acertado,
sejam: a preveno do uso indevido de drogas, a ateno e
reflete, inclusive, o posicionamento do Supremo Tribunal
reinsero social de usurios e dependentes de drogas. VI
Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade Federal (STF). De acordo com esta corrente, a substituio
nfima de droga, convm que se reconhea a tipicidade da pena mais grave prevista na legislao brasileira em
material do delito para o fim de reeducar o usurio e evitar poca de paz privativa de liberdade por uma mais
o incremento do uso indevido de substncia entorpecente. branda restritiva de direito refere-se to somente a uma
VII Habeas corpus prejudicado. (STF - HC 102940, Relator(a): despenalizao, mantendo, por isso, a natureza jurdica
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em de crime (conduta tpica e ilcita). Tanto crime que o
15/02/2011, DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 legislador tomou o cuidado de inserir o artigo 28 no captulo
EMENT VOL-02497-01 PP-00109). III Dos Crimes e das Penas no deixando dvidas sobre a
permanncia da natureza criminal das condutas proibidas.
Em razo das penas previstas para o delito do art. 28 da
Lei 11.343/06, o agente capturado, lavra-se o Termo Entretanto, existe uma outra corrente, em que se defende a
Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), que encaminhado idia de que este artigo inconstitucional, sob o argumento
pelo Delegado aos Juizados Especiais Criminais para de que no possvel punir a autoleso, e que tal norma
designao de audincia preliminar (art.48 da Lei infraconstitucional viola o princpio da autonomia privada,
11.343/06), oportunidade em que ser ofertada transao previsto no art. 5, X, da Constituio Federal.
penal, nos termos do art. 76 da Lei 9.099/1995 c/c art. 28 da
Lei Antidrogas. No atendendo aos requisitos objetivos e/ou Destaca-se que algumas decises proferidas no mbito
subjetivos da lei, o sujeito ser denunciado. dos Juizados Especiais Criminais tm abraado esta tese,
declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade do
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes art. 28. Registra-se, entretanto, que tais decises tm sido
definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, modificadas pela Turma Recursal, encontrando-se, muitas
aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo delas, pendentes de deciso a ser proferida pelo STF, em
de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. sede de recurso extraordinrio. A repercusso geral acerca do
1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 tema j foi, inclusive, reconhecida no Recurso Extraordinrio
desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos n 635.659/SP, conforme ementa:
nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma
dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de EMENTA: Constitucional. 2. Direito Penal. 3.
1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. Constitucionalidade do art.28 da Lei 11.343/2006. 3.
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no Violao do artigo 5, inciso X, da Constituio Federal. 6.
se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser Repercusso geral reconhecida.
imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta (STF - RE 635659 RG, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, julgado
deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando- em 08/12/2011, ACRDO ELETRNICO Dje-050 DIVULG
se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies 08-03-2012 PUBLIC 09-03-2012)
dos exames e percias necessrios. (BRASIL, 2006).
Aguarda-se ansiosamente o pronunciamento do STF, que servir
Importante registrar que, hodiernamente, face ao aumento de precedente para os casos anlogos, vez que o arquivamento
acelerado e desgovernado do consumo de drogas, estima-se prematuro das aes tm contribudo para a prescrio e o
que metade dos feitos em andamento no Juizado Especial descrdito em relao ao Poder Judicirio e o Estado.
Criminal da capital versem sobre os delitos previstos no art. 28.
A tese da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei Antidrogas
Diante da ausncia de cominao de pena privativa de ignora o fato de que o Estado tem o poder-dever de
liberdade, uma corrente de doutrinadores passou a defender garantir a sade das pessoas, inclusive, por meio da norma
que a nova Lei Antidrogas, pelo seu artigo 28, descriminalizou incriminadora, numa perspectiva coletiva, consciente de
o uso de drogas, uma vez que, diferentemente da norma que o problema do consumo de drogas no est ligado
anterior, no previu pena privativa de liberdade. Esta a uma simples autoleso, mas produz efeitos diretos e
corrente, apesar de defender que a conduta permanece indiretos de natureza gravssima para a coletividade, tais
um ilcito, no apontando sua legalizao, sustenta a como, desestruturao e aumento de violncia intrafamiliar
ocorrncia da abolitio criminis do uso de drogas, frente sua e no seio da sociedade, com reflexos na sade e na segurana
descriminalizao. De acordo com Gomes: pblica, diminuio da populao economicamente ativa,
devido morte prematura de jovens, principalmente em
decorrncia do crack.
por isso que permanecem proibidas as drogas e todas
as condutas que incidam sobre elas, independentemente
Assim, em virtude do perigo a que expe a sade pblica,
de terem sido praticadas para consumo prprio ou no.
clarividente que o que este artigo de lei incrimina no
o caso do plantio destitudo da destinao de comrcio.
o uso de entorpecentes, mas as condutas descritas no tipo
A descriminalizao de tal conduta no significou a sua
penal, quais sejam, adquirir, guardar, ter em depsito,
legalizao. (GOMES, 2006, p. 23).
transportar ou trazer consigo, para consumo prprio, drogas
ilcitas. Destarte, o que a norma visa coibir o perigo social
representado pela deteno da droga, evitando facilitar sua
30 MPMG Jurdico
circulao pela sociedade, expondo em perigo a sade da presumido ou abstrato possuem plena aplicabilidade em
coletividade, bem jurdico difuso tutelado pelo tipo penal nosso sistema repressivo, no caracterizando violao
em estudo. ao princpio constitucional da presuno de inocncia. 2
- Comprovadas a ocorrncia e a autoria do fato delituoso,
O tipo penal previsto no art. 28 da Lei n 11.343/06, portanto,
de ser mantida a condenao. 3 - Pena redimensionada
tem como funo precpua diminuir a circulao de drogas
porque este colegiado j firmou o entendimento de que
no meio social, tutelando a sade e a incolumidade pblicas
somente a reincidncia especfica autoriza a exasperao
e a segurana coletiva, vez que essa circulao , sem sombra
da pena regulada no 4 do artigo 28 da Lei 11.343/2006.
de dvidas, prejudicial sade, fomenta, sustenta e financia
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. (fl. 83).
o trfico de drogas e, consequentemente, a violncia no seio
(STF - AI 792587 / RS - RIO GRANDE DO SUL AGRAVO
familiar e na sociedade. Constitui, assim, crime de perigo
DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CRMEN LCIA -
abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade
Julgamento: 16/04/2010)
em nosso sistema repressivo, no caracterizando violao
ao princpio da autonomia privada (art.5, X, CF).
Ressalta-se que, quanto autoleso, no se pode comparar o
consumo de drogas com o fato de uma pessoa se autolesionar
O STF, a quem compete o controle de constitucionalidade com um instrumento ou ingerir bebida alcolica, por
das normas, assim vem entendendo: exemplo. muito mais grave, frente ao efeito alucingeno,
aos danos psicolgicos e dependncia qumica que
sujeitar o usurio. Alm disso, de conhecimento pblico
DECISO: vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinrio, que o dependente de drogas busca recursos financeiros na
interposto com suporte na alnea a do inciso III do art. 102 criminalidade furto, roubo, sequestro, homicdio, trfico
da Constituio Federal, contra acrdo da Turma Recursal para sustentar seu vcio. Ademais, o trfico de drogas, como
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande qualquer outra forma de comrcio, s subsiste em funo da
do Sul. Acrdo assim ementado (fls.50): APELAO existncia de seus consumidores.
CRIME. PORTE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. ART. 28
DA LEI N 11.343/2006. MANUTENO DA CONDENAO.
MODIFICAO DA PENA. DA CONSTITUCIONALIDADE H que se registrar, ainda, que a autonomia privada encontra
A quantidade de entorpecente apreendida com o acusado limites constitucionais, notadamente quando esse limite
j presume ameaa a bem jurdico que extrapola a reflete que a atitude individual pode gerar na sociedade
individualidade estrita do agente possuidor. DA TIPICIDADE um perigo abstrato, no podendo o interesse pblico ficar a
O delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 de perigo merc dos interesses privados.
presumido, possuindo plena aplicabilidade no sistema
repressivo vigente. DO MRITO Comprovadas a ocorrncia
Citamos algumas opinies doutrinrias e jurisprudenciais
e a autoria do fato delituoso, impe-se a manuteno da
neste sentido:
condenao. A pequena quantidade de txico apreendida
em poder de quem a detm para uso prprio tipifica a
conduta, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema
A razo jurdica da punio daquele que adquire, guarda ou
jurdico, e cuja represso visa preservar a sade pblica.
traz consigo para uso prprio o perigo social que sua conduta
DA PENA Considerando que o recorrente reincidente, a
representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga,
medida de advertncia, prevista no art. 28, inciso I da Lei
antes de consumi-la, coloca a sade pblica em perigo, porque
11.343/2006 se afigura insuficiente, aplicando-se a medida
fato decisivo na difuso dos txicos. J vimos ao abordar a
educativa de comparecimento a programa ou curso
psicodinmica do vcio que o toxicmano normalmente acaba
educativo. (STF - RE 634960 / RS - RIO GRANDE DO SUL
traficando, a fim de obter dinheiro para aquisio da droga,
RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO
alm de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao
Julgamento: 02/09/2011)
vcio, para que compartilhem ou de seu paraso artificial ou de
seu inferno. (GRECO FILHO, 1996, p. 113).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. 1) INTIMAO
DO ACRDO RECORRIDO APS 3.5.2007. DEMONSTRAO
H um interessante caso a comentar. No caso do usurio
INSUFICIENTE DA REPERCUSSO GERAL DA QUESTO
de drogas, que tem sua conduta normalmente tipificada
CONSTITUCIONAL (ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
pelo art. 28 da Lei 11.343/06, por mais que parea, no h
ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). 2) APLICABILIDADE DO PRINCPIO
punio pela autoleso. O mal que o usurio de drogas
DA INSIGNIFICNCIA: INEXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL.
causa a si prprio, isto , os danos que se auto-inflige pelo
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
consumo de substncia txica, so penalmente irrelevantes.
Relatrio
O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal
1. Agravo de instrumento contra deciso que no admitiu
mencionado no o consumo, em si. a criao de um
recurso extraordinrio, interposto com base no art. 102, inc. III,
risco proibido, decorrente da manuteno e circulao
alnea a, da Constituio da Repblica.
de substncias txicas no seio social. Considerou-se que
2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado da
as vrias aes fsicas dispostas no tipo incriminador
Turma Recursal Criminal do Juizado Especial de Porto Alegre:
caracterizam exposies a perigo, no do usurio em si,
mas da sade pblica. Deixando de lado o inflamvel
POSSE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE PARA USO
questionamento acerca da legitimidade e da eficcia
PRPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONSTITUCIONALIDADE
da proibio que se realiza sob uma ameaa de pena, o
DO ARTIGO APLICADO. CONDUTA TPICA. REDUO
certo que no a causao de danos sade do prprio
DA PENA PORQUE EXACERBADA. 1 - Crimes de perigo
MPMG Jurdico 31
usurio, por ingesto voluntria, que incriminada; a princpios constitucionais pertinentes e autonomia privada,
colaborao para o aumento da possibilidade da afetao pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais
da sade dos membros da coletividade, consubstanciada constitucionais indisponveis ligados a vida e a dignidade
nas aes que importam na deteno e circulao dos da pessoa humana.
O direito sade alm de qualificar-se como direito
entorpecentes, mantidos sempre presentes nos meios
fundamental que assiste a todas as pessoas representa
sociais. (JORIO, 2008, p. 52).
conseqncia constitucional indissocivel do direito vida.
[]
TXICO - USURIO - ABSOLVIO - PRINCPIO DA Ademais, o bem jurdico tutelado pelo art.28 da Lei
INSIGNIFICNCIA E DA IRRELEVNCIA PENAL DO FATO - 11.343/06 a sade pblica e no a integridade fsica do
INADMISSIBILIDADE - COMPORTAMENTO SOCIALMENTE usurio.
REPROVVEL - NOVATIO LEGIS IN MELIUS - PRINCIPIO (TJMG Segunda Turma Recursal Relator: Kenea Mrcia
DA RETROATIVIDADE - POSSIBILIDADE. 1. No se aplicam Damato de Moura Gomes apelao 0327602-90.2014
aos delitos de txicos, o princpio da insignificncia e da julg. 04/06/2014)
irrelevncia penal do fato, ainda que a quantidade de
droga apreendida seja nfima, pois alm de serem crimes Fato que, como toda mudana legislativa, a qual,
de perigo abstrato e presumido, a norma visa tutelar inclusive, deve acompanhar o desenvolvimento natural da
bem jurdico maior, a sade pblica, sendo certo que os
sociedade, existem vrias discusses e opinies em relao
malefcios causados pela disseminao do uso de drogas
constitucionalidade ou no da norma prevista no art. 28
afetam no s o usurio em particular, mas a sociedade
como um todo. 2. No prevendo a nova Lei Antidrogas
da Lei n 11.343/06. Entretanto, tal tema deve ser analisado
pena privativa de liberdade para usurios de drogas, sendo, com cuidado, j que notrio que o consumo de drogas no
portanto, mais benfica, tem aplicao imediata e retroage s prejudica o prprio usurio, mas tambm seus familiares
para beneficiar o agente (no art. 5., XL, da CF e no art. 2. e a coletividade, contribuindo, em muito, para as mazelas da
nico, do CP). 3. Recurso parcialmente provido. (TJMG - sociedade, como o trfico de drogas, aumento de violncia,
Apelao Criminal n 1.0145.02.013635-7/001 Comarca de inclusive, intrafamiliar, dentre outras consequncias graves.
Juiz de Fora-Apelantes: Nilton Rogrio da Silva-Apelado (a)
(s): Ministrio Pblico Estado de Minas Gerais-Relator: Emo.
Sr. Des. Antnio Armando dos Anjos. 29/05/2007). Assim, legalizar o uso de drogas o mesmo que mergulhar em
um rio escuro, onde no se sabe o que se ver ao fundo, sendo
quase certo que ir fomentar o uso de drogas, principalmente
Ademais, lembra-se, a Constituio Federal brasileira no
pelos mais jovens, ante a ausncia de causa legal proibitiva,
estabelece direitos fundamentais absolutos, estando todos
pela facilidade de acesso e pela possvel queda no preo diante
os direitos sujeitos s restries impostas pela convivncia
social, devendo haver interpretao harmnica com da concorrncia entre os que passarem a pagar impostos para
os princpios constitucionais e demais direitos de igual venda e os que continuarem na clandestinidade (mercado
dignidade e, notadamente, aqueles de interesse pblico. paralelo). Difcil ser explicar a um jovem que o que era proibido
pelo Estado, pela nocividade que representa para o usurio e
para a coletividade, deixou de ser crime, mas no perigoso,
EMENTA POSSE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE PARA no saudvel nem tolervel pela sociedade. A legalizao,
CONSUMO PESSOAL AUTONOMIA PRIVADA SADE sem sombra de dvidas, ser por muitos confundida como
PBLICA CONSTITUCIONALIDE DO ART. 28, DA LEI N
11.343-06 RECEBIMENTO DA DENNCIA. O interesse
permissividade, fomentando o consumo de drogas e,
coletivo, envolvendo questo de sade pblica, est posto consequentemente, a violncia no Brasil, ferindo diversos
de forma inequvoca no artigo 28, da Lei n 11.343/06, ainda direitos e garantias constitucionais, como a segurana e a
que o adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar sade pblicas, a liberdade e a paz social.
ou trouxer consigo seja para consumo pessoal. O que
distingue os dois tipos penais previstos nos artigos 33
e 28 da Lei n 11.343/06 (trfico e uso de substncia Outrossim, o interesse coletivo envolvendo a questo de sade
entorpecente), justamente a sua finalidade. A expresso pblica inquestionvel, sendo patente a constitucionalidade
para consumo pessoal, elemento subjetivo do injusto,
nada mais do que o mote, o ponto nodal classificado
do delito previsto no art. 28 da lei, que est em consonncia
pela doutrina finalista como o especial fim de agir, critrio com nossa Carta Magna e possui redao praticamente idntica
utilizado pelo legislador para a desclassificao do crime ao art. 16 da Lei n 6.368/1976 (apenas acrescentando algumas
de trfico para o crime de porte de substncia ilcita, sem, condutas antes no previstas na legislao), o qual j foi
contudo, retira do seu contedo o vis do interesse coletivo, enfrentado pelo STF, que reconheceu sua constitucionalidade.
no matiz da sade pblica. A indagao no que diz respeito
constitucionalidade do artigo 28, da lei Antidrogas no
se a citada norma ofende in these a intimidade e a vida
privada dos indivduos, mas se seu campo de abrangncia
atinge o individual e o coletivo numa viso democrtica-
constitucional. (TJMG Turma Recursal Criminal Relator:
Nilseu Buarque de Lima apelao: 0108574-57.2013
publicada em 08/11/2013)

EMENTA Art. 28 da Lei 11.343/06 constitucionalidade


reconhecida recurso conhecido e provido.
[]
Pelo contrrio, o art.28 da Lei 11.343/06 no fere os
32 MPMG Jurdico
Referncias bibliogrficas MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.
Apelao Criminal n 1.0145.02.013635-7/001, Relator: Des.
Antnio Armando dos Anjos. DJe, 29 maio 2007.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais
BRASIL. Cdigo Penal. 3. ed. So Paulo: Vade Mecum, 2009. penais comentadas. 6. ed. rev., reform. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012. v. 1.

BRASIL. Lei 9.099/95. Dispe sobre os Juizados Especiais


Cveis e Criminais. Braslia: Senado, 1995.

BRASIL. Lei 11.343/06. 3. ed. So Paulo: Vade Mecum, 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 102940, Relator(a):


Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
15/02/2011. DJe, 6 abr. 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 634960 / RS, Relator(a):


Min. AYRES BRITTO Julgamento: 02 set. 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 635659 RG, Relator(a):


Min. Gilmar Mendes, julgado em 08/12/2011. DJe, 9 mar. 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 9. ed.


So Paulo: Saraiva, 2007.

GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Drogas Comentada. Artigo


por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.

GRECO FILHO, Vicente. Txicos: PrevenoRepresso. 11. ed.


So Paulo: Saraisva, 1996. p. 113

JORIO, Israel Domingos. Latrocnio: a desconstruo de um


dogma: da inconstitucionalidade inexistncia do tipo penal.
Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

MARCO, Renato. Txicos: Leis n. 6.368/1976 e 10.409/2002:


anotadas e interpretadas. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2005.

MARCHI JNIOR, Antnio de Padova. Aspectos atuais da


poltica criminal de combate s drogas. JUS Belo Horizonte,
ano 44, n. 29, p. 13-22, jul./dez. 2013.

MINAS GERAIS. Turma Recursal Criminal. Apelao 0108574-


57.2013, Relator: Nilseu Buarque de Lima. DJe, 8 nov. 2013.

MINAS GERAIS. Segunda Turma Recursal. Apelao 0327602-


90.2014, Relator: Kenea Mrcia Damato de Moura Gomes. DJe,
4 jun. 2014.

MPMG Jurdico 33
34 MPMG Jurdico
Suspenso condicional do processo: uma anlise
frente ao garantismo constitucional do princpio
da presuno de inocncia
Daniela de Castro Sousa Barbosa

1. Os Juizados Especiais Criminais Essa lei apresenta 4 captulos: o primeiro trata das
Disposies Gerais; o segundo dispe sobre os Juizados
Um crescimento dinmico em relao s infraes de menor Cveis; o terceiro versa sobre os Juizados Especiais
potencial ofensivo comeou a obstaculizar o andamento Criminais; e o quarto diz respeito s Disposies Finais
do Judicirio nas questes criminais, acarretando uma Comuns, merecendo destaque os artigos 60 e 61, in verbis:
Justia morosa, com acmulo de processos, lentido no
deslinde dos conflitos, levando, inclusive, prescrio de Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes
togados ou togados e leigos, tem competncia para a
uma srie de delitos. Isso gerou uma crise institucional do
conciliao, o julgamento e a execuo das infraes
Poder Judicirio na efetivao do ius puniendi em relao s penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
contravenes penais e aos crimes de menor gravidade. de conexo e continncia.

