LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA

ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO

AO VII Edicin 01, ENERO 2016

Lima

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Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

2
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Revista de Actualidad Jurdica

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Publicacin Mensual de carcter Jurdico

Edicin 01, Enero 2016
ISSN 2307-8804
Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1

DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado

CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo

COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Gerardo G. Hernndez Valdivia

EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE

DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE

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Telfono: (01) 4262989/ RPM: #996797582
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500 Ejemplares

Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional

del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo

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Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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 Revista de Actualidad Jurdica
LA
LATRIBUNA DEL
TRIBUNA DEL ABOGADO
ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

CONTENIDO
N Pg.

CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION__________________________________________________09

ARTICULOS
ALVITES LLANOS, JUAN ANDER
La Sobrecriminalizacin Del Delito De Violencia Y Resistencia
Contra La Autoridad Con Relacin A Sus Circunstancias Agravantes.....13

APAZA PACORI, MELITON NESTOR

Las Disquisencia Del Derecho A La Prueba En El Cdigo Procesal Civil.......35

CULQUI PIA, PABLO

Aplicacin mnima del principio de imputacin Fctica necesaria en el
Proceso Penal ....51

DONGO ESQUIVEL, HIANCARLA MARGRIET

El Trabajo En El Proceso De Rehabilitacin ....81

ENCISO LECAROS, ERWIN

Algunos Alcances Sobre El Delito Minera Ilegal En El Per Y Su
Vinculacin Con El Delito De Trata De Personas Y Los Derechos
Humanos....99

ESCRIBA TINEO, MARIO NILTON

Anlisis General Del Delito Tributario .. 125

ESTACIO FLORES, HAMILTON

La Tutela De Derecho Como Figura Jurdica Garantista A Favor Del
Investigado ..... 141

GALVEZ VASQUEZ, OSCAR ALEXANDER

La Anticorrupcin... 155

GUTIERREZ QUISPE RICHARD WILFREDO

El Menor Infractor En La Ley Penal... 173

5
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KUONG MORALES, SHIULI

Presuncin De Inocencia O Presuncin De Responsabilidad:
Cul Rige En Nuestro Pas?. 191

LALUPU SERNAQUE, LUIS ALBERTO

El Principio De Igualdad De Trato En El Derecho Laboral
Segn La Jurisprudencia Peruana... 205

QUISPE HUAMAN, FORTUNATO

La Reparacin Civil Derivada De La Responsabilidad
Civil Extracontractual. 227

QUISPE YUPANQUI, ROCIO

Anlisis Y Reflexiones A La Nueva Ley De Violencia Familiar... 243

VALVERDE ESQUIVEL, HENRY MARCOS

Las medidas de proteccin en la nueva ley de violencia familiar. Anlisis
Social . 255

ENSAYOS

JERI CISNEROS, JULIAN GENARO

Connotacin Social Del Feminicidio En El Per.......269

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES.......285

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

CARACTERSTICAS DE LA REVISTA

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin de Actualidad

Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual, cuya
finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil, Constitucional,
Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que se
somete a su juicio.

CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS

El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin en
la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin adecuados
para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.

PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES

La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se conocen
entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su concepto se emite
por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir
artculos y ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como: LA
SOBRECRIMINALIZACIN DEL DELITO DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA
CONTRA LA AUTORIDAD CON RELACIN A SUS CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES, LAS DISQUISENCIA DEL DERECHO A LA PRUEBA EN EL
CDIGO PROCESAL CIVIL, APLICACIN MNIMA DEL PRINCIPIO DE
IMPUTACIN FCTICA NECESARIA EN EL PROCESO PENAL, EL
TRABAJO EN EL PROCESO DE REHABILITACIN
ALGUNOS ALCANCES SOBRE EL DELITO MINERA ILEGAL EN EL PER
Y SU VINCULACIN CON EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS Y LOS
DERECHOS HUMANOS, ANLISIS GENERAL DEL DELITO TRIBUTARIO
LA TUTELA DE DERECHO COMO FIGURA JURDICA GARANTISTA A
FAVOR DEL INVESTIGADO, LA ANTICORRUPCIN, EL MENOR
INFRACTOR EN LA LEY PENAL, PRESUNCIN DE INOCENCIA O
PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD: CUL RIGE EN NUESTRO PAS?,
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO EN EL DERECHO LABORAL
SEGN LA JURISPRUDENCIA PERUANA LA REPARACIN CIVIL
DERIVADA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL,
ANLISIS Y REFLEXIONES A LA NUEVA LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR
LAS MEDIDAS DE PROTECCIN EN LA NUEVA LEY DE VIOLENCIA
FAMILIAR. ANLISIS SOCIAL
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como:. CONNOTACIN SOCIAL
DEL FEMINICIDIO EN EL PER
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitacin y abre sus pginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.

Direccin

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LA SOBRECRIMINALIZACIN DEL DELITO

DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA CONTRA LA
AUTORIDAD CON RELACIN A SUS
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Por: ALVITES LLANOS, JUAN ANDER

Fiscal Adjunto Provincial Penal Corporativo del Distrito Fiscal de Sullana, Egresado de
la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de la Maestra
con Mencin en Ciencias Penales.

13
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

14
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
LA SOBRECRIMINALIZACIN DEL DELITO
DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA CONTRA
LA AUTORIDAD CON RELACIN A SUS
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
I. INTRODUCCION
E l estudio del contenido
normativo de un delito nos
lleva a un anlisis dogmtico
del tipo penal. El delito de violencia
y resistencia contra la autoridad, ha
originado un conjunto de posturas
acerca de su aplicacin y sobre todo
a partir de su tipo base, y esto con
referencia a una
sobrecriminalizacin del mismo
ms an cuando nos referimos a su
situacin agravante contenida en el
Art. 367 del Cdigo Penal.
El punto neurlgico de la aplicacin
del contenido normativo tanto del
tipo base contenido en el Art. 365 y
367 del Cdigo Penal, es relativo al
principio de proporcionalidad y a su
vez la interpretacin constitucional
que de la norma se realice y esto
porque en virtud del principio y de
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
la interpretacin iusfundamental es
que planteara propuesta de
aplicacin del tipo penal.
La realidad problemtica de
aplicacin de este delito es la
inseguridad ciudadana que envuelve
nuestro pas, para esto la sociedad
exige principalmente del sistema
punitivo soluciones efectivas y que
definitivamente esto repercute en la
funcin del derecho penal frente a la
existencia de un incremento de
delincuencia en la ciudadana.
Una primera interrogante es si el
derecho penal tiene que responder
como primer agente ante este estado
de inseguridad ciudadana, el mismo
slo tendra como herramienta el
conjunto de normas que reprimen
con carcter punitivo dicha
situacin. Sin embargo, a pesar de
esta accin, tenemos tambin la
participacin de los actores polticos
15
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
que originan un conjunto de
propuestas que se engloban en
medidas de poltica criminal; el
problema de dichos marcos es que
contienen una sobrecriminalizacin
de las normas punitivas agrandando
los marcos penales siendo esto en un
Estado de Derecho inaceptable en
virtud de contravenir justamente el
principio de proporcionalidad y el
de interpretacin iusfundamental de
las normas.
Por ende dichas propuestas que
contienen normas con
sobrecriminalizacin y que se
centran en el mbito slo de la
sancin, conlleva a una
desnaturalizacin de los principios
rectores del derecho penal. Siendo
sta la realidad problemtica que se
presenta y que no es objeto de duda
en el sentido que el derecho penal
tambin ha tenido ya respuesta ante
casos como La Parada en donde la
actitud de civiles llega a lmites
nunca antes vistos.
II. PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA
Ante la realidad que se presenta en
lneas anteriores el derecho penal
regula en su artculo 365 (no mayor
de dos aos) como tipo base el
delito de violencia y resistencia
contra autoridad pblica con sus
agravantes contenidos en el artculo
16
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
367 (no menor de cuatro y no mayor
de ocho y la agravante agravada no
menor de doce ni mayor de quince);
se plantea el problema en el sentido
de que las penas contenidas en estos
delitos a diferencia de un homicidio
simple, cuya mxima pena puede
llegar a los ocho aos de pena
privativa de libertad, es superior al
contenido de los delitos de violencia
y resistencia a la autoridad.
Es evidente de que existe una
desproporcin entre las penas en el
marco normativo penal, con el tipo
penal de violencia contra autoridad
pblica y su agravante contenido en
inc. 3 del Cdigo, estos tipos
penales vulneran el principio de
lesividad el cual implica que la
gravedad de la sancin debe ir en
estricta proporcin con la relevancia
del bien jurdico protegido. As, la
vida y la salud constituyen intereses
jurdicos de mayor jerarqua que el
normal funcionamiento de la
administracin pblica (bien
jurdico protegido del tipo de penal
de violencia contra la autoridad).
Es conforme a la repercusin de
estos delitos que se da distintos
pronunciamientos judiciales, los
cuales consideran como punto
neurlgico de estudio el artculo 367
en su inciso 3 segundo prrafo que
considera como factor calificante,
entre otros casos, que el agente del
delito dirija su conducta ilcita
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
contra un miembro de la polica
nacional.
Los ltimos pronunciamientos
judiciales han establecido los
componentes de tipicidad que
demanda tal circunstancia agravante
y los lmites legales que tiene que
observarse para la debida
graduacin de la pena concreta que
debe ser aplicada al autor del delito
de violencia y resistencia a la
autoridad cuando ste ltimo sea un
integrante de la Polica Nacional en
ejercicio de sus funciones y
competencias.
Es por este motivo que la
investigacin que se presenta se
enfocar el delito de violencia y
resistencia a la autoridad tanto en su
tipo base como en su agravante inc
3 del artculo 367 del Cdigo Penal,
analizando los aciertos y desaciertos
de los ltimos pronunciamientos
judiciales.
III. PRINCIPIOS
3.1. Principio de
Proporcionalidad
Para PEREIRA el principio de
proporcionalidad debe ser calificado
como un principio de razonabilidad
y sentido comn. Su origen est en
el derecho prusiano de polica, en
1 RAINER, MARTINEZ ESTAY, & ZUIGA
URBINA, 2012-Ao 10, pg. 67
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
donde la proporcionalidad cumpla
una funcin orientativa respecto de
las intervenciones en la libertad
individual. Estas manifestaciones
del principio de proporcionalidad se
corresponden con una poca en la
que el constitucionalismo no
responda a los estndares actuales,
ya que el legislador no estaba
sometido a la Constitucin, y por
ende la proporcionalidad se aplicaba
slo al ejecutivo. Asimismo, no se
otorgaba valor normativo directo a
los derechos fundamentales, y el
Estado de derecho era concebido en
un sentido ms bien formal, basado
en el principio de legalidad y no en
el de constitucionalidad.1
Para CASTILLO CORDOVA
(2004), en materia penal, el poder
punitivo del Estado (ius puniendi) se
manifiesta a travs del
establecimiento de sanciones de las
conductas previamente definidas
como delictivas. De ah que en el
mbito penal se suela hablar del
principio de proporcionalidad de las
penas. Sobre esto ha dicho el
Tribunal Constitucional peruano
que el principio de
proporcionalidad tiene una especial
connotacin en el mbito de la
determinacin de las penas, ya que
opera de muy distintos modos, ya
sea que se trate de la determinacin
legal, la determinacin judicial o, en
su caso, la determinacin
17
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
administrativa-penitenciaria de la
pena.2
El TC ha interpretado que el
principio de proporcionalidad
equivale al principio de
razonabilidad. Ha dicho el TC que
si bien la doctrina suele hacer
distinciones entre el principio de
proporcionalidad y el principio de
razonabilidad, como estrategias para
resolver conflictos de principios
constitucionales y orientar al
juzgador hacia una decisin que no
sea arbitraria sino justa; puede
establecerse, prima facie, una
similitud entre ambos principios, en
la medida en que una decisin que
se adopta en el marco de
convergencia de dos principios
constitucionales, cuando no respeta
el principio de proporcionalidad, no
ser razonable. En este sentido,
continuar diciendo el mencionado
Tribunal, el principio de
razonabilidad parece sugerir una
valoracin respecto del resultado del
razonamiento del juzgador
expresado en su decisin, mientras
que el procedimiento para llegar a
este resultado sera la aplicacin del
principio de proporcionalidad con
sus tres subprincipios. Y es que
ms all de la convencin
2 CASTILLO CORDOVA, L. (2004). El principio de
proporcionalidad en el ordenamiento jurdico
peruano. Especial referencia al mbito penal. Ita
ius esto, 2-24. Pg. 16.
3 CASTILLO CRDOVA, L. (2008). Principio de
Proporcionalidad y Habeas Corpus. Recuperado
18
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
doctrinaria que admite su autonoma
como concepto, en puridad, la
proporcionalidad es una modalidad
ms de la razonabilidad.3
3.2. Principio de lesividad o
mnima intervencin
HUARCAYA RAMOS sostiene
respecto a este principio y al de
mnima intervencin del derecho
penal, que slo se puede concebir
racionalmente en un Estado
constitucional de derecho porque
hace del derecho penal algo ms
ilustrado. Es posible imaginar la
necesidad de su correlacin con el
principio de necesidad,
proporcionalidad, mnima
intervencin, un mnimo de
conexin entre derecho y moral,
subsidiariedad y naturaleza
fragmentaria. Es el hecho de dar un
sentido crtico, racional a la teora
del bien jurdico en relacin a su
negacin.
Para GARCA CAVERO (2012),
constituye una idea sumamente
interiorizada que si el Derecho penal
procura proteger bienes jurdicos, el
delito constituye la lesin de un bien
jurdico. A partir de esta idea se
explica la exigencia de cierta
el 14 de Noviembre de 2016, de Temas penales
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Anuario de Derecho Penal 2008:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/a
n_2008_02.pdf, pg. 35.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
lesividad de la conducta delictiva
para fundamentar la imposicin de
una pena. En este sentido como se
entiende lo dispuesto por el artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
penal que requiere la lesin o puesta
en peligro de un bien jurdico para la
imposicin de una pena. (pg. 129)
Por su parte, ZAFFARONI (2000)
afirma que ningn derecho puede
legitimar una intervencin punitiva
cuando no media por lo menos un
conflicto jurdico, entendido como
la afectacin de un bien jurdico
total o parcialmente ajeno,
individual, colectivo. El concepto
del bien jurdico es el derecho penal
nuclear para la realizacin de este
principio, pero inmediatamente se
procede a equiparar el bien jurdico
lesionado o afectado con bienes
jurdico tutelados identificado dos
conceptos sustancialmente
diferentes, pues nada prueba que la
ley penal tutele un bien jurdico,
dado que lo nico verificable es que
confisca un conflicto que lo lesiona
o pone en peligro. (pg. s/p)
IV. DELITO DE
VIOLENCIA O cual no es posible el normal
RESISTENCIA A LA
AUTORIDAD
Este delito est regulado en el
artculo, como tipo base, 365 del
Cdigo Penal, y en su forma
agravada en el artculo 367 del
Cdigo acotado. Debemos advertir
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
que el legislador peruano modific
en cuatro oportunidades el artculo
367, la primera, por Ley N 27937,
publicada el 12 de febrero de 2003;
la segunda por Ley N 28878,
publicada el 17 de agosto del 2006;
la tercera, por el D. Leg. N 982,
publicado el 22 de julio del 2007 y,
la cuarta, por Ley N 30054,
publicada el 30 de junio de 2013.
El delito de violencia y resistencia a
la autoridad agravado por efectuarse
en contra de un miembro de la
Polica Nacional, abarca nicamente
aquellos actos que mediante
amenazas o agresiones fsicas
rechazan el ius imperium del Estado,
representado en el ejercicio del
poder, competencias y facultades
que aquella legalmente ostenta y
ejerce; esto es, formas de resistencia
activa y violenta contra dicho poder
y autoridad. Es desde esta idea, que
se afirma que el delito de violencia
y resistencia a la autoridad es un
delito de resultado.
HUGO ALVAREZ, considera que
el bien jurdico tutelado es el libre
ejercicio de la funcin pblica, sin el
funcionamiento de la
Administracin. De manera que,
cuando el agente impide, obliga o
estorba el ejercicio de las funciones
pblicas, utilizando medios
violentos o fsicos o psquicos. No
hace ms que atacar la libertad con
19
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
que se debe prestar la
administracin pblica.
PAREDES INFANZN sostiene
que el punto de la determinacin en
el delito de violencia y resistencia
contra la autoridad policial, era el
ms debatible a nivel de la opinin
pblica. Las penas a imponerse para
este delito, en comparacin con
otros tipos penales an ms
gravosos, resulta elevada.
Asimismo en cuanto a la legislacin
comparada, tomando como
referencia Chile y Espaa, muestra
que el delito de violencia y
resistencia contra un polica en
Espaa, tiene pena privativa de
libertad de 4 a 6 aos, mientras que
en Chile, tiene una pena de 2 aos a
500 das.4
PEA CABRERA sostiene sobre la
violencia ejercida en este delito
(Art. 365 del Cdigo Penal):
Aspecto importante a saber es la
simultaneidad que debe subyacer
entre el acto de violencia (fuerza)
que despliega el autor y el acto
funcional de la autoridad, por lo que
una vez ejecutada la actuacin
pblica ya no es posible de estar ante
esta figura del injusto penal, sin
defecto de advertirse una
tipificacin penal comn (lesiones,
coacciones, etc,); v.gra., el presunto
20
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
delincuente ya ha sido reducido por
los agentes policiales y llevado a la
comisaria, la violencia que ejerza el
pariente del detenido sobre sus
custodios en la comisaria o
dependencia policial, no puede ser
subsumido en los alcances
normativos del art. 365 bis 367 del
CP.
Para DONNA (2001) es que este
tipo penal se asienta en la necesidad
de proteger el normal y buen
desarrollo de las funciones que
detenta las autoridades y sus agentes
para asegurar su completa y eficaz
ejecucin (pg. 38). Conforme lo
seala
Pea Cabrera, la acriminacin
prevista en el art. 365 del CP tiene
por fin proteger punitivamente el
normal desarrollo de las actuaciones
pblicas, sancionando con pena toda
actuacin ciudadana tendiente a
obstaculizarla o impedirla, siempre
que de por medio exista violencia o
amenaza; de no ser as, se carece del
suficiente desvalor que legtima la
intervencin del derecho penal en un
orden democrtico de derecho5.
SALINAS SICCHA (2009),
sostiene que en este delito tambin
se configura la denominada
violencia impropia, como por
ejemplo las narcotizaciones,
privacin del estado de vigilia por
5 DONNA, E. (2001). Derecho penal. Parte
especial. T III. Buenos Aires: Culzoni, pg. 25.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
medios sofisticados,
hipnotizaciones, suministro de
bebidas alcohlicas, etc. Sin duda
estas modalidades de violencia
impropia pueden ser utilizadas por
el agente para impedir que el
funcionario o servidor pblico
ejerza sus funciones normalmente.6
El artculo 367 recoge las
circunstancias agravantes que por
ende aumenten el injusto de las
conductas contenidas en el artculo
365 y 366 del Cdigo Penal. Para
ROJAS VARGAS (2007) el
objetivo poltico criminal que
orienta al legislador es ofrecer una
mejor tutela penal a los actos
funcionales y de servicio,
garantizando su viabilidad ante el
ostensible peligro que supone, para
el bien jurdico de la correcta
administracin pblica, la omisin
de los supuestos tpicos de los
numerales 365 y 366 del Cdigo
penal efectuados bajo tales
circunstancias.7
V. EL POPULISMO
PUNITIVO
Una sociedad necesitada de
respuestas judiciales rpidas y
efectivas en el mbito penal,
importa hoy en da un deber
inexcusable del sistema punitivo en
6SALINAS SICCHA, R. (2009). Delitos contra la
administracin pblica. Lima: Iustitia, pg. 55.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
su conjunto. Proyeccin legislativa
que se remonta a un poco ms de dos
dcadas con Sobrecriminalizacin
de las conductas delictivas de mayor
incidencia criminal. Aquellos
injustos penales objeto de una
mayor represin han sido
sancionados con la pena mxima
como la cadena perpetua. Los
delitos contra la vida, como el
Asesinato y el Parricidio reciben
una pena menor que los delitos
preterintencionales. Un excesivo
estilo casustico generando zonas
imprecisas de delimitacin tpica.
Lo sucedido en el caso del Robo
agravado con muerte subsecuente y
su distincin con el Asesinato para
facilitar otro delito, el delito de
marcaje o reglaje frente al delito de
Tenencia Ilegal de Armas de Fuego,
fueron claros ejemplos del
infortunio del Populismo Punitivo,
pues reciba mayor sancin los
delitos menos graves, mientras que
el robo con subsecuentemente
muerte se sanciona con cadena
perpetua el homicidio calificado con
una pena no menor de 15 aos, la
Tenencia Ilegal de Armas de Fuego
con una pena de 6 a 10 aos el
marcaje con uso de armas de fuego
se sanciona con una pena de 3 a 6
aos. A la fecha, la vida humana ha
sido relativamente reivindicada por
la ley penal, delitos de Feminicidio
y Sicariato. Estando a una realidad
criminolgica que se agudiza en el
7ROJAS VARGAS, F. (2007). Delitos contra la
Administracin Pblica. Lima: Grijley, pg.735.
21
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
tiempo, cobrando cada vez ms
vctimas, hacen que las reformas
punitivas se focalicen en el plano
estricto de la sancin.
El Vandalismo de no pocos
peruanos, es el manifiesto de un
irrespeto flagrante a las normas que
rigen a una sociedad mnimamente
civilizada y, poca confiabilidad de la
ciudadana hacia la polica. Esta
situacin se dramatiza al pblico,
cuando los actos propios de
Inseguridad Ciudadana son
difundidos por los medios de
comunicacin social. Cuando se
impide y/o obstaculiza el normal
desarrollo de la funcin policial.
Tales hechos se subsumen en el
artculo 365 del Cdigo Penal -
Violencia contra autoridad pblica,
con la agravante contenida en el inc.
3) del artculo 367 (in fine) de la
segunda tabulacin cuando la
violencia y/o amenaza recae sobre
un miembro de la Polica Nacional.
Incriminacin del tipo legal
agravado, que cuenta con un marco
penal oscilante entre los ocho a doce
aos de pena privativa de la libertad.
Sancin de excesiva drasticidad,
comparando con delitos como el
Homicidio simple o con el
Homicidio culposo. Una conducta
de esta naturaleza justifica una pena
tan severa? La tipificacin del tipo
base del artculo 365 del CP, con la
agravante del numeral 3) del artculo
367, es en realidad correcta, fuera
de una interpretacin literal de la
22
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
norma? No se puede comparar la
muerte culposa o dolosa de una
persona, con la perturbacin de la
actuacin policial pues existe una
seria desproporcin entre la
afectacin de ambos bienes
jurdicos. El Estado Constitucional
de Derecho, supone por un lado:
No existe derecho a la anarqua,
de impedir de propia mano que un
funcionario ejecute un acto propio
del cargo que desempea, pero
tampoco existe derecho a la
arbitrariedad y al abuso pblico.
VI. ASPECTOS
DOGMTICOS DEL
DELITO DE VIOLENCIA
CONTRA LA
AUTORIDAD PBLICA
La sujecin estricta de la Ley, por
parte de los funcionarios y/o
servidores pblicos y el acatamiento
de los ciudadanos a los dictados de
la Ley, como se dice en la doctrina,
configurara el delito el empleo de
fuerza dirigida a resistir o evitar un
acto de abuso funcional por parte de
la autoridad pblica, la coaccin
ejercida contra el funcionario, debe
recaer sobre un campo de absoluta
ilegitimidad, debe subyacer
simultaneidad entre el acto de
violencia (fuerza) que despliega el
autor y el acto funcional de la
autoridad, si ejerce violencia contra
l para impedir que agote una
arbitrariedad o una injusticia, el
autor no estar cometiendo delito
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
alguno, una vez ejecutada la
actuacin pblica, ya no es posible
de estar ante esta figura del injusto
penal.
En la jurisprudencia comparada, se
dice: "Para que exista atentado a la
autoridad es menester que el acto
funcional an no haya comenzado;
en la residencia, que aqul haya sido
iniciado. La contemporaneidad
entre la violencia y el acto del
funcionario, es, pues, el rasgo ms
firme que distingue la resistencia del
atentado, que se caracteriza, a su
vez, por la prioridad de la violencia
respecto del acto". No se protege
aqu ni la funcin ni el cargo, sino la
persona del funcionario, pero ms
que su integridad o su vida, lo que se
protege es su capacidad y/o facultad
de autodeterminacin, que podra
verse constreida o limitada por el
obrar (ilcito) del agente delictual.
Lo que inmediatamente menoscaba
el delito es la libertad de
determinacin del oficial pblico, su
libertad de decisin en el ejercicio
de la funcin.
La acriminacin prevista en el
artculo 365 tiene por fin, proteger
punitivamente el normal desarrollo
de las actuaciones pblicas, la
violencia es el despliegue de una
fuerza fsica, orientada a coartar los
mecanismos de defensa del
funcionario y/o servidor pblico;
sancionando con pena toda
actuacin ciudadana tendiente a
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
obstaculizarla y/o impedirla,
siempre que de por medio exista
violencia o amenaza, imposibilitar
la concrecin de la voluntad de la
Administracin, que es sustituida
por la voluntad del particular.
La violencia en derecho penal,
puede ser clasificada, de la siguiente
manera: La nocin de violencia
tambin abarca la fuerza fsica sobre
las cosas, cuando sta es usada como
medio para dificultar o imposibilitar
el sujeto pblico el ejercicio de sus
funciones. Como violencia
personal, cuando recae directamente
sobre las personas; como violencia
real, cuando se ejerce sobre las
cosas; y como violencia impropia,
en la cual no existe propiamente el
ejercicio o aplicacin de la fuerza
fsica, sino la utilizacin de otros
medios.
En la ejecutoria recada en el Exp.
N 137-98, se expone que: Al haber
el procesado realizado disparos con
su arma de fuego, con la finalidad de
impedir que el Secretario del
Juzgado lleve a cabo la diligencia de
lanzamiento ordenada sobre su
inmueble, ha incurrido en el delito
de violencia y resistencia a la
autoridad. Si la violencia ejercita
por el autor, da lugar a afectaciones
al cuerpo y la salud del sujeto pasivo
de la accin, estaremos ante un
Concurso delictivo con los tipos de
lesiones. Siempre que dicho estado
de desvalor haya sido generado de
23
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
forma dolosa; si el resultado
sobrevenido es atribuible a ttulo de
culpa, artculo 367 del CP, siempre
que sean graves. La violencia ha
de ser de mnima entidad lesiva, v.
gr., un empujn o una bofetada que
lanza el sujeto activo sobre el sujeto
pasivo de la accin. Entonces Basta
que esta misma accin se ejecute
contra un efectivo policial, para que
se configure la agravante contenida
en el numeral 3)- artculo 367.
VII. EVOLUCIN
LEGISLATIVA DEL
ARTCULO 367 DEL
CDIGO PENAL
El marco penal previsto en el tipo
base artculo 365, es una pena
privativa de la libertad no mayor de
dos aos y la construccin de una
circunstancia de agravacin tiene
que ver con mayor desvalor del
injusto tpico, sea de la accin o del
resultado, para poder afirmar la
concurrencia de cuales quiera de las
circunstancias de agravacin del art.
367 primero se debe verificar la
presencia de todos los elementos
constitutivos de la modalidad
bsica.
En el caso de la agravante, que se
sostiene en la calidad del sujeto
pasivo de la accin: en contra de un
miembro de la Polica Nacional,
cuya justificacin material tiene que
ver en realidad con una cuestin
criminolgica y con una finalidad
24
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
poltico criminal a la vez, por eso
corresponde preguntarnos Qu
tanto es la diferencia cuando la
violencia y/o amenaza recae sobre
un agente municipal, sobre un
ejecutor coactivo o sobre un
secretario judicial a comparacin de
un efectivo policial? definiendo una
pena no menor de ocho ni mayor de
doce aos de pena privativa de la
libertad, el personal policial efecta
una labor de primera lnea, en
defensa de la estabilidad del orden
pblico y la Seguridad Ciudadana,
no por ello el resto de actuacin
pbica-administrativa es de menor
relevancia.
En su redaccin primigenia, el
artculo 367 del CP, no
contemplaba esta modalidad del
injusto agravado, siendo su marco
penal una pena no menor de tres ni
mayor de seis aos. La modificacin
del tipo por la Ley N 27937, de
febrero de 2003, no la incluy, ms
supuso la incrustacin de dos
nuevas agravantes: La Ley N
28878 de agosto 2006, fue la que
finalmente incorpora la modalidad
agravada, que tiene como sujeto
pasivo de la accin a un efectivo
policial, miembro de las fuerzas
armadas y otros, si el hecho se
comete a mano armada y, el autor
causa una lesin grave que haya
podido prever, con una escala penal
no menor de cuatro ni mayor de siete
aos de pena privativa de libertad,
conminacin penal oscilante entre
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los cuatro y los siete aos de pena
privativa de la libertad. Por su parte,
el Decreto Legislativo N 982 de
julio 2007, aumenta el marco penal
del primer prrafo a cuatro aos
como mnimo y ocho aos como
mximo, de pena privativa de la
libertad, La Ley N 30054, de junio
2013, termina por agravar la pena de
este supuesto de agravacin a una
pena no menor de ocho aos de
privacin de la libertad manteniendo
el extremo mximo de la misma,
incrementando la pena de la
agravante, a una pena no menor de
seis ni mayor a doce aos de
privacin de la libertad. Se tiene que
la circunstancia ms grave, la
muerte atribuible a ttulo de culpa,
alcanza los 15 aos de como
mximo y doce aos como mnimo.
Estando adems que las lesiones
graves (preterintencionales), son
reprimidas con la misma pena:
Situacin de Agravacin contar con
un factor que pueda mnimamente
justificar una penalidad tan severa.
VIII. ANALISIS DEL
DERECHO PENAL
COMPARADO:
Derecho penal argentino, en
buscada distincin entre el delito de
Atentado contra la autoridad tipo
base (art. 237), con la circunstancia
agravante inc. 4) del artculo 238,
al sealar este ltimo que la prisin
ser de seis meses a dos aos: Si el
delincuente pusiera las manos en la
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
autoridad. Siendo que la modalidad
bsica define como verbos: emplear
la intimidacin o fuerza por parte
del autor o autores para exigirle a un
funcionario pblico la ejecucin u
omisin. Es as, que la doctrina
especializada de dicho pas, se ha
esforzado denodadamente para
trazar una lnea interpretativa que
permita distinguir ambos injustos.
Para FONTN BALESTRA, la
expresin poner en manos en la
autoridad no equivale a la fuerza
normal y necesaria para obligarle
hacer o dejar de hacer, sino al
ponerle la mano encima, segn el
decir popular, es decir, ejercer sobre
l violencia o castigo, que no llegue
a constituir otro delito.
En palabras de CREUS, la expresin
poner manos es metafrica,
entendindose por tal modo
contacto fsico directo entre el autor
y el sujeto pasivo por medio del cual
aqul ejerce fuerza sobre ste; La
diferencia estriba, en la intensidad
del acto de fuerza,
independientemente de que haya
habido o no contacto fsico entre el
agresor y el sujeto pasivo, en tanto
pone manos quien golpea con las
suyas al funcionario como quien lo
saca a empujones del lugar donde se
encuentra o lo inmoviliza,
sentndose sobre l, la agravante
debe tener algn fundamento que la
identifique, particularizndola.
Desde una mirada estrictamente
literal, diramos que la diferencia
25
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
estriba en que la agravante requiere
que la fuerza desplegada por el autor
recaiga directamente sobre la esfera
del sujeto pasivo de la accin, fjese
que sujetar las manos del servidor
policial, a efectos de que ste no
pueda imponerle la multa de trnsito
constituira tambin la agravante en
cuestin, lo que nos parece
desacertado y desafortunado. v. gr.,
un puete, una bofetada, una patada
o un empujn, mientras que la
fuerza a que hace alusin el tipo
base sera toda aquella que se realiza
a la distancia (no contacto fsico).
Un ejemplo respecto de esta mala
situacin, tristemente, ha sido el
caso de Silvana Buscaglia
Zapler (diciembre, 2015), suceso
que la dej mal parada como
persona por haber agredido a un
polica, y al que se sum el influjo
de los medios de comunicacin
(criminologa meditica), para que
al final de cuentas, reciba una gracia
presidencial, vale decir, un indulto
porque era la primera vez que
comete un delito en donde el bien
jurdico protegido es de mnima
lesividad y la pena que se le
impuso es desproporcional en
comparacin con otros delitos que
vulneran bienes jurdicos de mayor
valor, conllevando penas menores.
Es en este contexto se hace
necesario la unificacin de criterios
judiciales a fin de poner orden en el
caos de las distintas interpretaciones
26
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que se hacan en torno a este delito.
Desde un anlisis panormico,
podemos sostener que esta doctrina
jurisprudencial direcciona su
desarrollo al otorgamiento de
informacin sobre la correcta
tipicidad del delito de violencia y
resistencia a la autoridad, policial y
tambin sobre la determinacin
judicial de la pena para ste: es, en
buena hora, un fin de carcter
emergente positivo, sin embargo,
solamente ha quedado en una
finalidad no llegada a ser obtenida
del todo, toda vez que no ha
confeccionado una correcta
concordancia de la jurisprudencia
final. Vemoslo:
Como primer punto, debemos
precisar que sera interesante que el
pronunciamiento judicial sostenga
correctamente cul es el bien
jurdico (en adelante BJ) de este
tipo penal, mas no que de forma
indirecta y errnea se seale como
se hace actualmente que este delito
abarca aquellos actos que mediante
amenazas o agresiones fsicas
rechazan el ius impeirum del
Estado; lo cual nos puede llevar a
concluir errneamente que el
personal policial es el bien jurdico,
lo cual es lamentable.
Los distintos pronunciamientos
judiciales no han tenido en cuenta
que hasta el momento no existe
uniformidad respecto al bien
jurdico que tutela el delito
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mencionado (art. 366 CP).
Apuntamos esto porque, como
consecuencia de la influencia de la
criminalidad meditica, no se ha
considerado como BJ a la
disposicin que tiene el Estado
(v.gr. el empleo de recursos
materiales o humanos) para llegar
a un determinado fin. Vale decir, es
penoso que se considere como BJ a
la autoridad estatal, en s misma (el
recurso humano que utiliza el
Estado para lograr un fin en
especfico: funcionario pblico) y
no a las funciones del recurso
humano que dispone el Estado (la
actividad del funcionario
pblico). De tal modo que, a fin de
direccionar de forma correcta
esta opinin, dejamos en claro que
el BJ tutelado debe ser este ltimo y
no el personal policial.
Como segundo punto debemos
apuntar que en los distintos
pronunciamientos judiciales no se
ha establecido, por lo menos de
forma general, el proceso de
tipicidad, limitndose a sealar que
este delito se va a configurar cuando
en el caso sub judice no se den los
presupuestos objetivos y subjetivos
que tipifican de manera
independiente los hechos punibles
contra la vida o la salud individual
del funcionario policial, lo cual no
tendra que haber sido as, porque se
debe apuntar al desarrollo de la
tipicidad y determinacin de la pena
del delito en mencin. En ese
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
sentido, es razonable que
abordemos su tipicidad, a fin de
brindar las aproximaciones que en
un futuro acuerdo plenario se debe
precisar. El tipo penal objetivo de
este delito abarca dos verbos
rectores: (i) intimidacin vis
compulsiva y (ii) violencia vis
absoluta.
El primero se configura cuando el
agente, de una u otra forma, infunde
temor o miedo al funcionario
pblico, obviamente al momento de
concurrir una transcendencia
negativa o, en todo caso, un
inminente peligro en contra de este
ltimo (v.gr. portar una pistola). El
segundo, entre tanto, se moldea al
ser exteriorizada la fuerza fsica en
contra del funcionario y, claro est,
cuando sta tiene el carcter
suficiente para dificultar o impedir
la actividad de ste, por eso es que
no resulta poco razonable la
imposicin o exigencia poltico
criminal de que la violencia deba
englobar un carcter grave, serio y
actual.
El tipo penal subjetivo, cumple la
funcin de complementarlo
ahondado en el tipo objetivo, por eso
es que requiere de dos aspectos
sustanciales para su composicin,
uno de ndole subjetivo (dolo) y,
otro de carcter hipersubjetivo
(tendencia interna trascedente).
27
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Respecto al primero, se requiere que
el agente, por medio del
conocimiento, conduzca o gue su
voluntad a intimidar o violentar al
funcionario pblico. Entre tanto, en
lo tocante al segundo, se necesita de
una finalidad que trascienda la mera
realizacin dolosa de la accin:
funciones diferentes a las subjetivas,
mejor conocidas como subjektive
unrechtsmerkmale o, en todo caso,
como elementos de intencionalidad
especial, llamados besondere
subjektive tatbestandsmerkmale.
Esto es, aquellos aspectos que se
decantan a impedir o trabar la
ejecucin de un acto propio de
legtimo ejercicio de sus
funciones8.
Desde esa ptica, no podemos dejar
que siga creciendo ese Derecho
penal autoritario, cuya finalidad es,
desacertadamente, el castigo a la
defraudacin de la expectativa
normativa, ms aun si aquella
situacin llega a ser antagnica al
Derecho penal de acto, por medio
del cual se exige castigar a la
persona que, de cierto modo, haya
impedido o puesto en contingencia
la realizacin del mandato estatal
que ejecuta el funcionario pblico
(personal policial), ms no la mera
expectativa de la norma penal.
8 Vase el art. 366 CP. As tambin, puede darse
la situacin de que la conducta del agente
manifieste cualquier clase de error, llmese
vencible o invencible, quedando, por tanto, esta
28
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Existe una actividad sper
protectora del Estado, para con
los miembros de la polica.
Sostenemos esto porque de la
lectura del citado tipo penal se
puede inferir que los miembros de la
polica, por el simple hecho de ser
funcionarios pblicos, cuentan con
una suerte de Burka de acero que le
blinda de cualquier acto en su
contra: que sean intocables.
As pues, nos encontramos de
acuerdo con un sector de la doctrina
cuando se anota que el bien jurdico
no es la autoridad estatal en s
misma; de asumirse esta
perspectiva, llevara al despropsito
de considerar que la autoridad
pblica merece respecto,
consideracin o reverencia solo por
la mera investidura de funcionario
pblico. Esta nocin no es
compatible con un Estado
Constitucional de Derecho.
Ahora bien, otro tema interesante es
la opinin de los distintos rganos
jurisdiccionales penales sobre la
determinacin judicial de la penal
que, as tambin, se encuentra en
consonancia con el principio de
razonabilidad penal.
Al respecto, como primer punto, es
menester sostener que as no se
actuacin exenta de responsabilidad. Cf.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la
Administracin Pblica. Lima: Grijley, 2014, p. 92.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
quiera admitir que uno de los
presupuestos para la determinacin
judicial de la pena, tal como se
aprecia en el art. 46 CP, es que el
juez debe tener en cuenta: la cultura
y las costumbres del agente. Desde
esa directriz, este tipo de anlisis, en
cierto modo, va a configurar un
examen frgil o endeble que implica
un perjuicio indirecto de las
personas que son imputadas por el
delito en mencin.
No es difcil sealar
que, lastimosamente, el juez
considera o valora al momento
de terminar la pena- los actos de
mnima entidad (v.gr., insultar,
escupir, romper los botones del
uniforme policial e, incluso, realizar
tocamientos en partes ntimas de
estos efectivos). En ese sentido,
debemos anotar que si bien la norma
penal expone literalmente que el
juez debe considerar la cultura y la
costumbre de las personas
sancionadas, no es posible que estos
magistrados, simplemente, deban
enfocar su anlisis por lo tasado en
ella: hacer eso implicara vulnerar el
principio de nocividad social.
De ah que, en su momento, la
jurisprudencia nacional haya
sealado que las exigencias que
plantea la determinacin de la pena
no se agotan en el principio de
9 Sala Penal Permanente. Exp. N 349-1999, Lima
(13 de abril de 2000).
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
culpabilidad, sino que adems la
gravedad de la pena debe estar
determinada por la trascendencia
social de los hechos que con ella se
reprimen de all que resulta
imprescindible la valoracin de la
nocividad social del ataque al bien
jurdico9.
En ese sentido, vemos que en el
caso Chu Cerratto se impuso una
pena de 4 aos y cinco meses de
prisin efectiva mediante sentencia
anticipada, por el hecho de insultar a
un efectivo policial encontrndose
el condenado en estado de ebriedad;
ello, lamentablemente, no solo
demuestra un dficit en cuanto a la
determinacin de la pena (ya que, la
sentencia anticipada se encuentra
sometida a la conformidad del juez),
sino tambin, un crtica hacia la
defensa tcnica negligente que no se
encuentra atenta a respetar y hacer
respetar los derechos fundamentales
de su patrocinado.
Entre tanto, como segundo punto, la
proporcionalidad de la
determinacin de la pena debe ir
enfocada a los criterios de
racionalidad, necesidad, normalidad
y equilibrio. En esa directriz, queda
claro, entonces, que la relevancia
penal del delito de violencia contra
la autoridad debe ser menor a la
ejercida en los delitos contra vida el
29
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
cuerpo y la salud; incluso, nos
atreveramos a proponer el cambio
del nomen iuris del art. 366 CP,
pues no debera ser contra la
autoridad, sino contra las funciones
de sta, sencillamente.
Asimismo, resulta razonable
preguntarnos porque la sancin de
este delito puede sobrepasar el
mnimo legal de pena establecida
para los delitos de lesiones (art.
122 CP), toda vez que debe existir
un plus de lesividad en el acto. Se
entiende, entonces, que la
intervencin del poder penal no
puede generar ms dao, entindase
pena, que el hecho concreto al cual
responde. La ilicitud puede
reflejarse bajo la relacin del hecho
concreto (delito) y la respuesta
punitiva (pena), y esta relacin solo
es admisible si es proporcionada.
Se entender proporcionada cuando
la reaccin penal (tomadas todas las
circunstancias y el principio de
mnima intervencin) logra un
balance positivo frente al dao
causado por el delito, siempre
dentro de un mximo admisible de
violencia por la conjuncin de otros
principios. La idea de
proporcionalidad presupone que se
ha usado la pena como ltimo
recurso y que se logra satisfacer la
necesidad que constituye su nico
10 BINDER, Alberto, Introduccin al derecho
penal. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, 2004, pp.
192-193.
30
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fundamento, si no caeramos en el
marco de la pena intil, que no es
admisible: as pues, somos de la idea
que la pena deba ser aplicada,
solamente, como la extrema
ratio de la ltima ratio.
Dentro de ese marco estrecho,
proporcionalidad no significa
equivalencia entre la gravedad del
delito y la pena, sino que el mal que
causa la pena es el mnimo posible
segn el grado de necesidad que
surge de la falta de otros
instrumentos de respuesta que no
sea la violencia10.
Entre tanto, como un tercer punto,
no debemos descartar la idea que en
vez de imponer una pena
privativa de libertad se pueda
establecer, como criterio
razonable, que stas se conviertan
en suspendidas o limitativas, sobre
todo porque debemos tener como
referencia y gua al principio de
funcin preventiva de la pena, la
cual exige que la pena, en su rol
funcional de mecanismo que vela
por el mantenimiento de la
confianza social y de la defensa de
bienes jurdicos, no deba ser usada
por el Estado de modo prepotente o
arbitrario, como un medio
perturbador de la seguridad
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ciudadana11. Y, finalmente, se debe
rebajar la pena por el criterio de
racionalidad plasmado en la
bonificacin procesal, por
12
confesin sincera y terminacin
anticipada.
IX. CONCLUSIONES
1. Es necesario establecer una
pirmide de los bienes jurdicos de
mayor a menor importancia, con una
clara distincin en la cima de dicha
pirmide el bien vida, a fin de que
las penas tengan correlacin con el
bien jurdico transgredido, a fin de
evitar incongruencias en las penas a
aplicar a fin de que las mismas no
sean consecuencia de una presin
meditica, conmocin social
aprovechado por un inters poltico,
pues resulta incongruente que ms
grave sea robar a una persona que
matarlo, o que ms grave sea
ocasionar la muerte de una persona
en un robo de forma
preterintensional, que matar a una
persona para cometer un robo, o que
tenga ms pena la posesin de un
arma de fuego sin ningn fin
especfico, que la posesin de un
arma de fuego para cometer un
delito como en el delito de marcaje.
11 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin
judicial de la pena y acuerdos plenarios. Lima:
Instituto Pacfico, p. 122.
12 Dado que sta modifica el lmite inferior del
marco penal; restndole un tercio de su monto
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
2. En cuanto al delito de Violencia y
Resistencia a la Autoridad, es
necesario buscar criterios
cuantitativos, en cuanto a que la
fuerza que se hace alusin en la
hiptesis de agravacin sea de una
intensidad tal, que coloque en un
mayor riesgo la incolumidad fsica:
Sujeto Pasivo de la accin, que en
algunos casos puede generar
visibles daos en la integridad
corporal de la vctima, como un
puetazo u otro contacto fsico del
autor sobre el sujeto pasivo de smil
entidad, mas no el empujn o una
simple cachetada.
3. Si es que en verdad queremos
cautelar la razonabilidad de la
respuesta penal. A decir de
RETEGUI SNCHEZ en la
doctrina nacional, existe una
afectacin al principio de
proporcionalidad de las penas
(abstractas), ya que el solo hecho de
poseer una calidad en el sujeto
pasivo no podemos simplemente
agravar una conducta tpica, Esta
justificacin ha de requerir que esta
violencia tenga como desenlace una
afectacin de cierta magnitud en el
estado corporal del efectivo policial,
y lo ms grave es que, el Juez penal,
si lo encuentra culpable, no tendr
otra opcin que aplicar una pena
original. Vase AVALOS RODRGUEZ,
Constante. Determinacin judicial de la pena.
Nuevos criterios. Lima: Gaceta Jurdica, 2015, p.
187.
31
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
efectiva al autor o autores,
reconducible a las Lesiones Leves;
fjese, que el resultado
preterintencional de Lesiones
Graves, lo tenemos como
circunstancia de agravacin en un
numeral anterior a la hiptesis,
donde el sujeto pasivo de la accin
ha de ser cualquier funcionario y/o
servidor pblico, descartando los
del numeral 3).
X. REFERENCIA
BIBLIOGRFICAS
ABANTO VSQUEZ,
M. (2003). Los delitos
contra la administracin
pblica en el Cdigo
penal peruano. Lima:
Palestra.
BUOMPADRE, J. (2014).
Tratado de derecho penal.
Parte especial. Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
CASTILLO CORDOVA,
L. (2004). El principio de
proporcionalidad en el
ordenamiento jurdico
peruano. Especial
referencia al mbito
penal. Ita ius esto, 2-24.
CASTILLO CRDOVA,
L. (2008). Principio de
32
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Proporcionalidad y
Habeas Corpus.
Recuperado el 14 de
Noviembre de 2016, de
Temas penales en la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Anuario de Derecho Penal
2008:
https://www.unifr.ch/ddp
1/derechopenal/anuario/a
n_2008_02.pdf
CREUS, C. (1997).
Derecho Penal. Parte
especial. T. II. Buenos
Aires: Astrea.
DONNA, E. (2001).
Derecho penal. Parte
especial. T III. Buenos
Aires: Culzoni.
GARCIA CAVERO, P.
(2012). Derecho penal -
Parte General. Lima:
Jurista - Editores.
NONTOYA VIVANCO,
Y. (2005). Manual sobre
los delitos contra la
administracin pblica.
Lima: PUCP.
ROJAS VARGAS, F.
(2007). Delitos contra la
Administracin Pblica.
Lima: Grijley.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

SALINAS SICCHA, R.
(2009). Delitos contra la
administracin pblica.
Lima: Iustitia.

VILLA STEIN, J. (2014).

Derecho Penal. Parte
General. Lima: Ara.

33
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

34
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LASDISQUISENCIA DEL DERECHO

A LA PRUEBA EN EL CDIGO
PROCESAL CIVIL

Por: APAZA PACORI, MELITON NESTOR

Juez de Paz Letrado de Lima, Maestro en Derecho Civil y Procesal

Civil

35
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

36
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LAS
DISQUISENCIA DEL
DERECHO A LA PRUEBA EN EL
CDIGO PROCESAL CIVIL

RESUMEN:
En el presente Artculo se analizara la modificatoria de los Arts. As como la aplicacin
de nuevos criterios que permitan la actividad procesal de una forma ms fluida y equitativa
para las parte, como el sealado principio de la proporcionalidad de los sacrificios.

ABSTRACT:
In this Article, the amendment of Arts. As well as the application of new criteria that allow
procedural activity in a more fluid and equitable way for the parties, such as the stated
principle of proportionality of sacrifices.

Pero es en la prueba donde surgen

I. INTRODUCCIN
mayores dificultades, y as tena que

L a prueba es el periodo ms
complejo en cualquier
proceso, ms complejo
incluso que algunas fases procesales.
Es que al legislador le resulta
relativamente sencillo disear un
periodo de alegaciones o de
conclusiones en la instancia, aunque
no siempre lo haga bien. Tampoco
parece muy difcil la fase de
apelacin, en la que las opciones son
ms limitadas. Ms cuidado tiene que
guardar con la casacin, un recurso
artificioso que fragmenta la unidad
natural del acto de juzgar atribuyendo
a un tribunal la apreciacin final de
los hechos y a otro la ltima palabra
en su valoracin jurdica.
ser porque el perodo de prueba
representa el momento de contacto
del proceso con la realidad externa,
con los hechos o datos de ella que van
a ser incorporados a las actuaciones.
Y la incidencia de la realidad en los
procesos o de los procesos en la
realidad siempre es complicada,
como ocurre tambin en otro
momento difcil, con las diligencias
de ejecucin. Todos los dems
periodos y an las fases procesales
permanecen en el mundo interno de
los juicios.
Sucede adems con la prueba que los
distintos principios procesales y de
procedimiento se dan todas citas en el
momento de su prctica, unos

37
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
generales y otros especficos de la
prueba. Y adems estn todos
interrelacionados, representan cada
uno aspectos singulares de la
actividad procesal, pero son con
frecuencia dependientes entre s. De
esta manera, el modelo de
enjuiciamiento de cada momento
vigente viene sobre todo determinado
por los principios aplicados en el
periodo de prueba.
Segn la clsica expresin de
GOLDSCHMIDT, cuando se hace
referencia a la prueba desde el punto
de vista de las partes se suele decir
que sobre ellas pesa justamente una
carga: la carga de la prueba. El
probar sus alegaciones fcticas
deviene para las partes una carga. Si
las partes no logran probar sus
afirmaciones, sino logran liberarse de
la carga, pues la consecuencia
negativa ser que no obtendrn la
tutela jurisdiccional pretendida. All
estn los viejos brocardos sobre el
onusprobandique el Cdigo Procesal
Civil de 1993 ha consagrado sin
reparos en sus artculos 196 y 200:
onusprobandiincumbitactore (la
carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su
pretensin); reus in excipiendofit
actor (o a quien los contradice
alegando hechos nuevos); y actore
non probantereusabsolvitur (Si no
se prueban los hechos que sustentan la
pretensin, la demanda ser declarada
infundada)13.
13 ARIANO DEHO, Eugenia, Problemas del
Proceso Civil, Jurista Editores, Lima Per 2003,
Pg. 168.
38
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Si a los problemas de naturaleza
burocrtica generados por la propia
naturaleza de nuestro sistema judicial
le agregamos lo que, a mi
consideracin constituyen realmente
un serio problema en nuestro proceso
civil relativos a las limitaciones
impuestas a la actividad probatoria,
sin duda que estamos ante una
cuestin que merece ser tratada de
inmediato.
Y es que, como muy bien seala
Eugenia Ariano, nuestro Cdigo
procesal civil contiene muchas
prohibiciones y limitaciones
probatorias generales, vale decir,
aplicable en cualquier proceso, y
curiosamente para un sistema
inspirado en la oralidad, estas
limitaciones y prohibiciones
probatorias las encontramos
justamente en relacin a las pruebas
orales.14
Y para muestra podemos enumerar el
Art. 217 del C.P.C. que establece en
la denominada declaracin de parte
que Ningn pliego interrogatorio
tendr ms de veinte preguntas por
cada pretensin, en donde resulta,
como apunta ARIANO DEJO, que si yo
necesito la pregunta nmero
veintiuno no podr formularla. El Art.
218 que enfatiza el hecho de que las
respuestas deben ser categricas, sin
perjuicio de las precisiones que
fueran indispensables. Si el
interrogado se niega a declarar o
responde evasivamente, el Juez lo
14 ARIANO DEHO, Eugenia, Ob. Cit., Pg. 187.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
requerir para que cumpla con su
deber. De persistir en su conducta, el
Juez apreciar al momento de
resolver la conducta del obligado.
Texto que no se condice con un
sistema probatorio dirigido al
establecimiento de la verdad real, y a
pesar de que las partes, una vez
concluido el interrogatorio formal
puedan hacerse nuevas preguntas y
solicitar aclaraciones a las respuestas,
y el juez pueda hacer a las partes las
preguntas que estime conveniente
(interrogatorio ad-clarificandum,
artculo 51 inc. 3), conforme lo
establece el artculo 21315, toda la
regulacin de la declaracin de parte
pierde su contexto de actualidad o
inmediatez como resalta Ariano Deho
con evidente olor a moho. Pero, sin
duda alguna, en donde encontramos
limitaciones probatorias totalmente
injustificadas es en la declaracin de
testigos. As, el artculo 226
precepta que: Los litigantes pueden
ofrecer hasta tres testigos para cada
uno de los hechos controvertidos. En
ningn caso el nmero de testigos de
cada parte ser ms de seis.
Este Artculo no puede justificarse
bajo ningn criterio, ni doctrinal ni
tcnico, pues la limitacin del nmero
de testigos como bien puntualiza
ARIANO DEJO, demuestra sino la
desconfianza y una visin apriorstica
del legislador de la inutilidad de la
15Artculo 213.-
Las partes pueden pedirse recprocamente su
declaracin. Esta se iniciar con una absolucin
de posiciones, atendiendo al pliego acompaado
a la demanda en sobre cerrado.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
prueba testimonial. Cmo se puede
conciliar el derecho a la prueba, cual
derecho a la admisin de la prueba
pertinente, con una disposicin que
establece una limitacin numrica de
los testigos.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA
A partir de los argumentos expuestos
en la parte introductoria del presente
artculo, me permito formular la
siguiente pregunta que se intentar
resolver a lo largo de este trabajo:
Cul es la disquisicin sobre el
problema de la prueba en el Cdigo
Procesal Civil?
II. EL DERECHO A LA
PRUEBA
La palabra prueba, tal como la
mayora de las voces, llega a nuestro
idioma procedente del latn, en el
cual, probatio, probationis, lo mismo
que el correspondiente verbo-probo,
probas, probare-vienen de probus,
que quiere decir bueno, recto,
honrado. En este sentido, resulta
probado, es bueno, es correcto,
podramos decir que es autntico: que
responde a la realidad. Es sta, pues,
la significacin del sustantivo probo y
del verbo probar: verificacin o
demostracin de autenticidad.
Concluida la absolucin, las partes, a travs de
sus Abogados y con la direccin del Juez, pueden
hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones
a las respuestas. Durante este acto el Juez puede
hacer a las partes las preguntas que estime
convenientes.
39
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

En su sentido estrictamente instruccin; y se habla as de prueba

gramatical, la prueba es la accin y el testimonial, instrumental, inspeccin
efecto de probar, y probar es ocular, etc. Otras veces se la refiere a
"demostrar de algn modo la certeza la accin de probar y se dice entonces
de un hecho o la verdad de una que al actor corresponde la prueba de
afirmacin"16. su demanda y al demandado la de sus
defensas. Por ltimo, designa el
La prueba es, en todo caso, una
estado de espritu producido en el
operacin, un ensayo, una
juez por los medios aportados y en
experiencia, orientada a hacer patente
este sentido un hecho se considera o
la exactitud o inexactitud de una
no probado segn que los elementos
proposicin. Y en ciencia, tal como
de juicio sean o no considerados
afirma Couture "probar es tanto la
suficientes para formar la conviccin
operacin tendiente a hallar algo
de aqul, pues las partes pueden
cierto, como la destinada a demostrar
haber producido en los autos
la verdad de algo que se afirma como
cierto"17. abundante prueba sin lograr producir
con ella esa conviccin."18.
Otros autores la explican como la
Sintetizando lo expuesto, podemos
razn, instrumento, argumento u otro
afirmar entonces que el concepto de
medio con el cual se pretende
prueba comprende: a) La actividad,
demostrar y hacer patente la verdad o
que tiene por objeto la demostracin
falsedad de una cosa. Y ms
de los hechos alegados; b) El conjunto
concretamente, como la justificacin
de medios utilizados para producir la
de la verdad de los hechos
conviccin del juez, y c) El estado de
controvertidos en juicio, hecha por los
nimo de ste despus de lograda tal
medios que autoriza y reconoce como
conviccin.
eficaces la ley.
Sin embargo, cabe anotar, que
Alsina, en su Tratado Terico
muchos tratadistas definen a la prueba
Prctico de Derecho Procesal Civil y
considerndola bajo alguno de los tres
Comercial, expresa que en la tcnica
aspectos sealados, esto es, como
procesal, la palabra prueba
actividad, como medio para obtener
comprende distintos significados, y
un resultado (la conviccin del Juez),
en este sentido anota:
como resultado mismo, o bien bajo
"... Se la usa a veces para designar los algn otro punto de vista, surgiendo
distintos medios o elementos de juicio de esta manera, una variedad de
ofrecidos por las partes o recogidos definiciones y conceptos y la
por el Juez en el curso de la

16 COUTURE Eduardo. Fundamentos del Derecho 18ALSINA Hugo. Tratado Terico Prctico de
Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, Derecho Procesal Civil y Comercial. 2da. ed.
1985. p. 215. Buenos Aires, Ediar Soc. Anon. Editores. Tomo III.
17 Loc. cit. 1961. p. 224.

40
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
consiguiente dificultad para precisar
la nocin de prueba.
Hernando DevisEchanda19, sostiene
que son seis las posiciones que los
autores de derecho han adoptado para
elaborar el concepto de prueba
judicial. Dichos enfoques son los que
a continuacin sealaremos:
1. Desde el primer punto de
vista, la nocin de prueba se
restringe a los hechos que
sirven de prueba a otros
hechos, lo que ocurre con la
prueba indiciaria, o bien, con
un poco de mayor amplitud, a
los "objetos" que sirven de
prueba, entre los cuales cabe
el documento.
2. En un sentido ms amplio,
pero siempre desde un punto
de vista objetivo, suele
tambin hablarse con mayor
frecuencia, de que es prueba
judicial todo medio que sirve
para conocer cualquier cosa o
hecho, incluyndose de este
modo los hechos, los objetos y
tambin las actividades, como
la inspeccin judicial, el
dictamen, la declaracin de
tercero, la confesin, etc. es
decir, la totalidad de los
medios que pueden servir de
conducto al conocimiento del
juez de la cuestin debatida en
cada proceso.
3. Desde un tercer punto de
vista, subjetivo esta vez, se
19 Tomado de DEVIS ECHANDIA Hernando.
Teora General de la Prueba Judicial. Buenos
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
considera a la prueba,
teniendo presente su
resultado, es decir, la
conviccin que con ella se
logra en la mente del juez,
respecto a la realidad o verdad
de los hechos que configuran
la cuestin litigiosa, ya sea
con cada medio en particular,
o con el conjunto de los
medios aportados en el
proceso.
4. De acuerdo a lo sealado en el
prrafo anterior, existe una
cuarta posicin, que combina
el concepto objetivo de
medios, considerados en
conjunto, con el concepto
subjetivo del resultado que
con ellos se obtiene en la
mentalidad del juzgador. en
otras palabras, se trata en este
caso de una sntesis de las tres
anteriores perspectivas, y en
este sentido, Devis Echanda
seala:
5. Desde un punto de vista
objetivo, pero que no atiende
al medio o hecho que sirve
para probar, como en el caso
de los dos primeros apartados;
se habla tambin de prueba
identificando sta
equivocadamente con la
materia que debe probarse o el
objeto de la prueba. Es as
como se dir, en sentido
impropio, que el hecho
culposo, por ejemplo,
Aires, Vctor P. de Zavala-Editor. Tomo I. pp. 20
y ss.
41
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
constituye la prueba de la
irresponsabilidad del
demandado, cuando ello no es
otra cosa que su causa jurdica
y la prueba la forman en
realidad, los medios utilizados
para demostrar al Juez que
existi ese hecho culposo.
6. Por ltimo, tambin se habla
de prueba como la actividad
de comprobacin de los
sujetos procesales o de
terceros y el procedimiento en
que se desarrolla la prueba,
confundiendo sta con la
manera de producirla y
apreciarla en el proceso.
Sobre la pertinencia de la prueba se ha
escrito y debatido mucho, pero lo
principal es no confundir la
pertinencia del medio probatorio con
la pertinencia del hecho alegado
como fundamento de determinada
pretensin. Para los efectos de
delimitar el objeto (y en
consecuencia, los lmites) del derecho
a la prueba, es preciso hacer la
distincin entre hecho pertinente y
prueba (medio) pertinente. El hecho
pertinente es el que guarda relacin
con el objeto de la controversia. Las
partes en sus actos postulatorios
pueden alegar hechos que resultan
intrascendentes para la configuracin
del objeto litigio20. Siendo esos
hechos impertinentes, no formarn
parte siquiera de la causa petendi,
20 Sobre el particular DEVIS ECHANDA, ob. cit.,
p. 342
21 MUOZ SBATE, Jurisprudencia
constitucional sobre la pertinencia y relevancia de
42
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
y sern descartados en su momento
por el juez. La pertinencia del medio
probatorio tambin es un concepto de
relacin.
En ese sentido Muoz Sbate seala
que el objeto de la prueba debe
siempre ser, al menos
hipotticamente verificable porque no
est en contraste con el patrimonio
cognoscitivo determinado por el
conjunto de leyes lgicas y cientficas
no probabilsticas o
excepcionalmente de las mximas de
experiencia.. Sin embargo un juicio
de tal gnero, que tiene en cuenta el
aspecto especficamente histrico del
enunciado fctico, debe integrarse
con una ulterior valoracin, a travs
de la cual se determine la congruencia
con el thema decidendum de la
afirmacin probatoria deducida por la
parte, ya que frustra
probaturquodprobatumnunrelevat.
Se trata de la aplicacin del criterio de
pertinencia, en base al cual la
solicitud de parte es acogida cuando
se reconoce como subsistente la
relacin entre el particular objeto de
prueba y lo que se deba juzgar: es
entonces una valoracin con carcter
hipottico en el sentido que da por
probados los hechos, de los cuales se
pide la prueba, y se concentra en el
control de si seran idneos a producir
las consecuencias jurdicas deseadas
por las partes.21
la prueba y la poltica del lpiz rojo, en Revista
Jurdica de Catalua, 1991, N4, p. 1110.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Con respecto a las limitaciones hay
que precisar que el hecho de que un
cuerpo normativo (sustancial o
procesal) contenga ciertas
limitaciones e incluso prohibiciones
probatorias puede considerarse
normal, si consideramos que dichas
limitaciones obedecen ms que todos
a viejos moldes y tradicionalismos
obsoletos tal como ARIANO DEHO
nos expresa cuando apunta que la
mayora de las normas restrictivas
responden a viejos y enmohecidos
principios de prueba legal, basados
en criterios legislativos apriorsticos
y abstractos sobre el valor de
determinados medios probatorios,
elaborados en funcin de mximas de
experiencia trasnochadas y
superadas, en donde el que se
prohba tal o cual medio probatorio
para probar tal o cual hecho, no
encuentra ya ms razn que en la
tradicin misma22. Precisamente por
esta razn, es incomprensible, por no
decir, intolerable, que la relevancia de
los Arts. 217, 218 y 226 del Cdigo
Procesal Civil se mantenga a pesar
que expresan prohibiciones y
limitaciones probatorias sin que
medie una razn suficiente que las
justifique.
III. LOS ARTCULOS 217, 218 Y
226 DEL C.P.C.
Conforme lo seala el artculo 213 del
CPC, las partes pueden pedirse
recprocamente su declaracin. Esta
se iniciar con una absolucin de
22 ARIANO DEHO, Eugenia, Ob. Cit., Pg. 186.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
posiciones, atendiendo al pliego
acompaado a la demanda en sobre
cerrado. Posicin, es cada una de las
proposiciones afirmativas que debe
formular la parte interesada en la
confesin de la contraria. Ella
requiere de ciertas formalidades como
que el pliego de posiciones sea por
escrito, pudiendo este ser modificado
y ampliado verbalmente luego de
concluida la absolucin. El citado
artculo 213 del CPC agrega, (...) con
la direccin del juez, pueden hacerse
nuevas preguntas y solicitar
aclaraciones a las respuestas.
Las preguntas del interrogatorio
deben estar formuladas de manera
concreta, clara y precisa, seala la
norma en comentario. Esto implica
que las preguntas no deben ser
insidiosas ni susceptibles de
interpretarse en diversos sentidos.
Pueden referirse a hechos personales,
sea en forma negativa o afirmativa.
No deben contener ms de un hecho,
pero si es factible admitirse una
posicin, con varios hechos, siempre
y cuando se encuentren
estrechamente vinculados.
En este caso, seala la norma las
preguntas que se refieran a varios
hechos, sern respondidas
separadamente. A pesar de que la
norma no lo seale, el juez de oficio,
como director del proceso puede
alterar el orden y trminos de las
posiciones, siempre que no afecten el
sentido de la pregunta. En cuanto a la
oportunidad para la presentacin del
43
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
pliego, este se inserta con la demanda
en sobre cerrado, la misma que se
conservar hasta la audiencia,
conforme lo seala el artculo 213 del
CPC, sin embargo, el lmite impuesto
a la cantidad de preguntas resulta por
decir lo menos, contraproducente.
Esto motiva que la preparacin de las
mismas tenga que ser
escrupulosamente redactado, pero
peor aun cuando algn tema capital
no se puede tratar por que qued fuera
del lmite permitido. Por otro lado,
sera importante permitir que el
pliego tambin se acompae, aun el
da de la audiencia, por la siguiente
razn: al ser sta el ltimo medio de
actuacin probatoria -segn la
prelacin que regula el artculo 208-
las partes pueden agregar en su
interrogatorio preguntas relacionadas
con el resultado de la actuacin de los
medios de prueba ya agotados, de tal
manera, que se puede insertar
preguntas que expliquen, aclaren,
precisen datos que refieren los
documentos, testimoniales o pericias
ya actuadas23.
Ntese que una situacin es ofrecer el
medio de prueba, como la declaracin
de parte, y otra el acompaar el pliego
interrogatorio al medio ya ofrecido y
admitido. El hecho de que el cdigo le
haya asignado un orden a la actuacin
de los medios de prueba, reservando
para el final a la declaracin de parte,
implica que la absolucin de
23 El pliego de preguntas as como las
repreguntas que se formulen en el acto de
Audiencia, deben guardar estrecha relacin con
el objeto de Litis (Exp. N 01-'562-97, Primera
44
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
posiciones, se constituye en el
enfrentamiento final de estas, con la
posibilidad del recuento de todo lo
debatido y caminado en esta etapa del
proceso, aunque ello, obviamente
trastoca la oportunidad de la
refutacin en el momento mismo de la
declaracin. Si bien es cierto para
contrarrestar esta limitacin, a la
oportunidad del pliego, se permite
hacer nuevas preguntas, tal como se
aprecia del artculo 213 del CPC, sin
embargo, ello podra frustrarse
cuando a la audiencia de pruebas no
pueda estar presente la defensa de la
parte que pretenda insertar nuevas
preguntas al interrogatorio, situacin
que s podra operar al permitirse se
acompae el pliego el da del
interrogatorio.
En cuanto al contenido de las
respuestas, es necesario indicar si se
refieren a hechos personales o de
conocimiento del absolvente. En ese
sentido el Art. 218 establece que las
respuestas debern ser categricas,
afirmando o negando, sin perjuicio
que aquel pueda luego agregar las
explicaciones que estime necesarias o
convenientes. Esto, desde todo punto
de vista no se condice con un sistema
procesal orientado hacia la bsqueda
de la verdad pues se pierde la
dinmica real que debera tener una
prueba testifical. No es posible
confesar una situacin jurdica, pues
las partes no estn obligadas a
Sala Civil,-Ledesma Narvez, Marianela,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
P.358).
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conocer el Derecho, pero s es posible
reconocer un proceder del que derive
la calificacin de derechos. Lo que
puede ser confesado mediante la
prueba de absolucin de posiciones es
el hecho constitutivo del presupuesto
fctico de aplicacin de las normas.
En la hiptesis que el absolvente
manifestara no recordar el hecho, se
negara a declarar o responda
evasivamente, seala la norma que el
juez lo requerir para que cumpla con
su deber. Ntese que no es atendible
en estos cargos hacer efectivo ningn
apercibimiento ante la renuncia a
declarar, como s se considera en la
absolucin de posiciones en prueba
anticipada. Conforme seala e!
artculo 296 del CPC, se tendrn por
absueltas en sentido afirmativo las
preguntas del interrogatorio
presentado.
Al respecto, la jurisprudencia seala:
A diferencia del Cdigo de
Procedimientos Civiles
derogados, el Cdigo
Procesal Civil no da por
confeso a quien, estando
obligado a concurrir al
interrogatorio ordenado, no
lo hace. En aplicacin del
artculo 218 del CPC tal
situacin debe apreciar al
momento de sentenciar.24
Las partes, a diferencia de los
testigos, no se encuentran sujetas a un
deber de comparecer, de contestar, o
24Exp. 1983-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianela, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, p. 46
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
de decir verdad, pero s a una carga
procesal. En tal sentido, su
inasistencia a la audiencia sealada
expresamente a estos fines, el
silencio, sus respuestas o el perjurio
podrn dar lugar a valorarse como
conducta procesal asumida en el
proceso, a travs de los sucedneos.
En ese sentido el artculo 282 del CPC
seala que el juez puede extraer
conclusiones en contra de los
intereses de las partes atendiendo a la
conducta que estas asumen en el
proceso, particularmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de
cooperacin para lograr la finalidad
de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstruccin. Las
conclusiones del juez estarn
debidamente fundamentadas.
El absolvente responder por s
mismo y de palabra, sin valerse de
consejos ni de borradores. A pesar de
esa negativa el juez podr permitirle
la consulta de anotaciones o apuntes
cuando deba referirse a nombres,
cifras u operaciones contables,
cuando as lo aconsejan las
circunstancias especiales de su
declaracin.
Pero quizs, el limitante ms
controvertido lo encontramos en el
Art. 226 del Cdigo Procesal Civil.
Frente al nmero de testigos
concurren dos posiciones. Una que
considera ilimitado su nmero y otra
que la restringe. Nuestro Cdigo
establece hasta tres testigos, no por
45
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
cada parte, sino en atencin del
nmero de hechos controvertidos.
El ofrecimiento de los testigos en el
nmero que en definitiva se considere
debe realizarse en la oportunidad y
forma que corresponda. Como seala
la norma, en ningn caso, el nmero
de testigos de cada parte ser ms de
seis.
A mi entender resultara difcil
sostener la constitucionalidad de un
precepto que inadmitiese la
declaracin de testigos debido a su
excesivo nmero. Si el testimonio de
tales testigos resulta pertinente para la
resolucin del litigio, no alcanzamos
a encontrar el derecho fundamental o
valor o bien constitucionalmente
protegido que justifique la restriccin
del derecho a la prueba. La limitacin
del nmero de testigos establecido
por la ley procesal resulta de por si un
verdadero atentado al derecho
fundamental a la prueba, una
irrazonable limitacin a que las partes
puedan aportar al proceso los medios
para acreditar la veracidad de sus
afirmaciones que no encuentra ms
justificacin que la tradicional
desconfianza que se tiene en relacin
a este medio probatorio. Pero esta
desconfianza se evidencia an ms
cuando leemos el artculo 290,
impresionante norma que contiene
25Segn nuestro Cdigo Civil son absolutamente
incapaces los menores de diecisis aos, los que
por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos
y los ciegomudos que no puedan expresar su
voluntad de manera indubitable (artculo 43).
Carece de lgica, en un sistema de apreciacin
racional de la prueba que no se admita la
46
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
una serie de supuestos de prohibicin
para declarar como testigos,
injustificables en un sistema de
apreciacin racional (cientfica) de la
prueba. Por qu prohibir al
absolutamente incapaz25 que declare
como testigo (inc.1). Por qu la ley
prohbe que se admita la declaracin
como testigo de un sujeto condenado
por algn delito que a criterio de juez
afecte su idoneidad (inc.2); por qu
la ley prohbe la declaracin de los
parientes (inc3) 57; por qu la ley
prohbe la declaracin de un tercero
que tenga inters, directo o indirecto,
en el resultado del proceso (inc.4).
Ciertamente podrn darse muchas
razones, muchas trasnochadas
razones, pero ninguna tendr
justificacin frente al derecho
fundamental a la pruebas
Nuestra jurisprudencia precisa al
respecto:
Haciendo una interpretacin
hermenutica, este requisito
(del ofrecimiento de tres
testigos en el proceso de
formacin de ttulo
supletorio) se ha cumplido,
pues el actor en el acto
postulatorio ofrece como
medio probatorio la
declaracin de tres testigos,
que el no haberse actuado en
declaracin de un menor de edad o de un enfermo
mental. En todos estos casos se confunde la
admisin con la valoracin. La declaracin
debera admitirse y producirse. En su momento, el
momento de resolver, corresponder al juez
valorar dicha declaracin Con su Sana crtica.
Excluir, a Priori la declaracin, es un verdadero
alentado al derecho a la prueba.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
su integridad dicho medio
probatorio no puede acarrear
la nulidad de actuados, pues
el acto procesal ha alcanzado
la finalidad a la que estaba
destinado, por lo que no puede
alegarse este defecto para
anular los autos, ms an si
no se ha acreditado agravio
conforme seala el artculo
ciento setenticuatro del
Cdigo Procesal Civil (...)26
Un aspecto que no considera el
Cdigo es el referente al reemplazo de
testigos, por situaciones
excepcionales, como muerte,
incapacidad o ausencia. Si bien los
testigos son personas privilegiadas en
el conocimiento de los hechos que
han conocido, por ello, son
insustituibles, podra darse el caso de
que existan varias personas que
puedan estar en esa condicin; pero
que la limitacin al nmero de
testigos haga que la parte solo ofrezca
alguno de ellos y luego este se vea
imposibilitado de declarar, por causas
no previstas como la muerte o la
incapacidad absoluta. Aqu podra
darse la posibilidad -de manera
excepcional de reemplazar al testigo
ofrecido inicialmente. Situacin
distinta es cuando la parte, que
ofreci a un testigo, luego de
admitido y antes de la actuacin,
decide solicitar la sustitucin de este.
En dicho supuesto, tenemos que
sealar que la declaracin del testigo
26Cas. N 488-98/Ica, Sala de Derecho
Constitucional y Social, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Mnguez, Alberto,
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
es insustituible, a diferencia de un
perito que s lo es; en todo caso, la
parte que ha ofrecido dicha
declaracin tendra la posibilidad de
recurrir al desistimiento del acto
procesal, que acoge el artculo 342 del
CPC, hasta antes que la situacin
procesal que se renuncia haya
producido efecto.
IV. CONCLUSIONES
Ciertamente las injustificadas
limitaciones probatorias establecidas
por nuestro Cdigo procesal civil no
se agotan en los supuestos que
acabamos de ver. Indudablemente son
los ms saltantes y valen en todos los
procesos.
Desde la ptica del derecho a la
prueba definitivamente nos
encontramos ante una evidente
violacin del mismo. Si el derecho a
la prueba es primordialmente el
derecho de alegar y aportar los
medios probatorios pertinentes para
producir la conviccin del juez sobre
dichas alegaciones, no cabe duda que
con los artculos sealados, estamos
frente a una flagrante violacin del
mismo.
El derecho a la prueba debe
observarse y poder ejercitarse
plenamente en todo proceso. Estas
limitaciones comportan una
restriccin del derecho a la prueba sin
que haya otro derecho fundamental, o
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurdica, 2000, pgs.. 487-489
47
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
un bien o valor constitucionalmente
protegido que las justifique,
aplicando el criterio de la
proporcionalidad de los sacrificios
por lo que la constitucionalidad de
tales preceptos puede, fundadamente,
ponerse en entredicho. Hay que
sealar, que de acuerdo a este de
criterio de valoracin, la renuncia de
ciertos aspectos jurdicos que
enmarcan un derecho determinado
dentro del proceso se debe sujetar a
una accin equitativa de la otra parte.
Como seala Perello Domenech, de
entre los diversos medios posibles,
habr de optarse por aquel que
implique una menor restriccin en la
esfera jurdica de los afectados, esto
es, que no se imponga un sacrificio
claramente innecesario por no existir
otra alternativa menos gravosa que
puede satisfacer igual objetivo. Por
tanto, de entre las posibles
alternativas, deber elegirse siempre
aquella menos gravosa o restrictiva
de los derechos; para ello habr que
confrontar los diversos medios
igualmente idneos y aptos para la
consecucin del fin, y determinar
aqulla que resulte menos onerosa,
siempre que existan otras alternativas
que garanticen de modo satisfactorio
el objeto que justifique el lmite, por
consiguiente, han de rechazarse las
medidas ms gravosas y elegir el
medio ms beneficioso27,
argumentos estos que sustentan las
27 PERELLO DOMENECH, Isabel, El Principio de
proporcionalidad y la jurisprudencia vinculante,
vid:
http://www.scribd.com/document_downloads/dire
48
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sentencias del Tribunal
Constitucional, SSTC 66/1995,
55/1996 Y 207/1966
La estructura de un proceso que por
razones de economa procesal o por
su configuracin cognitiva limitada
no permita a las partes ejercer su
derecho a probar, aunque sea de modo
limitado, atendiendo a las
necesidades del proceso; si resultan
vetadas absolutamente, si son
insuficientes, o no pueden
comprender el material probatorio
que se considere objetiva y
desapasionadamente relevante para
lograr el acierto del fallo
jurisdiccional, estaremos ante una
evidente infraccin constitucional.
La propuesta solucin para el
problema planteado en el presente se
circunscribe a la modificatoria de los
Arts. Analizados as como la
aplicacin de nuevos criterios que
permitan la actividad procesal de una
forma ms fluida y equitativa para las
parte, como el sealado principio de
la proporcionalidad de los sacrificios.
No obstante, el magistrado debe y
tiene que ser muy cuidadoso al
momento de aplicarlos, pues se corre
el riesgo de una distorsin procesal
que afectara el debido proceso. Por
esta razn, como premisa de fondo, se
deben revisar y reformular las
limitaciones impuestas y analizadas
en este ensayo, ello como primer paso
ct/16877758?extension=pdf&ft=1326307901&lt=1
326311511&uahk=VGg2gdWtrwVRhhqgDKmkhi
4408o
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

para constitucionalizar el proceso

civil en todos sus aspectos y alcances.

