Cuadernillo Abogacia-IUPFA2017 PDF

Curso de Ingreso Intensivo 2017
Carrera: Abogaca
Materia: Introduccin al Derecho
Programa 2017
OBJETIVO GENERAL DE LA MATERIA
Brindar conocimientos bsicos que permitan una primera aproximacin al campo de

problemas en torno al cual gira la abogaca como disciplina de estudio y como prctica. Trazar su
horizonte de comprensin de la mano del debate sobre qu es el derecho y para qu sirve.
Unidades Temticas
Unidad I
Introduccin: una primera inmersin en el mundo del derecho
Objetivo especfico: comprender la ubicuidad prctica del derecho e introducir los debates en
torno a qu es el derecho
Contenidos: *el contexto del derecho; *la pregunta qu es el derecho; *el iusnaturalismo; *el
positivismo jurdico; *autoridad y coaccin
Unidad II:
La ley, los hechos y la justicia Qu hacen los jueces cuando juzgan?: El caso de los exploradores
de cavernas
Objetivo especfico: utilizar el relato de Fuller para sumergir a los estudiantes en las complejidades
del razonamiento jurdico ante un caso puntual que coloca en tensin la letra de la ley, los hechos
y la pregunta en torno a la justicia
Contenidos: *lectura y reflexin en torno a un caso; *la ley y la justicia; *el razonamiento prctico;
*el planteo del realismo jurdico
Unidad III:
Consecuencias prcticas de las distintas concepciones acerca del derecho: Jpiter, Hrcules y
Hermes, tres modelos de juez. Validez, legitimidad y eficacia.
Objetivo especfico: colocar en relacin el debate terico (concepto de derecho) con el debate
prctico (cmo y con qu fin opera el derecho)
Contenidos: *El derecho como legalidad (formalismo jurdico); *el derecho como lo que deciden
los jueces (activismo jurdico); *el derecho como campo de circulacin de sentido
(hermenutica/experimentalismo jurdico/el derecho como red)
Unidad IV:
Derecho y complejidad. Derecho y cambio social: el desafo de la realizacin de los derechos.

Cuando el derecho es parte del problema. Derecho y neutralidad valorativa
Objetivo especfico: recoger el camino recorrido y flexionar en torno a la relacin entre el derecho
y el cambio social.
Contenidos: *derecho y cambio social; *la dificultad de la implementacin de las promesas legales
cuando los problemas son estructuralmente complejos.
CRONOGRAMA
Clases 1 y 2: Unidad I (Lectura: Introduccin y captulo 1 de Introduccin al Anlisis del derecho de

Carlos Santiago Nino)
Clases 2 y 4: Unidad II (Lectura: El caso de los exploradores de las cavernas y captulo 1 de

Introduccin al Anlisis del derecho de Carlos Santiago Nino)
Clases 5 y 6: Unidad III (Lectura: Jpiter, Hrcules y Hermes: tres modelos de juez de Ost)
Clases 7 y 8: Unidad IV (Lectura: La realizacin de derechos en causas estructurales: Las causa

Verbitzky y Mendoza de Mariela Puga. Complementaria: Por una dogmtica conscientemente
poltica de Courtis y Abramovich)
Clase 9: Examen
METODOLOGA
La metodologa consistir en una exposicin conceptual y del problema a tratarse durante la clase
a cargo del docente y luego la reconstruccin colectiva de los ejes del debate. Cada clase exigir
una lectura previa, una discusin en la que debern participar todos los alumnos y una aplicacin
prctica.
EVALUACIN
La evaluacin estar compuesta por la participacin en clase, la elaboracin de los trabajos

prcticos propuestos y una evaluacin final.
BIBLIOGRAFA
Obligatoria:
Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, 2da. Edicin ampliada y revisada,
Editorial ASTREA, Buenos Aires. Introduccin: El contexto del derecho y Captulo Primero: La
definicin de derecho (pginas. 1/61)
Fuller, Lon: El caso de los exploradores de cavernas, Segunda Edicin, Lexis Nexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires.
Ost, Franois, Jpiter, Hrcules y Hermes: tres modelos de juez

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/08/jupiter-hercules-hermes-
tres-modelos-de-juez.pdf
Puga, Mariela. La realizacin de derechos en causas estructurales: Las causa Verbitzky y

Mendoza. http://www.palermo.edu/derecho/noticias/pdf/Realizacion%20de%20derechos%20-
Mayo-2.pdf
Complementaria:
Bovino Alberto y Courtis, Christian, Por una dogmtica conscientemente poltica.

http://nohuboderecho2.blogspot.com.ar/2008/11/por-una-dogmtica-concientemente-
poltica.html
ADVERTENCIA
Este libro pretende ser una segunda edicin de Notas de intro-

duccin al derecho, que se public en cuatro pequeos volmenes
entre 1973 y 1975 por la misma editorial.
Mi primera intencin fue corregir muy poco de esa anterior
edicin, no porque no hubiera cambiado de idea sobre puntos im-
portantes o no creyera que algunas cosas se pueden exponer mejor
que como all lo hago, sino porque, entre otras razones, me pareca
que mi otro yo ms juvenil (y tal vez ms sensato) que escribi
Notas tena derecho a contar con su propio libro, que exprese al-
gunas convicciones y entusiasmos que el tiempo ha ido alterando.
Sin embargo, no pude contenerme de abusar del irritante privilegio
que nuestro yo presente tiene respecto del pasado (y del futuro)
y, al final, introduje en esta edicin ms cambios que los que haba
previsto originariamente.
La introduccin es nueva. El captulo I ha sufrido una subs-
tancial modificacin al incluir un tratamiento diferente de la con-
troversia "iusnaturalismo-positivismo jurdico", controversia que
ahora considero mucho menos trascendente de lo que antes pensaba.
El captulo II casi no ha sido modificado. En cambio, el captu-
lo III es, en gran parte, nuevo; el tratamiento del tema de la va-
lidez es bastante ms complejo que en la edicin anterior, pero me
parece que la relativa simplicidad de la exposicin que all haca
era engaosa, porque haba distinciones relevantes que no tomaba
suficientemente en cuenta. Los captulos IV, V y VI han sufrido
relativamente pocas modificaciones, aunque en el ltimo de ellos se
ha producido un importante cambio de nfasis acerca de la facti-
bilidad de una ciencia del derecho (que refleja, debo confesar, mi
creciente incomodidad ante la tenacidad de algunos juristas y fi-
lsofos del derecho por hacer de la teora jurdica una Ciencia
VIII ADVERTENCIA
con mayscula mientras se despreocupan de algunas tareas

ms trascendentes que los juristas tradicionalmente han encarado).
El captulo VII es completamente nuevo; con l trat de atenuar
lo que considero que era la ms grave deficiencia de la edicin
anterior que est, por otra parte, bastante generalizada en
el medio iusfilosfico continental europeo, pero no en el anglo-
sajn y, mucho menos, en el norteamericano y que consista
en evitar la consideracin de problemas valorativos relacionados
con el derecho (el hecho de que este captulo pretenda explorar
territorios tericos que no han sido suficientemente visitados por
nuestros profesores de derecho, incluido este autor, explica su
carcter ms bien tentativo y el hecho de que se sugiera una ex-
tensa, aunque ciertamente incompleta, bibliografa complemen-
taria sobre el tema).
Creo que esta nueva versin proporciona, en forma mode-
radamente satisfactoria, el bagaje conceptual bsico con que debe
contar quien se disponga a encarar el estudio del contenido y fun-
cionamiento de un cierto sistema jurdico. Tal vez el profesor a
cargo del curso de Introduccin al derecho indicar que se pres-
cinda de estudiar algunos pasajes, y la tipografa ms pequea
de algunos prrafos est destinada a servir de gua en este sen-
tido. Hay muchas formas de encarar una introduccin al estudio
del derecho; sta es una introduccin filosfica y no histrica
o enciclopdica. Esto quiere decir que este libro tambin puede
verse como una introduccin a la filosofa del derecho y podra
ser, eventualmente, empleado en la materia en cuestin, amplian-
do algunos puntos relevantes (se espera que la bibliografa su-
gerida sirva de ayuda para ello).
Esta edicin tiene el agregado de preguntas y ejercicios que
se plantean al final de cada captulo; stos estn dirigidos a con-
centrar la atencin de los estudiantes sobre algunas cuestiones
importantes, a estimular su juicio crtico y a ayudarlos a advertir
la necesidad de dar razones en apoyo de la posicin adoptada.
Las preguntas y ejercicios planteados tienen diversos grados de
complejidad y es conveniente que el profesor haga una seleccin
segn el nivel del curso; para tranquilidad de los estudiantes,
tengo que confesar que no s cmo contestar algunas de esas pre-
guntas.
Hay mucha gente a cuya influencia debo atribuir lo que
de rescatable tenga este libro. Haciendo una seleccin muy
econmica debo mencionar que comenc a ensear Introduccin al
ADVERTENCIA IX
derecho con Julio C. Cueto Ra, de quien aprend, entre muchas

otras cosas, que el estudiante debe ser desengaado lo ms pronto
posible de su esperanza de contar con una serie de frmulas que
resuelvan de modo definitivo y concluyente todas las dificultades.
El provecho intelectual que pude haber obtenido realizando ta-
reas docentes y de investigacin junto a gente como Jorge
A. Bacqu, Eugenio Bulygin, Genaro R. Carri y Ernesto F. Gar-
zn Valds debe resultar obvio a quienes estn interesados en
saberlo. Pero debo un reconocimiento especial a Carlos E. Al-
chourrn, quien ha ledo los originales de esta versin y me ha
hecho observaciones que, como siempre, ponen de manifiesto tan-
to la agudeza de su inteligencia como su actitud abierta a la dis-
cusin crtica. Tambin me han hecho valiosas sugerencias Olga
Bruera, Rolando Chirico, Ricardo Guibourg y Marcela Olzaga.
Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento por la forma ad-
mirable en que han cumplido tareas de edicin y mecanografia-
do, a las seoras Eva Dietrich y Liliana Unear.
CARLOS SANTIAGO NIO

NDICE GENERAL
Advertencia VII
INTRODUCCIN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
CAPTULO PRIMERO
LA DEFINICIN DE DERECHO
1. La pregunta "qu es el derecho?" 11

2. El iusnaturalismo y el positivismo jurdico 16
a) El escepticismo tico 30
b) El positivismo ideolgico 32
c) El formalismo jurdico 36
d) El positivismo metodolgico o conceptual 37
3. El planteo del realismo jurdico 44
a) El escepticismo ante las normas 44
b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas
jurdicas 46
Preguntas y ejercicios -I 51
CAPTULO II
EL CONCEPTO DE NORMA JURDICA
1. El lenguaje prescriptivo 63
2. Las normas en la teora de von Wright 67
XII NDICE GENERAL
a) Caracterizacin general 67
1) Las reglas definitorias o determinativas 67
2) Las directivas o reglas tcnicas 68
3) Prescripciones 68
1) Normas ideales 69
2) Costumbres 69
3) Normas morales 70
b) Las normas prescriptivas y sus elementos 70
1) Carcter 72
2) Contenido 73
3) La condicin de aplicacin 76
) Autoridad 76
5) Sujeto normativo 77
6) La ocasin 77
7) La promulgacin 77
8) La sancin 78
3. La teora de Kelsen respecto de las normas jurdicas . . . 78
a) Las normas jurdicas como juicios de "deber ser" . . 79
b) La estructura de las normas jurdicas 81
c) Clases de normas jurdicas 82
d) El caso de las normas que no disponen sanciones . . . 85
e) Norma jurdica y proposicin normativa 87
4. Crticas a la concepcin de Kelsen sobre la estructura de
las normas jurdicas 88
1) Reglas primarias 91
2) Reglas secundarias 91
a) Reglas de reconocimiento 91
b) Reglas de cambio 92
c) Reglas de adjudicacin 92
5. Sobre la existencia de las normas jurdicas 93
Preguntas y ejercicios -II 97
CAPTULO III
EL SISTEMA JURDICO
1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos 101

a) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos . 102
b) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos . . . 102
c) Los sistemas jurdicos como sistemas institucionali-
zados 105
NDICE GENERAL XIII
d) Los rganos primarios de los sistemas jurdicos . . . . 108

e) La obligacin de los rganos primarios de aplicar nor-
mas y la regla de reconocimiento de Hart 110
2. Criterios de pertenencia y de individualizacin 113
a) La pertenencia al sistema de normas derivadas .. 114
b) La pertenencia al sistema de normas no derivadas.
Diferentes criterios de individualizacin 118
1) El criterio territorial 118
2) El criterio del origen en cierto legislador 119
3) El criterio de la norma fundamental 121
U) El criterio basado en la regla de reconocimiento 123
5) El criterio basado en el reconocimiento de los r-
ganos primarios 127
3. La validez y la existencia del derecho 132
a) Diferentes sentidos de "validez" 132
6) Los conceptos normativo y descriptivos de validez . . 134
c) El concepto de validez de Kelsen 135
d) La existencia de las normas como concepto descriptivo 139
4. La relacin de un sistema jurdico con el derecho inter-
nacional 142
5. El cambio regular de la base de un sistema jurdico . . . . 145
6. La estructura de los sistemas jurdicos y los procedimien-
tos de creacin de normas 148
a) Las fuentes del derecho 148
b) El orden jerrquico de las normas que integran un sis-
tema jurdico 153
Preguntas y ejercicios -III 157
CAPTULO IV
LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO
1. Introduccin. La teora de los conceptos jurdicos bsicos 165

2. El concepto de sancin 168
a) La coercin es distintiva de la actividad de sancionar 168
6) La sancin tiene por objeto privar a otro de algn
bien 169
c) La sancin se ejerce por una autoridad competente 170
d) La sancin es consecuencia de una conducta 171
3 El concepto de acto antijurdico (delito) 173
a) La definicin de Kelsen 173
XIV NDICE GENERAL
b) La definicin de "delito" en la dogmtica penal 178

c) Comparacin entre la definicin de "delito" formula-
da por la dogmtica y la de Kelsen 182
4. El concepto de responsabilidad 184
a) Diferentes sentidos de "responsabilidad" 184
6) Clases de responsabilidad 187
5. El concepto de deber jurdico 190
6. El concepto de derecho subjetivo 195
a) Los derechos subjetivos en general 195
1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido" . 198
2) "Derecho" como equivalente a autorizacin . . . . 201
3) "Derecho" como correlato de una obligacin ac-
tiva 202
4) "Derecho" como correlato de una obligacin pa-
siva 203
5) "Derecho" como accin procesal 204
6) Derecho poltico 206
b) El derecho de propiedad en particular 209
7. Capacidad jurdica y competencia 217
o) Capacidad 217
b) Competencia 222
8. El concepto de persona jurdica 224
1) Teoras "negativas" 227
2) Teoras "realistas" 227
3) La teora "de la ficcin" 228
.4) La teora de Kelsen 228
5) El enfoque ms plausible: la persona jurdica
corno una construccin lgica 231
Preguntas y ejercicios -IV 237
CAPTULO V
LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
1. Introduccin 245
2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos 248
a) Las palabras y su relacin con la realidad 248
b) El significado de las palabras 251
c) Las oraciones y las proposiciones 256
3. Los problemas de interpretacin del lenguaje jurdico . . 259
a) Ambigedades 260
NDICE GENERAL XV
6) Imprecisiones 264
c) La carga emotiva del lenguaje 269
d) La fuerza de las oraciones , 270
e) Dificultades en la promulgacin de las normas 271
4. Los defectos lgicos de los sistemas jurdicos 272
a) Las contradicciones entre normas jurdicas 272
b) La redundancia normativa 279
c) Las lagunas del derecho 281
d) La inoperancia de ciertas normas jurdicas 289
5. La interpretacin del derecho jurisprudencial 292
6. La interpretacin de las normas jurdicas y la adminis-
tracin de justicia 295
7. Derecho, administracin de justicia y cambios sociales . 299
Preguntas y ejercicios - V 307
CAPTULO VI
LA CIENCIA DEL DERECHO
1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho 315

2. La dogmtica jurdica 321
a) La adhesin dogmtica al derecho positivo 322
b) El modelo dogmtico del legislador racional 328
c) Otras tcnicas dogmticas para justificar soluciones
originales 333
3. Hacia una nueva "ciencia" del derecho? 338
Preguntas y ejercicios - VI 349
CAPTULO VII
LA VALORACIN MORAL DEL DERECHO
1. Introduccin 353
2. Teoras acerca del significado de los conceptos y juicios
morales (meta-tica) 355
a) Las teoras descriptivistas 355
1) Ei naturalismo 356
2) El no-naturalismo 359
b) Las teoras no-descriptivistas 363
1) El emotivismo 363
2) El prescriptivismo 367
XVI NDICE GENERAL
c) Otras posiciones 371

1) La teora del "punto de vista moral" 371
2) La teora del "objeto de la moralidad" 374
d) Una breve nota sobre el relativismo y el escepticismo
tico 376
3. Algunas teoras de justicia y moralidad social (tica
normativa) 382
a) Teoras teleolgicas 383
1) Santo Toms y la perfeccin del hombre 383
2) El utilitarismo y la felicidad general 391
b) Teoras deontolgicas 402
1) Kant y el reino de los fines 402
2) Rawls y la posicin originaria 408
4. La valoracin moral de algunas instituciones y soluciones
jurdicas en particular 416
a) La fundamentacin liberal de los derechos individua-
les bsicos 417
b) El derecho como instrumento para hacer efectiva la
moralidad 423
c) La justificacin de la pena 427
d) El papel de los jueces en una sociedad democrtica . 432
Preguntas y ejercicios - VII 437
Bibliografa 447
ndice sinptico 455
ndice de temas y autores 469
INTRODUCCIN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
El derecho, como el aire, est en todas partes. Por ejemplo,

puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agra-
dable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensi-
bilidad artstica podran hacer valer ciertas ordenanzas contra
los ruidos molestos; seguramente usted se habr vestido al salir
de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay
regulaciones jurdicas que desalientan una excesiva ligereza en
el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tcito
de transporte al ascender a un mnibus pblico o, si ha condu-
cido su automvil, habr seguido, o simulado seguir, algunas
reglamentaciones y habr hecho uso de la facultad jurdica de
transitar por la va pblica; es casi seguro que usted debe haber
celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al ad-
quirir, por ejemplo, el peridico o cigarrillos) y de locacin de
obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque
usted no tenga un fsico imponente, usted tiene alguna confianza
en que probablemente no ser golpeado, insultado, vejado o roba-
do gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho;
la organizacin donde usted trabaja o estudia (es de esperar que
usted no sea un miembro de una asociacin ilcita) est segura-
mente estructurada segn una serie de disposiciones legales; si
usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que cada uno
de sus intrincados pasos est prescripto por normas jurdicas.
Todos estos contactos con el derecho le ocurrirn a usted en un
da normal; piense en cunto ms envuelto en el derecho estar
usted cuando participe de algn suceso trascendente, como casar-
se, ser demandado judicialmente.
1. NIO. Introduccin
2 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO
Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que l

se manifiesta como una parte o aspecto de fenmenos complejos
hace que sea muy difcil aislarlo conceptualmente para explicar
su estructura y funcionamiento.
Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de
la finalidad, preguntndonos cul es el objeto caracteristico de
esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "dere-
cho". Pero no es fcil encontrar una respuesta a esta pregunta
si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasa y evitamos las
frmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la con-
ducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que
ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intencin defi-
nida de muy distinta ndole (o sea los propsitos diversos que
mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar
contratos o a casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el
conjunto del orden jurdico satisfaga algn propsito definido
de alguien.
En cambio, parece ms plausible sostener que, aunque el
derecho no es el producto de la persecucin de cierta finalidad
nica y general sino de diversos propsitos de alcance parcial que
no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple
con ciertas funciones caractersticas, aunque no sea el propsito
de nadie en particular el de satisfacerlas.
El derecho, como muchas otras instituciones sociales, con-
tribuye a superar dificultades que estn relacionadas con cier-
tas circunstancias bsicas de la vida humana. Esas circuns-
tancias, que han sido vividamente sealadas por autores como
Hobbes y ltimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de
recursos que hace que no puedan satisfacerse las necesidades
y deseos de todos, la vulnerabilidad de los seres humanos ante
las agresiones de otros, la relativa similitud fsica e intelectual
de los hombres que hace que ninguno pueda, por separado,
dominar al resto, la relativa falta de simpata de los hombres
hacia las necesidades e intereses de los que estn fuera de su
crculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos
en la persecucin de sus propios intereses, el insuficiente cono-
cimiento de los hechos, etctera.
Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo,
a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperacin de
otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre
los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente
EL CONTEXTO DEL DERECHO 3
para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrenta-

miento y limitar algunas de sus consecuencias ms desastrosas.
El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos
conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios pa-
ra hacer posible la cooperacin social. Esto no quiere decir que
las funciones mencionadas estn siempre en la mente de todos
los actores en el proceso jurdico muchas veces los propsitos
que los mueven estn muy lejos de coincidir con estas funcio-
nes, ni que todo sistema jurdico cumpla con estas funciones
en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema ju-
rdico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la coo-
peracin social, ni que no haya otras exigencias que un orden
jurdico deba satisfacer para ser valorado positivamente.
Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos con-
flictos y a lograr cierto grado de cooperacin social no es decir
mucho, puesto que, como se ver, tambin se alega que la moral
cumple la misma funcin de contrarrestar las circunstancias que
llevan a los hombres a enfrentarse entre s y a no colaborar mu-
tuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar
de qu forma el derecho satisface esa funcin.
Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caracte-
rsticos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los
hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y coo-
perativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos
comportamientos: la autoridad y la coaccin.
En primer lugar, el derecho establece rganos o institucio-
nes encargados de indicar cules son las conductas genricas que
se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflic-
tos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desvia-
cin de aquellas directivas generales. Las reglas que los rga-
nos jurdicos establecen estn dirigidas tanto a disuadir a los
hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a
otros), como a promover determinadas expectativas a partir de
la ejecucin de ciertos actos (como la expectativa de recibir una
suma de dinero si otro formul palabras que implican un com-
promiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales
y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no de-
penden del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de
ndole moral, de su calidad intrnseca, sino, en gran medida (aun-
que no exclusivamente) de la legitimidad de los rganos en que
se originan.
Por supuesto que el grado en que se consiga obtener con-

formidad con las directivas y decisiones jurdicas, sobre la base
de la legitimidad de los rganos que las dictaron, depender de
hasta qu punto las concepciones morales de la gente concurren
en considerar legtimos a tales rganos, y en qu medida la po-
blacin est dispuesta a observar lo prescripto por autoridades
que considera legtimas. Para los subditos y funcionarios que
estn as dispuestos, las razones operativas que los mueven a ac-
tuar segn lo prescripto son razones morales, y el hecho de que
ciertos rganos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra
es slo una circunstancia que incide en la particularizacin de
aquellas razones morales. Para estos subditos y funcionarios
el derecho aparece como una extensin de su sistema moral; las
normas jurdicas gozan de la misma validez que las pautas mo-
rales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios
valorativos que otorgan legitimidad a los rganos jurdicos en
cuestin.
Que este tipo de disposicin se d en buena parte de los sub-
ditos y funcionarios de un orden jurdico es una condicin nece-
saria para que ste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de
ah la preocupacin aun por parte de los gobernantes ms c
nicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo
de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difcil-
mente un orden jurdico pueda mantenerse slo sobre la base de
las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral
de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un
grado menor o mayor de divergencia moral e ideolgica que de-
termina que muchos no tengan razones morales para obedecer
las prescripciones jurdicas; por otro lado, es obvio que, mien-
tras los hombres sean como son, siempre habr gente que no est
inclinada a obrar segn sus razones morales sino segn otro tipo
de razones, como las de autointers.
Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia
a las prescripciones jurdicas sea en inters de quienes las ob-
servan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conduc-
ta prescripta sea, en s misma, contrara al autointers del agen-
te, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de obe-
diencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto
que la promesa debe cumplirse para ser creble) que compensen
el inters por abstenerse de la accin indicada. Por razones
prcticas, en la mayora de los casos, aunque no en todos, se suele
preferir, en la bsqueda de conformidad con las directivas j ri-

cas, la tcnica de motivacin a travs del castigo ms que a la
que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a
la coaccin.
El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza dis-
ponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para
persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y ob-
jetivos establecidos por los rganos competentes, y, por otro lado
pone esa fuerza a disposicin de los particulares para que hagan
valer los esquemas de cooperacin en que hayan entrado volun-
tariamente en persecucin de sus fines particulares. Hay, en-
tonces, directivas jurdicas cuya desviacin est amenazada con
el empleo de la coaccin estatal, y hay otras directivas jurdicas
que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coaccin
estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso,
la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coaccin
proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuan-
do no lo son las razones de ndole moral. Para los que slo tie-
nen razones prudenciales para observar lo prescripto por el de-
recho, ste aparece ms bien como una serie de reacciones pro-
bables de ciertos funcionarios que, segn sea el caso, es preciso
eludir o promover.
El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en
cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en
el razonamiento prctico o sea el razonamiento dirigido a ele-
gir un curso de accin de quienes son destinatarios de sus di-
rectivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios
los jueces que ocupan, por varias razones, un lugar central
en la comprensin del fenmeno jurdico. Los jueces deben de-
cidir, segn lo establecen ciertas normas del sistema jurdico, si
ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les
plantean para su resolucin, y deben disponer, en algunos casos,
la ejecucin de las consecuencias que esas reglas disponen. Las
decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas general-
mente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en
las reglas del sistema jurdico. Pero la decisin de aplicar tales
reglas no puede ser justificada sobre la base de ellas mismas,
ya que las reglas jurdicas no proporcionan razones para que
ellas deban ser aplicadas. La decisin de aplicar el derecho pue-
de estar motivada por razones prudenciales, pero es obvio que
los jueces no pueden justificar decisiones que afectan a terceras
personas en meras consideraciones de autointeres. Los jueces,

como todas las dems personas moralmente responsables, no pue-
den eludir justificar, frente a s mismos y ante los dems, sus
decisiones sobre la base de razones morales. Generalmente ha-
br razones morales fuertes que indican aplicar las normas de
un sistema jurdico vigente; pero habr casos excepcionales en
que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que
presionan en diferente direccin. Esta situacin ineludible de
los jueces hace que ellos tiendan, ms que otra gente, a ver el de-
recho como una prolongacin de concepciones morales que con-
sideran vlidas, y a las normas jurdicas como aquellas normas
que estn moralmente justificados en reconocer y aplicar.
El punto de vista de los subditos y de los jueces frente al
derecho contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol,
no de destinatarios de normas jurdicas, sino de elaboradores de
ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece como un ?*r?.s-
trumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que
se consideran deseables. Como ya vimos, ese instrumento fun-
ciona principalmente, aunque no exclusivamente, como una tc-
nica de motivacin como lo es tambin, por ejemplo, la propa-
ganda que apela tanto a la conciencia de la gente como a su
autointeres. Tambin el derecho puede interponer obstculos fsi-
sicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervencin de fun-
cionarios que, a su vez, estn motivados por el derecho a actuar
de cierta forma. Como un instrumento para obtener cambios so-
ciales de diferente ndole, el derecho es el reflejo de ideologas
y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de dife-
rentes grupos de presin y de distintas circunstancias sociales y
econmicas. Los efectos sociales que se persiguen a travs del
derecho a veces son directos cuando la mera conformidad con
sus normas constituye el efecto buscado, y otras veces son in-
directos cuando los efectos se producen a travs de hbitos
generados por el derecho, o de medios que ste provee, o de insti-
tuciones que l crea.
La interpenetracin entre el derecho y cosmovisiones domi-
nantes, concepciones ticas vigentes, circunstancias sociales v eco-
nmicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre
quienes controlan los distintos factores de produccin econmica,
etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los es-
tudiosos de la realidad social como antroplogos, socilogos,
cientficos polticos y constituya muchas veces un espejo en el
que se reflejan los datos bsicos de la sociedad que estn intere-

sados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho slo
cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento
efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permi-
tan explicar diferentes fenmenos sociales. No es, por cierto,
lo que prescriben las normas jurdicas lo que interesa, ni cul es
su justificacin, ni qu reacciones de los rganos jurdicos es po-
sible predecir, sino cules son los factores que condicionan el
dictado de tales normas y las reacciones en cuestin, cmo ellas
son percibidas por la comunidad y cules son las transformacio-
nes sociales y econmicas que el "derecho en accin" (segn la
expresin de Alf Ross) genera.
El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente
del anterior. Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs,
son "arquitectos de estructuras sociales". Ellos disean dife-
rentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del
orden jurdico. Esto se advierte claramente en el rol del abo-
gado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, regla-
mentos, etc.; all el abogado debe prever cules son las posibles
circunstancias sobrevinientes y la eventual conducta de diferen-
tes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurdico ge-
neral, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstan-
cias y acciones. Tambin se advierte esta funcin de arquitecto
de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar
consultas acerca de las posibilidades de accin a que da lugar el
derecho vigente, sea que la preocupacin del consultante por ave-
riguar los "topes" jurdicos a los diferentes cursos de accin est
motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero
tambin esta funcin de los abogados se pone de manifiesto en
su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste, fundamen-
talmente, en presentar ante los jueces el "mundo posible" ms
favorable a su representado que sea compatible con las normas
jurdicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el
diseo del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el
pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece a los abo-
gados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que
es necesario contar para calcular las posibilidades de accin.
Las normas jurdicas son para el abogado algo parecido a lo que
son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la
resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto:
constituyen un lmite a los proyectos alternativos que pueden ser
viables y una base con la que se puede contar para obtener cier-
tos efectos deseados.
Es materia de discusin cul es la perspectiva frente al de-
recho que corresponde a los juristas tericos, y si ellos cuentan
con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la
visin del derecho que tienen los jueces, o los legisladores,
o los abogados, o los socilogos, o el "hombre malo" movido slo
por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se po-
nen ms de relieve desde cada una de estas perspectivas, que pa-
recen ser de inters para el jurista acadmico. Por ejemplo, l
no puede desentenderse de determinar cul es el derecho en ac-
cin de cierta comunidad, qu factores sociales han incidido en
su conformacin, cul es su eficacia como instrumento para
obtener los efectos perseguidos, cul es la justificacin moral de
sus disposiciones y qu alternativas seran ms satisfactorias des-
de el punto de vista valorativo, qu estructuras de relaciones ju-
rdicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho
vigente frente a distintas circunstancias, etctera.
Es obvio que la adopcin de cada uno de estos puntos de
vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del con-
cepto de derecho que se emplea, en el significado y funcin del
lenguaje que se utiliza para formular los enunciados caracters-
ticos del punto de vista en cuestin, en la percepcin de las difi-
cultades y posibilidades que ofrece la manipulacin del derecho,
en la determinacin de qu forma asume el conocimiento del de-
recho, etctera
En la elaboracin que sigue trataremos de mantener, en la
medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes
puntos de vista que se acaba de mencionar, plantendonos una se-
rie de preguntas que son fundamentales para la comprensin y el
manejo de la realidad jurdica desde cualquiera de esas perspec-
tivas: Cmo se emplea y cmo es conveniente que se emplee la
expresin "derecho"? A qu tipo de fenmenos hace referen-
cia? Cmo son las "unidades" elementales que constituyen un
sistema jurdico? Cmo se identifica un sistema jurdico exis-
tente, distinguindolo de sistemas normativos no jurdicos, de
otros sistemas jurdicos y de sistemas jurdicos no existentes?
Cul es el alcance de los conceptos fundamentales con que se
hace referencia a la realidad jurdica? Qu dificultades apare-
cen en la aplicacin de normas jurdicas generales a casos parti
culares? Hay una "ciencia" especfica para conocer y controlar
los fenmenos jurdicos? Cul es la relacin entre los principios

morales que consideramos vlidos y el orden jurdico? Cmo se
determina qu principios morales son vlidos? Cules son esos
principios? Cules son sus implicaciones para distintas institu-
ciones jurdicas?
La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras
relacionadas con ellas, no es cosa fcil; pero la tentativa de ha-
cerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a com-
prender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de
perfeccionamiento de la maquinaria jurdica, es una forma de
comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que
envuelve la vida humana.
CAPTULO PRIMERO
LA DEFINICIN DE DERECHO
1. La pregunta "qu es el derecho?"
Esta pregunta es, quiz, la que mayor escozor y desorienta-

cin provoca entre los juristas.
No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho
aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en
la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar
y clasificar los fenmeno a cuyo estudio han dedicado toda su
vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni
requerir tcnicas especiales de observacin.
Seguramente, ni los fsicos, ni los qumicos, ni los historiado-
res, etc., tendran tantas dificultades para definir el objeto de su
estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les
bastara con sealarnos algunos objetos o fenmenos o darnos
alguna breve explicacin para transmitirnos una idea ms o menos
precisa de lo que ellos estudian.
Si los juristas no pueden resolver la cuestin tan simple-
mente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profe-
sional o a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo,
elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definicin.
Me aventuro a adelantar la hiptesis de que las dificultades
para definir "derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente
en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concep-
cin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace
que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas
y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define
una expresin lingstica, en este caso "derecho".
12 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DEHECHO
En el pensamiento terico, y en el jurdico ms que en nin-