Ante deflagrada ineficcia da prestao jurisdicional at Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial
ento vigente, foi necessria a revoluo de todo o sistema ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais
processual penal, com a reelaborao das estruturas e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a
estatais capazes de garantir a eficincia das leis nos casos 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.
concretos, baseando-se na simplificao e agilidade dos
procedimentos judiciais em relao s infraes de pequeno A Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais) orienta-se por
potencial ofensivo. uma srie de critrios que visam desafogar o Judicirio,
proporcionando um efetivo ius puniendi do Estado e uma
Iniciou-se assim, no Brasil, um movimento para otimizar efetiva prestao jurisdicional.
e dinamizar os procedimentos judiciais, visando clere
soluo da lide, bem como concesso de benesses O art. 2 dessa lei apresenta os critrios gerais dos Juizados
recprocas entre os envolvidos e possibilidade de no Especiais, que buscam agilidade no escoamento dos
aplicao da pena privativa de liberdade, haja vista o caos j processos em andamento, a fim de um amplo acesso
instalado no sistema carcerrio brasileiro. do cidado justia. So eles: oralidade, ou seja, a
predominncia da palavra oral sobre a escrita; simplicidade,
Um dos importantes avanos para o sistema processual isto , realizao do ato processual da forma mais simples
penal em crimes de pequena monta ocorreu em 5 de outubro possvel; informalidade, que significa que o processo deve
de 1988, quando foi promulgada a Constituio Federal ser conduzido com o mnimo de formalidade possvel,
(CF/1988), que instituiu: descartando-se formas inteis e burocrticas; economia
processual, baseando-se no menor custo e melhor resultado;
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os celeridade, pelo qual se busca a realizao da prestao
Estados criaro: jurisdicional no menor tempo possvel.
I juizados especiais, providos por juzes togados, ou
togados e leigos, competentes para a conciliao, o Alm dos critrios especficos que regem o Juizado Especial
julgamento e a execuo de causas cveis de menor Criminal, devem ser observados os princpios gerais do direito.
complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, 2. Conciliao e a transao penal
permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o
julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro
breve abordagem
grau;
O procedimento do Juizado Criminal apresenta,
[...]. (BRASIL, 1988).
basicamente, trs inovaes no sistema processual penal
para infraes de menor gravidade: conciliao, transao
Com o advento da CF/1988, consolidou-se uma nova etapa no
penal e suspenso condicional do processo.
processo penal brasileiro. Sete anos aps a promulgao da
Carta Magna, foi sancionada a Lei 9.099/1995, que dispe sobre
O art. 74 da Lei 9.099/1995 apresenta o instituto da
os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias.
conciliao. Tambm conhecido como composio ou
MPMG Jurdico 35
acordo civil entre as partes, a conciliao tem natureza Este instituto cabvel no somente nos crimes de menor
amplamente consensual, prevista em ao penal privada e potencial ofensivo cuja pena mxima seja de 2 anos , mas
nas aes penais pblicas condicionadas representao. poder ser aplicado tambm em todos os crimes cuja pena
mnima cominada seja igual ou inferior a 1 ano. No , dessa
A conciliao pode ser realizada na audincia preliminar e forma, uma exclusividade para os crimes de resoluo via
visa, diretamente, reparao do dano causado vtima pelo Juizados Especiais Criminais, verificando a possibilidade de
autor. Essa reparao pode ocorrer atravs de uma obrigao sua aplicao tambm na justia comum e nas competncias
de dar, de fazer ou de no fazer, sempre com o objetivo de originrias dos Tribunais.
ressarcir o prejuzo causado. O acordo feito pelas partes e
homologado pelo Juiz implicar a renncia ao direito de A medida proposta pelo Ministrio Pblico quando
representao ou de queixa, extinguindo-se a punibilidade do do oferecimento da denncia. Para sua proposio,
autor, nas aes penais privadas e pblicas condicionadas necessrio observar requisitos indispensveis que devem
representao diferentemente do que acontece nas aes ser atendidos cumulativamente, quais sejam: pena mnima
de natureza incondicionada, nas quais a composio civil no em abstrato de at 1 ano fixada para o delito; o acusado no
impede o prosseguimento da ao penal. estar respondendo a processo ou no ter sido condenado
por outro crime; e observncia dos requisitos previstos que
A transao penal uma medida prevista no art. 76 da lei, autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do
aplicada somente nas aes penais pblicas incondicionadas Cdigo Penal).
e nas aes penais pblicas condicionadas representao. O
legislador no previu sua aplicao em aes penais privadas. Em relao ao primeiro requisito objetivo pena mnima
Entretanto, j pacfico na doutrina e na jurisprudncia sua em abstrato cominada , o entendimento era divergente,
concesso em ao de natureza privada. quando cumulada com pena de multa, caso a pena
mnima da pena privativa de liberdade fosse superior a
Considerada, assim como a conciliao, uma medida 1 ano. Contudo, os tribunais superiores j pacificaram o
despenalizadora, a transao pode ser concedida pelo entendimento. Vejamos.
Ministrio Pblico por meio da aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multa a serem especificadas na EMENTA: AO PENAL. Crime contra relaes de consumo.
proposta , desde que presentes os requisitos objetivos1 e Pena. Previso alternativa de multa. Suspenso condicional
subjetivos2 para a proposio. A aceitao da proposta pelo do processo. Admissibilidade. Recusa de proposta pelo
autor no presume sua culpabilidade. Ministrio Pblico. Constrangimento ilegal caracterizado.
HC concedido para que o MP examine os demais requisitos
da medida. Interpretao do art. 89 da Lei n 9.099/95.
Tal prerrogativa permite ao Parquet dispor da ao penal. Ou Quando para o crime seja prevista, alternativamente,
seja, se a transao penal for aceita e devidamente cumprida pena de multa, que menos gravosa do que qualquer
pelo autor do fato, ser extinta a sua punibilidade, no pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, tem-se
havendo que se falar em instaurao de processo criminal por satisfeito um dos requisitos legais para a suspenso
em seu desfavor. Consequentemente, no haver julgamento condicional do processo. (HC 83926, Relator(a): Min. CEZAR
de mrito nem registro de antecedente criminal. Em caso de PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-101
descumprimento da medida, o processo ser retomado com DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-
o oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico, seguindo 00085 EMENT VOL-02289-02 PP-00307 RTJ VOL-00204-02
o procedimento sumarissimo da Lei dos Juizados Especiais, PP-00737 RT v. 97, n. 867, 2008, p. 525-528 REVJMG v. 58, n.
podendo resultar na condenao do acusado. 181, 2007, p. 553-556)

3. Suspenso condicional do processo PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 7, INCISO II, DA
LEI N 8.137/90. RECONHECIMENTO DA COMPETNCIA DO
A suspenso condicional do processo, tambm chamada de JUIZADO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA MXIMA EM
sursis processual, encontra-se lado a lado da composio ABSTRATO ACIMA DE DOIS ANOS. COMPETNCIA DO JUZO
civil e da transao penal, em relao a seu aspecto COMUM. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. MNIMO
despenalizador. COMINADO SUPERIOR A UM ANO. PREVISO ALTERNATIVA
DE MULTA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Previsto no art. 89 da Lei 9.099/19953, o benefcio da suspenso
Justia, apesar da previso de pena alternativa de multa,
condicional do processo veio como uma nova alternativa o critrio eleito pelo legislador para definir a competncia
de poltica criminal de informalizao, desburocratizao, dos Juizados Especiais Criminais o quantum mximo da
descarcerizao e despenalizao. Sua funo principal a pena privativa de liberdade abstratamente cominada. 2. O
reduo do volume processual e da populao carcerria. preceito sancionador do delito descrito no art. 7, inciso II, da
Lei n 8.137/90 comina pena privativa de liberdade superior a
1 Os requisitos objetivos so: no ter sido beneficiado nos ltimos 5 anos pelo um ano ou multa. 3. Consistindo a pena de multa na menor
benefcio e no ter sido condenado pena privativa de liberdade por prtica de crime. sano penal estabelecida para a figura tpica em apreo,
2 Os objetivos subjetivos so: a personalidade do agente, seus antecedentes, sua
imperiosa a aplicao do art. 89 da Lei n 9.099/95. 4. Ordem
conduta social e os motivos e circunstncias da infrao. concedida, acolhido o parecer ministerial, em parte a fim de
3 Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano,
que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo se manifeste
abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder acerca da proposta de suspenso condicional do processo. (HC
propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no 125.850/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes
SEXTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 08/06/2011)
os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do
Cdigo Penal).

36 MPMG Jurdico
De acordo com o segundo elemento objetivo para concesso de se ausentar da comarca em que reside sem autorizao
do sursis processual, no ser possvel o oferecimento do judicial; e comparecimento judicial obrigatrio e mensal para
benefcio se houver processo em trmite contra o acusado. informar e justificar suas atividades.
Por ser objeto de discusso do presente trabalho, este
assunto ser analisado detidamente em tpico posterior, Alm disso, podem ser fixados requisitos judiciais na
confrontando-se tal requisito legal com o princpio concesso do benefcio, sendo cada vez mais comum
constitucional da presuno de inocncia. observar na prtica judicial a incluso da prestao de
servios comunidade e/ou a prestao pecuniria a
E, como ltimo elemento objetivo, no pode o agente ter entidades beneficentes como condies extraordinrias.
sido condenado pela prtica de outro crime, no importando
tal impedimento se a condenao decorrer de prtica de Caso o agente, no curso da suspenso, venha a ser processado
contraveno penal. por outro crime ou no repare o dano, o benefcio dever ser
revogado, nos termos do art. 89, 3, da Lei 9.099/1995 do CP.
A Lei 9.099/1995 omissa quanto ao prazo que leva
impossibilidade de concesso do benefcio, caso o acusado Se o acusado for processado por prtica de contraveno
tenha sido condenado por outro crime. Todavia, seu art. penal ou descumprir qualquer outra condio imposta, o
92 nos remete aplicao subsidiria das disposies do benefcio poder ser revogado, nos termos do 4 desse
Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, no que no dispositivo legal.
forem incompatveis com a lei.
Decorrido o perodo de prova, cumprindo integralmente o
Assim, subsidiariamente, aplica-se o art. 64, I, do CP4, benefcio, sem que tenha havido sua revogao, o acusado
segundo o qual o acusado no considerado reincidente se, ter julgada extinta sua punibilidade. Por outro lado,
entre o fim da pena de um crime e o cometimento do outro, revogado o benefcio por qualquer motivo, o processo
houver decorrido um tempo superior a 5 anos. Isso porque prosseguir nos seus termos posteriores, seguindo o rito
no razovel tornar indefinidos os efeitos da sentena sumarissimo, previsto na Lei dos Juizados Especiais.
penal condenatria, inviabilizando a concesso do benefcio,
j que para se desconsiderar a reincidncia de qualquer 4. Garantismo constitucional do princpio
agente o prazo de 5 anos. Nessa esteira, mais ainda se
deve considerar o decurso desse prazo para concesso da da presuno de inocncia
suspenso condicional do processo.
O Estado Democrtico de Direito regido por princpios
H que se registrar ainda que h possibilidade de aplicao constitucionais de direito, que so a base das normas
do benefcio nas hipteses em que, na condenao anterior, jurdicas, gerando reflexos em todo sistema de normas.
foi fixada apenas multa como pena. Esse o entendimento So regras a serem seguidas com fora vinculante e
de Assis (2009), [...] j que no houve o cometimento de obrigatria, durante a atuao legislativa e judicante.
nenhum fato grave. (ASSIS, 2009, p. 114). Sua no aplicao pode gerar a invalidade do ato por
vcio de inconstitucionalidade.
Ainda, estudando o art. 89 da Lei 9.099/1995, o ali disposto
remete o seu destinatrio ao art. 77 do CP, cujo inciso O princpio da presuno de inocncia, objeto do presente
I estabelece que a reincidncia em crime doloso traz estudo, um princpio constitucional basilar ao ordenamento
impedimento suspenso condicional do processo, com jurdico brasileiro. Est intimamente ligado ao princpio
exceo dos casos em que a condenao imposta tenha do devido processo legal, e sua finalidade a proteo da
liberdade dos indivduos. Ele busca garantir a todo acusado
sido apenas de carter pecunirio (art. 77, 1), ou quando
o estado de inocncia, ou seja, o direito de ser presumido
ultrapassado 5 anos da extino da pena anterior (art. 64, I, inocente, at que seja proferida sentena com trnsito em
do CP), quando se afasta a incidncia dessa regra. julgado, tambm conhecida como sentena definitiva.

J no que concerne aos requisitos de cunho subjetivo, o O ius puniendi do Estado certo para os que praticam delitos,
inciso II do art. 77 do CP dispe que o benefcio somente agindo em desconformidade com a lei. Todavia, o direito-
poder ser concedido caso a culpabilidade, os antecedentes, dever punitivo estatal limitado pelo ordenamento jurdico,
a conduta social e personalidade do agente, bem como os sob pena de ser declarado inconstitucional o ato praticado
motivos e as circunstncias o autorizem. O disposto no pelo Estado caso sejam desrespeitados os limites impostos.
inciso III desse artigo no se aplica ao sursis processual.
Desde o sculo XII, vigia, na Europa, o sistema penal inquisitrio,
Proposta a medida benfica da lei e sendo ela aceita pelo em que o acusado era desprovido de qualquer garantia. Assim,
acusado, o Juiz receber a denncia, e o processo permanecer surgiu a necessidade de se proteger o cidado do arbtrio
suspenso, devendo o agente, durante o chamado perodo de do Estado, que queria a condenao do acusado a qualquer
prova, cumprir os seguintes requisitos legais: reparao do preo, presumindo-o, como regra, culpado, como explica com
dano; proibio de frequentar determinados lugares; proibio maestria Paulo Rangel (Direito Processual Penal, 2010, p. 24-25).
Com a saturao desse modelo e com a ecloso da Revoluo
4 Art. 64. Para efeito de reincidncia: Francesa, ocorrida no perodo do Iluminismo quando vigorava
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou
extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade surgiu o
superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou princpio da inocncia, que vai ao encontro das preocupaes
do livramento condicional, se no ocorrer revogao;
da poca, relacionadas com os direitos dos homens.
[].

MPMG Jurdico 37
Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas, apresentou Segundo esse princpio, todo acusado, durante a fase policial
as seguintes consideraes acerca do princpio da inocncia: e toda a fase processual, tem o direito de ser considerado
inocente at que sobrevenha sentena penal condenatria
Um homem no pode ser considerado culpado antes da definitiva. Ele vem resguardar o direito liberdade, em
sentena do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a detrimento da privao desta. Trata-se de um princpio
proteo pblica depois que seja decidido que ele tenha
dotado de alta densidade constitucional, exteriorizando os
violado as normas em que tal proteo lhe foi dada. Apenas
mais altos valores da Repblica brasileira.
o direito da fora pode, portanto, dar autoridade a um juiz
para infligir uma pena a um cidado quando ainda se est em
dvida se ele inocente ou culpado. (BECCARIA, 2004, p. 37) A sua aplicao est, em primeiro lugar, ligada ao campo
probatrio, sendo nus da acusao provar a culpa do
Pouco tempo depois, o estado de liberdade foi reconhecido suposto autor do fato. Assim, a comprovao de cada um dos
pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, fatos supostamente praticados pelo autor cabe acusao.
promulgada em 1789, que estabelecia em seu artigo nono: Provados os fatos em desfavor do acusado, sua inocncia
Todo acusado considerado inocente at ser declarado dever ser provada pela defesa.
culpado [...]. (FRANA, 1789).
Encerrada a fase probatria, cabe ao Juiz aplicar a lei, momento
Em 1948, a Organizao das Naes Unidas contemplou em que a presuno de inocncia tambm ser considerada.
na Declarao dos Direitos Humanos, art. XI, a liberdade Nesta etapa, ao analisar as provas trazidas pelas partes durante
do cidado: a instruo processual, verificando que h dvida para a
condenao do acusado, o magistrado dever absolv-lo, com
Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito base no in dubio pro reo. Desta forma, se no chegar a um juzo
de ser presumida inocente, at que a culpabilidade tenha
de certeza, ele dever proferir sentena julgando improcedente
sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico,
no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
a acusao e absolvendo o autor.
necessrias sua defesa. (ONU, 1948).
Assim, cabe parte acusatria provar a veracidade do
A despeito do reconhecimento do princpio da inocncia fato e a culpabilidade do acusado. Somente depois de ser
no mbito internacional, o Brasil positivou-o somente em prolatada sentena penal condenatria transitada em
1988, com a promulgao da Carta Magna. Nenhuma das julgado, o indivduo perder seu estado de inocncia.
Constituies brasileiras anteriores o haviam reconhecido.
Durante todo o processo penal seja na fase investigatria,
Nesse sentido, a doutrina de Tvora: seja na fase processual propriamente dita , o Estado tem
obrigao de tratar o suposto autor do delito com o mnimo
No Brasil o princpio da presuno de inocncia tardou para de restries possvel, tutelando seus direitos fundamentais
ser incorporado ao ordenamento, no obstante o tenhamos e preservando-lhe a dignidade e a intimidade.
votado na Assemblia da ONU, ficando sua aplicao tmida
a cargo de alguns poucos juzes garantistas. Sua chegada Assim, nessas fases, somente podem ser aplicadas ao
ao Brasil s ocorreu em 1988, com o status constitucional. acusado medidas estritamente necessrias, preservando-o
Nossa Constituio Federal de 1988 agasalhou o instituto como sujeito de direitos. Isso porque, enquanto no houver
em seu artigo quinto, LVII, estabelecendo que: ningum
a condenao definitiva, no h como afirmar acerca da
ser culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Posteriormente, em 25 de setembro de
culpabilidade do acusado.
1992, depositamos a carta de adeso conveno que veio
a ser promulgada em nosso pas pelo decreto 678 de 06 de Este princpio empregado tambm em relao s prises
novembro de 1992. (TVORA, 2007, p. 179) cautelares, que so consideradas medidas a serem
aplicadas somente em casos extremos e necessrios.
Entre os princpios de um Estado Democrtico de Direito, Desde que os requisitos legais para a sua aplicao sejam
como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a seguidos rigorosamente, essas medidas no conflitam com
igualdade e o devido processo legal, o legislador ptrio a presuno de inocncia.
buscou inserir a presuno da inocncia na ordem jurdica
brasileira como preceito fundamental, por se tratar de uma Dessa forma, firmou-se entendimento de que tais medidas
garantia constitucional. podem ser aplicadas antes do trnsito em julgado da
sentena penal proferida, desde que sejam indispensveis
Assim, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu art. 5, para assegurar o curso processual, analisados tambm o
inciso LVII, no rol de direitos e garantias constitucionais, a
fumus boni iuris e o periculum in mora, sem ferir o princpio
seguinte prescrio:
ora em estudo.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de As prises cautelares so divididas em diversas modalidades:
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos priso temporria, preventiva, em flagrante, por sentena
estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito penal condenatria sem trnsito em julgado e a priso
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, decorrente de pronncia.
nos termos seguintes: (EC n 45/2004)
[] Apesar de as prises cautelares apresentarem um possvel
LVII- ningum ser culpado at o trnsito em julgado de conflito com o principio da presunao de inocncia, elas
sentena penal condenatria; so apenas utilizadas em casos estritos e restritos, quando
[]
h necessidade premente e somente se preencherem

38 MPMG Jurdico
seus requisitos, sob pena de serem viciadas. Tm carter 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o
excepcional, justificando-se pela Constituiao Federal beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no
e servindo para assegurar a instruao criminal e uma efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano.
efetividade na aplicaao da pena.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a
ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou
Esses limites da prisao preventiva devem ser respeitados embora, descumprir qualquer outra condio imposta.
em casos concretos, alguns Juzes a utilizam de forma incorreta,
ultrapassando os limites traados para sua aplicao. Alm de outros requisitos para que seja possvel a concesso
do benefcio da suspenso condicional do processo, o
Todas as espcies de prises cautelares, objetivando acusado no pode ter sido condenado por crime anterior e
assegurar um resultado til e justo do processo e estando de no pode estar sendo processado por outro crime. Ademais,
acordo com os princpios constitucionais, so perfeitamente o benefcio deve ser revogado caso o suposto autor do
aplicveis, sem ferir o princpio da presuno de inocncia. fato venha a ser processado por outro crime e poder ser
revogado, caso seja processado por contraveno penal.
Assim, se observa que tal princpio est intimamente ligado
ao princpio do devido processo legal, que visa tutelar a H quem entenda que tais dispositivos so inconstitucionais
dignidade da pessoa humana, a liberdade, a segurana, a por ferirem a presuno de inocncia. O entendimento gira
intimidade e deve ser observado pelas autoridades pblicas em torno da inocncia do acusado, caso haja processo em
e pela coletividade, haja vista a sua aplicabilidade quanto curso, sem deciso definitiva, sendo, assim, considerado
ao tratamento que deve ser dispensado ao suposto autor do inocente, no devendo ser tratado como se fosse culpado.
crime, antes de ser prolatada a sentena definitiva.
Todavia, h que se entender que a lei no declara o acusado
5. Suspenso condicional do processo culpado, nem lhe impe pena, quando no permite o
frente ao garantismo constitucional do oferecimento do benefcio da suspenso condicional do
processo ou quando determina ou faculta a sua revogao.
princpio da presuno de inocncia Ela apenas estabelece que, no sendo cumpridas as condies
impostas, deve o processo suspenso voltar a prosseguir.
H muitas discusses acerca da aplicao do artigo 89,
caput, 3 e 4, da Lei n 9.099/1995. Alega-se que esses No se trata, portanto, de reconhecer a responsabilidade
dispositivos so inconstitucionais, por violao ao artigo do ru mediante condenao definitiva, mas apenas de
5, inciso LVII, da CF/1988, que disciplina o princpio da prosseguir com a apurao de fato delitivo, cuja suspenso
presuno de inocncia. se concede em carter excepcional e a depender de ulterior
comportamento do beneficiado. Dando continuidade ao
Parte da doutrina assim o afirma, nos seguintes termos: processo, permanece a presuno de no culpabilidade do
acusado, subsistindo at eventual sentena condenatria.
Estando o processo em curso o acusado reputado inocente.
Logo, no pode o legislador trat-lo como se condenado
fosse. A regra de tratamento derivada da presuno de O instituto da suspenso condicional do processo uma
inocncia impede que o acusado seja tratado como benesse da lei ao acusado, no havendo impedimentos
condenado. A existncia de outro processo em curso, para que sejam estabelecidos requisitos legais para a sua
destarte, impe ao juiz um exame mais aprofundado das proposio. No h que se falar, pois, em ofensa CF/1988,
chamadas condies judiciais (culpabilidade, conduta uma vez que o acusado poder provar a sua inocncia tanto
social, personalidade, motivos etc.), mas por si s no no novo processo, quanto naquele em que o benefcio fora
pode ser obstculo suspenso do processo. Em virtude revogado (BREGA FILHO, 2006, p. 132).
de um juzo negativo (fundamentado) das condies
judiciais, torna-se possvel o indeferimento da mencionada
Cezar Roberto Bitencourt entende a questo nesse sentido,
via alternativa. Tal no poder ocorrer, no entanto, com
a invocao pura e simples da existncia de processo afirmando que:
em curso. As normas constitucionais ocupam hierarquia
superior e no so meras peas de decorao (GRINOVER, Para conceder vantagens dessa magnitude compreensvel
et. al, 2006, p. 306) que a ordem jurdica faa determinadas exigncias, como
forma de assegurar o acerto do beneplcito. E, ademais,
o acusado que praticar condutas definidas como crime
natural que seja processado, essa a ordem natural das
Tais dispositivos da Lei de Juizados Especiais so claros, coisas, essa a regra. A suspenso condicional do processo
conforme segue: exceo. Essa hiptese excepcional e como tal pode exigir
a presena dos requisitos que a lei fixar (BITENCOURT,
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for 2010, p. 711).
igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o
Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a A constitucionalidade do art. 89 da Lei dos Juizados
suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que
Especiais j foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal
o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos e pelo Superior Tribunal de Justia, conforme se depreende
que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 dos seguintes julgados:
do Cdigo Penal)
Considerando o entendimento firmado pelo Tribunal
[] no julgamento do RHC 79.460-SP (DJU de 18.5.2001), no
sentido de que o art. 89 da Lei 9.099/95, na parte em que

MPMG Jurdico 39
veda a aplicao do benefcio da suspenso condicional geral I. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
do processo a acusado que esteja sendo processado,
no viola o princpio constitucional da presuno de no BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica
culpabilidade, a Turma manteve acrdo do Tribunal de Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988.
Alada do Estado de So Paulo que negara a acusado o
direito concesso do sursis processual, por j se encontrar BRASIL, Lei 9.099/1995. Dispe sobre os Juizados Especiais
respondendo outra ao penal. (RE 299.781-SP, rel. Min. Cveis e Criminais. Braslia: Senado, 1995.
Seplveda Pertence, 4.9.2001).
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. HC 15.952-SP. DJU, 13
STJ: [] HC substitutivo de recurso ordinrio. Ru
ago. 2001.
beneficiado com a suspenso condicional do processo (art.
89, da Lei 9.099/95), vindo a ser denunciado pela prtica
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. REsp. 627.608/SP,
de outro crime. Revogao do benefcio. Art. 89, 3 da Lei
Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA,
9.099/95. Constitucionalidade. Na dico do art. 89, 3,
julgado em 17/08/2004. DJ, 13 set. 2004.
primeira parte, da Lei 9.099/95, para que ocorra a revogao
do benefcio da suspenso condicional do processo basta
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 299.781-SP, rel. Min.
que o beneficirio venha a ser processado por outro crime,
sendo desnecessrio a existncia de sentena condenatria
Seplveda Pertence. DJ, 4 set. 2001.
com trnsito em julgado nesse novo processo. Dispositivo
legal que no atrita com o princpio constitucional da BREGA FILHO, Vladimir. Suspenso condicional da pena e
presuno de inocncia. Precedentes desta Corte e do suspenso condicional do processo: eficcia de cada um
Plenrio do Col. STF. Ordem denegada. (HC 15.952-SP-DJU dos institutos. Leme: JHMizuno, 2006.
de 13-08-2001, p. 192).
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. Civil. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 16. Edio. 2007. V. I.
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA
LEI 9099/95. INICIATIVA DA PROPOSTA.DIVERGNCIA. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. So Paulo: Saraiva,
REQUISITOS SUBJETIVOS. EXISTNCIA DE PROCESSOS 2003.
EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. A proposta de suspenso
condicional do processo de iniciativa exclusiva do FRANA. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
Ministrio Pblico. A eventual divergncia entre o rgo de de 1789. Disponvel em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-
acusao e o rgo julgador acerca da concesso do sursis e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos humanos/declar_
processual se resolve, na hiptese de recusa de proposta, dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em: 6 out. 2014.
pela aplicao do mecanismo previsto no art. 28 do CPP
(Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). J pacfico o GOMES, Luiz Flvio. Inqurito em andamento constitui
entendimento de que para a concesso do sursis processual, antecedente criminal? Carta Forense. Disponvel em: http://
nos termos do art. 89, da Lei 9.099/95, impe-se a presena www.cartaforense.com.br. Acesso em: 6 out. 2014.
de pressupostos subjetivos, dentre os quais sobreleva
a inexistncia de processos em andamento ou ainda de GRINOVER, Ada Pelegrini; et. al. Juizados especiais criminais:
sentenas pendentes de recursos. (Precedentes).S comentrios lei 9.099 de 26.09.1995. 5. ed. So Paulo: Editora
possvel a proposta da suspenso do processo, nos termos Revista dos Tribunais, 2005.
do art. 89 da Lei 9.099/95, se no h condenao contra
o acusado e ainda se ele no responde a outro processo BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83926, Relator(a): Min.
criminal. Requisito legal que no ofende o princpio CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007. DJ,
constitucional da presuno de no culpabilidade. Recurso 14 set. 2007.
conhecido e provido. (REsp. 627.608/SP, Rel. Ministro
JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 125.850/SP, Rel. Min-
17/08/2004, DJ 13/09/2004, p. 284). istra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
31/05/2011. DJe, 8 jun. 2011.
O posicionamento dos Tribunais Superiores se mostra mais
coerente com a poltica criminal adotada pela Lei 9.099/1995, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo:
pois o instituto da suspenso condicional do processo um Atlas, 2007.
benefcio ao acusado, ficando a cargo da lei estabelecer os
critrios, condies para sua concesso ou no. ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Dispo-
nvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_
bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 6 out. 2014.
Logo, no h que se falar em ofensa ao princpio da presuno
da inocncia estabelecido no artigo 5, LVII, da CF/1988. RANGEL, P. Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.