V. BIBLIOGRAFA
ALSINA Hugo. Tratado
Terico Prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial.
2da. ed. Buenos Aires, Ediar
S. A. Editores. Tomo III.
1961.
ARIANO DEHO, Eugenia,
Problemas del Proceso Civil,
Jurista Editores, Lima Per
2003, Pg. 168.
COUTURE Eduardo.
Fundamentos del Derecho
Procesal Civil. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1985.
DEVIS ECHANDIA
Hernando. Teora General de
la Prueba Judicial. Buenos
Aires, Vctor P. de Zavala-
Editor. Tomo I.
HINOSTROZA MNGUEZ,
Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta
Jurdica, 2000
MUOZ SBATE,
Jurisprudencia constitucional
sobre la pertinencia y
relevancia de la prueba y la
poltica del lpiz rojo, en
Revista Jurdica de Catalua,
1991, N4

49
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

50
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

APLICACIN MNIMA DEL

PRINCIPIO DE IMPUTACIN
FCTICA NECESARIA EN EL
PROCESO PENAL

Por: CULQUI PIA, PABLO

Abogado. Docente Universitario

Estudios concluidos de Maestra en Derecho Penal y Procesal Penal por la
Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco
Realizando Estudios De Doctorado en Derecho, por la Universidad Nacional San
Antonio Abad del Cusco.

51
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

52
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

APLICACIN MNIMA DEL

PRINCIPIO DE IMPUTACIN
FCTICA NECESARIA EN EL
PROCESO PENAL

SUMARIO:
I.- Introduccin; II. Generalidades, III. Principio de Imputacin Fctica Necesaria, IV.
Importancia de Imputacin Fctica Necesaria V. Posesin del Tribunal Constitucional, VI.
Imputacin Fctica Necesaria y su poca importancia en su Aplicacin, VII. Requisitos para
la Observancia del Principio de Imputacin Suficiente. VIII. Vulneracin del Principio de
Imputacin Fctica Necesaria. IX. Principio de Congruencia de Imputacin Suficiente en
un Sistema Procesal Penal. X. Presentacin de Circunstancias Precedentes,
Concomitantes y Posteriores en la Acusacin Fiscal. XI. Conclusiones, XII.
Recomendaciones, XIII. Bibliografa.

proceso penal que el nuevo cdigo

I. INTRODUCCIN plantea actualmente.

E l procedimiento o proceso
asumida por el Estado
Peruano para
implementacin de la Reforma
Procesal Penal ha sido de carcter
la
gradual, progresivo o sistemtico.
Ello se debe a dos razones
principales: la primera, de carcter
presupuestal, por todo lo que significa
para el Estado invertir en la
implementacin de un nuevo sistema
de justicia penal a nivel nacional en
distintos departamentos; la segunda,
tcnica, por la trascendental
modificacin de la estructura del
Desde el plano material, la
implementacin
sistema ha
progresiva
servido
del
para
complementar el plano formal o
normativo desde dos puntos
estratgicos. El primero de ellos es
administrativo, es decir, el sistema
operativo funcional desde el cual se
desarrolla el nuevo sistema o mtodo
de justicia penal, la modernizacin de
los despachos judiciales, fiscales,
organizacin de la Defensa Pblica,
as como los procedimientos
operativos de la Polica Nacional del
Per, el segundo, jurisdiccional, al

53
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
haberse establecido novsimas
instituciones procesales y, sobre todo,
una nueva metodologa: la oralidad en
la que se desarrolla el nuevo modelo
procesal.
La jurisprudencia juega un papel
importante y exclusivo, en un Estado
Constitucional de Derecho, no slo
como fuente de Derecho, sino
tambin en la bsqueda de la
seguridad jurdica que requiere como
en el caso de la aplicacin de los
precedentes vinculantes, acuerdos
plenarios y las casaciones que no
hacen ms buscar alternativas esto es,
la predictibilidad de la administracin
de justicia. No cabe duda que, en este
ltimo plano, ha sido muy importante
la poltica jurisdiccional asumida por
el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica
en la bsqueda de unificar criterios a
travs de las distintas jurisprudencias
emitidas en los ltimos aos.
En este sentido, ya pasaron muchos
aos de la implementacin, y sigue
siendo necesario continuar
impulsando la Reforma Procesal
Penal no slo desde el plano
presupuestal, sino principalmente
desde el punto de vista tcnico,
jurisprudencial y doctrinal, buscando
que la justicia penal sea eficaz,
transparente y garantista, colocando a
nuestro pas en un estndar
internacional adecuado a la vigencia
de los derechos humanos, sin
descuidar la necesaria defensa de la
54
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sociedad frente al delito. Por cuanto
busca dotar de informacin necesaria
a los actores del derecho, acopiando
resoluciones que se vienen dando a
nivel nacional en los distintos
Distritos Judiciales donde se aplica el
nuevo sistema de justicia penal, sobre
todo con la finalidad de poner en
conocimiento pblico el tratamiento
jurisdiccional de muchas
instituciones que, por la
progresividad de la implementacin,
an no han sido abordados por la
Suprema Corte, mucho menos ha
existido consenso a nivel nacional
sobre su interpretacin.
En este entender el, presente artculo
se publica con la finalidad de ser
fuente de lectura tanto para los jueces,
fiscales y abogados en general donde
su principal debate y caracterstica del
sistema de justicia penal debe ser
dinmico buscando siempre la
predictibilidad de sus decisiones.
En esta percepcin la imputacin
fctica necesaria en el proceso penal
consiste pues en una imputacin
correctamente formulada por parte
del Ministerio Pblico. Siendo una
atribucin clara, precisa, concreto,
exacta, explcita, detallada y
circunstanciada de un hecho con
apariencia delictiva concretamente
individualizado, no debe ser genrica,
sino especfica los cargos atribuidos a
una persona o personas determinadas,
con un nivel de vinculacin
ciertamente probable; a efectos de
que esta tenga la posibilidad de
ejercitar eficazmente su derecho de
defensa.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
II. GENERALIDADES.
En nuestro Sistema Jurdico Peruano
y de manera especfica la ciencia del
derecho penal, en los ltimos aos
viene presentando a la sociedad
jurdica un temario novedoso y
neurlgico en el desarrollo de la
actividad procesal penal y que
tambin involucra la parte general y
especial del derecho penal en sus
dimensiones, nos referimos al
principio de imputacin necesaria, el
cual surge como una necesidad
obligatoria para los operadores del
derecho; caso contrario, estaramos
transitando, por las sendas del abuso
y el error, la base legal que sustenta la
imputacin necesaria estn prescritas
tanto en las normas constitucionales
y supraconstitucionales, asimismo
ahondamos la estructura de la
imputacin necesaria, es decir que
deben estar presentes: los elementos
facticos, lingsticos y normativo
jurdico, y finalmente los criterios que
determinan una motivacin
deficiente.
La imputacin fctica necesaria y
todos los medios para su proteccin
en el nuevo sistema procesal penal
NCPP constituyen pues uno de los
temas pocos desarrollados en la
actualidad en la doctrina nacional.
Empero, la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y de la
corte Suprema de la Repblica, ha
puesto de relieve su importancia en
garantizar el derecho de defensa, el
debido proceso y el deber de
motivacin de las resoluciones
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
judiciales en su contenido objetivo;
as como, de las disposiciones y
requerimientos fiscales. Ya que la
persona humana es y debe ser el
centro primordial de atencin del
proceso penal, porque all va recaer el
peso de una imputacin necesaria, por
lo que no puede ser instrumentalizada
como un engranaje penal.
La imputacin necesaria debe
entenderse en el sentido material o
amplio como la atribucin, ms o
menos fundada, a una persona de un
acto presuntamente punible sin que
haya de seguirse necesariamente
acusacin contra ella, como su
consecuencias: es decir, la
imputacin fctica necesaria define
con toda precisin cuales son los
hechos que se le atribuye, a haber
cometido el imputado o procesado, un
hecho delictuoso, conforme a los
tipos penales del cdigo penal, en
otras palabras debe ser objetivo la
imputacin.
III. PRINCIPIO DE
IMPUTACIN FCTICA
NECESARIA
La imputacin fctica necesaria que
se alude o se atribuye, supone la
atribucin de un hecho punible y
concreto fundado en el factum
correspondiente, tendiente a un lmite
mnimo de la imputacin, as como en
la legis, plasmado en la prueba,
presupuesto o requisitos que deben
ser inescrupulosamente verificados
55
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
por el rgano jurisdiccional, que
ejerciendo la facultad de control debe
exigir que la labor fiscal debe ser en
forma ordenada precisa, clara,
concreta, expresa, y circunstanciada
no vulnerando la legalidad en su
sentido estricto, que la presentacin
de los cargos atribuidos al investigado
y/o procesado en otras palabras sea en
forma puntual y que contenga una
conviccin real que permite
desarrollar los juicios razonables, con
contundencias elaborados en un juicio
de garanta.
En esta lluvia de ideas no es suficiente
una simple imputacin, enunciando
de presupuestos de hechos contenidos
en el ordenamiento jurdico legal o en
normas penales, estos deben contar
con una correcta aplicacin de
imputacin suficiente, debidamente
individualizado o diferenciado de
cada uno de los procesados, tanto ms
cuando se trata de delitos complejos o
la actuacin de dos o ms personas
que pertenezcan a una organizacin
criminal, donde la conducta estn
ntimamente vinculadas al cargo que
desempaan y la funcin que les han
confiada a cada uno de ellos. Por
ejemplo en un ilcito penal que actan
entre dos o ms personas, las
responsabilidades son distantes con
los dems sujetos. Entonces la
aplicacin de la norma debe ser en
forma especfica, en los hechos
materia de imputacin mas no en
forma genrica (imputacin
concreta).
56
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El principio de imputacin fctica
necesaria implica tambin la
referencia obligatoria al derecho de
defensa. Es, su punto de partida: la
condicin para generar la posibilidad
de defenderse sobre cada uno de los
extremos concretamente atribuidos.
Si no existe imputacin o si
existiendo no se le informa a la
persona acerca del cargo (hecho,
calificacin y evidencia etctera), que
pesa en su contra, sostiene nuestro
Tribunal Constitucional, simplemente
el ejercicio de derecho de defensa ser
estril, y su valor ridculo desde la
perspectiva legal y constitucional,
pues no se sabr nunca a ciencia cierta
del contenido, ncleo o lmites de lo
que la persona deber conocer para
luego refutar, y por ende se estara
vulnerando derechos
constitucionales. En efecto, como
queda claro, la imputacin necesaria
o principio-derecho de imputacin
correctamente formulada, como
seala Julio MAIER, es la llave que
abre la puerta de la posibilidad de
defenderse eficientemente. En esta
interpretacin la ejecutoria suprema
en el expediente N. 956-2011-
Ucayali, Jurisprudencia vinculante de
fecha 08/03/2013, nos indica que el
artculo 159 establece que el
Ministerio Publico es el titular del
ejercicio de la accin penal publica y
tiene el deber de la carga de la prueba,
bajo el principio de imputacin
fctica necesaria como una
manifestacin del principio de
legalidad y del principio de la defensa
procesal (artculo 2.24 d y 139.14).
Entonces en virtud del mencionado
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
principio, la jurisprudencia
Constitucional ha sealado como ()
ineludible exigencia que la acusacin
ha de ser cierta, no implcita, sino
precisa, clara y expresa; con una
descripcin suficiente detallada de los
hechos considerados punibles que se
imputan y del material probatorio en
que se fundamente (). Segn el
cual al momento de calificar la
denuncia ser necesario, por mandato
directo e imperativo de la norma
procesal citado, controlar la
correccin jurdica del juicio de
imputacin propuesto por el fiscal,
esto es, la imputacin de un delito
debe partir de una consideracin
acerca del supuesto aporte delictivo
de todos y cada uno de los imputados
(fundamento jurdico 13 de la STC
N. 4989-2006-PH/TC).
Asimismo al respecto, en la STC N.
03987-2010 PHC/TC se ha
sealado que en resumen el derecho a
ser informado de la imputacin tiene
tres elementos configuradores: (i) La
existencia de un hecho concreto y
especifico o la apariencia verosmil
del mismo (STC N. 8125-2005-
PHD/TC): (ii) La calificacin jurdica
(STC N. 06079-2008-PHC/TC); y
(iii) la existencia de evidencia o de
medios de conviccin, y las (STC
Nros. 5325-2006-PHC/TC; STC-
9544-2006-PHC/TC) etctera.
Por todo ello, una resolucin en la que
no se han individualizado los hechos
o no se ha realizado ningn ejercicio
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
de subsuncin o no se ha sustentado
en elementos probatorios mnimos,
resulta nula absolutamente, al
violarse el principio de imputacin
necesaria y el principio de la
legalidad, los derechos ciudadanos y
los intereses pblicos; expresado por
el artculo 1 de la Ley Orgnica de
Ministerio Publico, y el artculo 1 de
la Constitucin Poltica del Estado. El
maestro BRAMONT ARIAS (El
Ministerio Publico, p.11), somos
conscientes de la altsima misin de
Ministerio Publico, pero tambin
somos de que para su realizacin se
requiere hombres sanos, animados
por el ms alto espritu de libertad,
ecuanimidad y justicia obligados a
entenderse que la institucin ha sido
creada para la atencin y beneficio de
los intereses de la sociedad y la
persona, y a obrar dentro del mandado
por la Constitucin y las leyes, con la
consecuencia de su responsabilidad
por toda violacin de las mismas, sea
realizando actos no autorizados u
omitiendo lo que se ordena.
Asimismo el Acuerdo Plenario N.
06-2009/CJ-116. . Precisa que Que
Juez, Penal tiene un control de la
legalidad sobre el ejercicio de la
accin penal, por cuanto el
procesamiento de quien resulte
emplazado por el fiscal requiere
autorizacin o decisin judicial, por
lo que corresponde al juez es evaluar
si la promocin de la accin penal se
amolda a los requisitos que establece
la ley procesal; dicho deber de control
57
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
se intensifica en la etapa intermedia
ante la acusacin del seor fiscal.
En el contenido. 6. () del acuerdo
plenario, la acusacin fiscal, es un
acto de postulacin del Ministerio
Pblico que promueve en rgimen de
monopolio en los delitos sujetos a
persecucin pblica (artculos 159.5 etapa de instruccin o investigacin
de la Constitucin, 1 y 92 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblicoen
adelante, LOMP, 219 ACPP y 1,
60 y 344.1 NCPP). Mediante la
acusacin la fiscala fundamenta y
deduce la pretensin penal; esto es, la
peticin fundamentada dirigida al
rgano jurisdiccional para que
imponga una sancin penal a una
persona por la comisin de un hecho
punible que se afirma que ha
cometido. La fiscala, como se sabe,
en virtud del principio de legalidad u
obligatoriedad, est obligada a acusar
cuando las investigaciones ofrecen
una base suficiente sobre la comisin
del hecho punible atribuido al
imputado (expresamente, nos indica
el artculo 344.1 NCPP).
La acusacin fiscal debe cumplir
determinados requisitos que
condicionan la acusacin fiscal, debe
cumplir determinados requisitos que
condiciona su validez, y que
corresponde controlar al rgano
jurisdiccional, con independencia de
los presupuestos procesales, cuya
ausencia impide al rgano
jurisdiccional entrar a examinar el
fondo de la pretensin, la acusacin
58
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fiscal debe expresar, de un lado, la
legitimacin activa del fiscal como tal
cuya intervencin solo es posible en
los delitos de persecucin pblica y la
legitimacin pasiva del acusado,
quien desde el derecho penal debe
tratarse no solo de una persona fsica
viva sino que ha debido ser
comprendido como imputado en la
preparatoria y, por ende, estar
debidamente individualizado. De otro
lado, desde la perspectiva objetiva, la
acusacin fiscal ha de respectar
acabadamente los requisitos objetivos
referidos a la causa de pedir
fundamentacin fctica y
fundamentacin jurdica, y al petitum
o peticin de una concreta sancin
penal. En el contenido 7. () Los
artculos 225 ACPP, 349 NCPP y
92.4 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico identifican el
contenido de la acusacin fiscal y
condicionan su eficacia procesal. La
caracterstica comn de las normas
citadas, desde una perspectiva
subjetiva, es la necesidad de una
identificacin exhaustiva del
imputado, quien ha de haber ser sido
comprendido como tal mediante una
acto de imputacin en sede de
investigacin preparatoria o
instruccinfiscal o judicial, segn se
trate del NCPP, respectivamente.
Desde la perspectiva objetiva, la
acusacin debe mencionar
acabadamente la fundamentacin
fctica, indicar con todo rigor el ttulo
de condena y concretar una peticin
determinada, as como el
ofrecimiento de medios de prueba.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Formalmente, adems de su carcter
escrito, la acusacin debe describir as
como venimos mencionado de modo
preciso, concreto y claro los hechos
atribuidos al imputado o a la persona
a la que se viene atribuyendo
responsabilidad civil, con mencin y
fundamentacin del resultado de las
investigaciones. Desde el derecho
penal, los hechos que la fundamentan
deben ser los que fluyen de la etapa de
investigacin preparatoria o respeto del principio acusatorio, que
instruccin. Asimismo, se exige una
relacin circunstanciada, temporal y
espacial, de las acciones u omisiones
dolosas o culposas penadas por la ley,
que han de constituir el objeto del
juicio oral (), en el contenido 8.
() La acusacin debe incluir un
ttulo de imputacin determinado, es
decir, una calificacin, siempre
provisional, del hecho punible objeto
de investigacin preparatoria o
instruccin. ste comprende la
precisin de los elementos legales del
hecho punible, la indicacin de la ley
penal correspondiente con las normas
que correspondan, referidas a la
tipicidad objetiva, al grado del delito,
a la forma de autora o de
participacin.
Lo expuesto no hace sino ratificar que
ambas decisiones judiciales una y
fiscal otra, determinan la
legitimacin pasiva y se convierte en
el requisito previo de la acusacin,
con lo que evitan las acusaciones
sorpresivas y robustecen el derecho
de todo ciudadano al conocimiento
previo de la acusacin; derecho
ltimo, que integra la garanta de
defensa procesal, y que no implica
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
convertir el auto de apertura de
instruccin o la disposicin de
formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria en un
escrito de acusacin.
Una regla expresa sobre esa
vinculacin relativa del fundamento
jurdico de la causa de pedir se
encuentra en el artculo 349.2 NCPP,
que incluso autoriza un cambio en la
calificacin jurdica, siempre-claro
exige en este nivel, de un lado,
identidad esencial es decir, total o
parcial entre los hechos de ejecucin
delictiva investigados y acusados; y,
de otro lado, respeto de la
homogeneidad del bien jurdico
protegido por el ordenamiento
sustantivo. En tanto se trata de un acto
de postulacin, que es objeto de
conocimiento del acusado y respecto
del cual se iniciar el juicio oral, no es
de recibo sostener que tal proceder del
fiscal vulnera el principio de
contradiccin o lesiona la garanta de
defensa procesal.
Dicho de otro modo la imputacin
necesaria es el punto trascendental
para el ejercicio del derecho de
defensa en sus dos dimensiones; sin
una correcta descripcin de los
hechos y sus circunstancias como
tiempo, modo, lugar, e
individualizacin de la conducta no es
posible precisar que existen las
condiciones necesarias para que la
persona imputada puede defenderse
adecuadamente, con lo cual se
deviene una vulneracin al debido
proceso, al derecho de defensa y al
59
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
principio de la debida motivacin de
las resoluciones judiciales y fiscales.
El principio de imputacin fctica
concreta est muy vinculado con
muchos otros principios procesales
penales, de desarrollo constitucional
como los que mencionamos. Una
investigacin donde el imputado no
puede saber cul es el hecho que se le
viene imputando y en virtud de que
pruebas y/o elementos de conviccin
se le viene procesando, porque su
conducta no est sumida a los hechos
delictuosos.
IV. IMPORTANCIA DE LA
IMPUTACIN FCTICA
NECESARIA.
En nuestro sistema procesal penal
actual debemos tener presente que
toda persona tiene el derecho a ser
informado de la imputacin realizada
por parte del fiscal, es importante
porque se relaciona de manera directa
y positiva con el principio acusatorio
y el ejercicio del derecho de defensa.
Asimismo toda persona deber ser
juzgado con todos los presupuestos y
garantas legales sin vulnerar
derechos constitucionales y derechos
internacionales. As lo ha entendido el
Tribunal Constitucional Peruano al
sealar que: los principios acusatorio
y contradictorio se integran y
complementan, toda vez que el
primero identifica los elementos
necesarios para individualizar la
pretensin penal e individualizar al
procesado, mientras que el segundo
custodia que el acusado pueda alegar
y/o presentar todas las pruebas que
60
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
estime necesarias para su inters.
Evitando con ello la judicializacin
de pretensiones penales carentes de
relevancia jurdico- penal, pues, as
como se viene describiendo la
persona humana es y debe ser, el
centro de atencin del proceso penal,
por lo que, no puede ser
instrumentalizada, por lo que, exige la
observancia de la garanta penal,
brindando con ello un servicio de
justicia: eficaz, eficiente, predecible y
por ende otorga seguridad jurdica al
justiciable y a la sociedad, como eso
debemos decir que el estado debe
otorgar la garanta de un debido
proceso y de una estabilidad jurdica.
La envergadura en la determinacin
de la imputacin y/o acusacin,
cumple una doble funcin en el
sistema penal, o en general, en el
derecho sancionador. En primer
lugar, fija el objeto de la investigacin
o del proceso penal (funcin de
delimitacin) que repercute en la
precisin de los lmites de la cosa
juzgada o cosa decidida. En segundo
lugar, la existencia de la imputacin
permite cumplir con la funcin de
informacin al ciudadano acerca de
los cargos que pesan en su contra, con
el fin de que pueda disear de la
manera que crea conveniente su
derecho de defensa. El imputado debe
saber la clase y las propiedades
especficas de la accin que se le
atribuye haber cometido.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En esta acepcin, la imputacin
necesaria o concreta, decimos que la
carga lo tiene el ministerio pblico de
imputar a una persona natural, un
hecho punible, afirmando
proposiciones fcticas vinculadas a la
realizacin de todos los elementos del
tipo penal. La imputacin concreta
tomando otro significado debe ser
pues definida y configurada para
posibilitar el ejercicio real del
derecho de defensa materializando
una resistencia idnea. Es el
presupuesto necesario de la garanta
principio del contradictorio, en
efecto, no es posible materializar un
contradictorio si no se tiene una
imputacin concreta suficiente. El
imputado slo puede defenderse de
una imputacin definida.
En otras palabras la Imputacin
concreta no puede reposar en una
atribucin ms o menos vaga o
confusa de malicia o enemistad con el
orden jurdico, esto es, en un relato
impreciso y desordenado de la accin
u omisin que se pone a cargo del
imputado, y mucho menos en una
abstraccin (ejemplo cometi
homicidio calificado o homicidio
simple), acudiendo al nombre de la
infraccin, sino que por el contrario
debe tener como presupuesto los
requisitos de ley. Ello significa
describir un acontecimiento que se
supone real con todas las
circunstancias como es el modo,
tiempo y lugar que lo ubiquen en el
mundo de los hechos (temporal y
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
espacialmente) proporcin, y
materialidad concreta.
En consecuencia la importancia de la
aplicacin del principio de
imputacin fctica necesaria radica
pues, cuando el fiscal decide
continuar con la investigacin y
realizar su acusacin sin tener en
cuenta una debida imputacin
suficiente de un hecho delictuoso
caso del ejemplo.
V. POSICIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
La Constitucin Poltica del Estado
Peruano consagra un conjunto de
principios y normas que rigen el
proceso penal, uno de ellos nos
referimos. Al principio de imputacin
necesaria, o tambin conocido como
principio de imputacin fctica
concreta, en este sentido la
imputacin suficiente o imputacin
precisa no se encuentra taxativamente
sealado en nuestra constitucin, sino
que tiene que ser ubicado a travs de
la interpretacin de los artculos 2
inciso 24, pargrafo d y 139 inciso
14, pues la imputacin fctica
necesaria es una manifestacin del
principio de legalidad y del principio
de defensa procesal.
El Tribunal Constitucional ha
mencionado con claridad y con
objetividad que en el Estado
Constitucional de derecho no existe
61
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
un derecho fundamental a que todas
las denuncias que se presentan sean
penalmente perseguidos. Asimismo
existen muchos pronunciamientos del
Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema sobre los diferentes
principios del derecho procesal penal,
muchos de los cuales estn
vinculados con el principio de
imputacin fctica necesaria, como el
derecho de defensa, el debido
proceso, el derecho a ser informado
de la imputacin, el principio de
congruencia entre la acusacin y la
sentencia, entre otros principios, pero
nos detendremos simplemente en
sealar las principales sentencias
constitucionales y judiciales que se
resuelven aplicando el principio de
imputacin fctica necesaria, los
cuales podemos hacer alusin. . Por
ejemplo: STC. N. 8125-2005-PHC-
TC. STC. N. 3390-2005-PHC-TC.
STC. N. 4517-2005-2009-PHC-TC.
STC. N. 5325-2006-PHC-TC. STC.
N. 0796-2012. STC. N. 00012-
2014-0-1305-JR-PE-01. STC. N.
2758-2004. STC. N. 0023-2003-AI-
TC. STC. N. 94-2012-96-2801-JR-
PE-02. STC. N. 956-2011. STC. N.
8123-2005-PH/TC F.40. STC. N.
7357-2006-PHC-TC F. 3. STC. N.
1132-2007-PHC-TC F. 9. STC. N.
0024-2003-PI-TC. STC. N. 3741-
2004-AA-TC. STC. N. 5854-2005-
PA-TC. STC. N. 3771-2004-HC-
TC. STC. N. 2496-2005-PHC-TC.
STC. N. 1257-2005-PHC-TC. STC.
N. 5854-PI-TC. STC. N. 5350-
2009-PHC-TC. STC. N. 8125-2005-
PHC-TC. STC. N. 8123-2005-PHC-
TC. STC. N. 1323-2002-PHC-TC.
62
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
STC. N. 4348-2005-PA-TC. STC.
N1480-2006-AA-TC. STC. N.
1321-2010-PA-TC. Etctera.
En caso que el fiscal decide
formalizar una investigacin
preparatoria, entre otros deberes,
tendr que sealar los hechos,
participantes, y la tipificacin
especfica correspondiente (artculo
336.2 CPP 2004). Si bien el Cdigo
permite la tipificacin alternativa,
lo cierto es que en orden al principio
de imputacin necesaria, su
aplicacin debe restringirse a los
casos en los que los hechos puedan
aparentemente subsumirse en dos
normas. Como se afirma en doctrina,
existir un concurso aparente de
normas cuando la conducta del autor
se encuentra abarcado por la
formulacin de varios tipos penales,
pero solo uno de ellos resulta
suficiente para determinar el delito.
Si bien varios tipos penales reclaman
su aplicacin sobre la conducta
incriminada, solamente uno de los
mismos engloban completamente el
sentido jurdico-penal de la conducta
del autor y desplaza, por ello, al resto
de los tipos penales.
El principio de imputacin necesaria
tambin debe respetarse al momento
de solicitar e imponer la prisin
provisional. As lo indica el artculo
268 NCPP 2004, presupuestos
materiales de la prisin preventiva, se
menciona como uno de sus requisitos
que existan fundados y graves
elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin de un
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
delito que vincula al imputado como
autor o participe del mismo.
Concordante con la segunda
disposicin complementaria final de
la ley N. 30076, se dispone que los
artculos 268 a 271 del cdigo
procesal penal hagan referencia a los
trminos investigacin
preparatoria. En este sentido al
acusar, el fiscal debe realizar la
relacin clara y precisa del hecho
concreto que se atribuye al imputado,
con sus circunstancias precedentes,
concomitantes, y posteriores;
asimismo establecer la participacin
que se le atribuye al imputado artculo
349 a, b y d, del NCPP 2004. Acuerdo
Plenario 6-2009/CJ-116. y el artculo
349.1-b del NCPP. Asimismo debe
cumplir con el artculo 92 de la
LOMP y el artculo 256 o 349.1
NCPP, y el Acuerdo Plenario 4-
2009/CJ-116.
En esta interpretacin, al momento de
emitir la sentencia, el Juez deber
realizar una motivacin clara, lgica
y completa de cada uno de los hechos
y circunstancia que se dan por
probados o improbados () as
como sealar los fundamentos de
derecho, con precisin de las razones
legales, jurisprudencias o doctrinales,
en base a la imputacin necesaria, que
sirve para calificar jurdicamente los
hechos y sus circunstancias artculo
349.3 y 4 del NCPP 2004, caso
contrario devendra en contrariedad
de la norma". En cada una de estas
etapas la intensidad en el
cumplimiento de los hechos de los
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
requisitos fundamentales del
principio de imputacin necesaria
(hechos concretos, subsuncin
normativa y la prueba), ser ms
fuerte segn avance el proceso. En
consecuencia para que pueda ser
procedente la aplicacin de la ley
debe de llevarse a cabo y con especial
cuidado el estudio del hecho y si
coincide dicho comportamiento con
el descrito en el tipo, para que no
exista equivocacin.
VI. IMPUTACIN FCTICA
NECESARIA Y SU POCA
IMPORTANCIA EN SU
APLICACIN.
En el nuevo sistema procesal, en la
Constitucin y Jurisprudencia,
prescribe la aplicacin de la
imputacin suficiente, por el
Ministerio Publico, pero en mucho de
los casos no se aplica al momento de
realizar una investigacin
preparatoria siendo una consecuencia
crucial en la Etapa de la Investigacin
Preliminar, la no aplicacin, que se
produce a consecuencia de la no
individualizacin del imputado,
mandato que proviene expresamente
de conformidad por el Artculo 336.1
del Cdigo Procesal Penal 2004, ya
referido; el cual establece pues como
un requisito o presupuesto para que el
Fiscal, para que pueda formalizar la
Investigacin Preparatoria, es
importante estos requisitos. Esto
quiere decir, a contrario sensu, que si
no se logra la debida especificacin o
63
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
pormenorizacin del presunto autor,
no se podr continuar el trmite del
proceso.
Qu significa esto en la prctica?.
Significa que muchas veces los casos
tienen que ser archivados
provisionalmente, si es que la
investigacin fiscal, las pesquisas
policiales realizadas no han logrado
obtener la identificacin e correspondiente en el modo y forma
individualizacin del presunto autor
del delito y se vence el plazo de la
investigacin preliminar, sin
conseguir aquello. Debe recordarse,
que con relacin a la
individualizacin del imputado, el
Acuerdo Plenario N 07-2006-
CJ/116. Referido al artculo 77 del
Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley nmero 28117,
del 16.12.2003, en su fundamento
jurdico 06 () se requiere que se
haya que la individualizacin del
presunto autor o partcipe de un ilcito
penal concreto, se trata, en estricto
sentido procesal, de un requisito de
admisibilidad de la promocin de la
accin penal, cuyo incumplimiento
constituye un motivo especfico de
inadmisin penal.
La norma en referencia prescribe que,
en esos casos, se devolver la
denuncia y los recaudos al Ministerio
Publico, tal como ha sido ratificado
por la Resolucin Administrativa
nmero 081-2004-CE-PJ, del
29.04.2004, y en el fundamento 07
() La individualizacin de
imputado, por imperio, de los
artculos 19 al 22 del Cdigo Civil,
64
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
importa que a la persona a quien se
atribuye un hecho delictuoso
determinado se la identifique con el
nombre y sus apellidos, de los padres
si es hijo matrimonial o progenitores
que los hayan reconocido si es hijo
extramatrimonial o adoptantes si es
adoptado, segn el caso. Cualquier
determinacin sobre el particular
importa un problema probatorio que
debe merecer la decisin judicial
de ley.
En este orden de ideas, el Ministerio
Pblico por razones no entendidas no
aplica una debida imputacin
suficiente al procesado en un hecho
punible, no debe justificar una
recargada carga procesal y mucho
menos insuficiencias en el aspecto
logstico y personal. El fiscal debe
considerar que de acuerdo a las
diligencias actuadas preliminarmente
establecer suficientemente medios
de conviccin para aplicar una
correcta aplicacin de la imputacin
suficiente, y por ende la investigacin
tendr frutos. Jorge ROSAS
YATACO sostiene sin duda alguna,
existen serias crticas al
funcionamiento de las instituciones
polticas, jurdicas o sociales que
conforman la estructura de un Estado.
El Ministerio Pblico como
organismo autnomo que tiene que
ver con la administracin de justicia,
una delicada labor por cierto; pero
esto no justifica a ella que no se debe
realizar un trabajo sostenible para
obtener resultados positivos.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Al respecto GARCA RADA.
(Comentarios al Cdigo de
Procedimientos Penales. Al
Ministerio Publico, p, 77), explica
que se ha sostenido que realiza una
funcin intil, carente de sentido y a
veces poco simptica; que en materia
penal existen delitos que pueden
quedar ocultos con beneficio de la
sociedad y sin desmedro de la
vctima, la que ms bien sufre en su
buen nombre con la denuncia y
persecucin publica de estos hechos
que por silenciosa que sea la accin
persecutoria de la justicia, siempre
trasciende el nombre de la vctima y
entonces resulta perjudicada
doblemente, primero con la comisin
de hecho y luego con su divulgacin,
como en los casos de abuso sexual,
por ejemplo.
VII. REQUISITOS PARA LA
OBSERVANCIA DEL
PRINCIPIO DE IMPUTACIN
SUFICIENTE.
CASTILLO ALVA y James
RETEGUI SNCHEZ, sostienen
que si se trata de ser lgicos y existen
tres requisitos que mnimamente
deben cumplirse para la aplicacin
del principio de imputacin fctica
necesaria, en la fundamentacin de la
imputacin fiscal, 1. Requisitos desde
el punto de vista suficiente, 2.
Requisitos desde el punto de vista
lingstico, y 3. Requisito desde el
punto de vista jurdico .
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Requisitos Facticos Suficiente.
El requisito factico desde el principio
de imputacin factico suficiente debe
ser entendido como la exigencia de un
relato circunstanciado y preciso de los
hechos con relevancia jurdica penal
que se atribuye a una persona, si
decimos desde la perspectiva del
artculo 336 del NCPP del 2004,
aparecen indicios relevadores de la
existencia de un delito, que la accin
penal no ha prescrito (), disponga la
formalizacin y la continuacin de la
investigacin preparatoria. Es decir,
el Fiscal tendr que comunicar al
imputado el hecho que se le atribuye,
el cual debe comprender la relacin
histrica del hecho, con indicacin de
las circunstancias de modo, tiempo,
lugar, as como los elementos de
conviccin existentes.
El cumplimiento del principio de
imputacin fctica pasa por respetar
lo ms escrupulosamente posible los
elementos estructurales o filtros
estructurales del tipo penal.
Cumplindose con las exigencias del
tipo objetivo con la precesin exacta
como:
a. Autor o participe (cmplices
primario y secundario), (identidad de
la persona)
b. Comportamiento (accin, omisin-
propia-impropia etctera.)
c. Resultado (lesin o puesta en
peligro el bien jurdico protegido),
(identidad del objeto)
65
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
d. La relacin de casualidad o
imputacin objetiva, cuando sea
posible establecerla (identidad de
causa)
Es ms por el principio de legalidad
debe cumplirse con describir
elementos subjetivo del tipo penal, ya
sea el dolo, culpa o algn otro
elemento subjetivo especial del tipo.
Por ejemplo como el nimo de lucro
en el delito de extorsin.
Tambin se debe estar presente a lo
que concierne al comportamiento
tpico, aparte de la clase de
comportamiento por accin y
omisin, debe fijarse las
circunstancias del tiempo, modo,
individualizacin y lugar, es decir: Su
delimitacin temporal: (fecha, da y
de ser posible la hora y minutos), El
modo de ejecucin: (como por
ejemplo en el delito de robo
agravado), El grado de desarrollo del
inter criminis: (fase interna y fase
externa), El medio utilizado: (como
puede ser un arma de fuego un arma
blanca etctera.). En este sentido el
representante del ministerio pblico
como el deber de la carga de la prueba
debe afirmar proposiciones fcticas
de una realidad psquica.
Requisitos Lingsticos.
En esta parte el principio de
imputacin fctica suficiente deben
tambin cumplir con determinados
66
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
presupuestos lingsticos. No basta
que se establezca el hecho contenido
de la concreta imputacin. Puede
estar el hecho pero no cumplirse con
el principio de imputacin fctica
suficiente.
CATILLO ALVA nos indica que la
imputacin debe ser formulada en
lenguaje claro, sencillo y entendible,
sabiendo que si bien constituye un
trabajo tcnico jurdico, est dirigida
y va a ser conocida por los ciudadanos
contra quienes se dirige la
imputacin, ciudadanos que pueden
ser desde un notable funcionario hasta
un vil delincuente iletrado, pasando
por una humilde persona que puede
ser incluso hasta analfabeta. En
consecuencia si una imputacin
precisada en la disposicin de
formalizacin y Constitucin de la
Investigacin Preparatoria adolece de
este requisito cuando no se encuentra
formulada de manera clara,
inequvoca y suficientemente
explicita. As por ejemplo uno de los
aspectos que atribuye a la claridad de
la imputacin es el necesario orden
con que el Ministerio Publico plantea
la imputacin en la disposicin
respectiva, y que debe respetar en la
medida de lo posible la cronologa de
los hechos, el nivel de intervencin
entre otras variables, segn el caso
que se presenta.
Requisitos Normativos o Jurdicos.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En este requisito jurdico o normativo
de lo que nosotros decimos del
principio de imputacin fctica que
seala CASTILLO ALVA, supone el
cumplimiento previo de los
presupuestos facticos y lingsticos.
El requisito normativo del principio
de imputacin fctica suficiente
puede descomponerse en los
siguientes elementos, que acta como
sus manifestaciones expresas y
exigencias. Y tenemos:
Se Fije la Modalidad y Sub
Modalidad Tpica. Que se describen o
enuncien de manera precisa la
concreta modalidad tpica que
conforman los hechos que sustentan
la denuncia. Con el cumplimiento del
requisito fctico como es la de la
descripcin precisa y sucintamente
del hecho materia de denuncia, no
siempre se respeta el principio de
imputacin. Es pues indispensable, es
necesario descender ms al detalle y
especificar la concreta modalidad
tpica del comportamiento o, en
general del hecho imputado.
Al respecto el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en
la sentencia recada en el Expediente
N. 3390-2005-PHC/TC-Lima, caso
Margarita Jacinta Toledo Manrique,
donde se cuestiona un auto de
apertura de instruccin por no haber
precisado si en el delito de
falsificacin de documentos se estaba
imputando haber falsificado un
documento pblico o privado.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
b. Imputacin individualizada. Que
en caso de pluralidad de imputados o
agentes se debe determinara cada
hecho y su correspondiente
calificacin jurdica (itinerario de su
conducta). Asimismo la
individualizacin del imputado,
permite asegurar: a) que el proceso se
centre contra una persona cierta y
determinada y no contra personas
ajenas a los hechos o eventuales
homnimos, b) que se puedan
solicitar y dictar si fuera el caso las
medidas de coercin procesal
personal que correspondan conforme
a ley, y c) la debida individualizacin
del imputado.
El principio de imputacin suficiente
demanda pues tambin que todas y
cada una de las imputaciones
planteadas se encuentren completas
no cortadas y suficientemente
circunstanciadas con el fin de
garantizar el derecho de defensa,
principio de legalidad y as no
vulnerar derechos constitucionales,
para ello es necesario una imputacin
individualizada. Por ejemplo en una
intervencin quirrgica que
intervienen, mdicos, enfermeras,
tcnicos que pueden ser tres, cuatro, o
cinco profesionales, cada uno de ellos
tiene su propio rol o funciones al
momento de la intervencin
Quirrgica (cirujanos,
anestesilogos, enfermeras y tcnicos
etctera.). Otro ejemplo cuando se
imputa a un alcalde se imputa varios
delitos (peculado, concusin,
67
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
malversacin etctera.), el ministerio
pblico debe realizar una imputacin
individualizada de todos los cargos
que se viene investigando. En otras
palabras se debe establecer
proposiciones fcticas y acreditar las
proposiciones jurdicas que se le est
imputando .
Aqu en este ejemplo no se estara
cumpliendo con el test de
constitucionalidad cuando, por
ejemplo, se denuncia un delito
sumamente grave en el que se precisa
la imputacin de modo circunstancial
y detallado y, en el otro lado, se
denuncia por un delito leve o
sencillamente menos grave y no se
cumple con circunstanciar el hecho,
bajo este entendido de que solo los
delitos graves deben cumplir con el
mandato constitucional del principio
de imputacin suficiente. Tambin el
test de la constitucionalidad debe
cumplir con otros delitos menos
gravosos respectando con el mandato
y las exigencias del principio en
mencin, con los ejemplos trazados
los imputados debe necesariamente
cumplir con la exigencia de un relato
factico preciso claro y 139.14 de nuestra Constitucin
circunstanciado etctera. Ello se basa
en el respecto al derecho de defensa,
en donde cada delito que se imputa
debe tener de modo obligatorio su
correlato en la precisin de un hecho
determinado. En consecuencia la
exigencia de motivacin
individualizada nace de la
consagracin constitucional (artculo
1 de la Constitucin Poltica de
68
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Estado), y legal de que la
responsabilidad penal es personal e
intransferible (artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal).
c. Se fije el nivel de intervencin en el
hecho. En el caso de pluralidades de
agentes o imputados se describa de
manera adecuado cada una de las
acciones con presunta relevancia
penal y su correspondiente nivel de
intervencin, ya sea como autor o
participe, as como venimos
advirtiendo junto al deber de
motivacin individualizada de cada
imputacin, en el acto de imputacin
fiscal se debe establecer desde el
punto de vista jurdicopenal, el
concreto y especifico nivel de autora
y participacin penal de cada persona
interviniente en el hecho.
VIII.- VULNERACIN DEL
PRINCIPIO DE IMPUTACIN
FCTICA NECESARIA.
Cuando un imputado o procesado, se
encuentra vulnerado del principio de
imputacin fctica necesaria. El
procesado debe hacer valer su
derecho de conformidad al artculo
Poltica del Estado y otras normas
acotadas. Y para evitar tal aberracin
jurdica el ministerio pblico como
responsable de la investigacin por un
hecho delictuoso debe realizar una
imputacin concreta, no en forma
vaga mucho menos ambiguo, y as no
vulnerar el derecho de defensa,
legalidad y al debido proceso. En este
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

sentido tenemos en cuenta lo Accin podra solucionar el tema de

siguiente: la Imputacin Concreta Necesaria en
la Disposicin de Formalizacin y
Continuacin de la Investigacin
El Acuerdo Plenario N. 04-2010/CJ- Preparatoria, puesto que obedece a
116. . . . Defina los contornos y otros patrones independientes.
alcances de la novsima institucin
Asimismo en vista de la exigencia
jurdica de la Tutela de Derechos,
real, dos aos despus la Corte
mencionados todos aquellos derechos
Suprema de la Republica se
que podran ser exigidos va Tutela de
pronunci en el Acuerdo Plenario N.
Derechos, pero sobre la posibilidad de
02-2012/CJ-116. . Sealando que si
cuestionar la disposicin de
formalizacin y continuacin de la podra ser factible mediante la Tutela
de Derechos solicitar al Juez, de la
Investigacin Preparatoria sealaba
investigacin Preparatoria se
que el juez de garantas como se le
cuestione la Disposicin de
llama en Chile al Juez de
Formalizacin y Continuacin de la
Investigacin Preparatoria no puede
Investigacin Preparatoria,
impugnar ni modificar la imputacin
crendose as la audiencia preliminar
sealada bien o mal en dicha
de control de imputacin, a travs de
disposicin porque la tutela solo est
la cual se podra solicitar se revise la
habilitada para aquellos casos en los
Disposicin de Formalizacin y
que se vulnere algunos de los
Continuacin de la Investigacin
derechos esenciales asociados en
Preparatoria Literalmente el acuerdo
trminos amplios a la defensa. Por lo
plenario seala; muy
tanto debe quedar claro que la
excepcionalmente, ante la
Disposicin en cuestin es una
desestimacin del Fiscal o ante la
actuacin unilateral del ministerio
reiterada falta de respuesta por aquel
pblico y no puede ser impugnada ni
que se erige en requisito de
dejada sin efecto por el juez de la
admisibilidad, y siempre frente a una
Investigacin Preparatoria.
omisin fctica patenten o ante un
Empero, ser necesario crear una
detalle de hechos con entidad para ser
audiencia de control de imputacin de
calificados, de modo palmario, de
la Disposicin de Formalizacin y
inaceptables por genricos, vagos o
Continuacin de la Investigacin
gaseosos o porque no precis el
Preparatoria, puesto que no se poda
aporte presuntamente delictivo del
esperar hasta la Etapa Intermedia,
imputado, cabra acudir a la accin
luego de 120 das, para cuestionar la
jurisdiccional de tutela penal. En
imputacin, cuando incluso ya puede
este caso la funcin del Juez de la
haber prescrito el delito, tampoco
Investigacin Preparatoria ante el
podra decirse que los medios
incumplimiento notorio u ostensible
tcnicos de defensa existen como la
por el Fiscal de precisar los hechos
excepcin de improcedencia de
que integran los cargos penales, seria

69
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
exclusiva y limitadamente correctora
disponer la subsanacin de la
imputacin plasmada en la
Disposicin de Formalizacin y
Continuacin de la Investigacin
Preparatoria, con las precisiones que
luego de la audiencia seria del caso.
En este extremo es menester hace
alusin cual es la problemtica
objetiva que afecta el principio de
imputacin de un imputado.
a). Primer problema: Los
representantes del Ministerio Publico
no contribuyen buenas imputaciones
basadas en proposiciones fcticas
subsumidas en proposiciones
jurdicas. La dbil presencia de
proposiciones facticias puntualizadas
con base en la investigacin genera en
los jueces el apremio de recurrir al
expediente para obtener informacin
por defecto o ausencia de la
proposiciones fcticas, esto determina
a que sean los jueces quienes
construyan proposiciones fcticas
para fundamentar decisiones y con
ello el retorno al modelo inquisitivo,
con jueces haciendo las veces de un
Fiscal. El efecto ms pernicioso es la
anulacin de la contradictoria, solo
pues con proposiciones fcticas se
puede materializada el contradictorio
y optimizar el ejercicio de la defensa.
Si no hay imputacin, no hay defensa,
por ms que la informacin se
encuentra en la carpeta fiscal. Con
todo ello se requiere seriamente el
principio acusatorio y el carcter
cognitivo del proceso.
70
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
b). Segundo problema. La imputacin
contiene proposiciones fcticas
vinculadas a la realizacin del hecho
punible, pero carente de
proposiciones fcticas que vinculen al
imputado. Se presenta cuando la
imputacin contiene proposiciones
fcticas vinculadas a la realizacin
del hecho punible, pero es carente de
proporciones fcticas que vinculen al
imputado, otras veces se propone
proposiciones genricas no concretas
en indicios reveladores. Por tanto en
ambos supuestos no existe
imputacin y da lugar a la sospecha
como fundamento. Una formalizacin
de imputacin sobre imagen difusa es
insostenible en un proceso
cognoscitivo, se anula este carcter y
en un escenario de crticas sobre la
tica de la conducta de los
magistrados; fundamento 11 del
Acuerdo Plenario 2-2012 () Muy
excepcional, ante la desestimacin
del fiscal o ante la reiterada falta de
respuesta por aquel que se erige en
requisito de admisibilidad, y siempre
frente a una omisin fctica patente o
ante un detallo de hechos con entidad
para ser calificados, de modo
palmario de inaceptables por
genricos, vagos o gaseosos o por que
no se precis el aporte presuntamente
delictivo del imputado, cabra acudir
a la accin jurisdiccional de tutela
penal.
Se pervierte la imputacin concreta
cuando se presenta excesivas
proposiciones fcticas no vinculadas
al hecho constitutivo sino a las
circunstancias precedentes,
concomitantes, y posteriores. Esta
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
exuberancia de circunstancias rodeo o
circundan generalmente de
proposiciones fcticas del hecho
constitutivo. El exceso de
proposiciones fcticas circundantes
esconde la dbil presencia de
proposiciones fcticas del hecho
constitutivo.
Tercer problema: El Formulismo. El
formulismo, otra perversin de la
imputacin concreta, se expresa en la
utilizacin de formatos que al
pretender cargarlos da lugar a
contenido reiterativo. La acusacin es
exuberante, pero con dbil contenido
del hecho punible. El estilo forense no
puede ajustarse al cumplimiento del
formato de la acusacin; puede ser
distinto y hacer un uso residual del
formulario. El estrecho rigor del
formato condiciona severas
confusiones, as la imputacinhecho
constitutivo es disgregada de manera
inarticulada, en circunstancias
precedentes concomitantes y representantes del ministerio pblico
posteriores. El formalismo extremo
degenera en un descuartizamiento de
la imputacin. Esta desagregacin de
la imputacin es consecuencia directa
de la utilizacin del formato, ste
exige que la acusacin contenga las
circunstancias precedentes
concomitantes y posteriores al hecho
constitutivo y, ante la ausencia de las
circunstancias, para satisfacer los
requerimientos del formato se
descompone el hecho delictivo en
circunstancias.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Este formulismo, en apariencia
facilita el trabajo fiscal, no permite
una prctica eficiente de control de la
imputacin concreta. As la robtica
prctica formularia debe ser criticada
y combatida pues imposibilita la
reflexin y torna ineficiente el control
de la imputacin. Adems, no es
inocuo, las defensas formalistas
utilizan este formato como un
esquema de evaluacin y es
aprovechado para cuestionar la
ausencia de proposiciones fcticas
constitutivas del tipo, no obstante
encontrarse stas bajo la nominacin
de circunstancias . La verificacin
exhaustiva del cumplimiento del
contenido por rigurosos rubros
formales constituye una prctica
formularia que anula la construccin
de una imputacin conforme a las
particularidades del caso.
En consecuencia el famoso formato
(clichs), que utilizan tanto los
y los jueces nos lleva pues a una
equivocacin objetiva al momento de
realizar una imputacin al hecho
concreto, y por ende a una debida
motivacin a un fallo.
IX. PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA, DE
IMPUTACIN SUFICIENTE EN
UN SISTEMA PROCESAL
PENAL.
En la teora general del proceso, el
principio de congruencia configura
una regla que condiciona la
71
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
competencia de las autoridades
judiciales, en el sentido de que slo
pueden resolver sobre lo solicitado y
probado por las partes. De tal suerte
que el juez, en su sentencia, no puede
reconocer lo que no se le ha pedido
(extra petita) ni ms de lo pedido
(ultra petita). De all la necesidad de
fijar con precisin, desde el
comienzo, el objeto del litigio. En este
sentido lo que queremos decir en
nuestro contenido de interpretacin y
aplicacin al principio de imputacin
suficiente devendr que dicho
principio debe estar presente al
momento de la aplicacin en un
sentido estricto de la imputacin al
investigado o procesado. En otras
palabras se debe tener en cuenta la
imputacin especfica-concreta y no
as en forma genrica.
Entendemos que los hechos concretos
al momento de la postulacin de la
imputacin parten de Ministerio
Pblico, y debe reunir los requisitos y
los elementos de la imputacin
suficiente, en materia procesal penal,
en este sentido el principio de
congruencia adquieren una mayor
relevancia jurdica debido a su ntima
conexin con el ejercicio del derecho
de defensa. De tal suerte que no se
trata de una simple directriz, llamada
a dotar de una mayor racionalidad y
coherencia al trmite procesal en sus
diversas etapas, sino de una garanta
judicial esencial para el procesado.
72
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Si tenemos en cuenta que la
imputacin suficiente es un principio
fundamental segn el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, al momento de la
calificacin jurdica por parte del
ministerio pblico y fundamental al
momento de la aplicacin de un fallo
por un juez imparcial, tambin debe
regir el principio de congruencia, los
hechos por los que fue indagado el
imputado por ser los que informan el
contenido de los hechos que pueden
ser objeto del auto de procesamiento
en la aplicacin; en consecuencia los
comprendidos en este auto
constituyen, a su vez, el lmite fctico
del requerimiento de elevacin a
juicio, y son los hechos comprendidos
en ese requerimiento (salvo
excepciones taxativamente previstas
por la ley), los que pueden ser objeto
del debate y de la sentencia.
Entonces por el principio de
congruencia se refiere a los hechos
no a su calificacin jurdica, por eso
el tribunal podr dar al hecho una
calificacin jurdica distinta a la
contenida en el auto de remisin a
juicio o en el requerimiento fiscal, por
una mala praxis de la imputacin
necesaria.
En esta acepcin, el contenido y el
alcance del mencionado principio en
asuntos penales se encuentran
determinados por una interpretacin
de los artculos 29 y 31 de la
Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y el artculo 14
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; la Convencin no
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
acoge un sistema procesal penal en
particular. Deja a los Estados en
libertad para determinar el que
consideren preferible, siempre que
respeten las garantas establecidas en
la propia Convencin, en el derecho
interno, en otros tratados
internacionales aplicables, en las
normas consuetudinarias y en las
disposiciones imperativas de derecho
internacional.
Al determinar el alcance de las
garantas contenidas en el artculo 8.2
de la Convencin, la Corte debe
considerar el papel de la acusacin
en el debido proceso penal, en el
derecho de defensa. La descripcin
material de la conducta imputada
contiene los datos fcticos recogidos
en la acusacin, que constituyen la
referencia indispensable para el
ejercicio de la defensa del imputado y
la consecuente consideracin del
juzgador en la sentencia. De ah que
el imputado tenga derecho a conocer,
a travs de una descripcin clara,
detallada y precisa, los hechos y los
cargos que se le imputan
(imputacin). La calificacin jurdica
de stos puede ser modificada durante
el proceso por el rgano acusador o
por el juzgador, sin que ello atente
contra el derecho de defensa, cuando
se mantengan sin variacin los hechos
mismos y se observen las garantas
procesales previstas en la ley para
llevar a cabo la nueva calificacin. El
llamado principio de coherencia o de
correlacin entre la acusacin y
sentencia implica pues que la
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
sentencia puede versar nicamente
sobre hechos o circunstancias
contemplados en la acusacin (no
sobre pasar el lmite de pedido). En
este aspecto para constituir el
principio de coherencia o correlacin
en un proceso de juzgamiento, la
Corte considera que aqul constituye
una garanta fundamental del debido
proceso en materia penal, que los
Estados deben observar en
cumplimiento de las obligaciones
previstas en los incisos b) y c) del
artculo 8.2 de la Convencin
Americana.
En este orden de ideas, el derecho de
defensa supone que la formulacin de
la acusacin por el Estado sea precisa,
no slo desde el punto de vista fctico
sino tambin jurdico. No basta
entonces que el rgano estatal
encargado de sustentar la acusacin
seale los hechos materiales que
sirven de base a la pretensin punitiva
del Estado; es tambin indispensable
que indique la calificacin jurdica de
los mismos no dejando de lado los
otros requisitos esenciales, pues la
estrategia de defensa depende, en
gran medida, de la valoracin jurdica
de los hechos. Con todo, la bsqueda
de la justicia material, el
cumplimiento de los deberes estatales
de lucha contra la criminalidad, as
como la garanta de los derechos de
las vctimas, indican que la
calificacin jurdica tenga carcter
provisional, pudiendo ser modificada,
bajo determinadas condiciones, bien
sea en primera o segunda instancias.
73
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Al respecto, en diversas sentencias el
Tribunal se ha pronunciado sobre el
principio de congruencia y coherencia
que debe existir entre la acusacin y
la sentencia, es decir, en un sistema
penal, teniendo en cuenta todos los
factores que intervienen en un
proceso y otorgndole la coherencia
de forma objetiva y de contenido que
requieren en cada caso.
En derecho comparado la
congruencia se debe predicar, y
exigir, tanto de los elementos que
describen los hechos como de los
argumentos y las citas normativas
especficas. Esto implica: (i) que el
aspecto fctico mencionado en la
acusacin, s y slo s, es el que puede
ser tenido en cuenta por el juez al
momento de dictar sentencia. Si la
prueba demuestra que los hechos no
se presentaron como los relata la
Fiscala en el escrito de acusacin, al
juez no le quedar otro camino que el
de resolver el asunto de manera
contraria a las pretensiones de la
acusadora; y, as mismo, muy a pesar
que existe un ilcito penal; (ii) la
acusacin debe ser completa desde el
punto de vista jurdico (la que, en aras
de la precisin, se extiende hasta el
alegato final en el juicio oral), con lo
cual se quiere significar que ella debe
contener de manera expresa las
normas que ameritan la
comparecencia ante la justicia de una
persona, bien en la audiencia de
imputacin o bien en los momentos
de la acusacin, de modo que en tales
momentos la Fiscala debe precisar
74
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los artculos del Cdigo Penal en los
que encajan los hechos narrados, tarea
que debe hacerse con el debido
cuidado para que de manera expresa
se indiquen los delitos cometidos y las
circunstancias especficas y genricas
que inciden en la punibilidad. Por
tanto es importante y desde el saque,
sea desde las primeras diligencias
que realiza el representante del
Ministerio Pblico, la imputacin
debe ser precisa. Etctera.
X. PRESENTACIN DE
CIRCUNSTANCIAS
PRECEDENTES,
CONCOMITANTES Y
POSTERIORES EN LA
ACUSACIN FISCAL.
Como nos manifiesta diferentes
autores; el nuevo proceso penal se
encuentra dentro de un sistema
acusatorio o predominantemente
acusatorio y con las caractersticas
de un sistema o proceso moderno
lleno de modificatorias refirindose al
antiguo proceso y es cmo podemos
hacer alusin: a) separacin de
funciones al momento de investigar y
juzgar a cargo del representante del
ministerio pblico y del juez, como
garanta del proceso, otorgndose al
fiscal la tarea o la responsabilidad de
la persecucin penal de los delitos
pblicos; y b) el predominio de los
principios de oralidad y de
contradiccin de las garantas
procesales a favor del imputado y
consecuentemente del agraviado en
paridad de condiciones y
posibilidades de intervenir, como se
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conoce actualmente como igualdad de
armas.
Bajo este criterio o esquema, se puede
advertir que el sistema acusatorio se
caracteriza por la divisin de roles
entre los distintos sujetos procesales,
Ministerio Publico, Imputado,
Abogado, Victima, y Actor Civil, lo
que defiere sustancialmente del
sistema inquisitivo, pues en este rol o
papales se confunde y se acumulan en
la persona del Juez. Mientras que la
caracterstica fundamental del
enjuiciamiento acusatorio bajo el
enfoque del maestro Jorge ROSAS
YATACO reside en la divisin de los
poderes ejercidos en el proceso, por
un lado el acusador quien persigue
penalmente y ejercer el poder
requiriente, por el otro lado, el
imputado, quien puede resistir la
imputacin, ejerciendo el derecho de
su defensa tcnica, y finalmente, el
tribunal, que tiene en sus manos el
poder de decidir con un fallo,
condenatorio, absolutorio y/o reserva
de fallo condenatorio.
En este significado hacemos hincapi,
que el Acuerdo Plenario 6-2009/CJ-
116. Ha establecido que la acusacin
fiscal es un acto de postulacin por
parte del Ministerio Pblico que tiene
la persecucin en los delitos sujetos a
persecucin pblica a seguir y que
con la acusacin la Fiscala
fundamenta y deduce la pretensin
penal que en el fondo es una peticin
fundamentada dirigida al rgano
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
jurisdiccional para que imponga una
sancin penal a un imputado de un
cargo penal.
En consecuencia decimos son
circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores del hecho
principal: a la exigencia obligatoria
de la imputacin concreta en la
acusacin por parte del representante
del Ministerio Pblico, concluyendo
y sealando que la circunstancia no es
el propio hecho, pero si algo que lo
acompaa o puede acompaarlo. En
otras palabras; las circunstancias
gravitan alrededor del hecho
principal, particularizando las
diferentes circunstancias que existen
en torno al hecho principal. Empero,
a efectos de contestar esta
interrogante ultima, interesan los
hechos secundarios como
circunstancias fcticas lo cual dar un
resultado jurdico penal. En
consecuencia: (i), circunstancias
precedentes (antes); (ii)
concomitantes (durante); y (iii)
posteriores (despus) al hecho
constitutivo.
Para nosotros, y estando de acuerdo
con el maestro HURTADO POZO la
presentacin de las circunstancias
precedentes, concomitantes y
posteriores de un hecho principal en
la acusacin, es una exigencia
obligatoria y como tal no residual en
todos los casos. Este sentido, no
compartimos la idea de MENDOZA
cuando afirma que el fiscal debe
75
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
postular de las circunstancias
nicamente cuando estas producen
consecuencias jurdicas. Esto,
precisamente porque muchas veces el
fiscal omite sea por negligencia o con
intensin de colocar esas
circunstancias a pesar de conocerlas.
Para evitar este problema el legislador
ha garantizado el derecho de defensa
del acusado, exigiendo al
representante del Ministerio Pblico
los cargos penales con sus
circunstancias crono-fcticas. De esta
manera, al exigirle que el
representante del Ministerio Publico
formule para todos los casos las
circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores del hecho
principal, el Juez no nicamente, el
Fiscal puede hacer una valoracin
global de los hechos, y determinar si
tales circunstancias producen o no
determinadas consecuencias
jurdicas.
Para tal fin el juez de la investigacin
preparatoria, en el control formal de
la acusacin fiscal, obligatoriamente
debe controlar la existencia de un
hecho no solo que debe ser: claro,
preciso, concreto, y exacta, no
implcito, detallado, y Finalmente, est claro que si las
circunstanciado. Es decir y reiteradas sentencias del Tribunal
concretamente el juez de la
investigacin preparatoria, est en la
obligacin de verificar y hacer el
control que el hecho de apariencia
delictiva atribuido al imputado est
acompaado con sus circunstancias
precedentes, concomitantes y NCPP de la acusacin sea un
posteriores circunstancias crono-
76
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fcticas, entendidas como hechos
secundarios.
Tomando est criterio de las
circunstancias crono-fcticas casi
siempre tienen incidencia no slo en
lo sustantivo para alegar alguna
estructura que descargue la
imputacin del tipo, o para determinar
el grado de realizacin del tipo, o el
incremento o no del injusto, etctera.,
sino tambin en lo procesal ya que sin
circunstancias crono-fcticas sera
imposible las convenciones
probatorias; asimismo, sera
imposible la utilizacin de la prueba
indiciaria para determinar la
culpabilidad del acusado, etctera.
En efecto, los hechos secundarios,
precisamente las circunstancias
crono-fcticas, estn vinculadas al
hecho principal, las cuales se
individualizan en cada caso segn
criterios de utilidad y santificacin,
para luego, inexorablemente, pasar a
ser comprobadas por el juez de
juzgamiento.
Constitucional, precisan que el hecho
no slo debe ser claro, preciso,
detallado, no implcito, sino que
adems, debe ser circunstanciado.
Entonces, es incorrecto que se diga
que el artculo 349 numeral 1.b del
formulario ya que, por el contrario,
esta norma tcnica muestra que en
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
este extremo, la ley procesal penal
est acorde a la Constitucin. Por
tanto, las circunstancias crono-
fcticas del hecho constitutivo del
delito, son una exigencia
constitucional mnima para el
estndar de una imputacin
correctamente formulada en la
acusacin.
XI.- CONCLUSIONES:
1. El representante del Ministerio
Publico debe realizar una imputacin
suficiente con mayor observancia en
todos los casos, especficamente debe
analizar las proposiciones fcticas y
vincularlas con las proposiciones
jurdicas tiles.
2. Dentro del sistema legal del nuevo
Cdigo Procesal Penal adversarial y
contradictorio, la imputacin es uno
de los requisitos esenciales para
dirigir el objeto de la investigacin
fiscal, tomando dos condiciones
primero el objeto del proceso est
definido por la imputacin y el
segundo objeto del debate por la
oposicin.
3. La imputacin desde la parte del
procesado o imputado constituye el
ncleo central del derecho de su
defensa que los tratados
internacionales y la Constitucin
Poltica del Estado lo consagran en el
desarrollo de todo proceso penal.
4. El representante del Ministerio
Pblico debe observar los cnones, de
imputacin concreta, el cumplimiento
del principio de la imputacin
suficiente desde las primeras
diligencias.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
5. El representante del Ministerio
Pblico al momento de realizar la
imputacin al imputado debe ser
concreta y definida y configurado
para posibilitar, el ejercicio real del
derecho de defensa materializando
una resistencia idnea. Si ella se
vulnera tambin se lesiona el derecho
de defensa.
6. La garanta de la imputacin penal
concreta, principio de imputacin
fctica, imputacin concreta o
principio de imputacin suficiente es
la garanta objetiva de la legalidad y
el derecho del defensa del procesado.
En este extremo el representante del
Ministerio Pblico debe resguardar
muy cautelosamente, este principio, y
tener resultados positivos. Y as no
ser vulnerado derechos
constitucionales, y procesales.
7. No podemos dejar de mencionar
que el principio o garanta necesaria
se halla presente durante todo el
desarrollo del proceso, siendo
fundamentalmente el fiscal quien
tiene en sus manos la delimitacin y
determinacin de la imputacin
suficiente, y del juez durante las
etapas intermedia y de juzgamiento.
8. La imputacin suficiente conduce a
la debida motivacin de las
resoluciones judiciales, garantizando
que la administracin de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la
Constitucin y las leyes (artculo 138
de la Constitucin).
9. El representante del Ministerio
Pblico debe individualizar al
imputado sobre la conducta (itinerario
77
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
de la conducta), y debe ser claro,
preciso, concreto, exacta y primordialmente la garanta de la
circunstanciado.
10. El representante del Ministerio
Pblico al momento de realizar la
imputacin suficiente a un hecho
ilcito, debe de hacerlo en forma
especfica y no genrica.
XII. RECOMENDACIONES:
1. Los operadores de justicia deben
tener una mayor preparacin y
capacitacin especficamente para los
integrantes principalmente al
ministerio pblico, en quien recae la
responsabilidad constitucional de
acusar o no, salvaguardando los
derechos fundamentales de las
personas.
2. Debe haber un mejor control por
parte de los jueces en un proceso de
investigacin y acusacin, evitando
los vicios, y abusos en el proceso, y
por ende al derecho.
3. Dentro la legalidad y el principio
del debido proceso, la imputacin
suficiente se convierte en un control
del proceso justo, necesario y valido
otorgndole las herramientas y
oportunidades a todos los operadores
de justicia.
4. Se debe respetar todas las garantas
de los derechos fundamentales dentro
de un proceso penal, y as no vulnerar
los derechos constitucionales y
fundamentales de las personas.
5. Que el abogado defensor cumpla
adecuadamente el rol que le
corresponde, es asumiendo una
78
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
verdadera defensa, cautelando
imputacin concreta o necesaria a
favor de su patrocinado.
6. Es necesario tener un mejor y
mayor manejo de la jurisprudencia
penal, procesal penal y constitucional,
en relacin al presente tema, y la
constante capacitacin sobre ello, nos
permitir eficacia el rol
encomendado.
7. Slo si el Fiscal de Investigacin,
cumple el rol dentro del marco de la
ley y la Constitucin Poltica del
Estado, podremos decir, que estamos
haciendo justicia en un Estado
Democrtico de Derecho y podremos
mantener en vigencia el principio de
la interdiccin de la arbitrariedad y
ello siempre de la mano de la auto
capacitacin constante.
8. Si la imputacin suficiente no
encuentra acorde a nuestras normas
constitucionales y procesales el
imputado puede hacer valer sus
derechos aplicando el principio de
imputacin fctica necesaria.
XIII. BIBLIOGRAFA.
ALCCER POVIS, Eduardo.
el principio de imputacin
necesaria: aproximacin al
tema desde una perspectiva
penal en Gaceta Penal &
Procesal Penal, tomo 49, Julio
2013.
AYARRAGARAY, Carlos A.
Lecciones de Derecho
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Procesal, Ed. Abeledo Perrot,
Bs.As. 1962, p.83.
BINDER, Alberto M.
Introduccin al Derecho
Procesal Penal. Ad Hoc,
Buenos Aires, 1993. Alberto
Binder es un reconocido
Jurista Uruguayo
contemporneo.
CCERES JULCA, Roberto.
Habeas corpus contra el auto
apertorio de instruccin.
Grijley, Tomo 10, p. 137,
Lima, 2008.
CASTILLO ALVA, Jos
Luis. Citado por Jos Nolasco
Valenzuela en Manual de
Litigacin en Delitos
Gubernamentales, Ara
Editores, Tomo 2, Lima,
2011.
DEL OLMO DEL OLMO,
Jos Antonio. Citado por Jos
Luis Castillo Alva en El
principio de imputacin
necesaria, una primera
aproximacin, Dilogo con
la jurisprudencia, Noviembre
del 2004.
GARCA CAVERO, Percy.
La recepcin de la teora de Pr.
la imputacin objetiva en la
jurisprudencia del Per. En: UGAZ
Los Desafos del Derecho
penal en el siglo XXI. Libro
homenaje al profesor Jakobs.
Lima, 2005.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
MAIER, JULIO B.J.
Derecho Procesal Penal
Argentino. Editores del
Puerto, Vol. I, p. 317 y 318,
Buenos Aires, 2000.
MENDOZA AYMA,
Francisco Celis. La
necesidad de una imputacin
concreta en el desarrollo del
proceso penal cognitivo.
Editorial San Bernardo, p. 99,
Arequipa-Per, 2012.
NOLASCO VALENZUELA,
Jos; VELARDE LPEZ,
Juan; AYALA MIRANDA,
Erika; LOPEZ ESPINOZA,
Reise. Manual de litigacin
en delitos gubernamentales.
Ara Editores, Tomo 2, Lima,
2011.
RETEGUI SANCHEZ,
James. El control
constitucional en la etapa de
calificacin del proceso
penal. Palestra Editores,
Lima, 2008, p. 80.
RETEGUI SNCHEZ,
James. Ms sobre el
principio de Imputacin
necesaria. Gaceta Penal &
ZEGARRA,
Fernando; Las convenciones
probatorias y los hechos en el
proceso penal: hechos
secundarios como objeto de
79
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

las convenciones
probatorias. Anuario 2012.
En Alerta Informativa, Lima,
2012, p. 88.