gn otro, todava tiene alguna vigencia la concepcin platnica
respecto de la relacin entre el lenguaje y la realidad.
Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia
de las cosas y que las palabras son vehculos de los conceptos.
Esto supone que la relacin entre los significados de las expre-
siones lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesa-
ria que los hombres no pueden crear o cambiar sino slo recono-
cer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben,
ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.
Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida
para una palabra, que esa definicin se obtiene mediante intui-
cin intelectual de la naturaleza intrnseca de los fenmenos
denotados por la expresin, y que la tarea de definir un trmino
es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos.
Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepcin
que estamos comentando, a la que denomina "realismo verbal":
"Muchos sistemas [filosficos] el platonismo antiguo, el realismo
escolstico, el fenomenalismo moderno se han basado en la creencia
de ^jue cabe encontrar conceptos con carcter de verdad esencial o de
'necesariedad', por un procedimiento de intuicin intelectual o mstica,
ya que son ellos los nicos conceptos de lo que pueda constituir la
esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera as, si, por ejemplo,
existiera algo semejante a la 'esencia' del derecho, debera entonces
admitirse que entre las muchas acepciones del trmino 'derecho', el
nico significado y la nica definicin verdaderos seran el significado
que indicara dicha esencia y la definicin que encerrara este signifi-
cado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e inclu-
so la moderna, ha credo que entre el nombre de una 'cosa' (es decir
cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo
metafsico que sera peligroso y sacrilego desconocer. Esto muestra
que la jurisprudencia no se ha liberado todava de la creencia antigua
o, mejor, prehistrica en la magia v e r b a l . . . " (en La definicin del
derecho, p. 33 y 34).
A este enfoque se opone una concepcin "convencionalista"

acerca de la relacin entre el lenguaje y la realidad que es defen-
dida por la llamada "filosofa analtica".
Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el len-
guaje que es un sistema de smbolos y la realidad ha sido
establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determi-
nados smbolos nadie est constreido, ni por razones lgicas, ni
por factores empricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
LA DEFINICIN DE DERECHO 13
cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier dase de cosas

y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes.
Para el anlisis filosfico las cosas slo tienen propiedades
esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condi-
ciones necesarias para el uso de una palabra; decisin que, natu-
ralmente, puede variar.
Segn esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos
con una palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algn
significado si pretendemos describir los fenmenos denotados por
ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argen-
tino, sin saber lo que "derecho" significa.
Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un
significado original o ms preciso para la palabra que tenemos
en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje
ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales
importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y
cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosficas.
De este modo, la caracterizacin del concepto de derecho se
desplazar de la obscura y vana bsqueda de la naturaleza o
esencia del derecho a la investigacin sobre los criterios vigentes
en el uso comn para usar la palabra "derecho"; y si, prescin-
diendo de este anlisis, o a travs de l, llegamos a la conclusin
de que nuestro sistema terico requiere estipular un significado
ms preciso que el ordinario para "derecho", la estipulacin no
estar guiada por un test de verdad en relacin a la captacin
de esencias msticas sino por criterios de utilidad terica y de
conveniencia para la comunicacin.
Si bien esta concepcin tiene cada vez ms vigencia en el
pensamiento filosfico, no es comn que los juristas se adhieran a
ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades y dispu-
tas para definir "derecho".
Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico
y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves medi-
taciones sobre la esencia de aqul, sin prestar atencin al uso
ordinario de la expresin y despreciando la estipulacin de un
significado para la palabra que sea tericamente fecundo.
Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una
palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto
de derecho como si hubieran descubierto los aspectos ms pro-
fundos de aqulla.
14 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DEBECHO
Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificacin

de los fenmenos jurdicos, y provoca estriles disputas y dificul-
tades artificiales.
Pero el hecho de reemplazar la bsqueda de la "verdadera
esencia del derecho" por una investigacin del uso de la palabra
"derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no
garantiza que vayamos a obtener una caracterizacin del concepto
de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas
exigencias de operatividad terica. Esto es as porque el uso
comn del trmino "derecho", como el de muchas otras palabras,
presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de
equvocos en las discusiones de los juristas.
La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor
especie de ambigedad, que es, no la mera sinonimia accidental
(como la de "banco"), sino la constituida por el hecho de tener
varios significados relacionados estrechamente entre s.
Veamos estas tres frases:
"El derecho argentino prev la pena capital".
"Tengo derecho a vestirme como quiera".
"El derecho es una de las disciplinas tericas ms antiguas".
En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con
ms precisin, se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento
o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos,
costumbres, sentencias, etctera).
En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo",
como facultad, atribucin, permiso, posibilidad, etctera.
En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la
investigacin, al estudio de la realidad jurdica que tiene como
objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (qu lamentable
que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio
como al estudio del objeto!).
En general, para evitar confusiones, se conviene en que
"derecho" a secas denote el ordenamiento jurdico y que los dems
sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjeti-
vo" y "ciencia del derecho". Sin embargo, muchos juristas son
vctimas de una confusin entre estos tres sentidos.
Tambin resulta que la expresin "derecho" es vaga. No
es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propie-
dades que deben estar presentes en todos los casos en que la
palabra se usa.
Algunos han pensado, como veremos en el captulo III, en la

coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige
en todos los casos de uso de "derecho". Pero resulta que hay
sectores enteros de la realidad jurdica que no presentan esta
caracterstica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte
del Cdigo Civil).
Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto
de derecho que se trate de directivas promulgadas por una auto-
ridad, pero han tenido que olvidar las costumbres jurdicas, ya
que, evidentemente, no presentan esta propiedad.
Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas
generales como necesaria para el uso de "derecho" en todos los
casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judicia-
les que constituyen normas particulares.
No es nada extrao que una palabra presente este tipo de
vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas,
imbuidos del espritu esencialista, les resulta un hueso duro de
roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y
misterioso que relaciona a todos los fenmenos jurdicos entre s,
y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan
encantadoras fantasas para simular haberlo hallado.
El hecho que reconozcamos esta imprecisin de la palabra
derecho en el lenguaje comn, no quiere decir que estemos ama-
rrados a ella y no podamos incorporar la expresin "derecho" a
un sistema terico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos
contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" un signifi-
cado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga
a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque
no lo sean estrictamente en el uso comn, y nos conduce a excluir
de la denotacin de "derecho" algunos fenmenos que usualmente
son nombrados con esta palabra.
El ltimo inconveniente que presenta "derecho" en el len-
guaje corriente es su carga emotiva.
Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o
hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan
tambin para expresar emociones y provocarlas en los dems.
Hay palabras que slo tienen esta ltima funcin (como "ay!"
y "hurra!"); otras tienen tanto significado descriptivo como
emotivo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo") y otras tienen
slo significado cognoscitivo (como "tringulo" y "lapicera").
"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable.

Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo
con un rtulo honorfico y reunir alrededor de l las actitudes
de adhesin de la gente.
Cuando una palabra tiene carga emotiva, sta perjudica
su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe
el uso del trmino para abarcar con l o dejar fuera de su deno-
tacin los fenmenos que aprecia o rechaza, segn sea el signifi-
cado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran
imprecisin en el campo de referencia de la expresin, y en el
caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las
definiciones que sustentan los juristas.
Esto lo veremos ahora con ms detalle, puesto que se rela-
ciona con la vieja polmica entre iusnaturalistas y positivistas
acerca del concepto de derecho.
2. El iusnaturalismo y el positivismo jurdico
Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra

"derecho" se deben a que los fenmenos jurdicos estn estrecha-
mente relacionados con valores morales, en especial el de justicia
(la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay
cuestiones morales en juego). Siendo esto as, una amplia co-
rriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que
la relacin entre el derecho y la moral debe necesariamente refle-
jarse en el concepto de derecho.
Sin embargo, la idea de que hay una relacin esencial entre
el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas
ellas son relevantes para la caracterizacin del concepto de dere-
cho. Conviene mencionar algunas de las tesis ms comunes que
sostienen que hay una conexin o asociacin importante entre el
derecho y la moral:
1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho
los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual
rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirecta-
mente en el dictado de tales normas.
2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a
ciertos principios morales y de justicia que son umversalmente
vlidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la

sociedad en que tales normas se aplican.
3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y
hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cual-
quiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista
de una moral crtica o ideal.
4) No es posible formular una distincin conceptual tajante
entre las normas jurdicas y las normas morales vigentes en una
sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo
normas jurdicas sino tambin normas y principios morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales
para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas por
las normas jurdicas.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jur-
dicas que contradicen radicalmente principios morales o de justi-
cia fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico
ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen
y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida pol-
la gente.
9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular
principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurdica-
mente relevantes y evaluar hasta qu punto las normas jurdicas
vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas
de modo de conformarse a sus exigencias.
10) Para identificar a un sistema normativo como un orden
jurdico o a una regla como una norma jurdica no basta verificar
que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condicio-
nes fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin
a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que
no se adecen a tales principios no pueden ser calificados de
jurdicos.
Estas diversas tesis que sostienen que hay una relacin rele-
vante entre derecho y moral son, en la mayora de los casos, inde-
pendientes entre s y no siempre mutuamente compatibles. Por
otra parte, no todas ellas tienen el mismo carcter lgico. Algu-
nas son de ndole fctica y pretenden describir lo que ocurre en
N I O . Introduccin
la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estn diri-

gidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; por fin, otras de
las tesis mencionadas son de ndole conceptual y versan acerca de
la caracterizacin o definicin de ciertas nociones, como la de
sistema jurdico o norma jurdica.
La vieja polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo
jurdico gira alrededor de la relacin entre derecho y moral.
Una descripcin simplista del contenido de esa polmica dira
que, mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexin
intrnseca entre derecho y moral, el positivismo jurdico niega tal
conexin. Pero acabamos de ver que hay muchas formas muy
diferentes de sostener que hay una vinculacin importante entre
derecho y moral. No puede pensarse que el iusnaturalismo afir-
me las diez tesis que se acaban de exponer y el positivismo se
oponga a todas ellas. Cul es, entonces, la tesis acerca de la
relacin entre derecho y moral que el iusnaturalismo defiende y
que el positivismo ataca?
Propongo, para intentar contestar a esta pregunta, que asisti-
tamos a una dramatizacin idealizada de una sentencia judicial,
inspirada en los procesos judiciales organizados por los Aliados,
las naciones vencedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar
a los jerarcas nazis que haban participado en diferentes hechos
cometidos durante el rgimen de Hitler (tales como el exterminio
de grandes grupos humanos, torturas, privacin de la libertad de
gente inocente, deportaciones, experimentaciones mdicas sobre
seres humanos vivos, agresin injusta contra otras naciones, et-
ctera). Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar
el debate entre el positivismo y el iusnaturalismo y de llamar la
atencin sobre el hecho de que la posicin que se adoptara en ese
debate podra tener consecuencias prcticas muy significativas.
Por razones de simplicidad en la exposicin, lo que sigue ser slo
una reconstruccin ficticia de una sentencia judicial que podra ha-
ber sido dictada en uno de esos procesos; no se pretende respetar la
verdad histrica sobre los argumentos realmente aducidos por los
jueces en alguno de ellos en particular; cualquier parecido con
la realidad ser, pues, casi una coincidencia.
"En la ciudad de Nuremberg, a los 25 das de noviembre de 1945,
se rene el Supremo Tribunal de las Fuerzas Aliadas para dictar
sentencia en el proceso seguido a los detenidos aqu presentes, por la
presunta comisin de crmenes contra la humanidad y crmenes de
guerra. Habiendo escuchado los argumentos de la acusacin y de la
defensa de los procesados y habiendo recibido la prueba de cargo y
descargo ofrecidas, los seores jueces del tribunal se expiden en los

trminos siguientes:
" E l seor juez Sempronio dijo: 'Distinguidos colegas: Estamos
aqu reunidos para juzgar a un conjunto de hombres que han partici-
pado activamente en generar el que fue, sin duda alguna, el fenmeno
social y poltico ms aberrante de la historia de la humanidad. Te-
nemos testimonios de otros hechos histricos, lejanos y no tan lejanos,
(como las "purgas" en uno de los regmenes representados en este tribu-
nal), en que ciertos hombres proyectaron destruccin, muerte y sufri-
miento sobre extensos grupos humanos. Pero difcilmente podr citarse
un antecedente comparable a los hechos que estos hombres sentados hoy
en el banquillo han contribuido a desencadenar. Han sido decenas
de millones de seres humanos ios que se han visto afectados directa
o indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos.
Infundidos de un mesianismo vesnico, movidos por una fantica creen-
cia en la superioridad de una cierta raza y en el destino de domina-
cin mundial de un determinado pueblo y de su lder, estos individuos
han infligido a sus congneres daos y sufrimientos que ni siquiera
fueron imaginados por los escritores que ejercitaron su fantasa para
dar una vivida pintura del 'castigo eterno'. Estos hombres crearon
un verdadero infierno en la extensa regin del mundo donde sus ar-
mas se impusieron. Baste recordar uno de los mltiples hechos que
fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un
laboratorio de 'investigacin cientfica' de un nmero de cadveres
de lactantes para realizar un experimento que contribuira al avance
de 'la nueva ciencia aria', y la consiguiente satisfaccin del pedido
por parte de algunos de los procesados, exterminando a nios de ma-
dres judas internadas en uno de los campos de concentracin. Estos
son los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si corresponde
o no, tal como lo pide la acusacin, la aplicacin de una pena a los
procesados por los crmenes que se han probado ante este tribunal.
La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre
los que versa la acusacin, sino que impugna la calificacin jurdica
que los hara punibles. En sntesis, la defensa propone la tesis de
que estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su
valor o disvalor moral, han sido perfectamente legtimos de acuerdo
con el orden jurdico del tiempo y lugar en que fueron realizados.
Los procesados, segn esa tesis, eran funcionarios estatales que obra-
ban de plena conformidad con normas jurdicas vigentes, dictadas
por rganos legtimos del Estado nacionalsocialista. No slo estaban
autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, esta-
ban legalmente obligados a hacerlo. La defensa nos recuerda un
principio elemental de justicia, que la civilizacin que nosotros re-
presentamos ha aceptado desde hace largo tiempo y que el propio
rgimen nazi desconoci: ese principio, formulado usualmente con la
expresin latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, prohibe
imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el derecho
que era vlido en el momento de cometerse el acto. La defensa sos-
tiene que si castigramos a los procesados, estaramos infringiendo
este principio liberal, puesto que los actos que juzgamos no eran pu-
nibles segn el derecho que rega en el tiempo y lugar de su ejecu-

cin. Distinguidos colegas: creo que uno de los servicios ms impor-
tantes que este tribunal puede prestar a la humanidad consiste en
contribuir a desterrar de una vez para siempre la absurda y atroz
concepcin del derecho que encierra la tesis de la defensa. Esta
concepcin sostiene que estamos frente a un sistema jurdico cada
vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas
en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para ha-
cerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas.
Esto ha generado el obsceno lema "La ley es la ley", qw< ha servido
para justificar las opresiones ms aberrantes. Desde antiguo, pen-
sadores sumamente lcidos han demostrado la falsedad de esta idea,
con argumentos contundentes. Por encima de las normas dictadas
por los hombres hay un conjunto de principios morales umversalmen-
te vlidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos
fundamentales nsitos a la verdadera naturaleza humana. Ellos in-
cluyen el derecho a la vida, a la integridad fsica, a expresar opinio-
nes polticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por
razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso
legal. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en
llamar 'derecho natural'. Las normas positivas dictadas por los
hombres slo son derecho en la medida que se conforman al derecho
natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos un sistema de nor-
mas que est en oposicin tan flagrante con los principios del derecho
natural como lo estuvo el ordenamiento nazi, calificarlo de 'derecho'
implicara desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Qu
diferencia hay entre las normas de ese ordenamiento y las de una
organizacin delictiva como la mafia, si no es que las primeras des-
conocen en forma ms radical an que las ltimas principios de jus-
ticia y moralidad fundamentales? La posicin de la defensa implicara
que los jueces que juzgan a los miembros de una organizacin delic-
tiva tendran que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de esa
organizacin y no de acuerdo con principios jurdicos vlidos. Si
aceptramos la tesis que se propone, tendramos la situacin ridicula
de que, despus de haber vencido al monstruoso rgimen nazi con
'sangre, sudor y lgrimas', terminaramos aplicando las normas dic-
tadas por ese mismo rgimen para absolver a algunos de sus prin-
cipales jerarcas; los vencedores se someteran a las normas de los
vencidos. No siendo las regulaciones del rgimen nazi verdaderas
normas jurdicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos eje-
cutados de conformidad con las mismas. Por el contrario, tales actos
constituyen violaciones groseras de las normas ms elementales del
derecho natural, que es un derecho que exista tanto en el tiempo en
que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existir eter-
namente. Es as que resulta absurda la pretensin de la defensa de
que condenar a los imputados implicara violar el principio 'no hay
pena sin ley previa que prohiba el acto'; hay una ley eterna que
prohibe tales actos y sta es la ley que aplicaremos si sometemos a
los procesados a su justo castigo. Voto, por lo tanto, por que se
condene a los procesados'.
" E l seor juez Cayo dijo: 'Comparto las valoraciones morales

que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos
a la consideracin de este tribunal supremo. Yo tambin considero
que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
comportamiento humano, sin precedentes de igual magnitud en el curso
previo de la historia. Al formular este juicio no estoy opinando como
juez sino como ser humano y como ciudadano de una nacin civilizada
que ha contribuido a erradicar el rgimen que hizo posible esas atroci-
dades. La cuestin es si nos est permitido, en nuestro carcter de jue-
ces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una decisin en este
proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son
relativos y subjetivos. Los historiadores, socilogos y antroplogos
han mostrado cmo han variado y varan las pautas morales en dis-
tintas sociedades y etapas histricas. Lo que un pueblo en cierta
poca considera moralmente abominable, otro pueblo, en poca o lu-
gar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legtimo. Podemos
negar que el nazismo gener una verdadera concepcin moral en la
que crean honestamente grandes masas de la poblacin en este pas?
No hay ningn procedimiento objetivo para demostrar la validez de
ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea de que existe
un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razn hu-
mana es una vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido
divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese pre-
sunto derecho natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para
algunos el derecho natural consagra la monarqua absoluta; para
otros, la democracia popular. Segn algunos autores la propiedad
privada es una institucin de derecho natural; otros creen que el de-
recho natural slo hace legtima la propiedad colectiva de los recursos
econmicos. Una de las conquistas ms nobles de la humanidad ha
sido la adopcin de la idea de que los conflictos sociales deben resol-
verse, no segn el capricho de las apreciaciones morales de los que
estn encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurdicas
establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Es-
to hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones
sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances
pueden ser verificados empricamente, en forma objetiva y conclu-
yente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada
vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que esta-
blecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que
son dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el
monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un
sistema jurdico, que puede ser efectivamente identificado como tai
cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de
sus disposiciones. El derecho se distingue del ordenamiento norma-
tivo de una organizacin delictiva, como el de la mafia, no por la
justicia del contenido de sus normas, sino por el hecho de estar res-
paldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una poblacin
definida y un territorio delimitado, sin entrar en competencia, en el
mismo mbito, con un aparato que cuente con un poder superior o
equivalente. Si la mafia lograra asumir el control efectivo y estable
sobre una porcin definida de territorio y poblacin, las normas que

dictara constituiran un ordenamiento jurdico. Va de suyo que con-
sidero que, por las mismas razones, el sistema normativo vigente en
la Alemania nazi y en los paises ocupados por sus tropas, era un sis-
tema jurdico, por ms que el contenido de sus disposiciones nos pa-
rezca aborrecible. Quiero destacar que ese sistema fue reconocido
internacionalmente, incluso por algunos de nuestros pases antes de
que decidieran declarar la guerra al Eje (no obstante que muchas
de las normas que objetamos estaban vigentes y se hacan efectivas
dando lugar a algunas de las atrocidades que hoy juzgamos en
el tiempo que el sistema era casi universalmente reconocido). Por
supuesto que hay una relacin entre derecho y moral; nadie duda de
que un sistema jurdico suele reflejar de hecho las pautas y aspira-
ciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes (el siste-
ma nazi no fue una excepcin a esto, pues reflej la concepcin mo-
ral prevaleciente en la sociedad alemana); tampoco hay dudas de que
esto debe ser as para que el sistema jurdico alcance cierta estabili-
dad y perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptual-
mente necesario para calificar a un sistema de jurdico que l con-
cuerde con los principios morales y de justicia que consideramos v-
lidos. Nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas, y como ta-
les debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Son las normas
jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para
nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permi-
sible y lo punible. La existencia de normas jurdicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad
de los actos realizados de conformidad con ellas. Es verdad que no
somos nosotros jueces del sistema jurdico nazi gracias a Dios,
derogado para siempre y, en consecuencia no estamos sometidos a
sus normas. Pero cualquiera que sea la posicin que adoptemos acer-
ca del origen de nuestra competencia y de las normas que estamos
obligados a aplicar, terminaremos por reconocer la validez de las
nefastas normas del rgimen nazi en el tiempo y lugar en el que tu-
vieron vigencia. Si se dijera que constituimos un tribunal interna-
cional sometido a las normas del derecho de la comunidad de nacio-
nes deberamos concluir que ese derecho incluye el llamado "princi-
pio de efectividad", que otorga validez a todo sistema normativo dic-
tado por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopo-
lio de la fuerza en un cierto territorio. Si, en cambio, se sostuviera
que somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas
de su propio sistema jurdico, extendido transitoriamente a este terri-
torio, deberamos concluir que nuestros respectivos ordenamientos ju-
rdicos incluyen entre sus principios fundamentales el de nullum cri-
men nulla poena sine lege praevia, que nos obliga a juzgar los actos
de acuerdo con las normas que regan en el tiempo y lugar en que
fueron cometidos, y no de acuerdo con normas dictadas posteriormente
o para un mbito territorial diferente. Por cualquier camino llega-
mos, en nuestro carcter de jueces de derecho, al reconocimiento de la
validez de las normas del derecho nazi en el momento y en el mbito
territorial en que estos actos fueron realizados. No implica esto so-
meternos a las normas de los vencidos, sino que es la conclusin na-

tural de aplicar nuestras propias normas jurdicas. Debemos, pues,
aceptar la tesis de la defensa de que estos actos moralmente horren-
dos fueron jurdicamente legtimos y no pueden ser penados. Estos
individuos sentados en el banquillo fueron ya juzgados contundente-
mente por la opinin moral de la humanidad civilizada. No desna-
turalicemos nuestros principios jurdicos para agregar a esa condena
moral una pena superflua y perniciosa (cuidmonos de sentar un
precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines diferentes
a los que nosotros perseguimos). A la barbarie del nazismo y a
su desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurdicas. Voto, pues, por que se ab-
suelva a los procesados'.
" E l seor juez Ticio dijo: 'Las opiniones de mis ilustrados co-
legas me han sumido en un estado de profunda perplejidad. Tengo
conciencia de nuestra responsabilidad histrica de sentar principios
claros y concluyentes que expresen la respuesta que el mundo civili-
zado debe dar a hechos de barbarie como los que son juzgados en este
proceso. Sin embargo, no he encontrado en los votos de los jueces
preopinantes elementos de juicio que permitan formular tales prin-
cipios. Si bien hay muchos aspectos de las opiniones que hemos es-
cuchado con las que estoy plenamente de acuerdo, hay tambin en esas
opiniones una serie de confusiones conceptuales y algunos presupues-
tos valorativos difcilmente justificables. Permtaseme comenzar por
un punto que, si bien no es directamente relevante para el problema
que tenemos que resolver, ha desempeado un papel decisivo en las
opiniones de mis colegas. El juez Sempronio ha sostenido que hay
ciertos principios morales y de justicia que son universales y eter-
nos, asequibles a la razn y que derivan de la "verdadera naturaleza
humana". Por el contrario, el juez Cayo ha negado la existencia
de un derecho natural y ha afirmado que los juicios valorativos son
necesariamente subjetivos y relativos, sin que haya procedimientos
racionales y objetivos para determinar su validez o invalidez. Am-
bas posiciones me parecen insatisfactorias. La primera no nos dice
cmo se desmuestra la existencia de tales principios de derecho natu-
ral, cmo se seleccionan las propiedades de los seres humanos que
constituyen su verdadera esencia o naturaleza, cmo se produce la in-
ferencia de principios normativos a partir de ciertos presuntos datos
acerca de la condicin humana; no estoy convencido de que sea posi-
ble inferir conclusiones acerca de lo que debe ser o debe hacerse de
premisas que no son en s mismas normativas, sino que constituyen jui-
cios acerca de la configuracin de la realidad (no resulta fcil des-
calificar la idea, sugerida por Hume, de que no es posible derivar el
'deber ser' del 'ser'). Por otra parte, la segunda posicin, que
sostiene que los juicios valorativos son subjetivos y relativos genera
tambin dudas que no son fciles de erradicar. Ser verdad que
cuando decimos que algo es bueno o justo nos limitamos a dar rienda
suelta a nuestras emociones, o queremos decir simplemente que noso-
tros, o nuestra sociedad piensa que es bueno o justo, o que aprobamos
el estado de cosas a que nos estamos refiriendo? Del hecho de que las
sociedades difieran en sus juicios valorativos, se infiere que todos

ellos sean igualmente razonables y vlidos? Tiene sentido sostener
que ni a los hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de acuerdo
con los principios morales que nosotros sostenemos sino de acuerdo
con los que ellos sustentan? No implica esto la imposibilidad de todo
juicio moral respecto de la conducta ajena (cuando el agente cree
que est actuando moralmente)? Es posible formular juicios morales
y sostener al mismo tiempo que juicios morales opuestos son igual-
mente vlidos? Confieso que mis dudas respecto de las dos posiciones
me colocan en una situacin incmoda; si bien no me parecen con-
vincentes los procedimientos que los filsofos morales han propuesto
hasta ahora para justificar principios valorativos ltimos, no encuen-
tro satisfactorio el escepticismo tico fundado en una concepcin sub-
jetivista o relativista de los valores. Pero creo que podemos dejar
esta cuestin a los filsofos de quienes espero un progresivo escla-
recimiento de los problemas conceptuales y epistemolgicos que ella
envuelve, puesto que, en el fondo, no es relevante para encarar la
discusin que aqu se ha planteado. Aun cuando adoptemos una con-
cepcin escptica en materia tica, no podemos eludir la formulacin
de juicios morales; y si formulamos juicios valorativos como lo hace
el juez Cayo adoptamos una posicin moral y estamos comprometi-
dos a actuar en consecuencia. El problema filosfico en el que in-
cursion slo se presentara si alguien nos desafiara a justificar los
principios morales ltimos en los que tales juicios se basan; pero,
por suerte, tal problema no se plantea aqu, ya que todos los miem-
bros del tribunal coincidimos en nuestras convicciones morales fun-
damentales. La cuestin que se presenta en este proceso es, en cam-
bio, si, como jueces, podemos hacer valer tales convicciones morales
para decidir este caso, o si debemos atenernos exclusivamente a la
aplicacin de principios y normas jurdicas. Para el juez Sem-
pronio no existe la disyuntiva que acabo de plantear. Para l la
identificacin de las reglas jurdicas implica haberlas pasado por
el cedazo de nuestras convicciones morales. Un conjunto de regu-
laciones que contradice principios morales y de justicia considera-
dos vlidos no constituye un sistema jurdico. Yo no estoy de acuerdo
con esa posicin y coincido en esto con la opinin del juez Cayo. Si
no nos dejamos seducir por la pretensin de encontrar la verdadera
esencia del derecho y nos preocupamos, en cambio, por determinar co-
mo la expresin "derecho" es usada en el lenguaje corriente de legos
y juristas, hallaremos, sin duda, que en muchos contextos, ella es apli-
cada para denominar sistemas normativos que no satisfacen mnimas
exigencias de justicia. No todo el que hable del 'derecho nazi' se
adhiere a la ideologa nazi, y el propio juez Sempronio ha debido
recurrir a circunloquios artificiosos para hacer referencia al conjunto
de normas implantadas por el Tercer Reich, sin usar la expresin
'derecho'. Es difcil determinar los alcances definidos del trmino
'derecho' (o 'sistema jurdico') en el lenguaje corriente; ella es por
cierto una expresin marcadamente vaga. Sin embargo, el juez Cayo
no debe estar desencaminado al presuponer que l palabra se aplica
a un conjunto de normas que son reconocidas, y hechas efectivas por
quienes controlan el monopolio de la coaccin en un cierto territorio.

Tales son, aproximadamente, las condiciones que tomamos en cuenta
para identificar un fenmeno como 'el derecho babilonio' o el 'dere-
cho chino'; ellas son condiciones puramente fcticas y no incluyen
propiedades valorativas. Si nos preguntamos ahora, no cmo se usa
efectivamente el trmino 'derecho', sino cmo sera conveniente que
fuera definido y empleado en cierto contexto, en primer lugar no
veo que haya otro tipo de razones para preferir una definicin a
otra que la claridad conceptual y la conveniencia para una comunica-
cin fluida que se obtendra si se emplea la expresin de acuerdo con
la definicin elegida; en segundo trmino, no creo que haya razones de
esa ndole que justifiquen apartarse del uso comn prevaleciente. Esto
me lleva a concluir que no podemos negarnos a calificar de 'jurdico' el
sistema nazi. Pero el juez Sempronio podra decir que no se trata me-
ramente de una cuestin de palabras; como surge claramente del
voto del juez Cayo, el identificar un sistema como derecho tendra con-
secuencias prcticas sumamente importantes, puesto que implicara
concluir que sus normas tienen o tuvieron validez o fuerza obligatoria,
que los actos realizados de conformidad con ellas fueron legtimos, y
que los jueces estamos obligados a reconocer tales normas en nues-
tras decisiones. Es aqu donde estoy en completo desacuerdo con el
juez Cayo. l nos dice que las normas de un sistema jurdico son
vlidas o tienen fuerza obligatoria en el tiempo y lugar en que ellas
rigen, pero qu quiere decir esto? Si ello significa que las normas ju-
rdicas estipulan la obligacin de realizar determinados actos, esto es
obviamente cierto, pero no implica que debemos realmente realizar ta-
les actos. Tambin la orden de un asaltante estipula la obligacin
de realizar un acto, pero esto no quiere decir que debamos realizar
ese acto, aunque no nos quede otro remedio que ejecutarlo. Si se pre-
tende sostener, en cambio, que hay una obligacin de obedecer las
normas jurdicas y no las rdenes de un asaltante corresponde
preguntarse de dnde surge esa obligacin. No se puede contestar
que surge de otra norma jurdica, puesto que si as fuera tendramos
que preguntarnos si estamos obligados a obedecer esa otra norma
jurdica; en algn momento se agotarn las normas jurdicas que
estipulan la obligacin de obedecer a otras normas jurdicas. La
nica respuesta posible es que la obligacin de obedecer las normas
jurdicas surge de otro tipo de norma, de normas que son conside-
radas 'intrnsecamente obligatorias'. Ahora bien, las nicas nor-
mas de las que se puede predicar que son intrnsecamente obligato-
rias son las normas de una moral crtica o ideal (estas normas, a
diferencia de las normas jurdicas, slo existen en tanto son vlidas
u obligatorias). En definitiva, entonces, cuando el juez Cayo sos-
tiene que las normas jurdicas son obligatorias est presuponiendo
una norma o principio moral que prescribe obedecer las disposiciones
de todo sistema jurdico. l no es consecuente con su tesis de que
se debe juzgar teniendo en cuenta slo normas jurdicas y no nues-
tras convicciones morales. El juez Cayo introduce encubiertamente
sus convicciones morales al postular que toda norma jurdica es obli-
gatoria y debe ser reconocida por los jueces. La obligatoriedad a la
que alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca sus con-

vicciones morales no es en s mismo criticable aunque s lo es el
que lo haga encubiertamente ya que toda decisin en una materia
moralmente relevante implica adoptar una posicin moral; lo que hay
que determinar, en cambio, es si las convicciones morales del juez Cayo
son aceptables. El principio moral de que deben obedecerse y aplicarse
las normas jurdicas vigentes es un principio plausible, puesto que l
est vinculado con valores tales como la seguridad, el orden, la coor-
dinacin de actividades sociales, etctera. Pero es absurdo pretender
que l sea el nico principio moral vlido. Tambin hay otros princi-
pios, como los que consagran el derecho a la vida, a la integridad
fsica, a la libertad, etctera. En ciertas circunstancias excepcionales,
la violacin de estos ltimos principios, en que se incurrira si se obser-
varan las reglas jurdicas, sera tan radical y grosera como para justi-
ficar apartarse del principio moral que prescribe atenerse al derecho
vigente. Tales circunstancias se dieron durante el rgimen nazi, y no
puede dudarse que los funcionarios de ese rgimen no podan justifi-
car moralmente las atrocidades que ejecutaron en el mero hecho de
estar ellas autorizadas o prescriptas por el derecho vigente. Es ms,
si un juez alemn de la poca hubiera sido lo suficientemente temerario
como para condenar a un funcionario por alguno de estos actos, desobe-
deciendo las normas jurdicas vigentes, su comportamiento hubiera
estado plenamente justificado y hubiera tenido enorme mrito moral.
Puede decirse lo contrario de una decisin anloga que adoptase este
tribunal? Ciertamente no. Tanto el principio de efectividad del dere-
cho internacional como el principio nulla poena sirte lege praevia del de-
recho interno de nuestros pases son principios muy respetables que
reflejan valores morales primarios, tales como la soberana de los
Estados y la seguridad individual. Estos principios deben ser obser-
vados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren
una verdadera catstrofe para la sociedad. Pero ningn valor
moral, por ms importante que sea, es absoluto y prevalece sobre
todos los dems valores. Este tribunal tiene la imperiosa necesidad
de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad
fsica, el de la intrnseca igualdad de todos los seres humanos, etctera.
Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un rgimen
que se burl brutalmente de esos valores, como nunca antes haba
ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurdicos normal-
mente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plena-
mente esta consecuencia desgraciada como un mal menor. La solu-
cin del juez Sempronio no elude tal consecuencia, sino que la im-
plica en forma encubierta. El principio nulla poena sine lege exige,
para penar a alguien, que exista una ley jurdica positiva que prohi-
ba el acto; tal principio est precisamente dirigido contra la preten-
sin de fundamentar una pena en la violacin de normas morales (que
es lo que tanto el juez Sempronio como yo estamos propugnando).
El curso elegido por mi distinguido colega es sumamente peligroso,
pues si no se reconoce abiertamente que se est violando un principio
valioso, no se deja sentado con claridad en qu circunstancias extre-
mas tal violacin es permisible, y se abre la puerta a otras violaciones
encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, por que se