6. Referncias bilbiogrficas TVORA, Nestor; SAMPAIO, Alex. Princpios Penais Con-


stitucionais. Bahia: Juspodium, 2007.
ASSIS, Joo Francisco de. Juizados Especiais Criminais:
justia penal consensual e medidas despenalizadoras.
Curitiba: Juru, 2009.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Jos
Cretella Jr. So Paulo: RT, 1997.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte

40 MPMG Jurdico
MPMG Jurdico 41
Da interrupo/suspenso da prescrio luz da
homologao da transao penal nos Juizados
Especiais Criminais
Betnia Mendona de Assis

1. Introduo Nesse contexto, a Lei dos Juizados Especiais passou a


perseguir outros objetivos alm do crcere, tais como
A Lei 9.099/1995 Lei dos Juizados Especiais foi inserida a reparao dos danos causados pela infrao penal
no cenrio legislativo para fazer cumprir os anseios da e a aplicao de pena no privativa de liberdade, por
sociedade por um processo penal mais eficiente. Por meio do intermdio da composio e da transao. Alm disso,
comando do artigo 98, inciso I, da Constituio da Repblica trouxe tambm a possibilidade da suspenso condicional do
de 1988, o legislador constituinte determinou que: processo aos crimes cuja pena mnima no ultrapassasse 1
ano, conforme seu artigo 89. Tudo com o objetivo central de
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os prestigiar a efetividade processual, atravs da diminuio de
Estados criaro: reprimendas que acautelem os infratores penais.

I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados essencialmente nesse ponto, quanto aplicao e
e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento consequncias da transao penal, que se tem uma das
e a execuo de causas cveis de menor complexidade e maiores lacunas na Lei dos Juizados Especiais, e dentro
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante desse enfoque que se pretende abordar este trabalho.
os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas
hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de A Lei 9.099/1995 inovou na aplicao do instituto
recursos por turmas de juzes de primeiro grau; despenalizador da transao penal. Contudo, no se
preocupou com as consequncias de sua homologao e
[]. (BRASIL, 1988). do arrastar de seu cumprimento ao longo do tempo, no
havendo, em contrapartida, qualquer segurana ao agente
A Lei dos Juizados Especiais, ao ser implementada no estatal incumbido de dar andamento persecuo penal.
ordenamento jurdico, tinha por objetivo primordial afastar Iniciou-se, assim, a celeuma quanto possibilidade ou no
do crcere os infratores de crimes intitulados como de de oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico mesmo
menor potencial ofensivo. quando tivesse havido a homologao da transao penal e
houvesse o descumprimento do acordo pelo autor do fato.
Nesse contexto, seu artigo 61 com redao dada pela Lei
11.313/06 dispe que so infraes de menor potencial as Comeamos, ento, este trabalho ressaltando as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima caractersticas da transao penal, seus efeitos e requisitos.
no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. Alm disso, ser enfatizado o entendimento moderno quanto
possibilidade de oferecimento de denncia pelo rgo de
Assim, a competncia dos Juizados Especiais Criminais passou a execuo, quando do descumprimento da transao penal.
ser fixada pelo grau de pena cominada ao tipo penal, ressalvando-
se apenas aqueles casos cujas leis expressamente afastam a Por fim, o trabalho ressaltar a necessidade de modificao
aplicao da Lei 9.099/1995, como ocorre, por exemplo, com a legislativa para reconhecer a homologao da transao
violncia domstica e familiar contra a mulher por meio da Lei como marco interruptivo ou suspensivo da prescrio
11.340/06 , ou nos casos de conexo ou continncia em que h da pretenso punitiva, a fim de se afastar a impunidade
modificao da competncia. e privilegiar a isonomia entre aqueles que aceitam o
benefcio descarcerizador.
V-se, assim, que aos chamados crimes de menor potencial
ofensivo no seria proporcional e razovel afastar-lhes a 2. Da transao penal
reprimenda criminal, mas tambm no poderia aplicar-
lhes o mesmo procedimento dos crimes de alto grau de O instituto da transao penal vem sendo apontado como
reprovabilidade. Dessa forma, com o advento da Lei 9.099/95 uma das mais importantes formas de despenalizar, sem,
iniciou-se o modelo de uma nova justia criminal. contudo, descriminalizar. Consequentemente, o processo
torna-se mais clere, econmico e efetivo.

42 MPMG Jurdico
A transao penal foi inserida no ordenamento jurdico Zanatta (2001) tambm discorre sobre o tema:
pelo artigo 76 da Lei 9.099/1995, que trouxe as hipteses
de incidncia do instituto e seus requisitos, alm das Transao consenso entre as partes, convergncia
consequncias de sua aceitao pelo autor do fato. de vontades, acordo de propostas, ajuste de medidas
etc; enfim, tudo o mais que se queira definir como uma
verdadeira conciliao de interesses. (ZANATTA, 2001, p.
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime 47).
de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de
arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao Constata-se tambm que a Lei 9.099/1995 traz em seu bojo
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser
requisitos peculiares para a propositura da transao penal,
especificada na proposta.
que so os requisitos objetivos e os subjetivos. Quanto aos
1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o primeiros, pode-se elencar: no ter sido o autor da infrao
Juiz poder reduzi-la at a metade. condenado pena privativa de liberdade por sentena
2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: definitiva (com trnsito em julgado); no ter sido beneficiado
anteriormente, no prazo de 5 anos, pela transao. J
I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de em relao ao requisito subjetivo, deve-se observar se os
crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de bem como os motivos e as circunstncias do crime, indicam
cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos
a adoo da medida.
termos deste artigo;
III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e
a personalidade do agente, bem como os motivos e as Cumpre ressaltar ainda que a transao penal, aps
circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. oferecida pelo Ministrio Pblico e aceita pelo autor, ser
homologada pelo Juiz e no caracterizar o transator como
3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, reincidente, nem constar em suas anotaes criminais. O
ser submetida apreciao do Juiz. registro da transao homologada, com deciso transitada
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita em julgado, deve ser feito apenas para impedir que o autor
pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva da infrao, no perodo de 5 anos, seja beneficiado com nova
de direitos ou multa, que no importar em reincidncia,
transao, caso pratique outro crime.
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo
benefcio no prazo de cinco anos.
5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a Quanto a efeitos penais, a sentena no deve constar de
apelao referida no artigo 82 desta Lei. certido de antecedentes criminais, salvo para os fins
6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo previstos no art. 76, 4, da Lei 9.099/1995. Assim, como j
no constar de certido de antecedentes criminais, salvo mencionado, a transao impede que o autor do fato seja
para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter considerado reincidente pela eventual prtica de crime
efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel posterior. Tambm no possvel que o nome do autor do
no juzo cvel. fato seja lanado no rol dos culpados.

Coube doutrina, diante das caractersticas determinadas


pelo artigo supracitado, definir o instituto, j que a lei no 3. O descumprimento da transao penal:
o conceituou. execuo da medida ou possibilidade
de oferecimento de denncia pelo
Vrios ordenamentos jurdicos estrangeiros utilizam
mecanismos de despenalizao semelhantes transao Ministrio Pblico
penal. H quem entenda que ela muito se confunde com a
plea bargaining e com a guilty plea. Entretanto, h grandes Muito se vem discutindo quanto possibilidade de
diferenas e poucos pontos de encontro entre eles. Vejamos oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico quando
algumas consideraes de Damsio a respeito: o autor do fato descumpre as condies estabelecidas na
transao penal.
1) no plea bargaining vigora inteiramente o princpio da
oportunidade da ao penal pblica, enquanto na transao Grande polmica gira em torno do fato de que, ao ser
o Ministrio Pblico no pode exerc-lo integralmente; descumprida a transao penal pelo autor, caberia ao
2) havendo concurso de crimes, no plea bargaining o Ministrio Pblico to somente a execuo da medida, no
Ministrio Pblico pode excluir da acusao algum ou sendo mais possvel o oferecimento de denncia.
alguns delitos, o que no ocorre na transao criminal;
3) no plea bargaining o Ministrio Pblico e a defesa Aqueles que entendem que cabe ao Ministrio Pblico a execuo
podem transacionar amplamente sobre a conduta, fatos,
da medida, e no o oferecimento da denncia, justificam o
adequao tpica e pena (acordo penal amplo), como p.ex.,
concordar sobre o tipo penal, se simples ou qualificado, o seu posicionamento pelo fato de que, ao ser homologada, a
que no permitido na proposta de aplicao de pena mais transao penal gera a eficcia formal e material da coisa julgada.
leve; 4) o plea bargaining aplicvel a qualquer delito, Ocorre que no h como obrigar o autor do fato a cumpri-la,
ao contrrio do que ocorre com a nossa transao; 5) no caso a proposta seja a prestao de servio comunidade,
plea bargaining o acordo pode ser feito fora da audincia; a sem que se converta a medida em privao de liberdade ou
transao em audincia (art. 72). em prestao pecuniria. Desse modo, em contrapartida, vem-
se sedimentando o entendimento de que o Ministrio Pblico
Diferena com o guilty plea: neste no h transao, concordando poder oferecer denncia diante do descumprimento da
o ru com a acusao. Admitindo a defesa a imputao, h
transao penal homologada.
julgamento imediato, sem processo. (JESUS, 1996).

43 MPMG Jurdico
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso 4. Da morosidade no cumprimento da
Extraordinrio n 602.072/RS, por meio da questo de
ordem n 238, reconheceu a repercusso geral do tema transao penal e a ocorrncia da prescrio
em anlise, bem como reafirmou a jurisprudncia daquela da pretenso punitiva - breve anlise sobre
Corte no sentido da possibilidade de propositura de ao a prescrio da pretenso punitiva
penal quando descumpridas as clusulas estabelecidas em
transao penal. Para o relator, o acordo homologado no O Estado o nico titular do direito de punir e somente ele
constitui coisa julgada material, e, uma vez descumpridas pode aplicar a pena ou medida de segurana ao autor da
suas condies, o Ministrio Pblico fica autorizado a infrao penal.
oferecer a pea acusatria, sem que haja violao ampla
defesa e ao contraditrio. No momento em que a conduta praticada pelo autor, nasce
para o Estado o poder/dever de punir. Ocorre que esse poder/
O STF e os tribunais dos estados vm decidindo que dever estatal no pode ser perptuo, e por isso que houve a
possvel o oferecimento de denncia pelo Ministrio previso da prescrio como causa extintiva da punibilidade
Pblico em caso de descumprimento da transao penal (artigo 107, IV, 1 parte, do Cdigo Penal).
pelo autor do fato.
Entende-se por prescrio a perda da pretenso punitiva ou
Trata-se de recurso extraordinrio criminal interposto a pretenso executria em face da inrcia do Estado durante
pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, contra determinado tempo legalmente previsto. Pretenso
acrdo proferido pela Primeira Turma Recursal do punitiva o interesse em aplicar uma sano penal ao
Juizado Especial Criminal de Belo Horizonte/MG.Neste responsvel por um crime ou por uma contraveno penal,
RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituio, alegou- enquanto a pretenso executria o interesse em executar,
se, em suma, ofensa aos arts. 5, LIV e 129, I, da mesma em exigir seja cumprida uma sano penal j imposta.
Carta.A pretenso recursal merece acolhida.O Plenrio (MASSON, 2011).
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
602.072-RG-QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, reconheceu Justifica-se a previsibilidade da prescrio em fundamentos
a repercusso geral do tema em debate e confirmou a
basilares, como a segurana jurdica quele que comete a
sua jurisprudncia no sentido de que o descumprimento
da transao penal a que se refere o art. 76 da Lei infrao, j que no poder ser punido muito tempo depois
9.099/1995 gera submisso do processo ao seu estado da realizao do delito; o afastamento da ineficcia do
anterior, oportunizando ao Ministrio Pblico a Estado, pois o processo deve ser pautado pela celeridade,
possibilidade de propositura de ao penal.O acrdo eficincia e eficcia da sano penal, a fim de que a resposta
do referido julgado foi assim: AO PENAL. Juizados estatal seja suficiente para cumprir as funes preventivas e
Especiais Criminais. Transao penal. Art. 76 da Lei n repressivas da pena imposta.
9.099/95. Condies no cumpridas. Propositura de
ao penal. Possibilidade. Jurisprudncia reafirmada. O Cdigo Penal (CP) divide o estudo da prescrio em dois
Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio
grupos: o da pretenso punitiva e o da pretenso executria.
improvido.Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. No fere
os preceitos constitucionais a propositura de ao penal O primeiro subdividido em prescrio da pretenso
em decorrncia do no cumprimento das condies punitiva propriamente dita, prescrio intercorrente e
estabelecidas em transao penal.Isso posto, dou prescrio retroativa.
provimento ao recurso (CPC, art. 557, 1-A).Publique-
se.Braslia, 14 de fevereiro de 2011.Ministro RICARDO Diante do vasto tema da prescrio, prudente focar apenas
LEWANDOWSKI- Relator - (STF - RE: 630301 MG, Relator: no estudo da prescrio da pretenso punitiva propriamente
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: dita ou prescrio em abstrato , j que tem sensvel
14/02/2011, Data de Publicao: DJe-038 DIVULG interligao com o descumprimento da transao penal e
24/02/2011 PUBLIC 25/02/2011).
com o tema do presente trabalho.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMOLOGAO
DE TRANSAO PENAL - DESCUMPRIMENTO DAS
CONDIES IMPOSTAS - OFERECIMENTO DE DENNCIA Segundo Bitencourt:
- POSSIBILIDADE - PRECEDENTES STF E STJ - RECURSO
PROVIDO. - A deciso homologatria da transao penal [] denomina-se prescrio abstrata porque ainda
no faz coisa julgada material, sendo que, em caso de no existe pena concretizada na sentena para ser
eventual descumprimento das condies impostas no adotada como parmetro aferidor do lapso temporal.
acordo, o processo dever retornar ao estgio inicial, (BITENCOURT, 2007, p. 718).
a fim de que o representante do Ministrio Pblico
d prosseguimento ao penal ora proposta. - O
Nesse mesmo sentido a lio de Damsio:
Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento
do Recurso Extraordinrio n 602.072/RS, que foi
submetido ao regime da repercusso geral, reafirmou a A prescrio da pretenso punitiva regulada pela pena
jurisprudncia da Corte relativamente possibilidade abstrata cominada na lei penal incriminadora, seja simples,
de propositura de ao penal quando descumpridas seja qualificado o delito. O prazo prescricional varia de acordo
as clusulas estabelecidas em transao penal. (TJ- com o mximo da sano abstrata privativa de liberdade, com
MG - Rec em Sentido Estrito: 10035081384055001 MG, desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa
Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: ou alternativamente. (JESUS, 2006, p. 720).
20/08/2013, Cmaras Criminais / 6 CMARA CRIMINAL,
Data de Publicao: 28/08/2013).
Em relao aos prazos legais, isto , ao lapso temporal que
deve transcorrer para haver a prescrio, o artigo 109 do CP
estabelece, para a pena privativa de liberdade, o seguinte: a)
44 MPMG Jurdico
se a pena mxima menor que 1 ano, a prescrio ocorre em 6. Da aplicao das causas interruptivas
3 anos; b) se de 1 ano a 2 anos, a prescrio se d em 4; c) se
ela maior que 2 e no excede a 4 anos, o crime prescreve em e suspensivas da prescrio aps a
8; d) se o mximo da pena superior a 4 anos e no excede a homologao da transao penal
8, a prescrio se verifica em 12 anos; e) se maior que 8 at
12, h prescrio em 16 anos; f) por fim, se ela maior que 12 Conforme discutido, com a entrada em vigor da Lei dos
anos, a prescrio ocorrer em 20 anos. Juizados Especiais, buscou-se efetividade e celeridade
processual, diminuindo, consequentemente, os casos de
J o termo inicial disposto no artigo 111 do CP. prescrio da pretenso punitiva e afastando a sensao
de impunidade. Ocorre que, apesar de o procedimento
sumarissimo ter minimizado bastante a morosidade do
5. Causas interruptivas e suspensivas Poder Judicirio, a prescrio da pretenso punitiva, ou em
abstrato, continuou ocorrendo em demasia nos chamados
A prescrio, ao contrrio do que ocorre com os institutos da
crimes de menor potencial ofensivo. Isso se d porque
decadncia e da perempo, suscetvel de suspenso ou
tal espcie de prescrio leva em considerao a pena
de interrupo:
em abstrato; e, no caso dos delitos em que se aplica o
procedimento sumarissimo, a pena mxima de 2 anos e,
As causas interruptivas tm o condo de fazer com que o
prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja,
como efeito, a prescrio mxima ser de 4 anos.
aps cada causa interruptiva da prescrio, deve ser
procedida nova contagem de prazo, desprezando-se, para
Foi diante desse esprito de efetividade da prestao
esse fim, o tempo anterior ao marco interruptivo. (GRECO,
jurisdicional que a Lei 9.099/95 previu a aplicao dos dois
2011, p. 722).
institutos, a transao penal e a suspenso condicional do
processo.
J as causas suspensivas da prescrio so aquelas que
suspendem o curso do prazo prescricional, que comea
Conforme demonstrado, a suspenso condicional do
a correr pelo tempo restante, aps cessadas as causas
processo efetivamente suspende o curso da prescrio e, no
que a determinaram. Dessa forma, o tempo anterior somado
caso de descumprimento das condies avenadas entre o
ao tempo posterior cessao da causa que determinou a
denunciado e o Estado, h revogao do benefcio, com o
suspenso do curso do prazo prescricional (GRECO, 2011, p. 719).
incio da instruo processual, alm da retomada do prazo
prescricional. Assim, garante-se ao denunciado o benefcio
de o processo no ser iniciado, mas, por outro lado,
As hipteses de interrupo do prazo prescricional
preserva-se o poder/dever de punir do Estado, diante do no
esto previstas no artigo 117 do CP. J as hipteses de
cumprimento das condies, pois no houve a ocorrncia da
suspenso encontram-se no artigo 116 do Cdigo e em leis
prescrio, que foi suspensa durante o perodo em que se
espalhadas pelo ordenamento jurdico, como por exemplo,
cumpria o acordo.
a Lei 9.099/1995, que prev, em seu artigo 89, a suspenso
condicional do processo.
De forma diversa, a transao penal traz benefcios apenas
ao autor do fato, que, aps a homologao do acordo,
A previso da suspenso condicional do processo no
tem um prazo ininterrupto para o seu cumprimento, sem
ordenamento jurdico abriu a possibilidade de dar um
benefcio ao denunciado para que ele no seja processado. se ver, contudo, inibido pela interrupo ou suspenso do
prazo prescricional.
Concomitantemente, o instituto garantiu ao prprio Estado
iniciar a instruo penal no caso de descumprimento, por
parte do denunciado, das condies que lhe foram impostas:
Vejamos:
Uma vez aceita a proposta de suspenso condicional do
APELAO CRIMINAL. ARTIGO 340 DO CDIGO PENAL.
processo pelo acusado e seu defensor, na presena do
COMUNCIAO FALSA DE CRIME. TRANSAO PENAL NO
juiz, este recebendo a denncia, suspender o processo, CUMPRIDA. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO.
devendo o acusado submeter-se a um perodo de prova, A extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
mediante o cumprimento de determinadas condies. punitiva prejudica o exame do mrito da apelao.
Portanto, na data da audincia na qual foi aceita a proposta Transcorrido o prazo de dois anos entre a data do fato at
de suspenso condicional do processo tem-se, tambm, o presente momento, sem qualquer maro suspensivo
por suspenso o curso da prescrio da pretenso punitiva. ou interruptivo da prescrio, encontra-se prescrita a
(GRECO, 2011, p. 721). pretenso punitiva do Estado, na forma do que preceitua o
artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal.DECLARADA EXTINTA
A PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIO. PREJUDICADA
A Lei 9.099/1995 no foi feliz ao desconsiderar a homologao A APELAO. (Recurso Crime N 71002051407, Turma
da transao penal tambm como hiptese de marco Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Angela Maria
suspensivo ou interruptivo da prescrio. Silveira, Julgado em 27/04/2009) (TJ-RS - RC: 71002051407
RS, Relator: Angela Maria Silveira, Data de Julgamento:
27/04/2009, Turma Recursal Criminal, Data de Publicao:
Dirio da Justia do dia 30/04/2009).
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CESSO GRATUITA
PARA CONSUMO DE DROGAS TRANSAO PENAL
PARCIALMENTE CUMPRIDA DECURSO DE PRAZO SUPERIOR
AO LIMITE PRESCRICIONAL ENTRE A DATA DO FATO E A