80
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

EL TRABAJO EN EL PROCESO DE
REHABILITACIN

Por: DONGO ESQUIVEL, HIANCARLA MARGRIET

Abogada Egresada Por La Universidad Nacional San Antonio Abad Del Cuzco.

81
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

82
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

EL TRABAJO EN EL PROCESO DE
REHABILITACIN

RESUMEN:
La autora trata de analizar el trabajo y la educacin como formas de rehabilitacin para
los sentenciados. Es por ello que abarca desde un mbito legislativo hasta un mbito
prctico, donde analiza las funciones del INPE y las nomenclaturas jurdicas, que
permitirn en un futuro determinar la posibilidad de rehabilitacin, mediante la educacin
y el trabajo como instrumentos.
Palabras claves: Trabajo, educacin, rehabilitacin, Derecho e interno.
ABSTRACT:
The author tries to analyze work and education as forms of rehabilitation for those
sentenced. That is why it covers from a legislative area to a practical area, where it
analyzes the functions of INPE and legal nomenclatures, which will allow in the future to
determine the possibility of rehabilitation, through education and work as instruments.
Key words: Labor, education, rehabilitation, Law and internal.

SUMARIO:

1. INTRODUCCIN.
2. EL TRABAJO COMO INCENTIVO DEL INTERNO.
3. LOS PRINCIPIOS QUE INFLUYEN EN LA PARTICIPACIN DE LOS
PRESIDIARIOS EN EL TRABAJO PRODUCTIVO PARA SU
REHABILITACIN.
4. PRINCIPIOS DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN EL PROCESO DE
REHABILITACIN
5. LA REDENCIN DE LA PENA CON RELACIN AL TRABAJO
PENITENCIARIO
6. CONCLUSIONES
7. BIBLIOGRAFA

un deber del interno. Contribuye a su

1. INTRODUCCIN. rehabilitacin. Se organiza y
planifica atendiendo a su aptitud y

E l Cdigo de Ejecucin Penal

en su artculo 65 prescribe:
Derecho y deber del interno
al trabajo. El trabajo es un derecho y
calificacin laboral, compatible con
la seguridad del Establecimiento
Penitenciario. Es as que se

83
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

desprende que el trabajo del interno es El problema del delito, tiene que ser
un derecho que involucra un deber, estudiado bsicamente, desde el
puesto que su finalidad es la mbito cultural, econmico-social y
rehabilitacin para la reincorporacin laboral. Puesto que muchas veces
del penado a la sociedad. somos oyentes del divorcio existente
entre el crecimiento normativo
Asimismo, se tiene que el INPE es un
orientado por los legisladores, que no
organismo pblico descentralizado,
tiene como punto de partida el
rector del Sistema Penitenciario
contexto socio-educativo,
Nacional, integrante del Sector
econmico-social y antropolgico-
Justicia. El mismo que tiene
laboral. En la normatividad jurdico-
autonoma normativa y
penal no estn incorporados los
administrativa. Se rige por el Cdigo
valores, las costumbres, el grado
de Ejecucin Penal fundamento del
socio-cultural, el nivel educativo
artculo 1-. Por ello Implica que el
existente en cada contexto socio-
INPE tiene plena autonoma para
dirigir tcnica y administrativamente econmico; por ende su aplicacin en
el Sistema Penitenciario, y puede la realidad resulta contrara a la
aceptacin de la poblacin, o en
asegurar una real y objetiva poltica
muchas veces se determina a las leyes
penitenciaria.
penales como un derecho penal
Precisamente la poltica penitenciaria simblico y lejano a realidades
es el conjunto de principios fundados diferentes en nuestra nacin.
en la investigacin cientfica del
Asimismo, en este contexto
delito28 y de la llamada eficacia de la
socioeconmico debe ser el punto de
pena, por medio de los cuales se lucha
partida para elaborar la legislacin
contra la criminalidad organizada,
penal, debiendo ser imprescindible
valindose para su erradicacin, de
recurrir en primera instancia-, a las
las medidas de seguridad y de las
fuentes criminolgicas, sociolgicas,
penas como la ltima ratio. Sin
antropolgicas, psicolgicas,
embargo, el arduo problema del delito
culturales y econmicas, que
no es exclusivamente normativo; en
influiran ampliamente en la
ese craso error han cado varios
legislacin general y jurdico penal.
estudiosos de las ciencias penales
Es decir, el arduo problema del
incluido algunos legisladores-, que no
crimen que interesa a la poltica
pudieron advertir que el delito tiene
penitenciaria en toda su dimensin.
sus fundamentos en otros aspectos de
la realidad sociocultural. El buen tratamiento del estudio de la
criminalidad, compete a todas las
entidades pblicas y privadas

28 BAZUL TORERO, Manuel. Criminalidad,

Violencia y Medios de Comunicacin Revista de
Criminologa N 2 USMP. 1997, pg 69).

84
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
siendo una responsabilidad
compartida-, y obviamente a las
personas naturales de la sociedad,
considerando, que todos somos
potencialmente vctimas de un delito
en cualquier momento. No solo estn
comprometidos en su erradicacin los
educadores, representantes de la
polica, el Ministerio Pblico, el
Poder Judicial sino tambin la
familia, las personas en general, sin
distincin alguna. El delito no se
erradica a partir de la emisin de
leyes, si no a partir de la existencia de
polticas de prevencin, por ejemplo
mediante una buena educacin en el
hogar con valores slidos, mediante la
creacin de fuentes de empleo. Ello
debido a que en la mayora de los
casos de comisin de un delito, se ha
determinado como causas principales
la imposibilidad de conseguir o
acceder a un puesto de trabajo (para
delitos contra el Patrimonio
generalmente), o la falta de
orientacin e informacin sexual
(para delitos contra la libertad
sexual).
La poltica de la educacin y del
empleo debe ser asumida
ampliamente por los gobiernos o de lo
contrario los niveles de criminalidad
se vern incrementados de forma
rpida. Si sta responsabilidad no
fuese adecuadamente asumida, a las
autoridades del INPE los asiste una
gran responsabilidad: la prevencin
del delito y tratamiento del
delincuente (Art. 4 inc. B) del
Reglamento de Organizacin y
Funciones.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Es necesario que las autoridades
organicen a travs de convenios, la
participacin de los presidiarios en
diversas actividades productivas
tiles para ellos, asimismo tratar de
involucrar a sus familias y la sociedad
en general como compromiso
compartido-, con la finalidad de
cumplir con el principio rector de la
poltica penitenciaria, esto es, la
combinacin de la enmienda, a partir
del trabajo en el proceso de
rehabilitacin y el cumplimiento de la
pena.
Consideramos importante que los
presidiarios reciban un buen
tratamiento psicolgico, y que puedan
ser parte de actividades laborales
debido a las siguientes razones:
Estos trabajos ayudan a
mantener la mente ocupada al
reo, puesto que ve como un
estmulo para poder egresar de
un centro penitenciario.
Estos trabajos, permiten
mayor control a los internos,
puesto que desde los centros
penitenciarios se vienen
cometiendo varios delitos por
gente que solo se dedica a la
extorsin pero a ninguna labor
dentro del centro
penitenciario.
El trabajo permite, que sin
importar el gnero o especie,
tienden a ensear el verdadero
costo de produccin de las
riquezas de la sociedad en
general y de la organizacin
carcelaria en particular.
Aunado a ello una educacin
85
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
con valores, es decir, se le
dara al trabajo un sentido
tico, el cual antes de su
detencin no era de su
conocimiento.
El trabajo inculca el inters a
vivir de esa fuente,
acostumbrndoles a desplegar
sus fuerzas fsico-
psicolgicas durante la
jornada laboral.
El trabajo tiende a corregir los
vicios, haciendo posible la
adquisicin de conciencia,
obteniendo un sentido de
responsabilidad ante la
comunidad, su familia y ellos
mismos.
El estudio y el trabajo
permiten mantener la salud
fsica y psicolgica.
Evita que los presidiarios
atraviesen cuadros de
depresin y/o
desmoralizacin
degenerativa.
Posibilita el aprendizaje de
varios oficios productivos y
renovar sus conocimientos en
cada una de las actividades
aprendidas, de tal forma que
se encuentren en condiciones
de obtener empleo inmediato
despus de cumplir con la
pena privativa de libertad.
La mayora de pases que han
adoptado el trabajo y la educacin
como maneras de correccin de
conducta y rehabilitacin han
obtenido resultados positivos. En los
documentos recomendatorios de la
86
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU), constan exigencias expresas,
que aplicadas a las legislaciones y las
realidades sociales de varios pases,
los presidiarios han orientado sus
actividades cotidianas a la praxis del
trabajo en diversas actividades
productivas, al concluir su pena.
La legislacin penitenciaria establece
que todos los presidiarios con
capacidad laboral deben participar en
el trabajo, el cual sirve como estmulo
para su rehabilitacin, estando
exceptuados los que adolecen de
enfermedad incurable, previo examen
de la Junta de Mdicos designados
para el efecto. Tambin podran estar
exceptuados, las personas por
debilidad fsica, psicolgica,
enfermedad, invalidez y vejez
probados debidamente.
La legislacin del INPE, la
Constitucin y ninguna otra norma de
distinta jerarqua, no debe estar
orientada al castigo de los
presidiarios, puesto que una sentencia
condenatoria solo limita la libertad de
trnsito del sentenciado. Siendo as
bsicamente la utilizacin de la
educacin y del trabajo son un
instrumento para el proceso de
rehabilitacin, que coadyuva a los
deseos del presidiario a ser una
persona til a la sociedad, la familia y
ellos mismos.
El trabajo penitenciario en el proceso
de rehabilitacin es entendido como
un derecho subjetivo o una obligacin
legalmente impuesta al presidiario o
interno. En sus inicios, las prcticas
penitenciarias conceban el trabajo
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
como una obligacin, y un castigo
adicional a la pena impuesta. En la
actualidad predomina el criterio de
estimar a la educacin y al trabajo en
los establecimientos penitenciarios
como un derecho y obligacin para
que la pena sea redimida. Sin
embargo, esta propuesta ambivalente
no tiende a aclarar el panorama tico-
moral y jurdico.
En algunos pases como Francia,
Suiza y Pases Bajos, -seala Manuel
Rico Lara-impusieron inicialmente a
los reclusos la obligacin de trabajar,
sin que haya sido dispuesto en un
ordenamiento jurdico y psiquiatra en las prisiones, en la
administrativo, estas acciones se
fueron superando progresivamente.
Lo reconocen como un derecho al
trabajo penitenciario en Mxico e
Indonesia. En la Ley Sueca de
Prisioneros seala, que todos los
presidiarios tienen la obligacin de
trabajo y obviamente, se disputan este
derecho.
En el Primer Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Tratamiento del
Delincuente se plante el problema de
carcter obligatorio del trabajo
realizado en las penitenciaras. En la
Resolucin de la seccin II del citado
congreso, se estableci que: Todos
los reclusos condenados sern
sometidos a la obligacin de trabajar
habida cuenta de su aptitud fsica y
mental establecida mediante examen
mdico. No ha de considerarse el
trabajo como una pena adicional, sino
como medio de promover la
readaptacin del recluso, prepararle
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
para una profesin, inculcarle hbitos
de trabajo, y como un medio de evitar
la ociosidad y el desorden.
Se observa la obligatoriedad del
trabajo penitenciario, salvando su
ausencia de carcter primitivo (como
componentes de la pena) lo que
llevara a matar en el recluso todo
estmulo para poder salir de la
ociosidad e inanicin.
EL CONGRESO
INTERNACIONAL PENAL Y
PENITENCIARIO celebrado en LA
HAYA en 1950, considera en la
seccin 1 la utilizacin de la
seccin 2 al trabajo penitenciario
como mtodos del tratamiento del
delincuente, lo que ofreca la
posibilidad, por su sencillez, de
incluir en dicha definicin el trabajo
desarrollado en las crceles por los
reclusos condenados a penas cortas
privativas de libertad, en que no se
persigue readaptacin del delincuente
ni la enseanza de una profesin,
sino, simplemente, no mantenerle
ocioso durante el cumplimiento de la
condena.
En estos casos de extrema brevedad
de la pena, el trabajo penitenciario, es
pues, un mtodo de tratamiento que
garantiza la ocupacin, el orden, en el
establecimiento. No pasa de tener una
relevancia administrativa. El trabajo
penitenciario- mtodo de tratamiento
del delincuente- no puede ser
admitido como complemento
primitivo de la sancin impuesta al
presidiario, ni como medio para evitar
las penas cortas privativas de libertad,
87
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
aunque algunos Estados as lo hayan
establecido en sus legislaciones como
es el caso, entre otros, de Rusia,
Polonia Y Egipto.
El Congreso de Ginebra de 1955,
seala que: el inters de los reclusos
y de su formacin profesional no
deber subordinarse al propsito de
obtener ganancias por medio del
trabajo penitenciario, porque la
situacin especial del recluso
trabajador es distinta en paridad
respecto al obrero libre, aunque se les
equipare en derechos. El trabajo con
relacin al presidiario, no es fin, sino
medio de redencin, cuidando para
proveer a las necesidades corporales y
espirituales que padecen en las
crceles.
2. EL TRABAJO Y LA
EDUCACIN COMO
INCENTIVOS DEL
INTERNO
El trabajo en el proceso de
rehabilitacin tambin implica, la
realizacin y consolidacin de una
pedagoga penitenciaria, sealando
enfticamente, que el trabajo es una
actividad encaminada a un objetivo, y
es un ejercicio que el hombre necesita
para desenvolver sus energas fsicas
y espirituales. El trabajo es una
necesidad natural, ya que se torna tan
natural en el sentido de que hay que
trabajar para poder sobrevivir.
El trabajo es un medio rehabilitador
general que acompaa a la educacin,
porque todos, ms o menos, ejercitan
algn rgano corporal y en ese
sentido constituyen medio de
88
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
educacin fsica, ejercitan la atencin
y la memoria, exigen la enseanza y
aprendizaje y a veces hasta
perseverantes esfuerzos de la
voluntad decisoria, pudiendo ser por
tanto, un medio de educacin
intelectual y moral.
La pedagoga seala, que algunos se
educan- en el sistema penitenciario-
la imaginacin y el buen gusto, siendo
as medios de educacin esttica.
Otros contribuyen a la educacin
social, porque el trabajo penitenciario
en el proceso de rehabilitacin, si se
hace en comn, fomenta la
cooperacin mutua y el espritu de
disciplina.
Como una funcin social, emancipa a
la persona sometida a pena privativa
de libertad, tiende a formar para la
vida profesional rectificada de la
mano de obra que le corresponde para
evitar la ociosidad, y con ella,
incrementar riqueza intelectual y
laboral, dejando de lado, los malos
pensamientos, los malos deseos, las
tendencias depravadas, la
desesperacin, que se ceba en el dolo
de aquellos seres materializados y
dbiles. La ociosidad es madre de
todos los vicios, dice el adagio, y
debemos por ello evitarla, sino
queremos malograr la obra y el
trabajo penitenciario en el proceso de
rehabilitacin del interno.
3. LOS PRINCIPIOS QUE
INFLUYEN EN LA
PARTICIPACIN DE LOS
PRESIDIARIOS EN EL
TRABAJO PRODUCTIVO
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
PARA
REHABILITACIN.
La Constitucin Poltica del Estado
en su Artculo 2 seala, que todos son
iguales ante la Ley. No hay distincin
de ninguna ndole en cuanto a sus
derechos, deberes y obligaciones. Si
lo dice la norma del ms alto nivel
jerrquico es y debe ser de estricto
cumplimiento. Dentro de esa lnea de
accin, es necesario considerar, como
principio la participacin de todos los
presidiarios en el trabajo en el proceso
de rehabilitacin para la obtencin de
resultados favorables para la sociedad
y bsicamente para ellos mismos.
Por ello, es necesario establecer como
principios, los siguientes29:
Formular una serie de
estipulaciones legales referente a
la organizacin de los
presidiarios en el trabajo
productivo, otorgndoles igual
trato que en las empresas, en
trminos de horario laboral,
descanso en los das de
festividad, vacaciones,
proteccin laboral y de
salubridad personal y social.
Inculcar a cada uno de los
presidiarios, para que trabajen
dentro de una actitud consciente,
responsable, acorde con la
realidad del pas, la necesidad
29RAMOS SUYO, Juan. Derecho de Ejecucin
Penal- Doctrina, legislacin Jurisprudencia.
Editorial ATENEA, Lima 2003, pg. 64.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
SU econmica de la familia y de
ellos.
Evitar el trabajo forzado, que
posiblemente se suscite al inicio
de una jornada laboral o cuando
recin un presidiario ingresa,
debido a su falta de hbito en el
desempeo de esa importante
actividad.
Asignarles inicialmente formas
leves en las que no se utilicen
tcnicas complicadas, y
sucesivamente ir incrementando
nuevas formas de trabajo
especializado, explicndoles la
importancia de este avance
tecnolgico en el proceso de su
rehabilitacin.
Orientarles respecto al
significado del trabajo
productivo, advirtindoles lo
vergonzoso y lamentable que
sera de un presidiario, cumplir la
condena sin tener el hbito al
trabajo en la seriedad, cuando
esta le da la oportunidad de
hacerlo til.
Respecto a las mujeres presidiarias
es importante sealar los siguientes
aspectos:
Deben participar en una
determinada actividad
productiva concreta, referente a
la industria artesanal, textil,
enfermera u otros, que
realmente se ajustan a sus reales
89
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
necesidades y que le sern de
utilidad al recuperar su libertad.
Las internas que han adquirido
conciencia despus de
participar en las distintas
actividades laborales y agradar el trabajo, cuando est
educacionales, prefieren el
trabajo para evitar los vicios,
que es ms propicio en las
mentes desocupadas.
El aislamiento hace considerar
al trabajo no como una carga,
sino como un alivio, y esta
tendencia a la vez fuerte y
moralizadora les da las
correspondientes facilidades
para establecer el trabajo en la
prisin preventiva, adoptando
para ella los principios
necesarios que realmente se
requieren. El derecho al trabajo,
respecto a la persona libre,
puede ser un absurdo y una
quimera; es decisin del preso y
la sociedad que le priva de la
libertad de buscar trabajo; sin
embargo tiene el deber tico y
moral de proporcionarlo,
cuando est a su alcance.
La ociosidad en el aislamiento
sera una gran mortificacin y
tanto mayor dolor causara al
interno. La sociedad que al
encerrar al preso acepta e deber
de buscarle alimento, no puede
negarse de ninguna manera, a
buscarle trabajo.
La condicin para que el trabajo
se constituya en un principio, es
que el interno debe tener una
vocacin determinada, y si se
cumple con este principio no
90
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
riguroso por cierto, es un
indicio importante para que el
presidiario pueda adaptarse a
las exigencias morales y ticas
de rehabilitacin. No puede
en pugna con la vocacin y las
aptitudes. El educador
penitenciario por deontologa
tiene un principio y tiene que
transmitirlo a los educandos.
En consecuencia el propsito
principista es educar al interno
con miras al xito en la profesin,
por ello se debe conocer si el
oficio que el penado desempea
en la sociedad- antes de ingresar a
la crcel- era el que mejor
convena a su aptitud y su
vocacin, y si no se dedic a
ninguno, el establecimiento debe
explorar igualmente el que mejor
se le adapte a su vocacin y
realidad laboral. As, el proceso
ser ms simple, puesto que el
presidiario ser capaz de hallar
inclinacin y tendr mayor inters
en una actividad ya conocida.
El principio orienta la formacin
del carcter y la personalidad,
considerando, que los problemas
de la vocacin y de la orientacin
profesional estn intensamente
ligadas a problemas de la misma
naturaleza, y su estudio es
relevante, porque estn en juego
con la utilidad social. El que
trabaja de conformidad con sus
aptitudes o su vocacin, con un
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

esfuerzo mnimo, proporciona un PROCESO DE

rendimiento mayor. REHABILITACIN

Es tan decisiva la importancia de El principio bsico para la dacin

la vocacin que en nuestros das
existen numerosos institutos
psicolgicos que emergen para
explorar la vocacin y determinar
la orientacin profesional.
Consideramos que estas
instituciones deben extender su
radio de accin a los
establecimientos penitenciarios
con el objeto de estudiar tan
interesante problema de los
delincuentes.
Los encargados de la accin
educativa en el Establecimiento
Penitenciario, coadyuvan a los
fines de orientacin profesional,
no solo observando y preguntando
a los penados para conocer sus
gustos y tendencias, si no
pensando respetar la vocacin de
cada uno, ponindole, al efecto,
en contacto con las diversas
actividades humanas, con
aquellas de las cuales se haya
montado algn taller en el
Establecimiento, por medio de
proyecciones que les permitan
conocer manipulaciones, tcnicas
propias de las distintas fbricas o
talleres, y a travs de lecturas y
grficos que se deben llevar a la
praxis.
4. PRINCIPIOS DE LAS
CONDICIONES DE
TRABAJO EN EL
de reales condiciones de trabajo
se expresa en armona al inters
de las personas, de la familia y la
sociedad:
Proteccin laboral a la
salubridad de los presidiarios,
debiendo elaborarse
reglamentos especiales y
especficos constantemente
supervisados por especialistas
laborales designados bajo
responsabilidad.
Fijar disposiciones explcitas
referentes a las condiciones de
seguridad, higiene, ventilacin
e iluminacin en los
establecimientos
penitenciarios, destinados
precisamente a la rehabilitacin
mediante el trabajo.
Adecuar infraestructura
adecuada e instalar las
maquinarias necesarias para el
trabajo de los presidiarios.
Conducir a los presidiarios a
adquirir en el plazo necesario
las aptitudes productivas que se
requieren para el eficiente
cumplimiento de sus
actividades laborales.
Facilitar a los presidiarios la
posibilidad de encontrar empleo
digno despus de que recobren
su libertad.
Orientar a los presidiarios en la
adopcin de buenos hbitos de

91
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
respeto a la sociedad, acatando
la ley y la disciplina.
Darles la oportunidad a los
presidiarios ms destacados de
asistir a charlas y otras
informaciones para que puedan
compartir con sus compaeros
de celda y otras personas, en
busca de un efecto
multiplicador de lo aprendido.
5. LA REDENCIN DE LA
PENA CON RELACIN
AL TRABAJO
PENITENCIARIO
Nuestra actual Carta Magna, en su
artculo 22, seala que el Estado
protege y fomenta el empleo,
prescribiendo: El trabajo es un
deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de
realizacin de la persona. El artculo
23 establece que: El trabajo en sus
diversas modalidades, es objeto de
atencin prioritaria del Estado.
Ninguna relacin laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar
trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento. Asimismo, el
artculo 26 precisa los Principios que
30Artculo 65.- El trabajo es un derecho y un
deber del interno, contribuye a su rehabilitacin,
se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y
calificacin laboral compatible con la seguridad
del establecimiento penitenciario. El trabajo que
92
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
regulan la relacin laboral, principios
que deben respetarse, a saber:
1. Igualdad de oportunidades sin
discriminacin.
2. Carcter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la
Constitucin y la Ley.
3. Interpretacin favorable al
trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de
una norma.
Respecto al derecho al trabajo en
prisin, las reglas mnimas para el
tratamiento de los reclusos, en su
principio octavo, establece que Se
crearn condiciones que permitan a
los reclusos realizar actividades
laborales remuneradas y tiles que
faciliten su reinsercin en el mercado
laboral del pas y les permitan
contribuir al sustento econmico de
su familia y al suyo propio.
Asimismo, las Reglas 71 al 76 y las
reglas 89 y 90 regulan todo lo
relacionado al trabajo en prisin.
Nuestro Cdigo de Ejecucin
Penal ha recogido lo establecido
en la Constitucin Poltica, y los
Tratados Internacionales de los
que formamos parte, es as que en
el Ttulo III, Tratamiento
Penitenciario, Captulo Segundo,
regula respecto al trabajo
(artculos 65 al 68)30,
realicen los internos procesados tiene carcter
voluntario.
Artculo 66.- La organizacin del trabajo
penitenciario, sus mtodos, horarios, medidas
preventivas, de higiene y seguridad, se regulan
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
precisando el derecho y el deber
del interno al trabajo, a la
organizacin del trabajo
penitenciario y a la remuneracin
por el trabajo.
Siendo as, el trabajo para los
internos ha sido un tema de suma
importancia para la filosofa
penitenciaria desde el siglo XIX.
Tradicionalmente el trabajo es
una de las actividades centrales de
la prisin. Siguiendo la filosofa,
dentro de la Ejecucin Penal, el
trabajo penitenciario ocupa un
lugar muy importante y podemos
clasificarla desde diferentes
puntos de vista:
a) DESDE LA PERSPECTIVA
DE LA MORAL
El trabajo penitenciario tiene una
especial significancia dentro de un
centro penitenciario, puesto que
constituye una actividad orientada no
solo a desterrar la ociosidad reinante
en los centros penitenciarios por falta
por el Reglamento y por la legislacin del trabajo,
en cuanto sta sea aplicable.
Artculo 67.- (Artculo modificado por el Artculo
nico de la Ley N 27875, publicada el 14-12-
2002).
El trabajo del interno es remunerado. De esta
remuneracin un 10% servir obligatoriamente
para costear los gastos que genera la actividad
laboral del interno, debiendo el resto ser
distribuido en la forma que establece el
reglamento.
El pago efectuado por este concepto ser
abonado mensualmente a favor del Instituto
Nacional Penitenciario. Si se produjere un atraso
en el pago correspondiente, no se cobrarn
intereses, moras u otros derechos. En este ltimo
caso el INPE y el interno suscribirn un acuerdo
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
de implementacin de talleres, sino
que se reconoce como uno de los
elementos fundamentales e
indispensables para la rehabilitacin
del interno y, por lo tanto, se convierte
en la base del tratamiento
penitenciario.
El trabajo en el campo penitenciario
se convierte es un elemento capaz de
transformar la conducta del interno
hacia una relacin que motive y
valore la actividad, tendente a lograr
no solo el sostenimiento del recluso
sino que este pueda mantener la
familia, haciendo del encierro una
permanencia til para l mismo y los
suyos. El trabajo contribuye a la
mejora espiritual y fsica del interno,
evitando la serie de actos contrarios al
tratamiento que se dan en la prisin
como consecuencia de la
prisionizacin.31
b) EL TRABAJO VISTO
DESDE EL PUNTO DE
VISTA SOCIAL.
para cancelar la deuda de manera fraccionada en
un plazo de seis meses. La cancelacin de la
deuda habilita al interno a obtener el certificado de
cmputo laboral y el goce del beneficio
penitenciario, para el caso que tenga derecho a la
redencin de la pena por el trabajo. Los Directores
de los establecimientos o quienes ellos designen,
realizarn a solicitud de parte, las liquidaciones de
adeudos derivados del trabajo del interno
solicitante.
Artculo 68.- La remuneracin del trabajo del
interno solo es embargable de acuerdo a ley.
31 V. DE LA MORENA, Problemtica de la
Redencin de Pena por el Trabajo, en Revista de
la Escuela de Estudios Penitenciarios, p. 31.
93
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
El trabajo permitir calificar
adecuadamente al interno para el
otorgamiento de sus beneficios
penitenciario o de su reinsercin a la
comunidad social como elemento til
y productivo.
Como hay una relacin entre el
trabajo de los reclusos y el rgimen
penitenciario, tambin existe relacin
entre ste y la poltica social, como
consecuencia de la necesidad de
reincorporar en un futuro al
delincuente a la sociedad, en
condiciones tales que permita prever
que no delinquir y que ms bien se
desempear como elemento positivo
y til a la misma.
c) EL TRABAJO VISTO
DESDE EL PUNTO
ECONMICO
Los establecimientos penitenciarios
desde este punto de vista, deben ser
integrantes de la economa de los
pueblos, tal ha sido el criterio que ha
primado en el segundo Congreso de
las Naciones Unidas sobre prevencin
del delito y tratamiento al
delincuente, celebrando al 1960, en
cuya tercera declaracin se establece
textualmente:
Que el trabajo penitenciario, cuyo
valor moral y social es indudable,
debe ser considerado de la misma
manera que la actividad normal y
regular y regular del hombre libre.
El trabajo penitenciario,
independientemente de la calificacin
94
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
personal, debe ser competitivo, es
decir, que el producto pueda ingresar
al mundo del mercado y jugar un
papel importante en la oferta y
demanda, enseando al interno que su
producto no vale ms por su
condicin de encarcelado, sino por la
calidad del mismo; en este marco,
debe organizarse el trabajo
penitenciario en funcin de una
administracin tcnica y eficiente.
d) EL TRABAJO
VISTO DESDE EL
PUNTO
PENITENCIARIO
En el campo penitenciario, la
importancia que se le asigna al trabajo
es inconmensurable, por ser una
forma de rehabilitacin y reeducacin
del interno dentro del proceso de
ejecucin penal, por lo que se le
considera como un poderoso medio
de lucha contra el delito y un eficiente
medio de rehabilitacin del
delincuente durante el cumplimiento
de su condena.
Otro de los aspectos trascendentes del
trabajo dentro del rgimen
penitenciario, es que ayuda a
conservar la disciplina; ya que al
realizar el penado actos serios es muy
difcil que atente contra el orden, lo
que s ocurrira si se le mantiene
ocioso.
Antes de la influencia de la ciencia
penal y penitenciaria, las formas de
ejecucin penal se caracterizaban en
algunos casos por ser crueles e
indignas y, por lo tanto, contrarias a
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los fines de readaptacin del
delincuente; pues, se inspiraban
fundamentalmente en la explotacin y
aprovechamiento de las utilidades que
su obra generaba. A partir del siglo
pasado, se inicia un perodo
moralizador, surgiendo reformas, por
ejemplo en Norteamrica, Brodway,
en 1876, ao en el que tambin
Concepcin Arenal publica su obra
Estudios Penitenciarios, donde
manifiesta que la tendencia de nuestro
siglo es hacer de la pena un
instrumento de educacin, haciendo
del delincuente un ser que, estando
cado, pueda levantarse.
Es en 1870, en el Congreso
Penitenciario de Cincinati, donde se
formularon los principios bsicos del
tratamiento del interno mediante el
trabajo, posteriormente, ya en el
presente siglo, se continan
celebrando congresos como el
Congreso Internacional Penal y
Penitenciario de la Haya de 1950, el
Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre prevencin del delito y
tratamiento del delincuente de 1960,
lo que ha dado un gran impulso a la
materia penitenciaria en general y al
trabajo penitenciario, en particular:
- En cuanto a los internos: El
trabajo penitenciario es un
poderoso y til instrumento para
conseguir la resocializacin del
interno, que contrarresta la
influencia nociva de la vida
montona y artificial de los
establecimientos penitenciarios.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
En este contexto, la importancia
del beneficio de redencin de la
pena por el trabajo y el estudio,
radica fundamentalmente en una
acelerada readaptacin del interno,
ya que l mismo, aprendiendo a ser
productivo y til a la sociedad,
consigue reingresar a ella por el
buen camino, ms rpidamente.
La redencin de la pena por el
trabajo, es un beneficio
penitenciario que se otorga
atendiendo al criterio de
individualizacin de la pena de los
diversos tipos de delincuentes.
Aqu reside la naturaleza y fin de
tal beneficio, es por ello que la
redencin de la pena por el trabajo
es el beneficio al cual se puede
acoger el recluso, siempre que
demuestre buena conducta y se
encuentre elaborando segn el
rgimen de trabajo establecido
para el efecto, permitindole
hacerse acreedor a la reduccin de
su condena a razn de un da por
dos de trabajo efectivo, como lo
establece el artculo 44 del
Cdigo de Ejecucin Penal, con
excepcin de lo establecido por el
artculo 46 del mismo Cdigo,
que determina el mecanismo del
cinco por uno para algunas figuras
delictivas como violacin de
menores y contra la administracin
pblica.
Tratndose de aquellos reclusos
que trabajen y estudien al mismo
tiempo, el Cdigo de Ejecucin
Penal contempla esta posibilidad
como un mecanismo contribuyente
a al tratamiento y rehabilitacin
95
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
del interno, pero hace la salvedad
de que cuando estos se realizan
simultneamente no es factible su
cmputo acumulativo, pues ello
dara origen a un mecanismo que
la legislacin penitenciaria jams
ha acumulado, esto sera el uno por
uno. Es por ello que debe
entenderse al trabajo penitenciario
como uno de los aspectos dela
rehabilitacin y no como una
integracin de la pena.
- En cuanto a las condiciones
El trabajo penitenciario debe
reunir determinadas condiciones:
Que sea til. Porque el trabajo
sin finalidad es deprimente y
desmoralizador. El trabajo
impuesto con el solo propsito de
causar una afliccin al penado,
como los utilizados en tiempos
pasados, trabajos embrutecedores
y estriles deben ser por completo
desechados, puesto que humillan
al interno y encienden y refuerzan
en l su espritu de rebelda.
En lo posible, ha de servir de
medio de formacin del recluso
para que, llegado el da de su
libertad, pueda subsidiar sus
necesidades y las de su familia. Por
consiguiente, los penados deben
ser ocupados en labores de oficios
o profesiones que puedan ejercer
fcilmente.
El trabajo debe adaptarse a las
aptitudes de los penados, cuanto
mayor sea su posibilidad de
adaptacin a ellos, mayor ser su
96
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
eficacia como medio de
readaptacin social.
El trabajo penal ha de ser un
trabajo sano y practicado en
condiciones adecuadas de higiene.
No debe ser contrario a la
dignidad humana.
Debe asemejarse, en la
medida de lo posible, a la
organizacin y mtodos del trabajo
libre, de forma que los liberados
puedan adaptarse fcilmente a las
condiciones laborales del exterior.
6. CONCLUSIONES.
El trabajo del interno, sirve
como medio de incentivo e
instrumento para la
rehabilitacin del penado y
por ende la reinsercin a la
sociedad, lo que permitir
cumplir con los fines de la
pena establecidas por nuestra
carta magna.
La labor de motivacin del
trabajo genera que la mente
del interno se mantenga
ocupada, lo que permitir que
reflexione sobre sus actos y no
piense en la venganza o en el
simple hecho de cometer ms
delitos dentro del centro
penitenciario.
El trabajo en el campo
penitenciario se convierte es
un elemento capaz de
transformar la conducta del
interno hacia una relacin que
motive y valore la actividad,
tendente a lograr no solo el
sostenimiento del recluso sino
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

que este pueda mantener la SMALL ARANA, Germn.

familia, haciendo del encierro Innovaciones en el nuevo
una permanencia til para l Cdigo de Ejecucin Penal
mismo y los suyos. Peruano y beneficios
El trabajo del interno no es penitenciarios en leyes
obligatorio, por ende su especiales, Revista de
utilizacin solo debe ser un Derecho y Ciencia Poltica de
aspecto motivacional para el la Facultad de Derecho y
otorgamiento de los Ciencia Poltica de la
beneficios penitenciarios y la Universidad Mayor de San
reinsercin social y no como Marcos, Volmenes 52, Lima,
castigo. 1997.
Existe un conflicto entre las CARO CORIA, DINO
leyes de cualquier rango- con CARLOS. Sobre el principio
la realidad, puesto que de irretroactividad de la ley
muchas veces son penal penitenciario
incongruentes o fuera al perjudicial a condenado,
contexto social actual; por artculo publicado en el
ende existe una necesidad de Instituto de Ciencia Penal y
revisin de las normas, sobre Procesal Penal, pg. 2.
todo en el sentido Tomado de:
penitenciario. http://bit.ly/LHD3iB, en fecha
22 de junio del 2002
7. BIBLIOGRAFA. CLAUS, Roxin. Derecho
Procesal Penal. Editores el
Puerto, Buenos Aires 2000.
BAZUL TORERO, Manuel.
Criminalidad, Violencia y ZAFFARONI, Eugenio Ral
Medios de Comunicacin y otros. Derecho penal. Parte
Revista de Criminologa N 2 General. Segunda Edicin.
USMP. 1997. Buenos Aires Editorial Ediar,
2002.
RAMOS SUYO, Juan. JIMENEZ DE ASUA, Luis.
Derecho de Ejecucin Penal- Tratado de Derecho Penal.
Doctrina, legislacin Tomo II. Cuarta Edicin.
Jurisprudencia. Editorial Buenos Aires, Editorial
ATENEA, Lima 2003. Losada, 1964.
V. DE LA MORENA,
Problemtica de la
Redencin de Pena por el
Trabajo, en Revista de la
Escuela de Estudios
Penitenciarios.

97
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

98
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ALGUNOS ALCANCES SOBRE EL

DELITO MINERA ILEGAL EN EL
PER Y SU VINCULACIN CON EL
DELITO DE TRATA DE PERSONAS
Y LOS DERECHOS HUMANOS

Por: ENCISO LECAROS, ERWIN

1
Fiscal Adjunto Titular de la Fiscala Provincial de Delitos Contra la Ecologa y
Prevencin del Delito de Tambopata Madre De Dios.

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Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ALGUNOS ALCANCES SOBRE EL DELITO

MINERA ILEGAL EN EL PER Y SU
VINCULACIN CON EL DELITO DE
TRATA DE PERSONAS Y LOS DERECHOS
HUMANOS

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN.
II. EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO Y El
DELITO DE MINERIA ILEGAL. COMENTARIOS.
III. CONCEPTOS GENERALES DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS.
COMENTARIOS Y ANLISIS.
IV. CONSCLUSIONES

enfrentar mejor la problemtica

analizada; para tal efecto, partir
I. INTRODUCCIN. precisando en que consiste el delito de

E
l presente trabajo tiene por
finalidad, transmitir algunas
experiencias acumuladas
que espero contribuyan a entender la
problemtica que acarrea la comisin
del delito de minera ilegal y su
intrnseca vinculacin con el delito de
trata de personas, desde una
perspectiva realista y jurdica que
parte del tratamiento que le dan las
autoridades competentes, las que
necesitan de mayor apoyo y
colaboracin del Estado y otros
organismos internacionales, para
minera ilegal y su relacin con el
delito de trata de personas en el Per,
delitos regulados en el Cdigo Penal
Peruano como conductas ilcitas
pasibles de sancin penal y una serie
de sanciones administrativas;
asimismo, dar a conocer cul fue el
gnesis del delito trata de personas, y
sus modificatorias dentro de los
ltimos aos hasta su actual
regulacin en la norma punitiva
sustantiva.
II.-EL MEDIO AMBIENTE

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Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

COMO BIEN JURDICO resguarden especialmente los

PROTEGIDO Y El DELITO DE
MINERIA ILEGAL.
COMENTARIOS.
2.1.- LA TUTELA DEL
AMBIENTE COMO CENTRO
DEL ENGRANE DE LA
TIPIFICACIN PENAL DEL
DELITO DE MINERA ILEGAL.
Desde la perspectiva del Derecho
Ambiental se resalta la figura y el
valor ecolgico de los ecosistemas,
la necesidad de su conservacin, el
dictado y preceptos que lo tutelen
jurdicamente bajo un concepto
integrador; de tal manera que el
Estado legitima el valor de los
ecosistemas al considerar como
funcin suya la conservacin y el
mejoramiento de estos espacios
vitales de vida natural, tanto en
beneficio del equilibrio ecolgico,
como de la propia especie humana.
En este sentido, MARTNEZ32, J.
refirindose particularmente al caso
venezolano, destaca que el Derecho
Ambiental sustenta su normativa
jurdica en la concepcin ecolgica
del ecosistema, generando su
proteccin jurdica de modo
especfico, al ordenar la preservacin,
conservacin y creacin de espacios
regulados por normativas ambientales
que
ecosistemas, cuya nocin ha nutrido o
enriquecido la legislacin patria,
permitindole superar la nocin
simplemente conservacionista de los
recursos naturales utilizables por el
hombre para satisfacer sus
necesidades de consumo social, para
entregarle la nocin holstica en la
que todo lo existente en el planeta
cumple una funcin importante para
la vida y por ello debe ser tomada en
cuenta por el derecho en funcin de la
preservacin de la propia vida.
Luego se sucede la fase de garantizar
ciertas condiciones de vida y
bienestar a las personas, junto con
hacerlo extensivo a todo el colectivo,
donde al legislador no le est vedado
asegurar a travs de la proteccin del
ambiente, no slo la existencia, sino
tambin la conducta y el deber ser
de las personas en sociedad, donde el
Estado y sus instituciones no deben
ser concebidas como simples
entidades jurdicas, sino la
encarnacin de hechos culturales.
Por otro lado, a partir de las
construcciones interpretativas
derivadas de la Constituciones de
1979 y de 1993 se ha receptado en el
derecho nacional el gran tema de los
intereses difusos y a travs de la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, se ha podido articular
un cuerpo de ideas, conceptos,
fundamentos y lneas de sostn que,
definitivamente, le han hecho ganar su

32MARTNEZ, Juan Jos, "Estudios de Derecho

Ambiental", Platense, Abeledo-Perrot, 1998, t. 2,
p. 1051.

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
propia identidad y reconocer
trascendencia jurdica. Es uno de los
grandes temas de nuestro tiempo, con
ramificaciones en los campos
constitucional, administrativo, penal,
econmico, internacional y, desde
luego el ambiental. El problema
surge cuando el legislador penal,
como en el caso del tema que es
materia de comentario, no sabe
construir de forma adecuada la
hiptesis jurdica y, al hacerlo, no slo
invade campos que de por s son
peligrosos, como lo relacionado a la
construccin de delitos abstractos,
sino que invade otros aspectos
jurdicos que son de competencia de
otras ramas del derecho, como el caso
del derecho administrativo,
seriamente involucrado en la
tipologa penal del Art. 307 A.
As, el texto de la referida norma
seala:
Artculo 307-A.- Delito de
minera ilegal
Ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor
de cuatro aos ni mayor de
ocho aos y con cien a
seiscientos das-multa, el que
realice actividad de
exploracin, extraccin,
explotacin u otros actos
similares, de recursos
minerales, metlicos o no
metlicos, sin contar con la
autorizacin de la entidad
administrativa competente,
que cause o pueda causar
perjuicio, alteracin o dao al
ambiente o sus componentes,
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
la calidad ambiental o la
salud ambiental.
Si el agente actu por culpa,
la pena ser privativa de
libertad no mayor de tres aos
o con prestacin de servicios
comunitarios de cuarenta a
ochenta jornadas."
En este punto ya puede sealarse que
existe una confusin entre los planos
que corresponden al Derecho Penal y
al Derecho Administrativo en un
Estado Democrtico. El Derecho
Penal nunca puede estar al mismo
nivel del Derecho Administrativo,
previendo la ms grave sancin
estatal que es la prdida de la libertad-
vehculo de la realizacin individual-
por la realizacin de conductas que
importan la vulneracin de preceptos
administrativos.
Este es, sin embargo el espritu de lo
que se seala en la exposicin de
motivos y lo que se ha plasmado en el
Artculo 307-A. Podra pensarse que
esta conclusin es equivocada en la
medida que el artculo mencionado
vincula la realizacin del tipo penal a
que cause o pueda causar perjuicio,
alteracin o dao al medio ambiente
o a sus componentes, la calidad
ambiental o la saludad ambiental.
De acuerdo a la redaccin del texto es
tal la apertura de lo que puede
interpretarse de o pueda causar
perjuicio,. que nos sita en el
plano del peligro abstracto. Y ello es
peligrossimo porque a travs de la
historia ha sido siempre una muestra
de autoritarismo penal el crear tipos
penales cual meras infracciones
103
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
administrativas y an ms cuando a
esto se le vincula el peligro
abstracto33.
Al respecto hay que agregar de la
mano de Ossorio que los delitos de
peligro abstracto son aquellos que no
requieren para configurarse, que se
produzca un peligro concreto
respecto del bien jurdico protegido,
siendo suficiente que se presenten los
hechos que la ley presume
abstractamente como creando un
peligro respecto de ese bien
jurdico34.
Puede extraerse de la definicin
transcripta que el peligro lo crea el
legislador ex ante, y no el sujeto
activo al momento de desarrollar la
conducta descripta por la ley.
Bsicamente, el autor de sta, lo
presume o mejor dicho lo presupone
sin condicionamientos, y casi
toscamente al ignorar la totalidad de
los parmetros que deben guiar a todo
el sistema del hecho punible, pues
ello tambin forma parte de este.
La nica transgresin producida en
los delitos de peligro abstracto es la
desobediencia a la norma, y se
prescinde de la concurrencia del dao,
el que slo se hipotetiza. De este
33Tenemos muestras claras en los crmenes
contra la economa popular de Getulio Vargas o
los delitos societarios de Benito Mussolini
positivizados en el Cdigo Civil italiano de 1942
en la Italia fascista. Quien esto escribe tiene
adems, muchsimas dudas sobre la real
necesidad de la teora de los delitos de peligro. Es
cierto que ellos han sido justificados
dogmticamente en otras realidades y hasta
puede decirse que tienen el consenso de un grupo
importante de doctrinarios de ambos lados del
104
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
modo se busca una completa fidelidad
en la norma por parte del individuo,
castigndose la mera inobservancia
legal y se desecha por completo el
resultado lesivo o al menos la
concurrencia de un peligro concreto y
verificable.
El fundamento puede encontrarse en
la distincin entre bien jurdico
lesionado y bien jurdico tutelado.
Esta distincin segn Zaffaroni,
Alagia y Slokar35, es tan necesaria
como peligrosa es la equiparacin,
porque la idea de bien jurdico
tutelado deglute y neutraliza el efecto
limitante de la de bien jurdico
afectado o lesionado: el principio de
que todo delito presupone la lesin a
un bien jurdico, por efecto de esta
alquimia discursiva, deriva en que
todo bien jurdico lesionado por el
delito est tutelado, y de all se pasa
rpidamente a que todo bien jurdico
demanda una tutela, lo que instiga a la
penalizacin sin lagunas. En el caso
del Art. 307-A se presupone que el
bien jurdico tutelado es el
medioambiente, el ecosistema y el
desarrollo social, todos ellos
planteados con un enfoque fundado
en la proteccin de los intereses
difusos, al menos se desprende ello en
charco. Todo esto cuando an nadie ha justificado
esta teora tomando como base la realidad
latinoamericana.
34OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales, 27 ed., Heliasta,
Buenos Aires, 2000, pg. 295. (sin cursiva en
original).
35ZAFFARONI, Ral Eugenio- SLOKAR,
Alejandro ALAGIA, Alejandro: Derecho Penal.
Parte General, 2 edicin, Ediar, Buenos Aires,
2002, pg. 271.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la exposicin de motivos que el autor
de la ley sustenta. Se arguye la
existencia de conductas delictivas
que afectan gravemente el
ecosistema por lo que resultara
necesaria la adecuacin de los tipos
penales que atentan contra este
inters supraindividual
Desde esa perspectiva, la ofensividad
pasa a segundo plano, opacada por la
pretendida tutela, y como la tutela no
se verifica (sino que slo se afirma
deductivamente), se acaba
debilitando la idea misma de bien
jurdico, para caer en la minimizacin
del concepto y terminar afirmando
que la funcin del derecho penal se
reduce a garantizar la validez de las
expectativas normativas de orden
general36.
Detrs de esto queda un nico bien
jurdico, que es la voluntad del
Estado. Este ltimo aspecto ya haba
sido puesto de manifiesto por
Ferrajoli37, al decir que en sintona
con las reacciones anti-ilustrada y
anti-garantista, los derechos
subjetivos naturales que eran objeto
del delito, pierden todo valor
axiolgico, pues todo se desplaza de
los intereses individuales afectados al
inters del estado, concebido al
principio como inters en la
proteccin de lo ste considera digno
de ella, y ms tarde, simplemente,
36Ibdem
37Citado por SANCHEZ GARCIA DE PAZ, Mara
Isabel: El moderno Derecho penal y la
anticipacin de la tutela penal, Universidad de
Valladolid, Valladolid, 1999, pg. 30.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
como inters en la obediencia o en la
fidelidad38.
Tambin es gaseosa la redaccin en
cuanto no delimita con claridad a lo
que se considera actos similares a
realizar actividades de exploracin,
extraccin o explotacin, si stas tres
son las nicas actividades realmente
mineras, pues no podran incluirse: ni
a las labores de cateo, prospeccin ni
a las de beneficio en tanto lo que
constituye el ncleo a los tres
trminos es ser actividades finales.
2.2.- ANALISIS DEL TIPO PENAL
DE MINERIA ILEGAL:
En ese orden de razonamiento, como
muchos doctrinarios as lo vienen
pregonando, el delito de minera
ilegal, es un delito pluriofensivo, que
fcilmente pudo acoger dentro de su
redaccin normativa al delito de trata
de personas, como una agravante,
mas en la legislacin peruana, no se
dio ese enfoque, colocandolo mas
bien como un delito contra la libertad
personal, ajeno a los delitos
ambientales. No obstante ello, como
quiera que el inters de este articulo
es buscar analizar y entender la
problemtica del delito de minera
ilegal y su relacin con el delito de
trata de personas o viceversa,
brevemente he de analizar el delito de
minera ilegal desde mi experiencia
jurdica como profesional del
derecho.
38SILVA SANCHEZ, Jess Mara: Aproximacin
al Derecho penal contemporneo, Bosch,
Barcelona, 1992, pg. 14.
105
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
En ese entender, debe tenerse presente
que para el tratamiento de los delitos
ambientales: Una materia de tanta
complejidad y versatilidad como el
Derecho Penal Ambiental, ha de ser
construido bajo la tcnica legislativa
de la ley penal en blanco, en el
sentido de tener que complementar la
prohibicin penal, con aquellos
elementos y conceptos propios del
Derecho Administrativo (Ambiental),
una va de remisin normativa
inevitable, dada la naturaleza de los
bienes jurdicos tutelados, as como la
misma funcin del ius puniendi, en
cuanto a la debida proteccin de los
intereses jurdicos constitucionales
(...)39. En esa linea de razonamiento,
bajo la tcnica legislativa de la ley
penal en blanco, para analizar y
emitir un pronunciamiento adecuado
para cada caso en concreto,
necesariamente debemos remitirnos a
los alcances de la normativa
administrativa que complementa el
tipo penal de minera ilegal, por lo
mismo que es necesario precisar que
en el caso peruano, el numeral 149.1
del articulo 149 de la Ley N 28611 -
Ley General del Ambiente, establece
que es de exigencia obligatoria la
evacuacin de un informe
fundamentado por escrito por parte de
la autoridad ambiental, que precise o
desvirtu la infraccin a la normativa
ambiental con relacin a los hechos
denunciados o materia de
investigacin, antes del
pronunciamiento del Ministerio
Pblico.
39 Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV,
Alonso R. Pea Cabrera Freyre, Pag. 304.
106
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Con relacin al delito de minera
ilegal, para su mejor entendimiento
resulta necesario disgregar el tipo
penal en cuatro partes claramente
definidas: 1) la primera, que hace
referencia a la sancin o clase de
pena a imponerse al agente del delito,
precisando que: (...)Ser reprimido
con pena privativa de libertad no
menor de cuatro aos ni mayor de
ocho aos y con cien a seiscientos
das-multa (...); 2) la segunda, que
describe la conducta desarrollada por
el agente del delito, la misma que va
consistir en: realizar actividades de
(...) exploracin, extraccin,
explotacin u otros actos similares,
de recursos minerales, metlicos o no
metlicos (), como seria el caso de
la plata, oro, cobre, y otros recursos
metlicos, y por otro lado las canteras
de piedras, arena, y otros materiales
de construccin no metlicos; 3) la
tercera, que se refiere a que el agente
desarrolla la conducta antes descrita:
(...) sin contar con la autorizacin
de la entidad administrativa
competente (...), resumindose
como la obligatoriedad de contar con
la autorizacin de la entidad
administrativa competente por ley; y,
4) la cuarta, que se entiende como la
condicio sine qua non del tipo penal
analizado, sin el cual no llegara a
configurase, pues hace mencin a la
consecuencia perjudicial o daosa
como resultado de la actividad minera
desarrollada por el agente, (...) que
cause o pueda causar perjuicio,
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
alteracin o dao al ambiente o sus
componentes, la calidad ambiental o
la salud ambiental, requisito que
necesariamente debe estar presente en
la conducta desarrollada por el agente
para que su accionar devenga en
ilegal y por ende subsumible al tipo
penal in comento.
Ahora bien, debe tenerse presente
que para determinar la legalidad o
ilegalidad de actividades mineras
de extraccin y explotacin de
recursos minerales no metlicos,
resulta necesario diferenciar dicha
actividad de la extraccin y
explotacin de recursos minerales
metlicos, cuyo tratamiento se
diferencia en cuanto a la normativa
administrativa aplicable para cada
tipo de actividad, siendo as, la
actividad minera de recursos
metlicos, de la gran y mediana
minera se rigen por las
disposiciones establecidas por el
Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera - Decreto
Supremo N 014-92-EM; el Decreto
Legislativo N 109 y dems
normativa complementaria,
correspondiendo al ente rector del
Sistema Nacional de Fiscalizacin
Ambiental OEFA su fiscalizacin y
eventual sancin administrativa en
40 Ley N 29325 - Ley del Sistema Nacional
de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental.
Art. 17.- Infracciones administrativas y
potestad sancionadora.
El cumplimiento de las obligaciones
ambientales fiscalizables antes mencionadas es
obligatorio para todas las personas naturales
o jurdicas que realizan las actividades que son de
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
caso de infraccin de la normativa
ambiental, conforme a lo establecido
por el art. 1740 de la Ley N 29325 -
Ley del Sistema Nacional de
Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental; asimismo, la pequea
minera y minera artesanal de
recursos metlicos, se rige por los
alcances del Decreto Legislativo N
1105, que establece disposiciones
para el proceso de formalizacin de
las actividades de pequea minera y
minera artesanal, y dems normas
complementarias, correspondiendo a
la Direccin Regional de Energa y
Minas DREM de cada Gobierno
Regional (Ejm. Gobierno Regional
de Madre De Dios), su fiscalizacin y
respectiva sancin en caso de
infraccin de la normativa ambiental.
Ahora bien, distinto es el tratamiento
de la actividad minera de extraccin
de recursos minerales no metlicos
de los lveos o cauces de los ros, que
bsicamente se rige por la Ley
N28221 - Ley que regula el derecho
por extraccin de materiales de los
lveos o cauces de los ros por las
municipalidades y la Ley N29338 -
Ley de Recursos Hdricos,
correspondiendo -nicamente- a las
municipalidades provinciales o
distritales (Ejm. Municipalidad
Provincial de Tambopata), segn sea
el caso otorgar la correspondiente
competencia de la OEFA, aun cuando no cuenten
con permisos, autorizaciones, ni ttulos
habilitantes para el ejercicio de las mismas. Esta
disposicin es aplicable a todas las Entidades de
Fiscalizacin Ambiental (EFA), respecto de sus
competencias segn corresponda.
107
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
autorizacin para su extraccin,
siempre y cuando se obtenga
previamente una opinin tcnica
favorable de parte de la Autoridad
Nacional del Agua - ANA, recada en
la Autoridad Local del Agua - ALA,
siendo no menos importante contar
con una herramienta legal local
vigente (Ordenanza Municipal), que
debera ser emitida por la
municipalidad competente,
respetando el ordenamiento jurdico
vigente.
Continuando con el anlisis, resulta
menester realizar una interpretacin
extensiva de todo el ordenamiento
jurdico ambiental peruano,
diferenciando los conceptos de
minera ilegal e informal, cuyas
definiciones se encuentran reguladas
en el artculo 241 del Decreto
legislativo N 1105 (que establece
disposiciones para el proceso de
formalizacin de las actividades de
pequea minera y minera artesanal),
la misma que se encuentra mas ligada
41 Decreto legislativo N 1105. Artculo 2.-
Definiciones
Para efectos de lo establecido en el presente
Decreto Legislativo, se define como:
a) Minera Ilegal.- Actividad minera ejercida por
persona, natural o jurdica, o grupo de personas
organizadas para ejercer dicha actividad, usando
equipo y maquinaria que no corresponde a las
caractersticas de la actividad minera que
desarrolla (Pequeo Productor Minero o
Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las
exigencias de las normas de carcter
administrativo, tcnico, social y medioambiental
que rigen dichas actividades, o que se realiza en
zonas en las que est prohibido su ejercicio.
Sin perjuicio de lo anterior, toda actividad minera
ejercida en zonas en las que est prohibido el
ejercicio de actividad minera, se considera ilegal.
108
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
a las actividades extractivas de
pequea escala de recursos minerales
metlicos; empero, como se dijo
antes, tambin se tiene la minera de
recursos no metlicos, por lo que
resulta pertinente diferenciar
adecuadamente estas actividades,
cuyas definiciones primigeniamente
fueron recogidas en la Ley N 27651
- Ley de Promocin y Formalizacin
de la Pequea Minera y Minera
Artesanal y su Reglamento el D.S. N
013-2002-EM, que seala que un
pequeo minero es aquel que puede
trabajar hasta 3000 m3/da y el
minero artesanal es aquel cuyo
trabajo es de subsistencia con equipos
manuales hasta 250 m3/da,
cantidades y especificaciones que
deben ser fiscalizadas por la entidad
fiscalizadora regional o local
ambiental.
Ahora bien, habiendo conocido a
profundidad el delito de minera
ilegal, y su esencia normativa, los
operadores del Derecho, debemos
Esta definicin sustituye la definicin de minera
ilegal contenida en el Artculo 3 del Decreto
Legislativo N 1100.
b) Minera Informal.- Actividad minera que es
realizada usando equipo y maquinaria que no
corresponde a las caractersticas de la
actividad minera que desarrolla (Pequeo
Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o
sin cumplir con las exigencias de las normas de
carcter administrativo, tcnico, social y
medioambiental que rigen dichas actividades, en
zonas no prohibidas para la actividad minera y por
persona, natural o jurdica, o grupo de personas
organizadas para ejercer dicha actividad que
hayan iniciado un proceso de formalizacin
conforme se establece en el presente dispositivo.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tener presente que este tipo de delito
ambiental, al estar relacionado con
otros tipos penales, como es la trata de
personas, resulta de mayor cuidado y
merece la debida importancia por
parte del Estado, pues se trata de un
delito complejo sui generis, que debe
ser controlado y erradicado, sobre
todo con acciones preventivas a largo
y mediano plazo, pues las acciones de
corto plazo muchas veces fracasan en
su intento desesperado, poco
organizado de enfrentar el problema,
obteniendo por respuesta conflictos
socioambientales difciles de
controlar.
2.3.- EL DELITO DE MINERIA
ILEGAL Y EL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD.
La minera ilegal es una actividad de
vieja data que se remonta a pocas
muy remotas de nuestra historia en la
medida que, el Estado, representado
de alguna forma por el Incario, la
Colonia o el modelo republicano
actual, establece marcos de referencia
de lo que deba ser considerado como
minera legal, as como se dan
determinados contextos
socioeconmicos que alientan esta
clase de actividades. En ese sentido,
como seala Vivacqua, la minera
ilegal es aquella actividad tendiente a
realizar la extraccin de
determinados metales (por lo
general, oro y plata) fuera del
contexto de las regulaciones jurdicas
42VIVACQUA, A, A nova poltica do subsolo. O
rgimen legal ai minas. Rio de Janeiro, Editorial
DaCunha, 1982, p. 81
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
que regulan la actividad minera de un
pas. De esta forma se convierte en
una actividad clandestina que elude
toda clase de control y fiscalizacin
de su proceso extractivo; que no
otorga seguridad alguna a sus
trabajadores y que pone en serio
riesgo diversos bienes jurdicos
tutelados principalmente referidos al
medio ambiente, los recursos
hdricos, la calidad del aire y el
propio proyecto de desarrollo
humano42. Este ha sido uno de los
primeros presupuestos para la
inclusin de esta actividad en nuestro
catlogo penal.
Ahora bien, en la exposicin de
motivos del Decreto legislativo 1102
que en el Per, penaliza a la minera
ilegal incorporandolo como delito, se
argumenta como fundamento
criminalizador la existencia de un
grave impacto lesivo de orden
medioambiental as como social. Se
arguye la existencia de conductas
delictivas que afectan gravemente el
ecosistema por lo que resultara
necesaria la adecuacin de los tipos
penales que atentan contra este
inters supraindividual43. Se
tratara adems que de la actual
legislacin nacional en materia penal
ambiental no contara con un
mecanismo normativo que
contemple especiales formas de
criminalidad de naturaleza
pluriofensiva como la minera ilegal.
Se aade que debe tipificarse como
figura especfica los actos de minera
43Parece all tomarse partido por la postura
dogmtica que plantea la existencia de bienes
jurdicos difusos o colectivos.
109
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
realizados al margen de lo dispuesto
por la normatividad administrativa,
esto es aquella actividad minera que
opera sin las autorizaciones
respectivas y que adems afecta el
medio ambiente o algunos de sus
diversos componentes , ya sea
irrogando un perjuicio efectivo o
ponindolos en grave peligro.
No obstante ello, el propio D. Leg.
1102, incorpora el numeral 8 en el
Artculo 2 del NCPP que apertura la
opcin de aplicar el principio de
oportunidad en esta clase de delitos lo
que contradice de algn modo el
propio espritu de calificacin y
persecucin que esta Ley desarrolla
respecto a la minera ilegal y coloca a
esta conducta en una situacin de
peligroso precedente.
La problemtica sealada es la parte
medular de este extremo del trabajo,
por lo que intentare realizar un
anlisis que nos conduzca a entender
lo que sucede con el D. Leg. 1102, y
los factores que dificultan su
aplicacin, a propsito de la
experiencia vivida en las regiones
donde prolifera las actividades
mineras ilegales, teniendo como
referente ms cercano la regin
Madre De Dios y Apurmac, donde la
mayora de los centros mineros
informales e ilegales se encuentran en
zonas alejadas, hacindose difcil el
control y la fiscalizacin por parte de
todas las autoridades competentes,
tales como, la Direccin Regional de
Energa y Minas, PNP, el OEFA, y el
propio Ministerio Pblico, organismo
que se encuentra atado de manos, por
la inaccin de algunas entidades
110
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sectoriales y regionales que no emiten
los informes fundamentados
oportunamente, lo que aunado a la
carencia de recursos logsticos, la
sobre carga procesal, y otro tipo de
factores, no cuenta con herramientas
jurdico legales que sirvan para
sancionar a los responsables de la
comisin de los delitos ambientales,
como es el caso del delito de minera
ilegal, el misma que como se dijo
lineas arriba se encuentra
intimamente vinculada al delito de
trata de personas, situacin que nos
conlleva a reflexionar si la aplicacin
del Principio de Oportunidad, antes
de promover accin penal, resultar
idneo o pertinente, pues el
Ministerio Pblico, como titular de la
accin penal y representante de la
sociedad en juicio, debe buscar la
solucin idnea a este flagelo, pues
no se trata simplemente de perdonar
la pena a imponerse a los eventuales
agentes del delito, ni sancionar
penalmente -en forma
indiscriminada- a todos los
infractores de la ley penal, por lo que
corresponde ponderar los principios e
intereses difusos de la sociedad y los
particulares con mucha
responsabilidad, todo ello en aras de
un adecuado desarrollo de la minera
en el Per, porque de lo contrario los
conflictos socioambientales podran
proliferar con consecuencias
lamentables.
La minera ilegal en nuestro pas
consiste en la actividad extractiva
tendiente a la explotacin de
minerales con un fin especfico de
inmediatez econmica como puede
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ser la explotacin de oro, plata o
arcilla, mrmoles, entre otros, sin
ninguna clase de control por parte del
Estado y la carencia de mecanismos
de regulacin y fiscalizacin
necesarios para que esta actividad se
d dentro de un marco de mnimo
respeto al medio ambiente y a la
seguridad de las personas que
desarrollan dicha actividad. Al
margen de estas consideraciones, la
minera ilegal es una actividad que
perjudica claramente a la economa
del pas, pues segn el Ministerio de
Energa y Minas, la minera ilegal
mueve ms de 900 millones de
dlares al ao que no pagan
impuestos, regalas y menos an
generan canon en beneficio del pas y
las regiones, tal como lo informa el
Comit Minero de la Sociedad
Nacional de Minera, Petrleo y
Energa (SNMPE).44
El punto crtico de esta situacin
reside principalmente en la falta de un
estudio de impacto ambiental que
garantice que el medio ambiente no
va a ser afectado por estas
actividades. Si se intenta mantener
una coherencia con una poltica de
respeto al medio ambiente tal como la
propia Constitucin seala, se
requiere de una poltica de control y
fiscalizacin que no se da en este
sector por lo que el Estado tuvo que
asumir una poltica drstica de
represin de estas actividades, tanto
desde el plano jurdico al tipificar a la
minera ilegal como un delito, tanto
44http://www.minam.gob.pe/mn
ilegal/index.php?option=com_docman&task=doc
_download&gid=1&Itemid=
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
desde el punto de vista persecutorio a
travs de operativos policiales como
los desarrollados en Madre de Dios,
principal regin donde se concentra
gran parte de esta ilcita actividad,
Cajamarca, Apurimac, entre otras
regiones.
Por otro lado, se tiene algunas
caractersticas de la Minera ilegal:
Se caracteriza por
desarrollarse en regiones
alejadas, lejos de todo posible
control de dichas actividades.
Se da dentro de un marco de
organizaciones clandestinas
de gran poder econmico y
capacidad de coaccin.
Eluden el pago de impuesto
alguno.
No poseen control de ninguna
clase sobre la utilizacin de
sustancias de alto riesgo para
la vida y la salud tanto
humana como animal as
como para la preservacin de
la flora del rea donde se
desarrolla.
No posee control alguno
respecto al uso de explosivos
lo que genera un potencial
riesgo contra el ambiente.
En esta clase de actividades
no slo se usurpan terrenos
del Estado sino tambin de
111
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
propiedad privada como
pueden ser los terrenos
pertenecientes a comunidades
campesinas o nativas.
No ofrece ninguna clase
seguridad, proteccin
seguro de ninguna clase a
mineros que desarrollan
tareas extractivas.
La extraccin ilegal tiene
carcter de subsistencia para
los micros extractores, pues
perciben bajos ingresos. Esto
restringe las posibilidades de
asumir los costos requeridos
para la mejora de la situacin
ambiental y las condiciones de
seguridad. Adems, explotan
los recursos con poca
recuperacin y alta
depredacin de los mismos,
sin tener ningn cuidado por
el medio ambiente.
Los mineros ilegales no
realizan prcticas
ambientales, ya que utilizan
de manera incorrecta el
mercurio y cianuro. La
remocin de suelo produce
deforestacin y erosin de
suelos, y los residuos
generados con alto contenido
de slidos en suspensin son
arrojados a los ros.
III. CONCEPTOS GENERALES
DEL DELITO DE TRATA DE
45Para el Per: Aprobado por Resolucin
Legislativa N 27527, de fecha 4 de octubre de
2001. Ratificada por Decreto Supremo N 088
2001RE. Instrumento de ratificacin depositado
112
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
PERSONAS COMENTARIOS Y
ANALISIS.
3.1.- El DELITO DE TRATA DE
de PERSONAS:
ni
los Antes de conocer, cual fue el gnesis
las del tipo penal de trata de personas en
el Per, resulta menester conocer cual
es la definicin establecida por el
Protocolo Para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas,
Especialmente Mujeres y Nios, que
Complementa la Convencin de las
Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada
Transnacional45, que precisa:
Artculo 3
Definiciones
Para los fines del presente Protocolo:
a) Por "trata de personas" se
entender la captacin, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepcin
de personas, recurriendo a la amenaza
o al uso de la fuerza u otras formas de
coaccin, al rapto, al fraude, al
engao, al abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad o a la
concesin o recepcin de pagos o
beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra, con fines
de explotacin. Esa explotacin
incluir, como mnimo, la explotacin
de la prostitucin ajena u otras formas
el 23 de enero de 2002. Fecha de ratificacin el
19 de noviembre de 2001. Fecha de entrada en
vigencia el 29 de septiembre de 2003.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de explotacin sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las
prcticas anlogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extraccin de
rganos;
b) El consentimiento dado por la
vctima de la trata de personas a toda
forma de explotacin que se tenga la
intencin de realizar descrita en el
apartado a) del presente artculo no se
tendr en cuenta cuando se haya
recurrido a cualquiera de los medios
enunciados en dicho apartado;
c) La captacin, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepcin de
un nio con fines de explotacin se
considerar "trata de personas"
incluso cuando no se recurra a
ninguno de los medios enunciados en
el apartado a) del presente artculo;
d) Por "nio" se entender toda
persona menor de 18 aos.46
Sin embargo, muchos autores la
definen como la trata de blancas, o
como la esclavitud moderna,
versin que sirvi para que en el Per,
se tenga similar connotacin, puesto
que se entiende que la trata de
personas esta ms vinculada a la
prostitucin clandestina y el trabajo
forzoso, siendo ello as, segn lo
previsto y regulado por el Cdigo
Penal Peruano, desde su
incorporacin como delito en dicho
cuerpo normativo, este ilcito penal a
sufrido una serie de modificatorias,
que paulatinamente hacan que la
46https://www1.umn.edu/humanrts/instree/Straffic
king.html
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
doctrina nacional y comparada,
entienda y ampli su acepcin, por lo
que hablar de una sola definicin o
concepto seria inocuo, por tal motivo,
daremos una breve visin de los
antecedentes normativos del delito de
trata de personas, el mismo que se
encuentra regulado dentro del
TITULO IV DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD, CAPITULO I
VIOLACION DE LA LIBERTAD
PERSONAL especficamente en el
articulo 153 del DECRETO
LEGISLATIVO N635 (Cdigo
Penal), Promulgado, el 03-04-91 y
publicado el 08-04-91, con el
siguiente detalle:
AO 1991:
Artculo 153.-El que promueve,
favorece o ejecuta el trfico de
menores, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de seis aos.
La pena ser privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin, conforme al
artculo 36, incisos 1, 2 y 4:
1.- Si el agente comete el hecho en
agrupacin o en calidad de afiliado a
una agrupacin destinada al trfico
de menores.
2.- Si el agente es funcionario o
servidor pblico, que tiene
vinculacin especial o genrica con
menores.
113
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Posteriormente, este articulo fue
modificado por el Artculo 1 de la Ley
N 26309, publicada el 20-05-94,
cuyo texto es el siguiente:
AO 1994:
Retencin o traslado de menor de
edad o de persona incapaz
Artculo 153.- El que retiene o
traslada de un lugar a otro a un
menor de edad o a una persona
incapaz de valerse por si misma,
empleando violencia, amenaza,
engao u otro acto fraudulento, con
la finalidad de obtener ventaja
econmica o explotar social o
econmicamente a la vctima, ser
reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor
de 10 aos, e inhabilitacin conforme
al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.
Si el agente comete el hecho en
agrupacin o en calidad de afiliado a
una banda, la pena ser privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor
de doce aos, e inhabilitacin
conforme al Artculo 36, incisos 1, 2,
4 y 5.
AO 2007:
Posteriormente, dicho artculo fue
modificado por el Artculo 1 de la Ley
N 28950, publicada el 16 enero
2007, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 153.- Trata de personas
El que promueve, favorece, financia
o facilita la captacin, transporte,
114
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
traslado, acogida, recepcin o
retencin de otro, en el territorio de
la Repblica o para su salida o
entrada del pas, recurriendo a: la
violencia, la amenaza u otras formas
de coaccin, la privacin de libertad,
el fraude, el engao, el abuso del
poder o de una situacin de
vulnerabilidad, o la concesin o
recepcin de pagos o beneficios, con
fines de explotacin, venta de nios,
para que ejerza la prostitucin,
someterlo a esclavitud sexual u otras
formas de explotacin sexual,
obligarlo a mendigar, a realizar
trabajos o servicios forzados, a la
servidumbre, la esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud u otras
formas de explotacin laboral, o
extraccin o trfico de rganos o
tejidos humanos, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de
nio, nia o adolescente con fines de
explotacin se considerar trata de
personas incluso cuando no se
recurra a ninguno de los medios
sealados en el prrafo anterior."
AO 2014:
Finalmente, el artculo anterior fue
modificado por el Artculo nico de
la Ley N 30251, publicada el 21
octubre 2014, cuyo texto es el
siguiente y vigente hasta la
actualidad:
Artculo 153.- Trata de personas
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
1. El que mediante violencia,
amenaza u otras formas de coaccin,
privacin de la libertad, fraude,
engao, abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad,
concesin o recepcin de pagos o de
cualquier beneficio, capta, transporta,
traslada, acoge, recibe o retiene a otro,
en el territorio de la Repblica o para
su salida o entrada del pas con fines
de explotacin, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince aos.
2. Para efectos del inciso 1, los fines
de explotacin de la trata de personas
comprende, entre otros, la venta de
nios, nias o adolescentes, la
prostitucin y cualquier forma de
explotacin sexual, la esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud,
cualquier forma de explotacin
laboral, la mendicidad, los trabajos o
servicios forzados, la servidumbre, la
extraccin o trfico de rganos o
tejidos somticos o sus componentes
humanos, as como cualquier otra
forma anloga de explotacin.
3. La captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de
nio, nia o adolescente con fines de
explotacin se considera trata de
personas incluso cuando no se recurra
a ninguno de los medios previstos en
el inciso 1.
4. El consentimiento dado por la
vctima mayor de edad a cualquier
forma de explotacin carece de
efectos jurdicos cuando el agente
haya recurrido a cualquiera de los
medios enunciados en el inciso 1.
5. El agente que promueve,
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
favorece, financia o facilita la
comisin del delito de trata de
personas, es reprimido con la misma
pena prevista para el autor.
No obstante, ello no podemos dejar de
mencionar las formas agravadas del
delito de tarta de personas:
Forma agravada. Abuso de cargo de
persona vinculada con menores o
personas incapaces
" rtculo 153- A.- El funcionario o
A
servidor pblico y los directivos de
las entidades privadas, vinculados
especial o genricamente con
menores o personas incapaces que,
abusando de su cargo, los retiene o
traslada arbitrariamente de un lugar
a otro, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de doce aos e
inhabilitacin conforme al Artculo
36, incisos 1, 2, 4 y 5.
Si comete el hecho con la finalidad de
obtener ventaja econmica o explotar
social o econmicamente a la vctima,
ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de
veinte aos, e inhabilitacin
conforme al Artculo 36, incisos 1, 2,
4 y 5." [Artculo adicionado por el
Artculo 2 de la Ley N 26309,
publicada el 20-05-94].
Actualmente, el artculo anterior se
encuentra modificado por el Artculo
1 de la Ley N 28950, publicada el 16
enero 2007, cuyo texto es el siguiente:
115
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Artculo 153-A.- Formas agravadas
de la Trata de Personas
La pena ser no menor de doce ni
mayor de veinte aos de pena
privativa de libertad e inhabilitacin
conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3,
4 y 5 del Cdigo Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho
abusando del ejercicio de la funcin
pblica;
2. El agente es promotor, integrante o
representante de una organizacin
social, tutelar o empresarial, que
aprovecha de esta condicin y
actividades para perpetrar este delito;
3. Exista pluralidad de vctimas;
4. La vctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho aos de edad o es
incapaz;
5. El agente es cnyuge, conviviente,
adoptante, tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de
afinidad, o tiene a la vctima a su
cuidado por cualquier motivo o
habitan en el mismo hogar.
6. El hecho es cometido por dos o ms
personas.
La pena ser privativa de libertad no
menor de 25 aos, cuando:
1. Se produzca la muerte, lesin grave
o se ponga en inminente peligro la
vida y la seguridad de la vctima.
2. La vctima es menor de catorce
aos de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna
discapacidad fsica o mental.
116
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
3. El agente es parte de una
organizacin criminal.
3.2. RELACIONES DE LA TRATA
DE PERSONAS Y LA MINERIA
ILEGAL:
a) Ahora bien, analizando la
evolucin del delito de trata
de personas, podemos indicar
que este delito,
paulatinamente fue
incorporando distintas
circunstancias y supuestos
jurdico - normativos, toda
vez que, desde el ao 1991
hasta la actualidad 2015, es
evidente la transformacin
sufrida, con penas ms
severas y formas agravadas,
que incluyen nuevos
supuestos facticos, as en un
primer momento el prematuro
tipo penal de trata de personas
solo castigaba al agente que
promova, favoreca o
ejecutaba el trfico de
menores, versin distinta al
actual tipo penal mas
robustecido, que sanciona al
agente que, mediante
violencia, amenaza u otras
formas de coaccin, privacin
de la libertad, fraude, engao,
abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad,
concesin o recepcin de
pagos o de cualquier
beneficio, capta, transporta,
traslada, acoge, recibe o
retiene a otro, en el territorio
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