condene a los procesados'."
En este hipottico fallo se controvierten slo algunas de las

tesis sobre la relacin entre derecho y moral que antes se men-
cionaron. Los jueces del ejemplo no discutieron la tesis fctica
de que el derecho refleja las valoraciones sociales imperantes ni
la que expresa lo que es en realidad una proposicin trivial-
mente verdadera que el derecho deje ajustarse a principios
morales y de justicia vlidos para ser moralmente justificado,
ni tampoco la tesis valorativa controvertible de que el derecho
debe reconocer y hacer efectivos los juicios morales de la comu-
nidad. No cuestionaron los jueces intervinientes en el fallo
transcripto, la posibilidad de distinguir conceptualmente las nor-
mas jurdicas positivas de las normas morales positivas; ni se
expidieron acerca de la tesis de que los jueces suelen aplicar de
hecho normas morales en sus decisiones. En cambio, los jueces
del ejemplo parecen adoptar posiciones diferentes en relacin a
la tesis de que los jueces deben recurrir, en ciertos casos, a prin-
cipios morales para justificar sus decisiones; de que los jueces
deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradi-
gan principios morales; de que toda norma jurdica, cualquiera
que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatoria y debe ser
obedecida, y de que la identificacin de un sistema jurdico re-
quiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad
de sus disposiciones.
Son estas ltimas tesis las que fueron controvertidas en el
fallo transcripto junto con la de que la ciencia jurdica debe
ocuparse de formular valoraciones sobre el derecho, las que,
de una u otra manera, estn involucradas en las discusiones entre
iusnaturalistas y positivistas. Pero esto slo implica hacer una
primera seleccin de los aspectos de la relacin entre derecho y
moral que pueden ser relevantes para la controversia entre el
positivismo jurdico y el iusnaturalismo. No sabemos bien toda-
va cmo se sitan los defensores de una y otra concepcin res-
pecto de cada una de tales tesis; aun respecto de las tesis que
son relevantes para la controversia, sigue siendo falso e ingenuo
sostener que los iusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto que
los positivistas las rechazan. Qu es lo que sostienen, pues el
iusnaturalismo y el positivismo?
El iusnaturalismo est ms o menos fielmente representado
por la posicin del juez Sempronio. La concepcin iusnaturalis-
ta puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener

conjuntamente estas dos tesis:
a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay princi-
pios morales y de justicia umversalmente vlidos y asequibles a
la razn humana.
b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho,
segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados de "jurdicos" si contradicen aquellos principios mo-
rales o de justicia.
Si alquien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte
la otra (suponiendo que ello sea posible), no ser generalmente
considerado un iusnaturalista.
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente
en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o funda-
mento de los principios morales y de justicia que conforman el
llamado "derecho natural" y acerca de cules son tales principios.
El iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado represen-
tante fue Santo Toms de Aquino, sostiene que el derecho natural
es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios
que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tie-
ne fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de dere-
cho natural.
Segn Vctor Cathrein, prominente filsofo tomista, el de-
recho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta
necesidad para la sociedad humana. "Para todo el que cree en
Dios, est claro que no podra el Creador dejar a los hombres
sobre la tierra sin darles lo que les es umversalmente necesario
para su conservacin y desarrollo". Ese derecho natural no slo
es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, vlido,
existente. Adems, el derecho natural es universal, aplicable a
todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que
es inmutable.
De acuerdo con este filsofo catlico, el orden positivo que
no se adecu al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de
derecho. "Imaginemos un tirano de la especie del prncipe de
Dahom, que erige en norma su crueldad y su lascivia, y que ac-
tualmente ofrece hecatombes de vctimas humanas a su capricho.
Hemos de dar el santo nombre de derecho a esas sanguinarias
rdenes de un dspota?".
Segn esta concepcin las leyes positivas deben obtenerse

por "conclusin del derecho natural" (como las que prohiben ma-
t a r ) , o deben tener la funcin de "determinacin aproximativa",
precisando los postulados generales del derecho natural (por
ejemplo, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad
para contratar). Las leyes positivas deben tener tambin la
funcin de hacer efectivos, mediante la coaccin, los mandatos
del derecho natural. (Ver tambin, Cap. VII, p. 383 y ss.)
El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado mo-
vimiento iluminista que se extendi por Europa en los siglos xvn
y XVIII, y que fue expuesto por filsofos como Spinoza, Pufendorf,
Wolff y finalmente Kant. Segn esta concepcin el derecho na-
tural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o
estructura de la razn humana.
Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sis-
temas de derecho natural, cuyas normas bsicas, de las cuales
se inferan lgicamente las restantes, constituan supuestos
axiomas autoevidentes para la razn humana, comparables a los
axiomas de los sistemas matemticos. Los presupuestos y mto-
dos del racionalismo influyeron en la configuracin de la llamada
"dogmtica jurdica", que es la modalidad de la ciencia del dere-
cho que prevalece en los pases de tradicin continental europea.
Despus de este ltimo movimiento surgieron otras corrien-
tes iusnaturalistas generalmente de ndole encubierta (ya que
fueron, en general, reacias a asignarse a s mismas ese califica-
tivo). La concepcin historicista, de autores como Savigny y
Puchta, pretende inferir normas umversalmente vlidas a partir
del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia
se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algn
destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo consti-
tuye la direccin de la historia. Esta concepcin pretende, pues,
mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determi-
nadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir
que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser.
La misma pretensin se halla detrs de otra corriente ius-
naturalista que se ha difundido en este siglo, sobre todo en Ale-
mania: la que se funda en la "naturaleza de las cosas". Esta
concepcin, defendida por autores como Dietze, Maihofer y Wel-
zel, sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad po-
seen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la
cual debe adecuarse el derecho positivo.
Por ejemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, existen

ciertas estructuras ontolgicas, que denomina "estructuras lgico-
objetivas", las que, segn l, ponen lmites a la voluntad del legisla-
dor. En especial, seala Welzel que estas estructuras determi-
nan un concepto "finalista" de accin humana, que no puede ser
desvirtuado por el legislador, del que se inferiran una serie de
soluciones relevantes para el derecho penal.
A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los prin-

cipios del derecho natural y en cuanto al contenido de dichos prin-
cipios, el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesin
a las dos tesis mencionadas antes. Mucho ms difcil resulta,
en cambio, caracterizar la concepcin positivista del derecho.
Esto es as porque la expresin "positivismo" es marcadamente
ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces
nada tienen que ver entre s; que, en muchos casos, fueron ex-
plcitamente rechazadas por algunos autores considerados positi-
vistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas
pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido.
Esta ambigedad del rtulo de "positivista" se pone de manifiesto
si se pregunta cul de los jueces que han opinado en el fallo trans-
cripto expresa mejor la concepcin positivista del derecho. Al-
gunos dirn confiadamente que es el juez Cayo, mientras que
otros asegurarn con igual firmeza que quien refleja la posicin
positivista es el juez Ticio, y hasta habr quienes sostengan que
ninguno de los dos es realmente positivista.
Algunas de las principales posiciones que se han atribuido,
por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son
las siguientes:
a) El escepticismo tico
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de

que no existen principios morales y de justicia umversalmente
vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del ius-
naturalismo; como vimos, esta posicin fue adoptada por el juez
Cayo en el fallo imaginario que propusimos.
Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pen-
sadores positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos
fcilmente que esta tesis es, en general, decididamente defendida
por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosficas empi-

ristas y de los postulados del llamado "positivismo lgico", ori-
ginado en el Crculo de Viena, estos autores sostienen que los
nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente
son (fuera de los juicios analticos cuya verdad est determinada
por su estructura lgica) los juicios que tienen contenido empri-
co. Segn stos y otros autores, los enunciados morales no sa-
tisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas pro-
posiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los
enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se
limitan a ser la expresin de estados emocionales de quienes los
formulan. Kelsen afirma que, por ejemplo, las definiciones del
concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no
puede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido
cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". Los in-
tentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia
suelen incurrir, segn este autor, en el vicio lgico de pretender
derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser",
o descriptivos.
Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis
de filosofa tica. Lejos de ello, pensadores como Bentham y
Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positi-
vismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar
racionalmente un principio moral umversalmente vlido del cual
se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio
de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es
moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felici-
dad del mayor nmero de gente. Es ms, estos autores sostu-
vieron que este principio est en consonancia con la naturaleza
humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en ltima
instancia, de la voluntad divina. Aun un positivista contempo-
rneo como H. L. A. Hart no es, de ningn modo, un escptico en
materia tica, y ha incursionado con lucidez en la discusin de
problemas valorativos, como el de la justificacin de la pena,
poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discu-
sin sea irracional e involucre un mero choque de actitudes
emotivas.
De este modo, no es correcto identificar el positivismo ju-
rdico con el escepticismo tico. Si algo hay en comn en el
pensamiento de los ms importantes representantes de la concep-
cin positivista del derecho, ello no es la creencia de que los jui-
cios valorativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de

Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su escepticismo tico
les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posicin
positivista, ellos no identifican esta posicin con el escepticismo
tico.
Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicin
positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La
creencia de que hay principios morales y de justicia universal-
mente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente com-
patible con la concepcin positivista del derecho (aun cuando los
positivistas se resistirn a calificar tales principios de "derecho
natural", para evitar que se confunda su posicin con la de los
iusnaturalistas).
b) El positivismo ideolgico
Se ha atribuido tambin al positivismo la tesis de que cual-

quiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo,
ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben
ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por
los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales.
Esta tesis es, en substancia, la que antes se ha presentado
como tesis 8 acerca de la relacin entre derecho y moral e implica
la negacin de la tesis 7. Ha sido tambin defendida por el
juez Cayo en el fallo transcripto.
Sin embargo, es muy difcil encontrar algn filsofo positi-
vista importante que se adhiera plenamente a esta tesis. Si to-
mamos en cuenta la obra de autores como Bentham, Austin, Hart,
Ross y Bobbio, no hallaremos ningn elemento de juicio en apoyo
de esta tesis y hasta afirmaciones explcitas en contra de ella.
El caso de Kelsen, como veremos en seguida, es ms complicado,
porque su teora incluye ciertas postulaciones que parecen im-
plicar la tesis que estamos considerando, aunque creo que, en
definitiva, es injusto atribursela. No obstante este hecho, es
sta la posicin que con mayor frecuencia ha sido imputada al
positivismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de que
los positivistas se adhieren a esta idea est detrs de la acusacin
corriente de que la doctrina positivista sirve para justificar cual-
quier rgimen de fuerza y ha contribuido, en consecuencia, a
proveer un marco terico para legitimar un sistema como el nazi

o el sovitico.
Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando
"positivismo ideolgico" y la caracteriza como la concepcin que
defiende estas proposiciones:
"1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto
es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que
el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide
perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invali-
dez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder
que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad
sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral
de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el
orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El pro-
blema del positivismo jurdico).
Por su parte, Alf Ross llama a esta concepcin "seudopo-

sitivismo" y, en El concepto de validez y otros ensayos, dice lo
siguiente:
"Es verdad, sin embargo, y habra que insistir en ello para expli-
car el malentendido, que un nmero de autores, comnmente considera-
dos 'positivistas', han sostenido el punto de vista descripto por Ver-
dross, de que el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia...
Esta clase de filosofa moral tiene, hasta donde puedo ver, varias fuen-
tes. Una, pienso, se remonta a las enseanzas de Martn Lutero, que
dio un nuevo alcance a las palabras de San Pablo, que toda autoridad
estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en la filosofa de Hegel,
condensada en el famoso slogan 'lo que es real es vlido, y lo que es
vlido es real'. Tambin concuerda con la ideologa del conservadoris-
mo: lo que tiene xito est justificado, porque Dios ha permitido que
lo t e n g a . . . Esta es la actiud que se revela en el slogan Gesetz ist
Gesetz ([&. ley es la ley), que significa que cualquier orden jurdico es
derecho y, como tal, cualquiera sea su espritu y sus tendencias, debe
ser obedecido".
Como se pone de manifiesto a travs de estas citas, la tesis

que estamos considerando no es de ndole conceptual sino que
involucra una posicin ideolgica o moral. Ella combina espu-
riamente una definicin de derecho en trminos puramente fc-
ticos, como la que los positivistas propugnan (por ejemplo, "el
derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen
el monopolio de la fuerza en una sociedad") con la idea iusnatu-
ralista de que toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral
(idea que es coherente con la posicin iusnaturalista de que una
regla no es jurdica si no satisface exigencias morales o de jus-
ticia).
3. NIO. Introduccin
El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una

posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el
derecho vigente. Pero esta pretensin es ilusoria.
Si se define el derecho en trminos puramente fcticos, las
proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son
reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un
principio de la lgica del razonamiento prctico (el razonamiento
que conduce a la justificacin de una accin o decisin) que las
proposiciones que describen meros hechos no expresan razones
operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede
justificar una accin o decisin solamente sobre la base de que
algo ocurri u ocurrir en la realidad. Debe recurrirse adems,
o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se
trata de una accin moralmente relevante, las razones morales
excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o inte-
reses, que ya no bastan para justificar la accin o decisin. (No
basta, por ejemplo, para justificar mi decisin de pasar un tiempo
en Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para
estudiar filosofa; tengo que acudir, adems, a mi deseo o inters
de estudiar filosofa lo que generalmente est implcito cuando
se hace el primer tipo de mencin. Pero si tengo, por ejemplo,
el deber de cuidar a un pariente enfermo y el ir a Oxford impide
cumplir ese deber, no es tampoco suficiente para justificar mi
decisin de pasar un tiempo en Oxford el que haga referencia a
un deseo o inters.)
Esto significa que cuando un juez pretende justificar su
decisin diciendo: "el derecho vigente dispone la solucin que
estoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen,
que esta proposicin es meramente descriptiva de ciertos hechos
y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha
conseguido justificar su decisin, a menos que est presuponiendo
implcitamente como generalmente ocurre un principio moral
como el que dice "debe observarse lo que dispone el derecho
positivo". Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir
adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes.
En definitiva, el positivismo ideolgico es una posicin valo-
rativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus
decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo
lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte
esto, se advierte tambin la radical debilidad del positivismo ideo-
lgico. Como lo dijo el juez Tirio en el fallo que imaginamos, ai
bien ese principio moral parece estar, en general, justificado (hay

razones de orden, seguridad y certeza en su apoyo), l no es
el nico principio moral vlido, ni el nico principio moral que
los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones.
Hemos dicho que los principales representantes del positi-
vismo estn lejos de ser positivistas en el sentido ideolgico. Kel-
sen es un caso especial. Sostiene que las normas jurdicas existen
en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria; las
normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino
en el mundo de lo que "debe ser". (Aunque sean necesarios cier-
tos hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que exis-
tan.) En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como
este autor pretende fundar una ciencia jurdica valorativamente
neutra, rechaza la pretensin iusnaturalista de que la validez c
fuerza obligatoria de las normas jurdicas deriva de su concor-
dancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal
validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no
positiva, su famosa norma bsica, que dice que lo que un ordei;
coactivo eficaz dispone "debe ser". sta no es para Kelsen
una norma moral; ella es un mero presupuesto epistemolgico,
una suerte de hiptesis de trabajo, de la ciencia jurdica. Este
presupuesto epistemolgico permite a los juristas acceder, sin
asumir un compromiso moral o ideolgico, a la verdadera reali-
dad jurdica, que, como hemos dicho, est compuesta, para Kelsen,
no por hechos, sino por entidades las normas jurdicas que
pertenecen al mundo del "deber ser". Si un estudioso del derecho
no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el
poder debe ser observada, no estar en condiciones de describir
esa orden como una norma jurdica. Describira un mero hecho,
tal como lo hacen, por ejemplo, los socilogos.
Pero en ningn momento dice Kelsen que los jueces tienen
que aceptar en sus decisiones la norma bsica que dice que debe
observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. l slo
habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica por parte de
los juristas tericos, para describir no para aplicar el dere-
cho. Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en
sus decisiones normas jurdicas por razones morales. Esto per
mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es
"un positivista ideolgico". Kelsen no afirma que existe una
obligacin moral de obedecer o aplicar toda norma jurdica.
c) El formalismo jurdico
Tambin se suele atribuir al positivismo una cierta concep-

cin acerca de la estructura de todo orden jurdico. Segn esta
concepcin el derecho est compuesto exclusiva o predominante-
mente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas
explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por
ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tam-
bin sostiene esta concepcin que el orden jurdico es siempre
completo o sea no tiene lagunas, consistente no presenta
contradicciones, preciso sus normas no son ni vagas ni ambi-
guas. En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente
para proveer una solucin unvoca para cualquier caso conce-
bible. Bobbio ha denominado esta concepcin "positivismo te-
rico", porque involucra una cierta teora acerca de la estructura
de todo orden jurdico. Tambin se suele denominar tal concep-
cin "formalismo jurdico".
Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivis-
mo ideolgico que acabamos de examinar. Esto es as porque,
por un lado, el positivismo ideolgico defiende, en general, la
absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislativos lo
que presupone que el derecho est compuesto slo por leyes
y, por otro lado, el postulado del positivismo ideolgico, de que los
jueces deben decidir siempre segn normas jurdicas y no segn
otro tipo de principios, presupone que las normas jurdicas siem-
pre ofrecen una solucin unvoca y precisa para cualquier caso
concebible; de lo contrario los jueces tendran que recurrir, a veces,
a otro tipo de criterios no jurdicos para justificar su decisin.
Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepcin
del derecho ha tenido una considerable influencia en la confor-
macin del tipo de ciencia jurdica que se ha desarrollado en los
pases de la tradicin continental europea la llamada "dogmtica
jurdica" y muchos de los cultores de esta ciencia se adhieren
implcitamente a esta concepcin, incluso en casos en que tales
juristas manifiestan ser iusnaturalistas.
Como en el caso de las tesis examinadas precedentemente,
tampoco es verdad que los principales representantes del positi-
vismo se adhieren a esta concepcin del derecho. Por lo contrario,
tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un
orden jurdico puede estar integrado no slo por normas legisla-
das, sino tambin por normas consuetudinarias y jurispruden-

ciales, y no se pronuncian acerca de cules de estas normas tienen
prioridad.
Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en la Argentina,
autores como Garri, y Alchourrn y Bulygin) han contribuido
significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que
un orden jurdico puede presentar, tales como lagunas y contra-
dicciones lgicas, y vaguedad y ambigedad lingsticas. Ellos
han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de
soluciones, lo que hace que los jueces no tengan ms remedio
muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a princi-
pios o criterios no jurdicos.
Kelsen es tambin respecto de este punto un caso especial.
En sus obras ms importantes este autor sostuvo la tesis de que
el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas, aunque,
en cambio, s admiti la existencia de indeterminaciones lings-
ticas, lo que hace, segn l, que el derecho presente a los jueces
no una sola solucin sino varias alternativas. Sin embargo, aun
con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente com-
pleto y consistente, Kelsen de ningn modo sugiere que esta tesis,
sea relevante para su posicin positivista.
d) El positivismo metodolgico o conceptual
Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente

al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart,
Ross, Kelsen, Bobbio, etc., cul es la tesis en la que todos estos
autores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la nega-
cin de la tesis 10 que se mencion al comienzo de esta seccin,
o sea consiste en la tesis de que el concepto de derecho no debe
caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en
cuenta slo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las pro-
posiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios
de valor y son verif icables en relacin a ciertos hechos observables
empricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en
trminos no valorativos y haciendo alusin a propiedades fc-
ticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna
posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdi-
cas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es per-
fectamente coherente, segn esta posicin, decir que cierto sistema

es un orden jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero
que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados.
Un positivista de esta persuasin puede decir, sin contradiccin,
que en determinados casos, los jueces estn moralmente obligados
a desconocer ciertas normas jurdicas, tal como lo ha dicho el juez
Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmacin no
ser aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas
ideolgicos; un iusnaturalista dir que si los jueces estn moral-
mente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma
jurdica; un positivista ideolgico dir, en cambio, que si una
norma es una norma jurdica, los jueces estn necesariamente
obligados a aplicarla.
Para distinguirlo del positivismo ideolgico y del terico, a
este tipo de positivismo suele denominrselo "positivismo meto-
dolgico". Quizs sera ms claro an llamarlo "positivismo con-
ceptual", para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca
de la definicin del concepto de derecho. Esta tesis conceptual
se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la
identificacin de un orden jurdico o de una norma jurdica pre-
supone juicios valorativos acerca de la adecuacin de ese orden
a ciertos principios morales o de justicia. En cambio, el po-
sitivismo metodolgico o conceptual no se opone, como tal,
a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay princi-
pios morales y de justicia universalmente vlidos y justificables
racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de
filosofa tica y no implica necesariamente la adhesin a una posi-
cin escptica respecto de la justificacin de los juicios de valor.
En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el
positivismo que estamos considerando se reduce a una mera cues-
tin de definicin de "derecho". Cmo debe decidirse esa con-
troversia ?
Para quienes subscriben una concepcin "esencialista"
del lenguaje, se trata de captar cul es la verdadera esencia del
derecho. Pero los que adoptan esta concepcin no nos ofrecen
un procedimiento intersubjetivo para aprehender la esencia de
una cosa, sino que recomiendan, en ltima instancia, confiar en
cierta intuicin intelectual que no es objetivamente controlable.
De este modo, resulta difcil vislumbrar cmo puede resolverse
esta controversia en el marco de una concepcin esencialista.
En cambio, segn la concepcin "convencionalista" del
lenguaje, el significado de una palabra est determinado por las

reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de
esa palabra. Si es as, una controversia acerca del significado
de una expresin lingstica, tal como "derecho", puede encararse
en dos planos diferentes.
El primero consiste en averiguar cmo se usa efectivamente
en el lenguaje ordinario la palabra en cuestin. No hay duda
de que, en muchos contextos, la palabra "derecho" se emplea sin
ninguna connotacin valorativa (aun cuando la palabra conserve,
como ya vimos, cierta carga emotiva favorable). La frase "el
derecho x es sumamente injusto" no parece que sea autocontra-
dictoria, tal como lo es, por ejemplo, la frase "este oro no es
metlico". Sin embargo, es posible que, en ciertos otros contex-
tos, el trmino "derecho" o el calificativo "jurdico" se empleen
para hacer referencia slo a reglas que deben ser desde el punto
de vista moral observadas y aplicadas. Al fin y al cabo, sera
irrazonable suponer que el iusnaturalismo no ha tenido influencia
en el lenguaje ordinario y que la palabra "derecho" nunca se
emplea como esta concepcin propugna. Es posible que tanto
el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado
de autoconfirmacin, incidiendo en la generacin de usos dife-
rentes de la palabra "derecho" que concuerdan con las propuestas
de una y otra concepcin y dando lugar a que esta palabra padezca
de cierta ambigedad en el lenguaje ordinario. Mientras que en
el contexto de estudios sociolgicos, histricos, antropolgicos, de
derecho comparado, no hay duda de que la expresin "derecho" se
emplea con el significado que los positivistas proponen, es proba-
ble que en el discurso de los jueces y abogados prcticos algunas
veces se use la expresin de acuerdo con la concepcin iusnatura-
lista, o sea haciendo alusin a normas que deben ser reconocidas
y observadas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral.
Si esto fuera as, no se podra decir que una de las dos
concepciones en pugna el positivismo o el iusnaturalismo
es la nica que describe correctamente el uso comn de la expre-
sin "derecho". Una y otra concepcin parecen reflejar el uso
de la expresin en ciertos contextos, uso que ha sido determinado,
en parte, por la influencia de la respectiva concepcin en tales
contextos.
Sin embargo, se podra sostener que no tiene sentido reducir
las posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis lexicogr-
ficas aqerca de cmo se emplea efectivamente la palabra "derecho"
40 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DESECHO
en el lenguaje espontneo de legos y tericos. Tal vez estas posi-

ciones versen acerca de cmo debera usarse esta expresin y no
acerca de cmo se la emplea efectivamente. Esto nos conduce al
segundo plano en el que, segn la concepcin "convencionalista"
del lenguaje, puede encararse una discusin sobre el significado
de una expresin lingstica.
Los positivistas han formulado varios argumentos en favor
de definir la palabra "derecho" haciendo slo alusin a propieda-
des descriptivas y no valorativas.
Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross,
es que es conveniente definir "derecho" o "sistema jurdico" de
modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como compo-
nente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como
toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente
neutra. Una actividad terica descriptiva necesita recurrir a
trminos cuyo significado sea exclusivamente descriptivo; si em-
plea expresiones con connotaciones valorativas, los enunciados
que formule no sern axiolgicamente neutros. Sin embargo, un
iusnaturalista podra replicar, en primer lugar, que el trmino
"derecho" no se emplea slo en el marco de la ciencia jurdica
sino tambin en actividades que son esencialmente normativas
y no descriptivas, como la administracin de justicia. En segundo
trmino, se podra sostener que es controvertible que la actual
ciencia jurdica sea una actividad puramente descriptiva y que
es tambin discutible que ella deba serlo. Esto es lo que hace
indirectamente relevante, para la discusin entre positivistas y
iusnaturalistas, a la tesis 9, mencionada al comienzo. En defi-
nitiva, este argumento depende, pues, de la cuestin acerca de la
naturaleza y alcances de la llamada "ciencia jurdica"; cuestin
que ser tratada en el captulo VI.
Otro argumento, tambin implcito en autores como Kelsen
y Ross, es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos,
si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propie-
dades valorativas, este concepto se transformara tambin en una
nocin subjetiva y relativa, que cada uno empleara en forma
divergente segn sus preferencias y actitudes emotivas; esto
hara imposible una comunicacin eficaz y fluida entre juristas,
abogados, jueces, etctera. El hecho de que Kelsen y Ross recu-
rran a este argumento es lo que nos ha permitido decir que si
bien el escepticismo tico que ellos defienden no se identifica con
su posicin positivista, l les sirve de apoyo para sostener tal
posicin. Pero, como hemos visto, no todos los positivistas son

escpticos en materia tica, por lo cual no todos ellos pueden recu-
rrir a este argumento para defender una definicin puramente
descriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas, de
la expresin "derecho".
Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen,
alude a las ventajas tericas y prcticas que se obtienen si se
define "derecho" de tal modo que sea posible distinguir cuidado-
samente el derecho que "es" del derecho que "debe ser". Una
definicin del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible
esta distincin puesto que, segn l, nada "es" derecho, si no
"debe ser" derecho. Esto implica confundir la realidad con nues-
tros ideales, lo que obstaculiza no slo la descripcin de la realidad
sino tambin la misma crtica de esa realidad segn nuestros
ideales. Pero un iusnaturalista podra replicar que su definicin
de "derecho" permite hacer una distincin que es exactamente
paralela a la que el positivismo propone y que satisface los mismos
fines: la distincin entre lo que "es" derecho y lo que "es consi-
derado" derecho (por parte de cierta gente). Cuando un positi-
vista dice que algo "es" derecho, un iusnaturalista dira que eso
"es considerado" derecho; y cuando un positivista afirma que
algo "debera ser" derecho, un iusnaturalista (que comparta sus
convicciones valorativas) dira que eso "es" derecho.
Sin embargo, esta rplica no es totalmente convincente, ya
que hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier
concepto mediante propiedades valorativas o normativas.
En primer lugar, aunque haya principios morales o de justi-
cia de ndole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en
la prctica acerca de cules son esos principios. Por lo tanto,
si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propie-
dades valorativas, si para identificar a un orden jurdico hubiera
que determinar su conformidad con aquellos principios morales
y de justicia, la gente diferira grandemente en su identificacin
de los sistemas jurdicos. Esto traera graves problemas para
la comunicacin, principalmente entre los juristas.
En segundo lugar, hay un cierto tipo de crtica valorativa
de un individuo, objeto o institucin que presupone una compara-
cin con otros que pertenecen a la misma clase por compartir
con el primero ciertas propiedades fcticas comunes. Cuando
uno dice que un objeto es un mal cuchillo, o que una persona es
un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala perso-
na, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero
hecho de ser malos los excluyera de la clase de los cuchillos o
de los profesores, ya no podramos criticarlos por ser un cuchillo
o un profesor que no satisfacen las condiciones para ser un buen
exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de
derecho, si decidiramos que ste slo es aplicable a sistemas que
son buenos o justos. No podramos hacer comparaciones entre
un sistema jurdico bueno y otro malo, porque este ltimo sistema
no sera un sistema jurdico. De este modo, obscurecemos los
rasgos fcticos comunes que tienen tanto el uno como el otro
sistema y dejamos de percibir con claridad cul es el peculiar
disvalor que puede presentar un sistema con esas propiedades fc-
ticas. As como hay ciertas deficiencias especficas que hacen
que una persona, que satisface las condiciones fcticas que nos
permiten llamarlo "profesor", sea un mal profesor (y no, por
ejemplo, un mal hombre, o un mal marido), hay tambin ciertas
deficiencias especficas que hacen que un sistema normativo que
rene las condiciones fcticas que nos permiten calificarlo de
"derecho", sea un derecho injusto. El sistema normativo im-
puesto en la Alemania nazi nos choca como tan radicalmente
injusto, precisamente por haber sido un sistema jurdico, o sea
un sistema que comparta ciertas propiedades fcticas comunes
con otros sistemas jurdicos, como el argentino o el norteameri-
cano. Si lo viramos, en cambio, no como un sistema jurdico
sino como el orden normativo de una organizacin delictiva co-
mo la mafia lo seguiramos considerando aberrante pero deja-
ramos de percibir claramente la horrenda iniquidad involucrada
en la implantacin de un sistema respaldado por el monopolio de
la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado
por jueces y funcionarios, pero que, a diferencia de otros sistemas
que renen estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garan-
tizar a toda la poblacin condiciones de vida razonablemente se-
guras y equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta raza
eliminando a los "seres inferiores" y a los disidentes.
Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denomi
narse "derecho" en contextos descriptivos, presentan rasgos co-
munes de ndole fctka que son de tal relevancia para todo an-
lisis social, como el que realizan socilogos, antroplogos, histo-
riadores, etc., que se hace necesario agruparlos conceptualmente
en una misma clase, distinguindolos de otros fenmenos socia-
les. Si no pudiramos utilizar la palabra "derecho" para deno-
LA DEFINICIN DE DEHECHO 43
minar todos los miembros de esa clase, tendramos que inventar

otra palabra que cumpliera la misma funcin. (El iusnatura-
lismo no podra oponerse a que llamramos, por ejemplo, "flux",
todo lo que los positivistas llaman "derecho". Pero por qu
sera admisible ese uso amplio del grafismo "flux" y no ha de
serlo el uso igualmente amplio del grafismo "derecho"?).
El resultado de esta discusin nos permite concluir que hay
ciertas razones de peso en favor de la posicin adoptada por el
positivismo metodolgico o conceptual respecto de la definicin
de "derecho", pero tambin nos permite advertir que la eleccin
entre esta posicin y la del iusnaturalismo no implica tomar par-
tido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino acerca de
una mera cuestin verbal. Una controversia acerca del signifi-
cado que tiene o que debe drsele a cierta palabra como lo es, en
definitiva la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo
conceptual no representa (una vez identificada como tal) nin-
gn obstculo insalvable para el progreso de las ideas. Aun si
las partes no se ponen de acuerdo (y, al fin y al cabo, quin es
uno para legislar cmo cierta palabra debe ser usada por los
dems?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen
cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna
a la palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje
al lenguaje alternativo. Como se ha sugerido antes, todo lo que
se dice en el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje
iusnaturalista, y viceversa (aunque la traduccin sea, en algunos
casos, sumamente engorrosa).
En lo que sigue asumiremos la propuesta positivista de auto-
res como Bentham, Austin, Ross, Hart y con ciertas salveda-
des Kelsen, de definir "derecho" como un sistema normativo
que presenta rasgos tcticos distintivos, sin tomar en cuenta
propiedades de ndole valorativa. Pero, antes de seguir explo-
rando cmo esta propuesta puede ser concretada en una definicin
ms o menos esclarecedora y operativa, debemos examinar breve-
mente otra propuesta que pretende llevar mucho ms lejos que
los autores mencionados, el programa positivista de definir "dere-
cho" en relacin a ciertos hechos empricamente observables. El
movimiento denominado "realismo jurdico" cuestiona la compa-
tibilidad de ese programa con la idea de caracterizar el concepto
de derecho como un sistema de normas.
3. El planteo del realismo jurdico
a) El escepticismo ante las normas
Entre varias otras, hay una importante corriente del pensa-

miento jurdico que se ha desarrollado dinmicamente en los
Estados Unidos y los pases escandinavos, con escritores tales
como Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, etc., que mues-
tran lo que se ha llamado "una actitud escptica ute las normas
jurdicas".
Como dice H. L. A. Hart (en El concepto del derecho), el es-
cepticismo frente a las normas es una especie de reaccin extrema
contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y
los conceptos jurdicos.
En los pases del denominado "derecho continental europeo",
Francia, Alemania, Italia, Espaa, etc., y la mayor parte de Ibe-
roamrica, predomina entre los juristas un pronunciado forma-
lismo ante las normas. El hecho de contarse en estos pases
con una amplia codificacin del derecho, dio pie para que los
juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los cons-
tituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen:
precisin, univocidad, coherencia, completitud, etctera. La asig-
nacin de estas propiedades con un grado mayor del que permite
la realidad, se debe, entre otras cuestiones, a ciertas hiptesis
implcitas de la dogmtica continental sobre presuntas cualidades
racionales del legislador. Como los juristas suponen que el legis-
lador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus
normas estn en contradiccin, y si lo estn, afirman que es slo
una apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las
normas en cuestin podr determinarse para cada una de ellas
un mbito de aplicacin independiente en el que no entre en
conflicto con la otra.
Los juristas del llamado common law no tienen frente a s
cuerpos codificados a los que prestar una tal profesin de fe. La
mayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el dere-
cho norteamericano, estn originadas, no en el acto deliberado
de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judi-
ciales, en los precedentes.
Al no tener oportunidad de subyugarse con cdigos con pre-
tensin de ser encarnacin de la "razn", los juristas de ese siste-
ma han advertido, con mayor claridad que sus colegas dogmticos

(o sea los juristas del sistema continental europeo), que las nor-
mas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que
se les suele asignar, ya sea que tales normas jurdicas estn
dictadas por un legislador, integrando un cdigo o no, o se las
infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales.
Por el solo hecho de que al formular las normas jurdicas
se debe recurrir a un lenguaje natural como el castellano, las
normas jurdicas adquieren toda la imprecisin del lenguaje ordi-
nario. Por ms que el legislador, por ejemplo, se esfuerce en
definir las palabras que usa en sus normas, slo puede atenuar la
vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en su
definicin debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto
grado de vaguedad.
Por otra parte, las normas jurdicas ms importantes son
generales. Cuando se formula una norma general, se tienen en
cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones conside-
radas como objeto de regulacin. Pero como los legisladores no
son omniscientes, obviamente no prevn todas las combinaciones
posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distin-
tos casos. De este modo, quedan casos sin regular y casos en
los que se le da una solucin diferente de la que se le hubiera
asignado de haberlos tenido presentes.
Estas observaciones, y otras que no es del caso sealar aqu,
han debilitado la confianza de muchos juristas en la certeza
que afrecen las normas jurdicas. Pero una cuestin es decir
que el derecho est integrado por normas jurdicas, pero que
stas no tienen las virtudes que el formalismo jurdico les asigna,
y otra, muy diferente, que el derecho no consiste en absoluto en
normas jurdicas.
Una gran vertiente del realismo norteamericano y algunos
juristas escandinavos dieron efectivamente el segundo paso.
Es famosa la siguiente frase de Llewellyn (The Bramble
Bush): "Las reglas son importantes en la medida en que nos
ayudan a predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su impor-
tancia, excepto como juguetes vistosos". Por qu dice "prede-
cir lo que harn los jueces"? La respuesta est dada por el hecho
de que el realismo, en trminos generales, justamente coloca a las
predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las
desplazadas normas jurdicas.
Quizs haya pocos pasajes que sinteticen mejor el enfoque
realista que ste, del clebre juez Holmes (en La senda del de-
recho) :
"Si queris conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con
los ojos del mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias
materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los
del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o
fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por
ejemplo la pregunta fundamental qu es el derecho? Encontraris
que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los
tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la
razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas um-
versalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con
las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nues-
tro amigo el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los
axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qu es lo que
en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachu-
setts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. En-
tiendo por 'derecho' las profecas acerca de lo que los tribunales harn
en concreto, nada ms ni nada menos."
Estas palabras, a pesar de su estilo despreocupado, ofrecen

un material muy valioso para juzgar el realismo.
b) Examen crtico del realismo.