MPMG Jurdico 45
DO RECEBIMENTO DA DENNCIA PRESCRIO PELA PENA sentena condenatria, j que no foi sequer formalizada
MXIMA EM ABSTRATO RECONHECIMENTO DE OFCIO uma acusao com contraditrio e ampla defesa, ferindo-se
Necessidade: Uma vez que a transao penal no tem efeito assim o devido processo legal.
suspensivo ou interruptivo na prescrio e tendo o lapso,
considerada a pena mxima em abstrato, se esgotado para
Para outra parte da doutrina, a homologao da transao
o oferecimento de uma resposta jurisdicional, necessrio
reconhecer, de ofcio, a prescrio da pretenso punitiva simplesmente uma deciso homologatria, sem
estatal. Recurso no provido. O dever do Estado punir qualquer cunho condenatrio e sem reconhecimento da
quando ocorrer violao da lei penal. Entretanto, perde culpabilidade. Assim, a homologao da transao penal no
o direito, quando deixar de fornecer em tempo hbil a seria impedimento para oferecimento de denncia em caso
resposta jurisdicional. No caso dos autos, sendo prevista de no cumprimento da medida. Por esse entendimento,
pena mxima em abstrato de 01 (um) ano para o delito tambm no possvel utilizar o artigo 117, IV, do CP como
insculpido no art. 33, 3, da Lei 11.343/06, segundo previsto forma de considerar a homologao da transao penal um
no art. 109, VI, do Cdigo Penal, vigente poca dos fatos, marco interruptivo da prescrio.
o lapso se esvai em 02 (dois) anos. Lembre-se, ainda,
que o recorrente, poca dos fatos, era menor de 21 (vinte
e um) anos de idade e, portanto, como previsto no art. 115 V-se que a lacuna legislativa, mesmo com a interpretao
do Cdigo Penal, o prazo reduzido pela metade. Assim, a doutrinria, no se resolveu.
partir da data do fato, praticado em 20/11/2006, o Estado
tinha 01 (um) ano para oferecer resposta jurisdicional ou 7. Da reforma legislativa como soluo
praticar qualquer ato interruptivo da prescrio. Como a
denncia ainda no foi recebida, conclui-se que o prazo para a impunidade frente ao no
se esgotou em 20/11/2007, pouco depois de proposta a cumprimento da transao penal
transao penal. A alegao ministerial de que a prescrio
foi interrompida na data em que aceita a transao, fazendo
Pelo exposto, verifica-se a necessidade de uma reformulao
analogia com o que acontece nos casos de suspenso
condicional do processo, como previsto no art. 89, legislativa, transformando a homologao da transao
6, da Lei 9.099/95, no pode ser acolhido, pois sabido penal em marco interruptivo ou suspensivo da prescrio da
que a analogia in mallam partem vedada em nosso pretenso punitiva.
ordenamento jurdico. Deste modo, foroso reconhecer
a ocorrncia da denominada prescrio retroativa nos Concluso diferente rompe com a vontade de efetividade
termos do inciso V do art. 109 c.c. o art. 115, todos do processual insculpida no ordenamento jurdico com a Lei
Cdigo Penal. (TJ-SP - RSE: 00920127320068260050 SP 9.099/1995. Alm disso, causa um cenrio de verdadeiro
0092012-73.2006.8.26.0050, Relator: J. Martins, Data de descrdito com o procedimento dos Juizados Especiais
Julgamento: 15/08/2013, 15 Cmara de Direito Criminal,
Criminais, que, por outras linhas, estimula o autor da
Data de Publicao: 12/09/2013).
infrao a aceitar a transao penal e a descumpri-la, pois
ter a certeza de que, diante do lapso prescricional exguo,
Nesse contexto, observa-se o afastamento evidente do
por certo ocorrer a extino da punibilidade.
princpio da isonomia. Aquele que efetivamente cumpre as
condies da transao penal se v impedido de renovar o
Tambm importante ressaltar que, levando-se em conta
benefcio pelo prazo de 5 anos; em contrapartida, o indivduo
que a transao penal e a suspenso condicional do processo
que prolonga o cumprimento do acordo agraciado com
tm as mesmas balizas que as justificam, inconcebvel
a extino da punibilidade pela prescrio, apagando-se
tratamento to diverso quanto hiptese de suspenso do
todos os efeitos do que foi avenado, podendo, logo aps
prazo prescricional.
sua punibilidade ser extinta, beneficiar-se novamente
com outra transao penal. Cria-se, assim, um verdadeiro
O cenrio para mudanas legislativas propcio, seja atravs
descrdito com a justia.
da prpria Lei 9.099/1995, seja por meio do projeto do Novo
Cdigo de Processo Penal (PL 8.045/10), que prev, nele
Diante dessa omisso da lei quanto interrupo ou
mesmo, o procedimento sumarissimo, prescindindo-se de
suspenso da prescrio pela homologao da transao
lei especial para sua instituio.
penal, vrias teses doutrinrias foram sendo demonstradas.
Desse modo, para garantir que o esprito de celeridade e
A primeira a ser analisada refere-se possibilidade de
efetividade na busca da prestao jurisdicional mais eficaz
utilizar o artigo 117, inciso IV, do CP como forma de justificar
solidifiquem a seriedade do procedimento instrudo pela Lei
a interrupo da prescrio.
9.099/1995, preciso que haja urgente mudana legislativa,
para incluir a homologao da transao penal como marco
Esse dispositivo preceitua que o curso da prescrio
interruptivo ou suspensivo da prescrio.
interrompe-se pela sentena condenatria recorrvel. Assim,
para essa parte da doutrina, a homologao da transao
penal seria uma verdadeira sentena condenatria
recorrvel, pois h formao da coisa julgada formal e
material, impedindo inclusive o oferecimento da denncia
pelo Ministrio Pblico em caso de descumprimento da
medida. Tal entendimento j foi rechaado pelo STF, que
entende no ser afastado do rgo de execuo o poder/
dever de oferecer denncia em caso de descumprimento
da transao penal. Alm disso, no se pode considerar a
homologao da transao penal como uma verdadeira
46 MPMG Jurdico
8. Referncias bibliogrficas
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso
em: 6 out. 2014.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689 de 03 de outubro de 1941.


Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <www.planalto.
gov.br/legislacao>. Acesso em: 19 set. 2014.

BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe


sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras
providncias. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/
legislacao>. Acesso em: 15 set. 2014.

MASSON, Clber. Curso de Direito Penal: parte geral. 5. ed.


revista e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2011.

CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal.


Salvador: Jus Podivm, 2013.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 6.


edio, revista e ampliada. Niteri: Impetus, 2011.

ZANATTA, Airton. A transao penal e o poder discricionrio


do Ministrio Pblico. Porto Alegre: Fabris, 2001.

JESUS, Damsio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais


Anotada. 3. ed., revista e ampliada. So Paulo: Saraiva, 1996.

MPMG Jurdico 47
48 MPMG Jurdico
Recorribilidade da deciso que deixa de
homologar a proposta de transao penal

Sheyla P. do Carmo Soares

1. Introduo recurso cabvel em face da deciso judicial que no homologa a


transao penal proposta pelo Ministrio Pblico.
O constituinte previu no art. 98, I, da Constituio da
Repblica de 1988 que: Para tanto, iniciar-se- o trabalho a partir dos princpios do
contraditrio e do duplo grau de jurisdio, conceituando-os
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os luz do Estado Democrtico de Direito, para ento se propor
Estados criaro: uma reflexo acerca da paridade de armas no processo penal.

I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados Em seguida, apresentar-se-, sinteticamente e nos estreitos
e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento limites deste trabalho, uma anlise das fases do procedimento
e a execuo de causas cveis de menor complexidade e sumarssimo, bem como uma explanao acerca do papel
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os dos sujeitos processuais nas fases do procedimento penal
procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previsto na Lei dos Juizados Especiais. No mesmo captulo,
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por explicitar-se- a problemtica jurisprudencial relativa ao
turmas de juzes de primeiro grau. questionamento nodal do trabalho, atinente ao recurso
cabvel da deciso judicial que no homologa a transao
penal oferecida pelo Ministrio Pblico e aceita pelo autor
do fato, na fase preliminar do procedimento sumarissimo.
O legislador infraconstitucional editou, em 1995, a Lei n
9.099, regulamentando o mandamento constitucional. Por fim, sero mostradas as concluses s quais foi possvel
Denominada Lei dos Juizados Especiais, essa norma foi chegar, a partir das reflexes apresentadas no trabalho.
um aceno de uma nova perspectiva de modernizao do
processo penal. 2. O processo penal e o paradigma do
Seu artigo 62 apresenta ao intrprete os critrios que Estado Democrtico de Direito
devem nortear a aplicao prtica da lei, estabelecendo
O reconhecimento e o imperativo de preservao de direitos
que os Juizados se regero pela oralidade, informalidade, fundamentais, bem como a ideia de participao nas
economia processual e celeridade. Alm disso, so objetivos decises, so indissociveis do paradigma constitucional do
precpuos a serem perseguidos pelos operadores do direito, Estado Democrtico de Direito.
na aplicao desta lei, a reparao civil dos danos causados
em decorrncia da infrao penal e a substituio da pena A necessidade dessa participao exige que os interessados
privativa de liberdade por outra que no tenha essa natureza. integrem ativamente a preparao das decises e impede
que o processo seja concebido como mero instrumento de
Desde que foram criados, os Juizados Especiais Criminais positivao de qualquer tipo de poder.
tm suscitado inmeros debates sobre a adequao dos
procedimentos previstos na Lei n 9.099/1995 para o A partir da tica do jurista italiano Fazzalari, o processo
passa a ser, grosso modo, compreendido como uma espcie
tratamento dos delitos de sua competncia.
de procedimento, em contraditrio, realizado entre as
partes, que devem estar em posio de simtrica paridade,
Em que pese a existncia de inmeros avanos operados objetivando a preparao do provimento final (LEAL, 2005).
pela aplicao diuturna da referida lei no mbito dos O contraditrio, nas palavras de Gonalves,
juizados, inmeras divergncias jurisprudenciais foram
sendo travadas ao longo dos aproximadamente 20 (vinte) [...] a igualdade de oportunidade no processo, a igual
anos de sua vigncia. oportunidade de igual tratamento, que se funda na
liberdade de todos perante a lei. essa igualdade de
Considerando-se esse panorama, o presente artigo tem por oportunidade que compe a essncia do contraditrio
objetivo problematizar a adequao da sistemtica recursal enquanto garantia de simtrica paridade de participao
prevista na Lei n 9.099/1995, em especial a celeuma relativa ao no processo. (GONALVES, 2001, p. 127).

MPMG Jurdico 49
O princpio do contraditrio e a simtrica paridade de armas possvel, a igualdade entre as partes no curso do processo
no processo penal tambm devem ser pensados e estudados [...]. (OLIVEIRA, 2004, p. 158-159).
luz do sistema processual acusatrio, a fim de assegurar a
isonomia entre as partes na possibilidade de ao e reao Por esse motivo, de extrema relevncia a adoo efetiva
em relao a todos os atos e em todas as fases processuais. do princpio acusatrio, sob o prisma da isonomia na
participao do processo, primando-se pela imparcialidade
Lima (2013), lembrando as lies de Luigi Ferrajoli, afirma que: do rgo julgador, para que possa efetivamente garantir a
simtrica paridade de armas ao rgo acusador na garantia
[...] so caractersticas do sistema acusatrio a separao rgida dos interesses da vtima e da sociedade e defesa na
entre o juiz e acusao, a paridade entre acusao e defesa, e a garantia dos direitos e interesses do autor ou ru.
publicidade e a oralidade do julgamento. (LIMA, 2013, p. 4).
3. O princpio do duplo grau de jurisdio
Sobre o tema, a doutrina afirma que a Constituio Federal
de 1988 consagrou o princpio acusatrio para o Direito no processo penal luz da simtrica
Processual Penal. Contudo, considerando-se alguns paridade de armas
delineamentos do Cdigo de Processo Penal (CPP), o
sistema atualmente em vigor seria, em verdade, misto, ou Sabe-se que o duplo grau de jurisdio no um princpio
seja, dotado de caractersticas acusatrias e inquisitrias. expressamente previsto, apesar de a Constituio de 1988
ter atribudo competncia recursal a diversos rgos da
A respeito dessa celeuma e, em brilhante crtica, Prado jurisdio.
assevera que:
Contudo, em matria processual penal, o duplo grau de
Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao jurisdio encontra sua garantia absoluta estampada na
Ministrio Pblico a privatividade do exerccio da ao penal Conveno Interamericana de Direitos Humanos Pacto
pblica, na forma da lei, a que garante a todos os acusados de San Jos da Costa Rica, cujo artigo 8, n. 2, letra h,
o devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, estabelece:
alm de lhes deferir, at o trnsito em julgado da sentena
condenatria, a presuno de inocncia, e a que, aderindo Artigo 8 - Garantias judiciais
a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e []
imparcial, pois que se excluem as jurisdies de exceo, 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que
com a plenitude do que isso significa, so elementares se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
do princpio acusatrio, chegaremos concluso de que, comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa
embora no o diga expressamente, a Constituio da tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias
Repblica adotou-o. Verificando que a Carta Constitucional mnimas:
prev, tambm, a oralidade do processo, pelo menos []
como regra para as infraes de menor potencial ofensivo, h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal
e a publicidade, concluiremos que filiou-se, sem dizer, superior.
ao sistema acusatrio. Porm, se notarmos o concreto (BRASIL, 1992, grifo nosso).
estatuto jurdico dos sujeitos processuais e a dinmica que,
pelas relaes jurdicas ordenadas e sucessivas, entrelaam
a todos, de acordo com as posies predominantes nos Em matria de princpios e direitos fundamentais, o
tribunais (principalmente, mas no exclusivamente no intrprete e operador do direito, ao aplic-los, deve ter
Supremo Tribunal Federal), no nos restar alternativa sempre em mente suas caractersticas. Dentre as diversas
salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, o Brasil, elencadas pela doutrina, destacam-se a indivisibilidade
a teoria da aparncia acusatria, porque muitos dos e interdependncia. Grosso modo, elas apontam no
princpios opostos ao acusatrio so implementados todo sentido de que os princpios e direitos fundamentais
dia. Tem razo o mestre Frederico Marques ao assinalar compem um nico conjunto de direitos, no podendo
que a Constituio preconiza a adoo e efetivao do ser analisados de maneira isolada, mas sim como um
sistema acusatrio. Tambm tem razo Hlio Tornaghi, todo, um bloco que apresenta interpenetraes para
ao acentuar que h formas inquisitrias vivendo de atingir suas principais finalidades.
contrabando no processo penal brasileiro, o que melhor
implica em consider-lo, na prtica, misto. O princpio e o Assim, pode-se afirmar que o princpio do duplo grau de
sistema acusatrio so, por isso, pelo menos por enquanto, jurisdio deve ser lido e interpretado luz de outros
meras promessas, que um novo Cdigo de Processo Penal princpios, em especial, o princpio do contraditrio.
e um novo fundo cultural, consentneo com os princpios
democrticos, devem tornar realidade. (PRADO, 2006, p. O contraditrio sempre foi entendido pela doutrina como
195, grifo nosso). o direito cincia bilateral dos atos e a possibilidade
isonmica de contrari-los. Lima (2013), descrevendo a
Portanto, sob o enfoque do paradigma do Estado noo clssica do contraditrio, leciona que:
Democrtico de Direito, o processo penal deve cumprir sua
funo precpua de resguardar os direitos fundamentais dos De acordo com esse conceito, o ncleo fundamental do
envolvidos na persecuo penal (indiciado, ru, condenado contraditrio estaria ligado discusso dialtica dos fatos
e vtima). Assim, o processo [...] e deve ser sempre da causa, devendo se assegurar a ambas as partes, e no
somente defesa a oportunidade de fiscalizao recproca
uma garantia individual, destinada a promover, o quanto
dos atos praticados no curso do processo. Eis o motivo pelo
50 MPMG Jurdico
qual se vale a doutrina da expresso audincia bilateral, 4. Recorribilidade da deciso que no
consubstanciada pela expresso em latim audiatur et
altera pars (seja ouvida tambm a parte adversa). Seriam homologa a transao penal proposta pelo
dois, portanto, os elementos do contraditrio: a) direito Ministrio Pblico - breve anlise sobre as
informao; b) direito de participao. O contraditrio
seria, assim, a necessria informao s partes e a possvel fases do procedimento sumarssimo
reao a atos desfavorveis. (LIMA, 2013, p. 13-14)
A Lei dos Juizados Especiais divide o procedimento penal
Entretanto, conforme os mencionados ensinamentos sumarissimo em duas fases, uma preliminar e outra
de lio Fazzalari, o princpio do contraditrio passou a direcionada persecuo penal, denominada fase judicial, que
inaugura o procedimento sumarissimo propriamente dito.
ser analisado no sentido de garantir s partes as reais
possibilidades de se pronunciarem sobre os atos que
Na fase preliminar, h dois objetivos a serem perseguidos:
beneficiem a parte contrria. Isso se consubstancia a composio civil dos danos e a transao penal. Caso no
no respeito paridade de tratamento (par conditio, ou se atinja um desses objetivos, o processo deve seguir a sua
paridade de armas). Mais uma vez, na lio de Lima: marcha, em regra, rumo persecuo penal judicial.

De fato, de nada adianta se assegurar parte contrria a A composio dos danos civis tem natureza jurdica
possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte de medida despenalizadora. Se o crime for de ao
contrria, se no lhe so outorgados os meios para que penal privada ou de ao penal pblica condicionada
tenha condies reais e efetivas de contrari-los. H de se representao, uma vez realizada essa composio dos
assegurar, pois, o equilbrio entre a acusao e defesa, que danos civis, a consequncia ser a renncia ao direito de
devem estar munidas de foras similares. O contraditrio queixa ou ao direito de representao. A renncia, portanto,
funcionar como uma causa extintiva da punibilidade.
pressupe, assim, a paridade de armas: somente pode ser
eficaz se os contendentes possuem a mesma fora, ou, ao
O texto contido no artigo 74, caput e pargrafo nico, desta
menos, os mesmos poderes. (LIMA, 2013, p. 15).
lei diz o seguinte:

certo, portanto, luz da interdependncia dos direitos e Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a
princpios fundamentais, que o duplo grau de jurisdio, escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena
compreendido como uma das armas colocadas disposio irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo
das partes no processo penal, deve ser interpretado civil competente.
e aplicado em consonncia com a paridade de armas
inerente moderna noo do princpio do contraditrio. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa
privada ou de ao penal pblica condicionada
Por outro lado, sabido que, no mbito do Direito Processual representao, o acordo homologado acarreta a renncia
ao direito de queixa ou representao.
Penal, existem excees processuais isonomia entre
as partes, que so direcionadas proteo do acusado.
Quanto transao penal, tem-se que uma espcie de
Exemplos disso o recurso de embargos infringentes e de acordo celebrado entre o Ministrio Pblico e o suposto autor
nulidade e a ao autnoma de impugnao para a reviso da infrao penal, pelo qual se prope a aplicao imediata
criminal, que s podem ser interpostos em favor do ru e de medida restritiva de direito ou multa, dispensando-se a
do condenado, consoante, respectivamente, o artigo 609, instaurao do processo.
pargrafo nico, e o artigo 623 do CPP.
Sabendo o legislador dos efeitos deletrios de um processo
Contudo, no se pode olvidar o princpio geral de direito penal, a Lei dos Juizados Especiais visa trazer a resoluo
segundo o qual as excees devem ser interpretadas por meio do acordo consensual. Este acordo bom no
restritivamente. Ou seja, no cabe ao julgador excepcionar apenas para o aparato estatal, na medida em que evita um
e restringir uma medida ou via recursal apenas ao ru, processo e busca a aplicao imediata de uma pena restritiva
de direitos ou de multa. Ele extremamente benfico
quando o legislador assim no o fez. Isso fere o princpio
tambm para o investigado, que, aceitando a proposta, no
da simtrica paridade de armas e da isonomia processual.
responder a processo criminal.

Assim, pode-se concluir que, vigendo em nossa sistemtica Quanto transao penal, a nica consequncia restritiva
recursal o princpio do duplo grau de jurisdio e que a aos direitos do autor a impossibilidade de aceitar nova
paridade de armas est indissociavelmente relacionada transao no prazo de 5 anos. Vejamos o que diz a legislao
ao devido processo legal e ao contraditrio, as decises no sobre o instituto:
processo penal, em regra, devem ser recorrveis por ambas
as partes acusao e defesa. Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime
de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso
de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a
aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas,
a ser especificada na proposta.
1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel,
o Juiz poder reduzi-la at a metade.
MPMG Jurdico 51
2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: Cabe ainda observar que o legislador, no caput do artigo
76, conferiu ao Ministrio Pblico, como titular da ao
I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica penal, a prerrogativa de requerer o arquivamento do Termo
de crime, pena privativa de liberdade, por sentena Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), quando vislumbrar a
definitiva; atipicidade do fato nele narrado. Ou seja, no sendo tpico o
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de fato narrado no termo, cabe ao Ministrio Pblico, e no ao
cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos Juiz, propor o arquivamento dos autos.
termos deste artigo;
III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e Assim como no dado ao rgo julgador a possibilidade
a personalidade do agente, bem como os motivos e as de arquivar de ofcio os autos do inqurito policial, tambm
circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da no h que se falar nessa possibilidade no mbito do
medida. procedimento sumarissimo, com o arquivamento do TCO.