de la Repblica o para su derecho fundamental de la

salida o entrada del pas con persona: El derecho a la paz,
fines de explotacin, a la tranquilidad, al disfrute
existiendo una serie de del tiempo libre y al descanso,
agravantes al tipo penal, as como a gozar de un
segn la condicin del agente ambiente equilibrado y
y la victima. adecuado al desarrollo de su
vida, podemos decir que en
b) Asimismo, debe tenerse
antao no se daba la
presente que cada uno de los
importancia debida a la
Gobiernos de turno del Estado
proteccin del medio
Peruano, a travs de una
ambiente, siendo reciente la
poltica criminal, que hasta
preocupacin del Estado,
estos ltimos tiempos, no se
cuando se hizo notorio la
encuentra bien implementada,
problemtica y los conflictos
busca sobre todo agravar las
penas para intimidar a los socioambientales surgidos
con las comunidades
potenciales agentes del delito,
campesinas y los pueblos
basada en la Prevencin
nativos e indgenas del
Primaria, que desde mi punto
interior del pas, como es el
de vista no se encuentra bien
caso de Bagua y Conga, como
aplicada, puesto que los
ejemplos emblemticos
indices de criminalidad no
difciles de olvidar, los
vienen disminuyendo en el
mismos que tienen como
Per, como es el caso de la
antecedente las psimas
regin Madre De Dios, donde
gestiones parlamentarias y el
conocida es la problemtica
oportunismo popular
de la trata de personas en los
reeleccionista, que hasta el
denominados prostibares
aledaos a los campamentos da de la fecha viene
fracasando como poltica
mineros informales, que
criminal de Estado, por lo que,
coexisten con la minera
podemos decir que hasta el da
ilegal, enquistada desde
de la fecha, la lucha del
tiempos remotos, la misma
Estado Peruano, frente al
que cada da viene
delito de trata de personas y
contaminado el ambiente, y
minera ilegal, no resulta
por ende generando daos
eficaz en su tratamiento y
irreversibles al mundo en su
erradicacin; por tal motivo,
conjunto. En el caso peruano,
recordar cada una de las
muy a pesar que la
gestiones del Poder Ejecutivo
Constitucin Poltica vigente
desde el Presidente Alberto
desde el ao 1993, en su art. 2.
Fujimori Fujimori (1990-
inc. 22, reconoce como
2000), Valentin Paniagua

117
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Corazao (2001), Alejandro
Toledo Manrique (2002-
2006), Alan Garcia Perez
(2007-2011) y el actual,
Ollanta Humala Tasso (2012-
2016). hacen que resulte poco
alentador el panorama que se
avecina en el futuro, puesto
que la mayora de los
Gobiernos antes citados,
vienen siendo cuestionados
por escandolos de presuntos
actos corrupcin en todas las
esferas del poder, que lo nico
que demuestran es su poco
inters en querer enfrentar los
delitos de trata de personas y
minera ilegal.
c) Por otro lado, para entender
mejor, como los operadores
del Derecho, vienen
trabajando en el Per con
relacin al flagelo de la trata
de personas, debemos precisar
que recientemente en este ao
2015, para citar un ejemplo, el
Ministerio Pblico, luego de
las gestiones realizadas con
los rganos de gobierno, viene
implementando la creacin a
nivel nacional de las Fiscalas
Especializadas en Trata de
Personas, las mismas que
d) En el caso especfico de la
tienen competencia para
investigar y sobre todo, para
prevenir el delito en mencin,
por tal motivo, su esfera de
trabajo se circunscribe a dos
momentos claramente
definidos, primero el realizar
operativos multisectoriales de
118
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
trata de personas y el otro, el
investigar y perseguir el delito
dentro del mbito preliminar y
judicial conforme a sus
funciones y atribuciones,
dicho de otro modo, estas
Fiscalas, tendrn a su cargo
especficamente la prevencin
e investigacin (ex ante y ex
post) del delito de trata de
personas, cuya nica finalidad
es mejorar la administracin
de justicia y combatir
eficazmente este flagelo,
aunque lo cierto es que, hablar
de trata de personas, en el caso
peruano es sui generis, puesto
que cada regin del pas tiene
diversas modalidades y
formas especificas
representativas, por ejemplo,
en el caso de Lima, la trata de
personas, est ms vinculada a
la explotacin laboral, a
diferencia del caso de Madre
De Dios, y otras regiones de la
selva peruana, donde la trata
est ntimamente vinculada a
la actividad de la minera
ilegal y otros delitos
ambientales, como la
depreciacin de bosques, es
decir, que cada zona tiene su
peculiaridad.
regin Madre De Dios, en el
Ministerio Pblico, el delito
de trata de personas hasta hace
poco vena siendo conocido
por las Fiscalas Provinciales
Penales, como cualquier otro
delito comn (2014),
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
posteriormente dentro del
nterin de la implementacin
de las Fiscalas Especializadas
de Trata de Personas (2015),
esta competencia fue
asignada a las Fiscalas
Especializadas en Materia
Ambiental - FEMA, para
finalmente quedar como
Fiscalas autnomas, entonces
podemos decir, que no es una
casualidad la reciente
creacin de las Fiscalas
Especializadas de Trata de
Personas, puesto que su razn
de ser obedece a las
exigencias de la realidad de la
sociedad de la zona, donde la
trata de personas campea en
todos los bares o cantinas
conocidos como
prostibares, que
generalmente se encuentran
situados en sectores aledaos
a la actividad de la minera
informal, que a la postre
termina convirtindose en
minera ilegal, como delito
pasible de sancin penal. Para
citar un clsico, ejemplo, en la
localidad de la Pampa, situada
en la carretera de la va
interoceanica de Cusco
Puerto Maldonado existe una
gran cantidad de prostibares
que se puede divisar desde los
vehculos transporte por todos
los pasajeros, bares que son
socialmente aceptados por los
pobladores del lugar, puesto
que administrar un bar o
prostibar, se forma parte de su
modo de vida, que les genera
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
ingresos econmicos
rentables, sin embargo,
analizando los bares de mayor
concurrencia, se hace notorio
la presencia de gran cantidad
de seoritas, (damas de
compaa), entre jvenes de
14 a 28 aos de edad, las
mismas que generalmente son
captadas, engaadas y
trasladas desde otras partes
del Per, como la regin
Cusco y Apurimac, bajo la
promesa de un falso trabajo
rentable de venta de productos
y enseres, y una vez llegado al
lugar, se encuentran con otra
realidad, que es la de atender
en un bar, empezando muchas
veces por curiosidad, otras por
necesidad y otras bajo
violencia y amenazas, a ser
parte del grupo de damas de
compaa que brindan el
servicio de acompaar a los
mineros clientes con
bebidas alcohlicas, gaseosos
y agua, con elevados costos,
para finalmente ejercer el
meretricio clandestino, el
pequeas habitaciones
acondicionadas para el caso.
e) Frente a la masiva
proliferacin de este tipo de
bares clandestinos apostados
en toda la regin Madre De
Dios, eminentemente minera,
es que el Estado, a travs del
Ministerio del Interior, la
Polica Nacional del Per, el
Ministerio del Ambiente, el
Ministerio de la Mujer, el
119
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ministerio Pblico y otras
entidades, vienen realizando
mltiples operativos para
erradicar y sancionar a los
agentes del delito de trata de
personas, no obstante ello, es
menester resaltar que para
proteger, los derechos de las
vctimas del delito de trata de
personas y minera ilegal, en
Madre De Dios, se viene
implementando un albergue
especial para las vctimas de
trata de personas, las mismas
que muchas veces son
rescatadas de las garras de sus
captores y mientras duran las
investigaciones, permanecen
protegidas recibiendo
alimentacin y asistencia
psicolgica y mdica por parte
de todas las autoridades
competentes, donde un rol
importante tambin juega la
participacin del Ministerio
de la Mujer.
f) Dicho de otro modo, la
experiencia para enfrentar el
delito de trata de personas en
la regin Madre De Dios,
viene dando sus frutos, a
iniciativa del Ministerio
Pblico, que mediante una
labor sacrificada, viene
realizando mltiples
campaas de prevencin, las
mismas que se traducen en
orientar y educar a los nios y
jvenes antes que sancionar a
los adultos, por tal motivo,
existen diferentes programas
120
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
implementados por la Fiscala
de la Nacin, las que
generalmente son ejecutados
por las Fiscalas de
Prevencin del Delito, como
es el caso del Distrito Fiscal
de Madre De Dios, que a
travs de la Presidencia de la
Junta de Fiscales Superiores y
la Fiscala Provincial de
Prevencin del Delito de
Tambopata, viene llevando a
cabo con xito el Programa
Fiscales Escolares y Jvenes
Lideres Hacia un Futuro
Mejor, donde los miembros
del Ministerio Pblico
permanentemente vienen
brindando charlas de
orientacin, capacitacin y
sensibilizacin a escolares y
jvenes de la zona en una
incansable lucha contra la
trata de personas y la minera
ilegal, esperando recoger
estos frutos en los prximos
aos venideros con la baja del
indice de la criminalidad y la
conciencia de la proteccin
del medio ambiente, lo que
sumado a la reciente creacin
de las Fiscalas de
Especializadas de Trata de
Personas, esperemos que
tengan los resultados eficaces
para erradicar por completo
estos flagelos de la sociedad.
g) Por otro lado, resulta de vital
importancia, emular las
experiencias de los pases
vecinos (Ejm Colombia) y
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
solicitar el apoyo de los
organismos internacionales
como la ONU, la OEA, etc., a
fin de implementar mejores
polticas de Estado, como la
creacin de un manual de
lineamientos generales de
cmo debera ser el
tratamiento de las vctimas de
trata de personas y minera
ilegal en la regin andina y
amaznica de los pases de
Americana del Sur, con
participacin de todos los
actores involucrados en el
tema de la prevencin de
delitos, siendo peculiar la
creacin de los albergues
especiales para las vctimas de
trata de personas, los mismos
que podran resultar
fcilmente fortalecidos y
ampliados a nivel nacional y
copiados por otros pases,
como poltica de los pases
miembros de los Estados parte
de la OEA.
IV.- CONCLUSIONES.
Para culminar puedo llegar a las
siguientes conclusiones:
1. Que el delito de trata de
personas y el delito de minera
ilegal, son delitos
intrnsecamente relacionados
en la regin Madre De Dios
Per.
2. Que la poltica criminal para
enfrentar el delito de trata de
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
personas en el Per, viene
mejorando en estos ltimos
aos.
3. Que las vctimas del delito de
trata de personas, vienen
recibiendo un adecuado
tratamiento, que puede ir
mejorando con el
fortalecimiento de los
albergues implantados para
las vctimas de trata de
personas en Madre de Dios.
4. Que la poltica preventiva,
resulta de vital importancia
para buscar erradicar los
delitos de trata de personas y
minera ilegal, aunque se
necesita de mayor apoyo del
Estado y otros rganos
internacionales como la
Organizacin de Estados
Americanos OEA, para que
pueda financiarse e
implementarse mejores
polticas de estado, bajo
lineamientos supranacionales.
5. Que la aplicacin del
principio de oportunidad en el
Distrito Judicial de Madre De
Dios, no viene cumpliendo su
propsito, puesto que se
estara desnaturalizando esta
institucin, que fue creada
para los delitos de bagatela, y
no para los delitos complejos
como la minera ilegal, toda
vez que, por encima de los
intereses personales del
agente del delito de minera
ilegal, se encuentran los
inters difusos de la sociedad.
121
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
6. Que mediante los delitos de
trata de personas y minera
ilegal en Madre de Dios, se
viene vulnerando
sistemticamente los derechos
de las personas y la sociedad
en su conjunto.
7. La redaccin de los artculos
referidos a la minera ilegal
insertos a partir del Decreto
legislativo 1102 en nuestro
Cdigo Penal reflejan una
preocupante tendencia por
parte del Estado de
criminalizar delitos
configurados en los
denominados delitos de
peligro abstracto que
lesionan gravemente
determinados principios
constitucionales, que a mi
consideracin son bsicos de
un estado garantista que
respeta los propios
fundamentos del estado de
derecho que le son inherentes.
8. La minera informal tiene
efectos muy negativos, y eso
nadie lo puede poner
seriamente en discusin. Sin
embargo, difcilmente puede
hacerse una distincin formal
/ informal teniendo en cuenta
los efectos hacia el
medioambiente. Ambos tipos
de minera son capaces de
causar destruccin a su paso y
ello en el Per est a la vista.
Por ello, estas normas no son
correctas, pues existe todo un
conjunto de normas dispersas
difcilmente entendidas por
122
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los operadores del derecho,
haciendo urgente un solo
Cdigo Ambiental o un Texto
nico Ordenado de Normas
Ambientales.
9. Pareciera ser que detrs de la
tipificacin del delito de
minera ilegal se escondiesen
otra clase de intereses como
aquel de privilegiar a
determinados sectores
mineros que pueden acceder
fcilmente a la formalidad con
la ingente puesta de capitales
cosa que no es as en el sector
informal, lo que sumado a la
problemtica de la trata de
personas, hace que resulte
complejo afrontar su total
erradicacin u ordenamiento.
10. No obstante, al margen de los
criterios evaluativos que ya se
seal, vista la situacin
desde el estricto punto de vista
de la dogmtica penal y del
derecho procesal, me parece
contradictorio y peligroso, el
haber insertado el numeral 8
en el Art. 2 del NCPP que
prev la aplicacin del
principio de oportunidad para
los delitos de minera ilegal en
la medida que si el propio
legislador penal, sanciona a
estos delitos con penas que
van de 3 a 12 aos,
justificando dicha pena pues
estima a esta conducta como
pluriofensiva y riesgosa para
los diversos bienes jurdicos
puestos en peligro, no
obstante relaja dicho
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

tratamiento colocando al la sociedad en su conjunto,

Nuevo Cdigo Procesal Penal puesto que en estos ltimos
en una condicin de antinomia tiempos, se viene
con los propios implementando una serie de
requerimientos que exige para estrategias que buscan brindar
la aplicacin de este principio. mayor proteccin a las
vctimas, acogindolas en
albergues especiales, evitando
11. Que para enfrentar el delito de caer en la revictimizacion en
trata de personas y minera el decurso de las
ilegal en el Per, se necesita investigaciones, poniendo
mayor apoyo de los especial nfasis en la
organismos internacionales, y prevencin de delitos ex ante,
para tal efecto, se necesita es decir antes que el delito o la
capacitar a los operadores del conducta ilcita se produzca o
derecho, para que estos al manifieste.
retornar a sus pases de origen,
a su vez realicen el efecto
multiplicador, como es el caso
de la Beca Romulo Gallegos,
donde los beneficiarios
pueden capacitarse para luego
servir y transmitir lo
aprendido en su pas de
origen.
12. Se necesita mayor
compromiso de la poblacin y
las entidades pblicas para
enfrentar y erradicar por
completo la problemtica de
los delitos de trata de personas
y minera ilegal en el Per.
13. Finalmente, es menester
precisar que los derechos
humanos de las vctimas del
delito de trata de personas y
minera ilegal, recin
empiezan a ser entendidas por
las autoridades polticas y los
operadores del derecho en el
Per, como un problema
complejo que involucra a toda

123
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

124
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ANLISIS GENERAL DEL DELITO

TRIBUTARIO

Por: ESCRIBA TINEO, MARIO NILTON

Abogado de la Procuradura Pblica de la SUNAT

Con estudios concluidos de la Maestra en Derecho con Mencin en Ciencias Penales

125
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

126
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ANLISIS GENERAL DEL DELITO

TRIBUTARIO

RESUMEN: Hablar sobre el delito tributario, conlleva en un primer aspecto

a definirlo como un delito especial, en el sentido que solamente puede
perpetrarlo restrictivamente el sujeto pasivo de la relacin jurdico-
tributaria, comprendindose ciertamente al contribuyente, cuya conducta es
necesariamente dolosa, esto es, a travs del engao, fraude o induccin al
error, para lo cual debe probarse necesariamente la intencin del agente de
infringir la ley tributaria.

PALABRAS CLAVE: Tributo, SUNAT, defraudacin tributaria, delito,

infracciones, penal.

ABSTRACT: Talking about tax offense involves in the first aspect to define it
as a special crime, in the sense that it can only be restricted by the taxpayer
of the legal-tax relationship, certainly understanding the taxpayer, whose
behavior is necessarily intentional, that is, Through deceit, fraud or
inducement to error, for which the intention of the agent to violate the tax law
must necessarily be proved.

KEYWORDS: Tribute, SUNAT, tax defraud, crime, infractions, criminal.

SUMARIO: 1. La relacin jurdica tributaria y la funcin recaudadora de la

SUNAT; 2.- Objetivos; 3.- La facultad de fiscalizacin de la SUNAT; 4.- Anlisis
jurdico de los delitos tributarios; 5.- Posturas doctrinarias sobre el bien jurdico
en los delitos tributarios; 6.- Condiciones de procedibilidad de la investigacin del
delito tributario; 7.- Naturaleza jurdica de la regularizacin tributaria; 8.-
Conclusiones; 9.- Bibliografa.

127
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
1. INTRODUCCIN AL TEMA
DE CUESTIN.
E
de
l derecho al ser un objeto del
mundo de la cultura y, en
particular,
valor. Este
las normas
jurdicas estn siempre impregnadas
componente
axiolgico, invariablemente presente
en la comunicacin normativa,
experimenta variaciones de
intensidad de una norma para otra,
ejerciendo una significativa
influencia sobre grandes partes del
ordenamiento jurdico. 47
Es indiscutible que toda la
administracin tributaria requiere,
para el cumplimiento de sus
funciones, encontrarse premunida de
determinadas facultades que le
permiten efectivizar el cumplimiento
de las obligaciones tributarias
existentes en aras del inters
pblico.48
El ao 1996 se emiti el Decreto
Legislativo N 813, conocida como la
Ley Penal Tributaria, que tuvo por
finalidad establecer el rgimen
jurdico penal de los Delitos
Tributarios en un cuerpo leal
diferente al establecido en el Cdigo
Penal y Cdigo Tributario.
Sin embargo, a la fecha existen
diferentes aspectos tributarios y
penales que deben ser aclarecidas, a
fin de comprender con cabalidad las
47 DE BARROS CARVALHO, Pulo, Curso de
derecho tributario, Grijley, Lima, 2012, p. 187.
48 BALDEN GUERE, Norma Alejandra;
MONTENEGRO COSSO, Rosa Mara,
Infracciones y delitos tributarios, en Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p. 13.
128
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
implicancias procesales en la
configuracin de un delito tributario.
2. OBJETIVOS.
El objetivo del presente artculo,
versa en la realizacin de un anlisis
descriptivo a nivel normativo de la
funcin tributaria y el rol que cumple
el derecho penal en la lucha contra los
delitos tributarios. Desarrollando para
ello conceptos y fundamentos
normativos que describan esta tan
sentida problemtica legal.
3. LA RELACIN JURDICA
TRIBUTARIA Y LA
FUNCIN RECAUDADORA
DE LA SUNAT.
Antes de analizar el tema, es propicio
hacer una breve mencin respecto a la
relacin jurdica tributaria entre la
administracin y los administrados,
en ese sentido, es preciso reconocer
que la relacin jurdica se instaura en
virtud de un enunciado factico, puesto
por el consecuente de una norma
individual y concreta, ya que, en la
regla general y abstracta, aquello que
encontramos son clases de predicados
que un acontecimiento debe reunir
para volverse un hecho concreto, en la
plenitud de su determinacin
emprica.49
Es funcin de la Administracin
Tributaria (SUNAT y/o Municipios)
recaudar50 los tributos en tanto nazca
49 DE BARROS CARVALHO, Paulo, Derecho
tributario. Fundamentos jurdicos de la incidencia,
Grijley, Lima, p. 226.
50 Artculo 55 (Facultad de Recaudacin) del
Decreto Supremo N 133-2013-EF, TEXTO
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la obligacin tributaria,
excepcionalmente, cuando por el
comportamiento del deudor tributario
sea indispensable o existan razones
que permitan presumir que la
cobranza podra devenir en
infructuosa, antes de iniciado el
Procedimiento de Cobranza Coactiva,
la Administracin a fin de asegurar el
pago de la deuda tributaria y de
acuerdo a las normas del Decreto
Supremo N 133-2013-EF (en
adelante Cdigo Tributario), podr
trabar medidas cautelares51 por la
suma que baste para satisfacer dicha
deuda.
Ahora bien, conviene saber Cmo
nace la obligacin tributaria? En tal
sentido, esta nace cundo obra la
determinacin52 de la obligacin
tributaria, la cual se inicia por: (i) por
acto o declaracin del deudor
tributario; o (ii) por la
Administracin Tributaria; por
propia iniciativa o denuncia de
terceros.
La determinacin de la obligacin
tributaria efectuada por el deudor
tributario53 est sujeta a fiscalizacin
o verificacin por la Administracin
Tributaria, la que podr modificarla
cuando constate la omisin o
inexactitud en la informacin
NICO ORDENADO DEL CODIGO
TRIBUTARIO.
51 Artculo 56 (MEDIDAS CAUTELARES
PREVIAS AL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA
COACTIVA) del Decreto Supremo N 133-2013-
EF, TEXTO NICO ORDENADO DEL CODIGO
TRIBUTARIO.
52 Artculo 60 (INICIO DE LA DETERMINACIN
DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA) del Decreto
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
proporcionada, emitiendo la
Resolucin de Determinacin, Orden
de Pago o Resolucin de Multa; en
cambio, la fiscalizacin que realice la
Superintendencia Nacional de
Aduanas y Administracin Tributaria
- SUNAT podr ser definitiva o
parcial. La fiscalizacin ser parcial
cuando se revise parte, uno o algunos
de los elementos de la obligacin
tributaria. Por lo que iniciado el
Procedimiento de Fiscalizacin
parcial, la SUNAT podr ampliarlo a
otros aspectos que no fueron materia
de la comunicacin inicial, previa
comunicacin al contribuyente, no
alterndose el plazo de seis (6) meses,
salvo que se realice una fiscalizacin
definitiva. En este ltimo supuesto se
aplicar el plazo de un (1) ao
establecido en el numeral 1 del
artculo 62-A, el cual ser
computado desde la fecha en que el
deudor tributario entregue la totalidad
de la informacin y/o documentacin
que le fuera solicitada en el primer
requerimiento referido a la
fiscalizacin definitiva. Cuando del
anlisis de la informacin proveniente
de las declaraciones del propio
deudor o de terceros o de los libros,
registros o documentos que la
SUNAT almacene, archive y
conserve en sus sistemas, se
Supremo N 133-2013-EF, TEXTO NICO
ORDENADO DEL CODIGO TRIBUTARIO.
53 Artculo 61 (FISCALIZACIN O
VERIFICACIN DE LA OBLIGACIN
TRIBUTARIA EFECTUADA POR EL DEUDOR
TRIBUTARIO) del Decreto Supremo N 133-
2013-EF, TEXTO NICO ORDENADO DEL
CODIGO TRIBUTARIO.
129
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

compruebe que parte, uno o algunos generar obligaciones

de los elementos de la obligacin tributarias.
tributaria no ha sido correctamente 2. En los casos que los deudores
declarado por el deudor tributario, la
tributarios o terceros registren
SUNAT podr realizar un sus operaciones contables
procedimiento de fiscalizacin mediante sistemas:
parcial electrnica de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 62-B. a) Copia de la totalidad o
parte de los soportes
4. LA FACULTAD DE portadores de
FISCALIZACIN DE LA microformas gravadas o
SUNAT. de los soportes magnticos
El artculo 62 del Cdigo Tributario u otros medios de
precisa que a facultad de almacenamiento de
fiscalizacin de la Administracin informacin utilizados en
Tributaria se ejerce en forma sus aplicaciones que
discrecional, de acuerdo a lo incluyan datos vinculados
establecido en el ltimo prrafo de la con la materia imponible.
Norma IV del Ttulo Preliminar. El b) Informacin o
ejercicio de la funcin fiscalizadora documentacin
incluye la inspeccin, investigacin relacionada con el
y el control del cumplimiento de equipamiento informtico
obligaciones tributarias, y para tal incluyendo programas
propsito la Administracin fuente, diseo y
Tributaria cuentas con las siguientes programacin utilizados y
facultades discrecionales: de las aplicaciones
1. Exigir a los deudores implantadas.
tributarios la exhibicin y/o
c) El uso de equipo tcnico
presentacin de: de recuperacin visual de
a) Sus libros, registros y/o microformas y de
documentos que sustenten equipamiento de
la contabilidad.. computacin para la
realizacin de tareas de
b) Documentacin
relacionada con hechos auditora tributaria,
susceptibles de generar cuando se hallaren bajo
fiscalizacin o
obligaciones tributarias.
verificacin.
c) Documentos y
correspondencia 3. Requerir a terceros
informaciones y exhibicin
comercial relacionada con
y/o presentacin de sus libros,
hechos susceptibles de
registros, documentos,

130
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

emisin y uso de tarjetas de soporte magntico o similares,

crdito o afines y que guarden relacin con la
correspondencia comercial realizacin de hechos
relacionada con hechos que susceptibles de generar
determinen tributacin, en la obligaciones tributarias, por
forma y condiciones un plazo que no podr exceder
solicitadas. de cuarenta y cinco (45) das
hbiles, prorrogables por
4. Solicitar la comparecencia
quince (15) das hbiles.
de los deudores tributarios o
terceros para que 8. Practicar inspecciones en los
proporcionen la informacin locales ocupados, bajo
que se estime necesaria. cualquier ttulo, por los
deudores tributarios, as como
5. Efectuar tomas de inventario
en los medios de transporte.
de bienes o controlar su
ejecucin, efectuar la 9. Requerir el auxilio de la
comprobacin fsica, su fuerza pblica para el
valuacin y registro; as como desempeo de sus funciones,
practicar arqueos de caja, que ser prestado de
valores y documentos, y inmediato bajo
control de ingresos. responsabilidad.
6. Cuando la Administracin 10. Solicitar informacin a las
Tributaria presuma la Empresas del Sistema
existencia de evasin Financiero sobre:
tributaria, podr inmovilizar a) Operaciones pasivas con
los libros, archivos, sus clientes, en el caso de
documentos, registros en aquellos deudores
general y bienes, de cualquier
tributarios sujetos a
naturaleza, por un perodo no fiscalizacin, incluidos los
mayor de cinco (5) das sujetos con los que stos
hbiles, prorrogables por guarden relacin y que se
otro igual. encuentren vinculados a
7. Cuando la Administracin los hechos investigados.
Tributaria presuma la b) Las dems operaciones
existencia de evasin con sus clientes, las
tributaria, podr practicar mismas que debern ser
incautaciones de libros, proporcionadas en la
archivos, documentos, forma, plazo y
registros en general y bienes, condiciones que seale la
de cualquier naturaleza, Administracin.
incluidos programas
informticos y archivos en

131
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

11. Investigar los hechos que con motivo de la ejecucin o

configuran infracciones aplicacin de las sanciones.
tributarias, asegurando los 18. Exigir a los deudores
medios de prueba e
tributarios que designen,
identificando al infractor. hasta dos (2) representantes,
12. Requerir a las entidades con el fin de tener acceso a la
pblicas o privadas para que informacin de los terceros
informen o comprueben el independientes utilizados
cumplimiento de obligaciones como comparables por la
tributarias de los sujetos Administracin Tributaria.
sometidos al mbito de su 19. Supervisar el cumplimiento
competencia o con los cuales de las obligaciones tributarias
realizan operaciones, bajo realizadas por los deudores
responsabilidad.
tributarios en lugares pblicos
13. Solicitar a terceros a travs de grabaciones de
informaciones tcnicas o video.
peritajes.
20. La SUNAT podr utilizar para
14. Dictar las medidas para el cumplimiento de sus
erradicar la evasin tributaria. funciones la informacin
contenida en los libros,
15. Evaluar las solicitudes
registros y documentos de los
presentadas y otorgar, en su
deudores tributarios que
caso, las autorizaciones
almacene, archive y conserve.
respectivas en funcin a los
antecedentes y/o al 5. ANLISIS JURDICO DE
comportamiento tributario del LOS DELITOS
deudor tributario. TRIBUTARIOS.
16. La SUNAT podr autorizar En atencin al estudio y anlisis de los
los libros de actas, los libros y delitos tributarios en el Per, PEA
registros contables u otros CABRERA, apunta que, el delito
libros y registros exigidos por tributario es un delito especial, en el
las leyes, reglamentos o sentido que solamente puede
Resolucin de perpetrarlo restrictivamente el sujeto
Superintendencia, vinculados pasivo de la relacin jurdico-
a asuntos tributarios. tributaria, comprendindose
17. Colocar sellos, carteles y
letreros oficiales, precintos,
cintas, seales y dems
medios utilizados o
distribuidos por la
Administracin Tributaria

132
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ciertamente al contribuyente y al
sustituto del contribuyente.54
En lo que se refiere a los delitos de
defraudacin tributaria,
especficamente dentro del anlisis de
lo que es lo que se protege en realidad,
la legislacin penal peruana ha
expresado lo siguiente: Lo que se
protege en los delitos de defraudacin
tributaria, es el proceso de ingresos y
egresos del Estado, siendo la
conducta tpica del sujeto activo el
defraudar e incumplir la obligacin
tributaria de pagar total o
parcialmente los tributos que
establece la ley Administrativa
Tributaria, bajo la modalidad del
engao, entendido como toda
simulacin o disimulacin de la
realidad, capaz de inducir en error, en
este caso al Estado propiamente dicho
().55
En ese contexto, tenemos primero en
los delitos tributarios es
imprescindible la existencia de una
conducta con dolo, manifiesta a
travs del engao, fraude, etc.
Asimismo, para que se concrete la
figura penal en los delitos tributarios,
debe probarse necesariamente la
intencin del agente de infringir la ley
tributaria con el fin de no pagar
definitivamente el tributo, valindose
de fraude o induccin al error. En
cuanto al sujeto activo dentro de esta
figura, a diferencia de las infracciones
donde el sujeto activo puede ser una
54 PEA CABRERA, Ral, Todo sobre el ilcito
tributario, t. IV, Lima, 1996, p. 285.
55 Sobre este punto, v. el texto jurisprudencia
completo: Recurso de Nulidad N 1531-02, de
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
persona natural o jurdica, en los
delitos tributarios el sujeto activo
debe ser una persona natural.
Otro detalle de precisar dentro de este
punto, es el referente al tema
pecuniario derivado dentro de la
ilicitud del delito tributario. Existen
determinados delitos donde sus
presupuestos jurdicos y objetivos,
tienen como condicin una obligacin
de carcter pecuaria. En esa lnea, se
encuentra ubicado tambin el delito
de defraudacin tributario, en la
medida que, dentro de sus
presupuestos objetivos tambin se
encuentra tambin una de obligacin
de dar suma de dinero,
especficamente, la obligacin que
tienen los ciudadanos de pagar
tributos al Estado. En este caso, es ah
donde la ley penal es la que entra a
regular estos tipos de conducta y
sancionarlas conforme a ley.
6. POSTURAS
DOCTRINARIAS SOBRE EL
BIEN JURDICO EN LOS
DELITOS TRIBUTARIOS.
Como punto de partida podemos decir
que, uno de los factores ms
importantes dentro de la actividad
financiera es, sin duda alguna, la
potestad tributaria, mediante la cual
los ciudadanos se encuentran
obligados en realizar determinados
pagos en favor el Estado, ya sea para
fecha 11 de Septiembre del 2003, de la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
Per.
133
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
la obtencin de ciertos beneficios y/o
prestaciones estatales.56
Para GARCIA CAVERO, el bien
jurdico protegido por los delitos
tributarios no se encuentra plasmado
en objetos desconectados de la norma
penal o en el funcionamiento global
de determinado sector de la
economa, sino en la vigencia de
determinadas expectativas sociales
esenciales. En ese sentido el derecho
penal no protege penalmente el
patrimonio del estado ni la
recaudacin estatal, sino, ms bien, la
expectativa de que el Estado reciba
los ingresos generados por los
distintos tributos internos.57
Los delitos tributarios guardan en su
intrnseca relacin con los actos
naturales de la hacienda pblica, pues
El Estado Social y Democrtico de
Derecho se configura sobre la base de
dos aspectos bsicos: a) La exigencia
de condiciones materiales para
alcanzar sus presupuestos, lo que
exige una relacin directa con las
posibilidades reales y objetivas del
Estado y con una participacin activa
de los ciudadanos en el quehacer
estatal; y b) La identificacin del
Estado con los fines de su contenido
social, de forma que pueda evaluar,
con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar
como su abstencin, evitando
56REATEGUI SNCHEZ, James, Derecho penal
parte especial, Legales, Lima, 2014, p. 1707.
57 GARCIA CAVERO, Percy, Derecho penal
econmico. Parte especial, t. II, Lima, 2007, p.
597. Al respecto tambin v. a BRAMONT-ARIAS
TORRES, Luis Alerto, Derecho penal. Parte
especial, Lima, p. 337.
134
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tornarse en obstculos para su
desarrollo social58. Por lo que el
Tribunal Constitucional espaol,
afirm que la ordenacin y
despliegue de una eficaz actividad de
inspeccin y comprobacin del
incumplimiento de las obligaciones
tributarias no es una opcin que
quede a la libre disponibilidad del
legislador y de la Administracin,
sino que, por el contrario, es una
exigencia inherente a un sistema
tributario justo [...]59.
De ah que el bien jurdico de
proteccin guarda una serie de
posiciones sustentadas en los
objetivos constitucionales de su
origen, como tal podemos agruparlas
en dos teoras:
a) Teora Patrimonialista:
Que sustenta que el bien
jurdico protegido es el
patrimonio, si bien no se trata
del Erario Pblico, pero la
trascendencia de la lesin
patrimonial no slo debe
valorarse per se, sino que
afecta a toda una poltica
econmica y social justa60.
b) Teora Funcional: Esta teora
est vinculada a la funcin del
tributo o a la actividad
dinmica de la Hacienda
Pblica, de ah que el delito
fiscal se refiere en modo
58 Sentencia del Tribunal Constitucional N 06089-
2006-PA/TC. Fundamento Jurdico N 11.
59 STC espaol N 76/1990.
60 Instituto de Desarrollo Tributario y Aduanero
(Indesta) SUNAT. Revista Lecciones Tributarias.
Ao 1 Nro. 1. 2013. Grafica Delvi SRL. p. 40
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
directo a las funciones del
Hacienda Pblica en un
Estado Social y Democrtico
de Derecho61.
Es por ello, que esta segunda teora
permite sostener que quien afecte el
ingreso pblico daa tambin el gasto
pblico, ya que ambos son
representados por la actividad
dinmica de la Hacienda Pblica; lo
dicho, no implica que
probatoriamente se tenga que requerir
a la Administracin Tributaria o al
Fiscal que pruebe el dao del gasto,
sino ser suficiente demostrar que se
afect el ingreso.
7. CONDICIONES DE
PROCEDIBILIDAD DE LA
INVESTIGACIN DEL
DELITO TRIBUTARIO.
El artculo 1 del Decreto Legislativo
N 957 (en adelante NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL o
NCPP), seala que la accin penal es
pblica, y que corresponde al
Ministerio Pblico ejercerla de oficio,
a instancia del agraviado por el delito
o por cualquier persona, natural o
jurdica, mediante accin popular; y
en aquellos casos de delitos de
persecucin privada corresponder
ejercerla directamente ofendido por el
delito ante el rgano jurisdiccional
competente.
Sin embargo, a mrito del artculo 7
del DECRETO LEGISLATIVO N
813 (en adelante LEY PENAL
61 Instituto de Desarrollo Tributario y Aduanero
(Indesta) SUNAT. Revista Lecciones Tributarias.
Ao 1 Nro. 1. 2013. Grafica Delvi SRL. p. 40
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
TRIBUTARIA o LPT) en los casos
de delitos tributarios (defraudacin
tributaria, comercio clandestino, etc.)
existe una condicin de
procedibilidad. Condicin que fue
modificada por el numeral 5 de la
Segunda Disposicin Modificatoria y
Derogatoria del Decreto Legislativo
N 957 (publicado el 29.07.2004 y
vigente a partir del 01.07.2006), a
saber:
Artculo 7.- Accin Penal:
1. El Ministerio Pblico, en los
casos de delito tributario,
dispondr la formalizacin de la
investigacin Preparatoria
previo informe motivado del
rgano Administrador del
Tributo.
2. Las Diligencias Preliminares
y, cuando lo considere necesario
el Juez o el Fiscal en su caso, los
dems actos de la Instruccin o
Investigacin Preparatoria,
deben contar con la participacin
especializada del rgano
Administrador del Tributo.
En igual sentido, fue redactado el
artculo 189 del Cdigo
Tributario, pues seala que
corresponde a la justicia penal
ordinaria la instruccin,
juzgamiento y aplicacin de las
penas en los delitos tributarios, as
como prescribe que no proceder el
ejercicio de la accin penal por parte
del Ministerio Pblico, ni la
135
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
comunicacin de indicios de delito
tributario por parte del rgano
Administrador del Tributo (SUNAT,
Municipios) cuando se regularice la
situacin tributaria, en relacin con
las deudas originadas por la
realizacin de algunas de las
conductas constitutivas del delito
tributario contenidas en la Ley Penal
Tributaria, antes de que se inicie la
correspondiente investigacin
dispuesta por el Ministerio Pblico o
a falta de sta, el rgano
Administrador del Tributo inicie
cualquier procedimiento de
fiscalizacin relacionado al tributo y
perodo en que se realizaron las
conductas sealadas, de acuerdo a las
normas sobre la materia.
En suma, si ante la pretendida
formalizacin de la investigacin
preparatoria sobre un delito tributario,
el imputado puede plantear una
Cuestin Previa, pues queda claro
que el Fiscal adoptara una decisin
omitiendo un requisito de
procedibilidad exigida por la Ley, por
lo que superado dicha omisin podra
reiniciarse la investigacin.
En ese sentido, debe precisarse que el
informe tcnico se presenta como una
condicin de procedibilidad, razn
por la cual el informe motivado debe
contener, evidentemente, una seria de
indicios de la existencia del delito
tributario, cuyo nivel de certeza debe
ser necesariamente mayor que la que
hizo posible la comunicacin al
62ALPACA PREZ, Alfredo. Delitos tributarios y
aduaneros, UBI LEX Asesores, Lima, 2015, pp.
356-373.
136
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Ministerio Pblico, a efectos de
iniciar la etapa de diligencias
preliminares ().62
8. NATURALEZA JURDICA
DE LA REGULARIZACIN
TRIBUTARIA.
El segundo prrafo del artculo 189
del Cdigo Tributario, estatuye la
figura de la regularizacin tributaria,
sealado que:
Artculo 189.- Justicia penal:
Corresponde a la justicia penal
ordinaria la instruccin,
juzgamiento y aplicacin de las
penas en los delitos tributarios,
de conformidad a la legislacin
sobre la materia.
No procede el ejercicio de la
accin penal por parte del
Ministerio Pblico, ni la
comunicacin de indicios de
delito tributario por parte del
rgano Administrador del
Tributo cuando se regularice la
situacin tributaria, en relacin
con las deudas originadas por la
realizacin de algunas de las
conductas constitutivas del delito
tributario contenidas en la Ley
Penal Tributaria, antes de que se
inicie la correspondiente
investigacin dispuesta por el
Ministerio Pblico o a falta de
sta, el rgano Administrador
del Tributo inicie cualquier
procedimiento de fiscalizacin
relacionado al tributo y perodo
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

en que se realizaron las Suprema de Justicia de la Repblica,

conductas sealadas, de acuerdo emitiendo el Acuerdo Plenario N 2-
a las normas sobre la materia. 2009/CJ-116, por el cual se sostuvo
que () la regularizacin tributaria
La improcedencia de la accin
est sujeta a dos requisitos esenciales:
penal contemplada en el prrafo
actuacin voluntaria a travs de una
anterior, alcanzar igualmente a
auto-denuncia y pago total de la
las posibles irregularidades
deuda tributaria o devolucin del
contables y otras falsedades
reintegro, saldo a favor o cualquier
instrumentales que se hubieran
otro beneficio tributario obtenido
cometido exclusivamente en
indebidamente ()63.
relacin a la deuda tributaria
objeto de regularizacin. La pregunta ahora es saber cul es la
oportunidad de dicha regularizacin
Se entiende por regularizacin el
tributaria? Creemos que a fin a los
pago de la totalidad de la deuda
criterios de mnima intervencin
tributaria o en su caso la
penal y criterios aplicables tambin al
devolucin del reintegro, saldo a
favor o cualquier otro beneficio mbito administrativo, la
regularizacin puede realizarse hasta
tributario obtenido
indebidamente. En ambos casos antes que se comunique con el
informe de indicios de delitos
la deuda tributaria incluye el
tributarios por parte del rgano de
tributo, los intereses y las multas.
Administrador del Tributo al
El Ministro de Justicia Ministerio Pblico o hasta antes que
coordinar con el Presidente de la dicho rgano inicie el proceso de
Corte Suprema de la Repblica la fiscalizacin.
creacin de Juzgados
Por lo que si acaso el Ministerio
Especializados en materia
Pblico tomara conocimiento de la
tributaria o con el Fiscal de la
presunta comisin del delito tributario
Nacin el nombramiento de
por otros medios, la regularizacin
Fiscales Ad Hoc, cuando las
tributaria se podra () llevar a cabo
circunstancias especiales lo
antes de que el Ministerio Pblico
ameriten o a instancia del
inicie la etapa de diligencias
Ministro de Economa y
preliminares (la cual una vez iniciada
Finanzas.
precisa de la participacin tcnica del
Estos criterios merecieron el anlisis rgano administrador del tributo,
respectivo en un Pleno por parte de segn lo dispone la ley). De esta
los seores Jueces Supremos de lo manera mientras el Ministerio
Penal, integrantes de las Salas Penales Pblico no inicie una investigacin, el
Permanente y Transitorias de la Corte

63 Acuerdo Plenario N 2-2009/CJ-116.

Fundamento Jurdico 11.

137
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
evasor podr regularizar su situacin
()64.
Por ello, como notas caractersticas
medulares de los delitos tributarios
comprendidos en la LPT, debemos
reproducir in extensu, lo sealo en el
fundamento 8vo del Acuerdo Plenario
N 2-2009/CJ-116, a saber:
1) Se configuran como un delito
especial propio y de
infraccin del deber de
contribuir mediante el pago de
tributos al sostenimiento de
los gastos Pblicos.
2) Tienen una naturaleza
patrimonial, pero es de tener
en cuenta su carcter pblico
en atencin a la funcin que
los tributos cumplen en un
Estado social y democrtico
de derecho.
3) Son delitos de resultado. Se
exige la produccin de un
perjuicio que se consuma
desde el momento en que se
deja de pagar, total o
parcialmente, los tributos o
que se obtenga o disfruta
indebidamente de un
beneficio tributario.
4) El ncleo tpico es la elusin
del pago de tributos debidos o
la obtencin indebida de
beneficios tributarios, cuya
perpetracin puede producirse
tanto por accin, como por
omisin.
64ALPACA PREZ, Alfredo. Delitos tributarios y
aduaneros, Ob. cit., pp. 356-357.
138
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
5) Es un delito doloso directo o
eventual-, centrada en el
conocimiento de la afectacin
del inters recaudatorio del
Fisco. Adems, se requiere de
un elemento subjetivo
especial o de tendencia: el
nimo de lucro en provecho
propio como de un tercero
[LUIS ALBERTO
BRAMONT ARIAS
TORRES/MARA DEL
CARMEN GARCA
CANTIZANO: Manual de
Derecho Penal Parte
Especial, Tercera edicin,
Editorial San Marcos, Lima,
1977, pgina 478], aunque no
hace falta que se alcance
efectivamente.
9. CONCLUSIONES
Entre los principales cierres de del
presente artculo, podemos sealar
que:
1. La determinacin de la
obligacin tributaria
efectuada por el deudor
tributario est sujeta a
fiscalizacin o verificacin
por la Administracin
Tributaria, la que podr
modificarla cuando constate
la omisin o inexactitud en la
informacin proporcionada,
emitiendo la Resolucin de
Determinacin, Orden de
Pago o Resolucin de Multa;
en cambio, la fiscalizacin
que realice la
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Superintendencia Nacional de
Aduanas y Administracin
Tributaria - SUNAT podr ser
definitiva o parcial.
2. Son dos las principales teoras
que sustentan jurdicamente el
bien jurdico protegido en los
Delitos Tributarios, a saber: a)
TEORA
PATRIMONIALISTA: Que
sustenta que el bien jurdico
protegido es el patrimonio, si
bien no se trata del Erario
Pblico, pero la
trascendencia de la lesin
patrimonial no slo debe
valorarse per se, sino que
afecta a toda una poltica
econmica y social justa, y b)
TEORA FUNCIONAL:
Esta teora est vinculada a la
funcin del tributo o a la
actividad dinmica de la
Hacienda Pblica, de ah que
el delito fiscal se refiere en
modo directo a las funciones
del Hacienda Pblica en un
Estado Social y Democrtico
de Derecho.
3. A mrito del artculo 7 del
DECRETO
LEGISLATIVO N 813 de
la LPT, en los casos de delitos
tributarios (defraudacin
tributaria, comercio
clandestino, etc.) existe una
condicin de procedibilidad, y
esta es que la SUNAT deber
previamente emitir un
informe motivado sobre
indicio de delito tributario.
Por lo que ante la pretendida
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
formalizacin de la
investigacin preparatoria por
parte del Ministerio Pblico
sobre un delito tributario, el
imputado puede plantear una
Cuestin Previa, pues queda
claro que el Fiscal estara
adoptando una decisin
omitiendo un requisito de
procedibilidad exigida por la
Ley, por lo que superado
dicha omisin se reiniciara la
investigacin
4. Mediante el Acuerdo Plenario
N 2-2009/CJ-116, los
seores Jueces Supremos de
lo Penal, integrantes de las
Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la
Repblica, sostienen que (
) la regularizacin tributaria
est sujeta a dos requisitos
esenciales: actuacin
voluntaria a travs de una
autodenuncia y pago total de
la deuda tributaria o
devolucin del reintegro,
saldo a favor o cualquier otro
beneficio tributario obtenido
indebidamente ().
10. BIBLIOGRAFA.
Libros:
ALPACA PREZ, Alfredo.
Delitos tributarios y
aduaneros, UBI LEX
Asesores, Lima, 2015.
BALDEN GUERE, Norma
Alejandra; MONTENEGRO
COSSO, Rosa Mara,
Infracciones y delitos
139
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

tributarios, en Gaceta 2006-PA/TC. Fundamento

Jurdica, Lima, 2008. Jurdico N 11.
BRAMONT-ARIAS STC espaol N 76/1990.
TORRES, Luis Alerto,
Derecho penal. Parte
especial, Lima.
DE BARROS CARVALHO,
Pulo, Curso de derecho
tributario, Grijley, Lima,
2012.
DE BARROS CARVALHO,
Paulo, Derecho tributario.
Fundamentos jurdicos de la
incidencia, Grijley, Lima.
GARCIA CAVERO, Percy,
Derecho penal econmico.
Parte especial, t. II, Lima,
2007.
PEA CABRERA, Ral,
Todo sobre el ilcito
tributario, t. IV, Lima, 1996,
p. 285.
REATEGUI SNCHEZ,
James, Derecho penal parte
especial, Legales, Lima, 2014.
Artculos y jurisprudencia:
Instituto de Desarrollo
Tributario y Aduanero
(Indesta) SUNAT. Revista
Lecciones Tributarias. Ao 1
Nro. 1. 2013. Grafica Delvi
SRL. p. 40
Acuerdo Plenario N 2-
2009/CJ-116. Fundamento
Jurdico 11.
Sentencia del Tribunal
Constitucional N 06089-

140
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LA TUTELA DE DERECHO COMO FIGURA

JURDICA GARANTISTA A FAVOR DEL
INVESTIGADO

Por: ESTACIO FLORES, HAMILTON

Catedrtico De La Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas De La Universidad

Nacional Hermilio Valdizan

141
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

142
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LA TUTELA DE DERECHO COMO FIGURA

JURDICA GARANTISTA A FAVOR DEL
INVESTIGADO

RESUMEN: La Tutela de Derechos es una institucin que recogi el Nuevo Cdigo

Procesal Penal en su artculo 71 inciso 4, la cual se va aplicar, cuando el investigado
por un hecho delictivo considera que no se ha cumplido las disposiciones o se ha
vulnerado sus derechos, en las diligencias preliminares o en la investigacin
preparatoria, pudiendo con esta figura penal acudir ante el Juez para que tutele,
proteja, subsane, o dicte las medidas de correccin pertinentes.
PALABRAS CLAVE: Tutela de Derechos, Imputado, Garantas procesales, Proceso
penal, Juez de Garantas, Fiscal.
ABSTRACT: Guardianship of Rights is an institution that collects the New Criminal
Procedure Code in article 71 paragraph 4, which will apply when the investigation of
an offense considered that has not been complied with or has infringed their rights,
the preliminary hearing or preliminary investigation, this criminal offense may appeal
to the judge to will safeguard, protect, remedy, or dictate the necessary corrective
actions.
KEYWORDS: Protection of Rights, accused, due process, criminal proceedings,
Judge of Trial Attorney.
SUMARIO: 1.- Introduccin; 1.1.- Objetivos; 2.- Desarrollo; 2.1 Regulacin y
algunas apreciaciones de la Tutela de Derechos; 3.- Tramite de la Tutela de Derecho;
3.1.- rgano Competente; 3.2.- Causales en la que se Configura la Tutela de
Derechos; 4.- Imposibilidad de cuestionar formalidades de investigacin va Tutela;
5.- Anlisis y comentarios sobre la tutela de derechos; 5.1 Acuerdo Plenario N 4-
2010; 5.2.- Acuerdo Plenario 2-2012; 6.- Conclusiones; 7.- Bibliografa.