El papel de las normas jurdicas
En primer lugar, aparece en esta corriente una elogiable

actitud cautelosa frente a las especulaciones que durante siglos
han ocupado a los juristas en la bsqueda de un sistema de
normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes,
que encarnen la verdadera estructura de la razn humana.
Segn los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y
construir una ciencia del derecho que describa la realidad jur-
dica con proposiciones empricamente verificables. Si buscamos
hechos, qu ms podemos encontrar que constituya el derecho
que las decisiones judiciales?
Se nos habla del punto de vista del hombre malo. Efectiva-
mente, un individuo que nicamente se preocupe por evitar con-
secuencias desagradables, estar interesado slo en que se le
prediga qu actos puede realizar impunemente y cules probable-
mente sern objeto de castigo por parte de los jueces.
Sin embargo, tenemos derecho a preguntar, con Hart, qu
pasa con el hombre bueno; el hombre que quiere cumplir con su
L A DEFINICIN DE DERECHO 47
deber independientemente de cules sean las consecuencias. El

realismo dir que este hombre est slo interesado en una cuestin
moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino
que debe recurrir a su conciencia, como dice Holmes. El derecho
slo le permite predecir cmo se comportarn los tribunales, no
cules son sus deberes o facultades.
Debemos seguir haciendo preguntas: cuando Holmes y Lle-
wellyn nos dicen que el derecho consiste en un conjunto de profe-
cas sobre la conducta de los tribunales, en cul de sus diferentes
sentidos usan la palabra derecho? Se refieren a la ciencia jur-
dica o al objeto de estudio de la misma?
Parece evidente, a pesar de que probablemente estos autores
no tienen clara conciencia de ello, que nos estn hablando de la
ciencia del derecho. Son los juristas y los abogados los que, su-
puestamente, haran profecas sobre la conducta de los jueces, y
no los mismos jueces y los legisladores. Por otra parte, si el
derecho consistiera en profecas sobre lo que harn los jueces, no
se entendera bien en qu consiste la ciencia jurdica; segura-
mente no en hacer profecas sobre profecas. Obviamente, Hol-
mes y Llewellyn estn hablando de la ciencia jurdica, de la
actividad de los juristas y abogados cuando estn metidos en la
tarea de conocer el derecho.
Entonces, todava no sabemos qu es el derecho, o sea el
objeto de estudio de la ciencia jurdica.
La respuesta ms sencilla es que, si la ciencia del derecho
consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no
es ms que un cierto conjunto de tales decisiones.
Sin embargo, aqu cabe hacer otra pregunta: Cmo sabemos
quines son los jueces? El realismo no brinda una respuesta
coherente a esta cuestin, y parece quedar en pie la observacin
de Kelsen y Hart, entre otros, de que, por lo menos, esta corriente
debe admitir la existencia de normas que dan competencia a
ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ningu-
na propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo
son, sino que la distincin depende de que unos estn autorizados
por ciertas normas y los otros no.
Por otro lado, se nos habla de las conductas o las decisiones
de los jueces, pero qu aspectos de tales conductas o decisiones
le interesan a la ciencia jurdica? Obviamente, los jueces reali-
zan muchos movimientos corporales, incluso en cumplimiento de
sus funciones, que son absolutamente irrelevantes para la inves-
tigacin jurdica. Cuando un juez firma un papel escrito a m-

quina, esto no le interesa al cientfico del derecho; lo que le inte-
resa es lo que ese papel dice. Y cuando nos preguntamos qu
dijo un juez, suponemos naturalmente que ha realizado un deter-
minado acto verbal, pero centramos nuestro inters en su sig-
nificado. Un juez pronuncia expresiones como "Fulano debe pa-
gar el alquiler", "Mengano debe ir a la crcel". Saber que el
juez pronunci ruidos semejantes es necesario, no porque estemos
interesados en su actividad de pronunciar esos ruidos, sino porque
estamos interesados en lo que ellos significan, y el significado de
tales expresiones es lo que suele llamarse "normas jurdicas". O
sea que lo que se supone que los juristas predicen no es qu actos
verbales van a realizar los jueces sino, a travs de ellos, qu
normas jurdicas particulares van a formular para resolver un
conflicto. Esto lleva a admitir la relevancia de tales normas
particulares.
Adems, se da el hecho de que los jueces, al formular sus
normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pau-
tas generales. Los mismos jueces dicen que ellos, en sus deci-
siones, aplican el derecho. Obviamente, si el derecho, como surge
de la primera interpretacin del realismo que en seguida recha-
zamos, consistiera en profecas sobre la conducta de los jueces,
sera absurdo decir que los jueces aplican el derecho, pues
esto significara que tienen en cuenta para actuar una
prediccin sobre cmo van a hacerlo. Como dijimos, los
realistas no deben querer decir que el derecho objetivo con-
siste en profecas sobre la actividad judicial, sino que consiste
en decisiones judiciales particulares; pero los jueces, cuando tie-
nen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones
judiciales sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las normas
que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Aun
esto no se da en todos los sistemas jurdicos; por ejemplo, en el
nuestro los jueces tienen en cuenta las pautas dictadas explci-
tamente por el legislador, sin prestar mucha atencin a las reglas
que no tienen ese origen, sean seguidas o no por otros jueces.
Entonces, si hay que admitir que los jueces siguen ciertas
normas generales, qu clase de normas son stas? Flix S.
Cohn (en El mtodo funcional en el derecho) responde de este
modo en nombre del realismo:
"La pregunta del tipo 'hay contrato? puede recibir un segundo
significado, radicalmente distinto al anterior. Cuando el juez se for-
mua esta pregunta al redactar una sentencia, no est tratando de

predecir su propio comportamiento; lo que est haciendo es plantearse,
en forma oscura, el problema de si debe o no atribuir responsabilidad
a alguien por ciertos actos. Esta es, ineludiblemente, una cuestin
tica. Lo que un juez debe hacer en un caso dado es un problema tan
moral como los problemas de moralidad que se examinan en las 'escue-
las dominicales'."
Llegados a este punto, es del caso preguntarse si el realismo

no est enfrentado con un puro problema de palabras. Porque
resulta que reconoce que los jueces siguen ciertas normas para
adoptar sus decisiones, pero sostiene que esas normas no son
jurdicas sino que son morales. Pero, qu inconveniente hay
en el uso comn de los juristas que llaman "jurdicas" a las nor-
mas que tienen en cuenta los jueces en sus decisiones? No es
vlido, incluso, llamar "jurdicas" a tales normas precisamente
por el hecho de ser usadas por los jueces como fundamento de
sus sentencias?
Este ltimo criterio es seguido por un realista moderado,
Alf Ross (en Sobre el derecho y la justicia). Este filsofo es-
candinavo es un realista en cuanto caracteriza el derecho sobre
la base de la prediccin de las decisiones judiciales. Pero se
preocupa por aclarar que esta caracterizacin corresponde a la
ciencia jurdica y no al objeto de estudio de la misma. Por otra
parte, analiza qu aspectos de las decisiones judiciales constitu-
yen el objeto de prediccin por parte de los juristas: lo que la
ciencia del derecho predice es qu normas o directivas van a ser
usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias.
En consecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sen-
tido de ordenamiento jurdico, como el conjunto de directivas que
probablemente los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin
de sus decisiones.
De este modo, el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al
aserto de Llewellyn de que las normas no son ms que juguetes
vistosos; por el contrario, define el derecho como un conjunto
de normas o directivas. La diferencia que separa a Ross de las
posiciones no realistas no es, entonces, su escepticismo absoluto
ante las normas, sino su criterio para determinar cules son
las normas que integran un cierto sistema jurdico. Segn el
criterio de Ross, para que una norma integre el derecho vigente
de un determinado pas, no hay que verificar su validez o fuerza
obligatoria nociones que ocupan un lugar central en la teora
tradicional y que deben ser tratadas en otro lugar sino la
4. NIO. Introduccin
posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que

las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que deter-
minan qu normas integran el derecho de un cierto pas.
De este modo, las corrientes realistas ms razonables no
eliminan las normas jurdicas del anlisis jurdico sino que propo-
nen criterios verificables empricamente para determinar cundo
las normas integran un sistema jurdico dado.
O sea que tenemos nuevamente las normas jurdicas en el
centro de nuestro anlisis. Pero, qu es una norma jurdica?
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
I
1. Analice y comente el siguiente prrafo de un distinguido civilista ar-

gentino :
"Nocin verdadera de derecho. El derecho es el orden social justo. Tal
es la tesis de Renard a la que nosotros adherimos. En efecto el
derecho es la fuerza o es una regla que trasciende la vida. No
hay otra alternativa... As, pues, un orden social ser justo y por
lo tanto verdadero derecho y no remedo de tal cuando instaure
una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre
como realmente e s . . . " (Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil.
Parte general. Bs. As., 1961, t. I. p. 18 y 20).
2. Seale con un mismo signo las frases en que la palabra "derecho" est
usada con el mismo sentido:
a) La Constitucin garantiza el derecho de peticionar ante las autoridades.
b) El derecho espaol estipulaba la pena de muerte por garrote para
algunos delitos.
c) El Presidente de la Nacin tiene derecho a vetar una ley del Congreso.
d) El derecho penal argentino se ajusta a ciertos principios liberales.
e) El derecho requiere de sus cultores una aguda capacidad analtica
para percibir las consecuencias de las normas generales en situaciones
particulares.
/ ) "Derecho" se traduce en alemn por Recht.
g) Diferentes circunstancias socioeconmicas pueden influir en la evolu-
cin del derecho de un pas.
h) La carrera de derecho es ms larga en la Argentina que en los Es-
tados Unidos.
3. Imagine una discusin verbal provocada por la vaguedad de la palabra
"derecho".
4. Explique las diferencias que hay entre las siguientes tesis acerca de la
relacin entre derecho y moral:
a) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y
aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos
de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de

tales normas.
b) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos princi-
pios morales y de justicia que son umversalmente vlidos con inde-
pendencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que
tales normas se aplican.
c) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas
las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la vali-
dez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crtica o ideal.
Una vez que haya explicado las diferencias entre estas tesis, diga
cul de ellas considera justificada.
5. Indique si alguna de las tesis siguientes fueron sostenidas por algunos
de los jueces que dictaron el fallo ficticio que se dio como ejemplo y,
en caso de ser as, por quin:
a) Todo sistema de normas que est respaldado por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza en una sociedad es un sistema jurdico.
b) Todo sistema de normas que est respaldado por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza en una sociedad est moralmente justificado
y debe ser obedecido.
c) Ningn sistema de normas que no est moralmente justificado es
un sistema jurdico.
6. Es posible hablar de "derecho nazi" sin adherir a la ideologa nazi?
Fundamente su respuesta.
7. Indique cul de los jueces del ejemplo es un positivista "metodolgico"
o "conceptual"; cul es un positivista "ideolgico", y cul es un iusna-
turalista.
8. Indique cul de las siguientes crticas usuales al positivismo considera
justificada. Seale cul es la especie de positivismo que se hace acree-
dora de la crtica en cuestin:
a) El positivismo conduce a legitimar cualquier rgimen de fuerza,
por injusto y autoritario que sea.
6) El positivismo supone que la tarea del juez es meramente mecnica
y se agota en la deduccin de soluciones para casos particulares a
partir de normas jurdicas generales, sin tomar en cuenta conside-
raciones valorativas, sociolgicas, etctera.
c) El positivismo implica una concepcin nihilista en materia valora-
tiva; para l no hay valores absolutos y, en consecuencia, todo es
moralmente permisible; de ah a propiciar el caos y la corrupcin de
las costumbres hay un solo paso.
d) El positivismo identifica el derecho con la ley, olvidando el papel
relevante que tienen en un orden jurdico las costumbres sociales,
las pautas jurisprudenciales, las doctrinas de los juristas.
9. Cul de las tesis siguientes es atribuible al positivismo conceptual o
metodolgico?:
a) El derecho natural no existe; el nico derecho existente es el positivo.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS I 53
6) El creer en el derecho natural (que cada uno puede interpretar a

a su modo) favorece la anarqua y la rebelin.
c) El derecho positivo debe ser identificado como tal con independencia
de su presunta concordancia o discordancia con el derecho natural.
d) El derecho positivo debe ser observado y aplicado con independencia
de su presunta concordancia o discordancia con el derecho natural.
e) Los jueces nunca deben basar sus decisiones en el derecho natural.
10. Exponga las tesis que caracterizan la posicin iusnaturalista. Cul
es su opinin acerca de la posibilidad de justificar racionalmente las
normas de un derecho natural?
11. Analice la siguiente discusin ficticia entre tres juristas:
A. Al leer una obra en la que curiosamente vi transcripta la discusin
que vamos a tener, me llam la atencin que el autor presentara
el ejemplo de un fallo en el que uno de los jueces que lo subscribe
se niega a aplicar una norma a pesar de reconocer que forma parte
de un sistema jurdico vlido. Difcilmente cabra imaginar una
tesis ms aberrante: Si se demuestra que una norma pertenece a
un orden jurdico, ello es suficiente para que la norma deba ser
observada.
B. No comparto en modo alguno su opinin. Una norma puede per-
tenecer a un cierto sistema jurdico y no por ello ser obligatoria;
ms an, todo un orden jurdico puede carecer de fuerza obligato-
ria. Supngase que en este momento en la Argentina se dictara
una ley discriminando a la poblacin segn sus ideas polticas e
imponindoles impuestos diferentes segn fueran ellas. Supngase
tambin que se la defendiera como no incompatible con la Consti-
tucin, puesto que si bien sta consagra el principio de igualdad,
tal principio se interpret siempre en el sentido de que la equidad
debe regir en situaciones iguales, lo cual reconocera la ley en
cuestin (todos los del partido X pagaran igual impuesto). No
cree usted, pues, que los jueces tendran el deber de negarse a
aplicar esa ley y que sera elogiable que los subditos la desobede-
cieran? Lo mismo que digo de una ley aislada, lo proclamo res-
pecto de algunos rdenes jurdicos. Me parecen detestables los
jueces que aceptaron el derecho nazi (o los que hoy aplican el dere-
cho sovitico para reprimir a los disidentes) y dignos de encomio los
subditos que se rebelaron contra l.
A. En toda su argumentacin hay una incoherencia notoria. Usted
llama "derecho" al nazi y norma "jurdica" a la del impuesto dis-
criminatorio. Con el uso de esos trminos est ya reconociendo
usted la fuerza obligatoria de lo que as denomina, puesto que es
esencial al derecho el deber de obediencia.
B. Reconozco que me expres mal, cayendo en un uso incorrecto (sin
embargo, muy divulgado) de la palabra "derecho". Pero eso no
incide en la fuerza de mi argumento. Partiendo de la base de
que slo los ordenamientos justos son derecho, no denominar as
ni el sistema nazi ni la norma del impuesto. Llamar al primero
"orden coactivo" y a la segunda "mandato" o "directiva". Lo que

quiero decir es que no todo orden coactivo, por ms eficaz que sea,
tiene fuerza obligatoria. Slo la poseen aquellos que son justos,
que son los nicos que constituyen sistemas jurdicos.
A. Usted ha dicho que slo los ordenamientos justos son derecho; yo
invertira la frase y dira que el derecho es siempre justo. Ade-
ms, aun cuando yo no propugne que se instaure un sistema como
el nazi vlgame Dios!, creo que es indudable que, una vez
establecido, es un sistema jurdico, y que el lenguaje corriente no
est equivocado al denominarlo as. Por lo tanto sostengo que un
sistema como se, como todo derecho, tiene fuerza obligatoria.
B. Su posicin me parece cnica. Usted dice que no desea que se
establezca un orden como el nazi; pero una vez instalado sostiene
que tiene fuerza obligatoria, o sea que debe ser obedecido. En
definitiva, pues, y sin pretender ofenderlo, se prosterna usted ante
cualquier banda de forajidos que se aduee del poder. No cree
usted en la existencia de principios trascendentes que establecen
qu condiciones debe poseer quien ejerza el poder y en qu forma
debe ejercerlo para que sea legtimo? No cree usted que hay
normas no establecidas por ningn hombre, pero que rigen sin
embargo a todos los hombres, en toda clase de circunstancias tem-
porales y espaciales, y que establecen lmites infranqueables para
el legislador humano? Yo s creo en ellas, y sostengo que es fun-
cin del jurista analizarlas y discriminar cules rdenes coactivos
constituyen derechos y cules no y, en consecuencia, cules deben
ser obedecidos y cules no.
A. Pero cul es el origen de tales principios o normas trascendentes?
B. Vea, amigo, yo creo en Dios. Pienso que Dios ha establecido esos
principios a los cuales debe atenerse el legislador humano. Sin em-
bargo, s que hay tericos que han llegado a la misma conclusin,
no derivando esas normas de la voluntad de Dios, sino de ciertos
hechos como la razn humana, el curso de la historia, la naturaleza
de las cosas, la estructura de la realidad, etctera. Aunque no
comparto esas opiniones, me parece que, de hecho, responden a los
mismos ideales que la ma.
A. Usted est equivocado. Por supuesto, hay mucha gente que cree
en esos principios trascendentes, pero en la hora de asignarles con-
tenido, cada cual le otorga uno diferente. Unos dicen que pro-
pugnan la propiedad privada, otros la apropiacin colectiva de los
medios de produccin. Generalmente se piensa que protegen la
libertad, pero se olvida usted que en la antigedad se recurri a
esos mismos principios para justificar la esclavitud? Yo tambin
creo en Dios y precisamente por eso pienso que si l permiti que
un sistema coactivo tuviera xito, ello mismo justifica ese ordena-
miento y da origen a su fuerza obligatoria. Adems, usted me
habla de libertad y justicia; pero, qu me dice del orden y la se-
guridad? Un derecho eficaz, cualquiera que sea su contenido, ga-
rantiza siempre el orden. Yo apoyo la libertad y la justicia, pero
no la anarqua y el caos. Siempre debe acatarse el derecho; si
PKEGUNTAS Y EJERCICIOS I 55
ste es bueno, mejor; si no, hay que tratar de que se lo modifique

por los procedimientos que l mismo establece.
Pero qu dice C, que hoy parece adormilado?
C. En realidad, esta discusin, sin duda interesante, me ha dejado
un tanto confundido. Alternativamente me fue pareciendo que los
argumentos que alegaba cada uno de ustedes para refutar al otro,
eran en general convincentes. Sin embargo, no me resultaron acep-
tables las opiniones positivas que vertieron. Tratar de ser ms
explcito.
Por ejemplo, creo que A tiene razn cuando dice que en el
lenguaje ordinario, y hasta en el espontneo de los juristas, la pala-
bra "derecho" se usa sin verificar previamente si un sistema coactivo
es o no justo. No veo las ventajas de apartarnos de tal uso comn,
y creo que es aceptable la definicin de "derecho" como un sistema
normativo entre cuyas normas hay algunas que regulan la ejecu-
cin de actos coactivos.
Lo que ocurre es que el trmino "derecho" lleva en s una carga
emotiva que los confunde a ustedes. Su aplicacin a un sistema, ex-
presa o provoca en la gente una actitud favorable; es, como las
palabras "democracia" u "obra de arte", un rtulo honorfico, con
el cual se condecora ciertos objetos.
Pero una teora cientfica debe tratar de sobreponerse al sig-
nificado emotivo de las palabras (ojal pudiramos prescindir de
la palabra "derecho" no del derecho y reemplazarla por otra que
fuera emotivamente neutra). Bien s que B podra decirme que
est de acuerdo con esto, que lo que l propone es incluir en el sig-
nificado descriptivo de "derecho", como caracterstica definitoria,
que se trate de un orden justo. Pero a m me parece inconveniente.
Es como si un crtico de arte propusiera que se denominasen "obras
artsticas" slo las que fuesen estrictamente bellas. Los crticos
jams se pondran de acuerdo sobre qu obras mereceran que se
las incluyese en un catlogo de arte. Por ejemplo, a m no me gusta
La Gioconda. Fuera, pues, ese cuadro del catlogo de arte del
Louvre!
Lo mismo ocurrira con los cientficos del derecho.
No habra acuerdo entre los distintos juristas acerca de qu fe-
nmenos constituyen el objeto de estudio de la ciencia jurdica, si
el que un orden coactivo cualquiera sea o no un orden jurdico
dependiera de que lo consideremos o no justo. Por supuesto que
el significado descriptivo de "derecho" que propongo, del que ex-
cluyo las propiedades valorativas, no nos obliga a aceptar cual-
quier sistema que denominemos "derecho"; as como llamar "obra
artstica" al cuadro La. Gioconda no nos constrie a admitir que
sea bello. Este es precisamente el error de A. Comparte el sig-
nificado descriptivo que propongo para "derecho", pero cae vctima
de su contenido emotivo, que pretendo eliminar, arguyendo que si
un orden rene las propiedades empricas que permiten denomi-
narlo "derecho", ese orden est ya justificado.
Pero supongo que podemos ponernos de acuerdo en las cues-
tiones terminolgicas, que ciertamente los han perturbado a ust-
des, y pasar a la cuestin de fondo, acerca de los criterios que

debemos tomar en cuenta para decir de un derecho, o de una norma
de l, que tiene fuerza obligatoria, que debe ser obedecido.
Estoy de acuerdo con B en que la posicin de A es moralmente
censurable. Constituye el extremo del conformismo. Con su mis-
mo razonamiento se podra decir que si el cncer se da es porque
Dios lo ha permitido y, en consecuencia, no debe ser atacado.
Pero no estoy interesado, por lo que despus dir, en discutir
la validez moral de la posicin de A, sino en mostrar su estructura
lgica. A comete la falacia de pretender pasar del ser al deber
ser, de los hechos a los valores, de las descripciones a las prescrip-
ciones. Del hecho de que se d un sistema coactivo, sin ningn otro
elemento, a que deba ser obedecido. Los lgicos estn por lo co-
mn de acuerdo en que si las premisas de un razonamiento son
todas ellas enunciados descriptivos, la conclusin no puede ser una
prescripcin; para que ella sea posible entre las premisas tiene
que haber al menos otra norma. A solamente puede salvar su te-
sis si renuncia a inferir del mero hecho que un sistema coactivo
tenga xito en imponerse, el deber de obedecerlo. Tendra que pre-
suponer, adems, una norma que, por ejemplo, dijera: "todo lo que
se da debe ser aceptado". Pero, a juzgar por su ceo frucido
cuando mencion el ejemplo del cncer, dudo que A acepte una
norma semejante.
Tambin tengo graves observaciones que hacer a la posicin
de B.
Quiero decir, antes que nada, que los que, como B, creen en
la existencia de principios que ponen lmites a los legisladores hu-
manos, pero no los infieren, como l, de la voluntad de Dios, sino
de la naturaleza de las cosas, de la estructura de la razn huma-
na, etc., cometen la misma falacia que A, pretendiendo elevar cier-
tos hechos, muy especiales, a la categora de principios o normas.
El amigo B no incurre en esta falacia, pero s se hace pasible
de otras crticas que comparte con las posiciones que acabo de
mencionar.
Yo no soy enemigo de que se crea en hechos trascendentes, pero
s sostengo que tales creencias deben ser cuidadosamente distingui-
das de la investigacin cientfica. El avance actual de las ciencias
se debi en gran parte al proceso de excluir de su mbito las creen-
cias metafsicas. Yo deseo que la investigacin jurdica constituya
una verdadera ciencia.
Las ciencias contemporneas no admiten proposiciones, ya sean
leyes, teoras, etc., que no sean de algn modo verificables mediante
la observacin emprica. La nica excepcin est constituida por
los enunciados llamados analticos o tautolgicos, como los de las
matemticas y la lgica; pero estos enunciados no pretenden des-
cribir hechos, sino que su funcin consiste principalmente en permi-
tir pasar de ciertos enunciados empricos a otros enunciados
empricos.
La regla que "prohibe" los enunciados que pretenden hablar
de los hechos, pero que no son contrastables empricamente (enun-
ciados llamados sintticos a priori), es el denominado "criterio em-

prico de significado". Segn este criterio, del que se han dado
muchas versiones, los enunciados metafsicos carecen de significado.
Los enunciados mediante los cuales A pretende describir esas
supuestas normas trascendentes vlidas para todos los hombres en
todo tiempo y lugar son, para m, metafsicos, ya que no veo qu
procedimiento emprico podemos seguir para comprobar una pro-
posicin que diga, por ejemplo, que tales normas trascendentes pro-
pugnan la propiedad privada, o la que establezca, por el contrario,
que tales principios estipulan la propiedad colectiva de los medios
de produccin.
Yo creo que esas oraciones, en lugar de describir algo (ciertas
normas trascendentes) son en s mismas directivas o valoraciones
de carcter moral o ideolgico. No tengo nada contra ellas y, al
contrario, pienso que la vigencia de ciertas ideologas y determi-
nados principios morales ha hecho avanzar extraordinariamente a
la raza humana y nos permite ser optimistas en cuanto a su evo-
lucin continuada. Sin embargo, pienso que tales valoraciones acer-
ca de estados de cosas ideales, no nos deben llevar a obscurecer
nuestro conocimiento de la realidad tal cual es; lo cual no slo
tiene un valor por s mismo, sino que sirve como instrumento para
poder modificar tal realidad; modificacin que, en cambio, se hace
sumamente dificultosa, si confundimos nuestra descripcin de los
hechos con nuestras valoraciones acerca de los mismos.
A diferencia de A, para quien todo derecho que es debe ser, y de
usted, B, para quien slo el derecho que debe ser, es, creo yo que
hay que distinguir cuidadosamente entre el derecho que es y el
derecho que debera ser. La genuina ciencia jurdica tiene por
funcin presentar descripciones contrastables acerca de los fen-
menos jurdicos que se dan en la realidad, nos gusten o no, sin que
ello implique aceptar axiolgicamente tales fenmenos (como lo
hace A).
Me parece, pues, que el concepto normativo de validez, o sea
cuando se usa el trmino para manifestar adhesin a una norma o
a un sistema, debe ser excluido de la ciencia jurdica. La pregunta
acerca de si debemos acatar o no un determinado derecho slo tiene
una respuesta moral o ideolgica (que, por supuesto, depender del
sistema moral o de la ideologa poltica de cada uno), pero no
cientfica.
B. Pero no advierte usted que toda su extensa argumentacin parte
de un presupuesto que yo no tengo por qu compartir? Usted ma-
nifiesta que mis enunciados acerca de ciertas normas trascendentes
slo se pueden admitir como prescripciones o valoraciones de n-
dole moral o ideolgica, puesto que no pueden ser proposiciones des-
criptivas de algn hecho (las normas trascendentes) por no ser
verificables empricamente. Yo no acepto el llamado "criterio em-
prico del significado". Creo que hay enunciados con significado
que describen hechos, por lo cual son sintticos, aunque la for-
ma de conocer su verdad no dependa de la experiencia emprica,
sino que es a priori de ella, la verdad de esos enunciados se capta
INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO
por intuicin. En consecuencia, yo no formulo prescripciones, des-

cribo vlidamente un derecho trascendente que es con ms justos
ttulos que los rdenes coactivos positivos. Coincido con usted en que
hay que separar nuestros juicios acerca del derecho que es de los que
se refieren al derecho que debe ser; pero repito, que describo nor-
mas trascendentes que existen y que pueden ser conocidas objeti-
vamente por la ciencia jurdica, aunque no por mtodos empricos.
Usted ha planteado, por fin, la cuestin en trminos claros. Me
dice que no acepta el criterio emprico de significado, que cree
que hay enunciados significativos que se refieren a la realidad,
aunque su verdad se determine por medios distintos de la verifi-
cacin emprica, o sea enunciados sintticos a priori. Usted ad-
mite que los enunciados que describen sus normas trascendentes
son de esa ndole, pero como considera que ellos suministran un
conocimiento genuino, sostiene que la ciencia jurdica debe ocuparse
de ellos, y no ya slo de las proposiciones empricas que describen
el derecho positivo.
Reconozco la coherencia de su planteo. En verdad no creo que
pueda yo defender lgicamente el criterio emprico de significado,
que no es en s mismo un enunciado acerca de la realidad, sino una
regla metodolgica; slo puedo defenderlo apoyndome en razones
pragmticas, o sea mostrando que el aceptarlo tiene consecuencias
preferibles que el negarlo. Como dije antes, la ciencia se desarro-
ll extraordinariamente una vez que se desprendi de las cosmovi-
siones metafsicas. Por otra parte, usted recurre a la intuicin,
o a la "iluminacin", para sostener la verdad de proposiciones no
verificables empricamente, como las que se refieren a su derecho
trascendente. Sin embargo, es curioso que cuando la gente debe
tomar resoluciones prcticas no confa en la intuicin. Por supues-
to que uno puede jugar un nmero de lotera por intuicin (cmo
sabemos a priori que nuestra intuicin es certera?), puesto que no
hay medios de garantizar empricamente una proposicin como
"maana saldr favorecido el nmero 1877"; sin embargo, no con-
sideramos tal intuicin suficiente para dar por comprobado el enun-
ciado acerca del nmero que saldr maana; lo cual se demuestra
con el hecho de que, pasado el da del sorteo, nadie ir a la venta-
nilla a cobrar el premio fundado slo en su intuicin; lo har si
verific empricamente el enunciado, por ejemplo, oyendo cantar
el nmero.
Pero supongamos que mis argumentos pragmticos no lo conven-
zan a usted. Admitamos como hiptesis que los enunciados sint-
ticos a priori son cientficamente aceptables y que, en consecuencia,
sus proposiciones acerca del derecho trascendente, universal y eter-
no, no son meras prescripciones o la simple expresin de una actitud
ideolgica, sino genuinos enunciados acerca de fenmenos que se
dan en la realidad y que, por lo tanto, deben formar parte de la
investigacin jurdica.
Aun as, por qu tendran que incidir tales conclusiones en la
ciencia acerca del derecho positivo? Si es verdad (supongamos)
que existe un sistema normativo universal no creado por los hom-
bres, tambin es verdad, y usted no lo niega, que existen sistemas

normativos originados en la conducta de los seres humanos. No
me importa que usted los llame o no "derecho" (yo creo que es
conveniente seguir el uso comn); lo relevante es que no parece
haber ningn obstculo para que la ciencia jurdica del derecho
positivo se ocupe de estudiar tales rdenes coactivos eficaces, diga
lo que quiera el "derecho trascendente" respecto de ellos. Si usted
lo piensa bien, su orden universal tiene respecto de los derechos
positivos una relacin anloga a la del derecho internacional respec-
to de los derechos nacionales; sin embargo, los juristas se ocupan
de estudiar un derecho nacional sin importarles que pueda o no
ser coherente o incoherente con el derecho internacional.
Propugne usted una ciencia del derecho trascendente (veremos
si tiene xito en constituirla) e inclusive, si sus normas son justas,
bregue por que los legisladores, los jueces y los ciudadanos se adap-
ten a ella; pero no obstaculice la funcin de los juristas de darnos
informacin acerca de cmo estn constituidos los sistemas nor-
mativos existentes creados por seres humanos; esa informacin a
usted tambin le ser til si su pretensin es, por ejemplo, luchar
por que tales sistemas positivos sean cambiados por otros ms
acordes con las normas universales en las que usted cree. En
definitiva, la cuestin acerca de la fuerza obligatoria del derecho
es ajena a la ciencia del derecho positivo.
A. A m no me gusta el planteo de C. Percibo que nos presenta un
derecho fro, alejado de las valoraciones y las ideologas y, en de-
finitiva, de los sueos y las frustraciones de la gente. Para m
el derecho es esencialmente valoracin. Yo creo que estoy ms
cerca de su posicin, doctor B, a pesar de nuestras diferencias,
que de la extraa posicin de C. Le propongo que sigamos discu-
tiendo entre nosotros, despidindonos amablemente del amigo C.
12. Analice y comente el siguiente razonamiento prctico:

"a) El derecho de este (utpico) pas establece que los jueces deben
condenar a muerte a todos los primognitos varones.
b) A es un primognito varn.
c) Por lo tanto yo, como juez, debo condenar a muerte a A."
Es ste un razonamiento vlido? Presupone alguna premisa implcita?
Cmo puede interpretarse su conclusin? Comprelo, en cuanto a su

estructura, con el siguiente razonamiento:
"a) Juan dijo que todos aquellos cuyo apellido comienza por N son
mentirosos.
b) Mi apellido comienza con JV.
c) Por lo tanto, yo soy mentiroso."
13. Si vemos la controversia entre iusnaturalistas y positivistas como una
disputa verbal, qu tipo de argumentos son relevantes para resolver
esa controversia?
60 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DEEECHO
14. Comente esta hipottica tesis:

"La pretensin de distinguir el derecho que 'es' del derecho que 'debe
ser' es tan absurda como lo sera la pretensin de disinguir lo
que 'es' un hombre honrado de lo que 'debe ser' un hombre hon-
rado. Ningn hombre es honrado si no satisface ciertos ideales
acerca de lo que un hombre debe ser; del mismo modo ningn
sistema normativo es derecho si no satisface ciertos ideales
acerca de cmo debe ser un orden que rija la vida social. La
nica distincin vlida que puede hacerse es entre lo que cierta
gente, en especial los grupos de poder, considera o pretende que
es el derecho de un pas, y lo que es realmente el derecho de ese
pas, o sea el conjunto de normas que sus autoridades estn obli-
gadas a reconocer y aplicar, lo hagan efectivamente o no."
15. Analice el prrafo siguiente:

"Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definicin de derecho
desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona
lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de
hechos, es una decisin de un tribunal respecto de esos hechos, en
la medida en que esa decisin afecta a esa persona en particular.
Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos
no existe todava ningn derecho sobre esos hechos. Antes de tal
decisin el nico derecho disponible es la opinin de los juristas
acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa
opinin no es realmente derecho sino una conjetura acerca de c-
mo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situa-
cin dada es, pues, o bien a), derecho efectivo, es decir una decisin
pasada que se refiera especficamente a tal situacin, o bien 6),
derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisin fu-
tura" (Jerome Frank, Law, and Modern Mind, Nueva York, 1963,
p. 50-51).
16. Cul de las siguientes variedades de escepticismo ante las normas es

defendida por el realismo jurdico?
a) Las normas no existen nadie ha visto jams una norma, en
consecuencia el derecho no puede estar integrado por normas.
6) Los jueces, de hecho, no estn efectivamente guiados en sus de-
cisiones por normas jurdicas generales; ellos estn determinados a
adoptar sus decisiones por otros factores, tales como concepciones
morales, consideraciones socioeconmicas, prejuicios, intereses per-
sonales, etctera.
o) Las normas jurdicas generales no constituyen un buen mtodo de
control social; su misma generalidad hace que las soluciones que
proveen resulten injustas en casos particulares.
d) Las normas jurdicas siempre son indeterminadas gracias a la va-
guedad y ambigedad del lenguaje en que ellas son formuladas.
17. Es el realismo jurdico una concepcin que slo puede defenderse
en relacin a sistemas jurdicos que, como el ingls y el norteamericano,
se basan fundamentalmente en precedentes judiciales, o podra soste-

nerse esta posicin tambin respecto de sistemas que, como el argenti-
no, estn principalmente integrados por normas legisladas?
18. Si el derecho consiste en profecas sobre decisiones judiciales, pueden
los jueces fundar sus decisiones en el derecho?
19. Qu ventajas podra tener ver el derecho con los ojos del "hombre
malo"?
20. Qu es, segn Alf Ross, lo que la ciencia jurdica debe predecir? Por
qu es adecuado denominar "realista" su posicin? Por qu constituye
ella un realismo "moderado"?
21. Tiene sentido para el realismo decir que un juez ha dictado una deci-
sin ilegal?
22. La adopcin de cules de los puntos de vista frente al derecho que fue-
ron mencionados en la Introduccin (el del juez, el del subdito, el del
socilogo, etc.) hacen ms plausible definir el derecho de acuerdo con
cada una de las diversas concepciones examinadas en este captulo (el
iusnaturalismo, el positivismo normativista, el realismo jurdico) ?
EL CASO DE
LOS EXPLORADORES
DE CAVERNAS
Lon L. Fuller
@
LEXISNEXIS
Abeledo-Perrot
F~iler,Lon L.
El caso de los exploradores de cavemas.- 2' 4.-
Buenos Aires : Abeiedo Perrot. 2002.
80 p. ; 16x12 cm.
Traduccin de Genaro R. Carri y Leopoido J. Niilus
l. Ttulo - 1. Filocofia del Derecho
Dei-echos adquiridos para el idioina espziol por

ABELEDO - PERROT S.A.E. 2 1
Todos !os 2ci.eciios i-escrvados

O by .&BELEDO-PERROT
LLYISNEX!~ x n c ~ s ~S.A.
iz~
L~tvsllc1759 - (CiOISAAF) - Bucnoj Aires - .Argcniinri
Ti.!. (54-1 1 ) 55S3-SS03 - iii<o@Iexisncxis.coni.rir
QUC'C!:~1)echoci dilp5siti) quc marca la ley 1 i.773
Ttulo s n ingl5s
"THE CASE OF ?HE SPELUYCEAN EXPLCJRERS"
0by Hnrvard Liiw Revie:v Xssoci~iion
C~~nyr!%!~t
Tnduccin de
Ccniiro R. Ccirri y Leopoido J. Kiiius
NOTA PRELI31INAR
Los hechos de este caso imagi~iariono son to-

talmente imaginarios. Fuller afirma que le fueron
sugeridos por Qcteer~vs. Ducile';j. Stepl~ens(L. R.
14 Q. B. Div. 273; 1884) y por U~litesSrates vs.
Holmes (Wall. 1 ; 1842).Tampoco loes -aunque
en otro sentido- la Corte Su~remade Newgarth
y sus cinco miembros. stos representan otras
tantas actitudes o "filosofas" frente a los pro-
blemas jurdicos. Truepenny, Foster, Tatting,
Keen y Handy son, por cierto, caricaturas. Fuller
se apresilra a reconocerlo. Pero cada uno de ellos,
con unilateral determinacin, exhibe rassos que
combinados en proporciones diversas definen a
los jueces de carne y hueso que conocemos, y
permiten clasificarlos.
Este ensayo jurdico, de naturaleza tan poco
convencional, llegar a ser clsico. Es una pe-
quea obra maestra; cada nuzva lectura descu-
bre nuevas sutilezas. Su idea central 2s mostrar
cmo los problemas ms abstractos de la filoso-
fajurdica ,oravitan en la decisin de las contro-
versias que se ventilan en los tribunales, de
suerte que el esclarecimiento de aqullos no es
un mero placer para especialistas, sino una pre-
miosa urgencia. Esa idea est ejecutada adnira-
blemente. Slo cabra reprochar a Fuller, me
parece, haber puesto mucha luminosidad en la
argumentacin de Foster y bastante menos en la
de os otros. Ser ello prueba de que, como
piensan algunos, Foster es menos una caricatu-
ra que un autorretrato?
"E1 caso de los exploradores de cavernas"
estspecialmente adaptado para sen ir de va-
liosa herramienta en la enseianza del Derecho.
Abre ante nuestros ojos una segura y apasionan-
te va que conduce directamente al corazn de
los grandes temas de la teora jurdica, en un
contexto atractivo, liberado de la pesadez y so-
lerrinidad que caracteriza a muchas dc las eupo-
siciones tradicionales. Favorece la discusin y
el aniisis; permite contraponer posiciones an-
tagnicas en relacin con dificultades concre-
tas, aclarando as el significado efectivo de
aqullas; muestra cmo los problemas capitales
de la teora jurdica se presentan indisoluble-
mente ligados entre s, pero tambiSn pone en
guardia contra el riesgo de confundirlos.
d
La afirmacin de que "El caso de los explora-

dores de cavernas" es una herramienta valiosa
para la enseanza del Derecho est basada, en
este caso. en la propia experiencia. La traduc-
cin que ahora damos a la imprenta fue espe-
cialmente preparada para uso de los esiudiantes
del Curso de Promocin sin Examen de Intro-
duccin al Derecho, desarrollado en el segundo
semestre de 1960 por Guillermina del Campo,
Carlos E. .Alchourrn, E ~ g e n i oBulygin. Leo-
poldo Niilus y el suscripto, en 13 Facultad de
Derecho de Buenos Aires. Pudimos apreciar
entonces en forma directa el alto valor pedag-
gico de este singular texto jurdico. Ello nos ha
decidido a publicarlo.
Por mi parte. abrigo la esperanza de que esta
versin de la infortunada suerte de los explora-
dores de cavernas pueda ayudar ri que muchos
abozados se reconcilien con la Fil~sofadelDs-
recho, al hacerles ver que el ejerciciode tan alta
disciplina no est necesariamente reiido con la
claridad y que, a veces, es incluso compatible
con e1 sentido del humor.
Quiero agradecer, por ltimo. al Trofesor

Lon L. Fuller y a la Harvard Law Review Asso-
ciation, su gentil autorizacin para publicar a t a
izsin casteltana.
EL CASO DE LOS EXPLORADORES
DE CAVERNAS
S u p r m a Cortz de Nz:r !3~rth- Xio 1300
Los acusado fueron procesados por homici-

dio. El tribunal del Condado de Stowfield los
declar cuipabies y fueron condenados a la hor-
ca. Los a!udidos apelan ante estacorle. Los he-
chos aparecen con suficiente detalle en !a :?!a-
cin de! seor Presidente.
Prcsic!e:~reTniepei~iz\-.Los cuatro ~\cusado;.

con miembros dz ia Socizdad Espel~olgicli.
que 2s una organizacin iie aficionados a la rx-
plorucin de ca; tinas. h pt,ncipios de mxyo de
4-99.sn cornpa?a de Roger Wheinore, en
aquel entonces micmtro tambin de la Sociz-
dad. penetraron zn el interior de una caverna de
piedra caiiza. dzl tipo que sc encuentra en la
Plataforma Central de este Comrnoiiwealth.
Cuando se hallaban ya lejos de la entrada de la
caverna, tuvo lugar una avalancha. La nica
abertura conocida de la caverna fue campleta-
mente bloqueada por pesados cantos. Al descti-
brir su situacin, los exploradores se ubicarori
en las cercanas de la entrada obstruida para
aguardar que a1;una partidade rescate removie-
ra los escombros que les impedan salir de su
prisin subterrinea. Al no volver Whetmore y
los acusados a sus casas, el secretario de la SO-
ciedad fue notificado por las familias de aqui-
110s. Los exploradores haban dejado indicacio-
nes en la sede central de la Sociedad acerca de la
ubicacin de la caverna que se proponan tisi-
tar. Una partida de rescate fue enviada de inrne-
diato al lugar indicado.
La tarea del rescate, empero, result de e x -
traordinaria dificultad. Se hizo menester engro-
sar las fuerzas de la partida originaria con repe-
tidos envos de hombres y mriquinas, cuyo
transporte a la lejana y aislada regin en la que
se hallaba la caverna fue realizado a ele\.ado
costo. Se instal un enorme campamenro de
obreros, ingenieros, gelogos y otros expertos.
Las tareas de remocin fueron varias veces
frustradas por nuevas avalanchas. En una de
ellas perecieron diez obreros ocupados en des-
pejar la entrada. Los fondos de !a Sociedad Es-
peleolgica se agotaron rpidamente con los
trabajos de rescate y se gast la suma de ocho-
cientos mil frelares - e n parte obtenidos me-
diante suscripciones populares, en parte vota-
dos por resolucin legislativs- antes de poder
rescatar a los atrapados. El xito fue finalmente
alcanzado el trigsimo segundo da a contar de
la entrada de los exploradores en la caverna.
Como se saba que los exploradores haban
llevado consigo slo escasas provisiones, y
como tambin era sabido que la caverna no con-
tena sustancia animal ni vegetal que permitiera
subsistir, desde un principio se previ la angus-
tiosa posibilidad de que los prisioneros perecie-
ran por inanicin antes de que se hiciere viable
un acceso acllos. Reci2n el vigsimo primer da
sz supo que aqullos haban llevado consigo a la
caverna un equipo inalmbrico porttil con el
que se poda tanto transmitir como recibir men-
sajes. De inmediato se instal en e! carnparnen-
to d:: rescate un equipo similar y se estableci
comunicacin oral con los infoitunados explo-
radores. stos pidieron qEe se les informara qu
tiempo insurnia su liberacin. Los ingenieros
a car;o del proyecto contestaron que haran fal-
ta por lo menos diez dasl y siempre que no ocu-
rrieran nuevas avalanchas. Los zxploradores
preguntaron, entonces? si haba alsn mdico
presente y se les puso en comunicacin con una
comisin de ellos, a quienes describieron su
condicin y dieron cuenta de las raciones que
haban llevado consigo. Por ltimo, les solicita-
ron opinin mdica acerca de !a probabilidad de
seguir subsistiendo sin alimentos durante diez
das ms.El jefe de la comisin de mdicos les
inforrnc que haba muy poca.
El cquiao incilmbnco del interior de la caver-
na se m a n t u ~silznciuso
~~ durante las siguientes
ocho horas. '41 restablecerse Irt ~omunicacin,
los exp1orado:es pidieron hablar nuevamente
con los mdicos. El jefe de la comisin se acer-
c al aparato, y Whetmore, hablando por s y en
representacin de los otros, pregunt si comin-
dose a uno de ellos los restantes podran sobre-
vivir dizz das ins. Ninguno de los mdicos se
mostr dispuesto a responder. Whetrnore pre-
:unt entonces si haba al,on juez u otro fun-
cionario pblico en el campamento que quisiera
contestar aquella pregunta. Yadie se mostr
dispuesto 3 hacerlo. Whetmore inquiri si haba
alsn ministro religioso o sacerdote que quisie-
ra contesrar a su prepnta, y no pudo sncontrarse
ninguno. Despuis de ello no si: recibieron u![?-
riorcs mensajes desdz lacaverna y se presumi
ierrnzamentz, segn pudo comprobarse ms
tarde) que las pilas del zquipo inallimbrico de
ios explcradores se haban agotado. Cuando !os
prisioneros fueron finalmente rescatados, se
sulo que sl da vig<simo tercero a. contar dz su
zntrada 3 \ a caverna, Whetmore haba sido tise-
.[nado y comida por sus compafieros.
De !as dec!iiraciones de !os ecusados, acepta-
das por si jurado, surge qclz fue Whetmorz 21
primzro en proponer que a l ~ u n ds
o los explora-
d o r a iir:~era de alimento a los dems. Tam-
biin fue LVhstmore el primero sn proponer que
sc zcharlin suertes. a cuyo fin exhibi a los ncu-
sados un par de dados que casualmente llevaba
consigo. Los acusados se resistieron en un prin-
cipio aadoptar un procedimtento tan desespera-
do, pero despus de las conversaciones por el
aparato inalmbrico, arriba relatadas, termina-
ron por aceptar el plan propuesto por Whetmo-
re. Despus de discutir largamente los proble-
mas matemticos involucrados, se arrib, por
tin, a un acuerdo sobre 21 mtodo para resolver
la cuestin mediante el uso de los dados.
Sin embargo, antes de que se arrojaran los
dados, Whetmore declar que se retiraba del
acuerdo, pues reflexionando mejor haba deci-
dido esperar otra semana ms antes de recurrir a
tan terrible y odioso temperamento. Los otros
lo acusaron de violacin de lo convenido y pro-
cedieron a arrojar los dados. Cuando le toc a
Whetmore, uno de los acusados ech los dados
por 21, pidindosele a Whetmore hiciera las ob-
jeciones que tuviere en cuanto J. la correccin
de la tirada. Declar 110tener ninguna objecin.
El tiro le result adberso, siendo luego privado
de la vida y comido por sus compaeros.
Luego del rescate de los acusados y despus
que stos pasaron una temporada en u11hospital
donde fueron objeto de un tratamiento por des-
nutricin y sl?ock,se los someti a proceso por
homicidio en la persona de Roger Whetmore.
En el juicio oral, una vez concluida la prueba
testimonial, el portavoz del jurado, de profesin
abogado, pregunt al juez si el jurado no podra
emitir un "veredicto especial", dejando al juez
la determinacin de la culpabilidad de los reos,
sobre la base de los hechos que resultaren pro-
bados. Luego de alguna discusin, tanto el fis-
cal como 21 abogado defensor dieron su confor-
midad a tal procedimiento que fue adoptado por
el Tribunal. En un extenso "veredicto especial"
el jurado decidi que los hechos ocurrieron tal
como los acabo de relatar, y decidi, ademas,
que si sobre la base de estos hechos los acusados
eran culpables del crimen que se les imputaba,
cntonces deba condenrselos. Sobre la base de
tal veredicto el juez decidi que los acusados
eran culpables de homicidio en la persona de
Roser Whetmore. En consecuencia, los sentefi-
ci6 3 ser ahorcados, pues la ley de nuestro Com-
monwealth no permite discrecin alguna con
respecto a la pena a imponerse a aquel delito.
Disuelto el jurado, sus miembros suscribieron
una comunicacin al jefe del Poder Ejecutivo,
peticionndole que conmutara la pena de muer-
te por la de seis meses de prisin. El juez dirigi
una comunicacin similar al Poder Ejecutivo.
An no se ha adoptado resolucin a1;una con
respecto a estas peticiones. y parece que el Po-
der Ejecutivo est aguardando nuestra decisin
en el presente ecurso.
Pienso que en este inusitado caso el jurado y
el juez siguieron u n camino que. adems de ser
justo y atinado, era 21 nico camino que les que-
daba abierto con arreg!o a las disposiciones !e-
j31es. El lenguaje de nuestra ley es bien conoci-
do: "Quienquiera privare intencicnalmente dc
la vida a otro, seri castigado con ia muerte"
X.C.S.A. ( n . s.) 12-A. Esta ley no permite ex-
cepcin alguna aplicable a este caso. por mls
que nuestras simpatas nos induzcan a tomar en
cuenta !a trgica situacin en que se hallaron es-
10s hombres.
En casos como el presente la clemencia eje-
cutiva aparece admirablemente adecuada para
mitigar los rigores de la ley, y propongo a mis
colegas que sigamos el cjempio del jurado y del
juez inferior hacindonos solidarios con la peti-
cin que ellos han dirigido al jefe del PoderEje-
cutivo. Todo hace suponer que estas peticiones
de clemencia serrn resueltas f3vorablzrnentz,
proviniendo, como provienen, de personas que
han estudiado el caso y reniendo oportunidad de
compenetrarse cabalmente con todas jiis cir-
cunstancias. Es altamente improbable que el
Poder Ejecutivo pudiera d e n e g r esas pcticio-
nes, sin darle al asunto una consideracin por lo
menos tan amplia como !a que recibi en la ins-
tancia inferior. cuyas audiencias duraron trzs
neses. Empero, t ~ euanen
i del caso (que vir-
rualmentz equivz!dra a una resperturci del jui-
cio) sera difcilmentz compatible con la ndole
de as func!ones del Ejec~tivo.tal como usual-
mente se as concibe. Creo por !o canto que po-
demos aslimir que alguna forma de clemencia
se acordara aestos acusrdos. Si asocurriere?se
har justicia, sin menoscabo de la letra ni del es-
pritu de nuestra ley y sin ofrecer estmulo a su
transgresin.
hlirzistro Foster. Mz choca que el presidente

de la Corte, en Lin esf~ierzopor eludir los graves
inconvenientes de este trgico caso, haya adop-
tado y propuesto a sus c o l e g ~ una
s solucin a la
vez tan srdida y tan obvia. Creo que en este
c ~ estaen
o juicio algo m i s que e1 destino de es-
tos infortunados exploradores; estl en juicio el
dzrecho de nuestro Commonwi(a1th. Si esta
Corre Ilzga a declarar que de acuerdo con nues-
tro derecho estos hombres han cometido un cri-
men, entonces nuestro derzcho mismo resultara
condenado ante el tribunal del sentido comn,
cualq~iierasza la suertt: final de los individuos
implicados en este recurso de apzlacin. Puzs
nuestra afirmacin de que 21 derecho que como
jueces sostenernos y enunciamos nos arrastra a
una conclusin que nos avergenza y de la que
slo podzmos librarnos apelandc excepciones
difiridas al ccipricho personal del Poder Ejecu-
tivo, zquivaie, pienso, a la admisin de que el
orden jurdico de este Commonwealth no pre-
tende ya realizar la justicia.
Personalmente no creo que nuestro derecho
haga necesaria la monstruosaconclusinde que
estos hombres son asesinos. Creo. por el contra-
rio, que los declara inocentes de todo crimen.
Apoyo esta conclusin en dos fundamentos in-
dependientes que bastan, cualquiera de ellos,
para justificar la absolucin de los acusados.
El primero de estos f~iri,darnentosse basa en
una premisa que puede despertar oposicin si
no es analizadasin perjuicio. Sostengo que todo
21 derecho positivo de este Commonwerilth, in-
cluyendo todas sus leyes y todos sus preceden-
tes. es inaplicable a este caso, y que e1 mismo se
halla regido por lo que los rinti_ouosautoresde Eu-
ropa y Amrica llamaban "el derecho natural".
Esta conclusin se basa en la proposicin dc
que nuestro derecho positivo presupon? la posi-
bilidad de la coexistencia de los hombres cn so-
ciedad. A1 surgir una situacicjn en la cual tal
coexistencia de los hombres se hace imposible,
entonces ha dejado de existir una condicin im-
plcita er! todos nueqtros prccedznt?~y en todas
nuestras leyes. Cuando esta condicin desapa-
rece, en mi opinin. desaparece con ella toda la
fuerza de nuestro orden positivo. No estamos
acostumbrados a aplicar la mxima Cessatzre
ratiorze legis, cessat ipsa !ex ai conjunto de
nuestro derecho positivo. mas creo que ste es
un caso en el cuai la mxima debe aplicarse.
La proposicin de que todo derecho positivo
esti basado en la posibilidad de la coexistencia
de los hombres suena extraamente, no porque
la verdad que contiene sea extraa. sino simple-
mente porque es una verdad tan obvia y omniprs-
cente q-ue rara vez tenzmos ocasin de expresarla
en palabras. Como e1 aire que respiramos, e s t i
en nuestra circunstancia de manera tal que nos
oividamos quz exisrz hasta que, de repente, nos
vemos privado. de ella. Cualesquiera szan los
obje:ivos quz perjignn 12s 31sti1itas ranias de
nuesrra d z r e c h ~rzsuita claro a ia refiexin que
todas ei!as estr! znc;iri~iiiadashacia la finalidad
de faciiitlir y inejorar- la coexistencia de los
hombres y resular en fornia razor?able y equita-
tiva las relaciones de su vida en comn. Cuando
la suposiciljn de quz !os hombres pueden vivir
en comn deja de ser verdadera, como obvia-
mente sucedi en esta extraordinaria situacin,
en que la conservacin de a vida slo se hizo
posibie quitando otra, entonces las premisas b-
sicas subyacentes a todo nuestro orden jurdico
pierden su sentido y su fuerza.
Si los trsicos acontecimientos de rste caso
hubieran sucedido una milla ms all de los 1-
mites territoriales de nuestro Commonwealth,
nadie prefendera aplicarles nuestra ley. Reco-
nocemos que la jurisdiccin tiene bases territo-
riales. La razn de ser de este principio no es
nada obvia y raras veces se examina. Entiendo
que cste principio se apoya en la presuncin de
que slo es practicable aplicar un orden jurdico
nico a un grupo de hombres si ellos habi'tan
dei~trodelos lmites de un readada de la super-
ficie Lerrestre. La premisa de que los hombres
deban coexistir en un p p o , subyace pues, al
p"cipio territorial, como al derecho todo. .Uora
bizn. sostengo que un caso puede ser susuado
l e iu fuerza de un ordcn jurdico, no slo en sen-
tido zeogrfico sino tambin moral. Si atende-
mos a ics propsitos del derecho y del gobierno.
y a las preinisas subyacentes a nuestro derecho
positivo, nos percatamos de que cuando aque-
llos hombres tomaron su funesta decisin, se
hallaban tan remotos de nuestro orden jurdico
corno si hubieran estado mil millas ms all de
nuestras frontzras. Hasta en un sentido fsico su
prisin subterrnea estaba separada de nuestros
tribunales y ujieras por una slida cortina de
roca que pudo despejarse slo tras un extraordi-
nario gasto de tiempo y esfuerzos.
Llego, por ello, a la conclusin de que en el
momento en que Roger Whetmore perdi su vida
a manos de estos acusados, todos ellos -para
usar el arcaico lenguaje de los autores del siglo
XIX- se encontraban no en un "estado dz so-
ciedad civil", sino en "estado de naturaleza".
Tal cosa tiene como consecuencia que el dere-
cho a ellos aplicable no sea el derecho sanciona-
do y establecido por este Commonwealth, sino
el que se deriva de aquellos principios adecua-
dos a su condicin. Xo vacilo en decir que bajo
aquellos principios no son culpables de crimen
alguno.
Lo que aquellos hombres hicizron fue hzcl~o
en cumplimiento d e un contrato aceptado por
todos ellos y originariamente propuesto por e1
propio Whetmore. Desde que era obvio que ju
inusitada situacin hizo inaplicables los princi-
pios usuales que regulan la conducta entre los
hombres. se vieron en !a necesidad de trazar. como
quier, dice. una nueva carta de gobierno, apropia-
da a las circunstancias en quz se liailaban.
Ya desde antigiio 5s: ha rzconocido que el
principio ltimo de toda ley o zobierno dzbe
buscarse en la nocin de un contrato o convz-
nio. Pensadores anti_ouos,especialmente del
perodo quz va desde 1609 a 1900,solian funda-
mentar el gobierno rnisino en u n sLipLiesto Con-
trato Social. LOSescpticos hicieron hincapi2
en que tal teorh contradeca los hecl~oshistri-
cos conocidos, y que no exista evidencia cien-
tfica para apoyar la nocin de que gobierno al-
guno sz hubizra jamrs fundado de la manera
supuesta por aquella teora. Replicaron los mo-
ralista~que aunque tal hipt~sisfuera una fic-
cin desde e1 punto d e vista histrico. la nocin
de contrato o convenio provea lri firiica justifi-
cacin ticaen que basar los poderes del gobier-
no. poderes que inctuyen el de privar de la vida.
Lcs poderes de! gobierno solo pueden justifi-
carse moralmente sobre la presuposicion de tra-
txse de poderes que hornbrvs razonables conven-
drian y aceptaran en caso de confrontarse con la
necesidad de tener que volver a constituir a l ~ n
orden para hacer posible la vida en comn.
.\fortunadamente, nuestro Commonwealth
no tiene que embarcarse en estas perplejidades
quz torturaban a tos antiguos. Conocemos en
caiidad de verdad histrica que nuestro gobier-
no se fund sobre un contrato o acuerdo volun-
tario entre los hombres. Las pruebas arqueol-
gicas son concluyentes sn el sentido de qrie en 21
perodo subsizuiente a 13 Gran Espiral. los 30-
brevivientes de q u e l l a hecatombe se reunieron
voluntri~amentey tnzaron una carta de gobierno.
Autores sofistas han plantelido la cuestin acerca
del p d e r de aqiqtieilos remotos contratantes de
o b l i g -a generaciones futuras, pero sigue sien-
do u n hecho que nuestra gobierno desciende en
lnea ininterrumpida de aquella carta originaria.
Si, pues: nuestros verdugos tienen el poder
de poner fin a la vida de los hombres; si nuestros
oficiales de justicia tienen el poder de lanzar a
inquilinos morosos; si nuestros agentes de poli-
ca tienen e poder de arrestar a ebrios escada-
iosos, tales poderes hallan su justificacin mo-
ral en aquel convenio originario de nuestros
antsp;laado>.Si nosotros no podemos encontrar
fuente ms elevada psra nuestro orden jurdico,
iqi~fuente ms elevada era de espera- que ha-
llara:~squslios hambrizntos infortunados para
e1 orden que 2110s mismos adoptaron'?
Estoy coniencido de que esta Inza de argu-
mentacin que acabo de exponer no admite re-
futacijn racional a l ~ u n aAdvierto
. que losible-
rnen:c ser5 recibida con cierta inquietud por
partz 3:: rnuchos quz lean ssta opinijn, pues se
inclinaran a sospechar que algn sofisma debe
ocuitarsz tras un2 demostracin que lleva a tan-
tas ,-oncius:ories poco familiares. E! origen dz
esta inqcierud cs. sin embargo, fcil de identifi-
car. Liij condiciones usuales de la zxistencia
humana nos Inclinan a ver en :a vidade los hom-
bres u n valor ubsaluto, que bajo nin,ounacondi-
cin ha de sacrificarse. Hay inuclio de i'icticio
en esta concepcin, aun c u a ~ d osz apliqrte a !as
relaciones ordiriarias de la sociedad. Tenemos
Lin ejemplo de ello en el mismsirno caso que
nos ocupa. Diez obreros mririeron en el proceso
de despejar la roca de la abertura de la caverna.
;Acaso no saban los in~enierosy los funciona-
rios pblicos que dirisieron los esfuerzos del
rescate que las operaciones adoptadas eran peli-
zrosas e involucraban un serio riesgo para las
vidas de Ios operarios que las ejzcutabanil Si fue
justo. pucs, que aquellas diez vidas se sacrifica-
ran para salvar la vida de cinco exploradores
atrapados, ;a qu ttulo, entonces, se nos dice
que estuvo mal que aquellos expioradores Ile-
\.aran adzlante un con~.enioqc~zsalvaria cuatro
\.ida a costa de una sola'?
Cuaiquier camino. cualquisr tnel, cualquier
edificio que pro).ectamos involucra un riesgo
para la vida humana. Tomando estos pro) ectos
en conj~into,podemos calcular con alguna pre-
cisin cucntas vidas humanas costar la ejecu-
cibn de ellos: las estadsticas pueden informar-
nos acercadel costo medio en vidas humanas de
cada mil millas de m-retera de cuatro manos. E'
no obstante, deliberada y conscientementz asu-
mimos y pagamos ?se costo, sobre la base de la
suposicin de que los valores creados para los
que sobreviven compensan la pSrdida. Si tales
cosas pueden afirmarse de una sociedad que
funciona sobre la superficie de Ia tierra de una
manera normal y ordinaria, iqu2 diremos del
supuesto valor absoluto de la vida humana en
situacin desesperada en que se hallaban estos
acusados y su compaero Whetmore?
Con esto concliiye la exposicin del primer
fundamento de mi voto. Mi segiindo fundamen-
to presupone el rechazo por va de hiptesis de
todas 13s premisas con las cuales he trabajado
hasta ahora. Concedo a los fines de la argumen-
tacin que estoy equivocado al afirmar que la
situacin de estos hombres los sustrajo de los
cfectos de nuestro dereciio positivo, y doy por
sentado que nuestra Recopilacin de Lzyes re-
na 21 poder de penetrar quinientos pies de roca
e imponerse ci aquellos hombres hambrientos,
ncurrucados en su prisin subterrnea.
Ahora bien, es perfectamente claro, por su-
puesto, que estos hombres.han cometid , o u n acto
que viola el texto literal de la ley que dice que
quien "intencionalmente privare de la vida a
otro" es un asesino, Pero uno de los trozos m i s
antiguos de sabidura jurdica rios dice que un
hombre puede violar la letra de la ley, sin violar
la ley misma. Toda proposicin del derecho po-
sitivo, ya contenida en una ley, ya en Lin prece-
dente judicial, debe inrerpretxsz en forma razo-
nable. a la luz de su proposito evidente. Es sta
una berdad tan elemental que no es necesario
sezuir dilucidrndola. Los ejemplos de su apli-
cacin son innumerables y se encuentran en to-
das las ramas dz! orden jurdico.
En Co~ninoni.vecilri~c/ Stn\~lzore se condeno
21 prccesado por aplicacin de usa orden.?nz;i
que corisideraba delito 21 esrsciona: -ri numn-
vil en ciertos luzares por miii de dos horas. C
acusado haba intentado s2cur su coche, pera
fue impedido de hrice;io porque 13s callzs se ha-
llaban obstruidas por una demostracin poitica
:n !a quz no tom parte y que no pudo razona-
, ,
Dlerner?teprever. LJsentencia fue revocad:! por
esta Corte, aunque el caso estaba encuadrado
ntidarneilte por la expresin literal de la dispo-
sicin. Eil otra oportunidad, s n Feli!er c/;Veegcis.
csta Corte se vio o b l i ~ a d a interpretar una ley
en la que !a palabra "no" haba sido transpuesta
de su posicin previstaen la szccijn final y n s
iinportante de la iey. Esta rransposicir. haba
ocurrido s n todas las pubiicacioines d2 [a !e>
por aparente ~quivocaciCnde los redactorsi 2
informantes de la ley. Nadie ?lid@comprobar el
origen de este error, perG cl h ~ h era o qiic tc-
mando el r3n~enidode Ia iz: en > u corijunto, e
error saltaba a Ir ~'isia,ya j;: ;i sentido literal
de la ciiusuia final la ~.olviainconsistzrite con
todo lo que la preceda y con el objeto de ili dii-
pcsicin. cal como surga de sus considerarid(>.;.
.,
Esta Cortr se neg6 J aceptar una ir.tel:etac:on
iiteral Uz ia !e!;, y rectific6 su texto introduci~n-
do id jaizbra "RO" rn el iiizlr donde 2.. identr-
niepts dzba figurar.
. .
La dijp~s!ci6nquz ahora debemos incerpre-
tarja!nis i-ia sido liplicada iitzralmentz. C i ~ n i o ~
de aos m a s se estableci q.ts matlir en dzfzns2
prolia ss excusable. Xada ha) en ia !erra J. !3
ley que sugiera esta excepcin. Se han hecho
varias tentativas paraconciliar Ia aceptacin ju-
risprudencial de la defensa propia con las pala-
bras de la disposicin legal, pero, en mi opinin,
todas son sofismas ingeniosos. La verdad es que
la excepcin en favor de la defensa propia no
puede reconciliarse con las palabms de la ley,
sino slo con su propsito.
La verdadera reconciliacin de la excusa de
defensa propia con la ley que define como deli-
to el matar a otro, se halla en el siguiente razo-
namiento. Uno de los principales objetivos de
toda legislacin penal es el de motivar a los
hombres a no cometer crmenes. Ahora bien, es
eviderte que si se declarara que la ley califica la
defensa propia como asesinato, tal regla no podra
operar de una manera preventiva. Un hombre
cuya vida es amenazada rechazar5 a su a,=resor,
sin importarle lo que la ley diga. Atendiendo:
pues, al propsito principal de la legislacincri-
minal, podemos declarar con certeza que esta
ley no se concibi con la intencin de que fuera
aplicada a los casos de defensa propia.
Cuando la razn de ser de la defensa propia
es explicada de esta manera, se hace notorio que
precisamente el mismo razonamiento es aplica-
ble al caso de autos. Si, en lo futuro, cualquier
grupo de hombres se hallare alguna vez en las
mismas circunstancias trgicas de estos acusa-
dos, podemos estar seguros de que su decisin
ante Ia alternativa de vivir o perecer no estar
controlada por el contenido de nuestro C6digo
Penal. Por ende, si leemos esta ley inteligente-
mente, se hace claro que ella no es aplicable 31
presente caso. La eliminacin de esta situacihn
de los efectos de la ley se justifica precisamente
por las mismas consideraciones aplicadas por
nuestros colegas hace cientos de aRos al caso de
la defensa propia.
Hay gente que ponen el grito en el cielo, aie-
oando usurpacin judicial, en cada caso en que
L.
un tribunal, despus de haber analizado los fi-