3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor,


5. Qual o recurso disponvel ao Ministrio
ser submetida apreciao do Juiz.
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita Pblico diante da deciso judicial que no
pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva homologa a transao penal proposta?
de direitos ou multa, que no importar em reincidncia,
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo A deciso que homologa a transao penal proposta pelo
benefcio no prazo de cinco anos. Ministrio Pblico atacvel via apelao, segundo dico legal:
5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a
apelao referida no artigo 82 desta Lei. Art. 76. []
6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo
no constar de certido de antecedentes criminais, salvo 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita
para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva
de direitos ou multa, que no importar em reincidncia,
efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo
no juzo cvel. benefcio no prazo de cinco anos.
5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a
A transao penal funciona tambm como uma importante apelao referida no artigo 82 desta Lei.
forma de mitigao do princpio da obrigatoriedade [].
da ao penal pblica. Isso no quer dizer que h uma
discricionariedade ampla por parte do Ministrio Pblico, j Pela leitura desse dispositivo, ressai o seguinte
que a prpria lei estabelece os requisitos objetivos e subjetivos questionamento: possvel ao Juiz no homologar a
para o oferecimento da transao penal ao autor do fato. transao penal proposta e aceita pelo autor do fato e
extinguir o processo?
Por isso, vrios doutrinadores afirmam que, no mbito
do instituto da transao penal, deve-se abandonar o Como j discutido, parece que o legislador, ao subdividir o
princpio da obrigatoriedade da ao penal e pensar no procedimento sumarissimo em duas fases, quis conferir,
princpio da discricionariedade regrada ou mitigada, na fase preliminar, discricionariedade s partes Ministrio
consoante Lima: Pblico e autor do fato , j que ambos abdicam de
prosseguir com o processo, por meio da transao penal.
Como se v, em se tratando de infraes de menor potencial Ou seja, a discricionariedade dada tanto ao autor do fato,
ofensivo, ainda que haja lastro probatrio suficiente para que poderia ter, eventualmente, a chance de prosseguir com
o oferecimento de denncia, desde que o autor do fato
o processo e ser beneficiado de alguma forma, quanto ao
delituoso preencha os requisitos objetivos e subjetivos
do artigo 76 da Lei dos Juizados, ao invs de o Ministrio Ministrio Pblico, que mitiga a indisponibilidade da ao
Pblico oferecer denncia, deve propor transao penal, penal pblica.
com a aplicao imediata de penas restritivas de direito ou
multa. Nessa hiptese, h uma mitigao do princpio da Por isso, conclui-se que nessa fase o legislador tenha
obrigatoriedade, da porque se denomina de princpio da reservado um mbito menor para a participao do julgador.
discricionariedade regrada ou princpio da obrigatoriedade
mitigada. (LIMA, 2013, p. 192). Assim, a depender da postura assumida pelo julgador na fase
preliminar, haver uma ingerncia indevida na rea em que
Ultrapassada a fase preliminar sem que tenha havido a a lei reservou discricionariedade das partes, realizando,
extino da punibilidade do autor, dar-se- incio fase de na verdade, uma violao ao princpio da celeridade. Isso
judicializao, prevista nos artigos 77 e seguintes da Lei n causaria uma inverso do procedimento, incidindo em error
9.099/1995. in procedendo, violando o princpio do devido processo legal
insculpido no artigo 5, LIV, da Constituio Federal e indo de
Portanto, na fase preliminar, considerando todo o exposto,
encontro ao princpio da celeridade processual previsto no
conclui-se que h um protagonismo das partes Ministrio
Pblico e o autor do fato. Ou seja, nessa fase, luz do princpio artigo 2 da 9.099/1995.
acusatrio e da mitigao do princpio da obrigatoriedade
da ao penal pblica, compete ao Juiz o importante papel No se quer, com essas consideraes, afirmar que o Juiz
de garantir que sejam respeitados os direitos e garantias ter um papel de mero espectador na fase preliminar do
fundamentais da vtima e do autor do fato. procedimento sumarissimo. Ao contrrio, a ele competir
o relevante papel de mediador do conflito posto. A ele

52 MPMG Jurdico
caber a orientao dos interessados pelos critrios legais, RSE. Nesse caso, enfim, o RSE assume a posio de recurso
velando para que as partes se componham segundo critrios principal e a apelao, de recurso subsidirio. (AVENA,
da pacificao social. Portanto, compete ao magistrado a 2014, p. 2451-2452)
verificao da legalidade da adoo da medida proposta
e a anlise de sua convenincia, sempre levada em conta,
todavia, a vontade das partes. Depreende-se, portanto, que a deciso que no homologa
a transao penal oferecida pelo Ministrio Pblico e
No se pode esquecer que, quando o legislador quis aceita pelo condenado pe termo relao processual
autorizar o Juiz a alterar de ofcio algo acordado entre as e uma deciso com fora de definitiva, a desafiar,
partes, ele o fez expressamente, como se pode observar consequentemente, a interposio de recurso de apelao,
do 1 do artigo 76 da lei. com fundamento no artigo 593, II, segunda parte, do CPP.

Uma questo que deve ser analisada : qual a natureza Tambm esse o entendimento da doutrina. Segundo
jurdica da deciso que no homologa a transao penal Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Jnior:
proposta pelo Ministrio Pblico?
A apelao admissvel contra sentenas definitivas de
condenao ou absolvio e contra decises definitivas ou
Em verdade, uma deciso desse tipo pe termo relao
com fora de definitivas (CPP, artigo 593). Logo, a apelao
processual sem decidir seu mrito, revestindo-se de natureza
interposta contra uma deciso: a) que pe fim ao processo com
de deciso terminativa.
julgamento do mrito; b) que encerra a relao processual;
c) que pe termo a um procedimento. A deciso que no
O artigo 92 da Lei n 9.099/1995 prev que se aplicam as
homologou a transao, na verdade, ps fim ao procedimento
disposies do Cdigo Penal e do CPP, no que no forem
que trata desse instituto. Consequentemente o recurso
incompatveis com o procedimento sumarissimo do Juizado
apelao. (TOURINHO NETO; FIGUEIRA JNIOR, 2009, p. 610)
Especial Criminal.

Polastri Lima tambm tem entendimento no mesmo sentido:


O artigo 593, II, do CPP, por sua vez, dispe que:
Na verdade, a rigor trata-se de deciso interlocutria, em se
Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias:
entendendo que o procedimento do Juizado uno, tendo
(Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)
o devido processo conciliatrio, a impedir um processo
[]
especfico, e, desta forma, findo o processo, nada obstaria
II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas,
concluso de que tal deciso, a se impedir a transao
proferidas por juiz singular nos casos no previstos no Captulo
penal, teria fora de definitiva neste sentido, podendo ser
anterior; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948).
utilizada a apelao do artigo 593, II, do Cdigo de Processo
Penal. (grifo nosso) (POLASTRI LIMA, 2001, p. 74-75)
As decises com fora de definitivas so entendidas pela
doutrina como aquelas interlocutrias mistas que no decidem H ainda decises no mbito do Tribunal de Justia de
o mrito, mas pem fim relao processual (terminativas) ou Minas Gerais, analisando casos concretos em que o julgador
a uma etapa do procedimento (no terminativas). monocrtico no homologou a transao penal proposta
pelo Ministrio Pblico e aceita pelo autor do fato, por
A respeito do cabimento do recurso de apelao na hiptese entender que o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei n
prevista no artigo 593, II do CPP, Norberto Avena leciona: 11.343/06 seria inconstitucional. Nesses casos, o Tribunal
vem entendendo que a referida deciso tem natureza
terminativa e, portanto, atacvel via recurso de apelao,
Contra as decises interlocutrias mistas, sejam seno, vejamos:
terminativas, sejam no terminativas, o recurso cabvel ser
o recurso em sentido estrito, se prevista em lei a sua utilizao EMENTA: CORREIO PARCIAL - TERMO CIRCUNSTANCIADO
ou se possvel justificar seu cabimento por interpretao DE OCORRNCIA - USO DE DROGAS - TRANSAO PENAL -
extensiva de alguma das hipteses contempladas na
MAGISTRADO QUE RECONHECE A INCONSTITUCIONALIDADE
legislao. No sendo hiptese de RSE, as interlocutrias
DO ARTIGO 28 DA LEI N 11.343/06 E NO HOMOLOGA A
mistas terminativas podero ser impugnadas por meio da
TRANSAO PENAL - DECISO TERMINATIVA ATACVEL
apelao subsidiria (ou supletiva) prevista no artigo 593, II,
do CPP. Destarte, ao referir-se esse dispositivo s decises POR APELAO - NO CONHECIMENTO. v.v. CORREIO
definitivas ou com fora de definitivas, proferidas por juiz PARCIAL - TCO - USO DE DROGAS - ARQUIVAMENTO
singular hipteses no previstas no captulo anterior, como CONHECIMENTO. Relator: Desembargador Alexandre Victor
tal devem-se compreender as decises interlocutrias de Carvalho. Data do Julgamento: 03/02/2014 Publicao
mistas terminativas ou no terminativas, proferidas por juiz 14/02/2014.
singular, nos casos em que no couber recurso em sentido EMENTA: CORREIO PARCIAL - TERMO CIRCUNSTANCIADO
estrito. Considerando que na hiptese do inciso II do artigo DE OCORRNCIA - USO DE DROGAS - TRANSAO PENAL -
593 do CPP, opostamente ao que ocorre com os incisos MAGISTRADO QUE RECONHECE A INCONSTITUCIONALIDADE
I e III do mesmo dispositivo, a apelao possui carter DO ARTIGO 28 DA LEI N 11.343/06 E NO HOMOLOGA A
residual frente ao recurso em sentido estrito, depreende-se
TRANSAO PENAL - DECISO TERMINATIVA ATACVEL POR
inaplicvel, aqui, a regra inserta no 4. do aludido artigo
APELAO - NO CONHECIMENTO. Relator: Desembargador
593, que dispe sobre a prevalncia da apelao sobre o

MPMG Jurdico 53
Alexandre Victor de Carvalho. Data do Julgamento: 6. Concluso
10/10/2013 Publicao 23/10/2013.
Portanto, considerando que o entendimento da 1 Turma
Recursal no sentido de no ser cabvel o recurso de Diante do exposto, deve-se tentar responder ao
apelao em face de deciso que no homologa a transao questionamento inicial proposto como problema do presente
penal e tal deciso vai de encontro ao entendimento do trabalho. Estariam corretas as interpretaes judiciais que
Tribunal de Justia de Minas Gerais, que, por sua vez, tem vm entendendo serem irrecorrveis as decises que no
entendido no ser cabvel a correio parcial, mas sim de homologam a proposta de transao penal oferecida pelo
recurso de apelao, vislumbra-se a violao do direito Ministrio Pblico?
lquido e certo do Ministrio Pblico de recorrer, bem como
violao ao princpio do duplo grau de jurisdio, presente A concluso a que se pode chegar que tais decises no
na sistemtica jurisdicional brasileira. esto corretas, pois violam o princpio da paridade de armas
contido na moderna concepo do contraditrio, lido luz
A Turma Recursal dos Juizados Especiais da comarca de do Estado Democrtico de Direito e da isonomia processual.
Belo Horizonte, em alguns julgados, vem entendendo
que a deciso que deixa de homologar a transao penal Concluso diversa seria incoerente com o paradigma
equipara-se quela que determina o arquivamento de ofcio processual democrtico. A tendncia , ao contrrio do que
do inqurito policial ou do TCO, estando, portanto, fora das se extrai das decises judiciais que retiram do Ministrio
hipteses do sistema recursal adotado pela Lei dos Juizados Pblico a possibilidade de recorrer de uma deciso,
Especiais, ostentando natureza de deciso irrecorrvel. considerar que as partes devem estar em situao de
simtrica paridade de armas, reservando-se ao julgador o
certo que a deciso judicial que determina o arquivamento importante papel de garantidor dos princpios e direitos
do inqurito policial , em regra, irrecorrvel, excetuando-se fundamentais em jogo no processo.
algumas hipteses expressamente previstas em lei, como o
artigo 7 da Lei n 1.521/1951 e artigo 6, pargrafo nico, da No se quer dizer que o julgador no possa avaliar a
Lei n 1.508/1951. tipicidade ou atipicidade da conduta na fase preliminar,
deixando, conforme o caso, de homologar a transao
Contudo, apesar de, em regra, serem irrecorrveis as decises penal proposta pelo Ministrio Pblico. Tal concluso faria
que determinam o arquivamento do inqurito policial, a como que o magistrado fosse relegado ao mero papel de
intepretao da referida Turma Recursal se revela incabvel, espectador, que diante de um caso manifestamente atpico,
na medida em que ignora o fato de que inexiste a hiptese de em seu entendimento, estaria de mos atadas, no podendo
arquivamento de ofcio no processo penal. realizar o controle da atividade do rgo acusador.

Tal tema pacfico na doutrina luz do explicitado Contudo, do mesmo modo, no se revela proporcional
sistema processual acusatrio. Na lio de Lima (2013, p. a concluso segundo a qual o rgo acusador estaria
137), como o juiz no titular da ao penal, a ele no impossibilitado de recorrer dessa mesma deciso.
permitido determinar o arquivamento do inqurito policial
de ofcio [...]. No mesmo sentido, tem-se a lio de Avena, Havendo a possibilidade de recurso por parte da defesa e
que ainda detalha o procedimento a ser adotado em caso de no havendo meios para que o Ministrio Pblico se insurja
discordncia do Juiz em relao ao arquivamento proposto contra essa deciso, estar-se- diante de flagrante violao
pelo Ministrio Pblico: do princpio do contraditrio, sob o prisma da paridade
de armas, devendo-se entender como arma, nesse caso, a
Tratando-se, porm, de hiptese de arquivamento do possibilidade de se interpor recurso da deciso judicial.
inqurito policial, dever o Ministrio Pblico promov-
lo fundamentadamente, abrangendo, na respectiva Revela-se ainda mais inadequado o entendimento segundo
manifestao, todos os investigados e todos os delitos o qual a referida deciso se equipara ao arquivamento de
apurados no expediente policial. Para produzir efeitos, ofcio pelo rgo julgador, uma vez que no h guarida
esse arquivamento dever ser homologado pelo juiz. para essa figura no nosso sistema penal, que se pretende
Discordando desta soluo, dever o magistrado, no mbito acusatrio, como se demonstrou neste trabalho.
da Justia Estadual, remeter o inqurito ao Procurador-
Geral de Justia, que deliberar a respeito. Caso este
entenda que razo assiste ao Promotor que postulou o Ou seja, sendo o Ministrio Pblico o titular da ao penal
arquivamento, devolver o inqurito ao juiz, insistindo no pblica, considerada essa o instrumento para que se possa
arquivamento, caso em que o magistrado estar obrigado a perquirir em juzo os principais bens jurdicos eleitos pelo filtro
acolher o pedido. Na eventualidade de entender que a razo da ultima ratio, estaria o rgo acusador, em relao ao autor
est com o magistrado que desacolheu o arquivamento,
do fato, em situao de flagrante desvantagem processual.
poder o Procurador-Geral de Justia oferecer diretamente
a denncia (hiptese que no acontece, na prtica) ou
designar outro Promotor para faz-lo, mediante delegao, Haveria, assim, uma falta de simetria consistente na
o qual no poder recusar-se a dar incio ao penal possibilidade de o autor do fato recorrer quando a
sob pena de estar cometendo falta funcional afinal, o transao penal homologada pelo juzo, ficando o
Promotor designado estar agindo, nesse caso, em nome Ministrio Pblico de mos atadas quando, ao contrrio, o
do Procurador-Geral de Justia. (AVENA, 2014, p. 465-466). Juiz deixa de homolog-la.

54 MPMG Jurdico
Por fim, deve-se reconhecer, portanto, como mais acertada
a interpretao segundo a qual a deciso que no homologa
a transao penal recorrvel mediante apelao, isso luz
do princpio da paridade de armas e do princpio do duplo
grau de jurisdio, aliados s disposies legais contidas no
artigo 92 da Lei 9.099/1995 e do artigo 593, II, do CPP.

Referncias Bibliogrficas
AVENA. Norberto Cludio Pncaro. Processo Penal
Esquematizado. 6. edio, revista, atualizada e ampliada. Rio de
Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo. 2014.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica


Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 19
set. 2014.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689 de 03 de outubro de 1941. Cdigo de


Processo Penal. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/legislacao>.
Acesso em: 19 set. 2014.

BRASIL. Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a


Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da
Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-
92.pdf>. Acesso em: 19 set. 2014.

BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe sobre os


Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 19
set. 2014.

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do


processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. So


Paulo: IOB Thomsom, 2005.

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Rio de


Janeiro Impetus. 2013

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. ed.


revista e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade


constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.

POLASTRI LIMA, Marcellus. Novas Leis Criminais Especiais


comentadas por artigos. Rio de Janeiro Lmen Jris, 2001.

TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JNIOR, Joel


Dias. Juizados Especiais Cveis e Criminais. 6. ed. Revista e
ampliada. So Paulo: Editora RT, 2009.

MPMG Jurdico 55
56 MPMG Jurdico
A INEFICCIA DA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA NO
ARTIGO 69, PARGRAFO NICO, DA LEI 9.099/1995

Isabela Campos Silva

1. Introduo 2. Tutela cautelar: instrumento de


garantia de direitos fundamentais
Para atender norma programtica constitucional prevista no
artigo 98, inciso I, que delegou ao legislador infraconstitucional A consagrao dos direitos fundamentais como princpios
o dever de criar juizados especiais, foi promulgada, em 26 constitucionais, tais quais apresentados hodiernamente no
de setembro de 1995, a Lei Federal n 9.099, estabelecendo cenrio internacional, resultado da evoluo histrica1 do
normas gerais para a conciliao, julgamento e execuo das relacionamento entre indivduo e Estado (FERNANDES, 2007,
infraes de menor potencial ofensivo. p. 17) que, frente soberania estatal, demandou a edio de
normas que assegurassem a efetividade daqueles direitos.
Com o advento da nova lei, foram colocados disposio dos
operadores do direito alguns institutos jurdicos inovadores, Inspirado nos diplomas internacionais que sedimentaram os
entre os quais se destaca um caso indito de tutela cautelar direitos fundamentais no Ps-Guerra, o legislador constituinte
no mbito do processo penal, cuja adoo se justifica pela brasileiro inseriu no artigo 1 da Constituio da Repblica
necessidade de se proteger a integridade das vtimas do que de 1988 o princpio fundamental do Estado Democrtico de
o legislador chamou de violncia domstica. Direito, que veio assegurar o exerccio de direitos sociais e
individuais, alm de ampliar o rol desses direitos, trazendo
No mesmo sentido, atravs das chamadas medidas uma nova gama de garantias elementares e buscando
protetivas previstas na Lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha), abranger situaes e demandas concretas da sociedade.
o legislador buscou trazer maior amparo e proteo vtima
de violncia domstica. A Constituio assume ento o papel de garantidora
dos direitos fundamentais, estruturando-os a partir dos
Dada a importncia das medidas protetivas de urgncia e princpios constitucionais.
seu objetivo de cessar a violncia domstica ou evitar que
ela se repita e, considerando ainda a necessidade de se Com efeito, em seu artigo 2, a Constituio da Repblica
conferir eficcia norma para que ela produza efeitos nas consagra a tradicional tripartio de Poderes, afirmando
relaes concretas, a Lei Maria da Penha, por meio de uma
alterao no Cdigo de Processo Penal criou um mecanismo 1 Na antiguidade, atrocidades eram perpetradas contra a humanidade, conduzindo
de coero que busca constranger o agente a cumprir a o Estado ao uso institucionalizado da violncia em nome de busca incansvel pela
verdade e consequente controle dos cidados. Insurgindo-se contra o desconchavado
medida a ele imposta. sistema inquisitrio, o ideal iluminista fez nascer uma nova filosofia, que posicionava
os cidados como fonte e destinatrios do poder estatal. Nesse cenrio, a Revoluo
No obstante o reconhecimento da importncia de se Francesa culminou, em 1789, na edio da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, diploma norteado pelos princpios da liberdade e igualdade perante a lei.
proteger a vtima nos casos de violncia praticada no mbito Contudo, no perodo ps-revoluo, a averso popular s antigas lideranas estatais
domstico, ao contrrio da Lei 11.340/06, a Lei 9.099/1995 e ao controle centralizado alcanou uma ausncia de legitimidade governamental.
Assim, partindo-se dessa repulsa pelo Estado, foram consagrados os princpios liberais
(Lei dos Juizados Especiais) no criou medidas coercitivas polticos e principalmente econmicos, inaugurando uma atmosfera baseada no
capazes de constranger o agressor que tenha uma medida privilgio aos direitos individuais, mormente os relativos propriedade e liberdade,
que delineou a doutrina capitalista e desencadeou, mais frente, a Revoluo Industrial.
cautelar deferida contra si, nos termos do artigo 69, pargrafo As mudanas ocorridas at ento nos mbitos social, econmico, poltico e cientfico
nico da Lei dos Juizados Especiais. foram responsveis pelo crescimento do sentimento de nacionalismo, crucial para a
ecloso da Primeira Guerra Mundial. Essa nova conjuntura, com densa expanso do
ultranacionalismo, do autoritarismo e represso queles cujas ideias no coadunavam
Frente suposta lacuna sistemtica na Lei n 9.099/1995, com as do Estado, marcava o surgimento do fascismo. A fase que se iniciou depois foi
busca-se, neste trabalho, detectar a importncia de uma uma das mais violentas da histria: a Segunda Guerra Mundial, que, segundo Jos Luiz
Quadros de Magalhes, foi marcada pelo sacrifcio da populao sovitica, pas-chave
medida coercitiva com vistas a tornar eficaz a medida de na vitria aliada da 1 Grande Guerra; a perseguio violenta e genocida dos judeus
cautela prevista na Lei 9.099/95. em toda a Europa; e o crime inesquecvel das bombas nucleares norte-americanas
sobre Hiroshima e Nagazaki, no Japo, cujos efeitos, aps a exploso, conduziram
morte lentamente aqueles que foram expostos radiao da Bomba A. Quando do
encerramento desse perodo, percebeu-se a necessidade de se criar uma estrutura
normativa capaz de assegurar a eficcia dos Direitos Humanos em todo o mundo. Os
Estados, at ento absentestas em relao s garantias fundamentais, vislumbraram a
convenincia de intervir na sociedade. Assim, chegou-se edio de diversos diplomas
internacionais que nortearam e inspiraram o legislador constituinte brasileiro, entre os
quais se destaca a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948.