1. INTRODUCCIN a fin de blindarlo frente a posibles

actos de irregularidades o que atenten

E l cambio que tuvo nuestro

Nuevo Cdigo Procesal
Penal a travs de su
evolucin normativa, se constituye en
las garantas que otorga al ciudadano
contra la integridad en toso su
esplendor del ser humano, ya sean
como consecuencia de una mala
administracin de justicia o del
mismo poder punitivo del estado. En

143
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
ese sentido, es la institucin de la
Tutela de Derechos, ha sido diseada
a fin de promover la proteccin de los
derechos del investigado,
reafirmando lo manifestado por el
doctor Alva Florin La Tutela de
derechos es precisamente un
mecanismo eficaz tendiente al
restablecimiento del statu quo de los
derechos vulnerados, que encuentra
una regulacin expresa en el NCPP, y
que debe utilizarse nica y
exclusivamente cuando haya una
infraccin ya consumada de los
derechos que les asisten a las partes
procesales. Como puede apreciarse,
es un mecanismo, ms que procesal
de ndole constitucional, que se
constituye en la mejor va reparadora
del menoscabo sufrido, y que incluso
puede funcionar con mayor eficiencia
y eficacia que un proceso
constitucional de hbeas corpus.65
Por ello el legislador, en la bsqueda
de una solucin eficaz realiz dicho
cambio, a lo cual nos lleva a formular
la siguiente pregunta, la integracin
de la tutela de derecho en el NCPP es
til y eficaz para nuestro
ordenamiento?, cumple la
Administracin de Justicia de manera
correcta e idnea con respetar los
parmetros y principios de todo
proceso penal? La respuesta muchas
veces la podemos ver reflejado en la
realidad y en los sucesos acontecidos
en la prctica procesal, donde
observamos distintos casos que se
ajustan a distintas realidades, sin
65ALVA FLORIAN, Cesar. La tutela de derechos
en el cdigo procesal penal de 2004. En Gaceta
Penal & Procesal Penal, 2010, p. 15.
144
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
embargo, el presupuesto ideal de
nuestro sistema procesal es velar por
el respeto de los derechos y garantas
de orden constitucional que le asisten
a todo imputado dentro de un proceso,
a fin de dar fiel cumplimiento a lo
normado y sobre todo de llevar un
proceso justo y transparente.
En funcin a las garantas procesales
que tenemos y al fundamento mismo
de la tutela de derechos, la cual deber
operar frente a una eventual
vulneracin de los derechos del
imputado en un proceso, tenemos
que, el juez de la investigacin
preparatoria es el que va tener una
relacin directa con el fiscal
cumpliendo de esta manera un rol de
filtro en el proceso penal, en otras
palabras, es quien evaluar la
acusacin del fiscal. Ante l podrn
concurrir las partes a fin de que dicte
las medidas necesarias que permitan,
asegurar un mejor desarrollo de la
investigacin, facultndose a dicho
magistrado a dictar medidas
coercitivas, a pronunciarse sobre
medios de defensa y sobre todo
controlar el cumplimiento de los
plazos. Ello es debido a que el fiscal,
al no contar con facultades
coercitivas, necesita de un rgano
jurisdiccional que resuelva las
medidas de coercin con la finalidad
de asegurar la prueba66.
Entonces al ser la tutela de derechos
una institucin jurdica procesal de
reciente regulacin, ha generado una
66 CCERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N.,
Ronald D, Cdigo procesal penal comentado,
Jurista Editores, 2008, Lima, p. 372.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
diversidad de interpretaciones o
criterios sobre su real diseo o
configuracin, determinando que en
su aplicacin se hayan generado
multiplicidad de planteamientos
muchas veces divergentes entre s,
en especial sobre aspectos vinculados
a los sujetos legitimados para
interponerla, los derechos protegidos,
su naturaleza jurdica, su finalidad,
control de admisibilidad, etc. durante
el desarrollo de este artculo veremos
si es as, adems de sus aspectos
generales, como su regulacin,
concepto, tramite de la tutela de
Derechos, etc.
1.1 OBJETIVO DEL
ARTICULO
El presente artculo desarrollara la
figura jurdica de Tutela de Derecho
en nuestro actual proceso penal, y si
sta a la vez es efectiva en nuestro
sistema jurdico.
2. DESARROLLO
2.1. Regulacin y algunas
apreciaciones de la Tutela de
Derechos
67 Refuerzan esta idea los pronunciamientos de la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Repblica en el recursos de casacin N 01-2008
- La Libertad: Se analiza el supuesto de deficiente
investigacin preparatoria, sealando: En primer
lugar, una adecuada o ineficiente investigacin
preparatoria no determina la anulacin del
proceso, sino el sobreseimiento o la absolucin
del imputado, y, en segundo lugar, que la
declaracin de nulidad requiere de actos
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
La Tutela de derechos se encuentra
regulada en el artculo 71.4 del
Cdigo Procesal Penal, la cual
dispone Cuando el imputado
considere que durante las diligencias
preliminares o en la Investigacin
Preparatoria no se ha dado
cumplimiento a estas disposiciones, o
que sus derechos no son respetados, o
que es objeto de medidas limitativas
de derechos indebidas o de
requerimientos ilegales, puede acudir
en va de tutela al Juez de la
Investigacin Preparatoria para que
subsane la omisin o dicte las
medidas de correccin o de
proteccin que correspondan67. La
solicitud del imputado se resolver
inmediatamente, previa constatacin
de los hechos y realizacin de una
audiencia con intervencin de las
partes. Es decir que el imputado al
haberse transgredido su derecho
puede acudir va tutela ante el Juez de
la Investigacin Preparatoria, quien al
no tener a cargo la investigacin
puede controlar la legalidad de la
misma.
Al respecto el autor Vladimir
Somocurcio: La tutela de derechos
es un instrumentos idneo para
salvaguardar el principio de
legalidad, las garantas de imputado
procesales realizados con defectos estructurales
de tal naturaleza que le restan eficacia jurdica,
ello en modo alguno puede constituirse en causal
de nulidad del presente proceso, habida cuenta
que en nuestro sistema procesal, la prueba se rige
porque el juzgador tiene libertad de evaluar los
medios probatorios sin que estos tengan
asignados un valor predeterminado y que estos
tienen la necesidad de ser evaluados de forma
global al momento de expedir la sentencia.
145
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
y, a su vez, mitigar las desigualdades
entre perseguidor y perseguido68.
Para el autor Eloy Marcelo Culpe
Calsina indica que: Otros han
venido a calificar a la Tutela de
Derechos como una mini accin de
garanta constitucional, ya que su
planteamiento ha sido sustentado en
la vulneracin o amenaza de
cualquier derecho reconocido por la
Constitucin Poltica, y en virtud da
la fuerza vinculante de su
reconocimiento universal, ha sido
recogida por el Juez de Investigacin
Preparatoria y la Sala de
Apelaciones, al verificar la amenaza
o afectacin alegada.69
En esa lnea de razonamiento, Cesar
San Martn Castro, seala con acierto:
El Juez Penal tiene un control de
legalidad sobre el -ejercicio- de la
accin penal. En su misin de garante
de los derechos individuales de las
personas, especialmente de quienes
estn sujetas a una persecucin
penal, el Juez debe evaluar si la
promocin de la accin penal se
amolda a los requisitos que establece
la ley procesal; es decir, le
corresponde el papel de defensor del
ordenamiento jurdico70. Por lo que
68SOMOCURCIO Vladimir, Tutela de derechos
en el cdigo procesal penal del 2004.
Sismgrafo del derecho de defensa?, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, 6 (2009), p. 290;
Cfr. Gimeno Sendra, Jos Vicente, "El nuevo
proceso penal", Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia 1989, p. 217.
69 Gaceta Penal Procesal Penal, Tomo 11,
Editorial Gaceta Jurdica, Mayo 2010, p. 40.
70 SAN MARTN CASTRO, Cesar, Derecho
procesal penal, volumen I. Editorial Jurdica
Grijley, Lima, 2000, p. 367.
146
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la doctrina seala tambin que
cualquier irregularidad que se suscite
en la investigacin preparatoria en
estadio de Diligencias Preliminares,
deber ser corregida por el Juez.71
De lo que podemos apreciar en este
punto es que, la Tutela de Derechos
responde a un criterio de garanta de
orden constitucional ante una posible
vulneracin de los derechos del
imputado dentro de un determinado
proceso penal, es por ello que el
derecho de defensa significa tambin
que en un medio jurdico
especializado, profesionalizado,
donde los agentes de justicia son
especialistas jurdicos y donde la
intervencin de las partes estn
mediatizadas por la defensa cautiva
(intervencin directa y obligatoria de
los abogados), la asistencia letrada a
las partes en juicio termina siendo un
elemento que incide en el derecho de
defensa, de modo tal que su ausencia
determina una desigualdad procesal y
genera un estado de indefensin
constitucionalmente reprobado.72 En
ese orden de idas, a manera de
aclaracin, vale hacerse la siguiente
pregunta cundo se produce una
violacin al derecho de defensa?, esta
71 Al respecto v. TOMAS ALADINO GALVEZ
VILLEGAS, El cdigo procesal penal, Primera
Edicin, Editorial Jurista Editores, Mayo 2008,
Lima, p. 245; SNCHEZ VELARDE, Pablo,
Introduccin al nuevo proceso penal, Idemsa,
Lima, 2006, pp. 34-35.
72 Para mayor ampliacin respecto a este punto,
v. BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La
constitucin de 1993. Anlisis comparado,
Editorial Grao, Lima, 2001, p. 656.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ocurrir tal y como lo hemos
mencionado, cuando una persona no
tenga la posibilidad de ofrecer a quien
la juzga, elementos necesarios para
desvirtuar una acusacin en su contra
o para afirmar que tiene la razn en lo
que alega.73
3. TRAMITE DE LA TUTELA
DE DERECHO
Anteriormente se ha indicado que si el
imputado es sujeto de alguna de
alguna violacin de sus derechos o
garantas procesales, que no haya sido
objeto de medidas limitativas de
defensa o de requerimiento ilegales
formulados en su contra, puede el
imputado presentar un escrito ante el
Juez de la investigacin preparatoria,
quien de forma inmediata verificara si
ha dado o no cumplimiento a los
derechos fundamentales y procesal
del imputado, posteriormente
convocara audiencia, previamente
calificada si el agravio fuera
irreparable al sealar audiencia, por lo
que excepcionalmente resolver
directamente y sin audiencia, en el
caso se seale audiencia el Juez
determinara si habido una infraccin
a los derechos del imputado, de
declararse fundada, el Juez ordenara
73 Cfr. VICTOR CUBAS VILLANUEVA. El
proceso penal teora y prctica, 5 edicin, derechos como la audiencia del procesado, la
Palestra editores, Lima, 2003, pg. 72. La
vigencia del principio supone, como lo seala
Vctor Cubas, el reconocimiento del ordenamiento
jurdico a un derecho de signo contrario el derecho
que tiene el imputado o procesado de hacer uso
de una adecuada defensa. De tal manera que la
defensa opera como un factor de legitimidad de la
acusacin y de la sancin penal. Tambin
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
la correccin o la forma de proteccin
del derecho del imputado afectado, y
si declara infundada el caso concluye.
En cuanto al inicio del trmite para la
aplicacin de la Tutela de Derechos,
se encuentra debidamente legitimado
el imputado, el cual se puede
desprender de la interpretacin que
realiza el artculo 71.4 NCPP; de ello
se colige que el ejercicio de esta
garanta constitucional no podr hacer
efectiva en las etapas intermedia, de
juzgamiento, impugnatoria, ni
durante la ejecucin de sentencia.
Entendiendo as, que solo podr
aplicarse esta figura nicamente en
las diligencias preliminares y durante
la investigacin preparatoria
propiamente dicha.
Afirma Del Valle Randich, Existe
el derecho de la persona ofendida
para reclamar al Estado la accin
punitiva correspondiente, pero para
el autor del hecho delictuoso aparece
desde el mismo momento de su
comisin un deber, este no es otro que
la sumisin a los efectos que se han
producido o puedan producirse con el
hecho incriminado y en tono a todo
ello van surgiendo deberes y
derechos dentro del proceso producto
de la relacin jurdico-penal74.
confluyen en la defensa otras garantas y
contradiccin procesal, el derecho a la asistencia
tcnica del abogado. El uso de medios de prueba,
el derecho a no declarar contra s mismo o
declararse culpable.
74 PEA CABRERA, Alonso Ral, Manual de
derecho procesal penal, Editorial Rodhas, Lima,
2006, p. 210.
147
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Cabe resaltar que ambas partes tienen
derechos y deberes dentro del
proceso, por lo que el imputado al ser
investigado por un delito no significa
que pierda sus derechos
fundamentales, sino que este puede
hacer ser uso de todas las garantas
constitucionales.
3.1 rgano competente
En cuanto a su competencia
jurisdiccional, la tutela de derechos se
plantea ante el Juez de Investigacin
Preparatoria (Juez de garantas) quien
deber realizar el control judicial y de
garanta. En este sentido, es quien
tiene una relacin directa con el fiscal
en esta etapa del proceso, cumpliendo
un rol de "filtro" de sus actuaciones;
es decir, cumple una funcin de
vigilancia de la investigacin
preparatoria.
3.2 Causales en la que se
configura la tutela de
derechos
a) Cuando no se ha dado
cumplimiento a las
disposiciones contenidas en el
artculo 71 numerales 1 -
derechos del imputado
reconocidos en la
Constitucin y en la ley- y 2 -
los derechos que deben ser
informados de manera
inmediata y directa al
imputado por los jueces,
fiscales y la polica.
b) Cuando los derechos del
imputado no son respetados,
148
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
este supuesto est referido a
todos los derechos del
imputado regulados en la
Constitucin Poltica y
dispersos en el NCPP.
c) Cuando el imputado es objeto
de medidas limitativas de
derechos indebidas.
d) Requerimientos Ilegales.
e) Competencia incorrecta, es
del juez de investigacin
preparatoria (juez de garanta)
y no el juez unipersonal,
Juzgado Colegiado, o la Sala
Penal de Apelaciones.
4. IMPOSIBILIDAD DE
CUESTIONAR
FORMALIDADES DE
INVESTIGACION VIA
TUTELA
La va de la Tutela solo es
competente para aquellos casos
en que se vulnere derechos
asociados a la defensa del
imputado, relacionado al artculo
71 numeral 1 al 3 del NCPP.
Como por ejemplo informarle
sobre los cargos que se formulan
en su contra, etc.
No siendo posible que verse
sobre formalidades ya que las
partes pueden hacer uso de los
medios de defensa tcnicos y
verificar el cumplimiento de los
presupuestos esenciales de
imputacin, ejemplo: excepcin
de improcedencia de accin
(declaracin de atipicidad), etc.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
No obstante, en el segundo
Acuerdo Plenario respecto al
tema, ha dispuesto que en casos
excepcionales, ante la ausencia
de una imputacin suficiente, y
luego de haber recurrido al
autoridad Fiscal, puede
cuestionarse en esta va la
disposicin de formalizacin
preparatoria.
5. ANLISIS Y su declaracin y en todas las
COMENTARIOS
RESPECTO A LOS
ACUERDOS PLENARIOS
SOBRE LA TUTELA DE
DERECHOS.
Acuerdo Plenario N 4-2010
La Corte Suprema acuerda que la
tutela de derecho solo se da en la
primera etapa del proceso (diligencias
preliminares o de investigacin
preparatoria), no pudiendo plantearse
en etapa intermedia, Juzgamiento,
As, las causales que pueden ser
alegadas por el imputado va tutela y
deben generar la respectiva audiencia
son: que en la primera etapa del
proceso no se le puso en
conocimiento de los cargos
incriminados, no se le comunic las
causas de su detencin, no se le
75 MAIER, Julio, Derecho procesal penal,
Segunda Edicin, Buenos Aires, Editores del
Puerto S.R.L, 1996. p. 560.
76 La sentencia del Tribunal Constitucional en el
Expediente. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso:
Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos,
seala: "el Tribunal Constitucional ha sealado
que uno de los derechos constitucionales
procesales ms relevantes es el derecho de
defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
entreg la orden de detencin girada,
no se le permiti designar a la persona
o institucin a quien se comunique su
detencin, no se le permiti efectuar
una llamada telefnica al haber sido
detenido, no se le permiti contar con
un abogado defensor en forma
permanente y entrevistarse con aquel
en forma privada, no se le permiti
abstenerse de declarar o solo hacerlo
de manera voluntaria, no se permiti
al abogado defensor estar presente en
diligencias que requieran su
concurso, ha sido objeto de medios
coactivos, intimidatorios o contrarios
a la dignidad, ha sido sometido a
tcnicas o mtodos que han inducido
o alterado su libre voluntad, ha
sufrido restricciones ilegales y no se
le permiti ser examinado por un
mdico legista o por un profesional de
la salud, cuando su estado de salud as
lo requiri.75
En esa lnea de pensamiento se dice
que la Constitucin Poltica del
Estado en su artculo 139 reconoce
un conjunto de derechos y principios
del que se derivan un conjunto de
consecuencias en orden tanto a los
derechos y garantas de los
justiciables cuanto a los lmites de los
poderes pblicos76. La Constitucin
139 de la constitucin, "por virtud de l se
garantiza que las personas, en la determinacin
de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensin" (caso Tineo
Cabrera, Expediente. N 1230-2002-AA/TC). Sin
embargo, como expresa el mismo inciso 14) del
art.139 de la constitucin, no solo se trata de un
derecho subjetivo, sino tambin de un principio
constitucional que informa la actividad
149
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
contiene un cmulo de garantas tanto
genricas como especficas, siendo
las primeras aquellas normas
generales que guan el
desenvolvimiento de la actividad
procesal y en ciertas ocasiones sirven
para reforzar el contenido de las
garantas especficas y adquieren
mayor valor cuando se amparan en
ellas garantas concretas que
especficamente no quedaron
incluidas en el texto constitucional.
En lneas generales puede precisarse
que la Constitucin reconoce en su
artculo 139 las siguientes garantas
genricas: el debido proceso (inc. 3),
el derecho a la tutela jurisdiccional
(inc. 3) y el derecho de defensa (inc.
14), y a todo ello debe agregarse
tambin el derecho a la presuncin de
inocencia reconocido en el artculo 2
inc. 24, pargrafo e).77
Otro punto analizado es que el Juez de
la Investigacin Preparatoria
haciendo uso de la audiencia de tutela
pueda comprobar la ilicitud medios
probatorios, cuando se cuestionen
actos de investigados obtenidos
mediante procedimientos ilegales o
viciosos, determinando su exclusin
como medida correctiva o de
proteccin, ejemplo la recibe la
declaracin del imputado sin la
presencia de un abogado, por lo se
deber excluir dicha declaracin.
jurisdiccional del estado, a la vez que constituye
uno de los elementos bsicos del modelo
constitucional de proceso previsto por nuestra
norma fundamental.
77 YNGA MANSILLA, ngela Mara, La tutela de
derechos y la vulneracin de los derechos
150
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Tambin ha dejado establecido que la
tutela de derechos no es cuestionar la
formalizacin de la investigacin
preparatoria del Fiscal, lo que
corresponde que es haga uso de
mecanismo procesales (cuestiones
previas, prejudiciales y excepciones).
Acuerdo Plenario 2-2012
Debido a que en el primer acuerdo
plenario, se dej establecido que la
va tutela de derecho no se cuestiona
la formalizacin de la investigacin,
pues los Jueces comenzaron a
rechazar innumerables solicitudes,
por lo la Corte Suprema sobre la
relevancia del tema se vio en la
imperiosa necesidad de hacer una
aclaracin, con respecto a la
audiencia de Tutela e imputacin
suficiente.
Sobre la imputacin necesaria el autor
Alonso Pea Cabrera, a travs de la
imputacin se abre un juicio de
atribucin sobre una persona, por la
presunta comisin de un hecho
delictivo, en cuanto a una sospecha
vehemente de criminalidad, con
arreglo al principio de intervencin
indiciaria.78 As, Pea Cabrera,
citando a Guerrero, sostiene que la
imputacin consiste en una atribucin
de hechos que deben guardar
relevancia jurdica, de tal manera que
la fiscala no puede omitir que las
fundamentales en el distrito judicial de Loreto,
Lima, 2015, p. 271.
78 PEA CABRERA, Alonso, Manual de derecho
procesal penal. Lima, Per: Rodhas, 2008. P 190.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
categoras fundamentales del
Derecho Penal, esto es, tipicidad,
antijuridicidad o culpabilidad no
responden nicamente a la labor que
debe realizar el juez de conocimiento
cuando define la responsabilidad
penal, pues la Corte Constitucional
las considera como parte integrante
del debido proceso.79
Castillo Alva, sostiene que no se
trata de un derecho que solo los
ciudadanos inocentes pueden
reclamar. Tambin los que delinquen
se encuentran protegidos por esta
garanta mnima de la administracin
de justicia. Se debe recordar que la
informacin de la imputacin que
pesa sobre una persona se formula
dentro de los alcances del principio de
presuncin de inocencia que impone
como primer mandato la regla de
tratamiento como inocentes a todos
los ciudadanos, mientras no haya una
condena firme. La informacin, por
tanto, no se dirige a un reo, sino a un
ciudadano. Agrega este autor que
sin la existencia de una imputacin
previa suficiente, detallada, clara y
precisa no puede cumplirse con el
fundamento del sistema acusatorio
dentro de un ordenamiento procesal
democrtico.80
Por lo tanto, se ha dejado claramente
establecido el carcter residual de la
tutela, de tal manera que si el
cuestionamiento de alguna actuacin
del Fiscal tiene va procedimental
79 PEA CABRERA, Alonso, Ob. cit. p. 191.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
propia, no podr cuestionarse a travs
de la audiencia de tutela de derechos.
6. CONCLUSIONES
1. En sntesis, se puede decir que
la Tutela de Derechos puede
ser usada por el imputado, o a
travs de su abogado, a fin de
garantizar sus derechos que se
le han sido vulnerados, la cual
solo proceder en las
diligencias preliminares y en
la investigacin preliminar
propiamente dicha.
2. A manera de como se ha ido
desarrollando el artculo, se ha
podido demostrar que la
figura jurdica de Tutela de
Derechos, es una herramienta
eficaz y efectiva a fin de que
no sean vulnerados los
derechos del imputado, ya que
ste no pierde sus derechos al
ser imputado por un delito,
sino que por el contario
necesita hacer valer los
mismos a fin de que haya una
investigacin transparente y
justa.
3. De esta manera tambin se
puede decir que es un
instrumento de control de los
actos de investigacin
realizados por el Ministerio
Pblico y que, de haber sido
stos vulnerados por acciones
u omisiones durante el
80Jos Castillo Alva, La audiencia de tutela en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal, Edit. Grijley, Lima,
2011, p. 36.
151
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

desarrollo del proceso que Editores del Puerto S.R.L,

generen el quebrantamiento 1996. p. 560.
de sus derechos, sean
PEA CABRERA,
reparados de manera
Alonso Ral, Manual de
inmediata.
derecho procesal penal,
Editorial Rodhas, Lima,
7. BIBLIOGRAFA 2006, p. 210.

ALVA FLORIAN, Cesar. SOMOCURCIO

La tutela de derechos en Vladimir, Tutela de
el cdigo procesal penal derechos en el cdigo
de 2004. En Gaceta Penal procesal penal del 2004.
& Procesal Penal, 2010, p. Sismgrafo del derecho
15. de defensa?, en Gaceta
Penal & Procesal Penal, 6
BERNALES (2009), p. 290.
BALLESTEROS,
Enrique, La constitucin SAN MARTN CASTRO,
de 1993. Anlisis Cesar, Derecho procesal
comparado, Editorial penal, volumen I.
Grao, Lima, 2001, p. 656. Editorial Jurdica Grijley,
Lima, 2000, p. 367.
CCERES J., Roberto E.
y IPARRAGUIRRE N., SNCHEZ VELARDE,
Ronald D, Cdigo Pablo, Introduccin al
procesal penal nuevo proceso penal,
comentado, Jurista Idemsa, Lima, 2006, pp.
Editores, 2008, Lima, p. 34-35.
372. TOMAS ALADINO
Gimeno Sendra, Jos GALVEZ VILLEGAS, El
Vicente, "El nuevo cdigo procesal penal,
proceso penal", Editorial Primera Edicin, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia Jurista Editores, Mayo
1989, p. 217. 2008, Lima, p. 245.

Jos Castillo Alva, La VICTOR CUBAS

audiencia de tutela en el VILLANUEVA. El
Nuevo Cdigo Procesal proceso penal teora y
Penal, Edit. Grijley, prctica, 5 edicin,
Lima, 2011, p. 36. Palestra editores, Lima,
2003, p. 72.
MAIER, Julio, Derecho
procesal penal, Segunda YNGA MANSILLA,
Edicin, Buenos Aires, ngela Mara, La tutela

152
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

de derechos y la
vulneracin de los
derechos fundamentales
en el distrito judicial de
Loreto, Lima, 2015, p.
271.
.

153
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

154
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LA ANTICORRUPCIN

Por: GALVEZ VASQUEZ, OSCAR ALEXANDER

Abogado Litigante con Estudios Concluidos en Derecho Penal con mencin en Ciencias
Penales en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque

155
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

156
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LA ANTICORRUPCIN

RESUMEN: En este artculo se expone y se describe la situacin de la anticorrupcin

como reaccin sociojurdica desarrollada por el Estado y sus agentes frente al fenmeno
de la corrupcin que amenaza a la sociedad y su supervivencia.
ABSTRACT: This article describes and describes the situation of anti - corruption as a
socio - juridical reaction developed by the State and its agents against the phenomenon of
corruption that threatens society and its survival.

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIN
2. MODELOS DE CRIMEN ORGANIZADO TRANSNACIONAL
3. LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN EN EL PER MARCO NORMATIVO
4. LA CORRUPCIN COMO ENFERMEDAD SOCIAL
5. LA CORRUPCIN EN EL PER Y SU TIPOLOGA
6. IMPLEMENTACIN DE POLTICAS PBLICAS POR ORGANIZACIONES
PBLICAS
7. CONCLUSIONES
8. BIBLIOGRAFA
su influencia alcanza muchas veces
1. INTRODUCCIN las altas esferas del poder poltico del
Estado.

U no de los grandes retos de

este nuevo milenio consiste
en hacer frente al avance
incontenible de la corrupcin que se
da en diferentes reas o esferas de la
sociedad. Existen muchas formas de
corrupcin, pero es inters de este
artculo analizar las formas
organizadas de la misma, que
constituyen las ms peligrosas porque
Dentro de los planes anticorrupcin,
se han desarrollado todo un esquema
de organizaciones, tanto a nivel
interno como externo, con el firme
propsito de perseguir y desbaratar a
las organizaciones criminales que han
alcanzado en la actualidad, una
estructura internacional. Como dice

157
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Fernando Cabaas81, el crimen
organizado ha alcanzado un grado de
madurez y desarrollo de carcter
trasnacional. Duarte distingue una
serie de hechos que facilitan el
desarrollo del Crimen organizado
transnacional (COT), como fenmeno
globalizado: la debilidad de las
instituciones fundamentales de los
estados, la marginacin de
importantes sectores sociales, la
modificacin de sistemas de comercio
tradicionales, la flexibilizacin de las
voluntades polticas para combatir
ste fenmeno, el incremento de los
movimientos migratorios, la
velocidad de las transacciones
comerciales internacionales, la falta
de coordinacin cooperativa
globalizada entre los estados para
combatirlo, la falta de armona en la
legislacin especfica nacional e
internacional, entre otros82.
Adems, como seala Resa Nestares,
el proceso creciente de
mundializacin econmica, ha
permitido el salto de unas
organizaciones criminales confinadas
a mbitos restringidos hacia una
actuacin a escala mundial. La
rapidez y posibilidades del transporte
internacional, junto con un
compromiso poltico por el libre
comercio en todo el globo, han hecho
81 CABAAS, Fernando, El Crimen Organizado en
el siglo XXI, Anuario de Derecho Penal, Tomo
XCIV, Fasc. I, Enero Abril de 2001, Editado por
el Instituto de Estudios Jurdicos, Madrid, 2001,
Pgs. 108 124..
82 DUARTE, R. (2005): La globalizacin y el riesgo
del crimen organizado transnacional. Mimeo,
Mxico 2004, Pg. 37.
158
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
aumentar los flujos de bienes lcitos
as como de los ilcitos83
El notable progreso tecnolgico de las
comunicaciones, sumando a las
facilidades que brindan las entidades
bancarias para sortear los controles
estatales y las transferencias
electrnicas de cuantiosas sumas de
dinero a gran velocidad, han
favorecido notablemente el lavado de
dinero de las organizaciones
criminales, obscureciendo su origen y
asegurando la impunidad en su
accionar ilegtimo debido a la
ausencia de regulaciones eficientes.
Los adelantos en los sistemas de
comunicacin y transferencia de
informacin han tenido, adems,
otros efectos en la actuacin de la
delincuencia organizada. Por un lado,
ha logrado flexibilizar las estructuras
de las organizaciones permitiendo
una actuacin en redes que tiende a
maximizar los beneficios y evitar la
eventual actuacin de las agencias de
seguridad. Por otro, evita la
acumulacin de papeleo eliminando
as muchas de las pruebas
incriminatorias que podran allanar
las actuaciones policiales de
represin. De esta manera, se puede
actuar y dirigir negocios ilegales
desde lugares remotos a salvo y sin
arriesgar la vida ni la libertad.
83RESA NESTARES, C. (2001): Autoridad estatal,
gobernabilidad democrtica y delincuencia
organizada transnacional. Disponible en
www.uam.es/personalpdi/economicas/cresa/text1
.html
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

Pero, sobre todo, se ha producido una de vehculos de lujo u obras de arte,

transformacin en la naturaleza de las
amenazas a la seguridad, que si antes
estaban asociadas a grandes
acumulaciones de poder, recursos y
territorio, en la actualidad pasan por
el control y generacin de
informacin. En este sentido se abren
nuevos resquicios para la
vulnerabilidad de la seguridad de los
diversos estados nacionales por los
que las organizaciones criminales,
con un enorme potencial econmico,
tienen la posibilidad de acceder a
informaciones que se utilizan para
mejorar y expandir sus negocios84.
2. MODELOS DE CRIMEN
ORGANIZADO
TRANSNACIONAL
La primera tipologa clasificatoria de
crimen organizado trasnacional que
podemos mencionar, es la realizada
por Rojas Rodrguez85, en funcin de
la actividad principal que desarrollan,
las cuales pueden ser:
CONVENCIONALES, tales como el
trfico de drogas, de armas, de seres
humanos, blanqueo o lavado de
dinero, el juego ilegal, la prostitucin,
la extorsin o la evasin fiscal. O NO
CONVENCIONALES, que
englobaran los delitos cibernticos,
falsificacin de equipos electrnicos,
espionaje industrial, trfico de
desechos nucleares, de rganos, de
plantas y animales protegidos, el robo
entre otros. Por otro lado, podemos
clasificarlo tal como lo hace Resa
Nestares86, en funcin del tipo de
asociacin que conforman las
organizaciones.
Segn el autor, en un extremo,
tenemos la constitucin
organizacional MODELO IGLESIA,
en el que un grupo de crimen
organizado domina un determinado
mercado o territorio, caracterizado
por una disciplinada estructura central
de mando en el que las instrucciones
fluyen de arriba hacia abajo, y la
iniciativa personal estara reducida al
mnimo.
Un prototipo ms laxo lo constituira
el MODELO TRUST. En este
arquetipo existe una nica estructura
operativa pero funciona con una
distribucin de la propiedad
descentralizada. Los grupos concretos
subordinan sus operaciones a la
estrategia global y existe mayor
independencia para la toma de
decisiones respecto a la ejecucin de
la propia tarea.
Luego, tenemos el modelo
ASOCIACIN DE COMERCIO,
donde los dirigentes de cada uno de
los grupos que actan de manera
independiente se encuentran
peridicamente para cooperar acerca
de factores estratgicos como

84 Ibdem 86 RESA NESTARES, C. (2001): Autoridad

85 ROJAS RODRGUEZ, C. (2001): Corrupcin: estatal, gobernabilidad democrtica y
Eje fundamental sobre el que descansan las delincuencia organizada transnacional.
formas de crimen organizado. En Disponible en
www.revistaforum.com/espanol/articulos/123101 www.uam.es/personalpdi/economicas/cresa/text1
artprin1.html .html

159
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
proyectos conjuntos que requieren un
capital que supera los niveles
econmicos de cada uno de los
grupos. Pero cada grupo determina
autnomamente su modo de
actuacin, aunque teniendo en cuenta
los posibles daos colaterales que
para otros miembros pueden tener sus
actividades.
Por ltimo, mencionaremos el
MODELO FRATERNIDAD, que se
diferencia del anterior, sobre todo, en
el modo en que se establece la
cooperacin con los otros agentes del
mercado comn. Bajo esta modalidad
no existen reuniones peridicas ni
cuerpo dirigente comn. Lo que hay
es una serie de pautas de
comportamiento similares que
conforman una socializacin comn
en la cual los contactos personales por
asuntos no propios del negocio son
frecuentes y que ayudan a la creacin
de vnculos ocasionales para trabajos
concretos, asociaciones ad-hoc entre
los grupos que finalizan en el
momento en que se concluye dicha
actividad para la que se formaron.
Finalmente, incluiremos la tipologa
desarrollada por Lupsha 87, el cual
divide la vida de los grupos
criminales en etapas a partir del grado
de desarrollo y sofisticacin
alcanzados.
La PRIMERA ETAPA, el grupo
criminal estara constituido
bsicamente por una pandilla
callejera o un grupo reducido
87 LUPSHA, P.: Transnational organized crime
versus nation-state.Transnational Organized
Crime; New York 1996. 1: 21-22
160
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
enraizado en una zona, barrio o
territorio concreto. La violencia que
utilizan es por lo general defensiva,
para mantener el dominio del
territorio o eliminar enemigos y crear
un monopolio sobre el uso ilcito de la
fuerza. Los actos criminales suelen
estar dirigidos por la recompensa
inmediata que se obtienen ms que
por objetivos bien planificados.
En una SEGUNDA ETAPA, las
bandas pasan de la fase predatoria a la
parasitaria cuando desarrollan una
interaccin corruptora con los
sectores legtimos del poder. El
crimen organizado amasa recursos en
forma de capital, informacin y
conocimiento empresarial y extiende
sus redes a los sectores legtimos de la
economa. La TERCERA ETAPA, es
la simbitica en la que los sectores
polticos y econmicos legtimos se
hacen dependientes para su propio
mantenimiento de los monopolios y
las redes del CO.
3. LA LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIN EN EL
PER MARCO
NORMATIVO
a) Ley 26320: Contra el Trfico
Ilcito de Drogas.
Mediante esta norma se adiciona a la
parte final del Artculo 298 del
Cdigo Penal, el siguiente texto: "A
efectos de la aplicacin del presente
artculo, se considera pequea
cantidad de droga hasta cien gramos
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de pasta bsica de cocana y derivados
ilcitos, veinticinco gramos de
clorhidrato de cocana, doscientos
gramos de marihuana y veinte gramos
de derivados de marihuana. Por otra
parte, se inserta la terminacin
anticipada de los procesos por delito
de trfico ilcito de drogas previsto en
los Artculos 296, 298, 300, 301 y 302
del Cdigo Penal, para casos de
colaboracin.
b) Ley sobre lavado de dinero o
activos
Mediante Ley 27693 se crea la
Unidad de Inteligencia Financiera
Per la misma que cuenta con
personera jurdica de Derecho
Pblico, con autonoma funcional,
tcnica y administrativa, encargada
del anlisis, el tratamiento y la
transmisin de informacin para
prevenir y detectar el lavado de dinero
o activos, con pliego presupuestal
adscrito al Ministerio de Economa y
Finanzas y posteriormente, por Ley
28009 fue adscrita a la PCM. El
propsito de esta norma, era crear un
organismo especializado para
detectar y denunciar aquellas
actividades llevadas a cabo por las
organizaciones criminales (tanto del
Narcotrfico como del Terrorismo) en
el rea econmica, considerando esto
ltimo como fundamento esencial de
sus existencias. A pesar que esta
norma ha experimentado varias
modificaciones en su articulado desde
la fecha de su promulgacin, queda
claro que es desde todo punto de vista,
un acierto su formacin.
c) Decreto Legislativo N 824.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Este decreto fue promulgado de
conformidad con la Primera
Disposicin Final de la Ley N
28003, publicada el 18-06-2003, toda
mencin a la Comisin de Lucha
contra el Consumo de Droga
CONTRADROGAS, en el presente
Decreto Legislativo, se entender
referida a la Comisin Nacional para
el Desarrollo y Vida Sin Drogas
"DEVIDA".
De acuerdo a esta norma, se disean
todos los mecanismos jurdicos para
la lucha contra las drogas, en lo que
constituy en principio,
aparentemente una ofensiva frontal
contra las organizaciones criminales.
Se implement la denominada
colaboracin eficaz de los detenidos
por el delito de trfico ilcito de
drogas miembros de estas
asociaciones ilcitas, recibiendo
beneficios penitenciarios si es que
denunciaban a los cuadros de mando
de dichas organizaciones., por otro
lado se afinan los mecanismos
jurdicos de control de los insumos
destinados a la elaboracin de
estupefacientes. As mismo se crean
figuras como la del agente
encubierto destinado a la infiltracin
de las organizaciones criminales.
d) Tipificacin del delito de
trfico de influencias
Establecido con el propsito de
combatir la corrupcin dentro de la
estructura de la administracin
pblica como un instrumento ms en
su lucha, aparejado con el ya
establecido tipo penal para el
cohecho, se inscribe la figura de la
161
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

asociacin ilcita para delinquir en por ejemplo un solo delito, nos

el Art. 400 del Cdigo Penal con el encontraramos frente a un simple
texto siguiente: concierto de voluntades de carcter
eventual que lindara con un supuesto
El artculo 400 del Cdigo Penal
de complicidad o de coautora,
establece que: "El que invocando
segn sea el caso. 2 La Ley Penal
influencias, reales o simuladas,
habla de delitos y no de planes
recibe, hace dar o prometer para s o
delictivos, por lo que ser
para un tercero, donativo, promesa o
indispensable que la finalidad de la
cualquier otra ventaja con el
agrupacin vaya dirigida a cometer
ofrecimiento de interceder ante un
conductas tpicas, antijurdicas y
funcionario o servidor pblico que
culpables, de ello que ya en la
est conociendo o haya conocido, un
actividad probatoria debern
caso judicial o administrativo, ser
acreditarse los siguientes
reprimido con pena privativa de
presupuestos 1) la existencia de una
libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis aos. Si el agente es un agrupacin destinada a cometer
delitos, 2) los delitos objeto de la
funcionario o servidor pblico, ser
agrupacin y 3) la membreca del
reprimido con pena privativa de
imputado.
libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho aos e inhabilitacin f) Ley 29703 que modific los
conforme a los incisos 1 y 2 del tipos penales de los delitos
artculo 36 del Cdigo Penal". contra la Administracin
Pblica.
e) El delito de Asociacin Ilcita
para delinquir La Ley 29703 que modific varios
tipos penales previstos para los
El delito de asociacin ilcita para
delitos contra la Administracin
delinquir, contenido en el Art. 317 del
Pblica que, no obstante, fue
Cdigo Penal el cual se orienta a toda
duramente criticada al modificador el
agrupacin que tenga por finalidad
elemento constitutivo de los delitos
esencial la de cometer delitos, dando
de colusin y peculado al establecerlo
nacimiento al elemento de la
dentro de un marco estrictamente
permanencia (o habitualidad) de la
referenciado al perjuicio patrimonial
que esta figura depende
del Estado lo que generaba que todos
prioritariamente. Ante ello,
los procesos penales por esos delitos
corresponde hacer las siguientes
precisiones 1 Si bien este artculo no as como las sentencias ya
establecidas al respecto entraran en
lo menciona con claridad, se entiende
una condicin de cuestionamiento en
que al exigirse que la finalidad de la
la medida del principio de
agrupacin sea la de cometer delitos,
retroactividad en bonam parte lo que,
debe de tratarse de ms de una
de acuerdo a los entendidos, generaba
conducta ilcita, ya que de no
una condicin de impunidad para esta
verificarse este elemento y apreciarse
clase de delitos. De acuerdo a ello, el

162
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Congreso de la Repblica decidi
modificar el Art. 1 de la referida Ley
restituyendo la configuracin de estos
tipos penales a su redaccin original.
No obstante ya el efecto se haba. La
vigencia de esta Ley buscaba
debilitar la lucha contra la
corrupcin en el Per e instaurar la
impunidad en el manejo de la cosa
pblica.
g) Otras Normas contra la
Criminalidad Organizada en el
Per
El 21 de junio del 2000 se promulga
la Ley 27378, Ley que establece
beneficios por colaboracin eficaz en
el mbito de la criminalidad
organizada.
El 21 de Octubre del 2001 se aprueba
el Reglamento del Captulo III de la
Ley N 27378 sobre procedimiento de
colaboracin eficaz en el mbito de la
criminalidad organizada mediante
D.S. N 035-2001-JUS Se incorpora
el Art. 333 en el NCPP D.L. 957 con
el texto:
Artculo 333 Coordinacin lnter-
institucional de la Polica Nacional
con el Ministerio Pblico.- Sin
perjuicio de la organizacin policial
establecida por la Ley y de lo
dispuesto en el artculo 69, la Polica
Nacional instituir un rgano
especializado encargado de coordinar
las funciones de investigacin de
dicha institucin con el Ministerio
Pblico, de establecer los
mecanismos de comunicacin con los
rganos de gobierno del Ministerio
Pblico y con las Fiscalas, de
centralizar la informacin sobre la
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
criminalidad violenta y organizada,
de aportar su experiencia en la
elaboracin de los programas y
acciones para la adecuada
persecucin del delito, y de
desarrollar programas de proteccin y
seguridad.
Es Decir, bajo el marco normativo de
todas estas leyes y otras que siguen el
mismo contexto, podemos hablar de
que en nuestro pas existe una
infraestructura legal lo
suficientemente fuerte como para
hacer frente a la corrupcin y al
crimen organizado. No obstante, todo
este andamiaje legal sucumbe ante la
fuerza y complejidad de las profundas
redes de la corrupcin. Los recientes
casos de trfico de influencias de
Len Alegra y dems implicados; el
escndalo de los viajes de turismo
de altos funcionarios de la
Administracin de Justicia
financiados por una conocida
Universidad Peruana que se halla
inmersa en varios procesos judiciales;
la detencin de un Ex-ministro de este
rgimen en EE:UU., por
enriquecimiento ilcito, etc.
Todo ello nos lleva a pensar que no es
suficiente con el endurecimiento del
marco normativo, si no se cuenta con
una verdadera voluntad de cambiar el
orden imperante de las cosas. De que
nos sirven las leyes si quienes deben
hacerlas respetar, son los primeros en
incumplirlas. Adems, estos hechos
tan significativos, hay que ser
honestos, evidencian que la
corrupcin est en las altas esferas del
poder.
163
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
4. LA CORRUPCIN COMO
ENFERMEDAD SOCIAL
El concepto de corrupcin
etimolgicamente proviene del latn
corrumpere, de cum, con y rumpere,
romper, destruir. Del sustantivo
corruptum, declinan corrupcin
(corruptio) y corrupto (corruptus)88.
Desde la etimologa es posible
desplegar el sentido primigenio de la
corrupcin, en efecto, la denominada
muerte natural de cualquier ser vivo
pluricelular, de los vegetales,
animales o personas, significa su
destruccin por descomposicin,
putrefaccin o desarticulacin de sus
partes, dejando de ser lo que eran. Es
decir, el todo con un sentido y
significado que le permitan una
identidad y por lo mismo, justificando
su condicin de entidad, se rompe en
muchas partes que no son
significantes y de ese modo nadifican
la anterior entidad. Salta a la vista,
entonces, que la corrupcin posee un
sentido peyorativo. No obstante, en el
contexto vegetal, esa especie de
humus en que se convierten las hojas
al descomponerse y convertirse en
tierra de hojas tiene, en cambio, una
funcin positiva y,
consiguientemente, til. La
corrupcin, en el terreno social y
cultural, en cambio, tiene un
indesmentible signo negativo o
perjudicial.
Una de sus manifestaciones
tempranas en la cultura occidental, la
88 FERRATER MORA, Jos "Diccionario
Filosfico" Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
1958.
164
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
encontramos en un tipo de conducta
poltica reprochable, para lo cual los
griegos acuaron una expresin:
demagogia. La demagogia puede ser
entendida como una oferta falaz, lo
que obviamente implica un engao
del oferente a su auditrium. Asunto
grave, entre los griegos de la poca de
Aristteles, dado que la poltica
aparece ntimamente ligada a la tica.
La probidad en el desempeo de los
cargos pblicos era algo fundamental
en la polis griega, asunto bastante
respetado salvo, por cierto, en los
casos de las tiranas. El tirano aparece
claramente repudiado en los textos de
Aristteles. Sin embargo, eso no debe
mover a error en el sentido de pensar
que hay sistemas polticos inmunes a
la corrupcin.
La corrupcin, como ya se ha
mostrado, suele manifestarse en las
distintas reas del quehacer social.
Puede ser de alto vuelo y de tono
menor, segn sean los actores y el
escenario de su desarrollo. Quiero
decir que no es lo mismo la
corrupcin que deriva de la induccin
de menores a la prostitucin,
trasladndolas de sus pases de origen
y distribuyndolas en centros
elegantes de comercio sexual, o, el
lavado de dinero en importantes
bancos suizos, dinero procedente de
la droga, el robo, la evasin tributaria
o el crimen, entre otros. Esto significa
movilizar millones de dlares. En
cambio, puede ser considerada de
tono menor, la corrupcin que se
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
produce al interior de la familia o en
el contexto escolar, por ejemplo, al no
delimitar y definir con claridad el
tema de los deberes y obligaciones
para el adecuado desarrollo de la
personalidad, introduciendo premios
o prebendas, que tienden a desarrollar
un sentido insano de individualismo,
competitividad e incluso de
89
consumismo .
Mirada desde el punto de vista de los
efectos, se puede hablar de una
corrupcin en pequea o en gran
escala, segn afecte a una persona, un
pequeo grupo de personas, una
comunidad entera, o instituciones de
esa misma comunidad. Otra
modalidad importante de la
corrupcin es el auto y la
omnicorrupcin. En el primer caso, se
est hablando de la corrupcin
personalizada en un sentido
introspectivo90. En el segundo, en
cambio, se trata de la induccin de la
conducta en trminos institucionales.
Quiero decir que mientras un
funcionario de una empresa pblica o
privada, descubre un mecanismo de
enriquecimiento ilcito y decide
adoptarle, rompiendo de este modo la
probidad debida a su cargo como
funcionario, se trata de una conducta
corrupta, por cierto, pero eventual o
coyuntural, desde el punto de vista de
la institucin que involucra a ese
funcionario especficamente. Este
caso cae dentro de lo que he llamado
autocorrupcin. Distinto es el caso de
FOUCAULT, Michel Ob. Cit., pg. 17.
89
90DWORKIN, Ronald "El Imperio de la Justicia"
Gedisa. Barcelona, 1988. Pg. 94.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
nuestra cutra o la coima o
mordida en la jerga mexicana, de los
funcionarios policiales, donde lo
eventual o coyuntural es un
funcionario probo. Este segundo caso,
es un ejemplo que corresponde a la
omnicorrupcin.
5. LA CORRUPCIN EN EL
PER Y SU TIPOLOGA
Seala Ugarteche91 en el Per de los
aos 90 se observaron al menos seis
tipos distintos de corrupcin:
1. el envilecimiento de la clase
poltica y los medios de
comunicacin
2. el desvo de fondos pblicos
en efectivo hacia el Servicio
de Inteligencia Nacional
(SIN)
3. el manejo y uso del dinero de
las privatizaciones
4. el uso de informacin
privilegiada
5. el uso de recursos para
favorecer a familiares a travs
de mecanismos tramposos
6. el chantaje y la extorsin.
La corrupcin en la estructura del
poder empieza desde arriba, en
forma secreta y corrompiendo
prcticamente casi todos los aparatos
del Estado, la prensa y parte de la
sociedad civil, neutralizando los
mecanismos de control interno y
91 UGARTECHE, Oscar. La nueva corrupcin.
Tipologa y aproximaciones tericas del caso
Fujimori/Montesinos. Nueva Sociedad
(Noviembre-Diciembre 2004): 91-104.
165
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
liquidando el equilibrio entre poderes
y el pluralismo que pudo haberla
contenido92. Ese hito, es muy
importante a considerar: no hay un
solo caso en el que una organizacin
criminal haya copado literalmente al
Estado. Pero en el caso peruano fue,
literalmente, una captura del Estado
realizado por una banda criminal
como lo sucedido en el rgimen de
Alberto Fujimori.
Hacia finales del ao 2000, al poco
tiempo de haber comenzado un tercer
mandato, el periodo de Fujimori
termina. A partir de all podemos
construir una panormica de la
corrupcin en forma alternada de
acuerdo a los cambios operados en las
cabezas gobernantes. Desde
Paniagua, Toledo, Garca y coordinado y unificado, 2) la creacin
actualmente Humala, la corrupcin se
ha adecuado a esas alternancias con
reacomodos y mimetizaciones
operadas en las diversas reas en que
opera. Pero en sntesis, su
infraestructura est all, inclume en
su esencialidad. La expresin de ello
lo podemos apreciar notoriamente en
los diferentes escndalos producidos
como el caso de los petroaudios, las
interceptaciones telefnicas, el trfico
de influencias y los favoritismos
abiertamente manifiestos en cuanto a
negociaciones con el Estado.
92 DURAND, Francisco. Cleptocracia y
empresariado en el Per. Nueva Sociedad
(Noviembre - Diciembre 2004): 119-132
93 DARGENT, Edgar. Jugando a los seores.
Reflexiones sobre los procesos anticorrupcin en
el Per. Portocarreto S., Felipe. El pacto infame.
Estudios sobre la corrupcin en el Per. Lima:
166
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Son pocos y hasta infructuosos los
casos en que las polticas
anticorrupcin han tenido algn xito.
El caso de Ugaz Espejo, ex
procurador Ad hoc anticorrupcin es
la demostracin de cmo, inclusive,
los encargados de ejecutarla, pueden
ser involucrados en ella con fines de
desprestigio. Y ello que hablamos de
los casos visibles o que, de alguna
manera, se han hecho pblicos.
Edgar Dargent93 identifica tres
aspectos que, considera, fueron
importantes en el entramado
instituticional que se form para
hacer frente a la corrupcin de los
aos 90: 1) la creacin de un
subsistema de justicia y polica
anticorrupcin que permita el trabajo
de una Produradura ad hoc y 3) la
reforma a diversas normas que
permitieron una accin efectiva e
inmediata incidiendo en las medidas
limitativas preliminares y aprobando
beneficios de colaboracin de
aquellos que estuvieran involucrados.
Por su parte, los acadmicos Gabriel
Ortiz Zevallos y Carlos Caldern94,
desde una ptica de anlisis
neoinstitucional, decantan algunas
lecciones de ese episodio como:
Red para el Desarrollo de las Ciencias Sociales,
2005. 377-402.
94 ORTIZ ZEVALLOS, Gabriel y Carlos
CALDERN. Un enfoque neoinstitucional sobre
la corrupcin en el Per. Portocarrero S., Felipe.
El pacto infame. Estudios sobre la corrupcin en
el Per. Lima: Red para el Desarrollo de las
Ciencias Socielaes en el Per, 2005. 129146.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
1. Las leyes por s solas no
sirven de nada
2. Antes de analizar una ley, hay
que evaluar cul es el cdigo
cultural vigente sobre ese
tema al que se va a aplicar
3. Un cambio institucional
requiere una mejora en las
reglas formales, un esfuerzo
sostenido y amplio por hacer
cumplir las reglas y el
reconocimiento social de los
efectos beneficiosos de la
nueva regla formal.
6. IMPLEMENTACIN DE
POLTICAS PBLICAS
POR ORGANIZACIONES
PBLICAS
Estudiar la implementacin de las
polticas pblicas es estudiar por qu
las decisiones provenientes de las
autoridades (sean stas polticas,
planes, leyes u otras) no conducen
necesariamente al logro de los
resultados previstos o, para
plantearlo en trminos positivos es
el estudio de las condiciones bajo las
cuales las decisiones de la autoridad
conducen efectivamente a los
resultados deseados95
La relacin entre leyes buenas,
programas gubernamentales
asertivos y oportunos
financiamientos no necesariamente
conjugan una mejor administracin
95 BERMAN, Paul. El estudio de la macro y la
micro-implementacin. Aguilar Villanueva, Luis
F. La implementacin de las Polticas. Trad. Gloria
Bernal. Mxico: Miguel ngel Porra, 2000. 281-
322.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
del Estado. Durante casi dos dcadas,
el Per si bien ha logrado xitos
notables en muchos aspectos de su
poltica interna y externa, el
fenmeno de la corrupcin parece
permanecer entrampado en el
inmediatismo poltico, donde una
total carencia de ideas y planes
adecuados para combatirla son el
comn denominador.
La corrupcin se da en todos los
niveles, desde el ms simple
funcionario que recibe una propina
por un pequeo favor, hasta las
sospechosas actividades de altos
jerarcas de la administracin pblica
reflejan que el problema prosigue,
con todos sus matices y sus nuevas
adaptaciones a las leyes imperantes.
El cumplimiento de objetivos
tendientes a eliminar la corrupcin,
no puede disociarse de la
organizacin pblica. En la
naturaleza de la organizacin
podremos encontrar, incluso, el
origen de las fallas de
implementacin. Ya Robert Wood,
Rein y Rabinovitz96 sealan que la
dificultad real de la implementacin
estriba en que, con frecuencia, las
agencias pblicas logran propsitos y
realizan objetivos que los
observadores polticos o el pblico
consideran obsoletos, de alcance
inadecuado o decididamente
errneos. Y agregan Rein y
96 REIN, Martin y Francine F. RABINOVITZ. La
implementacin: una perspectiva terica. Entre la
intencin y la accin. Aguilar Villanueva, Luis F.
La implementacin de las polticas pblicas. Trad.
Gloria Bernal. Tercera Edicin. Mxico: Miguel
Angel Porra, 2000. 147-184.
167
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Rabinovitz en nuestra opinin los
objetivos son diseados por las
propias organizaciones pblicas; de
ah que ellas sirvan a sus propsitos,
no a los nuestros97. Utilizando las
palabras de Rein y Rabinovitz,
nuestros propsitos estn delimitados
en el logro de un objetivo: la lucha
contra la corrupcin.
Siguiendo a Parsons98, esas polticas
pblicas se constituyen por cinco
etapas, a saber:
a. Etapa 1: Pre-problema.
Donde los expertos y
diseadores de polticas
pblicas pueden ser
conscientes del problema y
puede haber informacin al
respecto, pero el inters
pblico es escaso.
b. Etapa 2: Descubrimiento
alarmado y entusiasmo
eufrico. Caracterizado por
la concentracin del inters
pblico que provoca la
demanda de accin
gubernamental.
c. Etapa 3: Calcular los costos
y los beneficios. Los
responsables de las polticas
pblicas y el pblico se dan
cuenta del costo asumido y
lo contrasta con el progreso
alcanzado.
d. Etapa 4: Declive del inters
pblico en el tema.
97Ibdem, pg. 183.
98 PARSONS, Wayne. Polticas pblicas.
Argentina: FLACSO, Mio y Dvila. 2007.
168
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
e. Etapa 5: Quiescencia. Etapa
posterior al problema, el
tema se ve remplazado por
otro en la agenda.
Si podemos estar de acuerdo con lo
anterior ser sencillo reconocer que la
lucha anticorrupcin puede
presentarse como algo errtico lo
cual, sin embargo, no debe
sorprendernos: los asuntos polticos
son fenmenos transitorios,
episdicos y, debido a que la vida
poltica de una comunidad tiende a
estar organizada en torno a temas,
tambin tiende a ser episdica y
desordenada.99
Claro est, que la implementacin de
polticas pblicas tendientes a
combatir la corrupcin pasa tambin,
necesariamente, por una
reconstitucin tica del Estado. La
cuestin de la corrupcin implica
tambin un desvalor; la carcoma de
principios y valores sobre los que se
ha edificado la superestructura
estatal, sin la cual, su funcionamiento
se pervierte y desnaturaliza. Luchar
contra la corrupcin implica asumir
igualmente una poltica pblica que
atae a lo cultural en cuanto debe
situarse en la ciudadana un sentido
distinto al estilo de administracin
imperante, en donde el ciudadano no
se convierta en cmplice forzado de
ese estatus quo y asuma un rol
decidido para hacer frente a las
conductas corruptas que pueda
encontrar dentro del aparato estatal.
99 PARSONS Ob. Cit., Pg. 171
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Sobre la transparencia en el ejercicio
pblico, David Arellano Gault ha
dicho que sin duda que los discursos
y las metforas son fundamentales en
una reforma y en una poltica, su uso
es vlido y necesario. Sin embargo,
sera preciso al menos avanzar en dos
sentidos adicionales: uno, sacando a
flote los supuestos argumentativos y
la solidez terica y prctica de los
supuestos que sostienen a la
metfora Segundo, relacionar las
especificidades de los aparatos
administrativos contemporneos
para comprender cules pueden ser
las mejores estrategias para avanzar
en la agenda de la transparencia,
como proyecto poltico y social y no
slo como una imagen de guerra
entre buenos y malos, entre seres
naturalmente opacos y que su incremento se convierte en una
transparentes100
No debe extraar, entonces, que la
corrupcin sigue siendo un reto. A
pesar de incontables diagnsticos de
polticas, de campaas pblicas para
crear conciencia y de reformas
institucionales y tambin legales para
mejorar la administracin pblica, las
investigaciones muestran que la
corrupcin contina floreciendo.
Sin embargo, una cosa es que exista la
corrupcin y otra muy diferente cmo
es que se percibe por la poblacin: la
percepcin sobre la corrupcin se
genera, bsicamente, por tres cosas:
Primero, la falta de
conocimiento de la ciudadana
100ARELLANO GAULT, David. Transparencia y
organizaciones gubernamentales. Ms all del
acceso a la informacin. Transparencia, rendicin
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
sobre el rol que cumple cada
entidad frente a la lucha
contra la corrupcin y los
mecanismos que tiene cada
una de estas entidades para
combatirla
Segundo, mecanismos de
control y sancin muy dbiles
Tercera es la generacin de
oportunidades para que se
generaran prcticas corruptas
7. CONCLUSIONES
Los delitos de corrupcin representan
uno de los retos ms grandes a los que
se enfrenta todo Estado en cuanto
estos constituyen no slo un problema
jurdico penal sino la expresin de la
calidad moral de una sociedad, por lo
seria amenaza a la propia
institucionalidad del Estado.
Asimismo, la globalizacin de la
estrategia anticorrupcin posee
aspectos de poltica criminal
peculiares, inditos hasta ahora en los
derechos penales nacionales. Tres
caractersticas deben a mi juicio
destacarse. En primer lugar, la
asimilacin de funcionarios de otros
pases y de instituciones nacionales a
los funcionarios nacionales. En
segundo lugar, el empleo de diversas
vas de sancin y de mecanismos de
prevencin de la corrupcin. La
mayora de los tratados
internacionales adems de armonizar
los delitos de cohecho, se han
de cuentas y Estado de Derecho. John M.
Ackerman. UNAM, (2008):263-281.
169
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
percatado de la utilidad de otros
preceptos como las falsedades en la
documentacin social, el blanqueo de
capitales o de medios de sancin
indirectos como la imposibilidad de
deduccin fiscal de los sobornos. En
tercer lugar, la poltica internacional
se caracteriza por la difuminacin de
las fronteras entre la corrupcin
pblica o privada, proceso que se
consigue bien empleando un concepto
de funcionario pblico ms amplio
que el nacional, como ocurre en el
Convenio OCDE, bien
criminalizando directamente la
corrupcin entre privados (Proyecto
de una accin comn de la UE,
Convenio del Consejo de Europa).
Por otro lado, la problemtica de la
corrupcin de funcionarios no es
problema que atae slo a lo jurdico.
En la realidad, la situacin para
alcanzar un verdadero grado de
plenitud moral, se requiere la
participacin de todos. Por un lado, el
pueblo en la bsqueda de la asuncin
de una conciencia colectiva respecto a
sus derechos y facultades as como a
su capacidad fiscalizadora de los
actos provenientes de las altas esferas
del poder.
Por otro lado, la importancia de este
nfasis es mucho ms trascendente en
el campo de la Administracin de
Justicia, pues es precisamente este
sector el clave para el xito de este
presupuesto. Una adecuada
administracin judicial, evita y
sanciona aquellos actos de corrupcin
que se pueden dar en otras reas de la
Administracin Pblica, pero, un
Poder Judicial corrupto, implica tal
170
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
gravedad de situacin, que pone en
riesgo la propia supervivencia
jurdicamente organizada del Estado.
En nuestro pas, heredero de una
tradicin administrativa basada en
muchos casos en la corrupcin
afronta en este nuevo milenio ese
nuevo reto. Se tiene que reconstruir
moral y ticamente. Para ello se
requiere crear cultura y conciencia
contra este flagelo. Y eso se logra, no
slo implementando nuevas leyes o
aumentando la severidad de las penas
ya existentes, sino por una verdadera
vocacin de superacin y de
supervivencia como nacin y como
pas.
8. BIBLIOGRAFA
ARELLANO GAULT,
David. Transparencia y
organizaciones
gubernamentales. Ms all
del acceso a la informacin.
Transparencia, rendicin de
cuentas y Estado de Derecho.
John M. Ackerman. UNAM,
(2008)
BERMAN, Paul. El estudio
de la macro y la micro-
implementacin. Aguilar
Villanueva, Luis F. La
implementacin de las
Polticas. Trad. Gloria Bernal.
Mxico: Miguel ngel
Porra, 2000.
CABAAS, Fernando, El
Crimen Organizado en el siglo
XXI, Anuario de Derecho
Penal, Tomo XCIV, Fasc. I,
Enero Abril de 2001,
Editado por el Instituto de
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Estudios Jurdicos, Madrid,
2001, Pgs. 108 124..
DARGENT, Edgar. Jugando
a los seores. Reflexiones
sobre los procesos
anticorrupcin en el Per.
Portocarreto S., Felipe. El
pacto infame. Estudios sobre
la corrupcin en el Per.
Lima: Red para el Desarrollo
de las Ciencias Sociales,
2005.
DUARTE, R. (2005): La
globalizacin y el riesgo del
crimen organizado
transnacional. Mimeo,
Mxico 2004
DURAND, Francisco.
Cleptocracia y empresariado
en el Per. Nueva Sociedad
(Noviembre - Diciembre
2004)
DWORKIN, Ronald "El
Imperio de la Justicia" Gedisa.
Barcelona, 1988.
FERRATER MORA, Jos
"Diccionario Filosfico"
Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1958.
LUPSHA, P.: Transnational
organized crime versus
nation-state.Transnational
Organized Crime; New York
1996.
ORTIZ ZEVALLOS, Gabriel
y Carlos CALDERN. Un
enfoque neoinstitucional
sobre la corrupcin en el
Per. Portocarrero S., Felipe.
El pacto infame. Estudios
sobre la corrupcin en el Per.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Lima: Red para el Desarrollo
de las Ciencias Socielaes en el
Per, 2005.
PARSONS, Wayne. Polticas
pblicas. Argentina:
FLACSO, Mio y Dvila.
2007.
REIN, Martin y Francine F.
RABINOVITZ. La
implementacin: una
perspectiva terica. Entre la
intencin y la accin.
Aguilar Villanueva, Luis F.
La implementacin de las
polticas pblicas. Trad.
Gloria Bernal. Tercera
Edicin. Mxico: Miguel
Angel Porra, 2000.
RESA NESTARES, C.
(2001): Autoridad estatal,
gobernabilidad democrtica y
delincuencia organizada
transnacional. Disponible en
www.uam.es/personalpdi/eco
nomicas/cresa/text1.html
ROJAS RODRGUEZ, C.
(2001): Corrupcin: Eje
fundamental sobre el que
descansan las formas de
crimen organizado. En
www.revistaforum.com/espa
nol/articulos/123101artprin1.
html
UGARTECHE, Oscar. La
nueva corrupcin. Tipologa y
aproximaciones tericas del
caso Fujimori/Montesinos.
Nueva Sociedad (Noviembre-
Diciembre 2004)
171
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

172
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ELMENOR INFRACTOR EN LA
LEY PENAL

Por: GUTIERREZ QUISPE RICHARD WILFREDO

Abogado

173
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

174
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

EL MENOR INFRACTOR EN LA
LEY PENAL

RESUMEN: Son muchos los factores que generan la delincuencia por menores hoy en da,
sin embargo, una de las consecuencias radica dentro de una problemtica social, cultural,
econmico, educativo; el cual se viene incrementndose de manera alarmante hoy en da.
Es por ello que, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, se encarga de regular justamente
la situacin jurdica del menor infractor, imponiendo para ellos una serie de medidas
socio- educativas que tienen como fin la rehabilitacin del menor. Pero son realmente
efectivas estas medidas?, cumple esta regulacin jurdica penal especial con el verdadero
espritu de la ley?, debe responder penalmente el delincuente juvenil como consecuencia
de sus actos?, estas son algunas de las interrogantes planteadas y que desarrollaremos en
el presente artculo.
PALABRAS CLAVE: Menor infractor, Ley penal, delincuencia juvenil, Cdigo de los
Nios y Adolescentes, Inters Superior del Nio, Responsabilidad penal, medidas socio-
educativas.
ABSTRAC: There are many factors that generate juvenile delinquency today; however,
one of the consequences lies in a social, cultural, economic, educational problem; Which
is increasing alarmingly today. That is why, the Children and Adolescents Code, is
responsible for regulating the legal situation of the juvenile offender, imposing for them a
series of socio-educational measures aimed at "rehabilitation"of the child. But are these
measures really effective? Does this special legal legal regulation comply with the true
spirit of the law? Should the juvenile offender be criminally liable as a result of his actions?
These are some of the questions raised and that we will develop in the future. This Article.
KEYWOR: Minor offender, criminal law, juvenile delinquency, code of children and
adolescents, best interest of the child, criminal responsibility, socio-educational measures.
SUMARIO: 1.- Introduccin; 2.- Objetivos; 3.- Anlisis del contexto social; 4. Marco
jurdico nacional e internacional sobre la proteccin de menores de edad; 5.- Regulacin
jurdica de la ley penal en los delitos cometidos por menores infractores; 6.- Las medidas
socio-educativas en el sistema de responsabilidad penal por menores infractores; 7.- La
responsabilidad penal en menores de edad. Otro cuestionamiento normativo; 8.-
Conclusiones; 9.- Bibliografa.

1. 1. INTRODUCCIN.