nes de una ley, da a sus palabras un sentido que
no es inmediatamente obvio para el lector dis-
trado que no ha estudiado la disposicin con
detenimiento y que no ha examinado los objeti-
vos que ella busca alcanzar. Permtaseme decir
enfiticamente que acepto sin reserva la premisa
de que esta Corte se halla obligada por las leyes
de nuestro Commonwealth y que ejerce sus po-
deres en subordinacin a la voluntad debida-
mente expresada de la Cmara de Represenian-
tes. La lnea de razonamiento que acabo de
aplicar no plantea el probleina dz la fidelidad a
!lis disposiciones legisladas, si bien puede qui-
25s llegar aplantearei pro'olernade la distincin
2ntre la fidelidad inteli~entey no inteli~ente.
Singn superior desea un criado que carezca de
la capacidad de leer entre ineas. La sirvienta
rn5s estpida se da cuenta de la intencin de su
patrona, cuando se le ordena "pelar la sopa y es-
pumar \as papas". Tambin sabe que, cuando e1
szfior le ordena "dejar caer todo y venir corrien-
do", Este no ha considerado la posibilidad de
que ella en cse momento esti sacando al nio
del recipiznte de desagiie. Por cierto que tene-
inos 21 derzcho de esperar por lo rnenos el mis-
mo quntum de inteligencia por parte de los ma-
sistrados. La correccin de obvios errores u
L.
omisiones legislativas no significa suplantar la

voluntad dei legislador, sino hacerla rfectiva.
Por ello concluyo que cualquiera sea el punto
de bista desde el cual se encare este caso, los acu-
sados con inocentes de haber asesinado a Roger
Whetmore, y que la sentencia debe ser re~ocada.
,Lli~iistroTotting: En e1 desempefio de mis

deberes como juez de esta Corte, comnmente
he sido capaz de disociar los aspectos emotivos
e intzlectuales de mis reacciones, L de decidir e!
caso sub-examen esclusivamente sobre la base
dc <Sto.\ltimos. -41abocarme aeste caso trrgi-
co, hallo empero que mis recursos habituales me
faltan. En el aspecto emotivo me veo dividido en-
tre simpata para con estos hombres y un senti-
miento de repulsin y dis;usto por el acto mons-
truoso que cometieron. Tena la esperanza de
1le~ara poder apmar estas emocicnes contrlidic-
toi-ias como irrelevantes, y decidir el caso sobre la
base de una demostracin Igica y convincente
de: resultado que nuestra ley exige. Desgr~cilidn-
Rente, :al camino no se me ha abierto.
Al analizar el voto que acabade emitir mi co-
lega Foster, encuentro que se halla plagado de
contradicciones y falacias. Empecemos con su
primera proposicin: aquellos hombres no esta-
ban sujetos a nuestra ley porque no se encontra-
ban en un "estado de sociedad civil": sino en un
"estado de naturaleza". No veo claramente el
porqu de ello; si es por el grosor de la capa p-
trea que los encerraba, o porque estaban ham-
brientos, o porque haban establecido "una nue-
va carta de gobierno" con arreglo a la cual
usuales reglas jurdicas deban suplantarse por
un tiro de dados. Otras dificultades irrumpen.
Suponiendo que aquellos hombres hayan pasa-
do de la jurisdiccin de nuzstra ley a la de la "ley
de la naturaleza", ;en qu rnornerito ocum eso?
;Fue cuando 13 entrada a la caverna se bloque
por las rocas, o cuando la amenaza de morir por
inanicin lleg a un cierto grado indefinido de
intensidad, o cuando se acord la tirada de los
dados? Estas imprecisiones en la doctrina pro-
puesta por mi colega son aptas para producir re-
ales dificultades. Supngase, por ejemplo, que
uno de aquellos hombres hubiera cumplido 2 1
aos mien~rasestaba atrapado en el interior de
la montaa. En qu momento podemos consi-
derar que Ilzg a la mayora de edad: cuando al-
cunz la edad de 2 1 aos, poca en la cual se ha-
llaba, por hiptesis, sustrado a los efectos de
nuestro orden jurdico, o slo cuando fue resca-
tado de la caverna y volvi a estar sometido a lo
que mi colega llama "derecho positivo"'! Estas
dificultades pueden parecemos caprichosas y ,
no obstante, slo sirven para revelar la natura-
leza caprichosa de la doctrina que les ha dado
origen.
Mas no es necesario seguir explorando estas
sutilezas para demostrar lo absurdo de la posi-
cin de mi colega. El seor ministro Foster y yo
somos jueces designados para un tribunal dsl
Commonwealth de Newgarth, con i~riperiu~n
para aplicar la ley de este Commonwealth. se
es el alcance de nuestro juramento. ;En virtud
de qu autoridad nos convertiramos cn tribunal
de la Naturaleza? Si aquellos hombres rsalmen-
te se encontraban bajo la ley de laNaturaleza,;de
dnde, pues, nos viene la competencia para esta-
blecer y aplicar aquella ley? Por cierto, rzosotros
no nos encontramos en estado de Naturaleza.
Miremos ahora el contenido de este cdigo
de la naturaleza que nuestro colega nos propone
que adoptemos como propio y que apliquemos
al caso presente. ;Qu cdigo ms deshilvanado
y odioso es ste! Es un cdigo en el cual el de-
recho de los contratos es ms fundamental que
el del homicidio. Es un cdigo bajo el cual un
hombre puede autorizar vlidamente a sus con-
gneres a comerse su propio cuerpo. Ms an,
segn ias reglas de este cdigo, tal convenio.
una vez concertado se hace irrevocable, y si una
de las partes intenta revocarlo, las otras pueden
tomar la lzy en sus propias manos y ejecutar ei
contrato por medio de la violencia; porque, si
bien mi colega silencia convenientemente el
efecto del desistimiento de Whetmore, tal es ia
necesaria implicacin de su argumento.
Los principios que mi colega expone contie-
nen otras implicaciones que no pueden tolerarse.
Arg~i;;eque cuando los acusados se abaiarlza-
ron sobre Whetinore y lo mataron (no sabemos
cmo, quizs ~olpzindolocon piedrasj slo es-
taban ejercitando los derechos que les confera
su convenio. Supongamos, empero, que Whet-
more hubiera ocultado entre sus ropas un revi-
ver y que. al ver que los acusados estaban por
sacrificarlo, los hubiera matado a tiros para sal-
var su propia vida. Los razonamientos de mi co-
lega aplicados a estos hechos liaran de Whet-
more un asesino, ya que la excusa de defeiisa
propia debera serle negada. Si sus atacantes ac-
tuaban con derecho mientras procuraban pri-
vario de a vida. entonces LVhetmore ciertamen-
te no hubiera podido excusarse ms de !o que
puede hacerlo un prisionero condenado que
mata al verdugo que, en cuinplimiento de la ley,
!e est ajustando la soga al cuel!o.
Todas estas consideraciones me hacen impo-
sible aceptar la primera parte de los arzumentos
de mi colesa. No puedo aceptar ni su concepto
de que aquellos hombres se encontraban bajo
un cdigo de la Katuraleza que esta Corte de-
,
glera ap!icar!es, ni puedo homc!osar las dispo-
,
siciones oci~oscisqriz il quiere introducir e n este

cdiso. Llego ahora J la s e ~ u n d parte
a del .\,oto
de ni colesa, en la cual iri,:en:a probar q::? los
vcusados no violaron ias prrscripcionis dzl 5 .
C. S. A. (n. s.), pirrafo (?-.A. .Aqu el razona-
miento, en vez de ser claro, se me presenta ne-
buloso y ambiguo, si bien mi colega parece no
advertir las dificultades inherentes en su de-
mostracin.
El ncleo del argumento de mi colega puede
expresarse en los siguientes trminos: Ninguna
ley, sea cual fuere su letra, deber aplicarse de
una manera que contradiga su propsito. Uno
de los propsitos de cualquier ley penal es pre-
venir. La aplicacin a los peculiares hechos de
este caso dz una ley que hace del rnatar a otro un
delito contradira sus propsitos. ya que es im-
posible creer que el contenido de un cdi," O crl-
'
mina1 operaria de manera preventiva respecto

de hombres enfrentados con una alrernatita de
vida o rnuertz. E! razonamiento mediante el
cual esta excepcin se introduce en Ia ley zs,
como observa nii colega, el mismo que se aplica
a 10s efectos de crear una excusa para la defensa
propia.
A primera vista esta demostracin parece en
verdad muy convincente. La intsrpretacin de
mi colega acerca del fundamento de la excusa
de defensa propia halla efzctivamznte apoyo en
una decisin de esta Corte, "Com~trot~uealtli c/
Parr);", un precedente con el que me encontr
al estudiar estz caso. Si bien "Comn70n~venlr/7
c/ Ptrt-q " parece generalmente haber sido omi-
tido en los?extos y en las decisiones s~ibsiguien-
tes, apoya sin ambigedades la ir~terpretacin
que mi colesa ha aplicado a la excusa de defen-
sa propia.
Ahora permitaseiue, empero, bosquejar bre-
vemente las dudas que me asaltan cuando exa-
mino mas de cerca la demostracin de mi cole-
ga: Es cierto que una ley debe ~piicarsea la luz
de su propsito, y que riizu de los propsitos dz
13 legislacin pena1 es rzconocidamzntz la prc-
vencin. La dificultad consiste en que tambiin
otros propsitos se adscriben 3 la Izy pznal. Se
hadicho quz uno dz sus objetivos es provezr un
escape ordenado a 13 instintiva necesidad humana
c/Sccrpe ". Tam-
de retribucin. "Co~~u~iortii;ealrh
bin se ha dicho que su objetivo es rzhribiiitar al
delincuente. "Cu~?~iiio~zrvealtil
c/M~tii-eoi.er".Aun
otras teoras se han propuesto. Suponiendo que
debamos interprztar una ley a la Iuz de su prop-
sito, que hacer cuando sus propsircs se hallan
discutidos?
Una dificultad similar deriva del hecho de
que si bien la interpretacin que da mi colega a
la excusa de la defensa propia est avalada por
precedentes, tambin hay otrcs crirerios reves-
tidos de autoridad que asignan a dicha excusa
una diferente fundainentacin. En efecto, antes
de haber leido "Co~~zi~iorzriealrlic/ P a r q ",ja-
ins haba odo mencionar la explicacin dada
por mi colega. La doctrina que se ensea en
nuestras facultades de derecho, aprendida de
memoria por generaciones de estudiantes, se
expresa de la siguiente manera: La ley referente
al homicidiocxige un acto"intenciona1". El hom-
bre que acta repeliendo una amenaza agresiva
a SU propia vida no acta "intencionalmente".
sino que responde a un impulso hondamente en-
1-aizadoen la riaturateza humana. Sospecho que
iificiimente habri un abogado en es[< Com-
monwealth que no est faniililirizado coi1 esta
3rgumentacin. especialmente porqliz este pun-
to es Lin gran favorito de los "bar examine1.s".
Ahora bien, csta familiar fundamentaciii de
la excusa de defensa propia que acabo de expo-
ner, obviamente no podrii aplicarse por ando-
ga a los hechos de este caso. Estos hombres no
slo actuaron "intencionalmente", sino tam-
bin con gran deliberacin y despus de haber
discutido durante horas sobre lo que haran. De
nuevo nos encontramos frente a un camino bi-
furcado: una de las argumentaciones nos lleva
en una direccin y la otra en una exactamente
opuesta. Lo desconcertante de este caso resulta
de la incompatibilidad de una de las fundamen-
raciones, involucrada en un precedente, virtual-
mente ignorado, de esta Corte, con otra funda-
mentacin que forma parte de la tradicin
jurdica enseada en nuestras facultades, pero
la que, en cuanto yo sepa, nunca ha sido adopta-
da en decisin judicial alguna.
Reconozco la relevancia de los precedentes
citados por mi colega y que hacen referencia al
"no" traspuesto y ai acusado que excedi e1
tiempo de estacionamiento. Pero kqui haremos
con uno de los mojones de nuestra jurisprudrn-
cia, que mi colega nuevamente pasa por alto en
silencio? Se trata de "Cornrnorzi~ecz~rl c/ Vcil-
jean ". Si bien la transcripcin de este caso re-
sulta algo oscura, de todas maneras surge que al
acusado se lo proces por haber liurtado un pan,
alegando aqul como defensa que se hallaba en
condiciones que se aproximaban a la inanicin.
La Corte se neg a aceptar tal defensa. Si el
hambre no puede justificar el hurto de comida
natural, jcmo podr justificar el hecho de ma-
tar y comerse a un hombre? Por otra parte, si
contemplamos el asunto en trminos de preven-
cin, ;es probable que un hombre quiera pere-
cer de hambre para svitar ser encarcelado por el
hurto de un pedazo de pan'? Las demostraciones
de mi colega nos obligaran a faliar en contra de
"Co~rlmonrvealtlic/ V~ljearz" y muchos otros
precedentes que han sido edificados sobre este
C3SO.
Pero aun as, me resulta difcil negar todo
efecto preventivo a la decisin que declara a es-
tos hombres ciilpables de asesinato. El estigma
de la palabra "asesino" es tal que creo siima-
mente probable que si estos hombres hubieran
sabido que la ley calificaba su acto como asesi-
nato, hubieran esperado por lo menos unos das
antes de llevar a cabo su plan. Durante este
tiempo alguna solucin inesperada se hubiera
podido presentar. Me doy cuentade que esta ob-
senacin slo reduce la distincin a uiia cues-
tin de grado, y no la destruye del todo. Es cier-
tamente verdad que el elemento de prevencin
sera menor en este caso de lo que normalmente
fluye de la aplicacin de la ley criminal.
Hay otra dificultad ms en la propuesta de mi
colega Foster de introducir una excepcin en la
ley para favorecer este caso. si bien esta dificul-
tad ni siquiera llega a insinuarse en su voto.
;Cual deber ser el alcance de esta excepcin?
Aqu los hombres echaron suertes y la vctima
misma originariamente particip en el conve-
nio. Qu deberamos decidir si Whetmore des-
de un principio se hubiera negado a participar
en el plan? Habra que permitir que una mayo-
ra lo obligase? 0, supngase que ningn plan
se hubiera adoptado y que los otros simplemen-
te hubiesen conspirado para privar a Whetmore
de la vida, justificando su acto diciendo que 21
se hallaba en la condicin mas dbil. O que se
hubiera seguido otro plan de seleccin, basado
en una justificacin distinta de la aqu adoptada,
v. gr.: si los otros, siendo ateos, hubieran insis-
tido en que Whetmore deba morir por ser el
nico que crea en una vida en el ms all. Estos
ejemplos podran multiplicarse, pero ya bastan-
tes han sido sugeridos para revelar el temblade-
ral de ocultas dificultades que el razonamiento
de mi colega encierra.
Al reflexionar me doy ciertamente cuenta de
que quizis est dedicndome a un problema que
jams volveri a surgir, dzsde que es poco pro-
bable que grupo alguno de hombres se vea de
iiue\.o ile\.ado a comzter el ~inizstrohecho que
aqu nos ociipa. Pero aunque tuvi5ramos !a ab-
. .
jolu~iicrrrzza dz que ninzln caso similar \.olve-
ra a przsentilrsc, los ejenipios qrie Iie dado po-
nen de manifies:~12 ausencia cie tcdo principio
I-acioii31y coherzntr en la rczla que mi colesa
propone. ,So &be con:rollirse !a solidez de u n
p r i ~ c i p i opcr i- c~~nclu';ioiles
que $1 implica,
sin iiiiie~referziicias ri ias ~oi?tiiisenciasde litis
. ,.
!'ur~!rns'?E;npero. >! as1 ri:cr:, por q ~ !tan
i ame-
nudo dijc::~iri..oc;2112jt:i COZSia c ~ e s ~ de ~ 12n
probabilidad de tecer quz aplicar en ocasiones
futuras un principio que la solucin de! caso que
tenemos frente a nosotios reclama'? ,ESista una
situacin en laque una lneade razonamientooii-
ginariamente inadecuada ha llegado a sancionar-
se por va de precedente, de modo que estamos
autorizados e incluso obligados a aplicarla?
Cuanto ms examino este caso y pienso en l,
ms profundamente me abisma. Mi mente que-
da enlazada en las mallas de las redes que estoy
arrojando para salvarme. Encuentro que toda
consideracin relevante para la decisin de este
caso halla su contrapartidaen otraque Ilevaendi-
reccin opuesta. Mi colega Foster no me ha faci-
litado, ni yo mismo puedo encontrar por propia
cuenta, fbrmula alguna capaz de resolver las
contradicciones que de todos lados me acosan.
He dado a este caso lo mejor de mi capacidad
intelectulil. Casi no he dormido desdc: que el
mismo lie,o6 a nosotros. Cuando me siento in-
c1in:tdo 3 acepiar el punto de vista de mi ~ ~ i e g a
Fostzr, me detiene 13 impresin 62 que sus argii-
mentos no son inte1ectuain:entz siidoi y sz
~~prouirnan a meras racionalizaciones. Por otra
parte, cuando me inclino a confirmar e1 fclllo re-
currido, me choca lo absurdo dz condenar a
muerte a estos hombres cuando sus vidas han
sido salvadas al costo de las vidas de diez heroi-
cos obreros. No puedo dejar de lamentar que el
seor Fiscal haya credo adecuado acusar por
asesinato. Si tuviramos una disposicin en
nuestras leyes declarando u n crimen el comer la
carne humana, ello hubiera constituido una acu-
sacin ms apropiada. A falta de otro cargo ajus-
tado a los hechos de este caso me parece que hu-
biera sido ms prudente no iniciar proceso. No
obstante, y por desgracia, estos hombres han sido
acusados y sentenciados, y a raz de ello nos \,e-
mos envueltos en este desgraciado asunto.
Como he sido totalmente incapaz de resolver
las dudas que me acosan respecto de la solucin
legal de este asunto, siento tener que anunciar
un paso que. creo, carece de precedentes en la
historia de este Tribunal. Renuncio a participar
cn la decisin de este caso.
.tlinistro Keen: Quisisra empezar por dejar a

un lado do5 cuestiones que no son de la compe-
tencia de esta Corte.
La primera de ellas es si procedz o no conce-
der a los acusados clemencia ejecutiva en e1
caso de que su sentencia fuere confirmada. En
nuestro sistema de gobierno ste es un proble-
ma para el Poder Ejecutivo, no para nosotros.
Por ello, desapruebo aquei pasaje en el voto del
Presidente de la Corte, donde, efectivamente,
da instrucciones al Jefe del Poder Ejecutivo res-
pecto de lo que ste debe hacer en este caso e in-
sina algunos resultados indeseables que seran
la consecuencia de no acatar aquellas instruc-
ciones. Esto es una confusin de funciones gu-
bernamentales -y el Poder Judicial debera ser
el ltimo en incurrir en tal confusin. Deseo
destacar que si yo fuera el Jefe del Poder Ejecu-
tivo ira ms lejos en el camino de la clemencia
de lo que las peticiones a 61 dirigidas proponen.
Yo concedera a estos hombres un perdn total,
y a que creo que han sufrido bastante por cualquier
ofensa que pudieran haber cometido. Quiero
que se entienda que esta observacin la hago en
mi calidad de ciudadano privado, que con moti-
vo de su cargo ha llegado a obtener un conoci-
miento ntimo de los hechos de este caso. En el
desempeo de mis deberes como juez, no me in-
cumbe dirigir peticiones al Poder Ejecutivo, ni
tomar en cuenta lo que ste pueda o no hacer
para arribar a mi propia decisin, la que deber
estar enteramente guiada por el derecho de este
Commonwealth.
La segunda cuestin que deseo dejar a un
lado es la de decidir si lo que estos hombres hi-
cieron fue "justo" o "injusto", "malo" o "bue-
no". Tambin sta es una cuestin irrelevante
para el desempeo de mi cargo como juez, pues
he jurado aplicar, no mis concepciones de mo-
ralidad, sino el derecho del pas. Al poner esta
cuestin a un lado, creo que tambin podr se-
guramente descartar sin comentario la primera
y ms potica porcin del voto de mi colega
Foster. El elemento de fantasa encerrado en tos
argumentos all desarrollados, ha sido suficien-
temente puesto en claro por la tentativa, en al-
guna n&iidasolemne, de mi colega T a t t i n ~de ,
tomar aquellos argumentos en serio.
La sola cuestin que se nos presenta para ser
decidida es si estos acusados - d e n t r o del sen-
tido de N.C.S.A. (N.S.), 12-A-privaron inten-
cionalmente de la vida a Roger Whetmore. El
texto exacto de la disposicin es el siguiente:
"Quienquiera privare intencionalmente de la
vida aotro sercastigado con la muerte". No ine
cabe sino siiponer que cualquier observador sin
prejuicios, deseoso de extraer el natural sentido
de estas palabras, conceder inmediatamente
que estos acusados "privaron intencionalmente
de la vida" a Roger Whetrnore.
De dnde pues surgen todas las dificultades
del caso y la necesidad de tantas pginas de dis-
cusin acerca de lo que debera ser tan obvio'?
Las dificultades, cualqiiiera sea la forma tortu-
rada bajo la cual aqud se presente, conversen
todas hacia una fuentz inica, que es el fracaso
en distinguir los aspectos jurdicos de los mora-
les en este caso. Para decirlo lisa y llanamente,
a mis colegas no les gusta e1 hecho de que la ley
escrita exija ia condena ciz estos acusados. A m
tampoco me gusta, pero a drferzncili de inis co-
legas, yo rsspeto las obligxiones de u n cargo
que me cxize descartar dc: mi nienti: las prefc-
rencias personr?lss cuando me iocx interpretar y
aplicar la ley de este Cornrnonwelilth.
Mi colega Foster 110 admite, por supuesto,
que est impulsado por una aversi n personal
hacia la ley escrita. En vezdeello se embarcaen
la lnea conocida de argumentacin, segn la
cual la Corte puede descartar el expreso lengua-
je de una ley, cuando algo, no contenido en la
ley misma, llamado su "propsito", sirve para
justificar el resultado que la Corte considera
adecuado. Siendo sta una vieja disputa entre
mis colegas y yo, me gustara, antes de discutir
la particular aplicacin del argumento a los he-
chos de este caso, decir algo acerca del fondo
histrico de este tema de controversia y sus
implicaciones para el derecho y el gobierno en
general.
Hubo poca en este Commonwealth en la
que los jueces, de hecho, legislaron con gran li-
bertad, y todos nosotros sabemos que en aquella
+oca algunas de nuestras leyes fueron prcti-
camente reelaboradas por el Poder Judicial. Fue
sta una poca en que los principios aceptados
de la ciencia poltica no describirn con mayor
precisin la jerarqua y funcin de los distintos
poderes del Estado. Todos conocemos la trgi-
ca consecuencia de aquella imprecisin, la cor-
ta guerra civil que surgi del contlicto del Poder
Judicial, por un lado, con el Ejecutivo y Legis-
lativo por el otro. No hace falta volver aenume-
rar aqulos factores que contribuyeron a aquella
ver;onzosa lucha por el poder, pero podemos
mencionar que incluyeron el carcter poco re-
presentativo de la Cimara, debido a la divisin
del pas en distritos electorales que ya no res-
pondan a la distribucin de la poblacin. y la
fuerte personalidad y amplia popularidad de
quien era entonces Presidente de la Corte. Baste
observar que hemos dejado atrs aquellos das y
que en lugar de la entonces reinante imprecisin
tenemos ahora un principio de netos perfiles: la
supremaca del Poder Legislativo en nuestro
sistema gubernamental. De tal principio fluye
la obligacin del Poder Judicial de aplicar fiel-
mente la ley escrita y de interpretar esta ley de
acuerdo a su llano sentido sin referencia a nues-
tros deseos personales y a nuestras concepcio-
nes individuales de justicia. Xo me incumbe la
cuestin de si el principio que prohbe al Poder
Judicial la revisin de las leyes es adecuado o
equivocado, deseable o indeseable; meramente
observo qiie este principio ha convertido en
una vicita premisa subyacente a \a totalidad del
orden jurdico ,oubemameiital que yo iie jurado
administrar.
Mas si bien el principio de la supremaca del
Poder Legisiativo ha sido aceptado en teora
desde hace centenares de aos, tal es la tei~aci-
dad de la tradicin profesiot-ial y la fuerza en los
hbitos fijos del pensamiento, que n~uchosde
los magistrados an no se han acomodado al pa-
pel restringido que el nuevo orden les impone.
Mi colega Foster es uno de aquel grupo; su ma-
nera de manejar las leyes 2s exactamenie la de
un juez del siglo cuarenta.
Todos estamos familiarizados con el proceso
mediante el cual los jueces reforman las dispo-
siciones legisladas que no son de su agrado.
Ciialquizraque hayascguido los i.oios del seor
Juez Fostsr habri tenido o p ~ r ~ u n i d aded vzriti-
car la aplicacin d: aql!e\ procesa i=n cada una
de las ramas del derecho. Perscnalmente estoy
tan faini!iarizado con el rr-i-2rodoque, en caso de
cualquier incapacidad de mi colega, estoy con-
\,encid0 que podra zscribirle un voto a su satis-
faccin, sin contar con su~cienciaalguna. salvo
que se me informara si le gusta el efecto de los
trminos de la ley aplicados al caso que deber
resolver.
El proceso de la reforma judicial reqtiiere
tres pasos. El primero consiste en adivinar al-
gn ~ i c o"propsito" al que la ley sirve. Esto
se hace aunque ni una sola ley entre ciento tiene
tal propsito nico, y aunque los objetivos de
casi todas las leyes son diferentemente interpre-
tados gor !os disrintos grupos de sus defensores.
El segundo paso es descubrir que un ente mrico,
llamado "el iegislador", en la buscade aquel ima-
ginario "propsito", omiti aIgo o dej una la-
cuna o impzrfeccin en su obra. Luego sigue la
u
parte final y ms placentera ds \a tarea, o sea, Ils-