MPMG Jurdico 57
que so Poderes do Estado, independentes e harmnicos enseja, variaes irremediveis no s nas coisas como
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. nas pessoas e relaes jurdicas substanciais envolvidas
no litgio, como, por exemplo, a deteriorao, o desvio, a
Ao Poder Judicirio, funo atribuda ao Estado, foi morte, a alienao etc., que, no obstados, acabam por
inutilizar a soluo final do processo, em muitos casos.
conferida a responsabilidade precpua de, quando
[]
provocado, pronunciar o direito de forma imperativa e em Para consecuo do objetivo maior do processo, que a paz
posio imparcial (DIAS, 2012, p. 23), oferecendo, por meio social, por intermdio da manuteno do imprio da lei, no
do devido processo constitucional, solues justas s lides se pode contentar com a simples outorga parte do direito
que a ele so apresentadas. de ao. Urge assegurar-lhe, tambm, e principalmente, o
atingimento do fim precpuo do processo, que a soluo
Insculpido no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, justa da lide.
o princpio do acesso justia ou da inafastabilidade []
do controle jurisdicional, como face do devido processo intuitivo, destarte, que a atividade jurisdicional tem de
dispor de instrumentos e mecanismos adequados para
constitucional, garante que a lei no excluir da apreciao
contornar os efeitos deletrios do tempo sobre o processo.
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (BRASIL, []
2014). Em outras palavras, por meio da garantia fundamental Na realidade, a atividade jurisdicional cautelar dirige-se
do acesso justia, assegurado o direito de se postular do segurana e garantia do eficaz desenvolvimento e do
Estado a tutela jurisdicional, visando preservao de seus profcuo resultado das atividades de cognio e execuo,
direitos (DIAS, 2012, p. 71). concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo
geral da jurisdio. (THEODORO JR., 2010, p. 490)
Nesse panorama, destaca-se que a prestao jurisdicional,
deflagrada de modo assente no princpio do acesso justia, Nessa linha, a tutela cautelar deve ser compreendida como
realizada sob duas principais formas: a) pela cognio, medida excepcional, instrumental, provisria, revogvel,
que define a vontade concreta da lei diante da situao fungvel e, notadamente, no satisfativa, mas preventiva,
litigiosa; e b) pela execuo, que torna efetiva (real) essa no representando, portanto, instrumento de violao de
mesma vontade (THEODORO JR., 2010, p. 489). valores essenciais justia.

vista disso, pontua-se que o direito fundamental do acesso Ademais, a tutela cautelar est subordinada observncia e ao
jurisdio abrange tambm, com fulcro no artigo 5, inciso preenchimento de determinados requisitos e fundamentos,
LXXVIII, da Constituio, o direito de que o lapso temporal no sendo cabvel sua aplicao de modo discricionrio por
decorrido entre a cognio e a execuo seja razovel. parte do julgador. Assim, para dar legitimidade utilizao
da tutela cautelar, devem ser observados o fumus boni iuris
Inicialmente incorporado ao ordenamento jurdico e o periculum in mora. O primeiro diz respeito necessidade
brasileiro com a recepo do Pacto de So Jos da Costa de que, pelo menos com razovel probabilidade, exista
Rica e levado categoria de direito fundamental, atravs da fundamento da cautela no direito posto. J o segundo traduz-
Emenda Constitucional 45/04, esse princpio determina que se, literalmente, como perigo da demora, e explica-se pelo
o processo deve ser concludo dentro de um prazo razovel, receio de que a morosidade processual torne insatisfativo
suficiente para garantir o fim pretendido e rpido o bastante um direito existente.
para se tornar eficaz.
3. A repercusso da tutela cautelar no
Logo, no s assegurada ao povo a prestao jurisdicional,
como enfatizada tambm a necessidade de que esse servio
processo penal
pblico seja provido dentro de um lapso temporal razovel.
O processo penal, concebido pela ordem constitucional como
meio de efetivao de direitos fundamentais (TRAVESSONI,
Entretanto, ao legar para si a tutela jurisdicional, o Estado
2009, p. 45), deve reconhecer e garantir os direitos mais
desconsiderou sua prpria estrutura, de tal modo que tutelar
comezinhos inerentes a todo cidado.
toda e qualquer leso ou ameaa a direito abriu as portas do
Judicirio para o problema da morosidade.
Nesse sentido, a tcnica da cautelaridade aplicvel
ao processo penal, tendo em vista que a este tambm
Nesse sentido, seja pelo decurso de tempo exigido
acometem situaes passveis de acarretar a deteriorao
normalmente para a soluo da lide, seja pela morosidade
ou perda de elementos indispensveis satisfao de um
judicial, pode ocorrer que coisas, pessoas ou provas
direito existente.
indispensveis ao deslinde do feito sofram alteraes
irreversveis, inviabilizando a tutela jurisdicional.
H de se ressaltar, todavia, que no processo penal, por ser
instrumento destinado proteo do poder estatal de
Assim, considerando a inafastabilidade da jurisdio,
penar, a tutela cautelar no apresenta os mesmos requisitos
gravada como princpio fundamental na Carta Poltica
e fundamentos acima dispostos (fumus boni iuris e periculum
de 1988, para que a soluo judicial possa empreender a
in mora), mas o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
mxima efetividade, a tutela cautelar serve de instrumento
para a tutela satisfativa. A par desse entendimento,
O primeiro requisito no deve ser confundido com o instituto
Humberto Theodoro Jnior assevera:
do fumus boni iuris, prprio do processo civil, que aponta
O transcurso do tempo exigido pela tramitao processual
para a provvel existncia de um direito que fundamente
pode acarretar ou ensejar, e frequentemente acarreta ou a cautela, mas deve ser compreendido como a prova da
ocorrncia de um crime e indcios suficientes de sua autoria,
58 MPMG Jurdico
que simbolizam a justa causa. Trata-se, portanto, da fumaa 4. A Lei 9.099/1995 e a medida de cautela
da prtica de um fato punvel, contrrio ao direito. Por
conseguinte, o fundamento da tutela cautelar no processo insculpida no art. 69, pargrafo nico:
penal reside na ocorrncia do delito, ao contrrio do que uma anlise do enquadramento jurdico
ocorre no processo civil, em que o fundamento a existncia da medida
de um direito.
O direito, como cincia de uma sociedade dinmica,
Por outro lado, o periculum libertatis traduz-se pela encontra-se em constantes transformaes, buscando
necessidade de se garantir a aplicao da lei penal frente a regulamentar as diversas relaes sociais.
um perigo concreto de que o agente permanea em liberdade.
Para muitos doutrinadores, o periculum libertatis no deve ser O Cdigo de Processo Penal brasileiro, ainda impregnado da
confundido com o periculum in mora, devendo ser tratado de ideologia ditatorial, tornou-se disfuncional e ultrapassado,
forma apartada daquele. Contudo, certo que se compreenda mormente no que diz respeito burocracia processual,
que se no h urgncia como fundamento da tutela cautelar, responsvel pela morosidade da Justia e pela falta de
no se verifica a necessidade de um provimento dessa alternativas disposio do magistrado que, atuando em
espcie. Portanto, razovel que se assimile como elemento conformidade com os arts. 386 e 387 do CPP, no ter outra
do periculum libertatis o periculum in mora. opo a no ser absolver ou condenar o ru.

Sobre os fundamentos e requisitos da tutela cautelar no Ao ser acostada ao texto constitucional de 1988, mais
processo penal, veja-se a doutrina de Aury Lopes Jr.: precisamente no artigo 98, inciso I, a norma programtica
que criou para o legislador infraconstitucional o dever de
No processo penal, o requisito para a decretao de uma criar juizados especiais traou novas linhas para o direito
medida coercitiva no a probabilidade de existncia e para o processo penal, delineando a justia criminal
do direito de acusao alegado, mas sim de um fato brasileira como um todo. Isso porque, ao demonstrar
aparentemente punvel. Logo, o correto afirmar que uma preocupao em proporcionar uma entrega rpida e
o requisito para decretao de uma priso cautelar a democrtica da prestao jurisdicional sem ferir o devido
existncia do fumus comissi delicti, enquanto probabilidade processo constitucional, o constituinte deu destaque
da ocorrncia de um delito (e no de um direito), ou, necessidade de um processo penal de maior qualidade, com
mais especificamente, na sistemtica do CPP, a prova da instrumentos mais adequados tutela de todos os direitos,
existncia do crime e indcios suficientes de sua autoria. assegurando-se a utilidade das decises judiciais, bem como
a implantao de um processo criminal com mecanismos
[] rpidos, simples e econmicos. (MIRABETE, 2002, p. 24).

Aqui, o fator determinante no o tempo, mas a situao Para dar cumprimento norma constitucional, foi promulgada,
de perigo criada pela conduta do imputado. em 26 de setembro de 1995, a Lei dos Juizados Especiais,
estabelecendo normas gerais para a conciliao, julgamento e
[] execuo das infraes de menor potencial ofensivo.

O risco no processo penal decorre da situao de liberdade O que se percebe que a funo dos Juizados Especiais,
do sujeito passivo. Basta afastar a conceituao puramente sobremaneira os criminais, aperfeioar a legislao
civilista para ver que o periculum in mora no processo penal processual penal, abrindo-a para novas tcnicas de
assume o carter de perigo ao normal desenvolvimento do superao de conflitos, de modo que oportuno dar
processo (perigo de fuga, destruio da prova) em virtude nfase especial ao modelo consensual trazido pela lei e suas
do estado de liberdade do sujeito passivo. medidas despenalizadoras (GRINOVER et al, 2005, p. 42),
que criaram um nmero maior de opes aos operadores do
Logo o fundamento um periculum libertatis, enquanto que direito, democratizando o processo penal, que passa a ter
decorre do estado de liberdade do imputado. (LOPES JR., rotas de auxlio para que seja encontrada a melhor e mais
2014, p. 805-806). adequada soluo ao caso concreto.

A necessidade de observncia aos requisitos e fundamentos Com relevante realce para este trabalho, destaca-se aqui,
da tutela cautelar decorre, em especial, do princpio da entre as novidades trazidas pela Lei dos Juizados Especiais,
presuno de inocncia, condicionador do tratamento a a medida cautelar prevista na segunda parte do pargrafo
ser dispensado ao sujeito passivo de uma investigao ou nico do artigo 69. De acordo com esse dispositivo, alterado
acusao, seja por particulares, seja pelo Estado, de modo pela Lei n 10.455/02, em relao ao autor de uma agresso,
que se deve partir da ideia de que ele inocente e, portanto,
deve reduzir-se ao mximo as medidas que restrinjam seus [] em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar,
direitos durante o processo e durante a fase pr-processual como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio
(LOPES JR., 2012, p. 238). ou local de convivncia com a vtima. (BRASIL, 2014).

Diante disso, ao Estado vedada a aplicao desnecessria Trata-se, pois, de um caso indito de tutela cautelar no
de medidas cautelares que restrinjam o direito de liberdade mbito do processo penal, aparentemente inspirado
do acusado, bem como a privao de liberdade que possa no artigo 888, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, que
significar uma execuo provisria das penas. possibilita ao Juiz ordenar ou autorizar, na pendncia da
ao principal ou antes de sua propositura, o afastamento

MPMG Jurdico 59
temporrio de um dos cnjuges da morada do casal conduta perpetrada no constitua infrao penal autnoma,
(BRASIL, 2014). dado o carter heterogneo da Lei. A autoridade, com o
consentimento da vtima, deve encaminhar o expediente
No caso da medida trazida pela Lei n 9.099/1995, todavia, ao juzo competente, requerendo a concesso das medidas
sua aplicao no est limitada s hipteses de atos protetivas de urgncia cabveis ao caso. No mesmo sentido,
de violncia envolvendo os cnjuges ou companheiros, diante da cincia da ocorrncia de fato que caracterize
mas estende-se s relaes entre quaisquer parentes ou violncia domstica contra mulher, caber ao Ministrio
pessoas que coabitem com o autor do fato (GRINOVER et Pblico requerer ao juzo competente a concesso de
al, 2005, p. 124). medidas protetivas.

Ao que se percebe, a adoo da medida cautelar examinada Tais medidas protetivas de urgncia, principais instrumentos
se justifica, de forma precpua, pela necessidade premente e apresentados pela Lei 11.340/06 para suprimir a violncia,
provisria de proteo da integridade da vtima, buscando foram divididas em medidas que obrigam o agressor e
evitar uma possvel reiterao da prtica delituosa. medidas vtima.

O que pode ser problematizado, no entanto, o fato de a Com maior relevncia para o presente trabalho, avulta
medida, adotada no mbito da relao processual penal, ter destacar a medida que obriga o agressor, insculpida no
sido inspirada no direito processual civil, de tal forma que os artigo 22, inciso II:
fundamentos e requisitos necessrios concesso da tutela
podem ser confundidos. Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e
familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz
Nesse panorama, o que se pode verificar e julgar mais poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto
correto que, por se tratar de medida adotada no mbito ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de
do processo penal, devem ser observados os requisitos e urgncia, entre outras:
fundamentos prprios desse ramo jurdico, j que a adoo []
dos requisitos e fundamentos utilizados no bojo do processo II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia
civil poderia ensejar a violao de princpios fundamentais com a ofendida. (BRASIL, 2014)
do processo penal, como, por exemplo, o j mencionado
princpio da presuno de inocncia. O que se verifica que, no mesmo sentido da segunda
parte do pargrafo nico do artigo 69 da Lei dos Juizados
5. A medida cautelar na Lei Maria da Especiais, a aplicao dessa medida se justifica por uma
necessidade urgente e provisria de restrio do contato
Penha: Uma anlise comparativa e a entre vtima e agressor, com vistas a evitar a reiterao da
necessidade de um mecanismo de coero conduta violenta.

A Constituio Federal, em seu artigo 226, 8, determina que Divergem-se, entretanto, a medida prevista na Lei dos
seja assegurada, pelo Estado, a assistncia famlia na pessoa Juizados Especiais da prevista na Lei Maria da Penha, pelo
de cada um dos que a integram, definindo meios para impedir a fato de aquela ser aplicvel a agressores de ambos os sexos
violncia no mbito de suas relaes (BRASIL, 2014). independentemente do sexo da vtima, enquanto esta se
aplica aos casos de violncia de gnero.
Por meio da Lei Maria da Penha, o legislador
infraconstitucional criou novos mecanismos para coibir Ocorre que, considerando a importncia das medidas
e prevenir a violncia domstica, fixando medidas de protetivas de urgncia e seu objetivo de cessar a violncia
assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica ou evitar que ela se repita e considerando ainda
domstica e familiar. a necessidade de se conferir eficcia norma, para que ela
produza efeitos nas relaes concretas, a Lei n 11.340/06
A violncia perpetrada no mbito familiar at ento dava
modificou a redao do artigo 313 do CPP, incluindo, no
ensejo somente aplicao de penas mais severas, no caso
rol de situaes em que cabvel a priso preventiva,
de leso corporal (artigo 129, 9, do Cdigo Penal), e ao
aumento de pena, nos demais crimes (artigo 61, inciso II, o descumprimento de medidas protetivas de urgncia
alnea f, do Cdigo Penal). aplicadas em virtude da ocorrncia de violncia domstica
contra mulher. Veja-se:
Com o advento da Lei Maria da Penha, a violncia domstica
contra a mulher foi definida, ficando claro seu carter
hbrido, tendo em vista que as formas de violncia nela Art. 313.Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida
definidas no guardam, necessariamente, correspondncia a decretao da priso preventiva:
com os tipos descritos no Cdigo Penal ou legislao esparsa []
(DIAS, p. 52). III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra
a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
Ademais, por meio das chamadas medidas protetivas, com deficincia, para garantir a execuo das medidas
o legislador buscou trazer maior amparo e proteo protetivas de urgncia. (Redao dada pela Lei n 12.403,
vtima. Assim, para que a lei possa empreender, de fato, de 2011) (BRASIL, 2014).
mxima efetividade, a vtima deve denunciar, perante a
autoridade policial, o fato violento ocorrido, ainda que a

60 MPMG Jurdico
Cumpre asseverar que, diante da vulnerabilidade das A importao de um instituto de um ramo do direito para que
relaes domsticas que torna relevante a tutela conferida e seja utilizado em outro possvel e, em determinados casos,
o seu descumprimento, a redao do inciso III do artigo 313 louvvel, mormente quando se digna a tutelar hipteses de
do CPP consagra a busca por um mecanismo de coao que violncia. Contudo, essa transposio deve ser feita com a
possa no mnimo constranger o agressor a cumprir a medida maior cautela e clareza possvel, o que no se verifica no
protetiva concedida pelo magistrado. presente caso, j que no h na Lei n 9.099/1995 definio
clara do que deve ser considerada violncia domstica,
6. Ausncia de medida coercitiva na Lei vagueza passvel de culminar na aplicao da medida de
cautela e, em caso de descumprimento desta, na utilizao
n 9.099/1995 e a ineficcia da norma da priso preventiva em face de autores de uma enorme
insculpida na segunda parte do pargrafo gama de condutas.
nico do artigo 69: necessidade de busca
Por outro lado, considerando que, segundo a norma do artigo
por um mecanismo de coero adequado 313, inciso I, do CPP, as prises preventivas somente podero
ser decretadas quando houver justa causa e perigo de que
A partir dessa construo analtica, o que se percebe a o agressor permanea solto nos crimes dolosos punidos
necessidade da medida coercitiva para o cumprimento da com pena privativa de liberdade mxima superior a 04 anos
tutela cautelar consubstanciada no afastamento do lar, nos e que a Lei n. 9.099/1995 trata da conciliao, julgamento e
casos de violncia perpetrada no mbito domstico. execuo das infraes de menor potencial ofensivo, ou seja,
as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena
Nessa esteira, de se pontuar como uma falha na sistemtica mxima no superior a 02 anos, cumulada ou no com multa,
da Lei n 9.099/1995 o fato de inexistir a previso de um no haveria de se falar em aplicao de priso preventiva no
mecanismo de coero para constranger o autor da violncia mbito dos Juizados Especiais Criminais.
domstica que tenha sido afastado do lar, domiclio ou local
de convivncia com a vtima, nos termos da segunda parte Neste ponto, h de se ressaltar, entretanto, que o prprio
do pargrafo nico do artigo 69. artigo 313 do CPP faz ressalvas a esses requisitos quando
considera, em seu inciso III, cabvel a aplicao de priso
O mrito do legislador ao demonstrar preocupao em preventiva se o crime envolver violncia domstica e familiar
proteger a vtima por meio da tutela cautelar deve ser contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo
reconhecido, eis que esta, com seu carter instrumental ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das
e no definitivo, apresenta uma face preventiva e, medidas protetivas.
consequentemente, o meio mais adequado a atender ao
interesse da vtima sem violar direitos fundamentais do A respeito do tema, Tvora e Alencar transmitem a seguinte
autor. No entanto, a ausncia de disciplina acerca de um noo:
mecanismo mais adequado a ser adotado, caso haja o
descumprimento da medida de cautela, mostrando-se A preventiva se reserva a abarcar os crimes dolosos mais
esta insuficiente ou inadequada ao caso, torna incua a graves (pena superior a quatro anos), independentemente
determinao de que o agressor se afaste do lar, domiclio de ser apenado com recluso ou deteno. Esta a regra.
ou local de convivncia com a vtima. Excepcionalmente, contudo, a preventiva ter cabimento
aos crimes dolosos menos expressivos, com pena menor
O que se pretende aqui demonstrar que, da forma trazida que quatro anos, nas seguintes hipteses:
pela Lei n 9.099/1995, a tutela cautelar apresenta-se []
como uma medida paliativa, incapaz de produzir os efeitos - se o crime envolver violncia domstica e familiar, no objetivo
desejados. Assim, torna-se insuficiente sua decretao, de garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
tendo em vista que o no cumprimento no acarretar []
outra medida capaz de constranger o autor a cumprir a Entendemos que durante a persecuo penal por crime
cautelar. Ao contrrio, a determinao da medida e seu de violncia domstica (essencialmente doloso), para
posterior descumprimento capaz de causar na vtima e que tenha cabimento a preventiva, os pressupostos desta
medida devem estar presentes, leia-se, indcios de autoria
nos operadores do direito o sentimento de impunidade,
e prova de materialidade (fumus comissi delicti), alm de
descrdito e ineficincia da Justia.
uma das hipteses de decretao, quais sejam, garantia
da ordem pblica, econmica, convenincia da instruo
Todavia, conquanto se perceba a necessidade de um ou ainda para evitar fuga. Estas so as hipteses legais
mecanismo de coero para o cumprimento da medida autorizadoras. O descumprimento de uma medida protetiva
sob anlise, na linha do que fora esposado previamente, h pelo infrator durante a persecuo, pode revelar que ele,
de se ter cautela em propor a adoo da priso preventiva se solto permanecer, continuar a delinqir, ofendendo
como a melhor medida coercitiva, inicialmente pelo fato a ordem pblica, o que caracteriza o atendimento ao
de a tutela cautelar da Lei dos Juizados Especiais ter sido requisito legal autorizador de decretao da segregao
inspirada em um instituto do Direito Processual Civil (artigo cautelar. (TVORA; ALENCAR, 2012, p. 584-586).
888, inciso VI, do CPC) e, em segundo lugar, por haver uma
incompatibilidade entre as infraes de menor potencial De fato, apesar da dificuldade e cuidado a serem observados
ofensivo tuteladas pela Lei 9.099/95 e o instituto da priso ao se propor a priso preventiva como medida coercitiva para
preventiva. o cumprimento da tutela cautelar, frente aos bens jurdicos
tutelados, quais sejam, a integridade corporal e moral,

MPMG Jurdico 61
a dignidade humana e o direito a no sofrer tratamento 1. Da leitura do artigo 359 do Cdigo Penal, constata-se que
desumano ou degradante, esta seria, aparentemente, uma nele incide todo aquele que desobedece deciso judicial
boa soluo para a lacuna legislativa, desde que aplicada que suspende ou priva o agente do exerccio de funo,
com cautela e necessria adequao ao caso concreto, bem atividade, direito ou mnus.
como proporcionalidade e razoabilidade. 2. A deciso judicial a que se refere o dispositivo em
comento no precisa estar acobertada pela coisa julgada,
7. O descumprimento da medida de tampouco se exige que tenha cunho criminal, bastando
que imponha a suspenso ou a privao de alguma funo,
cautela e a (no) ocorrncia dos crimes atividade, direito ou mnus. Doutrina.
de desobedincia e de desobedincia a 3. A desobedincia ordem de suspenso da posse ou a
deciso judicial sobre perda ou suspenso restrio do porte de armas, de afastamento do lar, da
proibio de aproximao ou contato com a ofendida, bem
de direito: no atingimento ao fim a que como de frequentar determinados lugares, constantes do
se destina a medida cautelar artigo 22 da Lei 11.3402006, se enquadra com perfeio ao
tipo penal do artigo 359 do Estatuto Repressivo, uma vez
H quem entenda que o descumprimento da ordem judicial que trata-se de determinao judicial que suspende ou
que deferiu medidas protetivas pode ser considerado crime priva o agente do exerccio de alguns de seus direitos.
de desobedincia ou crime de desobedincia a deciso 4. O artigo 359 do Cdigo Penal especfico para os casos
judicial sobre perda ou suspenso de direito, previstos nos de desobedincia de deciso judicial, motivo pelo qual
artigos 330 e 359 do Cdigo Penal, respectivamente. deve prevalecer sobre a norma contida no artigo 330 da Lei
Penal. (BRASIL, 2011)
De fato, a desobedincia a decises judiciais, como ordens
formais e materialmente legais emanadas de funcionrios Como se v, o entendimento predominante naquele Tribunal
pblicos, configura, em determinados casos, a prtica dos no sentido de que as medidas protetivas previstas na Lei
referidos crimes. Maria da Penha so consideradas progressivas, podendo
evoluir at a priso preventiva, caso as medidas mais
Sobre a ocorrncia ou no do crime de desobedincia no brandas se mostrem insuficientes para proteger a ofendida.
caso de descumprimento da medida protetiva prevista
na Lei Maria da Penha, a 6 Turma do STJ j sedimentou o Assim, o descumprimento da medida protetiva prevista
seguinte entendimento: na 11.340/06 poderia ensejar a prtica do crime de
desobedincia, o que no ocorre por haver na referida lei a
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME cominao de outras medidas com o fim de coagir o autor da
DEDESOBEDINCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA violncia a cumprir a medida a ele imposta.
PROTETIVA DE URGNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA.
COMINAO DE PENA PECUNIRIA OU POSSIBILIDADE DE Por outro lado, a 5 Turma apresenta compreenso
DECRETAO DE PRISO PREVENTIVA. INEXISTNCIA DE divergente da majoritria, entendendo que o
CRIME. descumprimento da medida protetiva seria suficiente para
1. A previso em lei de penalidade administrativa ou civil caracterizar o crime de desobedincia a deciso judicial
para a hiptese de desobedincia a ordem legal afasta o sobre perda ou suspenso de direito, sob o fundamento de
crime previsto no art. 330 do Cdigo Penal, salvo a ressalva que seria aplicvel, a esse caso, o princpio da especialidade.
expressa de cumulao (doutrina e jurisprudncia).
2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, 4, da Lei n. No caso da medida prevista na segunda parte do pargrafo
11.3402006, sano pecuniria para o caso de inexecuo nico do artigo 69 da Lei n. 9.099/95, tendo em vista a
de medida protetiva de urgncia, o descumprimento no ausncia de cominao legal de sano administrativa,
enseja a prtica do crime de desobedincia. civil ou processual penal, que descaracterizaria a
3. H excluso do crime do art. 330 do Cdigo Penal ocorrncia do crime de desobedincia, poder-se-ia falar
tambm em caso de previso em lei de sano de natureza que o descumprimento da cautelar ensejaria a prtica da
processual penal (doutrina e jurisprudncia). Dessa forma, conduta tipificada no artigo 330 do CP ou, caso se aplicasse
se o caso admitir a decretao da priso preventiva com o princpio da especialidade, como fez a 5 Turma do STJ,
base no art. 313, III, do Cdigo de Processo Penal, no h a pratica da conduta tipificada no artigo 359 do mesmo
falar na prtica do referido crime. (BRASIL, 2014) diploma normativo.