175
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
E s comn recurrir a la
estadstica101 cuando se
habla de delincuencia
juvenil, menores infractores, y/o de
delitos cometidos por menores de
edad, pues esto se debe para expresar
la preocupacin por los altos ndices
cometidos por este sector social el
cual viene incrementndose de una
manera alarmante hoy en da a vista y
paciencia de todos y sin polticas
socio-criminales que no solo frenen
esta tan lamentable e indeseable
situacin, sino tambin, que
contribuyan a identificar el problema
de raz y que mejor an se pueda
regular esta problemtica bajo un
contexto normativo ms eficiente.
Constituye un aspecto muy
importante el estudio de la tan sentida
problemtica de los llamados
menores infractores, toda vez que
podra decirse que su origen radica
dentro de una problemtica social,
cultural, econmico, educativo; el
cual se viene acrecentando con el
pasar del tiempo. Se aprecia en
nuestra sociedad una creciente
participacin de menores de edad en
acciones criminales, las cuales no
slo aumentan en nmero, sino en la
gravedad misma de los hechos.
101Como ha escrito G. PICCA, "La Criminologa",
Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1987,
pp. 71-72. "El principio de la normalidad
estadstica de la criminalidad en toda sociedad,
fue planteado desde 1892 por Durkheim. Esta
observacin fundamental da lugar a una
consecuencia: el crimen no encuentra sus fuentes
en causas excepcionales sino en la cultura de la
sociedad en que se observa. En consecuencia,
siempre debe analizarse el fenmeno criminal en
176
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Encontrndonos ante un grave
problema que no slo puede ser
tratado con leyes penales, sino que
tiene que ser enfocado bajo un
exhaustivo anlisis
multidisciplinario, con la finalidad de
poder dar respuesta al porqu de este
fenmeno.
Como lo venimos sealando, esta
realidad es muy compleja de analizar
y hasta de legislar, existen posiciones
que discrepan tanto de su contexto
social como normativo, para muchos,
consideran que el tratamiento legal
cometidos por menores infractores
debe ser igual que el de una persona
con mayora de edad, y no tratrsele
como a un nio donde supuestamente
no tiene la capacidad de goce a
plenitud, pero que sin embargo,
actan como delincuentes y con pleno
conocimiento de causa. Lo cierto es
que, para nuestra realidad normativa,
a los menores de edad que comenten
ilcitos o faltas, no se encuentran
regidos dentro de los alcances del
nuevo modelo procesal acusatorio,
sino que, su regulacin jurdica se
encuentra comprendido dentro del
Cdigo de los Nios y Adolescentes,
el cual consagra una serie de
derechos, principios y procedimientos
relacin con una cultura determinada en el tiempo,
o en el espacio. De ah que el objeto de una crtica
prioritaria por parte del criminlogo deban ser los
valores y las normas propuestos por la sociedad e
impuestos por el derecho. Sobre esta cuestin
puede verse, asimismo, Csar HERRERO
HERRERO, "Seis lecciones de Criminologa",
I.E.P., Madrid, 1988, pp.11 y ss.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sancionadores para los menores
infractores, teniendo como fin
primordial la rehabilitacin del
menor.
Pero ahora, realmente puede
afirmarse que los menores cometen
delitos? La respuesta es muy
discutible en la medida que esta
encierra una serie de presupuestos
jurdicos de las cuales tranquilamente
podramos contestar tanto de manera
afirmativa como negativa.
Veamos pues, el principio nulla poena
sine iuditio importa la exigencia de un
verdadero legismo procesal, en el
sentido de una ley que regule los actos
a cumplir previo a la condena y a su
ejecucin y a las facultades de
quienes intervienen en ellos,
destacndose la necesidad de un
procedimiento jurdico regulado por
ley en sentido formal. 102
De igual manera, a los adolescentes
que ya han infringido la ley, tambin
hay que orientarlos y reeducarlos para
que hagan algo positivo en bien
propio y de la sociedad.103
En ese sentido el presente ensayo est
encaminado justamente de tocar todos
102BARBIROTTO, et al, Derecho procesal penal,
Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 122.
103Tal como seala el artculo 230 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes (Ley 27337 del
07/08/2000) que la letra dice: "Las medidas
socioeducativas tienen par objeto La
rehabilitacin del adolescente infractor". Al
respecto, v. tambin a: CHUNGA LAMONJA,
Fermn, Derecho de menores, Grijley, Lima, 2001,
p. 88.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
estos aspectos sociolgicos y
normativos que ataen la
delincuencia a menores de edad.
2. OBJETIVOS.
El presente artculo tiene como
objetivo realizar un anlisis jurdico y
social de la problemtica de los
menores Infractores y su regulacin
en la ley Penal.
3. ANLISIS DEL CONTEXTO
SOCIAL
La criminalidad de jvenes y
menores104, es un tema muy delicado
y hasta complejo de regular, en lo que
a eficiencia se refiere, toda vez que
este involucra temas sociolgicos,
culturales, patolgicos, y de
educacin.
Los "problemas sociales"105 son por
definicin, problemas "mayores". La
criminalidad de jvenes y menores -
lo reconozca o no el mundo de los
adultos refleja los valores oficiales y
subterrneos de este ltimo. En buena
medida, los reinterpreta y traduce,
porque el joven es un imitador que
104Al respecto, v. a H. J. SCHNEIDER: "Causas de
la delincuencia infantil y juvenil", en Revista de
Derecho Penal y Criminologa, 1994, pp. 800 y ss.
105Sobre el concepto de "problema social", en
sentido estricto, vid., Jimnez Burillo, F.,
"Psicologa social y sistema penal", Madrid,
Alianza Universidad Textos, pp. 19 y ss. Cfr.,
GARCA-PABLOS, A., "Criminologa. Una
introduccin a sus fundamentos tericos para
juristas". 2. edicin (1994), Tirant lo Blanch, pp.
32 y ss.
177
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
escenifica y repite lo que ve, lo que le
ensean, lo que aprende.
El contexto subjetivo del infractor,
simblico, sutil y, a menudo
enigmtico para el mundo de los
adultos, exige un esfuerzo adicional
del investigador, del cientfico, y de
los operadores jurdicos para captar el
significado de la conducta, para
comprender a su autor, y para
prescribir la respuesta justa y
adecuada.106
En segundo lugar, por la
incuestionable repercusin social de
esta criminalidad que pudiramos
denominar "expresiva" o "simblica".
Una criminalidad con "mensaje",
provocadora, a diferencia de la
criminalidad "instrumental" y interrogantes que an no han sido del
"utilitaria" propia del mundo
adulto107.
La criminalidad de jvenes y menores
permite comprobar, por desgracia, el
lamentable y progresivo
distanciamiento que se observa -y
denuncia- entre la experiencia
criminolgica y los centros de
decisin poltica. Poltica y ciencia se
dan la espalda, hablan lenguajes
diferentes. Y, lo que es peor: parecen
condenadas a seguir hacindolo,
como puede constatarse si
106Sobre este punto v. tambin a IBEZ,
Perfecto Andrs, "El sistema tutelar de menores,
correlacin penal reforzada", en Psicologa social
y sistema penal, Alianza Editorial, Madrid, 1986.
107Ms detalladamente, sobre las caractersticas
de la subcultura criminal (delincuencia "gratuita",
"maliciosa", "destructiva", de grupo, etc.), vid.,
GARCA-PABLOS, A., Manual de criminologa,
178
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
descendemos del terreno abstracto y
poco comprometido de los "modelos"
y "programas" al anlisis de las
realizaciones concretas, de las
exigencias del da a da (medios,
dotaciones, infraestructura, etc.) y su
lgica cobertura presupuestaria.
La infraccin cometida y el modo de
cometerlo apuntan siempre a las
carencias afectivas, a la ausencia de
los valores personales y sociales que
afectan al infractor, as como a las
privaciones socio-econmicas en que
se ve envuelto. En ello, como parece
manifiesto, no est exenta de
responsabilidad la sociedad concreta
donde aqul habita.108
Dentro de todo este panorama existen
todo absueltas ni satisfechas tanto
social como en lo que a normativo se
refiere, tales como: qu queremos de
se joven delincuente? Queremos
realmente que se rehabilite, que tome
conciencia de lo errado de su actuar y
se reincorpore a la sociedad como una
persona productiva? O queremos
que al emerger del sistema
penitenciario sea una persona con
ms maldad de la que ingres? La
realidad de nuestras crceles es
desconocida para la mayora de la
poblacin; el costo que representa
Espasa Calpe, Madrid, 1988, p. 537. En particular,
vid., SCHNEIDER, H. J., "Kriminologie", Walter de
Gruyter, New York, Berln, 1987, pp. 649 y 650.
108Sobre esta cuestin, por ejemplo: H. J.
SCHNEIDER, "Causas de la delincuencia infantil
y juvenil", en Revista de Derecho Penal y
Criminologa, 1994, pp. 800 y ss.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
para el Estado la manutencin de los
privados de libertad, costo en comida,
capacitacin, equipo mdico y
psicolgico, entre otras muchas
necesidades que deben ser satisfechas
y que no lo son por falta de recursos
econmicos. Sin embargo, no es est
en si la problemtica que representa
los delitos cometidos por menores de
edad, no es la crcel, ni los centros
juveniles lo que en realidad
preocupan ms haya que si es una
problemtica muy urgente-, el tema
de fondo es que no se cumple en
verdad un tratamiento correcto y
profesional dentro de estos centros de
reclusin, ya que la supuesta
rehabilitacin del menor infractor
por lo general no se da,
encontrndonos muchas veces con
futuros delincuentes en potencia, y
esto se debe ya a un problema de
polticas de gobierno, las cuales dejan
mucho que desear hasta la fecha.
4. MARCO JURDICO
NACIONAL E a las medidas de proteccin que su
INTERNACIONAL SOBRE LA
PROTECCIN DE MENORES
DE EDAD.
El nuevo Cdigo, establece en su
artculo VII del Ttulo Preliminar que
la Convencin es fuente de
interpretacin y aplicacin, mientras
que el artculo VIII seala que es
deber del Estado, la familia, las
Instituciones pblicas y privadas y las
organizaciones de base velar por la
correcta aplicacin de los principios,
derechos y normas establecidos en el
presente Cdigo y en la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
En los procesos seguidos contra
menores infractores, el fiscal de
familia como integrante del
Ministerio Pblico, cumple un rol
preponderante al tener la funcin de
velar por el respeto de los derechos y
garantas de los nios y adolescentes.
En el caso especfico de los procesos
que se siguen a los adolescentes
infractores, su rol es significativo al
constituirse por mandato legal en el
titular de la accin teniendo la carga
de la prueba.
El principio de proteccin especial
del nio se erige en el Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos como un principio
fundamental, el artculo 25.2 de la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos reconoce este principio al
sealar que la infancia tiene derecho
a cuidados y asistencia especiales.
Por su parte, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
dispone que todo nio tiene derecho
condicin de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y
del Estado. En lnea similar, el
principio de proteccin especial del
nio es reconocido por los artculos
23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
La Convencin Sobre los Derechos
del Nio (en adelante Convencin),
aprobada en 1989, (ratificada por el
Per el 3 de agosto de 1990, mediante
Resolucin Legislativa N 25278),
179
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
reconoce a los nios genuinos
derechos, los cuales podrn ser
opuestos como lmites, tanto de la
actuacin de los padres, como del
Estado; asimismo, reconoce que el
nio es titular de todas las garantas
propias del sistema penal de mayores,
dejando de lado el modelo
proteccionista, y consolidando uno de
corte garantista, en el cual el nio
pasa de ser objeto pasivo de
proteccin a sujeto de derechos109.
En esa misma lnea, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos,
en su artculo 3, reconoce la
personalidad jurdica de todas las
personas y esto, por supuesto, incluye
a los infantes. En la actualidad, el
prembulo de la Convencin sobre
los Derechos del nio y los principios
de la Carta de las Naciones Unidad
dejan en claro que los nios son
sujetos de derecho, en condiciones de
igualdad y con fundamento en la
dignidad intrnseca de todos los seres
humanos.
Nuestro tribunal constitucional
afirma que sobre la base normativa
supranacional, el artculo 4 de la
constitucin poltica del estado
reconoce que la comunidad y el
estado protegen especialmente al
109Antes de la vigencia de la Convencin, con las
leyes de menores, especialmente en Amrica
Latina, los nios no fueron suficientemente
protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron
expuestos a diversas formas de abuso pblico,
antes desconocidas, debido a la indiferencia de
los rganos del Estado hacia la infancia. GARCA
MNDEZ, Emilio, Derecho de la infancia y la
adolescencia: de la situacin irregular a la
180
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
nio, en tal sentido, nuestro mximo
intrprete de la constitucin, en la
STC 01817-2009-PHC/TC. FJ 6,
afirma que el () constituyente ha
reconocido el principio de especial
proteccin del nio, que se
fundamenta en la debilidad,
inmadurez (fsica y mental) o
inexperiencia en que se encuentran
los nios, y que impone tanto al
estado como a la familia, a la
comunidad y a la sociedad, entre otras
acciones y deberes, la obligacin de
brindarles atenciones y cuidados
especiales y el deber de adoptar las
medidas adecuadas de proteccin
para garantizar su desarrollo libre,
armnico e integral.
En el Derecho Internacional, existen
otros instrumentos que si bien no
gozan de la misma jerarqua que la
Convencin, tambin deben ser
tomados en cuenta para la
interpretacin de nuestro derecho
interno y para el diseo de polticas
en esta materia110, estos instrumentos
son los siguientes: a) Reglas Mnimas
de las Naciones Unidas para la
Administracin de Justicia de
Menores (Reglas de Beijing); b)
Reglas de las Naciones Unidas para la
proteccin de los menores privados
de libertad; c) Directrices de las
proteccin integral, Forum Pacis, Santa Fe de
Bogot, 1997.
110DEFENSORA DEL PUEBLO, La situacin de
los adolescentes infractores de la ley penal
privados de libertad (supervisin de los centros
juveniles - 2007), en: Series de Informes
Defensoriales. Informe Defensorial N 123.
Defensora del Pueblo, Lima, 2007, p. 22.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Naciones Unidas para la prevencin
de la delincuencia Juvenil
(Directrices de Riyadh); y d)
Directrices de accin sobre el nio en
el Sistema de Justicia Penal
(Directrices de Viena). Adoptadas en
la 36 Sesin Plenaria del Consejo
Econmico y Social de las Naciones
Unidas, del 21 de julio de 1997.
Nuestro Tribunal Constitucional
afirma que sobre la base normativa
supranacional, el artculo 4 de la
Constitucin Poltica del Estado
reconoce que la comunidad y el
Estado protegen especialmente al
nio, en tal sentido, nuestro mximo
intrprete de la Constitucin afirma
que el () constituyente ha
reconocido el principio de especial
proteccin del nio, que se
fundamenta en la debilidad,
inmadurez (fsica y mental) o
inexperiencia en que se encuentran
los nios, y que impone tanto al
Estado como a la familia, a la
comunidad y a la sociedad, entre otras
acciones y deberes, la obligacin de
brindarles atenciones y cuidados
especiales y el deber de adoptar las
medidas adecuadas de proteccin
para garantizar su desarrollo libre,
armnico e integral.
Entonces, cabe sealar que el Inters
superior del nio () implica entre
otras consideraciones que el anlisis
de cada caso se realice de forma
individualizada porque cada nio,
nia y adolescente tiene necesidades
111ComisinInteramericana de Derechos
Humanos Relatora sobre los Derechos a la
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
diferentes, permitiendo escuchar la
opinin del nio de conformidad con
el nivel de desarrollo de su
personalidad, as como la opinin de
sus padres o familiares ms cercanos
dentro de los procedimientos y
procesos relativos a la justicia penal
juvenil.111
5. REGULACIN JURDICA DE
LA LEY PENAL EN LOS
DELITOS COMETIDOS POR
MENORES INFRACTORES.
Para poder atender mejor la
configuracin conceptual y legal del
menor infractor, es preciso
remitirnos a la definicin impuesta
por ley, la cual encontramos en el
artculo 183 del Cdigo de los nios
y Adolescentes, la cual seala: Se
considera adolescente infractor a
aqul cuya responsabilidad ha sido
determinada como autor o partcipe
de un hecho punible tipificado como
delito o falta en la ley penal.
Dentro del supuesto que el menor
infractor haya cometido un ilcito
penal, o se viere envuelto dentro del
mismo, el procedimiento de
intervencin y/o actuacin de las
autoridades correspondientes, ser de
manera distinta y especial al de una
intervencin que conlleve consigo el
inicio y funcionamiento de un
proceso penal.
Entonces, detenindonos un momento
en este punto y aclarando este tema,
toda esta configuracin jurdica
Niez OEA - Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Amricas Julio 2011.
181
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
normalmente se encuentra ligada y
subordinada a la realizacin de un
proceso penal112 eficiente, correcto y
justo, por ello, siendo el proceso penal
un conjunto de sucesin de actos que
se llevan a cabo y desarrollan en el
tiempo, con sujecin a unas normas
de procedimiento, y a travs de la cual
se realiza la actividad jurisdiccional,
mediante el ejercicio por el rgano
jurisdiccional penal de sus diversas
potestades y/a realizacin de las
partes y terceros de la actividad
cooperadora que aqulla requiere.113
Sin embargo, este proceso penal no es
aplicable para menores infractores, no
es lo mismo el procedimiento que se
inicia con un mayor de edad, con el de
uno menor de edad; tenemos as, que,
en la privacin de la libertad de un
adolescente, se deber dar cuenta
inmediata al Juez, al Fiscal y a sus
padres o responsables, los que sern
informados por escrito de las causas o
razones de su detencin, as como de
los derechos que le asisten y de la
identificacin de los responsables de
su detencin. En ningn caso ser
privado del derecho de defensa.
A nivel doctrinario existe un principio
importantsimo dentro del marco de
proteccin frente a los menores de
112Cfr. PEA CABRERA, Ral, Manual de
Derecho Penal, Parte Especial, Editorial San
Marcos, Lima, 2001, p. 317.
113Citado por CATACORA GONZALES, Manuel,
Lecciones de derecho procesal penal, Cultural
Cuzco, Lima, 1990, p. 18. Sobre este punto, v.
tambin a: KAISER, G., "Criminologa. Una
introduccin a sus fundamentos cientficos",
Editorial Civitas, Madrid, 1978.
182
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
edad, este es el de Proteccin
Integral, dicha doctrina surge como
motivo de la Convencin de los
Derechos del Nio dada por las
Naciones Unidas con fecha 20 de
noviembre de 1989. Este documento
reconoce la Doctrina de Proteccin
Integral del nio y dentro de la misma
establece principios rectores como los
de la No discriminacin, el del
Inters Superior del Nio, la
supervivencia y el desarrollo y la
participacin, as como instaura el
reconocimiento de principios
sustanciales y procesales bsicos al
llamado el infractor de la ley penal.114
6. LAS MEDIDAS SOCIO-
EDUCATIVAS EN EL SISTEMA
DE RESPONSABILIDAD PENAL
POR MENORES
INFRACTORES.
Debido a que se trata de un sistema de
responsabilidad penal especial, se
debe considerar que las sanciones son
la expresin del reproche jurdico a la
conducta del adolescente en conflicto
con la ley penal115, empero, esta
reaccin social frente a sus actos
ilcitos no debe ser slo el castigo,
sino que principalmente procura
reeducar o rehabilitar al infractor para
114FREITES, Barros, Luisa Mercedes, La
Convencin Internacional de Derechos del Nio,
en Revista Educeres, Artculos Arbitrados,
Caracas, 2008, p. 54.
115Cfr. BARATTA, A., "Criminologa y dogmtica
penal", en: Papers, Revista de Sociologa, Buenos
Aires, 199, p. 9.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cumplir un papel constructivo y
productivo en la sociedad.
Queda claro que este sistema de
justicia penal especial posee
naturaleza jurdica hbrida, pues si
bien tienen un aspecto sancionador,
fundamentalmente asumen una
finalidad pedaggica cuya intencin
es asegurar en todo momento la
educacin, reinsercin y como una imposicin coactiva para
resocializacin del adolescente en
conflicto con la ley penal. Lo
expuesto significa que al establecer
una sancin se debe procurar: a)
fomentar la responsabilidad del
adolescente que ha cometido una
infraccin penal, b) promover su real
rehabilitacin para cumplir un papel
constructivo y productivo en la
sociedad, c) favorecer la participacin
no solamente de la familia sino
tambin de la comunidad en el
proceso de reinsercin social,
mediante la oferta de servicios y
programas para el cumplimiento de
las sanciones impuestas.116
Ahora bien, las medidas en el sistema
de justicia penal juvenil se
determinan una vez que se establece
la responsabilidad del infractor y en
funcin de la edad cronolgica del
mismo.
116GARCA HUAYANA, Juan, Las sanciones para
los adolescentes infractores de la ley penal
(comentarios al decreto legislativo n 1204 que
modifica el cdigo de los nios y adolescentes),
en Revista Derecho y cambio Social, Lima, 2016,
p. 5. Recuperado en:
file:///C:/Users/Oscar%20Mart%C3%ADn/Downlo
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Dichas medidas parten efectivamente
del principio educativo y
resocializador que en trminos
generales busca la instruccin del
adolescente para la vida en sociedad.
Sin embargo, debe entenderse a la
medida socioeducativa como un
argumento para direccionar la
conducta del infractor, es decir como
una prevencin especial y no ser visto
direccionar la conducta ante la
exigencia de un comportamiento legal
(control social).117
En cuanto a las medidas socio-
educativas, estas tienen por objeto la
rehabilitacin del adolescente
infractor. Para ello, el Juez, al sealar
el tipo de medida impuesta, tendr en
cuenta la capacidad del adolescente
para cumplirla. En ningn caso se
aplicar la prestacin de trabajos
forzados. (Artculo 230).
Dentro de las medidas
socioeducativas que puede emplear el
juez al menor infractor, tenemos, la
amonestacin, la prestacin de
servicios a la comunidad, la libertad
asistida, la libertad restringida, y la
internacin, a continuacin
desarrollaremos de manera breve
cada una de estas medidas
socioeducativas reguladas por ley
(Cdigo de los Nios y
ads/Dialnet-
LasSancionesParaLosAdolescentesInfractoresD
eLaLeyP-5456262.pdf.
117Ministerio De Justicia y Derechos Humanos,
Compilacin de Jurisprudencia en Justicia Penal
Juvenil, Lima, 1989, p. 11.
183
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Adolescentes), as como tambin la
base legal de las mismas:
Amonestacin: La cual
consiste en la recriminacin al
adolescente, a sus padres o
responsables. Debe
entenderse que esta es
tambin un llamado de
reflexin directa a los padres
para la bsqueda de un
mejoramiento en las
conductas de sus hijos y para
los adolescentes es un
sealamiento directo de su
conducta y las consecuencias
de sus actos.
Artculo 231.-
Amonestacin.- La
Amonestacin consiste en la
recriminacin al adolescente
y a sus padres o responsables.
a) Prestacin de servicios
a la comunidad: Consiste en la
realizacin de tareas acordes a
la aptitud del adolescente (sin
perjudicar su salud,
escolaridad, ni trabajo) por un
periodo mximo de seis meses
Artculo 232.- Prestacin de obligatoria del adolescente en
Servicios a la Comunidad.- La
Prestacin de Servicios a la
Comunidad consiste en la
realizacin de tareas acordes
a la aptitud del adolescente
sin perjudicar su salud,
escolaridad ni trabajo, por un
perodo mximo de seis
meses; supervisados por
personal tcnico de la
184
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Gerencia de Operaciones de
Centros Juveniles del Poder
Judicial en coordinacin con
los Gobiernos Locales.
b) Libertad Asistida:
Consiste en la designacin por
la Gerencia de Operaciones de
centros Juveniles del Poder
Judicial de un tutor para la
orientacin, supervisin y
promocin del adolescente y
su familia, por un periodo de
ocho meses.
Artculo 233.- Libertad
Asistida.- La Libertad Asistida
consiste en la designacin por
la Gerencia de Operaciones
de Centros Juveniles del
Poder Judicial de un tutor
para la orientacin,
supervisin y promocin del
adolescente y su familia,
debiendo presentar informes
peridicos. Esta medida se
aplicar por el trmino
mximo de ocho meses.
c) Libertad Restringida:
Consiste en la asistencia y la
participacin diaria y
el servicio de Orientacin, a
fin de sujetarse al programa
dirigido a su educacin y
reinsercin. Se aplica un
mximo de doce meses.
Artculo 234.- Libertad
Restringida.- La Libertad
Restringida consiste en la
asistencia y participacin
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
diaria y obligatoria del
adolescente en el Servicio de
Orientacin al Adolescente a
cargo de la Gerencia de
Operaciones de Centros
Juveniles del Poder Judicial,
a fin de sujetarse al Programa
de Libertad Restringida,
tendente a su orientacin,
educacin y reinsercin. Se
aplica por un trmino mximo
de doce meses.
d) Internacin: Es una
medida privativa de libertad
que no exceder de 03 aos.
Artculo 235.- Internacin.-
La internacin es una medida
privativa de libertad. Se
aplicar como ltimo recurso
por el perodo mnimo
necesario, el cual no exceder
de tres aos.
Sin embargo, estas medidas
impuestas y consagradas por ley son
an insuficientes, aisladas y no
responden a un enfoque ni a una
poltica integral de atencin.
Pero el problema no consiste en dictar
leyes ms draconianas, pues ya lo
hace recurrentemente el Congreso de
la Repblica, al modificar
constantemente las leyes penales
aumentando las penas previstas hasta
los lmites permitidos por la propia
Constitucin.118 El problema est en
118GUERRERO SNCHEZ, Oscar Martn, (Dir.),
Editorial, en Revista de Ciencias Jurdicas
EXGESIS, t. 25, 2014, Chiclayo, p. 09.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
que estas leyes no reflejan el sentir de
la sociedad de hoy.
7. LA RESPONSABILIDAD
PENAL EN MENORES DE
EDAD. OTRO
CUESTIONAMIENTO
NORMATIVO.
Dentro de este contexto es importante
tener en cuenta como primer precepto
general, el inters superior del nio,
y comprender que el mismo es un ser
especial al que es necesario vigilar y
proteger, dicho principio es
considerado segn la doctrina como
un conjunto de bienes necesarios
para el desarrollo integral y la
proteccin de la persona menor de
edad, que buscan su mayor
bienestar119
De acuerdo a la doctrina actualmente
existen dos grandes teoras para
justificar la falta de responsabilidad
de los nios y adolescentes: las
doctrinas de la Imputabilidad en
sentido estricto que asimilan al nio,
adolescente al enajenado mental y
fundan la exencin en que estos no
tiene capacidad de culpabilidad por
carecer de plenas facultades de
comprender lo ilcito y actuar segn
esa comprensin; y las doctrinas
poltico-criminales que consideran la
edad penal como una barrera o
frontera poltico-criminal entre dos
119BAEZA, Concha Gloria, El Inters Superior del
Nio: Derecho de Rango Constitucional, en
Revista Chilena de Derecho- Universidad Catlica
de Chile, Santiago, 2001.
185
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
sistemas de respuesta ante el delito: el
de adultos y el de personas no adultas.
Un tema muy evidente y preocupante
hoy en da que explicara en cierta
parte la existencia entre la relacin del
delito y falta, es la cuestin familiar,
la falta de ocupacin de muchos
jvenes que pasan gran parte de su
tiempo en la calle, falta de educacin
y necesidades bsicas no satisfechas,
falta de valores, la ausencia de haber
crecido muchas veces dentro de una
familia nuclear, toda esa
vulnerabilidad a las que se hayan
expuestas los jvenes, trae consigo
consecuencias muy negativas, como
la rebelda y mal comportamiento, el
pandillaje, el alcoholismo, la
drogadiccin, robos, etc.
Lamentablemente estos son
problemas que escapan del legislador,
y de lo cual no se ha realizado un
anlisis y estudio profundo de todas
estas causas de ndole sociolgico y
normativo, que puedan dar respuestas
al incremento desmesurado de
jvenes infractores de la ley.
Finalmente, debemos tener en cuenta
algo muy importante dentro de todo
este panorama normativo, y es que, la
represin penal120 de menores en esta
clase de delitos, se centralizaba en la
sancin y la reclusin en centros
correccionales, donde el gran
supuesto normativo es promover su
real rehabilitacin y reinsercin en la
sociedad como persona de bien; sin
embargo, esto genera por el contrario,
120Sobre
el particular, v. tambin a: GARCA-
PABLOS, A., "Manual de criminologa", Ob. cit.
186
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
un efecto de repotenciacin delictiva
del menor por constituir estos centros
en verdaderas escuelas del crimen,
perdiendo para mal al menor.
I. CONCLUSIONES:
Es evidente que existe hoy en da una
sentida problemtica social y
normativa en cuanto a lo que delitos
cometidos por menores infractores se
refiere, y como ya lo hemos
desarrollado en el presente artculo,
son mltiples los factores que ataen
el origen de esta problemtica,
factores como la educacin, la
pobreza, cultura, indiferencia
familiar, etc. Lo cual genera por lo
general delincuencia juvenil y por
consiguientes actos ilcitos
innumerables cometidos por menores
de edad, los cuales siguen generando
hasta la fecha ndices alarmantes de
su crecimiento, dejando solo en letra
a las leyes reguladoras y
sancionadoras, puesto que estas no
cumplen con su verdadero espritu, no
satisfacen lo que se vive hoy en
nuestra realidad social, generando as
pues gran zozobra en la poblacin.
El Estado debe ocupar un rol
importantsimo dentro de esta
nomenclatura, toda vez que bajo el
recae la responsabilidad de fomentar
la paz social en el pas a travs de los
mecanismos gubernamentales,
institucionales ya autoridades
correspondientes. Una posible
solucin se encontrara en elaborar
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

polticas pblicas de prevencin del GARCA-PABLOS, A.,

delito, antes de que se lleve a cabo el Manual de criminologa,
acto infractor, a travs de la educacin Espasa Calpe, Madrid, 1988.
y la orientacin a nuestros nios y/o
adolescentes.

Por ltimo, el problema de la Artculos:

criminalidad de jvenes y menores -y
la instrumentacin de una respuesta BARATTA, A.,
jurdica al mismo- sigue siendo una "Criminologa y dogmtica
asignatura pendiente, casi un reto, penal", en: Papers, Revista de
puesto que hasta la fecha existe una Sociologa, Buenos Aires,
deuda muy grande no solo por parte 199.
de los legisladores, sino tambin, por
los estudiosos del derecho, en BAEZA, Concha Gloria, El
participar con propuestas que no solo Inters Superior del Nio:
traten sobre la regulacin de la ley Derecho de Rango
penal especial para menores de Constitucional, en Revista
manera simplista, sino que, exista un Chilena de Derecho-
profundo anlisis sociolgico en la Universidad Catlica de
materia, que estudie los distintos Chile, Santiago, 2001.
comportamientos y verdaderas causas
de la delincuencia juvenil, y sobre Comisin Interamericana de
todo, que exista una verdadera Derechos Humanos
poltica efectiva en la prevencin de Relatora sobre los Derechos a
la seguridad ciudadana y una la Niez OEA - Justicia
implementacin vital y efectiva Juvenil y Derechos Humanos
en la lucha contra la pobreza, en la en las Amricas Julio 2011.
mejora de los niveles de educacin, y
en la integridad social de todos. CATACORA GONZALES,
Manuel, Lecciones de
II. BIBLIOGRAFA derecho procesal penal,
Cultural Cuzco, Lima, 1990.
Libros:
DEFENSORA DEL
BARBIROTTO, et al, PUEBLO, La situacin de
Derecho procesal penal, los adolescentes infractores de
Astrea, Buenos Aires, 2013. la ley penal privados de
libertad (supervisin de los
CHUNGA LAMONJA, centros juveniles - 2007), en:
Fermn, Derecho de menores, Series de Informes
Grijley, Lima, 2001. Defensoriales. Informe
Defensorial N 123.

187
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Defensora del Pueblo, Lima,
2007.
FREITES, Barros, Luisa
Mercedes, La Convencin
Internacional de Derechos del
Nio, en Revista Educeres,
Artculos Arbitrados, Caracas,
2008.
GARCA HUAYANA, Juan,
Las sanciones para los
adolescentes infractores de la
ley penal (comentarios al
decreto legislativo n 1204
que modifica el cdigo de los
nios y adolescentes), en
Revista Derecho y cambio
Social, Lima, 2016.
GARCA-PABLOS, A.,
"Criminologa. Una
introduccin a sus
fundamentos tericos para
juristas". 2. edicin (1994),
Tirant lo Blanch.
GARCA MNDEZ, Emilio,
Derecho de la infancia y la
adolescencia: de la situacin
irregular a la proteccin
integral, Forum Pacis, Santa
Fe de Bogot, 1997.
G. PICCA, "La
Criminologa", Fondo de
Cultura Econmica, Mxico
D.F., 1987.
HERRERO HERRERO,
Cesar, "Seis lecciones de
Criminologa", I.E.P.,
Madrid, 1988.
188
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
GUERRERO SNCHEZ,
Oscar Martn, (Dir.),
Editorial, en Revista de
Ciencias Jurdicas
EXGESIS, t. 25, 2014,
Chiclayo.
H. J. SCHNEIDER: "Causas
de la delincuencia infantil y
juvenil", en Revista de
Derecho Penal y
Criminologa, 1994.
IBEZ, Perfecto Andrs,
"El sistema tutelar de
menores, correlacin penal
reforzada", en Psicologa
social y sistema penal,
Alianza Editorial, Madrid,
1986.
Jimnez Burillo, F.,
"Psicologa social y sistema
penal", Madrid, Alianza
Universidad Textos.
KAISER, G., "Criminologa.
Una introduccin a sus
fundamentos cientficos",
Editorial Civitas, Madrid,
1978.
Ministerio De Justicia y
Derechos Humanos,
Compilacin de
Jurisprudencia en Justicia
Penal Juvenil, Lima, 1989.
PEA CABRERA, Ral,
Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, Editorial San
Marcos, Lima, 2001.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

SCHNEIDER, H. J.,
"Kriminologie", Walter de
Gruyter, New York, Berln,
1987..

189
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

190
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

PRESUNCIN DE INOCENCIA O
PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD:
CUL RIGE EN NUESTRO PAS?

Por: KUONG MORALES, SHIULI

Abogada, Magister en Derecho Penal y Doctora en Derecho por la Universidad

Nacional de San Agustn..

191
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

192
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

PRESUNCIN DE INOCENCIA O
PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD:
CUL RIGE EN NUESTRO PAS?

RESUMEN: La presuncin de inocencia es un derecho fundamental que se le

concede a toda persona sujeta de derecho, con la principal finalidad de limitar la
actuacin del Estado en el ejercicio del ius punendi en todo lo que pueda afectar a
sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmunidad frente a ataques
indiscriminados de la accin estatal.
PALABRAS CLAVE: presuncin de inocencia, principios, derechos
fundamentales, garanta constitucional, derecho penal, proceso.
ABSTRACT: The presumption of innocence is a fundamental right granted to all
persons subject to law, with the main purpose of limiting the State's action in the
exercise of ius punendi in all that may affect their property or rights, that is,
Constitutes an assumption of immunity from indiscriminate attacks on state action.
KEYWORDS: Presumption of innocence, principles, fundamental rights,
constitutional guarantee, criminal law, process.
SUMARIO: 1.- Introduccin; 2.- Objetivos; 3.- El principio de presuncin de inocencia;
4.- Regulacin normativa de la presuncin de inocencia en el mbito nacional e
internacional; 5.- La presuncin de inocencia en el Per; 6.- La presuncin de inocencia
como derecho fundamental y garanta constitucional; 7.- Conclusiones; 8.- Bibliografa

pasan aos sin condena, en muchos

1. INTRODUCCIN casos sufriendo pena anticipada por
un crimen que no cometieron.

E n nuestro pas a pesar de la

existencia de las normas
constitucionales sobre la
libertad y la presuncin de inocencia,
se siguen cometiendo las mayores
Problema que ha tratado de ser
solucionado por los diferentes
gobiernos, pero ninguno ha logrado
su objetivo.

violaciones a esos derechos Es importante destacar que segn

fundamentales y se manifiesta con la datos estadsticos proporcionados por
excesiva cantidad de presos que se el Instituto Nacional Penitenciario, en

193
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
nuestro pas hasta el ao 2016 exista
una poblacin penitenciaria
ascendente a 93,210 personas, la cual
va en aumento, de cuyo nmero se
podra decir a modo de aproximacin
que el 40 % no se encuentran
sentenciados, sino solo en proceso.121
Esta situacin pone en evidencia que
en muchos casos con la sola
imputacin de un hecho delictivo a
una persona, tal se ha visto privada de
su libertad, engrosando la angustiante
sobre poblacin que ya existe en las
crceles, sin tomar en cuenta el
principio de presuncin de inocencia,
ya que si as fuera, no sera posible
iniciar un proceso penal y tampoco
sera factible dictrsele una medida
coercitiva.
Dentro de ese contexto, podemos
manifestar en un primer trmino que
La presuncin de inocencia es un
derecho fundamental que se le
reconoce al imputado con la principal
finalidad de limitar la actuacin del
Estado en el ejercicio del ius punendi
en todo lo que pueda afectar a sus
bienes o derechos, esto es, constituye
un supuesto de inmunidad frente a
ataques indiscriminados de la accin
estatal.122
El principio de presuncin de
inocencia constituye una directriz que
prohbe tratar o presentar al imputado
como culpable, mientras no exista una
121 Para mayor informacin, ver en
[http://www.inpe.gob.pe/pdf/enero_2016.pdf].
Consultado el 15/06/2016.
122 NEYRA FLORES, Jos Antonio, Manual del
Nuevo Cdigo Procesal Penal y de Litigacin Oral,
Editorial Moreno S.A, IDEMSA, Lima, 2010, p.
170.
194
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sentencia condenatoria firme que
declare su responsabilidad, en base a
prueba vlida, legtimamente
obtenida y suficiente .
123
Entonces, a modo de aproximacin
podemos ver que el principio de
presuncin de inocencia es un
derecho subjetivo pblico
124
individual de todo persona. Esto es
que, representa un derecho
fundamental para toda persona y una
garanta constitucional que establece
como regla general, la condicin de
inocente a todo procesado, mientras
no se demuestre su culpabilidad con
una sentencia debidamente motivada,
otorgndole una proteccin especial,
frente a la posible actuacin abusiva
por parte del Estado en el ejercicio del
ius puniendi.
2. OBJETIVO DEL
ARTICULO
En ese sentido, a travs del desarrollo
del presente artculo, no solo veremos
los distintos conceptos a nivel
doctrinario de este preciado principio,
si no tambin, analizaremos su
contexto normativo en cuanto a
principio fundamental y su contexto
judicial en cuanto a su cumplimiento
y/o posible abuso estatal.
3. EL PRINCIPIO DE
PRESUNCIN DE
INOCENCIA
123 OR GUARDIA, Arsenio, Manual Derecho
procesal Penal, t. I, Editorial Reforma S.A.C,
Primera Edicin, 2011, p. 124.
124 ALMAGRO NOSSETE citado por Csar San
Martn Castro; Derecho Procesal Penal, Ed.
Grijley, v. I, Lima, 2001, p. 67.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
3.1. Antecedentes Histricos y
Terminologa
La presuncin de inocencia es la
mxima garanta del imputado y uno
de los pilares del proceso penal
acusatorio, que permite a toda
persona conservar un estado de no
autor mientras no se expida una
resolucin judicial firme que declara
la culpabilidad del agente. La
afirmacin que toda persona es
inocente mientras no se declare
judicialmente su responsabilidad, es
una de las ms importantes conquistas
de los ltimos tiempos en materia
procesal penal.125
Partiendo de ah, la presuncin de
inocencia es y ha sido de manera
relativa a travs de la historia, un
principio rector en todo ordenamiento
jurdico. Para algunos tratadistas el
origen de la Presuncin de Inocencia,
se encuentra en la Revolucin
Francesa de 1879, con la
Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano,
Si bien podemos encontrar
antecedentes del Principio de
Inocencia en el Derecho Romano,
especialmente influido por el
Cristianismo, este se vio invertido por
las prcticas inquisitivas de la Edad
125Al respecto, Cfr. Ferrajoli, L. Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, prlogo de N.
Bobbio, trad. de P. Andrs Ibez, A. Ruiz Miguel,
J. C. Bayn Mohino, J. Terradillos Basoco y R.
Cantarero Bandrs, Editorial Trotta, Madrid, 1995,
pp. 549-550.
126 MAGALHES GOMES FILHO, Antonio,
Presuncin de Inocencia y Prisin Preventiva,
Editorial Conosur, Santiago, 1995. p. 13.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Media; sin embargo en la Edad
Moderna autores como Hobbes,
Montesquieu y Beccaria, rescatan la
valoracin e importancia del
Principio de Presuncin de Inocencia,
frente a ellos se presenta la oposicin
de autores como Manzini, Leone,
Ferri y Garfalo, todos ellos de la
Escuela Positivista Italiana, para
quienes este principio carece de
sentido mientras exista la detencin
preventiva.126
Vale decir tambin que este principio
tiene antecedentes histricos remotos
como el Digesto, que al prescribirla
Nocetem absolvere satius est quam
inocentem damniri (Decio), lo cual
estipula que, es preferible absolver a
un culpable que condenar a un
inocente.127
El artculo 9 de la Declaracin de los
derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789128, el cual
bsicamente recogi lo que
propugnaba Cesare Bonesana,
Marqus de Beccaria, quien enseaba
que a ninguna persona poda drsele
la condicin de reo sino cuando de por
medio ya existe sentencia judicial,
criterio que fue incorporado en el
artculo 11 inciso primero de la
Declaracin Universal de los
127 ROMERO ARIAS, Esteban, La presuncin de
inocencia, Estudio de algunas consecuencias de
la constitucionalizacin de este derecho
fundamental, Aranzandi, Pamplona, 1985, p. 18.
128 Artculo 9: Puesto que cualquier hombre se
considera inocente hasta no ser declarado
culpable, si se juzga indispensable detenerlo,
cualquier rigor que no sea necesario para
apoderarse de su persona debe ser severamente
reprimido por la Ley.
195
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948129; numeral 2 del
artculo 14 del Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos130,
incorporados a la ONU en virtud de
su resolucin N 22,000 del 16 de
diciembre de 1966, y el Pacto de San
Jos de Costa Rica Convencin
Americana de Derecho Humanos
articulo 8 numeral 2.131132
En cuanto al trmino de la palabra
presuncin, propiamente dicha,
algunos autores han cuestionado que
ese no es el trmino ms apropiado,
pues, en rigor, no existe un hecho
previo del cual se pueda colegir la
inocencia del justiciable.
Atendiendo a dicho
cuestionamiento, se postula como
conveniente el uso de las expresiones
129 Artculo 11, inciso 1: Toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se
le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa.
130 Artculo 14, inciso 2: Toda persona acusada
de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.
131 Artculo 8, Inciso 2: Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido
gratuitamente por el traductor o intrprete,
sino comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) Comunicacin previa y detallada al
inculpado de la acusacin formulada;
c) Concesin al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
196
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
principio de inocencia, estado de
inocencia, garanta de inocencia o
presuncin de no culpabilidad133.
Por su parte la palabra inocencia
es un concepto genrico referencial
que cobra sentido (como presuncin)
slo cuando existe la posibilidad de
que una persona sea declarada
culpable de determinado delito desde
que se ve involucrada en un proceso
y hasta el momento en que se emite
una sentencia (o una resolucin
judicial similar) firme. Luego de
emitida una resolucin firme, la
referida presuncin de inocencia
puede plasmarse en: a) confirmada y,
en consecuencia, la inocencia ya no
se presumir, sino que ser cierta; o,
b) desacreditada, afirmndose,
d) Derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por
un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna,
si el inculpado no se defendiere por si mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la Ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presente en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra
s mismo ni a declararse culpable;
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior.
132 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco, El Nuevo
Proceso Penal, Editorial Moreno S.A, IDEMSA,
2007, p. 57.
133 OR GUARDIA, Arsenio, Manual derecho
procesal penal, Ob. cit., p. 24.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
entonces, la culpabilidad del
acusado134.
3.2. Definiendo conceptos
Partiendo de estos datos preliminares,
empezaremos desarrollando el
concepto de presuncin de inocencia,
para ello es menester aclarar lo
siguiente, primero que nadie tiene que
construir su inocencia; segundo, que
solo una sentencia tendr la autoridad
de declarar la culpabilidad del agente,
lo cual implica la adquisicin de un
grado de certeza, tercero, que nadie
puede ser tratado como culpable,
mientras no exista esa declaracin
judicial y cuarto; que no puede haber
ficciones de culpabilidad; la sentencia
absolver o condenar, no existe otra
posibilidad.135
Para JULIO MAIER; Este principio,
no afirma que el imputado sea, en
verdad, inocente, sino, que no puede
ser considerado culpable hasta la
decisin que pone fin al
136
procedimiento condenndolo.
Es necesario citar lo que refiere
Guillermo Bettocchi137 al sostener
que la presuncin de inocencia debe
regir a plenitud no slo al momento
de sentenciarse al individuo o al
evaluar en forma objetiva y
desapasionada las pruebas actuadas
durante el proceso penal, sino
134 OR GUARDIA, Arsenio, Manual derecho
procesal penal, Ob. cit., p. 25.
135 CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Proceso
Penal Teora y Jurisprudencia Constitucional,
Editorial Palestra, Lima, 2006, p. 45.
136 MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal
Argentino, t. I, Editorial Hamurabi S.R.L, Buenos
Aires, 1989, p. 492.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
tambin al dictarse medidas
precautorias o preventivas contra el
inculpado durante el proceso. De otra
manera estaremos permitiendo una
situacin que ocasione gravsimo
perjuicio a la persona inocente que
se ve privada del derecho sagrado de
la libertad sin causa alguna.
Por su parte, Alberto Binder y Julio
Maier sealan138 que las discusiones
acerca de la presuncin de inocencia
se hubieran evitado si se hubiera
comprendido el principio
invirtindolo, es decir, que nadie es
culpable si una sentencia no lo
declara as. La presuncin de
inocencia exige que el procesado sea
tratado como inocente, hasta que el
juez penal, con todo lo acontecido en
el proceso penal adquiera certeza
sobre su responsabilidad. La
presuncin de inocencia no es un
mero principio informador, sino un
autntico derecho fundamental que
como tal es directa aplicacin por
todos y cada uno de los rganos
judiciales, siendo reclamable incluso
en la va de amparo ante el tribunal
constitucional.
En esa lnea de ideas, compartimos
algunos conceptos ms del principio
de presuncin de inocencia, a ello a
fin de tener un panorama claro de este
precepto constitucional:
137 BETTOCCHI, Guillermo, Normas
Internacionales sobre derechos Humanos y
Derecho Interno, Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1984, p. 56.
138 CUBAS VILLLANUEVA, Vctor, El Nuevo
Proceso Penal Peruano Teora y Prctica de su
Implementacin, Palestra Editores S.A.C, Lima,
2009, p. 56.
197
 Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

La presuncin de inocencia es la adems es reclamable en la va de

mxima garanta del imputado y uno amparo ante el tribunal
de los pilares del proceso penal constitucional.
acusatorio, que permite a toda
4. REGULACIN
persona conservar un estado de no
NORMATIVA DE LA
autor mientras no se expida una
PRESUNCIN DE
resolucin judicial firme. 139
INOCENCIA EN EL
El principio de presuncin de MBITO NACIONAL E
inocencia es un valor tico - jurdico, INTERNACIONAL.
por el cual se reconoce la inocencia Dentro de nuestro mbito Nacional, el
del imputado. Hasta que no se principio de presuncin de inocencia
compruebe judicialmente su est consagrado en la Constitucin
culpabilidad.140 Poltica del Per, en su artculo 2
En un sentido estrictamente jurdico, inciso 24, literal e), el cual prescribe
la presuncin de inocencia significa que: Toda persona es considerada
aquello que por mandato de ley lo inocente mientras no se haya
debemos tener como verdad, declarado judicialmente su
implicando ello que por mandato responsabilizad.
legal se ha de tener como verdadero Por su parte, el Cdigo Procesal Penal
mientras no exista prueba en contrario lo reconoce expresamente en el
(Catacora Gonzlez).141 artculo II del ttulo Preliminar al
Ahora bien, de todos estos conceptos establecer que: Toda persona
podemos afirmar entonces que la imputada de la comisin de un hecho
presuncin de inocencia es un punible es considerada inocente, y
autntico derecho fundamental, la debe ser tratada como tal, mientras
mxima garanta del imputado en un no se demuestre lo contrario y se haya
proceso, una directriz que prohbe declarado su responsabilidad
tratar o presentar al imputado como mediante sentencia firme
culpable, mandato legal que exige que debidamente motivada. Para estos
el procesado sea tratado como efecto se requiere de una suficiente
inocente, debe regir a plenitud no actividad probatoria de cargo,
slo al momento de sentenciarse, sino obtenida y actuada con las debidas
tambin al dictarse medidas garantas procesales ().agregando
precautorias o preventivas contra el en su numeral 2: Hasta antes de la
inculpado durante el proceso y sentencia firme, ningn funcionario o

139 CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Nuevo 141DE LA CRUZ ESPEJO, Marco, El Nuevo
Proceso Penal Peruano Teora y Prctica de su Proceso Penal, Editorial Moreno S.A, IDEMSA,
Implementacin, Ob. cit., p. 55. Lima, 2007, p. 54.
140 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral,

Exegesis Nuevo Cdigo Procesal Penal, 2da

Edicin Editorial Rhodas SAC, Lima, 2009, p. 84.

198
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
autoridad pblica puede presentar a
una persona como culpable o brindar
informacin en tal sentido 142.
Dentro del contexto Internacional,
este principio est reconocido por el
artculo 2 inciso 22 apartado e) de la
CPE y los tratados internacionales,
pues lo encontramos en la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos, artculo 11, el cual seala:
toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan
asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa.
En el PIDCP Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos,
articulo 14.2: toda persona acusada
de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a
ley.
En la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica, artculo 8.2
Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad ().
Se trata, pues, de un derecho que no
solo tiene arraigo nacional, sino que
ha sido adoptado por el Sistema
142Juristas Editores, Cdigo penal, p. 427.
143 Dicho planteamiento ha sido recogido por el
Tribunal Constitucional, y conforme a l, ha
sealado que las garantas constitucionales no
solo se respetan cuando las resoluciones se
emiten dentro de un proceso judicial o por un juez
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Interamericano de Derecho
Humanos143.
5. LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA EN EL PER.
5.1. A nivel extraprocesal.
Sabemos que al sujeto sindicado se le
debe dar un trato de no autor, es
decir, que nadie, ni la polica, ni los
medios de comunicacin, pueden
sindicar a alguien como culpable
hasta que una sentencia lo declare
como tal, a fin de respetar su derecho
al honor e imagen. Por qu entonces
se continua vulnerando, este
derecho?.
Un claro ejemplo es cuando nos
acercamos a cualquier puesto de
venta de peridicos para informarnos
de las noticias del da, vemos que
unos peridicos informan, pero otros
sol difunden atribuciones de la
comisin de delitos cuando stos an
no han sido debidamente acreditados
por la autoridad competente,
etiquetando a quienes de alguna
forma han sido involucrados como
delincuentes para el resto de sus
vidas (y lo digo sin exagerar). Este
proceder podra configurar el delito
de difamacin, ya que por la misma
envestidura de poder que tiene la
prensa, esta es por lo general quien
sentencia primero a un supuesto
inculpado, incluso sin que este an se
le haya aperturado un proceso penal
competente, sino que tienen que haber sido
expedidas con respeto de todas las garantas que
comprende el derecho al debido proceso. (STC
Exp. N 1260-2002-HC/TC,de 09 de julio de
2002).
199
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
que acaree una correcta investigacin
con armona de los derechos
fundamentales y principios
constitucionales que le favorecen.
El referido delito se encuentra
tipificado en el artculo 132 de
nuestro Cdigo Penal de la siguiente
manera: El que, ante varias
personas, reunidas o separadas, pero
de manera que pueda difundirse la
noticia, atribuye a una persona, un
hecho, una cualidad o una conducta
que pueda perjudicar su nombre o
reputacin144. El indicado artculo
en el segundo prrafo tambin
precisa: Si la difamacin se refiere
al hecho previsto en el artculo
131[calumnia], la pena ser
privativa de la libertad. Del
mismo modo, en el tercer y ltimo
prrafo seala: Si el delito se comete
por medio del libro, la prensa u otro
medio de comunicacin social, la
pena ser privativa de la libertad.
5.2. A nivel procesal.
Esta presuncin de inocencia, para
poder ser cuestionada nos exige una
mnima actividad probatoria, con las
debidas garantas procesales, que de
alguna manera puede entenderse de
cargo y de la que pueda deducirse la
culpabilidad del procesado, siendo
funcin del rgano jurisdiccional,
verificar, analizar la existencia de una
base probatoria perfectamente
144Juristas Editores Cdigo penal, p. 137
145 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco, El Nuevo
Proceso Penal, Ob. cit., p 56. Sobre este mismo
punto, v. tambin a CCERES JACOBSEN,
Katherine Leslie, Presuncin de inocencia, lmite
al poder punitivo del estado. En: Cuadernos
200
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
adquirida durante el proceso y si la
prueba procesal que se contaba o
advierte en la causa, responde a las
exigencias mnimas de la actividad
probatoria corresponde afirmar que
cualquier prueba ha de estar
corroborada a travs de otras pruebas
suficientes, pertinentes y conducentes
que permitan destruir la condicin
jurdica de inocencia.145
Quien acusa tiene que probar la
culpabilidad y que nadie est
obligado a probar su inocencia, pues
sta se encuentra presupuesta. El
Ministerio Pblico, titular del
ejercicio de la accin penal y de la
carga de la prueba, debe demostrar la
responsabilidad del imputado en la
comisin de un delito, con las pruebas
pertinentes logradas en una
investigacin apoyada en la ciencia,
debiendo producir certeza en el
juzgador, pues cuando existe duda, el
juzgador resolver la situacin
absolviendo al imputado, en
aplicacin del principio universal del
in dubio pro reo. El despliegue de una
actividad probatoria mnima.
Esta mnima actividad probatoria
est referida a que las pruebas
actuadas sean de cargo y que hayan
sido practicadas en juicio146. Salvo los
casos de prueba preconstituida o
anticipada. Que las pruebas se hayan
jurisprudenciales. Editorial Gaceta Jurdica, ao 4,
nmero 36, junio 2004, p. 3.
146 Sobre el particular, Cfr. Illuminati, E., La
presunzione dinnocenza dellimputato, Zanichelli,
Bolonia, 1979, p. 28-30.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
producido con las debidas garantas
procesales.
Que las pruebas hayan sido valoradas
libremente por jueces ordinarios
independientes e imparciales. Si esto
es as, Porque el sujeto sindicado
debe entregar pruebas de descargo
para demostrar su inocencia?,
entendemos que lo hace porque tiene
el irrenunciable derecho de defensa,
Adems vemos que la mayora de
autoridades que administran la
justicia penal tienen la costumbre
errnea y hasta vedada de invertir esta
garanta, y lo frecuente es que se
presume la responsabilidad del
imputado.
6. LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA COMO
DERECHO
FUNDAMENTAL Y
GARANTA
CONSTITUCIONAL.
En el Sistema Internacional de
Proteccin de los Derechos Humanos,
el derecho a la presuncin de
inocencia aparece considerado en el
artculo 11.1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos,
en el sentido de que Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme
a la ley y en juicio pblico en el que
se le hayan asegurado todas las
garantas necesarias para su defensa.
(...). De igual modo, el citado
derecho es enfocado en el artculo
14.2 del Pacto Internacional de
147Para mayor alcance v. STC, Expediente
01768-2009-PA/TC, fundamento 2.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 8.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos
Humanos. En relacin con esta
ltima, (...) la Corte ha afirmado
que en el principio de presuncin de
inocencia subyace el propsito de las
garantas judiciales, al afirmar la
idea de que una persona es inocente
hasta que su culpabilidad es
demostrada. 147
En concordancia con estos
instrumentos internacionales de
proteccin de los derechos humanos,
el artculo 2, inciso 24 de la
Constitucin establece que Toda
persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad.
De esta manera, el constituyente ha
reconocido la presuncin de
inocencia como un derecho
fundamental. El fundamento del
derecho a la presuncin de inocencia
se halla tanto en el principio-derecho
de dignidad humana (La defensa de
la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, artculo 1
de la Constitucin), como en el
principio pro hmine.
Es importante analizar el concepto de
presuncin de inocencia a nivel
constitucional, Caamao Domnguez
seala que, la simple recomendacin
o mandato respete la presuncin de
inocencia, es hoy una frase extrada
de los textos jurdicos e integrada en
el lenguaje coloquial lo que, en
201
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
principio, no sugiera un conocimiento
socializado de sus contenidos en
razn de un ejercicio generalizado y
habitual del derecho. Esto es cierto,
toda vez que los derechos
fundamentales circulan de modo
unitario por todo el ordenamiento
jurdico y, en consecuencia, que la
naturaleza de la presuncin de
inocencia sea jurdico.148
Se reconoce que constituye un
derecho fundamental a favor de todo
inculpado; por ende, al ser una
cuestin central de todo sistema
democrtico de justicia que tiene por
objeto preservar la libertad, la
seguridad jurdica y la defensa social,
busca proteger a las personas respecto
de la limitacin de sus derechos.149
La presuncin de inocencia como ya
hemos mencionado est formulada
como una norma constitucional,
aunque un gran sector de la doctrina
148 CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco, La
garanta constitucional de la inocencia, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2003, p.16.
149 AGUILAR LOPEZ, Miguel ngel, Presuncin
de inocencia: Principio fundamental en el sistema
acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal de
Mxico, Mxico D.F., 2009, p. 185.
150 Desde el plano internacional explica, Rossana
Gonzlez Gonzlez, El Control internacional de
la prohibicin de la tortura y otros tratos o penas
inhumanas y degradantes, Universidad de
Granada, Granada, 1998, p. 31, que uno de los
problemas que presenta el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos es que ha
experimentado una evolucin asimtrica en dos
aspectos que la tcnica jurdica exige vayan
prudentemente acompasados con el objeto de no
arriesgar la propia juridicidad de estas normas.
Nos referimos, de un lado, al proceso de
proliferacin normativa que va intensificando y
generalizando las obligaciones estatales, y, de
202
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la reconoce como uno de los
principios rectores de toda la
legislacin penal y procesal de
Estado, inspirado en su accin
poltica y ordenamiento jurdico.150
7. CONCLUSIONES
Como primera conclusin, se podra
conceptualizar a la presuncin de
inocencia como un autntico derecho
fundamental, la mxima garanta del
imputado en un proceso, una directriz
que prohbe tratar o presentar al
imputado como culpable, mandato
legal que exige que el procesado sea
tratado como inocente, debe regir a
plenitud no slo al momento de
sentenciarse, sino tambin al dictarse
medidas precautorias o preventivas
contra el inculpado durante el proceso
y adems es reclamable en la va de
amparo ante el tribunal
constitucional.
otro, a un estancamiento en su grado de
aplicacin, en parte motivado por el hecho de que
sus efectos se despliegan en la jurisdiccin
interna del Estado, este vaco es el que quiere
ocupar el control internacional, un instrumento
garantista que crea rganos y atribuye poderes
para verificar si los Estados estn cumpliendo las
normas internacionales. Se puede adivinar la
importancia de una institucin que acta para
coordinar esos dos momentos de la norma que
reflejan la voluntad jurdica, cuando se asume
el compromiso y la voluntad poltica que quiere
cumplirlo. De este modo, el control internacional
se configura como una garanta del cumplimiento
de la norma primaria, funcin que si ya es
importante en un ordenamiento esencialmente
descentralizado, en el sector de los derechos
humanos recobra mayor significado porque la
prevencin del incumplimiento es, con frecuencia,
la nica garanta de que no se produzcan
consecuencias irreparables para las personas.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

La presuncin de inocencia significa AGUILAR LOPEZ, Miguel

primero que, nadie tiene que ngel, Presuncin de
construir su inocencia; segundo que inocencia: Principio
slo una sentencia declarar esa fundamental en el sistema
culpabilidad jurdicamente acusatorio, Consejo de la
construida que implica la Judicatura Federal de Mxico,
adquisicin de un grado de certeza; Mxico D.F., 2009.
tercero, que nadie puede ser tratado
como culpable, mientras no exista esa ALMAGRO NOSSETE
citado por Csar San Martn
declaracin judicial; y cuarto, que no
Castro; Derecho Procesal
puede haber ficciones de
Penal, Ed. Grijley, v. I, Lima,
culpabilidad. La sentencia absolver
2001.
o condenar, no existe otra
posibilidad. BETTOCCHI, Guillermo,
En la prctica vemos, que si el Normas Internacionales
procesado no tiene el deber de sobre derechos Humanos y
demostrar su inocencia, por cuanto Derecho Interno, Comisin
quien tiene que probar los cargos es Andina de Juristas, Lima,
el representante del Ministerio 1984.
Pblico como titular de la carga de la CCERES JACOBSEN,
prueba, sucede que siempre el Katherine Leslie, Presuncin
justiciable entrega pruebas de de inocencia, lmite al poder
descargo para demostrar su inocencia, punitivo del estado. En:
entendemos que lo hace porque tiene Cuadernos jurisprudenciales.
el irrenunciable derecho de defensa, y Editorial Gaceta Jurdica, ao
es precisamente en el ejercicio de este 4, nmero 36, 2004.
derecho donde puede contribuir, si as
fuera el caso, a demostrar que es CAAMAO DOMNGUEZ,
inocente. Francisco, La garanta
constitucional de la
Pero con todo, vemos que la inocencia, Tirant Lo Blanch,
costumbre ha hecho que en forma Valencia, 2003.
errnea y hasta vetada, la Polica, el
Ministerio Pblico y el Juez Penal han CUBAS VILLANUEVA,
invertido esta garanta, y lo frecuente Vctor, El Proceso Penal
es que lo que se presume es la Teora y Jurisprudencia
responsabilidad del imputado y no su Constitucional, Editorial
inocencia, como corresponde. Palestra, Lima, 2006.

8. BIBLIOGRAFA CUBAS VILLLANUEVA,

Vctor, El Nuevo Proceso
Libros y Artculos: Penal Peruano Teora y
Prctica de su

203
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Implementacin, Palestra Editorial Hamurabi S.R.L,

Editores S.A.C, Lima, 2009. Buenos Aires, 1989.
DE LA CRUZ ESPEJO, OR GUARDIA, Arsenio,
Marco, El Nuevo Proceso Manual Derecho procesal
Penal, Editorial Moreno S.A, Penal, t. I, Editorial Reforma
IDEMSA, Lima, 2007. S.A.C, Primera Edicin,
2011.
Ferrajoli, L. Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, PEA CABRERA FREYRE,
prlogo de N. Bobbio, trad. de Alonso Ral, Exegesis
P. Andrs Ibez, A. Ruiz Nuevo Cdigo Procesal
Miguel, J. C. Bayn Mohino, Penal, 2da Edicin Editorial
J. Terradillos Basoco y R. Rhodas SAC, Lima, 2009.
Cantarero Bandrs, Editorial
ROMERO ARIAS, Esteban,
Trotta, Madrid, 1995.
La presuncin de inocencia,
GONZLEZ GONZLES, Estudio de algunas
Rossana, El Control consecuencias de la
internacional de la constitucionalizacin de este
prohibicin de la tortura y derecho fundamental,
otros tratos o penas Aranzandi, Pamplona, 1985.
inhumanas y degradantes,
Linkografia:
Universidad de Granada,
Granada, 1998. Para mayor informacin, ver
en
Illuminati, E., La presunzione [http://www.inpe.gob.pe/pdf/
dinnocenza dellimputato, enero_2016.pdf]. Consultado
Zanichelli, Bolonia, 1979. el 15/06/2016.
NEYRA FLORES, Jos
Antonio, Manual del Nuevo
Cdigo Procesal Penal y de
Litigacin Oral, Editorial
Moreno S.A, IDEMSA, Lima,
2010.
MAGALHES GOMES
FILHO, Antonio, Presuncin
de Inocencia y Prisin
Preventiva, Editorial
Conosur, Santiago, 1995.
MAIER, Julio, Derecho
Procesal Penal Argentino, t. I,

204
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ELPRINCIPIO DE IGUALDAD DE
TRATO EN EL DERECHO
LABORAL SEGN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA

Por: LALUPU SERNAQUE, LUIS ALBERTO

Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Doctor en Derecho y Magster en Derecho

Civil y Ciencia Poltica, Juez de Paz Letrado Titular de La Corte Superior de Justicia de Piura.
Docente Universitario

205
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

206
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
TRATO EN EL DERECHO
LABORAL SEGN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA

Sumario: 1. Contenido. 1.1. Introduccin, 1.2. Los principios del derecho laboral. 2. El
principio de igualdad de trato y no discriminacin. 2.1. Igualdad y no discriminacin como
principio. 2.2. Igualdad y no discriminacin en el mbito laboral. 2.3. Igualdad de trato y
no discriminacin: Fundamento y receptividad normativa. 2.4. La transgresin del
principio de igualdad de trato y no discriminacin. 2.5. La igualdad de trato en la
jurisprudencia peruana. 2.6. Discriminacin por sexo. 3.- Conclusiones.

1.- CONTENIDO para satisfacer gran parte de nuestras

necesidades elementales, al estar
1.1.- Introduccin. encaminado a la produccin de bienes

E s innegable la trascendencia y servicios cuyos destinatarios finales

que tienen y han tenido para somos los humanos.
el desarrollo y progreso de la
humanidad, el trabajo humano,
No obstante, en la relacin laboral al
entendido como el despliegue de la
tratarse de una relacin netamente
actividad fsica o intelectual del
humana cuyo contenido es nada
trabajador al servicio de su
menos que la actividad o energa del
empleador, actividad que le permite el
hombre puesta a disposicin del
descubrimiento, la mejora o
empleador, se torna desde el inicio en
potenciacin de sus talentos,
desigual al tener ambos intereses
destrezas y habilidades, lo que
divergentes, pero adems por ser el
conlleva a erigirse en la principal
empleador el propietario de los
fuente generadora de recursos y por
recursos y como tal, el que determine
tanto, principal medio de subsistencia
o establezca las condiciones en que se
humana ya que la accin
van a desarrollar las actividades
transformadora del trabajo nos sirve

207
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
laborales. As pues, el empleador
buscar el mayor beneficio
econmico de la accin
transformadora del trabajo, mayor
rendimiento, mayor productividad,
mayor eficiencia; y el trabajador,
mayores y mejores ingresos, mejores
condiciones laborales acorde a sus
necesidades. Es en ese contexto de
por si opuesto y desigual, que se
producen conflictos laborales para
cuya solucin debemos recurrir
frecuentemente a los principios del
derecho laboral cuya importancia
claro est, no se agota en la relacin
laboral sino que extiende sus alcances
ms all de la misma.
Uno de esos principios que se invocan
con mayor frecuencia y, que viene
siendo materia de atencin
permanente por parte de los tribunales
de justicia peruanos es el Principio de
Igualdad de Trato o de Igualdad de
Oportunidades en la relacin laboral
como lo recoge nuestra Constitucin
peruana, al cual dedicaremos nuestra
atencin y anlisis a lo largo de este
trabajo de investigacin.
1.2. Los principios del
derecho laboral.
Antes de conocer los alcances del
Principio de Igualdad de Trato o de
Oportunidades, es necesario
151Pl Rodrguez, Amrico., Los principios del
derecho de trabajo, Ediciones Depalma Buenos
Aires, 1998, 3 ed., p.13.
152 Ibdem, p.14.
153 Pasco Cosmpolis, Mario., La reafirmacin de
los principios del Derecho del Trabajo en: Los
208
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conceptualizar los que se entiende por
principios laborales conforme a la
doctrina ms autorizada en esta
materia, as en palabras del profesor
Amrico Pl Rodrguez, los
principios del derecho laboral son
las ideas fundamentales e
informadoras de la organizacin
jurdico laboral151 o "lneas
directrices que informan algunas
normas e inspiran directa o
indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir
para promover y encauzar la
aprobacin de nuevas normas,
orientar la interpretacin de las
existentes y resolver los casos no
previstos"152; por su lado el profesor
peruano Mario Pasco Cosmpolis los
define como, verdades anteriores y
superiores a la norma legal, su
fundamento ltimo y primordial y que
se encuentran dentro del derecho
escrito como el alcohol dentro del
vino: son el espritu o la esencia de la
Ley como lo expresaba mejor que
nadie y con su proverbial elegancia el
gran maestro italiano Francesco
Carnelutti153.
En efecto los principios generales del
derecho y en particular los principios
del derecho laboral cumplen una
triple funcin como lo sostiene Mario
Pasco cuando ha sostenido, La triple
funcin que, segn DE CASTRO,
Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho
Peruano, Libro homenaje al Profesor Amrico Pl
Rodrguez, Editorial Grijley, 2009, 2da Edicin.,
p.4.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cumplen los principios: informadora,
en cuanto inspiran al legislador y
sirven de fundamento del
ordenamiento jurdico; normativa o
integrativa, al actuar como fuente
supletoria ante el vaco o la laguna
legal; e interpretativa, al operar como
criterio orientador del juez o del
intrprete154. Por su parte, el
profesor peruano Neves Mujica
compartiendo la definicin de
Amrico Pl sostiene que los
principios sirven en las diversas fases
de la vida normativa, para la
produccin de las normas en el que
debe acudirse al carcter protector del
Derecho del trabajo; para su
interpretacin, actividad en la cual el
principio apropiado es el in dubio pro
operario; para su aplicacin,
oportunidad en la que resolvemos un
conflicto mediante la norma ms
favorable, o retenemos ventajas
alcanzadas a travs de la condicin
ms beneficiosa; y para su
sustitucin, supuesto en el cual
acudimos a los mtodos de
integracin. Asimismo, se utilizan en
hiptesis de afectacin de derechos,
por diversas vas (la primaca de la
realidad, la irrenunciabilidad de
derechos, la igualdad y la propia
condicin ms beneficiosa
desempean este papel)155. Por su
lado, el profesor Garca Toma seala
que los principios laborales
154 Pasco Cosmpolis, Mario. El principio protector
en el derecho procesal del trabajo en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopuc
p/article/viewFile/6718/6833. Visitado el 15 de
enero de 2016.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
constitucionales fueron
conceptualizados por la doctrina
como Aquellos reglas rectoras que
informan la elaboracin de las normas
de carcter laboral, amn de servir de
fuente de inspiracin directa o
indirecta en solucin de conflictos sea
mediante la interpretacin, aplicacin
o integracin normativa.156
En suma podemos decir, que los
principios del derecho laboral son
lneas directrices o ideas fundantes
que estructuran jurdicamente esta
disciplina dndole contenido a la Ley,
la orientan y complementan o la
integran en su aplicacin.
Fundamentos basilares que no
necesariamente deben estar recogidos
en normas, dado su naturaleza
estructural o de base axiolgica del
derecho laboral, ello hace que sean
flexibles y adaptables a las nuevas
situaciones laborales, cosa que no se
lograra tan fcilmente si estuvieran
contenidos en normas que tienden a
su rigidez.
2. EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE TRATO Y
NO DISCRIMINACIN.
155Neves Mujica, Javier. Introduccin al Derecho
del Trabajo, 2da Edicin, Fondo Editorial
Universidad Catlica, febrero 2012, p.129.
156 Garca Toma, Vctor. Anlisis Sistemtico de la
Constitucin Peruana de 1993, 1 edicin. Fondo
de desarrollo editorial. Universidad de Lima. Lima,
1998, p. 161
209
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
2.1.- Igualdad y no
discriminacin como
principio.
El principio de igualdad y no
discriminacin se encuentra previsto
en documentos internacionales como
correlato a la dignidad del ser
humano, que es igual o la misma para
todos, por ello es que todo ser humano
se encuentra y reconoce como igual
en los otros. En tal sentido, sobre la
base de la igualdad de derechos de
todo ser humano y del principio de
dignidad, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en su Art. 2,
establece que toda persona podr
gozar de los derechos humanos y las
libertades fundamentales sin
distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra
condicin. En idntico sentido, el
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (Art. 2 numeral 1),
del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales
(Art. 2 numeral 2) de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (artculo 2), de la
Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Art. 1) y de su
Protocolo Adicional en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Art. 3). Por tal razn
nuestro Tribunal Constitucional ha
sostenido, en el Derecho
157 EXP. N. 05652-2007-PA/TC
158 Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin
210
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Internacional de los Derechos
Humanos existe una clusula general
de igualdad de derechos de hombres y
mujeres, y una clusula que contiene
la prohibicin de una serie de motivos
concretos de discriminacin lo que
constituye una explcita interdiccin
de determinadas diferencias
histricamente muy arraigadas y que
han situado a grupos de la poblacin
en posiciones, no slo desventajosas,
sino contrarias a la dignidad de la
persona humana157. Documentos que
forman parte del bloque de
constitucionalidad y deben ser
interpretados armnicamente
rechazando todo acto que atente
contra el principio derecho de
igualdad y no discriminacin158.
La Constitucin Peruana reconoce el
derecho - principio de igualdad en el
artculo 2, inciso 2, en los siguientes
trminos: Toda persona tiene
derecho: () A la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin
econmica o de cualquier otra
ndole. Precepto que ha regulado en
trminos amplios la vulneracin de
este derecho, permitiendo rechazar
todo tipo de discriminacin sea cual
fuere la causa o el motivo que lo
provoca.
La igualdad, tanto la doctrina como
jurisprudencia de nuestro medio es
unnime en considerar a la igualdad
Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
como un principio-derecho; como
principio tiene alcance general y
amplio, y como tal recorre todo
nuestro ordenamiento jurdico y,
como derecho fundamental permite
rechazar todo tipo de acto o prctica
discriminatoria como lo tiene
sealado nuestro Tribunal
Constitucional interpretando el
159
artculo 2.2 de la Constitucin
cuando ha sostenido:
Como este Tribunal ha afirmado, la
igualdad consagrada
constitucionalmente, detenta la doble
condicin de principio y derecho
fundamental. En cuanto principio,
constituye el enunciado de un
contenido material objetivo que, en
tanto componente axiolgico del
fundamento del ordenamiento
constitucional, vincula de modo
general y se proyecta sobre todo el
ordenamiento jurdico. En cuanto
derecho fundamental, constituye el
reconocimiento de un autntico
derecho subjetivo, esto es, la
titularidad de la persona sobre un bien
constitucional, la igualdad, oponible a
un destinatario. Se trata del
reconocimiento de un derecho a no
ser discriminado por razones
proscritas por la propia Constitucin
(origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica) o por
otras (motivo de cualquier otra
ndole) que, jurdicamente, resulten
relevantes.
159Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante
la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
En cuanto constituye un derecho
fundamental, el mandato correlativo
derivado de aqul, respecto a los
sujetos destinatarios de este derecho
(Estado y particulares), ser
la prohibicin de discriminacin. Se
trata, entonces, de la configuracin de
una prohibicin de intervencin en el
mandato de igualdad160.
2.2.- Igualdad y no
discriminacin en el mbito
laboral.
Respecto al principio de igualdad con
relacin al de no discriminacin, el
maestro Pl refiere que estas
expresiones no son equivalentes ni
tampoco indiferentes, por ello
sostiene, el principio de no
discriminacin, es la versin ms
modesta o simple de este principio:
prohbe introducir diferenciaciones,
por razones no admisibles. () El
principio de igualdad es ms amplio y
ambicioso y, a veces, recibe el
nombre de equiparacin. Lleva a
tener que conceder a todo trabajador
la misma ventaja o beneficio () que
percibe un compaero de tarea que
realiza una labor equivalente o del
mismo valor161.
En materia laboral, el principio de
igualdad se encuentra regulado en el
art. 26.1 de nuestra Constitucin al
sealar: En la relacin laboral se
respetan los siguientes principios: 1.
160EXP. N 045-2004-PI/TC. Fj 20.
161Pl Rodrguez, Amrico. Los principios del
derecho de trabajo, Ediciones Depalma Buenos
Aires, 3 edicin. ob. cit, pp. 412-413.
211
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Igualdad de oportunidades sin
discriminacin. Este mandato al
contrario de lo que sucede en el
artculo 2.2 de la constitucin que est
dirigido al Estado162, tiene como
destinatarios a cualquier empleador
sean privados o pblicos quienes
deben respetar dicho principio. De tal
prescripcin normativa, a decir, de
Carlos Blancas Bustamante, dos son,
en realidad, los conceptos que
contiene el enunciado constitucional:
igualdad de oportunidades y no
discriminacin163.
Siendo dichas normas
constitucionales complementarias
entre s, cuyo desarrollo y evolucin
en atencin a su contenido igualdad
y no discriminacin- a decir de Neves
Mujica han pasado por dos fases
centrales, la primera de las cuales es
la de la igualdad formal y su
162 En cambio el Art. 2.2 de la Constitucin est
referida a la igualdad ante la ley mandato al
legislador conforme al art. 103 de la constitucin -
y la igualdad en la aplicacin de la ley mandato
a los tribunales jurisdiccionales y administrativos-
para emitir leyes en funcin a la naturaleza de las
cosas en el primer supuesto y, aplicarlas en casos
idnticos en el segundo, sin establecer diferencias
carentes de objetividad y razonabilidad. 93 El
principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue
dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la
ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La
primera manifestacin (igualdad en la ley)
constituye un lmite para el Legislador, en tanto la
actividad de legislar deber estar encaminada a
respetar la igualdad, encontrndose vedado
establecer diferenciaciones basadas en criterios
irrazonables y desproporcionados. En otros
trminos, el actuar del legislador tiene como lmite
el principio de igualdad, en tanto que dicho
principio le exige que las relaciones y situaciones
jurdicas determinadas que vaya a determinar
212
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
correspondiente discriminacin
directa, y la segunda que no niega a
la anterior sino construye sobre ella-,
la de la igualdad sustancial y su
correspondiente discriminacin
indirecta. En tal sentido, el citado
autor refiere que, segn el carcter
pblico o privado del sujeto obligado
a no procurar esa disparidad en el
trato, se distingue la igualdad ante la
ley y la igualdad de trato,
respectivamente. La primera vincula
al Estado en el ejercicio de cada una
de sus funciones primordiales: la
legislativa, la administrativa y la
jurisdiccional. As, por ejemplo, tanto
al producirse como al aplicarse la ley,
debe respetarse el principio. () La
segunda es la igualdad de trato, que
vincula a la autonoma privada en sus
diversas exteriorizaciones,
normativas o no normativas. Quedan
comprendidas las decisiones
deban garantizar un trato igual y sin
discriminaciones. Respecto de la segunda
manifestacin: la igualdad en la aplicacin de la
ley, si bien esta segunda manifestacin del
principio de igualdad no ser examinada en el
presente caso, cabe mencionar, de modo
referencial, que se configura como lmite al actuar
de rganos pblicos, tales como los
jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos
rganos, al momento de aplicar la ley, no deban
atribuir una consecuencia jurdica a dos
supuestos de hecho que sean sustancialmente
iguales. En otros trminos, la ley debe ser
aplicada de modo igual a todos aquellos que estn
en la misma situacin, sin que el aplicador pueda
establecer diferencia alguna en razn de las
personas o de circunstancias que no sean las que
se encuentren presentes en la ley.Exp. 0004-
2006-PI/TC. Fj 123 y 124.
163 Blancas Bustamante, Carlos. Derechos
fundamentales de la persona y relacin de trabajo,
Fondo editorial PUCP, 2007, p. 138.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
unilaterales del empleador (no
contratar o no promover o sancionar a
un trabajador), de la organizacin
sindical (no admitir, impedir la
participacin o separar a un afiliado),
o de la autonoma colectiva (excluir
de los alcances de un convenio
colectivo o conferir ventajas mayores
a unos trabajadores), ejemplos que
quedaran proscritos si se hubieran
adoptado arbitrariamente164.
En dicho entendido, la igualdad de
trato que si bien no ha sido recogida
con esa denominacin en nuestra
constitucin sino como igualdad de
oportunidades, se relaciona con el de
no discriminacin165 o estn
directamente vinculados al contener
en el fondo todo acto discriminatorio
una situacin que lesiona en gran
medida la dignidad del trabajador que
es igual para todos. Por ello es que,
todo acto discriminatorio en la
relacin laboral afecta en menor o
mayor grado la igualdad de
oportunidades o de trato, pero no todo
trato desigual es discriminatorio
como lo ha dicho el Tribunal
Constitucional peruano, no todo
trato desigual constituye una
discriminacin constitucionalmente
prohibida, sino slo aquella que no
est razonablemente justificada166.
164Neves Mujica, Javier. Introduccin al Derecho
del Trabajo, 2da Edicin, Fondo Editorial
Universidad Catlica, febrero 2012 Ob. Cit.
pp.138-139.
165 Cabe destacar que la no discriminacin y la
igualdad de trato son complementarias, siendo el
reconocimiento de la igualdad el fundamento para
que no haya un trato discriminatorio. De esta
forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
En esta lnea de pensamiento, en el
mbito de la relacin laboral es
admisible otorgar un tratamiento
diferenciado cuando existen razones
objetivas y justificadas, en caso
contrario y si las situaciones son
sustancialmente idnticas o similares,
las diferencias nos conducen ante un
acto de discriminacin en la relacin
laboral. Pues la igualdad exige tratar
igual a los iguales y desigual a los
desiguales, siendo admisible por
esencia otorgar un tratamiento
diferenciado si es que dos
trabajadores o empleados no se
encuentran en una situacin igual o
idntica ya sea por cuestiones de
preparacin, experiencia, rgimen
laboral, modalidad de ingreso, etc.
En el caso de la discriminacin, que
como bien lo sostiene el Tribunal
Constitucional se muestra como
atentatoria contra la igualdad innata
de todo ser humano y por tanto del
trabajador, (...) En ese sentido, la
discriminacin en materia laboral
aparece cuando se afecta al trabajador
en sus caractersticas innatas como
ser humano (lo propio y privativo de
la especie), o cuando se vulnera la
clusula de no discriminacin
prevista por la Constitucin"167.
principio de no discriminacin, mediante el cual se
prohbe diferencias que no se pueda justificar con
criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio
de proteccin, que se satisface mediante acciones
especiales dirigidas a la consecucin de la
igualdad real o positiva. Exp. 05652-2007-PA/TC.
FJ 18
166 Exp. N 05652-2007-PA/TC. FJ.19
167 008-2005-PI/TC.
213
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Lesiona la dignidad humana al
tratarla como una persona distinta o
inferior al discriminador, as suele
ocurrir cuando se discrimina en la
relacin laboral por la condicin de
mujer o por ser portador de VIH-
SIDA o, por su condicin de
homosexual entre otros supuestos.
2.3.- Igualdad de trato y no
discriminacin: Fundamento y
receptividad normativa.
El principio de igualdad de trato o de
igualdad de oportunidades prevista en
nuestra constitucin, encuentra su
fundamento en los documentos
internacionales de derechos humanos
en materia laboral, como es el
Convenio 111 de la OIT168 en cuyo
artculo 1 dispone que el trmino
discriminacin comprende cualquier
distincin, exclusin o preferencia
basada en motivos de raza, color,
sexo, religin, opinin poltica,
ascendencia nacional u origen social
que tenga por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin;
asimismo se dispone que Las
distinciones, exclusiones o social, condicin econmica, estado
preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un
empleo determinado no sern
consideradas como discriminacin, y,
tambin se ha dispuesto que los
Estados que lo ratifiquen se obligan a
168 Convenio Relativo a la Discriminacin en
Materia de Empleo y Ocupacin.
169 Blancas Bustamante, Carlos. Derechos
fundamentales de la persona y relacin de trabajo,
Fondo editorial PUCP. 2007. Ob. Cit. p. 147.
214
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
formular y a llevar a cabo una poltica
nacional que promueva <la igualdad
de oportunidades y de trato en materia
de empleo y ocupacin>(artculo 2); y
en el Convenio 100 de la OIT
(Convenio Relativo a la Igualdad de
Remuneraciones entre mano de Obra
Masculina y la Mano de Obra
Femenina por un Trabajo de Igual
Valor)169, ambos convenios han sido
ratificados por el Per en 1970 y 1960
respectivamente.
En nuestra normativa interna, adems
de nuestra constitucin, la igualdad de
trato y bsicamente la no
discriminacin se encuentra regulado
en lo atinente al acceso al empleo en
la Ley N 26772 modificado por la
Ley 27270170, en cuyo artculo 3,
define la discriminacin de la
siguiente manera: "Se entiende por
discriminacin, la anulacin o
alteracin de la igualdad de
oportunidades o de trato, en los
requerimientos de personal, a los
requisitos para acceder a centros de
educacin, formacin tcnica y
profesional, que impliquen un trato
diferenciado basado en motivos de
raza, sexo, religin, opinin, origen
civil, edad o de cualquier ndole". En
cuanto a la relacin laboral ya
constituida, se encuentra normado el
principio de igualdad y no
discriminacin, como prohibicin o
rechazo de los actos hostiles, as en el
170Articulo 1.- La oferta de empleo y el acceso a
centros de formacin educativa no podrn
contener requisitos que constituyan
discriminacin, anulacin o alteracin de la
igualdad de oportunidades o de trato."
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
171
Art.30.f del Decreto Supremo 003-
97-TR y tambin como causales de
despido Nulo en el Art. 29 inciso d 172
y e173 de la citada norma; as como el
despido nulo por ser portador de VIH-
SIDA174 o por discapacidad175.
Adems los actos discriminatorios
han sido tipificados como delitos en el
art. 323 del Cdigo Penal176.
Por el lado de la igualdad y no
discriminacin, los actos atentatorios
contra ste, pueden estar relacionados
con la remuneracin y las mejoras
salariales, con la promocin y el
ascenso, con las condiciones de
trabajo, con los traslados de funcin y
171 Artculo 30.- Son actos de hostilidad
equiparables al despido los siguientes: (...)
f.- Los actos de discriminacin por razn de sexo,
raza, religin, opinin, idioma, discapacidad o de
cualquier otra ndole.
172 Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por
motivo: (...)
d.- La discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin, idioma, discapacidad o de
cualquier otra ndole; ()
173 e) El embarazo, el nacimiento y sus
consecuencias o la lactancia, si el despido se
produce en cualquier momento del periodo de
gestacin o dentro de los 90 (noventa) das
posteriores al nacimiento. Se presume que el
despido tiene por motivo el embarazo, el
nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si
el empleador no acredita en estos casos la
existencia de causa justa para despedir. (...)
Norma que ha sido modificada en cuanto al plazo
de 90 das a 98 das en virtud a la Ley N 30367
174 Artculo 6.- Las personas con VIH/SIDA
pueden seguir laborando mientras estn aptas
para desempear sus obligaciones. Es nulo el
despido laboral cuando la causa es la
discriminacin por ser portador del VIH/SIDA. Ley
N 26626.
175 Art. 31.2. Nadie puede ser discriminado por ser
persona con discapacidad. Es nulo el acto que
basado en motivos discriminatorios afecte el
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
de lugar, y con la extincin de la
relacin laboral177. Tambin con las
capacitaciones, bonificaciones y
exigencias laborales. Debiendo
hacerse extensiva la exigencia
normativa de igualdad de trato y no
discriminacin prevista en nuestra
constitucin a aquellos trabajadores
que se encuentran laborando en el
rgimen laboral de los empleados y
servidores pblicos, Decreto
Legislativo N 276, Decreto
Legislativo N 1057 as como los
regulados en el Decreto Supremo N
007-2010-PCM178.
acceso, la permanencia y/o en general las
condiciones en el empleo de la persona con
discapacidad. Ley N 27050
176 Artculo 323.- El que, por s o mediante
terceros, discrimina a una o ms personas o grupo
de personas, o incita o promueve en forma pblica
actos discriminatorios, por motivo racial, religioso,
sexual, de factor gentico, filiacin, edad,
discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural,
indumentaria, opinin poltica o de cualquier
ndole, o condicin econmica, con el objeto de
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de la persona, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos aos, ni mayor de tres o con prestacin de
servicios a la comunidad de sesenta a ciento
veinte jornadas. Si el agente es funcionario o
servidor pblico la pena ser no menor de dos, ni
mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme al
inciso 2) del artculo 36. La misma pena privativa
de libertad se impondr si la discriminacin se ha
materializado mediante actos de violencia fsica o
mental.
177 Blancas Bustamante, Carlos. Derechos
fundamentales de la persona y relacin de trabajo,
Fondo editorial PUCP.2007.Ob. Cit. p. 159.
178 Art. IV. Principios.
Son principios que rigen el servicio civil. ()
8. Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las
relaciones individuales y colectivas del servicio
215
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
2.4.- La transgresin del
principio de igualdad de trato y no
discriminacin.
La afectacin al principio de igualdad
de trato y no discriminacin puede
darse ya sea de manera directa cuando
se da un trato diferenciado a ciertos
trabajadores en desmedro de otros sin
justificacin objetiva y razonable, por
ejemplo realizando las mismas
labores y sin ninguna causa objetiva y
razonable que lo justifique se les paga
a unos ms y otros menos o teniendo
similar tiempo en el ejercicio de las
labores a algunos se les otorga algn
tipo de bonificacin y otros no; o, por
accin indirecta u oculta se
configura cuando ciertas normas
jurdicas, polticas y actos del
empleador de carcter aparentemente
imparcial o neutro tienen efectos
desproporcionadamente perjudiciales
en gran nmero de integrantes de un
colectivo determinado, sin
justificacin alguna e por ejemplo, de las reglas de
independientemente de que stos
cumplan o no los requisitos exigidos
para ocupar el puesto de trabajo de
que se trate, pues la aplicacin de una
misma condicin, un mismo trato o
una misma exigencia no se les exige a
todos por igual179. O como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional
Peruano cuando:
civil, los principios de igualdad de oportunidades
sin discriminacin, el carcter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitucin e
interpretacin ms favorable al trabajador en caso
de duda. En la colisin entre principios laborales
216
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
"Por accin directa: la conducta del
empleador forja una distincin basada
en una razn inconstitucional. En esta
hiptesis, la intervencin y el efecto
perseguibles se fundamentan en un
juicio y una decisin carente de
razonabilidad y proporcionalidad. Tal
el caso de la negacin de acceso al
empleo derivada de la opcin poltica
o sexual del postulante, por la
concesin de mayores beneficios a
unos trabajadores sobre otros, por su
mera condicin de no afiliados a una
organizacin sindical, el despido por
el solo hecho del ejercicio de las
actividades sindicales, etc.
Por accin indirecta: la conducta del
empleador forja una distincin basada
en una discrecionalidad antojadiza y
veleidosa revestida con la apariencia
de lo constitucional, cuya intencin
y efecto perseguible, empero, son
intrnsecamente discriminatorios para
uno o ms trabajadores. Tal el caso,
evaluacin laboral sobre la base de
exigencia de conocimientos no
vinculados con la actividad laboral
del o los trabajadores"180.
Puede ser el caso, de exigir el
empleador el dominio de algn
idioma distinto al castellano para
ejercer un cargo de chofer, seguridad
o confeccionista de prendas de vestir
para nios. En este caso, somos del
que protegen intereses individuales y los que
protegen intereses generales, se debe procurar
soluciones de consenso y equilibrio.
179STC N. 5652-2007-PA, Fundamento 45.
180 Exp. 008-2005-PI/TC. FJ.23.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
parecer conforme lo seala Blancas
Bustamante cuando refiere, la
medida que se objeta por
discriminatoria es formalmente igual
para todos; esto es, respeta el
principio de igualdad en sentido
formal. Empero, al ignorar la
desigualdad imperante en el colectivo
al que se dirige-con lo cual establece
exigencias que solo una parte de este
puede cumplir-, tiende a profundizar
la disparidad existente y as favorece
a quienes ya, de antemano, tienen una
posicin de ventaja o privilegio. Por
ello, la proscripcin de la
discriminacin indirecta apunta a la
realizacin de la igualdad sustancial,
concediendo oportunidades iguales y
reales a los miembros del
colectivo181.
2.5.- la igualdad de trato en la
Jurisprudencia Peruana.
Ya hemos dicho que en el mbito
laboral la igualdad de trato exige
comportamientos concretos del
empleador distinto al genrico
principio de igualdad contenido en el
artculo 2.2. de nuestra Constitucin.
Igualdad de trato que lleva consigo
siempre un trmino de comparacin
con otro sujeto que es tratado distinto,
por ello es que siempre se debe
reclamar en funcin a quin o a qu,
pues la La igualdad se encuentra
resguardada cuando se acredita la
existencia de los dos requisitos
siguientes: a) Paridad, uniformidad y
181 Ibdem, pp.158-159.
182 EXP. N. 018-2003-AI/TC
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
exactitud de otorgamiento o
reconocimiento de derechos ante
hechos, supuestos o acontecimientos
semejantes; y b) Paridad, uniformidad
y exactitud de trato o relacin
intersubjetiva, para las personas
sujetas a idnticas circunstancias y
condiciones. En buena cuenta, la
igualdad se configura como un
derecho fundamental de la persona a
no sufrir discriminacin jurdica
alguna; esto es, a no ser tratada de
manera dispar respecto a quienes se
encuentren en una misma situacin,
salvo que exista una justificacin
objetiva y razonable de esa
desemejanza de trato182. Por esa
razn sostenemos conjuntamente con
Blancas Bustamante que: () la
materializacin del derecho a la
igualdad supone necesariamente una
comparacin entre dos o ms hechos
o situaciones que son objeto de
regulacin legal, a fin de establecer si
estos son realmente iguales y, por
consiguiente, si deben ser regulados
igualmente183, pues () la igualdad
es un principio-derecho que instala a
las personas, situadas en idntica
condicin, en un plano de
equivalencia. Ello involucra una
conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza,
circunstancia, calidad, cantidad o
forma, de modo tal que no se
establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a una persona de los
derechos que se conceden a otra, en
183 Blancas Bustamante, Carlos. Derechos
fundamentales de la persona y relacin de trabajo,
Fondo editorial PUCP. 2007. Ob. Cit. p. 140.
217
 Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