nar la lagiina as creada. Qrtod er-atfacit717rlunz.
L , iticin
.-' de mi colesa Fostzr por encontrar
agujeros en 13s 1e).es me hace pensar en uno de
\os cuentos narrados por ui: autor antiguo acer-
ca de un hombre q ~ i 2s
e comi un parde zaparos.
Cuando se le preguct6 si le haba pustado, rzpli-
c que la parte que ms le haba agradado zran
los agujeros. As es como mi colega siente res-
pecto de las leyes; cuantos mis agujeros coi~tie-
nen ms le agradan. En resumidas cuentas: no le
gustan las leyes.
No se podra desear u11 mejor ejemplo para
ilustrar ese proceso de colmar lagunas que el que
tenemos delante de nosotros. Mi cole,0a p'iensa
que conoce exactamente lo que se busc al de-
clarar el asesinato un crimen, y esto fue algo que
l denomina "prevencin". El colega Tatting ya
ha puesto de manifiesto lo mucho que se omite
en esa interpretacin. Pero yo pienso que la difi-
cultad late ms profundamente. Pongo grande-
mente en duda que una ley que califica el asesi-
nato de crimen realmente tenga un "propsito"
en alguno de los sentidos ordinarios del trmi-
no. Antes que nada, tal ley refleja la honda con-
viccin humana de que el asesinato es injusto y
que algo debe hacerse con el hombre que lo co-
mete. Si se nos obligara a ser ms especficos
acerca de la cuestin, probablemente nos refu-
giaramos en las teoras ms sofisticadas de los
criminlogos, teoras que ciertamente no esta-
ban en la mente de aquellos que promulgaron
nuestra ley. Tambin podramos observar que
los hombres hacen su trabajo ms eficientemen-
te y viven ms felices si se hallan protegidos
contra agresiones violentas. Teniendo presente
que las vctimas de asesinatos son, a menudo,
gente desagradable, quizs agregaramos la su-
gerencia de que la eliminacin de personas in-
deseables no es una funcin que se adecue a la
iniciativa privada, sino que debe ser un mono-
polio estatal. Todo lo cual me ha,re pensaren un
abogado que en una oportunidad sostuvo antz
esta Corte que una ley sobre ejercicio de la me-
dicina era una cosa buena, ya que abaratara las
primas de seguros de vida al elevar el nivel de la
salud general. Lo obvio puede sobreexplicarse.
Si no conocemos el propsito del 12-A. ;cmo
podemos llegar a decir que tiene una "laguna"?
Cmo podemos pensar qu pensaban sus pro-
mulgadores, acerca del asesinato de un hombre
paracomrselo? Mi colegaTatting ha puesto de
manifiesto una repulsin comprensible, aunquc
quizs algo exagerada, hacia el canibalismo.
Cmo saber si sus antepasados no sentan la
misma repulsin, en grado aun m5s elevado7
Los antroplojos dicen que el terror hacia un
acto prohibido puede incrementarse por el he-
cho de que en razn de las condiciones de la
vida tribial los hon-ibres se sientan ms tentados
a realizario; as ocurri con el incesto, m& se-
veramente sancionado entre aquellos cuyas re-
lacioiies comunitarias lo hacan ms probable.
Ciertamente el perodo subsiguiente a la Gran
Espiral era uno que llevaba implcitas tentacio-
nes hacia la antropofagia. Quiz fue por aquella
misma razn que nuestros antepasados expre-
saron sii prohibicin en forma tan amplia e in-
discriminada. Todas stas son, por cierto, con-
jeturas, pero lo que queda establecido es que ni
yo ni mi colega Foster conocemos cul zs el
"propsito" del prrafo 12-A.
Consideraciones similares a las que acaba-
rnos de esbozar son tambiin aplicables a la ex-
cepcin en faror de ladefensa propia, que jue,oa
un papel tan pr~ponderariteen el razonamiento
de mis colegas Foster y Tattinp. Es, por cierto,
verdad quz en Co~n~~zotzrveaith c/Pai-ry un "obi-
ter dictuin" justific esta excepcin, asumiendo
que el propsito de la legislacin penal es pre-
venir. Tambin puede ser cierto que generacio-
nes de estudiantss de derecho han aprendido
que el verdadero fundamento de la excepcin
reside en e! hecho de que Lin hombre que acta
en defensa propia no acta "inteiicionalments",
y que los mismos estudiantes han aprobado sus
exmenes por repetir lo que sus profesores les
haban dicho. Estas ltimas observaciones po-
dran, por supuesto, ser descartadas como irre-
levantes por la simple razn de que hasta ahora
los profesores y los examinadorzs no han reci-
bido potestad alguna para dictar nuestras leyes.
Pero la verdadera dificultad cala ms hondo.
Lo que pasa con la ley pasa con la excepcin:
la cuestin no est en el propsito conjetural de
la regla, sino en su alca~ice.Ahora bien, el al-
cance de la excepcin en favor de la defensa
propia, tal como ha sido aplicada por estacortz.
es claro: se aplica a los casos en que una parte
resiste una amenaza asresiva a su propia vida.
Es, por cnde. demasiado evidentz que el presen-
te caso no cae dentro del mbito de la excep-
cin, desciz que es obvio que \iYhetrnore ningu-
na amenaza dirigi a la vida de estos acusados.
El desalio esencial del intento cie mi colega
Foster, que ha querido cubrir su reformulacin
de la ley escrita con un aire de legitimidad, sur-
ge trgicamente a la superficie en el voto del co-
IegaTatting. En dicho voto el juez Tatting bata-
lla fieramente para hacer compatible el vago
moralismo de su colega con su propio sentido
de fidelidad hacia la ley escrita. El resultado de
esta lucha slo pudo ser el que efectivamente
ocurri -un completo fracaso en el desempeo
de la funcin judicial. No se puede aplicar una
ley tal como est escrita y al mismo tiempo re-
formularla, segn los propios deseos.
Ahora bien, s que la lnea de razonamiento
que acabo de desarrollar en este voto no resulta-
r aceptable para quienes slo contemplan los
efectos inmediatos de unadecisin y hacen caso
omiso de las implicaciones de largo alcance que
sigiiifica que el Poder Judicial se arrogue la po-
testad de crear excepciones a la ley. Una deci-
sin rigurosa jams es popular. En la literatura
se ha festejado a jueces por sus astutas manio-
bras para inventar algn subterfugio destinado a
privar a alguno de los litigantes de sus derechos
en casos en que la opinin pblica crea equivo-
cado que se los hiciera prevalecer. Pero y o creo
que las excepciones judiciales a la larga causan
ms perjuicio que las sentencias rigurosas. Los
casos rigurosos quiz tengan inclusive un cierto
valor moral al hacer ver al pueblo su propia res-
ponsabilidad frente a la ley, que en ltimainstan-
cia es su propia creacin, y al recordarles que no
existe principio de gracia personal que pueda en-
mendar las equivocaciones de sus representantes.
Es ms, ir ms lejos an y dir que los prin-
cipios por m expuestos no slo son los ms sa-
nos en el momento actual, sino que hubiramos
heredado de nuestros antepasados un mejorsis-
tema jurdico, si esos principios se hubieran ob-
servado desde un principio. Por ejemplo, con
respecto a la excusa de la defensa propia, si
nuestro tribunales se hubieran hecho fuertes en
la letra de la ley, el resultado, sin duda alguna,
hubiera sido una reforma legislativa. Tal refor-
ma hubiera atrado la colaboracin de hombres
de ciencia y psiclogos, y la regulacin resul-
tante hubiera llegado a tener bases comprensibles
y racionales, en vez del menjunje de verbalis-
mos y distinciones metafsicas que haemergido
del tratamiznto judicial y profesoral.
Estas observaciones finales se hallan, cierta-
mente, fuerade los deberes cuyo cumplimiento
n ~ impone
e este caso. pero las incluyo aqudes-
de que estoy hondamente convencido de que
mis colegas no advierten suficientekente los
peligros implcitos en las concepciones sobie la
magistratura por las que aboga el colega Foste:.
Concluyo en el sentido de que la sentencia
condenatoria debe ser confirmada.
:MinistroHallclj: Con gran sorpresa he segui-

do los torturados raciocinios a los que este sim-
ple caso ha dado pie. Jams ceso de admirar la
habilidad con quz mis colegas echan una oscu-
recedora cortina de legalismos sobre cualquier
asunto que se les presenta para su soluci6n. He-
mos escuchado esta tarde disertaciones sobre la
disthcin entre derecho positivo y derecho na-
tural, sobre la letra de la ley y el propsito de la
ley, sobre las funciones judiciAes y las f ~ n c i o -
nes ejecutivas, sobre la !egislacin judicial y la
le,aislacin legislativa. -Mi nica desilusin ha
sido que nadie haya hecho cuestin acerca de la
naturaleza jurdica del convenio celebrado en la
caverna -si fue unilateral O bilateral. y si no
puede considei-arse que Whetmore revoc una
oferta antes de que se hubiera actuado en base a
la misma.
;Que tienen que ver todas esas cosas con el
caso? El problema que enfrentamos como fun-
cionarios pblicos es qu debemos hacer con
estos acusados. sta es una cuestin de sabidu-
ra prctica, a aplicarse en un contexto, no de
teo,raabstracta, sino de realidades humanas. Si
se ve el caso a la luz de estas considzraciones,
creo que se convierte en uno de los ms fciles
que jams haya tramitado ante esta Corte.
Jams me ha sido posible hacer ver a mis co-
iezas que el zobierno es un asunto humano, y
que los hombres son sobernados no por pala-
bras sobre e papel o por teoras abstractas. slno
por otros hombres. Son gobernados bien cuaii-
do j u s g o b ~ r ~ a nentienden
te~ los sentimientos >
concepciones de las masas. Son mal ;oberna-
dos cuando este entendimiento falta.
De todas las ramas del sobierno el Poder Ju-
dicial es el ms expuesto a perder el contacto
con e1 hombrz comn. Las razones para ello son,
por supuesto, bastante obvias. Mientras que las
masas reaccionan frente a una situacin en tr-
minos de unos pocos rasgos salientes, nosotros
desmenuzamos en pequeos fragmentos cual-
quier situacin que se nos presenta. Ambas
partes contratan abogados para que analicen y di-
sequen. Los jueces y abogados compiten unos
contra otros para ver quin es capaz de descu-
brir el mayor nmero de dificultades y distin-
ciones en un solo conjunto de hechos. Cada una
de las partes trata de hallar casos, reales o ima-
ginarios, para poner en aprietos las demostra-
ciones de la contrara. Paraescapar aestas dificul-
tades, se inventan e introducen, en la situacin,
distinciones adicionales. Cuando un conjunto
de hechos ha sido expuesto a tal tipo de trata-
miznto el tiempo suficiente, toda la vida y todo
el juzo han salido de l y slo nos queda un pu-
ado de polvo.
Me doy ciertamente cuenta de que donde
haya reslas y principios abstractos, los aboga-
dos podrn hacer distinciones. Hasta cierto
punto el tipo de cosas que he estado describien-
do es un mal necesario inseparable de cualquier
regulacin formal de los asuntos humanos. Pero
pienso que el mbito que realmente necesita de
tal regulacin se halla grandemente sobreesti-
mado. Hay, por supuesto, unas cuantas reslas
de juego fundamentales que tendrn que acep-
tarse para que sea posible seguir adelante con el
juego. Incluira entre estas reglas las que regla-
inentan las elecciones, el nombramiento de los
funcionarios pblicos y el trmino de duracin
de sus cargos. Concedo que aquies esencial que
haya lmites a la discrecin, adherencia a las
formas, escrpulos referentes a lo que cae y lo
que no cae bajo la regla.
Pero fuera de esos campos -y de otros se-
mejantes- creo que todos los funcionarios p-
blicos, incluidos los jueces, cumpliran mejor
su tarea si trataran a las formas y a los conceptos
abstractos como instrumentos. Creo que debi-
ramos tomar como modelo al buen administra-
dor, que acomoda los procedimientos y principios
al caso que tiene entre manos, seleccionando de
entre las formas disponibles las ms adecuadas
para llegar al resultado conveniente.
La ms obvia ventaja de este mtodo de go-
bierno es que nos permite despachar nuestra la-
bor diaria con eficiencia y sentido comn. Mi
adhesin a esta filosofa tiene, empero, races
ms profundas. Creo que es slo con la penetra-
cin que dicha filosofa nos da, que podemos
mantener la flexibilidad esencial para mantener
nuestras acciones en una razonable armona con
los sentimientos de aquellos que se hallan so-
metidos a nuestra autoridad. Ms gobiernos han
sido derrocados, y ms miseria hurnanaca~srida
por la falta de esta concordancia entre gober-
nantes y gobernados, que por otro factor cual-
quiera que pueda discernirse en la historia. Una
vzz que se introduce una culia s~ificienteentre la
masa del pueblo y los que dirigen su vida jurdi-
ca. poltica y ecorimica, nuestra sociedad s t
viene abajo. Y entonces ni el Derecho dz la na-
turaleza de Foster. i i i ta fidelidad de Keen a !a
lztra de la ley nos servirn de nada.
Ahora bizn, aplicando estas concepciones al
caso que nos ocupa. su solucin, como ya 11e di-
cho, se hace perfectamente fcil. Para dernos-
trar esto tendr que dar cabida a ciertas realicia-
des que mis colegas, en su pdico decoro, han
credo conveniente pasar por alto, aunque son
tan agudamente conscientes de eilas como yo.
La primera de stas es que este caso ha des-
pertado un enorme inters pblico, tanto aqu
como en el extranjero. Casi todos los diarios y
revistas han publicado arrculos sobre 61, los co-
lumnistas han suministrado a sus lectores infor-
macin confidencial sobre el prximo paso del
_oobierno;centenares de cartas al editor han sido
publicadas. Una de las cadenas mas grandes de
diarios hizo unaencuesta de opinin pblica so-
bre el tema: "iQu6 piensa Cd. que la Corte Su-
prema debera hacer con !os exploradores de ca-
vernas?" Alrededor de un noventa por ciento
opin que los acusados deban ser perdonados o
casti~adoscon una especie de pena simbiica.
Es, p~izs,perfectarnznte claro, cul es el sentir
de la opinin pblics frentz al caso. Lo i-iubira-
mos podido saber. ciertamente. sin la encuesta.
sobre ia base del szntido conin, o inc!uso ob-
servando que en esta Corte hay, en apariencia,
cuatro hombres y medio, o el noventa por cien-
[o, que participan cie la opinijn comn.
Esto revela no slo lo que deberamos hacer,
sino lo qlie tenemos que hacer si deseamos pre-
servar entre nosotros y la opinin pblica una
armona decente y razonable. Declarar a estos
hombres inocentes no requiere que nos compli-
quemos en ningn subterfugio o trampa poco
digna. No es necesario adoptar ningn principio
de interpretacin de la ley que sea inconsistente
con las anteriores prcticas de esta Corte. Cier-
tamente ninzn lego pensar que al absolver ri
estos hombres nosotros forzaramos la ley mas
de lo que nuestros predecesores lo hicieron 21
crear la excusa de la defensa propia. Si fuera
menester una demostracin ms detallada del
mtodo para reconciliar nuestra decisin con la
disposicin legal, me bastara con adherirme a los
argumentos desarrollados en la segunda y menos
visionaria parte del voto de mi colega Foster.
S, por supuesto, que mis colegas se horrori-
zarn ante mi sugestin de que esta Corte tome
en cuenta la opinin pblica. Dirn que la opi-
nin pblica es emocional y caprichosa. que se
basa en verdades a niedias y que escucha a tes-
tigos no sometidos a repreguntas. Dirn que la
ley rodea al juicio de un caso como ste con ga-
rantas elaboradas, destinadas a asegurar el co-
nocimiento de la verdad y que toda conside-
racin racional relevante para las cuestiones del
caso ha sido tomada en cuenta. Formularn la
advertencia de que todas estas garantas se esfu-
maran si se permitiera que una opinin de ma-
sas, formada fuera de esta estructura, influyera
de algn modo sobre nuestra decisin.
Pero contemplemos sin prejuicios algunas de
las realidades de la administracin de nuestro
derecho penal. Cuando un hombre es acusado
de algn crimen existe, hablando en trminos
generales, cuatro vas por las cuales puede elu-
dir la pena. Unade ellas es que el juez determine
que bajo la ley aplicable no ha cometido crimen
alguno. sta es, por supuesto. una determina-
cin que suele tener lugar en una atmsfera ms
bien formal y abstracta. Pero miremos las otras
tres vas por las cuales puede escapar al castigo.
Ellas son: 1) la decisin del Fiscal de no pedir el
procesamiento; 2) un veredicto absolutorio del
jurado; 3) un indulto o una conmutacin de la
pena por parte del Poder Ejecutivo. Puede al-
puien pretender que estas decisiones se toman
dentro de la rgida y formal estructura de reglas
que previenen errores de hecho, excluyetido
factores emocionales y personales, y garantizan
que todas las formas de la ley sern observadas?
En el caso del jurado tratamos sin duda de
que sus deliberaciones se mantengan dentro del
mbito de lo jurdicamente relevante, pero no
hace falta que nos engaemos nosotros mismos
acerca del >citode tal tentativa. Normalmente
e1 caso que nos ocupa, con todos sus problemas
hubiera ido directamente al jurado. Si esto hu-
biese ocurrido, podemos tener la seguridad de
que habra habido una absolucin o, por lo me-
nos, una divisin que hubiera impedido una
condena. Si se hubiera dado instrucciones al ju-
rado en el sentido de que el hambre de los acu-
sados y el convenio no son defensas contra el
cargo de asesinato, con toda probabilidad el ve-
redicto habra hecho caso omiso de tal instruc-
cin y torcido la letra de la Izy rriucho ms de lo
qlie nosotros estaramos jams tentados de ha-
cerlo. Por cierto la nica razn que impidi que
tal cosa ocurrieraen este caso, fue lacircunstan-
cia fortuita de que el presidente del jurado era
abogado. Sus conocimientos le permitieron idear
uiia frmula verbal por la que el jurado pudo
eludir sus responsabilidades usuales.
Mi colega Tatting expresa su disgusto con el
Fiscal porque ste no decidi el caso por s, abs-
tenindose de solicitar el procesamiento. Es-
tricto como mi distinguido colegaes en obedecer
las exigencias de la teora jurdica, se muestra
no obstante satisfecho con que e1 destino de es-
tos hombres se decida fuzra del tribunal, por ei
Fiscal y sobre la base del sentido comn. El Pre-
sidentz de la Corte, por otra parte. desea que la
intervencin del sentido comn quede para el
final, si bien, igual que Tatting, no quiere parti-
cipar personalmente en ello.
Esto me lleva a la parte final de mis observa-
ciones, que se referir a Ia clzmencia ejecutiva.
Antes de discutir zste tpico directamente, qiii-
siera hacer una alusin a la encuesta de la opi-
nin pblica. Como ya he dicho: el noventa por
ciento dzsea que la Corte Suprema dejc a estos
hombres en entera libertad o les aplique una
pena ms o menos nominal. El diez por ciento
restante constituye un grupo de composicin
muy rara, de opiniones sumamente curiosas y
divergentes. Uno de los expertos de nuestra uni-
versidad ha realizado un estudio de este grupo y
ha descubierto que sus componentes se subsu-
men bajo ciertos tipos o patrones. Un nmero
considerable de ellos son suscriptores de peri-
dicos muy poco serios, de limitada circulacin,
que han dado a sus lectores una versin defor-
mada de los hechos del caso. Otros creen que
"espelelogo" significa "canbal" y que la an-
tropofagia es un objetivo de lasociedad. Pero lo
que quiero subrayar es, empeFo, lo siguiente: si
bien casi todas las variantes y matices concebi-
bles de opinin se hallan presentados en este
grupo, no hubo, que yo sepa, siquiera uno, ni
aqu ni en el grupo mayoritario del noventa por
ciento, que dijera: .'Creo que sera bueno que la
Corte condenara a estos hombres a ser ahorca-
dos y que luego viniera otro poder del Estado y
los perdonara". Y, e110 no obstante. es esta la so-
lucin que en mayor o menor grado ha domina-
do nuestras discusiones y la que nuestro Presi-
dente nos propone como una va que nos evitari
cometer una injusticia y simultneamente pre-
serva el respeto por la ley. Puede nuestro Presi-
dente tener la seguridad de que si esto preserva
la moral de alguien, ser la suya propia y no la
del pblico, que nada sabe de sus distinciones.
Menciono esto porque deseo llamar de nuevo la
atencin sobre el peligro de extraviarnos de los
esquemas de nuestros propios pensamientos,
olvidando que estos esquemas a menudo no
proyectan la ms ligera sombra sobre el mundo
exterior.
Llego ahora al hecho ms crucial de este
caso, hecho conocido por todos nosotros en esta
Corte, si bien mis colegas han considerado con-
veniente ocultarlo bajo sus togas. Consiste en la
probabilidad angustiosa de que si la decisin se
deja al Jefe del Ejecutivo, ste se negar a per-
donar a estos hombres o a conmutar sus conde-
nas. Como todos sabemos, el Jefe del Poder
Ejecutivo es un hombre de edad avanzada y de
conceptos muy rgidos. El clamor pblico suele
tener sobre SI un efecto contrario al deseado.
Como he dicho a mis colegas, ocurre que la so-
brina de mi esposa es amiga ntima de su secre-
taria. Por esta va indirecta. pero, creo, digna de
confianza, he llegado a saber que estl firme-
mente determinado a no conmutar la sentencia
si estos hombres son declarados culpables de
haber violado la ley.
Nadie lamenta ms que yo tener que apoyar-
me en materia tan importante sobre informa-
cin que podra calificarse de chismogrfica. Si
se me dejara hacer, esto no pasara, pues yo
adoptara el medio prctico de reunirnos con el
Ejecutivo para evaminar e! caso juntamente con
l, averiguar cules son sus puntos de vista y.
quiz, elaborar con l un programa comn para
encarar la situacin. Pzro, por supuesto, mis co-
lesas ni siquiera escucliaran una propuesta as.
Sus escrpulos por obtener directamente la
informacin exacta, no impide, empero. que rst.in
sumamente preoc~padospor Ic que han sabido
indirectamente. Ei conocimiento de ios iiechos
que acubo de relatar. explica por qu e1 Presi-
dente de la Corte, ordinariamentr u11modelo de
circunspeccin, consider convenienre azitar
su toga ante el rostro del Ejecutivo y amenazar-
lo con la excomunin si no conmutaba la sen-
tencia. Sospecho que tambin explica el proce-
dimiento migico del colega Foster que le permit
remover toda una biblioteca de textos jurdicos
de encima de los hombros de estos acusados.
Tambijn explica por qu mi legalista colega
Keen ha imitado al gracioso de las comedias an-
tiguas, corriendo al otro extremo del escenario
para dirigir algunas palabras al Poder Ejecutivo
"en mi capacidad de ciudadano particular". (Po-
dra observar, inicialmente, que el consejo del
Ciudadano particular Keen ser publicado en
las colecciones de fallos de esra Corte, a costa
de los cor,tribuyentes).
Debo conksar que cuanto mis viejo me pon-
go ms y m5s me intriga la negativa de los hom-
d
brzs a apiicar su sentido comn a los problemas

del Derecho y del gobierno, ?s? caso ~.erda-
deramznce tr;ico h2 ahondado mi desesperan-
za y desaliento. Slo deseara poder convencer
a mis coie_oasde la sabidura de ios principics
que he aplicada en la funcin judiciai desde que
la asum. La verdad es que, como si se tratarade
un triste cerrarse el crculo, hall6 elementos si-
milares 3 los de este asunto en 21 primer caso
que me toc como Juez del Tribunal de Primera
Instancia del Condado de Fanleigh.
Una secta religiosa haba expulsado a un mi-
nistro quien, segn dijeron, haba adoptado los
puntos de vista y prcticas de una secta rival. El
ministro difundi una nota en la que formulaba
cargos contra las autoridades que lo haba ex-
pulsado. Ciertos miembros legos de la iglesia
anunciaron una reunin pblica en la cual se
proponan explicar la posicin de la iglesia. El
ministro asisti a esta reunin. Algunos dijeron
que haba entrado sigilosamente y disfrazado;
l declar que habaentrado abiertamente como
miembro del pblico. De cualquier manera, cuan-
do empezaron los discursos, los interrumpi
con ciertas preguntas sobre cuestiones en de-
fensa de sus propios puntos de vista. Fue asalta-
do por los miembros de la reunin y recibi una
buena tunda, que le caus, entre otras lesiones,
la fractura de la mandbula. Demand por daos
y perjuicios a la asociacin patrocinante de la
reunin y a diez personas individualizadas, quie-
nes, a l e ~ fueron
, sus atacantes.
Cuando comenz el juicio, el caso me pare-
ci en un principio sumamente complicado.
Los abogados plantearon legin de problemas
jurdicos. Hubo intrincadas cuestiones acerca
de la ddmisibilidad de las pruebas, y, en rela-
cin con la demanda contra la asociacin, se
presentaron algunos problemas difciles -res-
pecto de lacuestin que si el ministro haba sido
un intruso o alguien autorizado a participar de la
reunin. Como novicio en la magistratura, an-
helaba aplicar mis conocimient~sadquiridos en
la facultad y empec a estudiar de cerca estas
cuestiones, a leer las fuentes revestidas de auto-
ridad y a preparar considerandos bien docu-
mentados. A medida que estudiaba el caso me
vi crecientemente envuelto en sus perplejidades
jurdicas y comenc a aproximarme a un estado
similar al de mi colega Tatting en e1 presente
caso. Pero, de repente, vi con claridad que todos
estos problemas paradjicos realmente nada te-
nan que ver con el caso, y lo empec a exami-
nara a la luz del sentido comn.
De inmediato el caso cobr nuevas perspec-
ti! as, y vi que lo que corresponda hacer era ins-
truir un veredicto a favor de los demandados
por falta de prueba.
A esta conclusin ine llevaron las siguientes
consideraciones. La ria en que el actor fue le-
sionado haba sido un asunto muy confuso, con
algunas personas que trataban de llegar al cen-
tro del tumulto, mientras que otras intentaban
salir de l; con algunos que golpeaban al actor,
mientras que otros aparentemente trataban de
protegerlo. Hubiera llevado semanas el descu-
brir la vsrdad del asunto. Decid que no haba
mandloula rota que importara tanto al Com-
monwealth. (Por otra parte, las lesiones del mi-
nistro haban curado sin desfigurarlo y sin ningin
desmedro para sus facultades normales). Ade-
mis, sent la conviccin de que en gran parte el ac-
tor mismo haba c a ~ s a d osu desgracia. El cono-
ca lo caldeado de las pasiones en torno de esta
cuesti,, y hubiera podido fcilmente encontrar
orro escen~iiopara expresar sus puntos de vista.
iCli fallo ftie ampliamente aprobado por
prensa y el plblicol que no podan tolerar los
puntos de vista y las prcticas que el ministro
expulsado intentaba defender.
Ahora, treinta arios ms tarde, gracias a un
fiscal ambicioso y a un presidente de jurado le-
galista, enfrento un caso que suscita problemas
que en el fondo son muy semejaiites a los que
aquel otro caso encerraba. E1 mundo no parece
cambiar mucho, slo que en este caso no se trata
de uii fallo por quinientos o seiscientos frelares,
sino que est en juego la vida de cuatro hom-
bres, que 4a han sufrido ms tormentos y humi-
llaciones que los quz la mayor parte de nosotros
soportara en mil aos Llego a la coi-iclusin de
que estos acusados con inocentes del crimen ob-
jeto de la acusacin, y de que la sentencia debe
revocarse.
:C.liilistroTcltting: El Presidente dz la Corte

nie ha pre,ai~ntadosi, despus de haber odo las
dos opiniones que acaban de cmitirsc, deseo
zexarninar la posicin previamente adoptada
por m. Quiero expresar que desp~isde haber
escuchado dichas opiniones, mi conviccin dz
que no debo participar en la decisin de este
caso s t ha robustecido considerablemente.
Hallndose dividido en forma pareja el voto
de los miembros de lacorte, la sentenciaconde-
natoria del tribunal a q ~ t oes CONFIRMADA.
Se ordena que la ejecucin de la sentencia tenga
lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la
maana, oportunidad en la que el Verdugo P-
blico proceder5 con la dilisencia del caso a col-
gar a cada uno de los acusados del cuello hasta
que muera.
Franois Ost 169
JPITER, HRCULES, HERMES:

TRES MODELOS DE JUEZ
n el nmero de junio de 1990 de la Revue de 1'Ecole nationale de la
E magistrature se describe en estos trminos la profesin de magistrado: No

existe de manera evidente ningn otro modelo de referencia, ninguna otra
definicin unvoca de una profesin que tienda a volverse tan multiforme y
pluralista. La constatacin, a su vez, se inscribe en la observacin de un campo
judicial y jurdico definido como heterogneo y complejo, de tal manera que las
evoluciones en curso impiden toda referencia a la idea de un modelo1.
Paradjicamente, esta crisis de los modelos proviene, sin duda, no tanto de la
ausencia de referencias como de su excesiva abundancia; como si el jurista, y
particularmente el juez, no llegase a elegir, en el surtido de los accesorios de la justicia, el
uniforme que convenga a los roles mltiples que en lo sucesivo se esperan de l. Ser la
toga, el falso cuello o la blusa, por retomar el catlogo propuesto en su tiempo por
Andr-Jean Arnaud2? Esta manera de proliferacin -a la que no es extraa cierto sentimiento
de burla engendrado por la conciencia misma de disfraz- podra ser, calificndola de entrada,
uno de los rasgos del postmodernismo, caracterizado precisamente por la superposicin y
las interferencias constantes de los juegos del lenguaje.
Cmo construir entonces el modelo de quien parece sustraerse a la modelizacin?
Podramos, quiz, comenzar evocando dos figuras
1
Revue de lEcole nationale de la magistrature, n. 3, junio, 1990, pgs. 14-15.
2
A.-J. Arnaud, Le Medium et le savant. Signification politique de linterpretation juridique,
en Archives de philosophie du droit, 1972, pgs. 172 y ss.; y tambin F. Ost, Juge pacificateur, juge
arbitre, juge entraneur. Trois modles de justice, en Fonction de juger et pouvoir judiciare.
Transformations et dplacements, bajo la direccin de Ph. Grard, F. Ost y M. van Kerchove,
Bruselas, 1983, pgs. 1-70.
170 Franois Ost
extremas de la juridicidad, para trazar inmediatamente, en el vaco que los separa o la

saturacin que a veces los aproxima, la va de una tercera figura que, por su misma
complejidad, podra responder a la presente diseminacin de las teoras, valores y discursos.
Tomemos el modelo de la pirmide o del cdigo. Lo llamaremos el Derecho
jupiterino. Siempre proferido desde arriba, de algn Sina, este Derecho adopta la forma de
ley. Se expresa en el imperativo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta
inscribirse en un depsito sagrado, tablas de la ley o cdigos y constituciones modernas. De
ese foco supremo de juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones
particulares. Se dibuja una pirmide, impresionante monumento que atrae irresistiblemente
la mirada hacia arriba, hacia ese punto focal de donde irradia toda justicia. Evidentemente
ese Derecho jupiterino est marcado por lo sagrado y la trascendencia.
De este modo la aparicin del segundo modelo, el modelo herculeano que nos trae
sobre la tierra, toma la figura de revolucin -gesto iconoclasta que hace del hombre, ms
concretamente del juez, la fuente del nico Derecho vlido-. En la huella de las diversas
corrientes que se declaran realistas -pensamos especialmente en el realismo americano y
particularmente en la sociological jurisprudence-, entra en juego un modelo que calificara
de embudo (pirmide invertida) o de dossier. Es Ronald Dworkin, como es sabido, quien,
revalorizando hasta el extremo la figura del juez moderno, le da los rasgos de Hrcules. Sin
poder -lejos de pretenderlo- reducir la posicin de Dworkin a la de los realistas americanos,
mantendremos aqu el nombre de Hrcules, particularmente acertado para designar a ese juez
semidis que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo
sobre sus brazos extendidos, reproduciendo as fielmente la imagen del embudo. A partir de
aqu no hay ms Derecho que el jurisprudencial; es la decisin y no la ley la que crea
autoridad. Al cdigo lo sustituye el dossier; la singularidad y lo concreto del caso se
superponen a la generalidad y abstraccin de la ley. Este cambio de perspectiva nos lleva
desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia de nuestros intereses en
conflicto. La pirmide sugera lo sagrado y lo ideal; el embudo evoca la materia, lo profano,
incluso lo alimenticio. Al predominio de una justicia inspirada por el mandato jupiterino, le
sustituye la balanza de nuestros clculos y compensaciones cotidianas.
Podramos, evidentemente, quedarnos ah y comentar cmodamente el
entrelazamiento de estas dos figuras. No sera muy difcil mostrar cmo el modelo de la
pirmide traduce las exigencias del Estado liberal o Estado de Derecho del siglo XIX y el
modelo del embudo, las actividades del Estado social o asistencial del siglo XX.
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 171
Sera fcil concluir a continuacin que nuestra actualidad jurdica se caracteriza por una
combinacin, variable segn las ramas del Derecho, de las dos racionalidades jurdicas que
acabamos de distinguir sumariamente. De la primera habramos heredado, junto a los
cdigos y las constituciones, los principios y los conceptos que estructuran nuestra
disciplina; mientras que la segunda nos proporcionara esos jueces que, desde la justicia
constitucional hasta la justicia de los procedimientos de urgencia, parecen ejercer ahora el
monopolio de la jurisdictio.
Sin embargo, esto supondra salir del paso sin demasiado esfuerzo, dejando de lado
lo esencial. Todo lleva a creer, en efecto, que la complejidad que se nos presenta es todava
mucho ms grande que la sugerida por la superposicin de estos dos modelos. Adems del
hecho de que uno y otro han entrado hoy en crisis, ellos slo ofrecen representaciones
empobrecidas de la situacin que pretendan describir en su poca. La sociedad y el
Derecho postmodemo merecen algo mejor que ese artificio terico. Nos encontramos
entonces ante la configuracin de un nuevo modelo en el que conviene fijarse.
Proponemos representar este modelo bajo los rasgos de Hermes, el mensajero de los
dioses3. Siempre en movimiento, Hermes est a la vez en el cielo, sobre la tierra y en los
infiernos. Ocupa resueltamente el vaco entre las cosas, asegura el trnsito de unas a otras.
Dios de los mercaderes, preside los intercambios; psicopompo, conecta los vivos y los
muertos; dios de los navegantes, supera travesas desconocidas. Hermes es el mediador
universal, el gran comunicador. No conoce otra ley que la circulacin de los discursos, con
la que arbitra los juegos siempre recomenzados.
3
La figura de Hermes no es desconocida en el pensamiento jurdico. Algunos autores la
evocan, aunque con sentidos muy diferentes de los que nos ocuparemos. L. Sala-Molins (La Loi, de
quel droit? Pars, 1977, pgs. 29 y ss., y pgs. 103 y ss.) lo presenta como el heraldo de la ley
universal del deseo, que se aprovecha de la ley poltica. El autor le atribuye la filosofa de Ramn
Llull, con la que est de acuerdo, y que podra expresarse en estas palabras: Yo me basto, al diablo
la ley. Esta aproximacin a Hermes nos parece totalmente restrictiva; lejos de ser la expresin de una
voz solipsista, Hermes es al contrario el intrprete, el mediador, el portavoz. Segn Sala Molins,
ningn lugar es reservado al dilogo y a la mediacin; ya que la palabra no era ms que monlogo,
afirmacin del yo, la ley no ser ms que violencia, y el juicio, inquisicin. Otro autor contemporneo
evoca igualmente a Hermes: R. Dworkin (Laws empire, London, 1986, pgs. 317 y ss.), quien lo traza
esta vez bajo los rasgos del juez que interpreta la ley en funcin de la voluntad del legislador, mtodo
que critica el autor, particularmente por la imposibilidad de identificar tal voluntad. Varios rasgos
diferencian nuestro Hermes del de Dworkin: 1.-Para Dworkin, se trata exclusivamente de un juez,
mientras que, para nosotros, Hermes representa todo actor jurdico, todo locutor que se expresa en el
discurso jurdico, aunque sea un simple particular, a condicin de que adopte la actitud hermenutica
172 Franois Ost
Si la montaa o la pirmide convenan a la majestad de Jpiter, y el embudo al

pragmatismo de Hrcules, en cambio, la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de
una red. No tanto un polo ni dos, ni incluso la superposicin de los dos, sino una multitud
de puntos en interrelacin. Un campo jurdico que se analiza como una combinacin infinita
de poderes, tan pronto separados como confundidos, a menudo intercambiables; una
multiplicacin de los actores, una diversificacin de los roles, una inversin de las rplicas.
Tal circulacin de significados e informaciones no se deja ya contener en un cdigo o en un
dossier; se expresa bajo la forma de un banco de datos. El Derecho postmodemo, o Derecho
de Hermes, es una estructura en red que se traduce en infinitas informaciones disponibles
instantneamente y, al mismo tiempo, difcilmente matizables, tal como puede serlo un banco
de datos. Sin embargo, para intentar describir estos juegos del lenguaje infinitamente
complejos y enredados, propondremos algunos aspectos de lo que se podr llamar una teora
ldica del Derecho. Finalmente, terminaremos dejando en toda su radicalidad la cuestin de
la legitimidad: pues si Hermes no es ni trascendencia ni inmanencia, sino, una vez ms, se
encuentra entre la una y la otra (dialctica) o, mejor todava, paradoja (la una y la otra),
entonces tendremos que, igualmente, aprender a reformular nuestras respuestas a la cuestin
del buen Derecho.
Pero antes de seguir con Hermes en las redes labernticas del Derecho postmoderno,
debemos profundizar un poco en el modelo de la pirmide y en el del embudo.
Jpiter, la pirmide y el cdigo
El modelo jurdico clsico, que contina siendo enseado en las facultades de