Ocorre que os crimes previstos nos artigos 330 e 359 do CP


Em sentido divergente, a 5 Turma j se posicionou da tm seu processamento, julgamento e execuo perante
seguinte forma: os Juizados Especiais Criminais, devido pena mxima
cominada aos ambos os tipos e, em decorrncia disso, so
DESOBEDINCIA A DECISO JUDICIAL SOBRE PERDA OU cabveis as medidas despenalizadoras (transao penal,
SUSPENSO DE DIREITO (ARTIGO 359 DO CDIGO PENAL). composio civil dos danos e suspenso condicional do
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS processo) trazidas pela Lei n. 9.099/95.
NA LEI 11.3402006. ALEGADA CARACTERIZAO DO CRIME
PREVISTO NO ARTIGO 330DO ESTATUTO REPRESSIVO. Com efeito, o que se vislumbra que, mesmo que se
INCIDNCIA DO PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. INCIDNCIA entenda caracterizados os crimes de desobedincia ou de
DO TIPO ESPECFICODISPOSTO NO ARTIGO 359. desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. de direito pelo descumprimento da medida do artigo 69,

62 MPMG Jurdico
pargrafo nico da Lei dos Juizados Especiais, a mesma mg-2013-0105718-0-stj/inteiro-teor-25033724>. Acesso em:
permaneceria incua, j que no atingiria seu fim de 09 out. 2014.
proteger a vtima contra uma possvel reiterao de conduta
violenta praticada pelo(a) agressor(a). DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
8. Concluso
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Processo Constitucional
A problematizao da lacuna sistemtica presente na Lei n e Estado Democrtico de Direito. 2 ed. Belo Horizonte: Del
9.099/1995, apontou para a ineficcia da aplicao da medida Rey, 2012.
prevista na ltima parte do pargrafo nico do artigo 69.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal
O que se percebe, a partir desse quadro, que a busca pela Constitucional. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
proteo da vtima pelos operadores do direito encontra,
nessa linha, um obstculo, considerando-se que no h GOMES, Alexandre Travessoni. Direitos humanos e Direito
como garantir vtima que ela ser de fato protegida. Penal. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Coord.). Constituio
e Democracia: fundamentos. Belo Horizonte: Frum, 2009.
A avaliao da medida adotada pela Lei Maria da Penha,
em caso semelhante ao insculpido na Lei n 9.099/1995, GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais
demonstrou que, apesar de demandar extremo cuidado Criminais: Comentrios Lei 9.099, de 26.09.1995. 5. ed. So
e observncia aos princpios da proporcionalidade e da Paulo, 2005.
razoabilidade, a adoo da priso preventiva como medida
de coero se mostra como uma opo para possibilitar que LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. So Paulo:
a medida de cautela prevista na segunda parte do pargrafo Saraiva, 2012.
nico do artigo 69 da Lei n 9.099/1995 tenha eficcia ou, em
outras palavras, seja capaz de produzir efeitos nas relaes MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 5
jurdicas concretas. .ed. So Paulo: Atlas, 2002.

TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de


De fato, o que se deve buscar um meio coercitivo que
Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012.
estimule o cumprimento da medida cautelar que seja
suficiente para proteger e dar segurana vtima de forma THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito
efetiva e capaz de realizar o princpio da presuno de Processual Civil. 45. ed. Vila Mariana: Forense, 2010.
inocncia conforme preconizado pela Constituio.

9. Referncias bibliogrficas
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
parte geral 1. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://


www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l5869compilada.htm>.
Acesso em: 8 out. 2014.

_____. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://


www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>.
Acesso em: 8 out. 2014.

_____. Constituio. Constituio da Repblica Federativa


do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 8 out
. 2014.

_____. Lei n. 9.099/1995. Disponvel em: <http://www.


planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm>. Acesso em: 8 out.
2014.

_____. Lei n. 11.340/2006. Disponvel em: <http://www.


planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.
htm >. Acesso em: 8 out. 2014.

_____. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial


1.374.653MG. Relator: Des. Sebastio Reis Junior. DJe,
11 mar. 2014. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/25033723/recurso-especial-resp-1374653-

MPMG Jurdico 63
Jurisprudncias
O CRIME DE AMEAA E A IMPOSSIBILIDADE
DA CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS

EMENTA: RECURSO DE APELAO INTERPOSTO POR AMBAS


AS PARTES - ART. 147 DO CDIGO PENAL AMEAA - RECURSO
CONHECIDO - PROVIMENTO PARCIAL - RATIFICAO DA
REPRESENTAO CARACTERIZADA - PRELIMINAR AFASTADA -
INSUFICINCIA DE PROVAS INAPLICABILIDADE - APLICAO
DA PENA ALTERNATIVA DE MULTA OU REDUO DO QUANTUM
APLICADO IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSO DOS DIREITOS
POLTICOS MANTIDA - JUSTIA GRATUITA DEFERIDA
DIREITO - INAPLICVEL POR VEDAO EXPRESSA (ART. 44, I,
DO CP) SURSIS - POSSIBILIDADE.
(Apelao n 0327024-30.2014.8.13.0024. Relatora malin
Aziz SantAna. Delito: Artigo 147 do Cdigo Penal. Origem:
JESP 2 Criminal. Apelante: Ministrio Pblico: Apelados:
Glayson Maurcio Vieira Mendes.)

POSSIBILIDADE DE REVOGAO DA
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO
APS O PERODO DE PROVAS

CABIMENTO DO RECURSO DE APELAO ART. 50 DA LEI


3.688/41 COMETIMENTO DE NOVO DELITO NO DECURSO
DO PERODO DE PROVA DA SUSPENSO CONDICIONAL DO
PROCESSO EXTINO DA PUNIBILIDADE POR DECURSO
DO PRAZO - IMPOSSIBILIDADE REVOGAO DO BENEFCIO
DECLARADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(Apelao n 0326497-78.2014.8.13.0024. Relatora malin Aziz
SantAna. Delito: Artigo 50 da Lei 3.688/41. Origem: JESP 3
Criminal. Apelante: Ministrio Pblico: Apelados: Adalcindo
Gomes Brando.)

DESNECESSIDADE DE REPRESENTAO
DA VTIMA EM JUZO

HABEAS CORPUS. LESES CORPORAIS E AMEAA. TRANSAO


PENAL. ANULAO DA HOMOLOGAO. AUSNCIA DA VTIMA.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Eventual ausncia de uma das partes
audincia preliminar prevista pela Lei dos Juizados Especiais
Criminais somente permite concluir pela impossibilidade de
conciliao ou de composio civil entre os envolvidos na
prtica delitiva. 2. A representao, em crimes de ao penal
pblica condicionada, pea sem rigores formais, que pode
ser apresentada na Delegacia de Polcia, sem a necessidade
de ser reafirmada em Juzo, desde que a vtima revele, de
forma indene de dvidas, o seu interesse de ver o autor do
fato processado.
(HABEAS CORPUS N 1.0000.13.055025-4/000
COMARCA DE BELO HORIZONTE PACIENTE(S):
ROSNGELA PEREIRA DA SILVA AUTORID.
COATORA: 2 TURMA RECURSAL CRIMINAL DO
JUIZADO ESPECIAL DE BELO HORIZONTE VTIMA:
ZENILDA DOS SANTOS CORRADI TEIXEIRA).
Modelos de peas
MODELO DE APELAO DESNECESSIDADE DE
REPRESENTAO EM AUDINCIA

EXMA. SR. DR. JUZA DE DIREITO DA SECRETARIA 2. DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE:


CRIMINAL DO JUIZADO ESPECIAL DE BELO
HORIZONTE-MG
O recurso prprio e tempestivo, merecendo ser conhecido.
APELANTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS No mrito, dever ser provido, para que continue o
APELADO: BELTRANO DE TAL
Processo n. 000.000-00 transcurso do feito.

APELAO 3. DO MRITO:

O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, por sua A questo gira em torno da representao da vtima.
Promotora de Justia, no se conformando com a r.
sentena proferida fl. 35, vem, com fulcro no artigo 82 Data venia, equivocou-se a douta Magistrada ao reconhecer
da Lei 9.099/1995, interpor APELAO com as razes que a decadncia pela ausncia de representao da vtima.
seguem anexas. Ao contrrio do exposto na deciso recorrida, essa
representao est nos autos.
Requer o seu devido processamento e, ao final, o provimento
do recurso, para que a sentena seja reformada, dando-se Aps a ocorrncia dos fatos em tela, a vtima, Sicrano de
prosseguimento ao feito. Tal, dirigiu-se Delegacia de Polcia para a lavratura da
ocorrncia. Aps relatar o ocorrido, efetivou a representao,
Nestes termos, pede deferimento. o que pode ser depreendido da declarao Face ao
exposto, pede providncias, constante no final do Boletim
Belo Horizonte, ___ de __________ de 2015. de Ocorrncia (fl. 08).

Como cedio, o exerccio do direito de representao no


FULANA DE TAL demanda maiores formalidades, bastando que a vtima
PROMOTORA DE JUSTIA oferea pessoalmente a delatio criminis perante a autoridade
policial, afirmando de maneira inequvoca que deseja que o
APELANTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS autor do fato seja processado. o que diz a jurisprudncia:
GERAIS
APELADO: BELTRANO DE TAL
STF: A representao prescinde de rigor formal. Basta a
Processo n. 000.000-00
demonstrao inequvoca do interesse do ofendido, ou de
RAZES RECURSAIS PELO MINISTRIO PBLICO seu representante legal, para que tenha incio a ao penal.
(RT 731/522)
EGRGIA TURMA RECURSAL,
No exige a lei, para que tenha validade, rigorismos
1. DO RELATRIO: formalsticos, bastando para que surta efeito, a inequvoca
manifestao da vontade de que seja o autor do crime
O apelado acima epigrafado, qualificado nos autos, o submetido a processo. (RTJ 57/391).
suposto autor do fato objeto do Termo Circunstanciado de
Ocorrncia, tendo sido incurso nas iras do artigo 21 da Lei de A representao, como condio de procedibilidade da
Contravenes Penais. ao penal, prescinde de frmula rgida, sendo suficiente
Ofertada a transao penal, o ru recusou a proposta (fl. 19). a manifestao inequvoca da vtima ou de quem tenha
qualidade para represent-la, no sentido de que o
A MM. Juza proferiu deciso fl. 35, na qual julgou extinta representado seja processado como autor do crime.
a punibilidade do autor pela decadncia, pois, segundo ela, precedentes do STJ (RSTJ 73/101-2).
esgotou-se o prazo de 6 (seis) meses da data do fato, sem
que a vtima tenha representado. Assim, no caso dos autos, restou suficientemente
consubstanciada a inteno da vtima de ofertar a condio
o relatrio. de procedibilidade para o processamento da ao penal,
MPMG Jurdico 67
conforme se extrai do pedido de providncias contido no direito de representao verbal, que ser reduzida a termo.
histrico da ocorrncia do incluso Boletim de Ocorrncia. Pargrafo nico. O no oferecimento da representao na
audincia preliminar no implica decadncia do direito,
Ad argumentandum tantum, cabe ressaltar que, tendo havido que poder ser exercido no prazo previsto em lei.
representao da vtima na fase policial, desnecessria
sua ratificao em juzo. esse o entendimento exposto na A Lei 9.099/1995 prev uma faculdade vtima de representar
seguinte deciso: em audincia, pressupondo que a mesma seja realizada
imediatamente ocorrncia do fato, nos termos do artigo 69.
PROCESSO PENAL. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA.
REPRESENTAO APRESENTADA NA FASE POLICIAL. Lamentavelmente, a realidade tem se mostrado diferente:
RATIFICAO. DESNECESSIDADE. VLIDA A aps a lavratura do Boletim de Ocorrncia, os envolvidos
REPRESENTAO APRESENTADA PERANTE A AUTORIDADE so encaminhados Delegacia de Polcia, que agenda a
POLICIAL, SENDO DESNECESSRIA A SUA RATIFICAO audincia preliminar para data posterior. Assim, quando
EM JUZO. ASSIM, IMPE-SE A ANULAO DA SENTENA necessrio, a autoridade policial, desde logo, colhe a
QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO TERMO manifestao da vtima no desejo ou no de representar.
CIRCUNSTANCIADO SEM A DESIGNAO DE AUDINCIA
PRVIA DE CONCILIAO AO FUNDAMENTO DE QUE A PARTE A representao, como j dito, no requer formalidade,
NO MANIFESTOU SEU INTERESSE NO PROSSEGUIMENTO e o disposto no artigo 75 no pode ser interpretado como
DO FEITO. (ACR 20060910167733 DF. Relator Carlos Pires exigncia de que ela seja oferecida ou ratificada em
Soares Neto. Segunda Turma Recursal dos Juizados audincia. At porque o prprio pargrafo nico desse
Especiais Cveis e Criminais do D.F. Julgamento: 15/05/2007, dispositivo assegura a possibilidade de que a representao
Publicao: 29/05/2007) ocorra em outro momento, desde que dentro do prazo
decadencial.
Nesse sentido, ressaltamos que o Boletim de Ocorrncia foi
lavrado junto Polcia Civil. Assim, ao nosso entender, a ausncia da vtima audincia
preliminar deve ser interpretada to somente como o
A atitude da vtima em dirigir-se Delegacia de Polcia desinteresse na composio civil, e no como retratao
explicita a sua vontade de que sejam tomadas as providncias tcita. Ademais, a vtima intimada para a audincia
para o processamento. Essa situao diferencia-se daquela preliminar para tentativa de composio cvel; no lhe
em que lavrado o Boletim de Ocorrncia pela Polcia Militar, esclarecido que sua ausncia ser considerada como
acionada no momento em que os fatos ocorrem quando o desistncia da representao.
desejo da vtima que a infrao criminosa cesse.
Ada Pelegrini Grinover ensina:
Diferente a situao em que a vtima, aps cessado o ilcito,
dirige-se Delegacia de Polcia, registra o acontecido e pede Embora facultado ao ofendido o imediato exerccio
providncias, manifestando seu desejo de investigao e do direito de representao ou queixa oral, na prpria
processamento do fato. audincia de conciliao, a lei no restringe a faculdade
de oferecimento de ambas no prazo legal de seis meses
Ademais, se entendimento pacfico que no processo (art.103, do CP), de modo que o direito potestativo do
comum a representao prescinde de formalidades, seria ofendido no fica afetado, se a manifestao de vontade
no mnimo contraditrio exigir mais rigor no procedimento no se der na audincia de conciliao Juizados Especiais
sumarssimo, considerando-se os princpios e objetivos Criminais p. 147/148.
que regem os Juizados Especiais estabelecidos no artigo
2, quais sejam: oralidade, simplicidade, informalidade, A Jurisprudncia tambm j decidiu:
economia processual e celeridade.
AUDINCIA PRELIMINAR - AUSNCIA DA VTIMA -
Com relao ao fato de a vtima no ter comparecido
audincia preliminar, isso no pode ser entendido RETRATAO TCITA
como desistncia tcita, como pregam alguns Representao formalizada perante autoridade policial
operadores do direito. - Audincia preliminar - Ausncia da vtima - Retratao
tcita inexistente - Prosseguimento da ao que se impe.
O artigo 75 da Lei 9.099/1995 realmente estabelece que, (1 Turma Recursal de Betim - Rec. n 009220-0 - Rel. Juiz
na audincia preliminar, no obtida a composio civil, Jorge Paulo dos Santos). (grifo nosso)
a representao poder ser verbal. Isso no significa
dizer, como pretendem alguns, que a representao deve, Por todo o exposto, o Ministrio Pblico requer o
necessariamente, ocorrer em audincia. conhecimento da apelao e, no mrito, o seu provimento,
admitindo como vlida a representao feita fl. 08,
Fazendo uma anlise sistemtica, fcil concluir que a razo
de existir tal dispositivo que o legislador partiu do princpio determinando-se o envio Delegacia de Polcia para as
de que as audincias preliminares seriam realizadas investigaes necessrias inclusive oitiva da vtima e
imediatamente aps o ilcito, conforme determina a lei. eventuais testemunhas.
Assim, ocorrendo o crime ou a contraveno, os envolvidos
seriam enviados Delegacia e, aps, ao Juizado Especial
Criminal, realizando-se a audincia preliminar logo em
seguida. Dessa forma, a vtima poderia, desde logo, oferecer
a representao oralmente.
Belo Horizonte, ___ de ________ de 2015.
Art. 75. No obtida a composio dos danos civis, ser dada
imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o

68 MPMG Jurdico
MODELO DE APELAO - DESTINAO DA VERBA
ORIUNDA DA TRANSAO PENAL VEC

EXMO(A). Sr(a). Dr(a). JUIZ(A) DE DIREITO DA SECRETARIA 82, 1, da Lei 9.099/1995), o prazo fatal ocorre em ______.
CRIMINAL DO JUIZADO ESPECIAL DE BELO HORIZONTE MG Sendo assim, o recurso tempestivo.

Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais


Apelado: Fulano de Tal
3. RELATRIO:
Processo n: 00.000-0
Cuida-se, na espcie, de procedimento instaurado para
investigar e processar delito de menor potencial ofensivo.
O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, por sua
Promotora de Justia, no se conformando com a r. deciso
Trata-se de possvel prtica da/o contraveno/crime
proferida fl.____, vem, com fulcro no artigo 82, 1, da Lei
prevista/o no artigo ________ da Lei _______.
9.099/1995, interpor APELAO com as razes que seguem
anexas.
Na audincia preliminar, o Ministrio Pblico apresentou
proposta de transao penal consistente na prestao
Requer o seu devido processamento, com a intimao
pecuniria, ocasio em que as partes, alm de definirem o
do apelado para, querendo, apresentar contrarrazes de
quantum, decidiram sobre a destinao do valor decorrente
recurso e, ao final, o provimento do presente recurso.
dessa transao, a saber: _________. Ressalte-se que houve
consenso entre o transator e seu advogado no sentido de
Nestes termos, pede e espera deferimento.
aceitar a proposta ofertada.
Belo Horizonte, ___ de ________ de 2015.
Restou ento estipulado, entre o Ministrio Pblico e o
infrator, no apenas a medida a ser cumprida, seu valor e
Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
forma de pagamento, mas tambm a destinao do valor
Apelado: Fulano de Tal
recolhido com o cumprimento do acordo.
Processo n: 00.000-00
Invocando o Provimento Conjunto TJ/CGJ/MG n. 27/2013
RAZES RECURSAIS PELO MINISTRIO PBLICO.
e a Resoluo CNJ n. 154/2012, o Magistrado deixou de
homologar a transao j aceita e, sem consultar o autor do
EGRGIA TURMA RECURSAL,
fato, seu advogado e o Ministrio Pblico, determinou que
o valor decorrente da transao penal fosse depositado em
EXCELENTSSIMO JUIZ-RELATOR,
favor da VEC - Vara de Execues Criminais.

1. DA ADEQUAO DO RECURSO: 4. DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENO


O recurso de apelao foi adotado para o caso em questo, DO PODER JUDICIRIO NA PROPOSTA DE
com fulcro nos artigos 76, 5, e 82, 1, ambos da Lei TRANSAO PENAL:
9.099/1995, uma vez que a deciso ora guerreada deixou
de homologar a transao penal ofertada pelo Ministrio e A transao penal est prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995,
aceita pelo transator, aplicando outra medida, em desacordo que dispe:
com a vontade das partes.
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime
2. DA TEMPESTIVIDADE: de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso
de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a
O Ministrio Pblico tomou conhecimento da deciso ora aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas,
impugnada na audincia preliminar, que ocorreu em ______. a ser especificada na proposta.
Considerando o prazo de 10 (dez) dias para apelao (art.