paridad sincrnica o por concurrencia situacin jurdica o fctica que

de razones184. comparta una esencial identidad, en
sus propiedades relevantes, con el
trato que se denuncia. Al respecto, ese
Por ello es que cuando se reclama
tribunal en anteriores oportunidades
equiparacin de algn derecho laboral
ha dejado establecido que entre lo
u homologacin de derechos que
que se compara y aquello con lo cual
vienen siendo vulnerados, nuestra
ste es comparado, han de existir
jurisprudencia constitucional exige
cualidades, caracteres, rasgos o
que se proponga un trmino de
atributos comunes. La inexistencia de
comparacin a efectos de ser
caracteres comunes entre el trato que
evaluados; as, Para determinar si se
se cuestiona y la situacin que se ha
est ante una discriminacin o
propuesto como trmino de
una diferenciacin el Tribunal
comparacin, impide que se pueda
Constitucional suele recurrir al test de
determinar una intervencin sobre el
igualdad (Cfr. STC 0025, 0026-
2005-PI/TC, STC 045-2004-AI/TC, principio-derecho de igualdad ().
Por ello, es tarea de quien cuestiona
por ejemplo). Una de las exigencias
una infraccin a dicho derecho
del test de igualdad es que, por regla,
proceder con su identificacin, as
quien alega ser sujeto de un acto
como con la aportacin de razones y
discriminatorio debe proponer un
argumentos por las que ste debera
trmino de comparacin vlido
considerarse como un tertium
(tertium comparationis); es decir, un
comparationis vlido e idneo (). Y
trmino de referencia a partir del cual
puesto que de la validez e idoneidad
se determine si el tratamiento jurdico
del trmino de comparacin depende
dado no resulta objetivo ni
la determinacin (o no) de una
razonable185 o () En otras
intervencin al mandato de
palabras, la identificacin del
prohibicin de discriminacin, su
tratamiento diferenciado debe
realizarse mediante la comparacin anlisis se presenta como un prius a la
determinacin de su lesividad186. En
entre el objeto, el sujeto, la situacin
idntico sentido la Corte Suprema en
o la relacin que se cuestiona y otro
las casaciones laborales Ns. 1790-
identificable desde el punto de vista
2012 La Libertad, 17623-2013 Lima,
fctico o jurdico, pero al que se le
11263-2014 Piura.
asigna diferente consecuencia, que
En tal orden de ideas, la evaluacin y
viene a constituir lo que se denomina
comparacin de las situaciones
trmino de comparacin (tertium
laborales que se reclaman idnticas,
comparationis). Este trmino de
se deben tener en cuenta ciertos
comparacin debe presentar una

1840004-2006-PI/TC. Fj. 116. 186 Sentencias del Tribunal Constitucional.

185EXP. N. 04993-2007-PA/TC. Fj, 26. Tambin Expedientes 0021-2012-P1/TC; 0008-2013--
vase los Exp. Ns. 04168-2006-PA/TC, 01211- P1/TC; 0009-2013--P1/TC; 0010-2013--P1/TC y
2006-PA/TC, y Exp. N. 04293-2012-PA/TC. 0013-2013--P1/TC. Lima, 31/10/2014. FJ: 92 y 93.

218
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
requisitos tanto objetivos (cargo,
funciones y responsabilidades, entre
otros) como subjetivos (tiempo de
servicios, experiencia profesional,
nivel acadmico, entre otros)187 as
como evaluar, entre otros aspectos: i)
la empresa proveniente; ii) la
trayectoria laboral; iii) las funciones
realizadas; iv) la antigedad en el
cargo y la fecha de ingreso; v) el nivel
acadmico alcanzado y la
capacitacin profesional; vi) la
responsabilidad atribuida; y vii) la
experiencia y el bagaje profesional188.
En suma, se debe tener en cuenta
elementos de fondo y propios del
desenvolvimiento de la relacin
laboral, pues no basta la sola igualdad
formal que pueda darse sino
bsicamente se debe verificar la
igualdad real en que se encuentran los
sujetos evaluados y para ello debemos
recurrir al principio de primaca de la
realidad.
2.5.- Discriminacin por sexo.
Son varios los pronunciamientos
emitidos por el Tribunal
Constitucional peruano respecto a
hechos discriminatorios en la relacin
de trabajo por la condicin de mujer,
187a) desde cundo el actor desarroll funciones
de limpieza, como alude en la demanda; b) si los
trabajadores que se aluden en los Informes
Escalafonarios de fojas ciento setenta a ciento
setenta y uno y ciento noventa a ciento noventa y
tres, denominados, en cuanto al cargo, Trabajador
de Servicio tienen vinculacin para realizar algn
punto comparativo con el accionante y si son los
nicos con los que se puede formular
comparacin; y, c) se ha demostrado algn
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
as en el Exp. N. 05652-2007-PA/TC
despus de tener por desnaturalizado
un contrato de locacin de servicios y
por ende la existencia de un contrato
de trabajo consider que se vulner el
principio - derecho de igualdad de la
demandante por cuanto el empleador
conoca que la demandante estaba
embarazada as: () este Tribunal
considera que la SBLM tambin ha
vulnerado el derecho a la igualdad de
la demandante, pues se advierte
claramente que ha sido objeto de un
despido discriminatorio directo por
razn de sexo. Ello queda probado
con las cartas obrantes a fojas 6 y 16,
mediante las cuales la demandante le
comunic a la SBLM que se
encontraba embarazada; y sta, a
pesar de conocer su estado grvido,
decidi despedirla bajo el argumento
de que el plazo de su contrato haba
vencido189. En esta sentencia es de
destacar tambin, el mbito de
proteccin de la mujer en la relacin
laboral no slo comprende el estado
pre y post parto sino se extiende a
toda la relacin laboral, as se ha
sealado: La proteccin de la mujer
no se limita a la de su condicin
biolgica durante el embarazo y
despus de ste, ni a las relaciones
entre la madre y el hijo durante el
supuesto de discriminacin salarial que acusa el
actor, explicando los parmetros objetivos (cargo,
tiempo de servicios, funciones y
responsabilidades, entre otros) o subjetivos
(experiencia profesional, nivel acadmico, entre
otros) que sirvan para definir este extremo de la
controversia. CAS. LAB. 001212-2010-Piura,
tambin la CAS. LAB. N 1435-2010 PIURA.
188 Casacin Laboral N 16927-2013-Lima.
189 FJ. 60
219
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
perodo que sigue al embarazo y al
parto, sino tambin se extiende al
mbito estricto del desarrollo y a las
vicisitudes de la relacin laboral,
razn por la cual condiciona las
potestades organizativas y situacin que a nuestro entender solo
disciplinarias del empleador. Por
ello, el Art. 23 de la Constitucin
Poltica prescribe que el Estado
protege especialmente a la madre que
trabaja; de igual modo se ha
establecido con relacin a los medios
probatorios que acrediten los actos
discriminatorios que se invoquen que,
solo es necesario que se introduzcan
en el proceso prueba indiciaria,
siendo el empleador quien desestime
en su caso los actos indiciarios
respecto a la discriminacin
alegada190; sin embargo, la reciente
norma que ha modificado el Art. 29
inciso e del D S 003-97-TR, Ley
N 30367 ha establecido que el
despido en circunstancias de
embarazo, nacimiento o lactancia se
presume discriminatorio si el
empleador no acredita causa justa
para despedir.
Otro aspecto a tener en cuenta en
cuestiones de discriminacin por sexo
relacionado al estado de gestacin y
con relacin al despido, es el
conocimiento documental que debe
tener el empleador de dicho estado191,
situacin que no solo debe tenerse por
cumplido con la comunicacin directa
190De otra parte conviene sealar que cuando se
sostenga que se es objeto de una conducta
discriminatoria, debe acreditarse la existencia de
indicios que generen una razonable sospecha,
apariencia o presuncin en favor de semejante
220
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de dicho estado al empleador sino que
ste puede tomar conocimiento
mediante permisos y licencias a
controles mdicos especializados o
descansos por mal estado de salud;
debera ser exigible cuando el estado
gestacional no sea visible, pues salvo
raras excepciones el estado
gestacional es notorio y por tanto,
bastaran simples indicios para tener
por acreditado dicho estado por parte
del trabajador ms que el
cumplimiento de una determinada
formalidad. Pues el empleador tiene
deberes de diligencia respecto al
estado de salud de sus trabajadores,
as parece haberlo sostenido el TC en
el Exp. N 02148-2010-PA/TC,
cuando ha sostenido: De otra parte,
si bien la demandante afirma que la
emplazada ya tena conocimiento de
su estado de gestacin, debe
sealarse que en autos no obra
documentacin alguna que acredite
que la emplazada, antes de la
extincin de la relacin laboral de la
demandante haya tenido
conocimiento en forma indirecta de
su embarazo, pues no existe ningn
medio de prueba que demuestre que
la recurrente haya solicitado
permisos o licencias por gestacin.
Por esta razn, tampoco puede
concluirse indubitablemente que
haya sido objeto de un despido
discriminatorio por razn de sexo.
Pero ms precisamente la Casacin
alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la
prueba indiciaria FJ.56.
191 Segn lo seala el Art. 29 inciso e del D S N
003-97-TR.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
N 2213-2006-Lima, la cual ha
establecido: La exigencia de poner
en conocimiento del empleador el
embarazo antes de que se produzca el
despido, lo que en esencia busca es
evitar despidos arbitrarios a mujeres
gestantes que no traslucen su real
situacin especial, de all que
requiera en este caso como requisito
sine qua non la documentacin
presentada al empleador, pues de lo
contrario no sera posible presumir
que el despido efectuado se encontr
motivado por razones
discriminatorias contra la gestante.
Distinta es la situacin cuando el
estado de gestacin es evidente por el
desarrollo del feto, resultando
razonable entender que la madre
trabajadora se encuentra igualmente
protegida frente a despidos, en
atencin artculo 23 de la
Constitucin Poltica del Estado; en
consecuencia de producirse el
despido de una madre en evidente
estado de gestacin, se debe entender
que tal despido se tiene como
fundamento la discriminacin por
embarazo.
Debemos sealar que el Tribunal
Constitucional no ha otorgado
proteccin cuando se ha alegado
discriminacin por sexo cuando no se
ha cumplido el plazo de proteccin
contra el despido arbitrario que
contempla el artculo 10 del D. S.
N 003-97-TR192 o cuando no se ha
superado el ao que exige la Ley
24041193, no obstante dicha postura a
192 Exp. N 02456-2012-PA/TC-PIURA
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
nuestro entender ha sido variada por
la posicin actual del Tribunal
Constitucional; pues merece nuestra
atencin dos sentencias que ha
emitido la nueva conformacin de
este Tribunal en el Exp. N 02138-
2012-PA/TC, en el que se ha
establecido que una servidora pblica
que se encontr laborando en su
ltimo periodo bajo contratos
personales dentro de los alcances del
Decreto Legislativo 276, luego de su
culminacin continu prestando sus
servicios sin contrato alguno, y que
aunado a ello el empleador conoca de
su estado gestacional por haberle
dado licencias por dicha condicin, el
TC consider que dicha contratacin
se ha desnaturalizado al amparo de la
Ley 24041, pero adems, refiere que
se le impidi el ingreso a sus labores
cuando estaba cerca a la fecha de su
alumbramiento, de la cual tena pleno
conocimiento; razn por la que el TC
concluye: De otra parte, de la
solicitud presentada por la recurrente
con fecha 11 de enero de 2011, se
desprende que la demandante puso en
conocimiento de la parte demandada
que la fecha del parto sera el 18 de
enero de 2011 (folio 295), luego de lo
cual se le impidi continuar
laborando, toda vez que est
acreditado que desde el 13 de enero de
2011 no se le permiti seguir
ejerciendo sus labores (folios 301 a
304), pese a que hasta el 11 de enero
de 2011 haba continuado trabajando
incluso sin suscribir un contrato
escrito conforme se seal en
fundamento 3 supra. Se evidencia,
193 Exp N. 04922-2011-PA/TC.
221
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
entonces, que la demandante fue
objeto de un despido discriminatorio
por razn de sexo. Razn por la cual
se ha configurado un despido nulo
producido durante el periodo de
gestacin de la actora194.
El otro expediente es el N 03861-
2013-PA/TC, en el que se ha sealado
que el dereho a gozar de licencia por
maternidad tiene reconocimiento
implcito en los derechos de salud
reproductiva y salud del medio
familiar, as se ha establecido: En
este contexto, a entender del Tribunal,
el derecho a gozar de licencia por
maternidad constituye, claramente,
un contenido implcito de los
derechos antes referidos (salud
reproductiva, salud del medio
familiar), que se encuentra reforzado
por la especial proteccin reconocida
por la Constitucin a la madre
trabajadora195. As mismo se ha
determinado que dicho derecho es
irrenunciable196, pero adems y lo que
ms importa para este anlisis, es que
se ha determinado que ste, le asiste a
las mujeres gestantes
independientemente de su rgimen
laboral y condicin laboral que
mantengan, as se ha sealado: A
criterio del Tribunal, el descanso por
maternidad es un derecho que les
asiste a todas las mujeres trabajadoras
independientemente de su rgimen y
condicin laboral, por lo que su
194FJ. 8.
195FJ.21.
196 Las trabajadoras gestantes, bajo ningn
concepto, pueden ser compelidas a renunciar al
222
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
rechazo en el presente caso resulta
arbitrario.
Pronunciamientos que nos parecen
acertados debido a que la madre
trabajadora goza de atencin
preferente conforme lo seala el Art.
23 de nuestra Constitucin, y, dada su
situacin de alta vulnerabilidad en la
que se encuentra por su estado de
embarazo, se debe rechazar todo acto
discriminatorio por su condicin de
mujer, adems de constituirse el
despido en un acto que atentan contra
su salud emocional
independientemente del rgimen
laboral o situacin que ostente. Se
debe proteger entonces, su
permanencia en tanto y en cuanto se
cumplan los periodos que nuestra
normatividad laboral contempla para
el disfrute de las licencias pre y post
parto, esto claro est tratndose de
trabajadores cuyos contratos no
tengan la condicin de
indeterminados ya sea por no cumplir
con los requisitos previstos en nuestra
normatividad o la jurisprudencia
vinculante dispuesta por el mismo
tribunal.
Como podemos apreciar, la
proteccin frente actos
discriminatorios en estado de
gestacin contra la mujer, viene
siendo reforzada por el mximo
intrprete de nuestra Constitucin, lo
descanso por maternidad y sus requerimientos;
en tal sentido deben ser atendidas con prontitud.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cual consideramos un avance contra
la represin de todo acto
discriminatorio que a la postre
vulnera la dignidad humana.
3. CONCLUSIONES.
A lo largo de este ensayo hemos
analizado el principio de igualdad y
no discriminacin, su importancia y
como es que los tribunales peruanos
vienen resolviendo ante situaciones
donde se plantean pretensiones
relacionadas a la vulneracin de este
principio-derecho de igualdad. Lo
que viene dando lugar a que sea la
jurisprudencia la que venga
perfilando los alcances de este
Principio-Derecho.
En tal entendido, se han establecido
algunos criterios para poder
determinar cuando estamos ante un
acto atentatorio contra este principio,
as el mximo intrprete de la tratar
constitucin ha determinado que es
necesario proponer un trmino de
comparacin vlido para poder
comparar las diferencias no
justificadas que se alegan.
As mismo, se han establecido que
entre situaciones, objetos o personas a
comparar o a equiparar se deben
compartir elementos sustanciales, es
decir, se debe estar ante situaciones
parecidas o semejantes.
Por el lado de la discriminacin,
debemos invocar el acto
discriminatorio conforme algn rasgo
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
establecido en la norma, sexo, raza,
idioma, o de cualquier otra ndole
como lo seala la Constitucin. En el
caso de la discriminacin por sexo
cuando estamos frente a la mujer
trabajadora en estado de gestacin,
existe la presuncin legal de que el
despido obedece a dicha causa, siendo
la prueba meramente indiciaria
respecto al conocimiento de dicho
estado por parte del empleador,
debiendo ste invocar causa justa del
despido y que adems desconoca de
ste cuando no sea notorio.
Por ltimo debemos sostener que no
necesariamente un acto diferenciado
por parte del empleador es atentatorio
contra el derecho a la igualdad, pues
existen diferencias que justifican
otorgar un tratamiento desigual,
atendiendo claro est a criterios
objetivos y subjetivos que llevan a
distinto a quienes
aparentemente estn en situaciones
similares, de ah que dicho principio
debe ser aplicado de manera adecuada
y prudente, conservando su contenido
esencial, sin distraerse en las
apariencias o aspectos secundarios.
BIBLIOGRAFA.
Blancas B, Carlos (2007).
Derechos fundamentales de la
persona y relacin de trabajo,
Fondo editorial PUCP.
223
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Carhuatocto S, Henry
(2004). El Principio de
primaca de la Realidad.
Editora Rao S.R.L, primera
edicin. Lima.
Castello, Alejandro. Vigencia
y alcance del principio de
irrenunciabilidad, Revista
Derecho &Sociedad,
Asociacin Civil Derecho
&Sociedad, N 30.
De la Cueva, Mario (2000).
El Nuevo Derecho Mexicano
del Trabajo. Editorial Porra.
DecimaPrimera edicin.
Tomo II.
Deveali L, Mario. Renuncia,
transaccin y conciliacin en
el derecho del trabajo, revista
Derecho de Trabajo.
Ferro D, Vctor (2009). El
Principio de Irrenunciabilidad
en la Interpretacin
Constitucional, en Los
Principios del Derecho del
trabajo en el derecho peruano,
Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez,
Editora Grijley E.I.R.L.
Garca G, Fernando (2009).
La primaca de la realidad y la
inspeccin del trabajo, en: Los
Principios del Derecho del
trabajo en el derecho peruano,
Libro homenaje al profesor
224
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Amrico Pl Rodrguez,
Editora Grijley E.I.R.L.
Garca Toma, Vctor. Anlisis
Sistemtico de la Constitucin
Peruana de 1993, 1 edicin.
Fondo de desarrollo editorial.
Universidad de Lima. Lima,
1998, p. 161
Gonzales H, Csar (2009). El
Principio de
Irrenunciabilidad en la
Interpretacin
Constitucional, en Los
Principios del Derecho del
trabajo en el derecho peruano,
Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez,
Editora Grijley E.I.R.L.
Neves M, Javier. (2012).
Introduccin al Derecho del
Trabajo. 2da Edicin, Fondo
Editorial Universidad
Catlica.
Pasco C, Mario. (2009). La
reafirmacin de los principios
del Derecho del Trabajo en:
Los Principios del Derecho
del Trabajo en el Derecho
Peruano, Libro homenaje al
Profesor Amrico Pl
Rodrguez, Editorial Grijley,
2da Edicin.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

Pasco C, Mario. (2008). El Pasco C, Mario. El principio

Principio Protector en el
Proceso Laboral, Trabajo y
Seguridad Social, Estudios
jurdicos en homenaje a Luis
Aparicio Valdez, Sociedad
Peruana de Derecho de
Trabajo y de la Seguridad
Social, Editorial Grijley.
Pl R, Amrico. Los
principios del derecho de
trabajo, Ediciones Depalma
Buenos Aires, 3 edicin.
Rosas A, Joel (2015). El
Derecho Laboral en la
Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Gaceta
Jurdica, primera edicin.
Lima.
Toyama M, Jorge (2008). Los
contratos de trabajo y otras
instituciones del Derecho
Laboral. Gaceta Jurdica,
primera edicin.
protector en el derecho
procesal del trabajo en:
http://revistas.pucp.edu.pe/in
dex.php/derechopucp/article/
viewFile/6718/6833, visitado
el 4 de febrero de 2015.
Toyama M, Jorge. Principio
de condicin ms beneficiosa,
Manifestaciones y lmites en
el Ordenamiento Peruano en:
http://revistas.pucp.edu.pe/in
dex.php/derechoysociedad/art
icle/viewFile/14269/14888,
visitado el 05/03/2015.
Gamarra V, Leopoldo. La
nueva ley procesal del trabajo
en:
http://revistas.pucp.edu.pe/in
dex.php/derechoysociedad/art
icle/viewFile/13173/13786,
visitado el 01 de marzo 2015.

LINCOGRAFA
Orsini, Juan Ignacio., Los
principios del derecho del
trabajo, en:
http://sedici.unlp.edu.ar/bitstr
eam/handle/10915/21014/Do
cumento_completo.pdf?seque
nce=1, visitado el 24 de enero
de 2015.

225
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

226
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LA REPARACIN CIVIL DERIVADA

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL

Por: QUISPE HUAMAN, FORTUNATO

Licenciado en Derecho y Ciencias Polticas.

Asesor en todos los temas..

227
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

228
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LA REPARACIN CIVIL DERIVADA

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL

RESUMEN: En el mundo de la Responsabilidad Civil, existen una serie de

elementos constitutivos de vital importancia para su configuracin. Enfocndonos
al tema de la reparacin civil derivada por una Responsabilidad Civil
Extracontractual, es importante analizar cul es su enfoque en cuanto a su
naturaleza jurdica, ya que por un lado tenemos que esta deviene directamente
como consecuencia de un proceso penal; sin embargo, existe tambin el accionar
civil, el cual de alguna manera cuestiona las irrisorias sumas de cuantificacin del
dao dadas en la va penal. Es materia de anlisis en el presente artculo
desarrollar justamente estos panoramas normativos.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil, extracontractual, civil, penal,
cuantificacin del dao, baremos, derecho de accin, tutela jurisdiccional efectiva.
ABSTRACT: In the world of Civil Liability, there are a number of constituent
elements of vital importance for its configuration. Focusing on the issue of civil
reparations derived from non-contractual civil liability, it is important to analyze
what their approach is in terms of their legal nature, since on the one hand we have
that it comes directly as a result of a criminal process; However, there is also civil
action, which somehow questions the ridiculous amounts of quantification of the
damage given in the criminal court. It is the subject of analysis in the present article
to develop precisely these normative panoramas.
KEYWORDS: Civil, non-contractual, civil, criminal, quantification of damages,
baremos, right of action, effective jurisdictional protection.
SUMARIO: 1.- Introduccin; 2.- Objetivos; 3.- Anlisis de la naturaleza jurdica de la
reparacin civil en nuestra legislacin vigente; 3.1.- La tesis de la naturaleza jurdica
pblica; 3.2.- La tesis de la naturaleza jurdica privada o civil; 3.3.- La tesis de la
naturaleza jurdica mixta; 4.- La reparacin civil en la legislacin peruana; 5.- La
prueba del dao; 6.- La carga de la Prueba en el dao por responsabilidad civil; 7.- La
cuantificacin del dao a la luz del derecho comparado y del derecho internacional
privado; 8.- Conclusiones; 9.- Bibliografa.

229
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

1. Introduccin. parmetro histrico-

temporal.; adems,

C
onsideramos que todo
considera que es relativo
derecho debe ser respeto
porque puede vincularse
(aunque no siempre ello se
fcilmente a un contexto
ve reflejado en la realidad), que toda
poltico social determinado.
norma debe cumplirse en armona con
La relacin entre un marco
la Constitucin Poltica y dems
sociopoltico y un territorio
derechos fundamentales. En esa
hace que ciertas polticas de
misma lnea, existen derechos que
acceso puedan ser
para que se hagan efectivos, es
aplicables a un Estado y
necesario el accionar de la parte
resultar ajenas a otro. Tanto
interesada, esto es, a ejercer el
los obstculos como las
derecho de accin consagrado en la
posibles soluciones siguen
normativa procesal civil, acudiendo
esta lgica; por ltimo,
para ello al rgano Jurisdiccional
correspondiente, la cual se concretiza caracteriza al acceso a la
justicia como
a travs del principio constitucional
instrumental, porque
del derecho a la tutela jurisdiccional
permite disear un concepto
efectiva.
metodolgicamente
Ahora bien, para entender el acceso a adecuado al contexto
la justicia debemos imaginarla como social-histrico-poltico del
el camino o umbral para obtener o objeto de estudio.
alcanzar la justicia. Sobre el concepto
Hablar sobre el nacimiento de la
de acceso a la justicia, Amrico
obligacin derivada por una
Robles197, seala que:
reparacin civil, nos lleva a analizar
es dinmico porque se muchos aspectos y connotaciones del
encuentra sometido a mundo de la responsabilidad civil,
constantes redefiniciones y para lo cual en el presente artculo ya
reconsideraciones de nos encargaremos de desarrollar
acuerdo a las variaciones ampliamente.
histrico-sociales. Los
El tema central que atae e involucra
diferentes modelos de
este punto, es referente a la naturaleza
Estado a travs de sus
jurdica de la reparacin civil, de
polticas pblicas han
influido diversamente en la donde es que nace, ya que existen
distintas teoras y puntos de vista que
accesibilidad a la justicia
tratan de explicar ms amenamente si
(sic). Este carcter
esta tiene su origen en el sector
dinmico, est referido a un

197AMERICO ROBLES, Diego. El concepto de

acceso a la justicia. Evolucin, vigencia y
actualidad, Buenos Aires, 1997, p. 17.

230
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
privado o pblico, para lo cual iremos
analizando ambos y ver cul de ambas
posturas es la ms correcta y sobre
todo la que refleja en si el espirito de
la reparacin como obligacin civil.
2. Objetivos.
El presente artculo tiene como fin
realizar un anlisis descriptivo de la
reparacin civil como fuente
procesal, y una comparacin de los
distintos aspectos y mtodos de
aplicacin procesal y cuantificacin
del dao en otras legislaciones.
3. Anlisis de la naturaleza
jurdica de la reparacin
civil en nuestra legislacin
vigente.
3.1. La tesis de la naturaleza
jurdica pblica
Un sector de la Doctrina198 considera
que la reparacin civil derivada del
delito tiene una naturaleza jurdica
pblica o penal, sustentando su
posicin, fundamentalmente, en los
siguientes argumentos:
a) El sector penal como punto de
partida: La regulacin de la
reparacin civil, tiene su punto
de inicio en la legislacin penal,
ya que histricamente los
ordenamientos penales de
nuestra rbita cultural
adoptaron primero esta
institucin, incluso, antes que la
legislacin civil. Los autores
que defienden esta teora,
198 ZARZOSA CAMPOS, Carlos E, La reparacin
civil del ilcito penal, Rodhas, Lima, 2001, p. 155 y
ss.; PUIG PEA, Federico, Derecho penal. Parte
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
consideran que la inclusin de
la reparacin civil en los
ordenamientos penales implica
que esta comparte la naturaleza
comn de las sanciones
jurdico-penales.
b) El fundamento o fuente comn
de la cual derivan tanto la
responsabilidad penal como la
civil: Lo que se fundamenta
categricamente, es que se
afirma que la reparacin civil
es una institucin de Derecho
Pblico. Los defensores de
esta tesis consideran que la
responsabilidad penal y la
reparacin civil derivan, ambos,
del delito.
c) La necesidad de que el Derecho
Penal restaure la totalidad del
orden jurdico perturbado por la
infraccin: Se le atribuye al
Derecho Penal una finalidad
reparadora. Esto es, ante una
infraccin, falta o delito, el
Derecho Penal debe cumplir
con su finalidad reparadora,
restableciendo el derecho
lesionado en todas las esferas
del ordenamiento jurdico,
donde la violacin o infraccin
extendi sus efectos.
3.2. La tesis de la naturaleza
jurdica privada o civil.
Esta tesis cuenta con la mayora de
adeptos en la Doctrina, tanto
nacional199 como a la luz del derecho
General, t. II., v. II. 5 edicin, Nauta, Barcelona,
1959, p. 489.
199 Seguidores de esta tesis, en nuestro pas,
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, La
231
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
comparado200, lo cual tratan de
argumentar la naturaleza privada que
tiene en si la figura de la reparacin
civil. Los principales argumentos que
la sustentan son:
a) La desaparicin de los
preceptos que regulan la
responsabilidad civil del
Cdigo Penal carecera de
relevancia, pues podra
accionarse en la va civil basado
en la normativa propia del
Cdigo Civil. Los seguidores de
esta tesis de manera audaz
argumentan que no afectara
sustancialmente en nada, por
ejemplo, que el legislador
derogue las normas del Cdigo
Penal dedicadas a la regulacin
de la reparacin civil. En este
caso, afirman, podra
accionarse en la va civil
aduciendo una responsabilidad
civil extracontractual y tuviera naturaleza pblica, su
basndose en las normas que
regulan esta institucin que, por
s, es eminentemente civil.
b) Algunos de los conceptos que la
integran (restitucin) coinciden
con instituciones civiles (accin
reivindicatoria): Se alega,
reparacin civil en el proceso penal, Idemsa,
Lima, 1999, p. 61 y ss.; CASTILLO ALVA, Jos
Luis, Las consecuencias jurdico-econmicas del
delito, Idemsa, Lima, 2001, p. 71 y ss.; VASALLO
SAMBUCETI, Efran, La accin civil en el proceso
penal, San Marcos, Lima, 2000, p. 85.
200 En Colombia, VELSQUEZ VELSQUEZ,
Fernando, Derecho penal. Parte general. 2
edicin, Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, pp.
707-708; En Venezuela, CHIOSSONE, Tulio,
Unificacin del concepto de responsabilidad civil
ex delicto y por hechos ilcitos, En: Libro
232
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
asimismo, a favor de esta tesis,
que conceptos propios de la
reparacin civil, como la
restitucin, son instituciones
eminentemente civiles y de
vieja raigambre, como es el
caso de la accin
reivindicatoria, lo cual no hara
ms que agregar un elemento
adicional a favor de la
naturaleza jurdica privada de la
reparacin civil ex delito.
c) La responsabilidad civil sigue
un rgimen autnomo e
independiente de la pena,
subsistiendo aunque se extinga
la responsabilidad penal. Este
argumento es sumamente
importante para comprender la
naturaleza jurdica de la
reparacin civil. Argumentan
los defensores de esta tesis que
si la responsabilidad penal
extincin se regira por las
mismas normas que rigen la
extincin de la responsabilidad
penal. Sin embargo, afirman,
ello no es as porque aunque se
extinga la pena subsiste la
reparacin civil.
Homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera
Mendoza, Universidad Central de Venezuela,
1970, p. 300; En Argentina, FONTN BALESTRA,
Carlos. Derecho penal. Introduccin y parte
general, 15 edicin. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, p. 745; CREUS, Carlos, La accin
resarcitoria en el proceso penal, Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 1985, p. 28; En Espaa, ROIG
TORRES, Margarita, La reparacin del dao
causado por el delito, Tirant lo blanch. Valencia,
2000, p. 101 y ss.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
d) La reparacin civil no es
personalsima, como s lo es la
pena, por ello, aquella puede
transmitirse a los herederos del
responsable del dao y, adems,
es solidaria entre los
responsables del hecho y el
tercero civilmente responsable,
lo cual confirma la naturaleza
privada de esta institucin.
e) La responsabilidad civil no se
establece de manera
proporcional a la gravedad del
delito. La reparacin civil se
establece de manera
proporcional con el dao
causado. Es por ello que en su
mayora de casos, no resulta
conveniente para muchos,
constituirse en parte civil dentro
de un proceso penal, sino que
mejor, resulta conveniente,
iniciar en la va civil las
acciones pertinentes para una
mejor restitucin del dao
causado.
f) La reparacin civil tiene como
finalidad reparar el dao
causado por una conducta
antijurdica y se orienta a la
vctima, mas no cumplir ningn
fin preventivo, el cual es propio
del Derecho Penal.
3.3. La tesis de la naturaleza
jurdica mixta
No obstante a estas dos tesis
desarrolladas, existe en doctrina una
tercera posicin acerca de la
Al respecto, v. DE LA JARA, Ernesto, MUJICA,
201
Vasco y RAMREZ, Graciel, Cmo Es El Proceso
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
naturaleza jurdica de la reparacin
civil derivada del delito. Esta
posicin, no ofrece realmente ningn
nuevo aporte ni sostiene alguna tesis
consistente, simplemente argumenta
que la reparacin civil tiene una doble
naturaleza: civil-penal, para lo cual el
Derecho Civil establecer las bases
para determinar la reparacin civil y
el Derecho Penal otorgara las
garantas necesarias para su ejercicio
y substanciacin en el proceso penal.
En base a lo sealado lneas arriba y
de acuerdo a los argumentos de ambas
teoras, considero que la tesis que ms
se ajusta a desarrollar a plenitud a la
naturaleza jurdica de la reparacin
civil, es la tesis de la naturaleza
jurdica privada o civil puesto que
sus argumentos son contundentes e
irrebatibles. En cambio, los
argumentos expuestos por los
defensores de la tesis de la naturaleza
jurdica pblica no terminan por
convencer y, en la mayora de los
casos, resultan incorrectos.201
4. La reparacin civil en la
legislacin peruana
Sin perjuicio de los derechos
subjetivos y objetivos que configuran
al debido proceso y que son propios
de todo proceso o procedimiento
judicial, administrativo,
parlamentario, arbitral, militar o entre
particulares, cabe aadir que el
Estado tiene la obligacin de asegurar
un conjunto de garantas
institucionales que permitan el
Penal Segn El Nuevo Cdigo Procesal Penal?,
Bellido Editores EI.R.L., Lima, 2009, p. 70
233
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
ejercicio del debido proceso de toda
persona.202
Al hablar de reparacin civil203, la
legislacin nacional dirige nuestra
atencin en primer lugar al
agraviado y es por ello que en este
acpite haremos mencin a este
concepto que tiene mucha tradicin
e historia en el derecho procesal
penal, incluso en el actual Cdigo
Procesal Penal, tiene en el
Ttulo IV, a la Vctima, asimismo,
en la seccin IV (El Ministerio
Pblico y los dems sujetos
procesales) del libro primero
(Disposiciones generales), no puede
ms que hablar del agraviado
(captulo i: arts. 94-97), el actor
civil (captulo ii: arts. 98-106;
que es el agraviado que acta en el
proceso penal) y del querellante
particular (captulo iii: arts. 107-
110; que es el agraviado de un
delito de persecucin privada) 204.
Como se puede apreciar, el trmino
perjudicado conecta a agraviado
con actor civil; y el trmino
ofendido vincula a agraviado con
querellante particular, con lo que se
demuestra la vinculacin antes
expresada. Parece pues que
debemos concluir que para nuestro
Cdigo Procesal Penal, vctima es
202 GONZLES PREZ, Jess, El derecho a la
tutela jurisdiccional, 3 edic, Civitas, Madrid, 2001,
p. 53. Sobre este punto, v. tambin a
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Defensa de
la Persona en La constitucin comentada, Tomo
I, Per, Gaceta Jurdica, 2005, p.8.
203 Cfr. DE CUPIS, Adriano, El dao. Teora
general de la responsabilidad civil, Bosch,
Barcelona, 1970, p. 32.
234
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
lo mismo que agraviado, y que
actor civil y querellante
particular son dos especies de
agraviado.
Sin embargo, ha de destacarse que
el Cdigo innova nuestro panorama
normativo al hacer esa mencin de
los trminos ofendido y
perjudicado: Se considera
agraviado a todo aqul que resulte
directamente ofendido por el delito
o perjudicado por las consecuencias
del mismo (art 94,1).205
Esto colisiona con la visin
tradicional que ha tenido el derecho
penal sustantivo como cuestin de
principio: La pena,
necesariamente, precisa de la lesin
o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por la ley
(art IV del TP del CP).
En ese contexto, para mantener la
justa paz de la comunidad o sociedad
no basta con proclamar la
exclusividad de la jurisdiccin. No
basta con prohibir y hasta castigar
penalmente el ejercicio de la
autodefensa. En el mismo sentido,
Gonzles Prez206 afirma que la justa
paz de la comunidad nicamente es
posible en la medida en que el Estado
es capaz de crear instrumentos
adecuados y eficaces para satisfacer
204 DEFENSORA DEL PUEBLO, Los derechos
de la vctima en el Nuevo cdigo Procesal Penal,
Lima, 2012, p. 47.
205 Sobre este tema, v. ALTERINI Atilio A,
Responsabilidad civil. Lmites a la reparacin,
ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 1974, p. 25.
206 GONZLEZ PREZ, Jess; El derecho a la
tutela jurisdiccional, Civitas. Madrid, 1980. p. 21.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
las pretensiones que ante el mismo se
formulan. Pues si los anhelos de
justicia que lleva en lo ms ntimo de
su ser todo hombre no encuentran
satisfaccin por los cauces pacficos
instaurado por el Estado, por fuerte y
brutal que sea la mquina represiva,
ser desbordada por aquella bsqueda
desesperada de la justicia.
5. La prueba del dao
La prueba del dao se estudia desde
dos perspectivas: La valoracin del
dao y La cuantificacin del dao. El
principio general es que incumbe al
actor la prueba de los extremos en que
funda su pretensin. Los daos no
hacen excepcin a esta regla,
debiendo el actor aporta la evidencia
de todos los presupuestos de la
responsabilidad civil.207
En efecto los elementos probatorios
son parmetros fundamentales dentro
todo proceso, los cuales van a ayudar
y guiar al juzgador a conocer en cierta
forma la verdad de los hechos que se
alegan en un determinado conflicto de
intereses y tratar de llegar a la verdad
e impartir justicia social. En cuanto a
los medios probatorios que pueden
utilizarse para demostrar el dao,
podemos ver que existen: la prueba
pericial, testimonial, presunciones e
indicios.
El principio que gua la prueba y
cuantificacin del dao, es el de
inters, esto es se toma por regla al
damnificado concreto y no un
207 Cfr. LORENZETTI, Ricardo,
responsabilidad civil, Ediciones Universidad de
Salamanca, 1era Edicin, Salamanca, 2003, p.
101.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
parmetro abstracto. El victimario
toma al damnificado en la situacin
en que lo encuentra, por ejemplo si es
anciano y frgil, o tiene una
predisposicin a enfermarse, no podr
alegarse esta circunstancia para no
pagar el dao, es lo que los ingleses
llaman egg skull doctrine (la doctrina
del crneo de huevo: si alguien tiene
los huesos tan frgiles como cscara
de huevo: debe pagar igual). De esta
manera el actor tiene que probar: a) la
existencia del dao y su cuanta; b) el
acto ilcito (extracontractual o
contractual), e) la relacin de
causalidad entre el acto ilcito o el
incumplimiento obligacional y el
dao208.
En ese sentido, dentro de lo que
respecta a la prueba del dao,
tenemos por ejemplo que dentro del
dao moral, la labor probatoria se
hace algo ms complicada, ya que
como podramos probar el
sufrimiento?, Cmo se prueba el
dolor?. La probanza del dao moral
resulta una tarea compleja, pues ms
all que en algunos casos sea
suficiente hacerlo a travs de la
descripcin simple de los hechos y
con un peritaje psicolgico de quien
alega el dao, en otros casos esto no
es suficiente para el juzgador y
convierte muchas decisiones en
arbitrarias e injustas ms an cuando
el objeto materia de probanza es
sumamente difcil para quien padece
el dao; por ello se debe optar por la
La 208 LPEZ HERRERA, Edgardo, Teora general
de la responsabilidad civil, Ob. cit. p. 149.
235
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
presuncin del dao moral, que afecte
de alguna manera algn aspecto de la
esfera de dominio del sujeto ya sea de
contenido patrimonial o no, causa un
menoscabo emocional, un
sufrimiento en el sujeto.
Probar el dao no siempre es lo
mismo que probar el monto del dao.
Es una operacin distinta la
valoracin (cestimatio) que la
cuantificacin (taxatio) del dao.
Puede una persona demostrar que ha
sufrido lesiones como consecuencia
del accidente, pero fallar o aportar
prueba insuficiente respecto a sus
ingresos frustrados o gastos de
curacin efectuados. En estos casos
los cdigos procesales otorgan al juez
la facultad de fijar la cuanta.
6. La carga de la Prueba en el
dao por responsabilidad
civil
La carga de la prueba es una especie
del gnero carga procesal y puede ser
entendida como una nocin procesal
compleja que consiste en una regla de
juicio que contiene dos aspectos
fundamentales, de un lado le indica al
Juez como debe sentenciar cuando no
aparezcan en el proceso pruebas que
le den certeza sobre los hechos que
209 ROSENGERG, Leo, La carga de la prueba.
Editorial IB de F. 2da. Edicin, Montevideo-Bs. As.
2002, p. 32, 35, 40.
210 El artculo 1735 del Proyecto del Cdigo Civil
argentino (2012), aborda la carga dinmica de la
prueba: No obstante el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado
con la diligencia debida, ponderando cul de las
partes se halla en mejor situacin para aportarla.
236
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
deben sustentar su decisin y, de otro
lado, a las partes la responsabilidad
que tienen para que los hechos que
sirven de sustento de sus posiciones
aparezcan demostrados209.
La adecuacin de la carga de
probar210, segn Augusto M.
MORELLO, exige en supuestos
particulares, ponderar cul de las
partes se encuentra en mejores
condiciones de aportar los elementos
de juicio tendientes al ms adecuado
y fcil esclarecimiento de los hechos
y a apelar tambin (a fin de equilibrar
la situacin procesal de los litigantes)
a la prueba de presunciones,
singularmente apta para formar la
conviccin del juzgador (como la de
la responsabilidad civil, y en vastedad
de daos) condicionadas por el
contenido cientfico o tcnico211.
En cuanto a la determinacin de la
carga de la prueba ya especficamente
en materia de responsabilidad civil ya
sea contractual o extracontractual,
sta es variable, as tenemos, que en
materia de Responsabilidad civil
extracontractual.- El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su
autor (art. 1969 del C.C.), esto es, al
demandado; mientras que en la
Responsabilidad civil contractual, la
prueba del dolo o de la culpa
Si el juez lo considera pertinente, durante el
proceso comunicar a las partes que aplicar este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer
y producir los elementos de conviccin que hagan
a su defensa.
211 M. MORELLO, Augusto, El proceso civil
moderno, Librera Editorial Platense, La Plata,
2001, p. 360.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
inexcusable corresponde al
perjudicado por la inejecucin de la
obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso (artculo
1330 del precitado Cdigo), es decir,
al actor.
Respecto a la carga de la prueba la
Corte Suprema de Justicia Sala de
Casacin Civil, en sentencia de 25 de
mayo de 2010, de la siguiente
manera:
Al Juez no le basta la mera
enunciacin de las partes
para sentenciar la
controversia, porque ello
sera tanto como permitirles
sacar beneficio del discurso
persuasivo que presentan;
por ende, la ley impone a
cada extremo del litigio la
tarea de traer al juicio de
manera oportuna y Suprema de Justicia de la
conforme a las ritualidades
del caso, los elementos
probatorios destinado a
verificar que los hechos
alegados efectivamente
sucedieron, o que son del
modo como se presentaron,
todo con miras a que se
surta la consecuencia
jurdica de las normas
sustanciales que se
invocan.
Asimismo, adems de lo sealado por
nuestro C.C. en sus art. 196 referente
a la carga de la prueba y el art. 197
referente a la valoracin de la prueba,
aparece en la doctrina el criterio de la
212 Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116
Reparacin Civil y Delitos de Peligro.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
adecuacin de la carga de probar, que
deja de lado la visin esttica de la
probanza, adoptando una posicin
ms bien dinmica, orientada no en el
campo dispositivo, sino publicstico
del proceso.
En resumen, segn esta nueva
perspectiva, en materia probatoria, el
Juez deber tener en cuenta lo
siguiente: La parte que est en
mejores oportunidades de probar un
hecho, sobre ella recaer la carga de
la prueba.
7. La cuantificacin del dao a
la luz del derecho
comparado y del derecho
internacional privado.
De conformidad a la concordancia
jurisprudencial del Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte
Repblica212 seala que:
"dao es una deuda de valor y no
deuda de dinero, y que por lo tanto, en
concordancia con la funcin
esencialmente reparadora o
resarcitoria de la indemnizacin, debe
buscarse la actualizacin del monto
de la indemnizacin al momento en
que sta sea pagada, de modo tal que
el perjudicado vea verdaderamente
satisfecha su pretensin
indemnizatoria, recibiendo un
importe que efectivamente lo
restituya o lo aproxime lo ms posible
a la situacin que se encontraba antes
del hecho daoso..
237
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Que para la estimacin y cuando
cuantificacin del dao debe tomarse
en cuenta las cualidades personales de
la vctima y del agente productor del
dao.
Que, la prueba de los daos es posible
a travs de los medios probatorios
tpicos, atpicos y los sucedneos de
los medios probatorios.
Que para acreditar el dao moral y su
cuantificacin basta la prueba
indirecta, de indicios y presunciones.
Que, el dao moral no puede ser
sufrido por personas jurdicas.
Una vez probada la existencia del
dao que se haya podido ocasionar,
pasamos a la fase de la valuacin del
dao, es decir, fijar un quantum, la
cual resulta en una tarea nada fcil, ya
que como se lo hemos mencionado al
inicio de esta investigacin, no existe
en nuestro sistema judicial un criterio
de valorizacin del dao adecuado, en
ese sentido, la tarea del juez se ve
compleja, ya que ser el quien
determine el quantum.
Ahora bien, dentro de este contexto,
existen tres grandes sistemas para
cuantificar el dao, los cuales
detallaremos a continuacin:
a) Valuacin Convencional.-
Es la que tiene lugar por acuerdo
previo o posterior sobre el dao. En
forma previa tiene lugar nicamente
213 LPEZ HERRERA, Edgardo, Teora general
de la responsabilidad civil, Ob. cit. p. 158.
214 Al respecto, v. REY DE CASTRO, Alberto, La
responsabilidad civil extracontractual. Estudio
terico y prctico del derecho nacional y
238
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
existe responsabilidad
contractual y consiste en lo que se
denomina clusula penal
indemnizatoria, que es aquella en la
cual de antemano las partes han
previsto el valor de los daos para el
caso de mora o incumplimiento213.
En este tipo de valuacin, son las
mismas partes quienes predeterminan
la cuanta del dao, sea en el mismo
contrato o en un documento posterior,
ante algn supuesto de
incumplimiento o retraso. Es la
clusula penal.
Por otro lado, cabe la
autocomposicin (conciliacin,
transaccin), en la cual las partes,
dentro del ejercicio de la autonoma
privada, ponen fin a la controversia.
b) Valuacin Legal.-
Tambin es conocida como valuacin
tarifada. En estos casos la ley fija la
indemnizacin214, en regmenes que
casi siempre establecen
responsabilidad objetiva, como los
accidentes nucleares, accidentes
aeronuticos, ruptura del contrato de
trabajo, accidentes de trabajo. Por
ejemplo, en los casos de extravo de
equipaje en el transporte areo
internacional el monto de la
indemnizacin equivale a una
cantidad fija por los kilos que pesaba
el equipaje. Este tipo de fijacin del
dao tiene adems la caracterstica de
comparado, Imprenta de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1972, p. 95.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ser casi siempre una responsabilidad
limitada.
Dentro de la valuacin legal se
encuentran los llamados baremos,
que son tablas que establecen de
manera predeterminada el quantum
del dao. En el caso de Espaa y
Portugal, los baremos se aplican en
materia de accidentes de trnsito,
cubriendo inclusive el dao moral. El
inconveniente de los baremos es que
tiene topes indemnizatorios. El dao
puede ser mayor y no podr ser
satisfecho, inobservndose el
principio de reparacin integra del
dao.
c) Valuacin Judicial.-
sta es la que realiza el juez en
ausencia de convenio o de ley
especfica. Sin embargo, hay casos en
que aun en presencia de ley que
determina la indemnizacin, ante el
desacuerdo de partes es el magistrado
quien debe zanjar la cuestin.
8. Conclusiones
Como hemos podido apreciar, el
derecho a la tutela jurisdiccional
efectivo, resulta un principio
constitucional de vital importancia
para los ciudadanos, no solo porque
representa la garanta que otorga el
Estado al pueblo para acceder a la
justicia y hacer prevalecer sus
derechos; sino tambin, porque este
ser el punto de partida, el inicio, la
puesta en marcha del aparato judicial,
donde, toda persona la cual se vea
afectada, vulnerada, o con nimo de
reclamar y/o peticionar un derecho
que le corresponde, podr acudir, a
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
travs de su derecho de accin, al
rgano Jurisdiccional
correspondiente. Teniendo claro esta
base, tal y como lo hemos
desarrollado, el tema de la reparacin
civil derivada de una responsabilidad
civil extracontractual, resulta un tema
no solo muy interesante, sino tambin
discutible dentro de nuestra
legislacin, toda vez que, esta sigue
un rgimen autnomo e
independiente de la pena,
subsistiendo aunque se extinga la
responsabilidad penal.
En cuanto a su naturaleza jurdica,
comparto plenamente la tesis de la
Naturaleza jurdica privada o civil, ya
que la reparacin civil tiene como
finalidad reparar el dao causado por
una conducta antijurdica y se orienta
a la vctima, mas no cumplir ningn
fin preventivo, el cual es propio del
Derecho Penal.
Este argumento es sumamente
importante para comprender la
naturaleza jurdica de la reparacin
civil, la cual como se ha desarrollado,
mantiene cierto punto de controversia
con una de naturaleza pblica o penal.
Es por ello que en su mayora de
casos, no resulta conveniente para
muchos, constituirse en parte civil
dentro de un proceso penal, sino que
mejor, resulta conveniente, iniciar en
la va civil las acciones pertinentes
para una mejor restitucin del dao
causado.
9. Bibliografa.
Libros:
239
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

ALTERINI Atilio A, GONZLES PREZ, Jess,

Responsabilidad civil. Lmites El derecho a la tutela
a la reparacin, ABELEDO jurisdiccional, 3 edic,
PERROT, Buenos Aires, Civitas, Madrid, 2001.
1974.
LORENZETTI, Ricardo, La
AMERICO ROBLES, Diego. responsabilidad civil,
El concepto de acceso a la Ediciones Universidad de
justicia. Evolucin, vigencia y Salamanca, 1era Edicin,
actualidad, Buenos Aires, Salamanca, 2003.
1997.
1
LPEZ HERRERA,
CASTILLO ALVA, Jos Edgardo, Teora general de la
Luis, Las consecuencias responsabilidad civil, Ob. cit.
jurdico-econmicas del p. 149.
delito, Idemsa, Lima, 2001.
M. MORELLO, Augusto, El
CREUS, Carlos, La accin proceso civil moderno,
resarcitoria en el proceso Librera Editorial Platense, La
penal, Rubinzal-Culzoni Plata, 2001.
Editores, Santa Fe, 1985.
PUIG PEA, Federico,
DE LA JARA, Ernesto, Derecho penal. Parte
MUJICA, Vasco y General, t. II. V. II. 5 edicin,
RAMREZ, Graciel, Cmo Nauta, Barcelona, 1959.
Es El Proceso Penal Segn El
ROIG TORRES, Margarita,
Nuevo Cdigo Procesal
La reparacin del dao
Penal?, Bellido Editores
causado por el delito, Tirant
E.I.R.L., Lima, 2009.
lo blanch. Valencia, 2000.
DE CUPIS, Adriano, El dao.
VASALLO SAMBUCETI,
Teora general de la
Efran, La accin civil en el
responsabilidad civil, Bosch,
proceso penal, San Marcos,
Barcelona, 1970.
Lima, 2000.
FONTN BALESTRA,
VELSQUEZ
Carlos. Derecho penal.
VELSQUEZ, Fernando,
Introduccin y parte general,
Derecho penal. Parte general.
15 edicin. Abeledo-Perrot,
2 edicin, Temis, Santa Fe de
Buenos Aires, 1995.
Bogot, 1995.
GLVEZ VILLEGAS,
ZARZOSA CAMPOS, Carlos
Toms Aladino, La
E, La Reparacin Civil del
reparacin civil en el proceso
Ilcito Penal, Rodhas, Lima,
penal, Idemsa, Lima, 1999.
2001.

240
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

Artculos:
Acuerdo Plenario N 6-
2006/CJ-116 Reparacin
Civil y Delitos de Peligro.
CHIOSSONE, Tulio,
Unificacin del concepto de
responsabilidad civil ex
delicto y por hechos ilcitos,
En: Libro Homenaje a la
memoria de Lorenzo Herrera
Mendoza, Universidad
Central de Venezuela, 1970.
ROSENGERG, Leo, La
carga de la prueba. Editorial
IB de F. 2da. Edicin,
Montevideo-Bs. As. 2002.
DEFENSORA DEL
PUEBLO, Los derechos de
la vctima en el Nuevo cdigo
Procesal Penal, Lima, 2012.
REY DE CASTRO, Alberto,
La responsabilidad civil
extracontractual. Estudio
terico y prctico del derecho
nacional y comparado,
Imprenta de la Universidad
Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1972.
FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos.
Defensa de la Persona en La
constitucin comentada,
Tomo I, Per, Gaceta Jurdica,
2005.

241
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

242
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ANLISISY REFLEXIONES A
LA NUEVA LEY DE
VIOLENCIA FAMILIAR

Por: QUISPE YUPANQUI, ROCIO

Juez De Paz Letrado Supernumerario De Vinchos- Ayacucho

243
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

244
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

ANLISIS Y REFLEXIONES A LA
NUEVA LEY DE VIOLENCIA
FAMILIAR

RESUMEN: La ley n 30364, ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, tiene como principal
objetivo, otorgar tutela inmediata a favor de la vctima, esto es, a fin de evitar el
desmesurado crecimiento de la violencia y poder sancionar penalmente al agresor.
Sin embargo, existe conexidad entre lo que dicta la ley y lo que refleja la realidad?,
es realmente eficiente nuestro actual sistema normativo en la lucha contra la
violencia familiar? Estas son interrogantes que desarrollaremos en el presente
artculo.
PALABRAS CLAVE: violencia familiar, Juez de familia, Ministerio Pblico,
medidas de proteccin, derecho de familia, ley.

ABSTRACT: Law 30364, law to prevent, punish and eradicate violence against
women and members of the family group, has as its main objective, to grant
immediate protection in favor of the victim, that is, in order to avoid the excessive
growth of Violence and be able to punish the perpetrator. However, is there a
connection between what the law dictates and what reflects reality ?, Is our present
normative system really effective in the fight against domestic violence? These are
questions that we will develop in this article.
KEYWORDS: Family violence, family judge, public prosecutor, protection
measures, family law, law.

SUMARIO: 1.- Introduccin; 2.- Objetivos; 3.- Contexto sociolgico del Derecho de
Familia; 4.- Anlisis conceptual de la violencia como problema social.; 5.- Mecanismos
de prevencin contra la violencia familiar en la Ley n 30364. Eficiencia o desparpajo;
5.1.- Contexto normativo; 5.2.- Aspectos positivos y vacos en la Ley n 30364; 6.-
Conclusiones; 7. Bibliografa.