MPMG Jurdico 69
Trata-se de instituto que tem origem na titularidade da Ressaltamos que o prprio legislador especificou a
ao penal, sendo uma flexibilizao do princpio da nica hiptese em que o Juiz pode alterar o contedo da
obrigatoriedade dessa ao. O oferecimento da proposta de transao penal:
transao nada mais que uma das formas de exercitar essa
titularidade que privativa do Ministrio Pblico. Art. 76. [].

O Supremo Tribunal Federal j decidiu nesse sentido: 1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel,
o Juiz poder reduzi-la at a metade.
Recurso Extraordinrio n 468.161-7/GO, Primeira Turma,
relator ministro no Dirio da Justia de 31 de maro de 2006: [].

da jurisprudncia do Supremo Tribunal - que a Nesta linha de raciocnio, cabe ao Parquet especificar,
fundamentao do leading case da Smula 696 evidencia: inclusive, a destinao do produto da transao penal.
HC 75.343, 12.11.97, Pertence, RTJ 177/1293 -, que a Registramos que j h decises nesse sentido:
imprescindibilidade do assentimento do Ministrio
Pblico quer suspenso condicional do processo,
quer transao penal, est conectada estreitamente Processo: COR 70056803646 RS
titularidade da ao penal pblica, que a Constituio lhe Relator(a): Jaime Piterman
confiou privativamente (CF, art. 129, I). (grifo nosso) Julgamento: 28/11/2013
rgo Julgador: Segunda Cmara Criminal
A Carta Magna dispe que o titular exclusivo da ao penal Publicao: Dirio da Justia do dia 13/12/2013
o Ministrio Pblico, in verbis: Ementa
CORREIO PARCIAL - SUSPENSO CONDICIONAL DO
PROCESSO E DE TRANSAO PENAL SO ATRIBUIES
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: EXCLUSIVAS DO MINISTRIO PBLICO.
Indicao do beneficirio dos valores integra a proposta
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na
de suspenso condicional do processo ou de transao
forma da lei.
[]. penal, no podendo o Poder judicirio violar prerrogativa
conferida por lei ao Ministrio Pblico. CORREIO PARCIAL
No mbito da legislao infraconstitucional, temos: PROVIDA. (Correio Parcial N 70056803646, Segunda
Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jaime
Art. 257. Ao Ministrio Pblico cabe: Piterman, Julgado em 28/11/2013) (grifo nosso).

I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na


forma estabelecida neste Cdigo. rgo: Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais
[].
Classe: APJ Apelao Criminal no Juizado Especial
N. Processo: 1999 08 1 000404-9
Sendo o oferecimento deste instituto uma forma de exercer
a titularidade da ao penal, conforme j explicitado, e Apelante(s): MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
sendo o Ministrio Pblico o titular exclusivo dessa funo, TERRITRIOS
podemos concluir ser incabvel a interferncia do Judicirio, Apelado(s): C. B. A.
a quem compete apenas analisar a sua legalidade, limitando- Relator Juiz: ANTONINHO LOPES
se sua homologao. O contedo do acordo pertence s EMENTA
partes acusado e Ministrio Pblico. TRANSAO PENAL. PROPOSTA DO MINISTRIO PBLICO.
HOMOLOGAO.
Assim ensina a jurisprudncia: 1. Na proposta de prestao de servios comunidade,
o Ministrio Pblico dir no s o tempo de sua durao,
STJ - RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS RHC 16029 mas tambm o local onde ser desenvolvida. 2. Aceita pelo
SP 2004/0068211-2 (STJ). Data de publicao: 06/09/2004 infrator a respectiva proposta, o juiz dever homologar a
transao sem qualquer interferncia, salvo se afrontar a lei
Ementa: RECURSO ORDINRIO. PROCESSUAL PENAL. ou se mostrar de impossvel cumprimento. 3. O zelo formal
LEI 9.099/95, ART. 76. TRANSAO PENAL. PROPOSTA EX a ser []. (grifo nosso).
OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. TITULARIDADE DO MINISTRIO
PBLICO. APLICAO ANALGICA DO ART. 28 DO CPP. No No caso em tela, no momento em que foi ofertada e aceita
cabe ao Juiz, que no titular da ao penal, substituir-se a transao penal, ficaram acordados o valor e a forma de
ao Parquet para formular proposta de transao penal. A pagamento e tambm se especificou a destinao desse valor.
eventual divergncia sobre o no oferecimento da proposta
resolve-se luz do mecanismo estabelecido no art. 28 c/c o A destinao do valor arrecadado com a prestao pecuniria
art. 3 do CPP. Precedentes do STF e desta Corte. Recurso conta judicial vinculada Vara de Execuo Criminal foi decidida
conhecido, mas desprovido. (grifo nosso). pelo Magistrado, e no pelo Ministrio Pblico e o acusado.
Assim, no houve homologao do acordo celebrado entre
Ao Magistrado no cabvel o oferecimento da proposta as partes.
de transao penal formulada pelo Ministrio Pblico, nem
tampouco a sua substituio ou modificao. Ao destinar o produto da transao entidade distinta
daquela acordada entre as partes, o Juiz modificou o contedo

70 MPMG Jurdico
da transao penal e deixou de homologar o acordo firmado penais relativas a crimes ou contravenes ambientais que
entre o Ministrio Pblico e o transator. sejam da competncia do Juizado Especial Criminal, cujo
valor reverter ao Fundo Estadual de Defesa de Direitos
Dessa forma, baseando-se em atos normativos Difusos - Fundif, na forma do art. 16 da Lei estadual n
inconstitucionais o Provimento Conjunto TJ/CGJ/MG n. 14.086, de 6 de dezembro de 2001. (Pargrafo acrescentado
27/2013 e a Resoluo CNJ n. 154/2012 , o Magistrado em sua pelo Provimento Conjunto n 38/2014)
deciso, data maxima venia, afrontou a Constituio Federal.
Art. 2 Os valores arrecadados na forma do art. 1 deste
Explicaremos a seguir a inconstitucionalidade desses atos.
Provimento Conjunto sero depositados na conta corrente
de cada comarca, aberta exclusivamente, para essa
finalidade.
5. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA
RESOLUO CNJ n. 154/2012 E DO 1 A conta corrente a que se refere o caput deste artigo
PROVIMENTO CONJUNTO n. 27/2013 TJ/ ser vinculada ao juzo da execuo penal de cada comarca,
CGJ/ MG: que funcionar como unidade gestora.

O instituto da transao penal, previsto no artigo 76 da Lei 2 Fica vedado o depsito na conta corrente a que se
9.099/1995, tem amparo constitucional no artigo 98, I, da refere este artigo, de quaisquer valores no previstos no
Carta Magna. Conforme j explicitado, a legitimidade para art. 1 deste Provimento Conjunto, especialmente aqueles
seu oferecimento exclusiva do Ministrio Pblico, j que destinados s vtimas ou a seus dependentes, oriundos
dele a titularidade privativa da ao penal, estabelecida no de prestaes pecunirias objeto de transaes penais
artigo 129, I, da Constituio Federal: e sentenas condenatrias, devendo o juiz da causa
especificar a forma de recolhimento e destinao desses
Nesse sentido que aflora a inconstitucionalidade da
recursos. (grifos nossos)
Resoluo do CNJ n. 154/2012 e do Provimento Conjunto n.
27/2013 TJ/CGJ MG.
A controvrsia ocorre quando o Juiz destina o produto da
Essa Resoluo define a poltica institucional do Poder transao penal entidade diversa daquela previamente
Judicirio na utilizao dos recursos oriundos da aplicao ajustada na transao penal.
da pena de prestao pecuniria, estabelecendo em seu
artigo 1: Assim, surge a inconstitucionalidade da Resoluo do
CNJ n. 154/2012 e do Provimento Conjunto n. 27/2013
Art. 1 Adotar como poltica institucional do Poder Judicirio,
TJ/CJMG, pois viola a norma constitucional que atribui
na execuo da pena de prestao pecuniria, o recolhimento
exclusivamente ao Ministrio Pblico a titularidade da
dos valores pagos em conta judicial vinculada unidade
ao penal, estabelecida no artigo 129, I, da Carta Magna.
gestora, com movimentao apenas por meio de alvar
judicial, vedado o recolhimento em cartrio ou secretaria.
No bastasse, verificamos ainda que os atos normativos em
comento so manifestamente inconstitucionais por vcio de
Pargrafo nico. A unidade gestora, assim entendida,
iniciativa, uma vez que regulam matria de competncia
o juzo da execuo da pena ou medida alternativa de
privativa da Unio, conforme disciplina o artigo 22, inciso I,
prestao pecuniria, ficar responsvel pela abertura da
da Constituio Federal:
conta corrente junto instituio financeira estadual ou
federal, exclusiva para o fim a que se destina. (grifo nosso). Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

Em sequncia, disciplinando a matria no mbito do Estado I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
de Minas Gerais, foi publicado o Provimento Conjunto TJ/ agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
CGJ/MG n. 27/2013, cujos artigos 1, pargrafo nico, e 2,
1 e 2, estabelecem que o Juiz da causa dever especificar a [].
forma de recolhimento e destinao dos recursos provenientes
da aplicao da prestao pecuniria, ainda que objeto de As mencionadas normas definiram a poltica institucional do
transao penal, in verbis: Poder Judicirio acerca da destinao de valores oriundos
de pena de prestao pecuniria, quer seja quando imposta
Art. 1 Este Provimento Conjunto regulamenta a forma de como alternativa pena privativa de liberdade, quer seja
recolhimento e de destinao dos depsitos de valores quando decorrente de transao penal.
arrecadados com aplicao da pena de prestaes
pecunirias, objeto de transaes penais e sentenas Sendo a prestao pecuniria uma espcie de pena
condenatrias, para entidades pblicas ou privadas com restritiva de direito, estabelecida no Cdigo Penal, podemos
finalidade social e para atividades de carter essencial afirmar que houve usurpao da competncia privativa
segurana pblica, educao e sade. da Unio para legislar sobre direito penal e processual. Tal
Pargrafo nico. Este Provimento Conjunto no se aplica usurpao revela afronta ao prprio sistema de repartio
s penas de prestao pecuniria aplicadas em transaes de competncias, devendo ser coibida pelo Poder Judicirio.

MPMG Jurdico 71
Acerca do tema, podemos colacionar a smula 722, do STF:

So da competncia legislativa da Unio a definio dos


crimes de responsabilidade e o estabelecimento das
respectivas normas de processo e julgamento.

Assim, toda a matria mencionada desde j fica pr-


questionada.

6. DO PEDIDO:
Diante de todo o exposto, o Ministrio Pblico vem, perante
esta Egrgia Turma Recursal, REQUERER:

A) O conhecimento do presente recurso, por estarem


presentes os requisitos de admissibilidade para sua
interposio;

B) O reconhecimento da inconstitucionalidade, pelo vcio


de inciativa, da Resoluo CNJ n. 154/2012 e do Provimento
Conjunto TJ/CGJ/MG n. 27/2013, uma vez que dispuseram
sobre matria penal, cuja legitimidade para legislar
privativa da Unio, afrontando, assim, o artigo 22, I, da Carta
Magna;

C) O reconhecimento da inconstitucionalidade da Resoluo


CNJ n. 154/2012 e do Provimento Conjunto TJ/CGJ/MG n.
27/2013, por violarem o devido processo legal (art. 5,
LIV, da CF), pois delegaram ao Poder Judicirio, atravs do
Juiz da causa, o poder de ofertar e modificar proposta de
transao, infringindo assim o artigo 129, I, da CF;

D) No mrito, o provimento ao recurso, determinando-se o


restabelecimento da transao penal originariamente
proposta pelo Ministrio Pblico e aceita pelo autor do fato e
seu advogado, HOMOLOGANDO-A;

E) Para efeitos de viabilidade de recurso extraordinrio,


PREQUESTIONA-SE a Resoluo CNJ n. 154/2012 e o
Provimento Conjunto TJ/CGJ/MG n. 27/2013, uma vez que
esto em confronto com os artigos 22, I; 98, I; 129, I, e 5,
LIV (devido processo legal) da Constituio Federal de 1988,
alm do princpio do contraditrio.

Belo Horizonte,

72 MPMG Jurdico
MODELO DE PARECER Constitucionalidade
da REVOGAO DA SUSPENSO CONDICIONAL DO
PROCESSO

Autos n. 00.000-00 interlocutria. Dessa forma, o presente instrumento


Comarca: Belo Horizonte meio hbil a corrigir a deciso.
Espcie: Mandado de Segurana
Impetrante: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Portanto, cabvel o writ para a correo da deciso.

PARECER PELO MINISTRIO PBLICO


3. DO MRITO:
MM. Juiz:
A questo gira em torno da possibilidade de revogao da
suspenso condicional do processo, pelo fato de o denunciado
1. DO RELATRIO: estar sendo processado por outro ilcito (fls. 71/72).

Cuida-se de mandado de segurana impetrado pelo O artigo 89 da Lei 9.099/1995, nos pargrafos 3 e 4, prev,
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra ato
respectivamente, causas obrigatrias e facultativas de
proferido pelo MM. Juiz de Direito do Juizado Especial
revogao do benefcio em comento.
Criminal desta capital, que indeferiu o requerimento
ministerial de REVOGAO DA SUSPENSO CONDICIONAL
DO PROCESSO. No caso em tela, o beneficirio veio a ser novamente
denunciado pela prtica de contraveno causa facultativa
Alega o impetrante que a deciso ora atacada de de revogao da suspenso condicional do processo.
flagrante ilegalidade, pois o Magistrado deixou de cumprir
o estabelecido no artigo 89, pargrafos 3 e 4, da Lei Neste diapaso, cabe ao Magistrado, utilizando-se de
9.099/1995. sua discricionariedade, aferir se ou no conveniente a
revogao do benefcio.
Juntou documentos.
Entretanto, no caso em tela, o Juiz deixou de revogar a
Vista ao Ministrio Pblico. suspenso no por motivos subjetivos, individualizados e
especficos, mas sim por entendimento equivocado de que
o relatrio. Passamos a opinar. a norma que rege a matria inconstitucional.

Aps anlise dos documentos juntados, conclumos que Entende o Magistrado que o fato de o beneficirio vir a
a segurana pleiteada deve ser concedida. ser processado novamente, por crime ou contraveno,
no pode ensejar a revogao da suspenso do
processo, sob pena de ferir o princpio constitucional
2. DO CABIMENTO DO MANDADO DE da presuno de inocncia.
SEGURANA:
exatamente este o cerne da questo.
Tendo em vista que o Ministrio Pblico o titular da
ao penal e que h expressa previso na lei para a No coadunamos com tal entendimento. Ocorre que a
hiptese dos autos, haveria mesmo que ser revogada suspenso condicional do processo um benefcio quele
a suspenso condicional do processo. Uma vez que foi que est sendo processado nada mais que uma medida
descumprida essa previso legal, ao nosso entender, despenalizadora, cabendo ao legislador estabelecer, por
houve sim violao a direito lquido e certo. poltica criminal, as condies que julgar pertinentes para a
sua aplicao.
Neste diapaso, bom ressaltar que, em sede de Juizado No podemos olvidar que se trata de um acordo, tendo o
Especial, no h previso de recurso contra deciso ru a opo de recusar o benefcio. Se no o faz, significa
MPMG Jurdico 73
que aceita, de livre e espontnea vontade, as condies processado por outro crime durante o perodo de prova
estabelecidas. Caso ele descumpra essas condies, autoriza do sursis processual, impe-se a revogao do benefcio.
a revogao do benefcio. - Precedentes.
- Recurso desprovido. (Recurso Ordinrio em Habeas
A jurisprudncia, reiteradas vezes, j decidiu pela Corpus n 11905 SP, 5 Turma, Rel. Min. JORGE
constitucionalidade do artigo, in verbis: SCARTEZZINI, j. 27/08/2002, D.J.U. de 18/11/2002, p.
236).
CRIMINAL. RHC. LEI 9.099/95. SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAO
OBRIGATRIA. AUSNCIA DOS REQUISITOS Neste sentido, a orientao deste Sodalcio:
LEGAIS. ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRO
PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO- HABEAS CORPUS - CONCESSO DA SUSPENSO
CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. CONDICIONAL DO PROCESSO - RU PROCESSADO POR
O fato de o paciente estar respondendo a outro feito OUTRO CRIME NO CURSO DA SUSPENSO - REVOGAO
criminal contraria o art. 89 da Lei n. 9.099/95, que prev DO BENEFCIO - LEGALIDADE - DENEGAO DA ORDEM. - O
a inaplicabilidade da suspenso condicional do processo ru beneficiado com a suspenso condicional do processo,
ao acusado que esteja sendo processado ou tenha sido se processado por novo crime, no curso da suspenso, ter
condenado por outro delito. Precedentes. revogado o benefcio, sem que disso resulte ilegalidade, ex
A revogao obrigatria do benefcio no ofende ao vi do 3 do artigo 89 da Lei n 9.099/95 (Habeas Corpus n
princpio constitucional da presuno de inocncia. 1.0000.07.450292-3/000(1), Rel. Jos Antonino Baa Borges,
Recurso desprovido. (Recurso Ordinrio em Habeas Dj 22/02/2007).
Corpus n 12442 SP, 5 Turma, Rel. Min. GILSON
DIPP, j. 06/05/2003, D.J.U. de 23/06/2003, p. 388). HABEAS CORPUS - FURTO DE ENERGIA - SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO - RU PROCESSADO POR
OUTRO CRIME NO CURSO DA SUSPENSO - REVOGAO DO
PENAL. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO BENEFCIO - LEGALIDADE - DENEGAO DA ORDEM. O ru
DURANTE O PERODO DE PROVA. COMETIMENTO beneficiado com a suspenso condicional do processo, se
DE OUTRO DELITO. REVOGAO DO BENEFCIO. processado por novo crime, no curso da suspenso, ter
CONDIES LEGAIS. LEI N 9.099/95, 3. revogado o benefcio, sem que disso resulte ilegalidade, ex
- A revogao do benefcio da suspenso condicional do vi do 3, do artigo 89, da Lei n 9.099/95 (Habeas Corpus n
processo em virtude de ser o beneficirio denunciado, 1.0000.06.442703-2/000(1), Rel. Des. Maria Celeste Porto,
durante o perodo de prova, pela prtica de outro DJ 26/09/2006).
delito no viola o princpio da presuno de inocncia,
consagrado no art. 5, LVII, da CF. Suspenso condicional do processo - Beneficiado
- Segundo a moldura do art. 89, da Lei n 9.099/95, processado por novo delito - Revogao - A simples
em sede de suspenso condicional do processo, o circunstncia de estar sendo processado novamente j
cometimento de outro delito no perodo de prova constitui causa obrigatria de revogao do benefcio.
do sursis processual implica revogao do benefcio, Inteligncia do pargrafo 3 do artigo 89 da Lei 9.099/95
devendo o processo ter prosseguimento. - Recurso provido (Recurso em Sentido Estrito n
- Recurso especial conhecido. (Recurso Especial n 1.0000.00.2644/000(1), Rel. Des. Jane Silva, DJ 14/05/2002).
337868 SP, 6 Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, j.
06/03/2003, D.J.U. de 24/03/2003, p. 294). Por outro lado, no h que se falar em ofensa ao princpio
constitucional da presuno de inocncia, porquanto
a constitucionalidade do artigo 89 da Lei 9.099/95 foi
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 16/12/1999,
PENAL. SURSIS. REVOGAO DO BENEFCIO. no RHC 79.460, Min. Nelson Jobim, DJ 18/05/2001.
INEXISTNCIA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL
DA PRESUNO DE INOCNCIA.
Na oportunidade foi salientado que a medida do art. 89 de
O fato de o recorrido estar respondendo a outro feito
poltica criminal e que no manejo desta poltica, a lei pode
criminal, no curso da prova da suspenso condicional do
processo, impe-lhe a revogao do benefcio, segundo fixar, dentro da razoabilidade, as condies que entender
dispe o 3 do art. 89 da Lei 9.099/95. necessrias, desde que razoveis.
Inexiste a ofensa ao princpio constitucional de
inocncia. (Precedentes). Por essas razes, nos termos do artigo 89, 3, da Lei
Recurso conhecido e provido. (Recurso Especial n 9.099/95, CONCEDO A SEGURANA, para revogar a
328398 MG, 5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA suspenso condicional do processo (referente aos autos
FONSECA, j. 18/02/2003, D.J.U. de 24/03/2003, p. 262). n 0611.09.032178-1) concedida a G.P. A., e determinar a
consequente retomada do curso da ao penal.

RHC - PENAL E PROCESSO PENAL SUSPENSO Custas, ex lege.


DO PROCESSO RU QUE PRATICOU OUTRO
DELITO REVOGAO DO BENEFCIO. Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os
- A teor do 3, do art. 89, da Lei 9.099/95, se o Desembargador(es): MATHEUS CHAVES JARDIM, JOS
beneficirio da suspenso do processo vier a ser ANTONINO BAA BORGES, BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e

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RENATO MARTINS JACOB.

SMULA: CONCEDERAM A SEGURANA. (grifos nossos).

Deve-se observar que o Plenrio do Colendo Supremo


Tribunal Federal, no RHC n 79.460/SP, rel. Min. Nelson
Jobim, j. 27/10/1999, DJU 18/05/01, pg. 91, proclamou que
o 3 do art. 89 da Lei n 9.099/1995 constitucional, no
ferindo o princpio da presuno de inocncia.

No bastasse, a jurisprudncia dominante do Colendo


Superior Tribunal de Justia dirige-se no mesmo sentido:
RHC 8311/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 02/03/1999,
DJU 19/04/1999, pg. 151; HC 9770/MG, rel. Min. Jos Arnaldo
da Fonseca, 5 Turma, j. 16/09/1999, DJU 18/10/1999, pg.
244; RHC n 9.187/SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 5
Turma, j. 22/02/2000, DJU 20/03/2000, pg. 82, publicado na
LEXSTJ 130/291-294; HC 11698/RS, rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, 5 Turma, j. 19/09/2000, DJU 23/10/2000, pg. 151;
RHC 12114/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5 Turma, j. 04/12/2001,
DJU 04/02/2002, pg. 425; HC 17665/SP, rel. Min. Vicente
Leal, 6 Turma, j. 21/02/2002, DJU 18/03/2002, pg. 304.

Assim, ao nosso entender, a deciso de 1 instncia violou


direito lquido e certo do titular da ao penal.

Por todo o exposto, o Ministrio Pblico opina pela concesso


da segurana pleiteada, para que seja modificada a deciso
do Magistrado, revogando-se a suspenso condicional do
processo.

Belo Horizonte, ___ de _______ de 2015.

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