245
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
1. INTRODUCCIN
L a familia, en el imaginario
grupo clula base de la
sociedad, ha confundido a
quienes la estudiaban, hasta que se ha
ido conformando la herramienta
heurstica aportada por el gnero.
Desde esta perspectiva, se ha llegado
a definir la familia de una manera ms
amplia y funcional que la entelequia
de la familia nuclear (padre, madre,
hijos), sin romper con las tradiciones
de los estudios de la poblacin.215 Sin
embargo, as como existe hoy en da
una serie de condiciones y/o
ambientes familiares que han surgido
a travs de los tiempos y por los
distintos cambios sociales, tales como
las familias monoparentales, familias
ensambladas, familias extensas, etc.,
tambin es una realidad que la crisis
en el derecho de familia se ha venido
acrecentando en estos ltimos
tiempos, en la actualidad se habla de
la denominada crisis familiar que
posee muchas manifestaciones, entre
ellas, la violencia familiar, la cual
es considerada como la manifestacin
ms delicada y alarmante hoy en da.
Las relaciones de violencia entre
individuos en la sociedad no es un
tema novedoso en nuestra realidad
social, sino que, es un tema que data
desde tiempos inmemorables, tal
como la esclavitud, que era una forma
de violencia y dominio absoluto sobre
un ser humano, no teniendo derechos
215 Instituto Nacional de Desarrollo Social.
Diagnstico Sobre las Causas, Efectos y
Expresiones de Violencia Contra las Mujeres en
246
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que lo amparen, llegando a un
concepto denigrante de la humanidad.
Dentro del contexto internacional se
ha venido discutiendo sobre las
distintas formas de violencia familiar,
teniendo estadsticas sobre este tema
realmente alarmantes. Esto significa
que reconoce que la violencia hacia
las mujeres no se limita al mbito
domstico pues puede ocurrir
tambin en el mbito pblico- y,
adems, implica la comprensin de
que este problema responde a
desigualdades estructurales sociales
hacia las mujeres, es decir, se da por
razones de gnero.
La nueva ley n 30364, Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar,
establece como objetivo principal:
prevenir, erradicar y sancionar toda
forma de violencia producida en el
mbito pblico o privado contra las
mujeres por su condicin de tales, y
contra los integrantes del grupo
familiar; en especial, cuando se
encuentran en situacin de
vulnerabilidad, por la edad o situacin
fsica como las nias, nios,
adolescentes, personas adultas
mayores y personas con discapacidad.
En ese sentido en el presente artculo
abordaremos no solo el contexto
social y normativo de la problemtica
de la violencia familiar en nuestro
pas, sino tambin, las distintas causas
los Hogares de la Microrregin Huasteca Centro
del Estado de San Luis Potos (DICEEVIMH),
San Luis, 2006, p. 21.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que generan hoy en da este tan
sentido mal, cuestionando para ello la
eficacia de la normativa legal vigente.
2. OBJETIVO DEL
ARTICULO
El objetivo del presente artculo est
enfocado en brindar un anlisis
reflexivo de la violencia familiar en
nuestro pas, a travs de su contexto
normativo y sociolgico, el cual nos
permita evidenciar y/o determinar si
efectivamente es en verdad eficiente
nuestro sistema normativo en la
materia o no.
3. CONTEXTO
SOCIOLGICO DEL
DERECHO DE FAMILIA.
La discusin se pierde en la noche de
los tiempos. En la antigedad,
superada la primera etapa del instinto
primitivo y a medida que la luz y el
raciocinio penetraron la mente de los
hombres ms esclarecidos de cada
conglomerado social, de cada nacin
o Estado, la salvaguardia de la
concepcin de la unidad y la
integridad de la familia, ya sea
considerada con un criterio
estrictamente religioso, como ncleo
econmico, o como ordenacin
natural, ocup y preocup a
216 LINTON, RALPH, Estudio del Hombre, editorial
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, p.
45.
217 Es por ello que se advierte en el Derecho de
familia el fenmeno llamado "la realizacin
espontnea del Derecho", los deberes se cumplen
no porque exista una norma imperativa que
imponga el cumplimiento del deber sino porque el
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
socilogos, legisladores y
poltico216.
Partiendo de esta idea, como punto de
partida vamos a decir que la familia es
el conjunto de personas unidas por
lazos de consanguinidad llegadas del
matrimonio, parentesco, adopcin. La
familia viene hacer la organizacin
ms importante en nuestra sociedad.
En ese orden conceptual, podemos
decir que la familia es un organismo
moral, toda vez que de la moral se
obtienen los preceptos que el Derecho
presupone. En materia de Derecho de
familia, el legislador no crea normas,
se limita a tomar lo que le ofrece la
moral, las costumbres y la conciencia
social en un momento histrico dado
y trasforma estas normas morales en
normas jurdicas.217
Desde el punto de vista histrico, el
Derecho de Familia se aparta de los
moldes romanos, no porque no
reconozca al Derecho Romano como
su fuente ms trascendental sino por
razones obvias, ninguna rama del
Derecho a experimentado
modificaciones ms profundas que el
Derecho de familia218.
El sujeto de la relacin en el Derecho
de Familia es siempre la persona, pero
ya como parte integrante de la
familia, la cual, al ser consagrada
sometimiento del individuo a la norma es
ordenado por la conciencia del sujeto, la moral, los
sentimientos, lo espiritual de cada ser humano lo
lleva a cumplir espontneamente estos deberes
que ms que jurdicos son morales, son deberes
humanos. (N.A.).
218 SHULTZ, H., Derecho Romano Clsico, Edit.
Bosch, 1992, p. 461.
247
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
como una Institucin es materia
tanto del Derecho privado (Civil),
como del Derecho Pblico, notndose
cada vez ms, la influencia de este
ltimo Derecho, dada la trascendental
importancia de la familia. Es ms: El
intervencionismo estatal tiene
peculiaridad especial en el Derecho
de Familia en comparacin con otros
Derechos Civiles, en los cuales, la ley
interviene interpretando la voluntad
de las partes o supliendo el silencio de
sta, la voluntad es ley para las partes.
En cambio en el Derecho de familia la
ley es de orden pblico, tiene
carcter imperativo Los interesados
no pueden modificar libremente los
efectos de I actos de familia; as, no se
podra pactar libremente la forma i
celebracin del matrimonio; o que los
padres o uno de ellos que exceptuado
de su obligacin alimentaria o de la
fidelidad conyugal, o acordar un X
plazo de vigencia del matrimonio, etc.
219
Ahora bien, para dar inicio al asunto
empezaremos diciendo que es posible
distinguir dos conceptos sobre la
familia: Uno sociolgico y otro,
jurdico. De este ltimo, es posible
distinguir tambin un concepto ms
219 ROJINA VILLEGAS (Rafael), Compendio de
Derecho Civil. Introduccin, personas y familias,
Vigsima Segunda Edicin, Editorial Porra S. A.,
Mxico D.F., 1988, p. 46.
220 Cita tomada de Tratado de Sociologa de
Alfredo Povia, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1985,
p. 338.
221 No obstante esta argumentacin tan difundida
como definicin previa de la familia, las
complejidades derivadas del tratamiento cientfico
del trmino, existe un conjunto de conceptos entre
los cuales se dan diferentes relaciones no
248
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
amplio de otro ms restringido. Desde
el mbito sociolgico, empezaremos
diciendo como sostena Max
Scheler220, que la familia se funda
principalmente en una de las
principales necesidades de la teora de
los instintos humanos, los mismos
que se dividen en tres grandes
categoras: (i) De reproduccin; (ii)
De nutricin; y (iii) De podero. Cada
uno de los cuales da lugar a
fenmenos sociales fundamentales.
El primero, o sea el instinto de
reproduccin, da origen a la
institucin social denominada
familia.
En primer trmino, la importancia
sociolgica del estudio de la familia
se desprende del hecho de que ella es
la unidad bsica en la composicin de
toda agrupacin, en tal forma que no
podemos concebir la existencia de la
sociedad como un todo, sin que
previamente supongamos la
existencia de vnculos familiares. Ella
es, por tanto, la unidad social y bsica:
la clula primera y vital de la sociedad
por excelencia. La familia es a la
sociedad lo que la clula al
organismo221.
reductibles a un concepto nico o principio
definitorio. Como muy bien seala Nicola
ABBAGNANO en su Diccionario Filosfico, en
una familia humana no siempre existe una nica
propiedad en comn, y que, aun cuando la
tengan, no rene o agota toda la semejanza
familiar, p. 521. Es decir, el criterio de familia
como unidad y, por ende, clula de la sociedad,
implica necesariamente hacer extensiva una
propiedad de indivisibilidad a la institucin social
de la familia que en la realidad no posee. (N.A.)
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La familia es un organismo moral, de
la moral se obtienen los preceptos que
el Derecho presupone. En materia de
Derecho de familia, el legislador no
crea normas, se limita a tomar lo que
le ofrece la moral, las costumbres y la
conciencia social en un momento
histrico dado y trasforma estas
normas morales en normas
222
jurdicas.
4. ANLISIS CONCEPTUAL
DE LA VIOLENCIA COMO
PROBLEMA SOCIAL.
Se puede definir la violencia como el
uso de la fuerza, abierta u oculta, con
el fin de obtener de un individuo o de
un grupo lo que no quieren consentir
libremente.223
La agresin entre las personas ha
sido justificada con todo tipo de
razonamientos: biolgicos,
psicolgicos, sociales, econmicos,
culturales, filosficos, polticos,
militares y religiosos. Y segn la
ideologa predominante, la violencia
ha sido interpretada como una
necesidad irremediable, un pecado,
un crimen, una enfermedad o un
problema social... 224.
222 Es por ello que se advierte en el Derecho de
familia el fenmeno llamado "la realizacin
espontnea del Derecho", los deberes se cumplen
no porque exista una norma imperativa que
imponga el cumplimiento del deber sino porque el
sometimiento del individuo a la norma es
ordenado por la conciencia del sujeto, la moral, los
sentimientos, lo espiritual de cada ser humano lo
lleva a cumplir espontneamente estos deberes
que ms que jurdicos son morales, son deberes
humanos. (N.A.).
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
En doctrina se dice que violencia
supone la utilizacin de cualquier
medio fsico o lgico (sic), por un
individuo o grupo contra otro,
destinado a inspirar temor o
intimidacin, o causar dao
intencionalmente o
voluntariamente. 225
En
consecuencia, podemos definir a la
violencia como aquel abuso ejercido
de una persona hacia otra, con la
intencin de producir un dao.
Otro acercamiento interesante es la
definicin de violencia emitida por la
Asociacin Peruana de Estudios e
Investigaciones para la Paz, la cual la
define como una presin de
naturaleza fsica, biolgica o
espiritual, ejercida directa o
indirectamente por el ser humano
sobre el ser humano que, pasado
cierto umbral, disminuye o anula su
potencial de realizacin, tanto
individual como colectiva dentro de
la sociedad donde se trate.226
Ahora bien, hablar sobre las causas
por las cuales se genera la violencia
familiar resultara muy extenso,
puesto que se tendra que analizar una
serie de factores intervinientes, desde
los psicolgico hasta lo econmico.
223 DOMENACH, citado por GROSMAN, Cecilia y
MESTERMAN, Silvia, Violencia en la familia. La
relacin de pareja, 3 Ed., Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2005, p. 95.
224 ACAL SNCHEZ, Mara, Violencia de gnero
y sistema de justicia penal, Tirant, Cdiz, 2008, p.
18.
225 AYVAR ROLDN, Carolina, Violencia familiar,
inters de todos, Adrus, Arequipa, 2007, p. 41.
226 Opinin UNFV y Ministerio Publico, Violencia
familiar. Aspectos sociales, psicolgicos y
adicciones, t. I, Lima, 1990, pp. 46-47.
249
 Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Es en realidad complejo hallar los
factores que atribuyen a ella,
mencionando de una manera breve,
tenemos factores que incluyen: la
pobreza, cesanta, otras presiones
exgenas, actitudes de aceptacin
cultural de la violencia para resolver
disputas, alcoholismo, drogadiccin,
falta de conocimiento e informacin
de los padres, roles familiares
ambiguos, conflictos interpersonales
en la familia, vulnerabilidad
psicolgica o fsica de las vctimas
por los agresores, preocupacin del
agresor por el poder, control y
aislamiento social familiar, entre
otros.
5. MECANISMOS DE
PREVENCIN CONTRA
LA VIOLENCIA
FAMILIAR EN LA LEY N
30364. EFICIENCIA O personas con discapacidad.
DESPARPAJO.
5.1. Analizando el contexto
normativo.
Analizando el contexto general, la
ratio legis227 de la ley n 30364, ley
para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar, tiene
como principal objetivo, otorgar
tutela inmediata a favor de la vctima,
esto es, a fin de evitar el desmesurado
227 RATIO LEGIS: "Razn de la ley" o "razn
legal." Es el fundamento que debe inspirar el
contenido y alcance de las normas jurdicas que
componen el Derecho positivo. (Fuente:
RODRGUEZ, Agustn W., GALETTA DE
RODRGUEZ, Beatriz, Diccionario Latn Jurdico,
Locuciones latinas de aplicacin jurdica actual,
250
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
crecimiento de la violencia y poder
sancionar penalmente al agresor.
La ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo
familiar, establece en su artculo n 1
lo siguiente:
La ley tiene por objeto
prevenir, erradicar y
sancionar toda forma de
violencia producida en el
mbito pblico o privado
contra las mujeres por su
condicin de tales, y contra
los integrantes del grupo
familiar; en especial, cuando
se encuentran en situacin de
vulnerabilidad, por la edad o
situacin fsica como las
nias, nios, adolescentes,
personas adultas mayores y
En base a ello, podemos decir y
recalcar que el nuevo proceso de
violencia familiar cumple dos
funciones y/o etapas, una de
proteccin y otra de sancin; en
cuanto a la primera, es ah donde se va
aplicar la tutela inmediata a favor de
la vctima, puesto que es la etapa en
donde el juez de familia, quien es
competente para conocer en primera
instancia los casos de violencia
familiar228, dictar las medidas de
Ed. Garca Alonso, 1 Ed., Buenos Aires, 2008, p.
188).
228 Artculo 7 del Reglamento de la Ley N 30364,
D.S N 009.2016-MIMP.- Competencia de los
rganos jurisdiccionales:
7.1. El Juzgado de Familia o el que haga sus
veces tiene competencia para dictar las medidas
de proteccin o cautelares necesarias para
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
proteccin en favor de la misma. El
segundo prrafo del artculo 1 de la finalidad del proceso por violencia
ley seala justamente lo siguiente:
() para tal efecto,
establece mecanismos,
medidas y polticas integrales
de prevencin, atencin y
proteccin de las vctimas as
como reparacin del dao
causado; y dispone la
persecucin, sancin y vacos en la ley n 30364.
reeducacin de los agresores
sentenciados con el fin de
garantizar a las mujeres y al
grupo familiar una vida libre
de violencia asegurando el
ejercicio pleno de sus
derechos.
Cabe precisar tambin que, es
justamente aqu donde termina la
labor tuitiva del juez de familia, quien
deber remitir los actuados al
Ministerio Publico a fin de que
proceda de acuerdo a sus
atribuciones, el cual tendr de
acuerdo al anlisis e investigacin del
caso, la posibilidad de abrir una
investigacin preliminar si es que el
parte mdico legal arroja seales de
violencia consideradas ya como
lesiones; o por el contrario archivar el
caso.
proteger la vida e integridad de las vctimas y
garantizar su bienestar y proteccin social.
Asimismo, cuando le corresponda dicta medidas
de restriccin de derechos.
7.2. En adelante y a los efectos de esta Ley, toda
referencia a los Juzgados de Familia incluye a los
Juzgados que hagan sus veces.
7.3. El Juzgado Penal, o el que haga sus veces, y
el Juzgado de Paz Letrado que asume la
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Entonces, se puede desprender que la
familiar, de acuerdo al artculo n 6
del reglamento de la Ley n 30364, es
proteger los derechos de las vctimas
de actos de violencia, a travs de
medidas de proteccin o medidas
cautelares, y la sancin de las
personas que resulten responsables.
5.2. Aspectos positivos y
Con la entrada en vigencia de la ley n
30364, se ha dado en nuestro pas un
paso muy importante en la lucha por
la proteccin de aquellas vctimas de
la violencia, que en su mayora son
mujeres quienes sufren da a da estos
actos que atentan contra su integridad,
y en otros casos, el resultado es
mucho ms despreciable, como es el
feminicidio.
En lo positivo, esta nueva ley agiliza
los trmites de las vctimas, quienes
deben ser atendidas inmediatamente
para recibir sus denuncias, y ser
evaluadas por los peritos de medicina
legal. Asimismo, dentro de las 24
horas sern remitidos los actuados
policiales al juez de familia (o
juzgado mixto de ser el caso) para que
convoque a una audiencia donde se
dictarn las medidas de proteccin
pertinentes en favor de la vctima.
competencia penal, atribuyen en sentencia la
responsabilidad a las personas que hayan
cometido delitos o faltas, fija la sancin y
reparacin que corresponda; y dicta medidas de
proteccin o cautelares.
7.4. En adelante toda referencia a los Juzgados
Penales incluye a los Juzgados Mixtos.
251
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Detenindonos en este punto, la
Polica Nacional del Per, una vez
recibida la denuncia por violencia
familiar, deber tomar como nota
importante, la ficha de valoracin del
riesgo de la vctima de violencia, para
lo cual en su artculo 28 de la ley
establece lo siguiente:
En casos de violencia de
pareja, la polica nacional del
Per y el ministerio pblico
aplican la ficha de valoracin
del riesgo en mujeres vctimas
de violencia de pareja como
medida de prevencin del
feminicidio. La ficha sirve de
insumo para el
pronunciamiento sobre las
medidas de proteccin y debe
ser actualizada cuando las
circunstancias lo ameriten.
Para el caso de otros
integrantes del grupo
familiar, se aplica una ficha
de valoracin del riesgo que
permita identificar las
vulnerabilidades y
necesidades especficas de
proteccin.
Cuando la polica nacional
del Per conozca los casos a
travs de sus comisaras, debe
incluir entre sus actuaciones
la ficha de valoracin de
riesgo y remitirla al juzgado
de familia o equivalente,
conforme al proceso regulado
en la presente ley.
La adopcin de las medidas se adeca
a las fases del ciclo de la violencia y a
las tipologas que presenta la
252
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
violencia. Hasta aqu la proteccin a
la vctima es primordial. Y la vigencia
de las medidas de proteccin se
extender hasta que el juez penal
emita sentencia, o hasta el
pronunciamiento fiscal que disponga
no iniciar accin judicial.
Ahora bien, de todos estos aspectos
positivos que recoge la nueva ley de
violencia familiar y de la cual ya
hemos desarrollado, cabe realizar la
siguiente interrogante: Es realmente
efectivo nuestro sistema de
proteccin y lucha contra la violencia
familiar?, Cumple realmente el
espritu de la norma en proteger y
erradicar la violencia familiar en
nuestro pas?, la respuesta es muy
discutible, puesto que si bien es
cierto, tal y como ya lo hemos
mencionado en los prrafos
precedentes, el objetivo principal de
la ley es otorgar tutela inmediata en
favor de la vctima brindando para
ella medidas de proteccin en su
favor; sin embargo, estos mecanismos
de proteccin no resultan realmente
del todo eficientes, ya que pensar que
un simple papel va a salvaguardar la
integridad fsica y psicolgica de la
vctima resultara absurdo, pues la
realidad refleja en su mayora la
ineficiencia de las normas.
En efecto, en nuestra realidad, vemos
con cierta desesperanza que muchas
veces el agresor se burla de la ley y
vuelve a cometer actos de violencia
contra la vctima, en otras
oportunidades el agresor se esconde y
burla la autoridad de la Ley, que
pocas veces tiene medidas efectivas y
carece de rganos de auxilio que
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
hagan cumplir de manera correcta y
efectiva sus mandatos.229
6. CONCLUSIONES
Considero que, en gran parte esta
nueva ley significa un avance positivo
por parte del Estado para luchar
contra la violencia hacia las mujeres y
otros integrantes del grupo familiar,
y, a su vez, esbozamos puntos
importantes que no fueron tomados
en cuenta y que se mantienen como
retos normativos para combatir este
fenmeno. Sin embargo, existe hoy
en da temas que han escapado de las
manos del legislador y por
consecuencia, de las manos de los
mimos jueces, ya que la problemtica
de la violencia familiar se encuentra
ligada directamente al derecho de
familia, el cual hoy en da se
encuentra en una crisis total, no solo
por lo las relaciones interpersonales
dentro del cuadro familiar, si no
tambin, por la ineficacia de las leyes,
las cuales no han sido capaces de
poder determinar cules son en
realidad las implicaciones
sociolgicas, psicolgicas y jurdicas
dentro del derecho de familia.
En cuanto a los mecanismos legales
que ofrece la nueva ley de violencia
familiar, Ley n 30364, si bien es
cierto que en gran medida el
legislador se ha esforzado por tratar
de cubrir las falencias del pasado
incorporando nuevos procedimientos
229 DIAZ POM, Alen, La efectividad de
medidas de proteccin frente a
violencia familiar, en Revista Electrnica
Trabajo Judicial. Articulo recuperado
[https://trabajadorjudicial.wordpress.com/la-
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
y elementos normativos que facilitan
la labor jurisdiccional rumbo a una
anhelada eficacia; la ley no es del todo
eficiente, puesto que la realidad hasta
el da de hoy no refleja cambios
significativos, y esto se debe en su
mayora por aspectos sociolgicos,
psicopatolgicos y normativos, no
podemos pretender proteger a una
vctima por violencia familiar con un
simple papel llamado medidas de
proteccin, o no pretendamos
legislar si no se ha analizado el
contexto social de raz, o no
pretendamos entender las diferentes
conductas psicolgicas y patolgicas
en el derecho de familia si no existen
verdaderos especialistas que analicen
y entiendan la materia.
7. BIBLIOGRAFA
Libros y Artculos:
ACAL SNCHEZ, Mara,
Violencia de gnero y sistema
de justicia penal, Tirant,
Cdiz, 2008.
AYVAR ROLDN,
Carolina, Violencia familiar,
inters de todos, Adrus,
Arequipa, 2007.
DIAZ POM, Alen, La
efectividad de las medidas de
proteccin frente a la
violencia familiar, en
Revista Electrnica del
Trabajo Judicial. Articulo
las efectividad-de-las-medidas-de-proteccion-frente-
la a-la-violencia-familiar/]. Consultado el
del 20/11/2016.
en:
253
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

recuperado en: Derecho Civil. Introduccin,

[https://trabajadorjudicial.wor personas y familias, Vigsima
dpress.com/la-efectividad-de- Segunda Edicin, Editorial
las-medidas-de-proteccion- Porra S. A., Mxico D.F.,
frente-a-la-violencia- 1988.
familiar/]. Consultado el
SHULTZ, H., Derecho
20/11/2016.
Romano Clsico, Edit. Bosch,
GROSMAN, Cecilia y 1992.
MESTERMAN, Silvia,
UNFV y Ministerio Publico,
Violencia en la familia. La
Violencia familiar. Aspectos
relacin de pareja, 3 Ed.,
sociales, psicolgicos y
Editorial Universidad, Buenos
adicciones, t. I, Lima, 1990.
Aires, 2005.
Instituto Nacional de
Desarrollo Social.
Diagnstico Sobre las
Causas, Efectos y Expresiones
de Violencia Contra las
Mujeres en los Hogares de la
Microrregin Huasteca
Centro del Estado de San Luis
Potos (DICEEVIMH), San
Luis, 2006.
LINTON, RALPH, Estudio
del Hombre, editorial Fondo
de Cultura Econmica,
Mxico, 1994.
POVIA, Alfredo,Tratado de
Sociologa, Edit. Astrea,
Buenos Aires, 1985.
RODRGUEZ, Agustn W.,
GALETTA DE
RODRGUEZ, Beatriz,
Diccionario Latn Jurdico,
Locuciones latinas de
aplicacin jurdica actual, Ed.
Garca Alonso, 1 Ed., Buenos
Aires, 2008.
ROJINA VILLEGAS
(Rafael), Compendio de

254
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LASMEDIDAS DE PROTECCIN EN
LA NUEVA LEY DE VIOLENCIA
FAMILIAR. ANLISIS SOCIAL

Por: VALVERDE ESQUIVEL, HENRY MARCOS

Juez Mixto Supernumerario De Vilcashuaman - Ayacucho.

255
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

256
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

LAS MEDIDAS DE PROTECCIN EN

LA NUEVA LEY DE VIOLENCIA
FAMILIAR. ANLISIS SOCIAL

RESUMEN: Uno de los aspectos ms resaltantes dentro de La ley para prevenir,

sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar; son las medidas de proteccin, toda vez que estas tiene como fin
inmediato detener y erradicar todo acto de violencia contra la vctima. Sin
embargo, la cuestin radica si en verdad son realmente eficientes y exitosas estas
medidas? Son muchas las interrogantes que se plantean, las cuales analizaremos
en el desarrollo del presente artculo.
PALABRAS CLAVE: Violencia familiar, medidas de proteccin, familia, juez,
fiscal, Polica Nacional, agresor, vctima.
ABSTRACT: One of the most important aspects of the law to prevent, punish and
eradicate violence against women and family members; Are the measures of
protection, since they have the immediate purpose of stopping and eradicating all
acts of violence against the victim. However, the question is whether these
measures are really effective and successful? There are many questions that are
raised, which we will analyze in the development of this article.
KEYWORDS: Family violence, protection measures, family, judge, prosecutor,
National Police, aggressor, victim.
SUMARIO: 1.- Introduccin; 2.- Objetivos; 3.- Fundamento sociolgico el derecho de
familia; 4.- Fundamentos normativos en la nueva ley de violencia familiar; 5.- Las medidas
de proteccin en la nueva ley de violencia familiar. Avance contra su lucha o espejismo
jurdico?; 6.- Conclusiones; 7.- Bibliografa.

violencia familiar, puesto que este

1. INTRODUCCIN
gran problema surge desde tiempos

U na de las problemticas ms
grave que sin duda alguna
enfrenta la humanidad, es la
inmemorables que han quedado
marcados a travs de la historia

257
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
La violencia sistemtica contra la
familia viene siendo un problema
realmente alarmante, ya que se trata
de la violacin de una serie de
derechos y libertades fundamentales,
que por ley nuestra Constitucin
Poltica recoge y protege, pero que sin
embargo, son totalmente pisoteadas
sin respeto alguno por agresores.
La familia como institucin
fundamental en nuestra sociedad,
presenta una compleja problemtica
que se ha ido agravando en mltiples
direcciones. De esta manera, en la
actualidad se habla de la denominada
crisis familiar que posee muchas
manifestaciones, entre ellas, la
violencia familiar, la cual podra
considerarse como la ms grave de
todas.
De entrada conviene precisar que la
violencia en la familia se concretiza
por agresiones entre uno o ms
miembros del grupo familiar, estas
agresiones pueden ser fsicas -
violencia en sentido estricto- con uso
de fuerza; y, psquica equiparable a la
intimidacin.
Los estudiosos sobre la dinmica de la
familia han determinado que las
causas del comportamiento violento
pueden tener un componente
endgeno, es decir que puede tratarse
de una forma de ser innata o
aprendida en la infancia o la juventud
-probablemente por imitacin de
comportamientos similares
230ACAL SNCHEZ, Mara, Violencia de gnero
y sistema de justicia penal, Tirant, Cdiz, 2008, p.
18.
258
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
observados en el propio hogar o en el
entorno comunal.
En nuestra cultura abundan
componentes endgenos y exgenos
que favorecen el desarrollo de la
violencia dentro de la familia: un
machismo pasado de moda, pero no
tanto como quisiramos; una mala
interpretacin del derecho de
correccin y una tendencia
generalizada hacia el abuso del
alcohol que, socialmente, est bien
visto o, cuando menos, es tolerado sin
reproches serios.
La agresin entre las personas ha
sido justificada con todo tipo de
razonamientos: biolgicos,
psicolgicos, sociales, econmicos,
culturales, filosficos, polticos,
militares y religiosos. Y segn la
ideologa predominante, la violencia
ha sido interpretada como una
necesidad irremediable, un pecado,
un crimen, una enfermedad o un
problema social... 230. Cuando las
agresiones se producen en el mbito
familiar se les denomina violencia
familiar cuyas motivaciones y
connotaciones van mucho ms all
del mbito penal o civil, pues no es un
problema exclusivamente
perteneciente al derecho penal o civil,
aunque el primero sea el encargado
directo de su represin; no pueden
desconocerse las implicaciones
sociales -e incluso polticas- que
conlleva su abordaje, y el tratamiento
que debe recibir la vctima, lo que
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
amerita un enfoque integral del
problema, sin caer en las manoseadas
posturas machistas o feministas, pues
el problema va mucho ms all de la
lucha de sexos.
2. OBJETIVO DEL
ARTCULO
El objetivo del presente artculo
consiste en realizar un anlisis
sustancial respecto al tema de las
medidas de proteccin, inmersa
dentro de la Ley para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar. A fin de examinar
si estas cumplen o no con el espritu
de la norma.
3. FUNDAMENTO
SOCIOLGICO DEL
DERECHO DE FAMILIA
Partimos del concepto de que la
familia es la organizacin ms grande
dentro de la sociedad, puesto que se
231 No obstante esta argumentacin tan difundida
como definicin previa de la familia, las
complejidades derivadas del tratamiento cientfico
del trmino, existe un conjunto de conceptos entre
los cuales se dan diferentes relaciones no
reductibles a un concepto nico o principio
definitorio. Como muy bien seala ABBAGNANO,
Nicola, en su Diccionario Filosfico, en una
familia humana no siempre existe una nica
propiedad en comn, y que, aun cuando la
tengan, no rene o agota toda la semejanza
familiar, Diccionario de filosofa, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1963, p. 521.
Es decir, el criterio de familia como unidad y, por
ende, clula de la sociedad, implica
necesariamente hacer extensiva una propiedad
de indivisibilidad a la institucin social de la familia
que en la realidad no posee.
232 Desde inicios de la obra de codificacin en
Europa, la normacin legal del fenmeno familiar
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
encuentra conformada por un
conjunto de personas vinculadas por
lazos de matrimonio, parentesco o
adopcin.
En ese contexto, compartimos la
siguiente frase, la cual ser la etiqueta
inicial de esta temtica: La familia es
a la sociedad lo que la clula al
organismo231.
En cuanto al Derecho de familia, es
quizs de todas las ramas del Derecho
privado y del Derecho civil la que
presenta caracteres ms singulares,
ms particulares, tanto es as que
incluso, como proponen algunos,
puede ser separado de las dems
ramas del Derecho civil, cosa que
ocurri en 1918 con la creacin del
Estado Sovitico.232
Deca Gabriel de Bonald que es tal su
importancia, que el gnero humano
nace de la familia y continua por ella;
a tal punto -agrega-, que si la
Humanidad se redujera a una sola
fue materia del Cdigo Civil. As, sealadamente,
fue en el Code Napolen, de 1804, al cual puede
considerarse como el primero, si no
cronolgicamente pues le precedieron el bvaro
y el prusiano- s por su importancia intrnseca y
por la influencia que ejerci por un largo periodo
en el mundo entero. En la antigua Unin Sovitica,
se dio su primer cdigo de Actas de Estado Civil,
y de Derecho matrimonial, Familiar y de Tutela-
que legisl sobre la materia en texto
independiente del Cdigo Civil, situacin que
luego del fin de la II Guerra Mundial se extendi a
todos los pases de la denominada Europa
Comunista y, en 1975, Cuba puso igualmente en
vigencia su primer Cdigo de familia separado del
cuerpo del Cdigo Civil. Actualmente se advierte
esta tendencia, en pases como Bolivia, Panam,
Repblica de Croacia.
259
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

familia, bastara ese nico ncleo para familia se da el hombre

reconstituir de nuevo toda la completo.
Humanidad. La familia es natural y es 2. En ella se realiza la
necesaria. Est formada por lo menos
conciliacin de la
por dos o tres individuos semejantes independencia del individuo
entre s, en cuanto todos son con la unin estrecha que
humanos, pero al mismo tiempo significa el vnculo familiar.
diferentes, porque cada. Uno de ellos La familia; en efecto, es una
tiene sus funciones esenciales y asociacin humana para vivir,
propias dentro de ella: el padre, la y all tiene su parte la libertad
madre y el hijo.233 del individuo y el
Enneccerus define a la familia como desenvolvimiento de su
el conjunto de personas unidas por personalidad con la unin
los vnculos del matrimonio, el estrecha y la solidaridad que
parentesco o la afinidad234 Esta significa el vnculo de familia.
concepcin tiene una importancia 3. Realiza la conciliacin de lo
relativamente reducida en el Derecho inconsciente y emocional con
Familiar, pues no es un crculo tan lo consciente y reflexivo. Es el
vasto de parientes y afines que hace verdadero ncleo donde
alusin la mayor parte de las normas descansa la espontaneidad del
doctrinarias y legales, a menos que se hombre. El hombre en la
le ponga, como en efecto hace el familia, da rienda suelta a
Derecho, lmites restringidos en la todas sus facultades
lnea colateral; y porque, desde otro intelectuales y sentimentales.
ngulo, ignora la situacin de los All se produce el equilibrio
convivientes no casados. que tiene que existir entre sus
Distingamos los principales sentimientos y su inteligencia,
caracteres sociolgicos de la entre su aspecto inconsciente
familia:235 y su vida reflexiva.
1. Es la nica forma de 4. La familia socializa al
asociacin integral. El individuo. Es, en pequeo, un
individuo en la familia vive su reflejo del grupo, una especie
vida plena. All el hombre de preparacin que el ser
tiene la facultad de desarrollar humano hace, una suerte de
todas sus cualidades. En la entrenamiento del hombre

233 DE BONALD, Dmostration philosophique du 234ENNECCERUS, THEODOR KIPP Y WOLF,

principe constitutif de la societ, Pars, Lecrte, Tratado de Derecho Civil, t. II, v. Primero, Editorial
1830. Cita tomada del Tratado de Sociologa de Bosch, Barcelona, 1952, p.56.
Alfredo Povia, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1985, 235 HOLDING, Harold, La moral individual, social

p. 388. y de familia, t. II, Barcelona, Heinrich, 1907, p.

150.

260
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
para vivir socialmente cu
contacto con sus semejantes.
All el individuo sabe atenuar
en parte su egosmo y
dedicarse principalmente al
altruismo. Puede refrenar, en
cierto modo sus caprichos y
procura conciliar sus
propsitos con el de los
dems. La familia es la
primera escuela de la
socializacin.
5. Ella es el grupo social ms
enrgico, que permite la
continuidad de la vida social.
All es donde se funden,
donde se unen las
generaciones sociales. En ella
es donde el hijo aprende a
imitar al padre, y donde el
hombre adulto sabe respetar al
anciano. All se realiza,
entonces, el principio
fundamental del grupo, que es
la continuidad social.
En base a ello, podemos ver que,
desde que se constituye la familia, las
relaciones entre s de los fundadores
del grupo, as como las relaciones de
stos con sus descendientes y otros
parientes y aun con toda la
colectividad y tambin con el Estado,
forman en su conjunto el llamado
Derecho de Familia que lo
definiremos como la normacin
jurdica de las relaciones familiares,
entendindose ac por familia al
conjunto de personas unidas entre s
236 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho
civil, Parte General, Volumen II, Abeledo Perrot
S.A., Buenos Aires, 1995, p. 103.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
por los lazos del matrimonio y el
parentesco.236
Desde otro punto de vista, el
organismo social por excelencia es la
familia, y nadie se atrevera a discutir
ese carcter, porque la familia est
basada en necesidades naturales, en la
unin sexual, en el amor y en la
cooperacin. La familia no se
encuentra regida solo por el Derecho,
ninguna rama del Derecho civil
interfiere tanto la moral, la costumbre
como en los organismos jurdicos
reglados por el Derecho de familia.
4. FUNDAMENTOS
NORMATIVOS EN LA
NUEVA LEY DE VIOLENCIA
FAMILIAR
La ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo
familiar, establece en su artculo n 1
lo siguiente:
La ley tiene por objeto prevenir,
erradicar y sancionar toda forma de
violencia producida en el mbito
pblico o privado contra las mujeres
por su condicin de tales, y contra los
integrantes del grupo familiar; en
especial, cuando se encuentran en
situacin de vulnerabilidad, por la
edad o situacin fsica como las nias,
nios, adolescentes, personas adultas
mayores y personas con
discapacidad.
Estos aspectos normativos buscan
efectivamente hacer una lucha frontal
261
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
contra la violencia familiar, a fin de
erradicarla en su totalidad y tomar las
medidas pertinentes para prevenirlas.
Sin embargo, de acuerdo a lo que
refleja la realidad y de lo que se puede
observar en el ejercicio y prctica del
abogado, existen innumerables casos
por violencia familiar hoy en da,
sumas en realidad muy alarmantes
que reflejan sin duda alguna, la era
primitiva en la que aun vivimos. No
obstante a ello, podemos decir a
manera de una primera explicacin,
que estos tipos de violencia son
generados por temas estrictamente
sociolgicos, culturales y totalidad por la parte agresora, y ello
patolgicos. Estas dimensiones tienen
lugar a un determinado
comportamiento del ser humano
dentro de la sociedad,
comportamiento ligado muchas veces
a trastornos emocionales y/o
genticos los cuales pudieran ser
fuente de aproximacin a una de las
causas de esta gran problemtica
social.
Asimismo, el segundo parrado del
artculo en mencin seala que:
() para tal efecto, establece
mecanismos, medidas y polticas
integrales de prevencin, atencin y
proteccin de las vctimas as como
reparacin del dao causado; y
dispone la persecucin, sancin y
reeducacin de los agresores
sentenciados con el fin de garantizar a
las mujeres y al grupo familiar una
vida libre de violencia asegurando el
ejercicio pleno de sus derechos.
En cuanto a este prrafo, la ley
efectivamente ofrece una serie de
262
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mecanismos legales, los cuales van
desde la prevencin, la erradicacin y
por ultima la reparacin y sancin.
Sin embargo, resulta realmente eficaz
este sistema de proteccin y lucha
contra la violencia familiar? O es que
solo se trata de letra muerta en un
simple y sencillo papel, cuya
finalidad cumple con un mero
formalismo procesal reflejada en una
audiencia oral, cuyo resultado tiene
como fin dictar medidas de
proteccin hacia la vctima, medidas
que en su mayora jams son
respetadas y cumplidas en su
nos lleva a realizar una interrogante
ms, Por qu la parte agresora en la
mayora de los casos nunca cumple
con tales disposiciones emitidas por
el juez de familia, resolucin de
carcter formal y de estricto
cumplimiento bajo apercibimiento?
La respuesta podr ser muy
cuestionable pero jams compleja,
pues a mi criterio obedece a un tema
de falta de inters y conocimiento
de la sociedad frente a estos casos.
Puesto que no existe en nuestro
sistema normativo en general, un
verdadero sentir de la norma y una
verdadera aplicacin de la misma.
5. LAS MEDIDAS DE
PROTECCIN EN LA
NUEVA LEY DE VIOLENCIA
FAMILIAR. AVANCE
CONTRA SU LUCHA O
ESPEJISMO JURDICO?
Las medidas de proteccin son
aquellas herramientas por la cual se
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
busca proteger a la vctima frente a un
hecho u acto de violencia en su
agravio. En ese sentido, como punto
inicial nos remitiremos a hacer
mencin a nuestra Constitucin
Poltica del Estado, especficamente
en su Declaracin Primera, contenida
en el artculo 1 el cual seala que La
defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
Esta institucin se funda en la
obligacin del Estado de velar por la
vigencia y respeto de los derechos
fundamentales en su doble
dimensin, una subjetiva (proteccin
de la vctima), y otra de ndole
objetiva (respeto del orden
constitucional).
En consecuencia, vamos a afirmar
que lo ms importante de las medidas
de proteccin por el rgano
competente, es su correcta aplicacin,
tanto por parte de las autoridades
como por parte de la sociedad misma;
ya que de no ser as, estas medidas
quedaran reflejadas solo en un simple
papel ordinario, generando no solo
una problemtica ms, si no tambin,
237Artculo 7 del Reglamento de la Ley N 30364,
D.S N 009.2016-MIMP.- Competencia de los
rganos jurisdiccionales
7.1. El Juzgado de Familia o el que haga sus
veces tiene competencia para dictar las medidas
de proteccin o cautelares necesarias para
proteger la vida e integridad de las vctimas y
garantizar su bienestar y proteccin social.
Asimismo, cuando le corresponda dicta medidas
de restriccin de derechos.
7.2. En adelante y a los efectos de esta Ley, toda
referencia a los Juzgados de Familia incluye a los
Juzgados que hagan sus veces.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
una controversia jurdica muy grande
por resolver.
Ahora bien, estas medidas de
proteccin estn circunscritas a los
juzgados de familia, con la finalidad
de interrumpir todo acto de violencia
contra la mujer o cualquier integrante
de la familia, evitando de esta forma
la vulneracin de sus derechos
fundamentales. Son competentes para
conocer los procesos por violencia
familiar, los juzgados de familia, los
jueces penales y los jueces de paz
letrado.237
En cuanto al mbito procesal, la
finalidad del proceso por violencia
familiar, de acuerdo al artculo n 6
del reglamento, es proteger los
derechos de las vctimas de actos de
violencia, a travs de medidas de
proteccin o medidas cautelares, y la
sancin de las personas que resulten
responsables.
Entre las medidas de proteccin
impuestas por la nueva ley en su
artculo n 22 tenemos:
1) Retiro del agresor del
domicilio.- En cuanto a esta
medida, solo ser efectivizada
7.3. El Juzgado Penal, o el que haga sus veces, y
el Juzgado de Paz Letrado que asume la
competencia penal, atribuyen en sentencia la
responsabilidad a las personas que hayan
cometido delitos o faltas, fija la sancin y
reparacin que corresponda; y dicta medidas de
proteccin o cautelares.
7.4. En adelante toda referencia a los Juzgados
Penales incluye a los Juzgados Mixtos.
263
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
cuando el agresor se retire de
manera voluntaria o a travs
de medios coactivos
realizados con el apoyo de la
autoridad competente, del
domicilio de la vctima; ello a
fin de que cesen los actos de
agresin hacia la vctima.
2) Impedimento de acercamiento
o proximidad a la vctima en
cualquier forma, a la distancia
que la autoridad judicial
determine.- Respecto a esta
medida, esto conlleva a
determinar que el agresor no
pueda acercarse por ningn
motivo a la vctima, lo que
busca evitar enfrentamientos y
nuevas posibles agresiones,
primando por ende la
salvaguarda e integridad de la
vctima.
3) Prohibicin de comunicacin
con la vctima va epistolar,
telefnica, electrnica;
asimismo, va chat, redes
sociales, red institucional,
intranet u otras redes o formas
de comunicacin.- Lo que se
busca al dictar esta medida, es
cortar todo tipo de
comunicacin entre el agresor
y la vctima, por cualquier tipo
de aparato telefnico, redes
sociales u otro tipo de medio
de comunicacin, a fin de que
exista una verdadera
desvinculacin entre el
agresor y la vctima, evitando
de esta manera posibles
acercamientos u amenazas.
264
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
4) Prohibicin del derecho de
tenencia y porte de armas para
el agresor, debindose
notificar a la superintendencia
nacional de control de
servicios de seguridad, armas,
municiones y explosivos de
uso civil para que proceda a
dejar sin efecto la licencia de
posesin y uso, y para que se
incauten las armas que estn
en posesin de personas
respecto de las cuales se haya
dictado la medida de
proteccin.
5) Inventario sobre sus bienes.-
Esta medida se adopta con la
finalidad de evitar que el
agresor tome represalias y
disponga o se lleve los bienes
del hogar, protegiendo de
alguna manera el patrimonio
de la familia.
6) Cualquier otra requerida para
la proteccin de la integridad
personal y la vida de sus
vctimas o familiares.
Ahora bien, otro detalle que estipula
la ley es que, el responsable de poder
ejecutar las medidas de proteccin
impuestas por los juzgados de familia,
son los miembros de la Polica
Nacional del Per, por ello en la
audiencia oral, al dictar el juez de
familia las medidas de proteccin
para la vctima, debe oficiar en el
mismo acto a la comisaria o centro
policial ms cercano a la localidad de
la vctima, a fin de que tome las
medidas de comunicacin y
resguardo correspondientes.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Asimismo, en cuanto al
incumplimiento de las medias de
proteccin, el articulo n 24 de la ley,
seala que: El que desobedece,
incumple o resiste una medida de
proteccin dictada en un proceso
originado por hechos que configuran
actos de violencia contra las mujeres
o contra integrantes del grupo
familiar, comete delito de resistencia
o desobediencia a la autoridad
previsto en el cdigo penal.
Como vemos, este captulo esta
encomendado en brindar una serie de
medidas de proteccin que podrn ser
impuestas contra el agresor y en
salvaguarda de la vctima, toda vez
que el sentido de la nueva ley de
violencia familiar, busca erradicar
todo tipo de acto violento contra la
mujer o contra cualquier integrante
del crculo familiar, establece los
parmetros y procedimientos a seguir
para obtener justicia y desarrolla
cuales son las consecuencias legales
en caso de incumplimiento de las
medidas de proteccin impuestas a
favor de la vctima. Sin embargo, ante
todo este panorama al parecer
alentador y precavido, nos hacemos
las siguientes interrogantes, Son en
verdad eficientes estas medidas de
proteccin establecidas por nuestra
normatividad vigente en favor y
salvaguarda de la vctima?; Cumplen
en verdad de manera efectiva con el
espritu de la norma?, pues considero
que no, ya que la realidad refleja por
lejos otra cosa, ya que estas medidas
de proteccin son casi siempre
transgredidas por el agresor que se
siente con derecho sobre la vctima,
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
sin tomar en cuenta su dignidad como
persona, y peor an, sin ningn tipo
de respeto por la ley.
En efecto, en nuestra realidad, vemos
con cierta desesperanza que las
medidas de proteccin que establece
la ley frente a la violencia familiar
estn slo en papel y no se cumplen
en la prctica, por cuanto muchas
veces, pese a que estn dictadas por
un rgano Jurisdiccional, y que por
tanto deberan cumplirse
obligatoriamente, no es realmente as.
Muchas veces el agresor se burla de la
ley y vuelve a cometer actos de
violencia contra la vctima, en otras
oportunidades el agresor se esconde y
burla la autoridad de la Ley, que
pocas veces tiene medidas efectivas y
carece de rganos de auxilio que
hagan cumplir de manera correcta y
efectiva sus mandatos.
6. CONCLUSIONES
Como primera conclusin, podemos
decir que si bien es cierto la ley para
prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar,
efectivamente busca hacer una lucha
frontal contra todo tipo de acto
violento, agresin ya sea fsica o
psicolgica hacia la mujer o hacia
cualquier integrante del grupo
familiar; con lamento no podemos
observar en la prctica y en la realidad
que el espritu de la norma y sobre
todo de la ley, sea tan eficiente como
debera. Son innumerables los casos
de violencia familiar que se vienen
desencadenando en nuestro pas y
peor an siguen en aumento,
265
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
desembocando muchas veces en
casos de feminicidio.
En efecto, en nuestra realidad, vemos
con cierta desesperanza que las
medidas de proteccin que establece
la ley frente a la violencia familiar
estn slo en papel y no se cumplen
en la prctica, pese a que estn
dictadas por un Juez de Familia, en su
mayora de los casos, estas nunca son
cumplidas como debieran. En
realidad ni siquiera existe un
verdadero control y seguimiento de
las medidas de proteccin impuestas
por el juez para su fiel cumplimiento,
existe un desinteresado y opacado
apoyo de la misma Polica Nacional,
hasta de las mismas dependencias
judiciales las cuales muchas veces
(sin generalizar) tratan estos temas
como simples formalidades de mero
trmite.
Por ltimo, si no existe un verdadero
sistema eficaz de orientacin y
preparacin a la ciudadana, ni un
sistema de prevencin normativo
basado en un sistema con esmero y
estudio sociolgico y cultural, y sobre
todo y ms importante an, hasta que
no exista una reforma educativa
sustancial en nuestro pas, ya que me
atrevo a decir que casi en su totalidad
la violencia radica por falta de
principios y valores impuestos en
casa y por la misma familia
(abarcando ya temas de ndole
sociolgico y cultural), de nada
servir ningn tipo de cambio o
modificatoria legal y normativa de
una ley de violencia familiar, ya que
el problema principal radica en la
266
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
pobre y devastadora educacin y
apoyo en nuestro pas.
7. BIBLIOGRAFA
Libros y Artculos:
ABBAGNANO, Nicola,
Diccionario de filosofa, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico
D.F., 1963, p. 521.
ACAL SNCHEZ, Mara,
Violencia de gnero y sistema de
justicia penal, Tirant, Cdiz,
2008, p. 18.
DE BONALD, Dmostration
philosophique du principe
constitutif de la societ, Pars,
Lecrte, 1830. Cita tomada del
Tratado de Sociologa de Alfredo
Povia, Edit. Astrea, Buenos
Aires, 1985, p. 388.
ENNECCERUS, THEODOR
KIPP Y WOLF, Tratado de
Derecho Civil, t. II, v. Primero,
Editorial Bosch, Barcelona,
1952, p.56.
HOLDING, Harold, La moral
individual, social y de familia,
t. II, Barcelona, Heinrich, 1907,
p. 150.
RIVERA, Julio Csar,
Instituciones de derecho civil,
Parte General, v. II, Abeledo
Perrot S.A., Buenos Aires, 1995,
p. 103.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo

267
Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 12, Diciembre 2015

Artculo
Ensayo

CONNOTACIN SOCIAL DEL

FEMINICIDIO EN EL PER

Por: JERI CISNEROS, JULIAN GENARO

Abogado.

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Edicin 12, Diciembre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

270
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
CONNOTACIN SOCIAL DEL FEMINICIDIO
EN EL PER
INTRODUCCIN
E n nuestro pas se vive una
etapa en la que los medios
de comunicacin
informan sobre los casos de
nos
feminicidio tan duros y crueles de los
que son vctimas las mujeres, a pesar
que contamos con un marco legal
amplio en materia de Derecho de las
Mujeres; pero el problema se
encuentra en que no se han generado
mecanismos de intervencin en la
atencin de este problema social, las
instituciones que intervienen en la
atencin inmediata del feminicidio
no se encuentran preparados para la
aplicacin de la legislacin que
contamos, tampoco existe la
voluntad del Estado para la atencin
de este problema social, ha sido
necesario que las mujeres levanten su
voz en una protesta masiva con la
cruzada de atencin sobre esta
problemtica, esto lo vimos a travs
del colectivo Ni una menos.
238Diario Per 21, artculo publicado el 24 de
noviembre del 2008, Lima.
Edicin 12, Diciembre 2015
Artculo
Ensayo
Continuamente se da a conocer que
estamos en contra de la vulneracin
de los Derechos Humanos, pero falta
la atencin directa sobre las causas
de violencia en contra de la mujer;
sabemos que esto no se cambia de la
noche a la maana. Es vital la
participacin activa de los equipos
multidisciplinarios en coordinacin
con los diferentes operadores del
Estado.
Existen instancias que velan por el
derecho a la vida; pero tendramos
que analizar que a nivel mundial
somos el segundo pas con violencia
en contra de la mujer, segn el Diario
Per 21238; nos escandalizamos con
la situacin de la mujer en el Medio
Oriente, en el frica, pero en nuestro
pas se degradan los derechos de la
mujer slo por machismo que an la
poblacin masculina no supera y de
igual manera la mujer peruana lo
271
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
permite por cuestiones sociales y
culturales.
A travs de los medios de
comunicacin hemos podido conocer
casos que se han hecho
emblemticos para el pas, casos que
si analizamos, no son nuevos, lo que
sucede es que han sido captados por
los medios de comunicacin recin
en estos tiempos; en un pas como el
nuestro se han dado casos en las
diferentes regiones y han sido
callados tanto por la vctima como
por los primeros; he ah una situacin
que deberamos analizar, por qu
tanto la vctima luego de hacer la
denuncia vuelve con el agresor, qu
sucede con los encargados de atender
las denuncias en primera instancia,
no dan valor a la denuncia y en
muchos de estos casos si se hubiese
dado a tiempo la voz de alerta, no
tendramos vctimas que luego de
muertas recin son mencionadas.
Tambin debemos indicar que la
religin ha puesto de su parte para
frenar las denuncias de violencia en
contra de la mujer mencionando a la
familia, mujeres que hoy en da
excusan la agresin con el pretexto
de conservar la familia; debemos ser
claros que el concepto de familia
ha cambiado, antiguamente se
defina como miembros de la familia:
padre, madre e hijos; ahora
podramos decir que familia es:
madre e hijos, no es un caso sabido
que en nuestro pas existe una gran
272
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
estadstica de madres solteras, que
algunas mujeres siguen pensando
que el fin de la mujer es estar casada
y con ello permitir vivir en violencia.
Flora Tristn (2015), refiere: La
violencia ejercida contra la mujer es
un problema que obedece a
estructuras jerrquicas patriarcales
que reproducen una cultura en donde
las mujeres son vistas como objetos
desechables y maltratables. Prueba
de ello es que las mltiples
violaciones a los derechos de las
mujeres se desarrollan tanto en
tiempos de paz como en tiempos de
conflicto armado; respondiendo a
diferentes contextos, pero a
imaginarios culturales similares que
limitan y atentan contra la libertad
femenina y el desarrollo de sus
capacidades. Con ello se evidencia
que las mujeres se enfrentan a la
discriminacin por parte del Estado,
de sus familias y de la comunidad en
general. Es un tema que siempre ha
suscitado mucha controversia sobre
todo en un pas donde an estamos en
proceso de entender la participacin
de la mujer en el hogar que en
muchos de los casos de feminicidios
es la mujer que lleva las riendas del
hogar en el aspecto econmico; las
tradiciones que transmiten los padres
a los hijos, sobre todo en regiones
andinas cuya poblacin ha migrado a
la capital del pas, nos indican que no
hay distincin del contexto social
que ha atravesado nuestro pas, toda
vez que siempre se ha vulnerado los
derechos de la mujer.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Arias, T., L.(2016), citado en Demus
(2016) considera: Por Feminicidio
se entiende la muerte de una mujer
como forma de resaltar la
dominacin y
el control del hombre sobre ella.
Asimismo, se resalta un elemento
subjetivo del tipo concretado en la
intencin de dominacin, ejercicio
de poder o control de los agresores
sobre sus vctimas. Desde el punto de
vista jurdico, este tipo de conductas
en la actualidad se subsumiran
dentro de las figuras del delito de
homicidio, en la mayora de los casos
dentro de la figura del parricidio o
asesinato, segn se resalte la
relacin personal entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo, o en funcin
a la modalidad en la que se comete el
hecho delictivo. Este tipo de delito es
una manifestacin del poder del
hombre y que este poder llega a
tomar la vida de la pareja pero
podemos opinar que esto no se da en
una sola actuacin, en los
intervinientes del feminicidio se
puede determinar que esto tuvo un
proceso, como lo llaman en
psicologa ciclo de violencia; pero
que tambin debiramos precisar que
algunos operadores de justicia
implcitamente tambin se
involucran en este ciclo de violencia;
desde el punto de vista jurdico estas
conductas presentadas en el
feminicidio estaran dadas como
homicidio, entonces este tipo de
sanciones siempre estuvieron
prevista en el cdigo penal, siempre
hemos podido tener conocimiento de
hechos de uxoricidio en casos de
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
esposos, y ahora comnmente
feminicidio en casos de haber
mantenido una relacin sentimental
un hombre y mujer.
FEMINICIDIO EN EL PER
Podemos observar que los casos de
feminicidio no son situaciones de
esta poca, siempre se han
presentado casos de homicidios de
hombres a mujeres que tuvieron
alguna relacin sentimental, cuntos
de estos homicidios se puede
determinar cmo feminicidio.
Adems, no debemos cerrar los ojos
del arraigo machista que impera en
nuestro pas; la atencin que se
observa sobre este tema ha sido de
inters de los medios de
comunicacin por casos donde han
estado involucrados personajes de la
farndula o medios artsticos, lo
cual ha hecho que la poblacin ponga
atencin y de ah que se genera el
inters de otros casos.
Nos encontramos en un proceso de
entender el papel que cumple la
mujer en el hogar, el hombre peruano
tiene como enseanza el modelo de
familia donde el hombre tiene la
ltima palabra, el nio y nia crece
viendo que la decisin final lo toma
el hombre, pero esto no slo porque
el hombre tenga ese tipo de modelos
de familia, tambin es necesario
precisar que la mujer viene preparada
para dejar que el hombre tome la
decisin. Es importante indicar que
en el ciclo de la violencia existe el
273
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
agresor y la vctima, ambos asumen
su papel de tal manera que continua
el ciclo, es interesante preguntarse
cmo es que formamos a la vctima y
al agresor en los primeros aos de
vida, donde los padres presentan
hogares disciales, llenos de
violencia donde el nio llega a
concluir que es normal estas
conductas y peor an, considerar que
se quiere con golpes.
Lamentablemente podramos decir
que en nuestro pas an no
priorizamos la situacin emocional
de los nios, cuando sabemos que en
otros pases la sola negligencia en la
atencin de los menores es
inmediatamente atendida, incluso
con la separacin de los padres de sus
hijos salvaguardando la integridad
fsica y mental del nio. Podemos
evidenciar el alto crecimiento de la
criminalidad en nuestro pas, la
misma que nos puede indicar que
muchos de los criminales provienen
de familias disfuncionales, cuntos
de ellos vivi situaciones de
feminicidios viendo durante aos
como un hombre maltrataba a su
madre pudiendo ser este su padre o
un padrastro; lo cual claramente nos
pronostica qu papel tomar ms
adelante y no tan lejano, debido a la
edad que presentan los menores
infractores hoy en da, casos muy
conocidos.
Debemos entender que el feminicidio
es un problema social, econmico,
274
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cultural y que el Estado debe tomar
inters en viabilizar acciones de
corto, mediano y largo plazo con
respecto a los operadores de justicia
y su capacitacin; es necesario que
esto se haga tambin con los
diferentes estamentos del gobierno,
involucrndose especficamente
Educacin, Salud, Justicia,
Ministerio Pblico, Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables y
otros; es de prioridad evidenciar la
especificidad de los casos que se
presentan por razones de gnero,
entendiendo que estos delitos son
actos en muchos de los casos
resultados de climas sociales de
discriminacin hacia la mujer que
provienen como algo tradicional en
las familias involucradas, muchos de
los cuales la sociedad lo oculta, esto
con la censura, lastima y crtica de la
poblacin hacia la vctima, debemos
comprender que estas vctimas,
muchas de ellas, han sublimado las
acciones de la pareja como algo
normal cuando est bajo los efectos
del alcohol, en todo caso
escudndose ante esto.
Tenemos que observar cmo la
mujer en estas ltimas dos dcadas se
ha desarrollado de una manera alta en
lo intelectual, laboral y familiar. En
mucho de los puestos labores la
mujer responde, hoy en da vemos
que muchos de los trabajos que
antiguamente se crean que eran slo
para hombres, son ahora ocupados
por mujeres dando los mismos
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
resultados y en muchos de ellos,
mejores.
Por otro lado, podemos observar el
constante uso de lenguaje violento y
agresivo cuando se quiere atacar a la
mujer, esto probablemente se puede
comprender que tiene que ver con
nuestra cultura donde histricamente
se ha considerado a la mujer como
inferior con respecto al hombre; en
algunos casos y lugares la mujer
ocupa un lugar secundario, pero
realmente las mujeres hoy en da a
travs de colectivos como ni una
menos est exigiendo que se haga
un alto a considerar que los ataques
entre parejas sea algo cotidiano y
normal, esa normalidad entendida
por algunos como una costumbre es
lo que rechazan a travs de las
manifestaciones de organizaciones
gubernamentales y no
gubernamentales, podemos asegurar
que la mujer que guardaba los
maltratos ya quedo atrs, ante ello es
necesario que tambin los operadores
de justicia deban estar capacitados y
tengan el perfil adecuado para una
atencin primaria.
Es necesario que se trabaje con los
nios desde sus primeros aos de una
manera coordinada con los agentes
gubernamentales que tienen un rol en
la atencin de la niez sin que impere
la discriminacin de gnero.
Se tiene que erradicar por completo
el pensamiento sobre la
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
discriminacin de gnero, pensar
cuales son los sucesos que anteceden
a un feminicidio, no slo atacar al
agresor y a la vctima, sino a todo los
componentes de la familia; es decir,
una situacin que en muchos aos se
consider como tpico el maltrato
contra la mujer y que desencadeno en
feminicidio, ahora se considera como
poltica del Estado el cambio de
manera radical, es muy probable que
lleve tiempo pero ahora con la
atencin que se viene prestando se
observa un cambio de conducta
especficamente en la mujer, y por
qu no decirlo, en los hombres,
entonces queda el trabajo
multidisciplinario por parte del
Estado.
EL PER CUENTA CON
LEYES Y OPERADORES DE
JUSTICIA QUE PUEDAN
CONTRARESTAR EL
FEMINICIDIO?
Sin dejar de lado el significado de
feminicidio que es la muerte de una
mujer en manos de una persona con
la que tuvo o tiene relacin
sentimental, este tipo especfico de
violencia familiar, amedrentamiento,
coercin, acoso sexual; muchas
veces se observa el abuso de poder
ante la mujer, claramente se puede
precisar la forma discriminada que se
tiene contra la mujer a pesar de que
no pueda existir relacin de pareja,
los agresores continan percibiendo
una relacin inexistente y que
275
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
requiere de ella para poder
comportarse con acciones de abuso
de poder.
Es cierto que muchas mujeres
ocultan las tentativas de feminicidio,
pero ahora s existe el vestigio las
entidades que les corresponde la
vigilancia pueden actuar de oficio.
Teniendo en cuenta que en el Cdigo
Penal se prescriben penas severas por
el feminicidio, es necesario que la
poblacin tenga conocimiento sobre
el procedimiento legal que las
mujeres pueden realizar ante caso de
feminicidio, tambin conocer las
penas que se prescriben ante el delito
de feminicidio.
La problemtica del feminicidio,
violencia contra la mujer, representa
una violacin a los derechos
humanos y tambin la
desconsideracin de sus
sentimientos, esto constituye uno de
los principales obstculos para lograr
una sociedad igualitaria y
plenamente democrtica. Por tal
motivo, se debe asumir el
compromiso de promover la
proteccin y la defensa de los
derechos humanos de las mujeres y
de contribuir a la erradicacin de esta
problemtica, inicindose espacios
de dilogo con los trabajadores la
cual representa una forma prctica de
anlisis sobre el feminicidio.
276
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
De acuerdo a las normas legales
actuales podemos indicar que
despus de la ltima modificacin de
la ley 29819, se promulg la ley
30068 con fecha 18 de julio de 2013
en la que se prescribe lo siguiente:
Artculo 108- B: Feminicidio,
promulgado el 18 de julio del 2013.
Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos el
que mata a una mujer por su
condicin de tal, en cualquiera de los
siguientes contextos:
1. Violencia Familiar.
2. Coaccin, hostigamiento o acoso
sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posicin o relacin
que le confiera autoridad al
agente;
4. Cualquier forma de
discriminacin contra la mujer,
independientemente de que
exista o haya existido una
relacin conyugal o de
convivencia con el agente.
La pena privativa de libertad ser no
menos de veinticinco aos, cuando
concurra cualquiera de las siguientes
circunstancias agravantes:
1. Si la vctima era menor de
edad;
2. Si la vctima se encontraba en
estado de gestin;
3. Si la vctima se encontraba
bajo cuidado o responsabilidad
del agente;
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
4. Si la vctima fue sometida
previamente a violacin sexual
o actos de mutilacin;
5. Si al momento de cometerse el
delito, la victima padeciera
cualquier tipo de discapacidad;
6. Si la vctima fue sometida para
fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido
cualquiera de las
circunstancias agravantes
establecidas en el artculo 108.
Como se aprecia en la citada norma,
es necesario que la poblacin tenga
conocimiento para tener preciso que
hoy en da existe un cambio para
determinar las penas que
corresponden a los que infringen la
ley en caso de feminicidio.
Es necesario precisar que nuestro
pas presenta un desarrollo en
atencin de los Derechos
Internacional de los Derechos
Humanos y su participacin plena y
activa, esto se demuestra con las
manifestaciones sobre la debida
atencin que se debe dar al
feminicidio, lo cual ha sido
reconocido por las organizaciones
internacionales, aceptando que todo
acto de violencia es una vulneracin
de los derechos humanos en contra
de la mujer, dentro de este contexto
nuestro pas ha participado en la
Convencin de Belm do Par donde
se reconoce la violencia en contra de
la mujer, presentando mecanismos
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
legales en materia de la violencia de
la mujer, la cual es tomada en cuenta
por los pases, especialmente los
latinoamericanos, imponiendo
obligaciones a los estados
participantes como se observa en lo
siguiente:
En el artculo 7 de la Convencin de
Belm do Par seala lo siguiente:
Los estados partes condenan
todas las formas de violencia
contra la mujer y convienen en
adoptar, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones,
polticas orientadas a prevenir,
sancionar y erradicar dicha
violencia () y en su inciso c)
prescribe lo siguiente: incluir en su
legislacin interna normas penales,
civiles y administrativas, as como
las de otra naturaleza que sean
necesarias para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer y adoptar las
medidas administrativas que sea
del caso.
Existe mucha controversia al
comparar la agresin hecha por el
hombre frente a la agresin que
podra presentar la mujer contra el
hombre, es necesario aclarar esta
situacin y no caer en sexismo, se ha
cuestionado la regulacin del delito
de feminicidio en el contexto
internacional como lo podemos
apreciar:
Segn Toledo V., P. (2009). que
estas iniciativas conllevaran a una
277
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
discriminacin - en contra de los
hombres - inaceptable desde una
perspectiva constitucional y de
derechos humanos, al sancionar
ms gravemente el homicidio de
una mujer que el de un hombre
concurriendo aparentemente las
mismas circunstancias ()
Respecto a nuestra legislacin est
sustentada por qu debemos
sujetarnos a legislaciones
internacionales como son los
derechos humanos, actualmente las
estadsticas nos muestran un alto
ndice de casos de feminicidio, la
violencia que se observa en muchos
casos y lo preocupante, la
inexistencia de un adecuado
programa de rehabilitacin, bueno,
existe el programa, pero muchas
veces no se puede obtener resultados
eficientes debido a que no existen los
factores necesarios para llevar a
cabo.
En la legislacin peruana se observa
como feminicidio a una relacin
ntima entre dos personas de
diferentes sexos, pero no se consigna
la responsabilidad del Estado por la
falta de atencin primaria ante estos
casos, de qu manera estas personas
contribuyen a que se consuma el
feminicidio, con la falta de
investigacin debiendo resguardar la
integridad de la vctima, cuando
demore esto estamos poniendo en
peligro a la vctima, muchas veces
estos encargados de atencin con una
278
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
lgica de falta de preparacin
machista minimiza los actos del
agresor y pretenden inculpar a las
vctimas, es decir, esta sufre de otra
violencia ms de aquellos que deben
brindar las garantas a su bienestar,
cuntos casos se han observado slo
cuando se ha cometido el
feminicidio, en estos ltimos
tiempos, testimonios desgarradores
han hecho reflexionar a la sociedad
peruana, hechos que los medios de
comunicacin han puesto en escena.
En nuestro ordenamiento legal no
est tan claro la situacin de manera
especfica a que se denomina
feminicidio, necesariamente debi
haber un vnculo de pareja entre
vctima y agresor, ante esto se puede
apreciar una limitacin de
entendimiento sobre los hechos de
feminicidio, pudiendo darse la figura
de un homicidio, uxoricidio o
parricidio, por ello nuestra
legislacin requiere de una
aclaracin ms explcita sobre el
feminicidio, la cual se encuentra
sealado en diversas teoras o lo que
se halla descrita en la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos.
QUE HACER CON LAS
ESTADISTICAS?
La poblacin peruana se ha
conmocionado frente a casos de
feminicidio que han sido tan crueles,
ver mujeres mutiladas, golpeadas,
quemadas y asesinadas por aquellos
que en algn momento tuvieron una
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
relacin sana, y que muchos de los
casos fueron denunciados a tiempo
pero que algunos responsables de
atenderles omitieron el
procedimiento y se arguyeron
conclusiones que no les corresponde,
lamentablemente se ha visto casos no
solo en Lima, sino tambin en otras
ciudades de nuestro pas, de esto no
se escapa las ciudades urbanas o la
llamada clase alta, se puede observar
que la violencia en contra de la mujer
no slo se presenta en individuos de
un nivel educativo o social bajo, la
violencia no distingue gnero, sexo,
nivel econmico
ni social, incluso
la edad; existen
victimas de
avanzada edad y
agresor de la
misma manera.
Tampoco
podemos dejar
de notar que slo
las familias
disfuncionales
tienen un pronstico de caer en
feminicidio, surgen situaciones del
mbito psicolgico y psiquitrico
que debe ser materia de inters para
el Estado, existen leyes que ahora
contemplan el bienestar mental de las
personas pero que estn en
paales, lamentablemente esta
tardanza o cuajo viene trayendo ms
vctimas y lo extenderemos viendo
las noticias a travs de los medios de
comunicacin.
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
Es impresionante ver las estadsticas
del informe de enero julio 2015
(Preliminar) presentadas por el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, sobre los casos
presentados, no slo en Lima, sino
tambin en otras ciudades.
CUADRO 1: CASOS CON
CARACTERSTICAS DE
FEMINICIDIO Y TENTATIVA
POR AOS.
Podemos apreciar en el cuadro 1, los
casos con caractersticas de
feminicidio y tentativa por aos, el
cual refiere que en el ao 2009 se
registraron 154 casos de feminicidio,
es el ao que presenta un alto ndice
a comparacin de los dems aos,
pero no existe diferencia marcada
con el 2010, pero de enero a julio de
2015 se presentaron 75 casos; si
hablamos de tentativas el ao 2013
presenta ms casos.
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Edicin 01, Enero 2016 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

CUADRO N 2: CASOS DE casos de feminicidio se encuentra

FEMINICIDIO Y TENTATIVA Arequipa con un 7% de casos de
DE FEMINICIDIO, SEGN AO feminicidios y tentativas del 2009 al
Y REGIONES. 2015; tambin es importante
mencionar a Moquegua que presenta
un 0% de
casos
presentados, 7
casos de
feminicidio y
tentativas del
2009 al 2015.
Asimismo, no
debemos dejar
pasar a los
departamentos
de la selva
quienes
cuentan con
bajos ndices
de feminicidio
y tentativas,
estos son
Ucayali y
Madre de Dios
con 1% del
2009 al 2015;
tambin se
encuentra en la
misma
circunstancias
Tumbes.

En el cuadro 2, podemos apreciar que
Lima es la ciudad que ocupa el
primer lugar en presentar casos de
feminicidio y de tentativas, las cifras
aumentan en el 2009 al 2011; pero
tambin es importante poner
atencin que en segundo lugar en
Con las
estadsticas que se cuenta, el Estado
debe poner ms inters en los
departamentos donde se observa
mayor ndice de feminicidio y
tentativas, teniendo que tomar
medidas inmediatas, las cuales debe
considerarse desde el primer agente

280
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
encargado de recibir las denuncias
respectivas, quien debe estar
capacitado para la atencin de estos
casos y coordinando efectivamente
con los que siguen en el trato de un
caso, debe considerarse como una
prioridad salvaguardar el bienestar
de la vctima y del resto de la familia
que pueda peligrar, es necesario el
trabajo vinculado con el resto de
organizaciones que participen; sin
embargo muchos de los casos
tambin son dejados de lados por no
contar con albergues de proteccin a
la mujer, ms si sta cuenta con un
hijo, pero para esto, los operadores
de justicia tendran que poner ms
atencin en centralizar al agresor a
fin de que no pueda tener acceso a la
vctima, es necesario que se tenga
que solicitar la participacin de ms
profesionales multidisciplinarios
para poder atender estos caso, es
lamentable solicitar a la vctima
maltratada, quien en mucho de los
casos, su salud se encuentra
deteriorada y an as tenga que
deambular y esperar la atencin y la
voluntad de algunos funcionarios
para poder ser atendidas, contestar
preguntas humillantes que antes de
aclararle la situacin al encargado de
recibir la denuncia favorece a
acentuar ms el trauma debido a la
falta de tino en realizar las
indagaciones, muchas veces se ha
observado opiniones profesionales
que dan lstima con los casos que se
han presentado ltimamente de
considerar lesiones a algunos ataques
y minimizar las lesiones sufridas por
las vctimas, es decir, tienen que
Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
esperar la muerte para recin ser
atendida; es necesario que el Estado
sea vigilante de las acciones que
realmente se deben realizar afn de
poder brindar la atencin necesaria
de las vctimas y no esperar que las
estadsticas continen
incrementndose.
CONCLUSIONES
Nuestro pas se encuentra en proceso
de entender el papel de la mujer en la
sociedad, la cual hemos heredado de
una cultura machista, donde el poder
lo tiene el hombre, y este tipo de
pensamiento se ha ido transmitiendo
de generacin en generacin, estos
no se han desarrollado a travs de una
enseanza terica, sino de acuerdo a
los modelos que las personas han
venido viviendo, por ello se tiene que
empezar una reeducacin del papel
de la mujer en la sociedad y est debe
iniciarse en un trabajo conjunto de
los operadores de justicia con los de
la salud, educacin y otras que deben
participar, desterrando conceptos y
pensamientos de la antigedad que
de alguna manera imperan an en
nuestros tiempos y con ello
podremos iniciar el cambio y los
ndices de feminicidio y tentativas
debern bajar.
Contamos con una legislacin
necesaria, solo habra que aclarar
algunos conceptos para poder
diferenciar el feminicidio con el
homicidio, uxoricidio o parricidio,
podemos observar que en estos
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Edicin 01, Enero 2016
Artculo
Ensayo
tiempos hay ms atencin a los
casos, vemos que la voz de la mujer
ha contribuido que las autoridades y
la poblacin tomen conciencia sobre
esta problemtica, que frente a casos
de feminicidios se debe denunciar y,
que las personas que en primer orden
atienden estos casos son los llamados
para guiar en el proceso de denuncia
a las vctimas y esta debe ser de
manera oportuna, se entiende que
todo acto de violencia en contra la
mujer representa una violacin de los
derechos humanos de las personas.
Las estadsticas nos muestran que el
Estado debe intervenir de manera
inmediata en las ciudades donde se
observa el alto ndice de feminicidio
y tentativas, es necesario evaluar a
los operadores de justicia de las
ciudades en mencin sobre la labor
que realizan que determina que se
presente estos altos ndices, que
suceden con las organizaciones
estatales que les corresponden vigilar
el bienestar de las mujeres, el Estado
debe tener como prioridad la
atencin inmediata y el seguimiento
de los casos con la asistencia
especializada, es necesario la
capacitacin del personal que
interviene en la atencin de los casos
denunciados.
REFERENCIA
BIBLIOGRFICA
El Per ocupa el segundo
lugar en feminicidios en
282
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Amrica Latina Recuperado
el 10 de enero del 2017 de
http://peru21.pe/actualidad/p
eru-ocupa-segundo-lugar-
feminicidios-america-latina-
2203520 , publicado el 08 de
noviembre del 2014.
Alcoceda, G., & Quispe, R.,
(2012). Feminiccidio.
Espaa: Editorial Tirant lo
Blanch.
Falccon Caro, M. (2003).
Malos Tratos Habituales a
la mujer. Bogota: Fondo
editorial de la Universidad
del Externado de Colombia.
Falconi , M. (2012). El
feminicidio en el Per;
solucin en debate.
Arequipa: Adrus.
Garca, J. (2014). Violencia
de Gnero e Igualdad .
Madrid - Espaa: Editorial
Universitas.
Garita, A. (2012). La
regulacin del delito de
feminicidio/feminicidio en
amrica Latina y el Caribe.
Panam: Editorial Naciones
Unidas.
Hugo, H. (2013). El nuevo
delito de feminicidio y sus
implicancias politicos
criminales. Lima: Editorial
Gaceta.
Patsil, V. (2009). La
controversial tipificacin del
feminicidio/feminicidio.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 01, Enero 2016

Artculo
Ensayo

Mxico: Editorial
OACNUDH.
Seplveda, P. (2004).
Seplveda P., Niry . Obtenido
de Seplveda P., Niry :
http://nirysepulveda-
niry.blogspot.pe/2013/08/uni
versidad-catolica-
tecnologica-del.html
Feminicidio en el Per.
http://www.flora.org.pe/pdfs/
Feminicidio.pdf, publicado
por Tristn, F. el 30 de
octubre del 2015

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INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES

El texto debe presentarse sin interlineado, letra estilo Times New Roman, tamao 12, en
hoja A4, con mrgenes de 2,5 cm y pginas numeradas consecutivamente. No se deben
usar negritas, subrayado, vietas ni margen justificado; letra itlica slo para palabras en
otro idioma. Las vietas deben indicarse con guin medio.

Los autores deben identificarse de la siguiente manera: primer nombre, inicial del segundo
(optativa) y apellido/s.

La responsabilidad por el contenido de los artculos es de los autores.

Resumen y Palabras clave

Se incluir el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e ingls (Abstract y Key
words). El Resumen deber contener la siguiente informacin: contexto o antecedentes del
estudio, objetivos, procedimientos bsicos (seleccin de sujetos, mtodos de observacin
o medicin, etc.), resultados relevantes con sus medidas estadsticas (si corresponde), el
tipo de anlisis y las principales conclusiones.

Introduccin

En esta seccin se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razn
e importancia del problema o fenmeno bajo estudio.

En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subttulos el marco terico o

conceptual que gua el estudio y explica cmo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introduccin tambin debe contener los propsitos, objetivos y
las hiptesis o supuestos de trabajo.

Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se deben
evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de stos.

Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles

para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y comparando
estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.

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