Derecho y que mantiene las representaciones cannicas de los juristas, modelo que adems
conserva alguna forma de aplicacin prctica, es el modelo del Derecho codificado. La
inspiracin de tal Derecho est generalmente ligada a un autor nico y supremo: Licurgo,
Soln, Justiniano o Napolen. Jean-Jacques
_______________________
que representamos como la propia del modelo de Hermes. 2.-Para Dworkin, el juez Hermes se
consagra a interpretar la ley en el sentido correspondiente a la voluntad del legislador, mientras que,
para nuestro jurista Hermes, la voluntad del autor del texto slo representa un elemento entre otros que
concurren a determinar el sentido ptimo de las normas a interpretar. En definitiva, el juez Hermes de
Dworkin privilegia la voluntad del legislador, mientras que nuestro jurista Hermes se esfuerza por
integrar, en la construccin del sentido jurdico, las creaciones normativas que emanan de otras fuentes
como la jurisprudencia, las costumbres, las convenciones internacionales, los principios generales del
Derecho, la doctrina, etc.
Rousseau, gran terico de la religin civil, bosqueja el retrato de ese codificador fuera de
lo comn: Para descubrir las mejores reglas de la sociedad que convienen a las naciones
-escribe en el Contrato Social- hara falta una inteligencia superior que viera todas las
pasiones de los hombres, que no tuviera ninguna relacin con nuestra naturaleza y la
conociera a fondo, cuya suerte fuera independiente de nosotros y, por tanto, quisiera
ocuparse bien de lo nuestro, que en el progreso de los tiempos se procurara una gloria lejana,
pudiera trabajar en un siglo y gozar en otro. Haran falta dioses para dar leyes a los
hombres4.
Tal Derecho codificado, reducido a la simplicidad de una obra nica, se articula en
forma jerrquica y piramidal. Los tericos modernos y positivistas del Derecho, como Merkl
y Kelsen, que se crean libres de toda mitologa, proponen la teora bajo la forma de
construccin del Derecho por gradas (Stufenbau). Segn Kelsen, un sistema jurdico no
es un complejo de normas en vigor, unas junto a otras, sino una pirmide o jerarqua de
normas que son superpuestas o subordinadas las unas a las otras, superiores o inferiores5.
A una cascada de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un
escalonamiento de reglas jerrquicamente derivadas. El movimiento que anima esta
construccin es siempre lineal y unidireccional: si se trata de apreciar el fundamento de
validez de las normas, se ascender de la norma inferior a la norma superior para llegar a la
norma fundamental que habilita a la autoridad suprema a crear Derecho vlido; si se trata,
en cambio, de prever la creacin de una nueva norma jurdica, se tomar el camino inverso,
partiendo de esta primera habilitacin para recorrer seguidamente los siguientes escalones
de la jerarqua normativa. Cada norma se analiza a la vez como aplicacin o
individualizacin de la norma superior y habilitacin para el rgano creador de la norma
inferior.
La ordenacin lgica de esta construccin enmascara bastante mal, en nuestra
opinin, la teologa poltica implcita que la inspira. En este punto, W. Krawietz ha podido
mostrar que la soberana del legislador (princeps legibes solutus) no sera ms que la
laicizacin de la suprema potestas divina, mientras que la articulacin de las normas
jurdicas positivas transpondra la cascada normativa que, especialmente, santo Toms
establece entre lex divina, lex aeterna,
4
J.-J. Rousseau, Du contrat social. Des principes du droit politique. Pars, 1972, pg. 107.
5
H. Kelsen, Thorie pure du droit, 2. ed., trad. por Ch. Eisenmann, Pars, 1962. pg.255.
174 Franois Ost
lex naturalis y lex positiva6. Por lo dems, el mismo Kelsen, que jams ha cesado de
reconsiderar el estatus de la norma fundamental, terminar por admitir que una norma debe
necesariamente expresar el significado de un acto de voluntad y no slo de una hiptesis
intelectual. Suponer la norma fundamental significa suponer igualmente la existencia de una
autoridad imaginaria que quiere esa norma. Esto es, sin duda, una ficcin, pero una
ficcin necesaria para la validacin positivista de los rdenes jurdicos en vigor7. Si se
quiere asegurar la unidad y la validez de un sistema jurdico, se har como si algn ser
imaginario le hubiera dado el impulso inicial. Jpiter ya no est, decididamente, muy lejano.
La racionalizacin ltima de este modelo jurdico (fenmeno que -como ha
recordado Max Weber- se extiende durante siglos) llega a las constituciones modernas. Se
impone la idea de reunir todo el material jurdico en un Codex unitario que presente las
cualidades de coherencia, completitud, claridad, no redundancia, simplicidad y
manejabilidad. No slo simple yuxtaposicin o compilacin de soluciones casusticas, sino
tambin verdadera transubstanciacin de las reglas por el efecto de la sistematizacin de sus
conceptos y de sus principios estrictamente derivados de algunos axiomas iniciales.
El logro de las codificaciones no pasa slo por cierta racionalizacin formal; implica
tambin una simplificacin radical del material jurdico concomitante para una nivelacin
del propio sistema social. Haciendo tabla rasa del pasado, inspirado en una nueva
concepcin de lo social, el codificador reescribe el Derecho restableciendo algunas
categoras esenciales. Una coincidencia destacable se observa as entre las codificaciones
conseguidas y el reforzamiento del poder poltico; se trata del triunfo de una forma de
despotismo ilustrado, de un fenmeno de liberacin nacional o del resultado de un proceso
revolucionario.
En nuestra opinin, el modelo del cdigo conlleva, en definitiva, cuatro corolarios.
El primero es el del monismo jurdico. Por oposicin a la dispersin de los focos
del Derecho, el material jurdico adopta en lo sucesivo
6
W. Krawietz, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts. Eine skularisierte politische
Theologie? en Rechstheorie, vol. 5, Berln, pgs. 257-261.
7
H. Kelsen, Die Funktion der Verfassung en Die Wiener Rechtsheoretische Schule
Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, ed. H. Klecatsky, R. Marcie y H.
Schambeck, t. I, Viena, 1968, pg. 1977. Sobre esta cuestin, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, La
Rfrence Dieu dans la thorie pure du droit de Hans Kelsen, en Quest-ce que Dieu? Hommage
labb Daniel Coppieters de Gibson, Bruselas, 1985, pgs. 285-324.
la forma dominante de la ley y sta se acopla en cdigos, reforzando an ms la

sistematicidad y la autoridad.
El segundo corolario es el del monismo poltico o de la soberana estatal. La
codificacin -del mismo modo que el establecimiento de la Constitucin en la cspide de
la pirmide normativa- supone el resultado de un proceso de identificacin nacional y de
centralizacin administrativa que culmina en la figura del soberano. A la multiplicidad de
instituciones, estados y cuerpos intermediarios del Antiguo Rgimen le sustituye ahora el
espacio mticamente unificado de la voluntad nacional. A los mltiples consensos sectoriales
y locales los sustituye el consenso nacional -real o impuesto, poco importa aqu- cuyo
cdigo traduce las principales opciones.
El tercer corolario inherente a la idea de codificacin es el de una racionalidad
deductiva y lineal: las soluciones particulares son deducidas de reglas generales, derivadas
ellas mismas de principios todava ms generales siguiendo inferencias lineales y
jerarquizadas. El argumento fuerte de la controversia jurdica no es otro que la invocacin,
en apoyo de la interpretacin que se sostiene, de la racionalidad del legislador, garante
jupiterino de la coherencia lgica y de la armona ideolgica del sistema.
Por ltimo, la codificacin supone adems una concepcin del tiempo orientado
hacia un futuro controlado. Por oposicin al tiempo de larga duracin (temporalidad que
sobre todo mira hacia el pasado y caracteriza al Derecho consuetudinario), la empresa de
la codificacin descansa sobre la creencia, eminentemente moderna, del progreso de la
historia: la idea de que la ley -anticipando un estado de cosas posible y considerado
preferible- puede hacer llegar un porvenir mejor8.
En resumen, como recuerda Pierre Bourdieu, la codificacin pone las cosas
simples, claras, comunicables9. Sin embargo, si es verdad que hemos entrado resueltamente
en la era de la complejidad, puede sospecharse que el paradigma de la pirmide y del cdigo
ha entrado en una profunda crisis. Hay que extraarse en estas condiciones de que algunos,
deseosos de desprenderse radicalmente de este primer modelo, sigan la va de la inversin
completa -va de la revolucin, de la que por tanto habra que pensar que significa tambin
vuelta al punto de partida-. Siguiendo entonces la ley de la bipolaridad de los errores,
de la cual hablaba Gaston Bachelard,
8
Sobre esto cf. F. Ost, Codifier en 1987?, en Journal des Procs, n. 116, noviembre 1987,
pgs. 16 y ss.
9
Bourdieu, Habitus, code et codification, en Actes de la recherche en sciences sociales,
n. 64, septiembre 1986, pg. 42.
176 Franois Ost
consistente en no abandonar una posicin errnea, sino para ocupar inmediatamente la

posicin opuesta, que es igualmente reduccionista y comparte sin duda con la primera un
cierto nmero de rasgos esenciales10, ciertos autores van a hacer del juez, de cada juez, el
foco exclusivo de la juridicidad.
Hrcules, el embudo y el dossier

Hay algo trgico en la figura de Hrcules, como tambin en la de Prometeo, que no
es ajeno a aqul (no se dice que es Hrcules precisamente quien libera a Prometeo del
pen caucsico, al que estaba encadenado por haber robado el fuego de los dioses para
regalrselo a los hombres?). Hrcules, como es bien sabido, es castigado con la maldicin
de Hera; l no deja de expiar el infanticidio que ella le ha incitado a cometer. Su actividad
desbordante determina el perdn de esta falta. Qu falta expa entonces nuestro herculeano
juez moderno? La dureza del liberalismo econmico que se desarroll al amparo del
juridicismo formal? La miopa legalista de la exgesis del siglo XIX?
Nunca nada ser perdonado al juez-asistencial de hoy. Conciliar las economas
familiares en crisis; dirigir las empresas en dificultades evitando, si es posible, la quiebra;
juzgar si corresponde al inters del nio ser reconocido por su padre natural, si la madre se
opone (art. 319.3 del Cdigo civil belga); apreciar si la interrupcin voluntaria del embarazo
se justifica por el estado de angustia de la mujer embarazada (art. 348 y ss. del Cdigo
penal belga); intervenir en caliente en los conflictos colectivos de trabajo y decidir (en
procedimiento de extrema urgencia un catorce de agosto a medianoche) si la huelga de los
pilotos areos de la compaa nacional, prevista para el da siguiente a las seis, es o no
lcita11; juzgar si un aumento de capital decidido con el objeto de oponerse a una oferta
pblica de compra de un holding, cuya cartera representa un tercio de la economa belga, es
conforme a la ley12; imponer moratorias a los trabajadores o a las empresas que amenazan
el equilibrio ecolgico;
10
Sobre este punto, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, De la bipolarit des erreurs, ou de
quelques paradigmes de la science du droit, en Archives de philosophie du droit, Pars, Sirey, t. 33,
1988, pgs. 177 y ss.
11
Trib. civ. Bruxelles (rf.), 15 de agosto de 1987, indito; acerca de toda la cuestin cf. F.
Ost, Rapport gnral de synthse, en Les conflits collectifs en droit du travail. Solutions ngocies
ou interventions judiciaires?, bajo la direccin de J. Guillardin y P. Van Der Vorst, Bruxelles, 1989,
pgs. 109-131.
12
Trib. comm. Bruxelles (rf.), en Journal des Procs, 1988.
juzgar si llevar el velo islmico es compatible con la disciplina y el espritu de la escuela...

Hrcules est presente en todos los frentes, decide e incluso aplica normas como lo
haca su predecesor, que se amparaba en la sombra del cdigo; pero tambin lleva a cabo
otros trabajos. En el precontencioso aconseja, orienta, previene; en el postcontencioso sigue
la evolucin del dossier, adapta sus decisiones al grado de circunstancias y necesidades,
controla la aplicacin de las penas. El juez jupiterino era un hombre de ley; respecto a l,
Hrcules se desdobla en ingeniero social.
Se comprende que tal evolucin, sobre todo en lo que afecta a las jurisdicciones
constitucionales habilitadas para apreciar la constitucionalidad de las leyes (o que
progresivamente se van atribuyendo estas competencias, como la Corte Suprema de los
Estados Unidos), conduce a relativizar el mito de la supremaca del legislador. Es
precisamente en los Estados Unidos, con las corrientes del realismo y de la sociological
jurisprudence, donde esta puesta en cuestin encontrar su expresin ms radical.
Es el juez O. W. Holmes quien primero hace tambalear la relacin jerrquica
tradicional entre reglas y decisiones, creacin y aplicacin del Derecho, definiendo lo
jurdico en estos trminos: Las profecas de lo que harn efectivamente los jueces y los
tribunales, y nada ms pretencioso, eso es lo que yo entiendo por Derecho13. Desde esta
perspectiva, el Derecho no es tanto un deber-ser, un conjunto de reglas, sino un fenmeno
fctico complejo formado por los comportamientos de las autoridades judiciales. Se opera
as un cambio radical de perspectiva que representa desde ahora el Derecho en forma de
pirmide invertida o de embudo. J. Frank ha calificado oportunamente este cambio de
paradigma de revolucin copernicana: mientras que el pensamiento jurdico tradicional
coloca las reglas en el centro del sistema y cree poder deducir mecnicamente las decisiones
particulares, Holmes y el movimiento realista colocan las decisiones judiciales en el corazn
del sistema14. Las reglas generales y normativas son configuradas con el rango de paper
rules (Llewellyn), simples posibilidades jurdicas, correspondiendo a los jueces darles
consistencia en sus decisiones particulares -real rules-, formuladas en indicativo.
El punto de vista clsico, impregnado de moralismo, que privilegia la regla y el
deber de obediencia, se sustituye ahora por el punto
13
O. W. Holmes, The path of the law (1987), reproducido en The Bobbs-Merril law reprint
series, pg. 461.
14
J. Frank, Mr Justice Holmes and non-euclidean legal thinking (1932), reproducido en
Readings in jurisprudence, Indianpolis, 1938, pg. 368.
178 Franois Ost
de vista del bad man, que se preocupa exclusivamente de las eventuales consecuencias
desagradables de sus actos. La cuestin no es ya: cul es mi deber?, sino qu
probabilidad hay de que una jurisdiccin sancione mi comportamiento?15. Se entiende que,
a partir del momento en el que la regla no constituye ms que una justificacin de la decisin
(en la medida en que ella no se impone a priori al decisor), aqulla slo representar una
prediccin de la futura decisin. No es tanto la decisin la que deriva de la regla, sino sta
de aqulla.
Sin duda, tal modelo es muy diferente del anterior; se puede pensar sin embargo que
reproduce, por un efecto de espejo, la imagen inversa. Se trata, por una parte, de la
incapacidad de los dos paradigmas para articular, de manera satisfactoria, el hecho y el
Derecho y, por otra parte, -y esto no es ajeno a aquello- de una forma de obliteracin de la
vida jurdica real; el Derecho se disuelve, en ltima instancia, en los lugares imaginarios de
los que se considera procedente: vrtice de la pirmide o extremidad del embudo.
Tomemos el Derecho herculeano. Aqu la efectividad (la irrecusabilidad del hecho)
es condicin necesaria y suficiente para la validez; la legalidad de la regla y, a fortiori, su
legitimidad no se toman en consideracin. El Derecho se reduce al hecho, a la indiscutible
materialidad de la decisin. Pero entonces es la idea misma de validez y, con ella, la de
normatividad la que pierde pertinencia. No reconocen los mismos realistas que sus real
rules se conjugan en indicativo? Se asiste aqu no solamente a una atomizacin de lo
jurdico, disperso en una multitud de decisiones, sino tambin, y fundamentalmente, a una
disolucin de lo normativo que se agota en una coleccin dispersa de manifestaciones
espordicas de voluntad. La decisin, en estas condiciones, ya no recoge nada de lo
normativo de la regla (por definicin ausente) y se analiza desde ahora como el hecho del
juez que ninguna regularidad normativa quiere validar. Como bien lo ha entendido un
representante de esta corriente, J. Brawn, el Derecho, en definitiva, no existe en ninguna
parte: no est ni en la ley ni en las decisiones judiciales, pasadas o incluso presentes (salvo,
en lo que concierne a estas ltimas, para las partes en litigio). No es nunca otra cosa que
devenir; su nico lugar de emergencia es la decisin singular, pero en cuanto aparece,
expira16.
Tomemos el Derecho jupiternino. Aqu es la legalidad la que es condicin necesaria
y suficiente para la validez de la regla. Es suficiente, para una norma, haber sido dictada por
la autoridad competente
15
O.W. Holmes, op. cit., pg. 459.
16
J. Brown, Law and evolution, en Yale law Journal, 1929, pg. 394.
y segn los procedimientos; las cuestiones anteriores de legitimidad y ulteriores de

efectividad no son pertinentes a este respecto. Todava aqu es defectuosa la va jurdica
real, que es articulacin del hecho y del Derecho, que es combinacin de legalidad, de
efectividad y de legitimidad. En ltima instancia, todo se reduce a un volo inicial, a la accin
de un primer motor invisible que pone en marcha la mquina sin preocuparse, de ningn otro
modo, de su trayectoria ulterior. Concentrada en el vrtice de la pirmide normativa, la
juridicidad se oculta tras la ficcin de la autoridad imaginaria que, se supone, quiere la
norma fundamental.
Dejemos, por ahora, estos anlisis fundamentales y volvamos, an un instante, a los
trabajos cotidianos de Hrcules. Nos queda mostrar cmo su gestin sustituye todos los
atributos del dossier por aqullos que hasta ahora habamos asociado al modelo el cdigo.
El cdigo, decamos, implica el monismo normativo. El dossier, en cambio, acarrea la
proliferacin de las decisiones particulares. La generalidad y la abstraccin de la ley dejan
lugar a la singularidad y a lo concreto del juicio. Del mismo modo, si se considera el
fenmeno jurdico por el lado de las prerrogativas individuales, se ver que la categora del
inters, difuso y proteico, tiende a auxiliar a las fronteras simples y a la estricta jerarqua de
los derechos subjetivos que haba instaurado el Cdigo civil de 180417. A la movilidad de
los intereses en conflicto responde la flexibilidad de la norma concebida como instrumento
variable de medida, compromiso precario, medio estadstico.
Del mismo modo, hay que notar que si el cdigo supone el monismo poltico, el
dossier, en cambio, ocasiona no ya el pluralismo (que supone un principio de articulacin),
sino la dispersin de las autoridades encargadas de aplicar el Derecho: de cualquier modo,
dispersin sin sentido.
El tercer corolario del cdigo era una racionalidad deductiva y lineal, resultando de
ello que la vocacin del Derecho es ser aplicado al hecho. Pero, desde que es privado de
la regla, es recusado; la marcha se invierte y se pretende inductiva. Es del hecho del que
surge la regla o, ms concretamente, la decisin particular en la que se agota la juridicidad.
A decir verdad, la pretensin de coherencia lgica se somete ms a menudo a la bsqueda
del resultado prctico (la apuesta de la intervencin de Hrcules era, sobre todo, proponer
la regulacin ms judicial de los intereses rivales) que a asegurar la aplicacin
17
Sobre esta cuestin, cf. F. Ost, Entre droit et non-droit, lintrt. Essai sur les fonctions
quexerce lintrt en droit civil, vol. II, de Droit et intrt, bajo la direccin de Ph. Grard, F. Ost
y M. van de Kerchove, Bruselas, 1990.
180 Franois Ost
ms correcta de la ley. No es la lgica la que servir de auxiliar al jurista, sino la economa,

la contabilidad, la balstica, la medicina y la psiquiatra.
Por ltimo, habamos asociado a la codificacin una temporalidad voluntarista y
continuista marcada por la pretensin de dominar el futuro de la ley, de asegurar el progreso
del orden normativo. El dossier, en cambio, implica un tiempo discontinuo, hecho de
irrupciones jurdicas espordicas y desechables despus del uso.
Quiz se puede observar que, con todo, Hrcules y Jpiter no son ms que dos
imgenes del Derecho, dos modelos, dos tipos ideales bastante alejados de la realidad
jurdica. Sin duda. Se admitir, sin embargo, que ellos representan, uno y otro, dos figuras
tpicas de la imaginera jurdica y es sabido que sera un grave error subestimar la eficacia
de este tipo de representaciones.
Sin embargo, advertidos del carcter restrictivo de estas teoras extremas, algunas
de ellas intentarn siempre moderar, relativizar, combinar sus tesis respectivas. La mayora
de las teoras generales del Derecho (esas que sostienen en particular los manuales de las
facultades) participan de este propsito. Se concebir, por ejemplo, un legislador a la
escucha de lo social, receloso de integrar las sugerencias de una doctrina atenta y de una
jurisprudencia razonablemente creadora, capaz de modificar su texto en cada ocasin para
ajustarlo a las necesidades del momento. En efecto, no est prohibido pensar que desde lo
alto de su Olimpo Jpiter, dialogando con su pueblo, le propone cualquier nueva alianza.
Si Jpiter se humaniza, Hrcules podra tambin, a la inversa, alejarse -al menos
parcialmente- de su humana condicin y elevarse a cualquier forma de racionalidad superior.
Es exactamente por esta va por la que camina el Hrcules de Dworkin, este juez racional
que toma los derechos fundamentales en serio, que domina el imperio del Derecho, que
se consagra en toda ocasin, y particularmente en los casos difciles, a encontrar la
respuesta correcta que se impone. Su religin, en efecto, es la unidad del Derecho, que
l debe fortalecer en cada uno de sus juicios: unidad en el doble sentido de la coherencia
narrativa que mejor se adapta al estado pasado y presente del Derecho, y de la jerarqua ms
satisfactoria de los principios de moral poltica compartidos por la comunidad en cada
momento de su historia. Se est entonces muy lejos del decisionismo y del pragmatismo.
Hay un desprendimiento por lo tanto de los modelos clsicos? Puede dudarse. No
se apunta siempre a reconstruir la unidad ideal del Derecho en un foco nico y supremo,
garante de toda racionalidad? El juez jupiterino razonara postulando la racionalidad del
legislador; el Hrcules de Dworkin postula la unidad del Derecho,
de la cual se hace a s mismo paladn. Es sta realmente una diferencia?

No es tiempo de pensar la complejidad del Derecho a partir de ella misma, y no
como enmienda y complicacin de los modelos simples? No es tiempo de pensar el
Derecho como circulacin incesante de sentido, ms que como discurso de la verdad? No
es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena
jurdica y contribuyen, cada uno a su manera, a aplicar el Derecho?
Al monismo habra que oponer, no la dispersin, sino el pluralismo; el absolutismo
binario (permiso/prohibicin, vlido/no-vlido) habra que sustituirlo por el relativismo y el
gradualismo, que no se transmuta por tanto en escepticismo 18 ; a la linealidad jerrquica
habra que oponer no la circularidad viciosa, sino la recursividad fecunda; la clausura y el
determinismo del discurso habra que sustituirlos por la inventiva controlada de un discurso
jurdico radicalmente hermenutico.
Es en la teora de un Derecho mltiple en la que habra que fijarse; multiplicidad que
no significa, sin embargo, anomia y anarqua. Habra que llegar a mostrar cmo el orden
jurdico se nutre del desorden perifrico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden.
Habra que pensar una autonoma que sea al mismo tiempo heteronoma. Habra que aadir
an el entrelazamiento incesante de la fuerza y de la justicia.
En una palabra, es en la teora del Derecho como circulacin del sentido en la que
hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene el
privilegio. Privilegio, no se sabra decir mejor, en efecto: ley privada. La circulacin
del sentido jurdico opera en el espacio pblico y nadie podra, sin violencia o ilusin,
pretender acapararlo. Hay Derecho antes de los juristas y lo habr todava despus de ellos.
De la inagotable idea de Derecho o aspiracin a la justicia, sin duda ellos son hoy los
intrpretes ms autorizados, pero esta consagracin no les asegura, sin embargo, ningn
monopolio.
Hay pues, en el sentido fuerte del trmino, juego del Derecho. Este sentido fuerte
es un sentido neutro o medio: como se
18
En este sentido, cf. A-J. Arnaud, Repenser un droit pour lpoque postmoderne, en Le
courrier du CNRS. Les sciences du droit, abril 1990, pg. 81: Filsofos, tericos y socilogos se
esfuerzan actualmente por sustituir el Derecho rgido, fundado sobre la todopoderosa ley, por un
Derecho flexible que toma en cuenta el relativismo, el pluralismo y el pragmatismo caractersticos de
la poca postmoderna.
182 Franois Ost
habla del juego de las olas o del juego de las luces; hay una especie de movimiento
endgeno del Derecho, de produccin interna, no como deseo de no se sabe qu orden
jurdico hiposttico, sino como proceso colectivo, ininterrumpido y multidireccional de
circulacin del logos jurdico19.
Es a Hermes, dios de la comunicacin y de la circulacin, dios de la intermediacin,
personaje modesto en el oficio de representante y portavoz que es olvidado en beneficio de
la prosecucin del juego mismo, a quien confiamos la tarea de simbolizar esta teora ldica
del Derecho.
Hermes, la red y el banco de datos

La imagen de la red se impone hoy en un buen nmero de campos. El peligro al que
se expone el anlisis de este paradigma nuevo y complejo es el de caer en el esoterismo. Se
ha evocado, por ejemplo, la estructura en rizoma20, la heterarqua21, o incluso las
anastomosis del Derecho22. El riesgo es grande desde el momento en que se descubre la
imposibilidad de monopolizar la interpretacin, de renunciar a toda interpretacin y de
contentarse con registrar una multitud de miniracionalidades en el seno de una racionalidad
global incontrolable a partir de ahora. Se trata seguramente de uno de los riesgos de la
cultura postmoderna23. El problema consiste, una vez ms, en abandonar la monofona por
la polifona sin caer necesariamente en la cacofona -el ruido, como se dice en lenguaje
informtico, lo carente de significado-.
Sin embargo, la peculiaridad de la red jurdica no es tal que sea imposible escaparse
de las lneas de fuerza. Slo es necesario aprender a identificar cuidadosamente todos los
nudos, a reparar los flujos de informaciones, a mostrar las interacciones de las funciones. Se
ver entonces que el sentido producido dentro de la red no es totalmente
19
Sobre este sentido medio del juego, cf. II. G. Gadamer, Vrit et mthode, trad. por E.
Sacr, Pars, 1968, pg. 30.
20
G. Delcuze y F. Guattari, Mille plateaux. Capitalisme et schizophrnie, Pars, 1980, pg.
32: Sistema sin centro, no jerrquico y no insignificante, sin direccin y sin memoria organizadora
o autmata central, nicamente definido por una circulacin de estados.
21
D. Hofstadter, Gdel, Escher, Bach. Les brinds dune guirlande ternelle, Pars, 1985:
programa desprovisto de monitores y consistente exclusivamente en redes de transiciones
entremezcladas.
22
J.-L. Vullierme, Les anastomoses du droit. Spculations sur les sources du droit, en
Archives de philosophie du droit, Pars, Sirey, t. 27, pg. 11.
23
En este sentido, cf. B. de Sousa Santos, La Transition postmodeme: droit et politique, en
Revue interdisciplinaire dtudes juridiques, 1990, 24, pg. 32.
imprevisible, porque siempre hay textos a interpretar; se ver igualmente que las relaciones
de fuerza que ah se desarrollan no son totalmente aleatorias, porque tambin permanecen
jerarquas, especialmente institucionales. Esta interpretacin puede ser inventiva, del mismo
modo que estas jerarquas pueden ser enmaraadas24.
Esta situacin combinatoria -se podra decir, en un lenguaje ms antropolgico,
intersubjetiva- reenva a la ontologa del Derecho, a eso que Paul Amselek llamaba
recientemente la peculiaridad ontolgica del Derecho25. Signo lingstico, el Derecho pide
en efecto ser interpretado por sus destinatarios; manifestacin de voluntad, el Derecho pide
ser interiorizado y aceptado. A partir del momento en que los sujetos de Derecho -que no
son sujetos del Derecho, sino mejor sujetos de Derecho, es decir, todo a la vez, seres
susceptibles de derechos y coautores del Derecho- reconstruyen mentalmente el mensaje que
se les dirige y mediatizan su puesta en prctica con una operacin de voluntad (que es
tambin una manifestacin de libertad), el Derecho se configura como algo necesariamente
inacabado, siempre en suspenso y siempre relanzado, indefinidamente retomado en la
mediacin del cambio.
Esta aproximacin ontolgica podra, a su vez, ser desarrollada y perseguida bajo
el plano de la descripcin de las formas inditas que toman los sistemas jurdicos
postmodernos.
Si es verdad que somos al mismo tiempo los herederos del Derecho liberal generado
por el Estado de Derecho y del Derecho social producido por el Estado asistencial, si es
verdad tambin que estas dos formas de Estado han entrado ellas mismas en crisis, sin por
ello haber desaparecido, si es verdad, en fin, que de estos trastornos surge un Derecho
postmoderno cuyos contornos no se delinean ntidamente, se comprobar entonces el grado
de complejidad de la situacin presente.
Primer indicio: la multiplicidad de los actores jurdicos. Se habla mucho, y con
razn, del juez. Pero no habra que minimizar la intervencin del legislador quien, ms que
nunca, se despliega en normas. Incluso la tcnica tradicional de la codificacin, que se
crea abandonada, est de nuevo de moda. Hay que acordarse en este punto de que Francia
ha empezado con mucha determinacin, parece, la reforma de su Cdigo penal? En la
circular Rocard del
24
Sobre este punto, J. F. Ost y M. van de Kerchove, Creation et application du droit.
Structure circulaire du systme juridique?, en Jalons pour une thorie critique du droit, Bruselas,
1987, pgs. 183-253.
25
P. Amselek, LEtranget ontologique du dron, en Droits. Revue franaise de thorie du
droit, 1990, pgs. 88-92.
184 Franois Ost
25 de mayo de 1988, de cara a la formulacin de un cdigo de deontologa de la accin

gubernamental, se ha dicho que la codificacin ofrece un marco privilegiado para reunir
un cuerpo de reglas hasta entonces disperso, modernizando y simplificando el Derecho. En
cuanto a la administracin, nadie discutir que ella se ha atribuido (en favor del
intervencionismo sistemtico concomitante a la aparicin del Estado asistencial, que se ha
hecho paulatinamente compensador, redistribuidor, pedagogo, terapeuta, industrial y
banquero) un lugar preponderante -algunos pensarn: el primero- en el proceso de
produccin normativa 26 . Habra que estudiar igualmente el rol de los particulares, de las
asociaciones y de las sociedades comerciales en la circulacin de las normas jurdicas?
Sera una grave confusin limitar su intervencin al campo de las relaciones privadas. Puesto
que el Derecho es concebido a partir de ahora al menos tanto como un sistema de recursos
que como un conjunto de mandatos, aparece el papel esencial de usuarios del Derecho
en la movilizacin de estos potenciales jurdicos. La suerte de muchas polticas pblicas
depender as de las iniciativas privadas tomadas por los usuarios, en el sentido de la
ampliacin de las normas jurdicas que las traducen o, al contrario, de la resistencia a ellas27.
Esto conduce a formular un segundo indicio de los cambios actualmente
observables: se trata de la imbricacin sistemtica de las funciones desde el momento en que
las agrupaciones (como por ejemplo los sindicatos) son asociadas, con ttulos diversos, a las
responsabilidades del poder pblico; desde que la justicia presta a la administracin sus
procedimientos y su estilo; desde que esta ltima participa en la elaboracin de las normas
generales, mientras que la legislacin parlamentaria no se distingue bien, en la mayor parte
de los casos, de las disposiciones reglamentarias; desde que la funcin jurisdiccional se
difunde en el conjunto de los otros poderes, pblicos y privados (pinsese en las comisiones
de encuesta parlamentaria, en las mltiples jurisdicciones administrativas, en los diversos
comits de tica...).
Tercer indicio de complejidad: la multiplicacin de los niveles de poder. A la
divisin binaria que separa, en el marco del Estado liberal, el Estado y la sociedad civil, le
ha sustituido una estratificacin muy densa de poderes. El Estado debe negociar con las
instancias
26
En este sentido, cf. C.-A. Morand, Le Droit de lEtat providence, en Revue de droit
suisse, Ble, 1988, pg. 534: Por razn de los problemas que debe resolver el Estado asistencial y
de la accin en red que desarrolla, la administracin es el centro de la produccin y de la puesta en
prctica de las normas.
27
Sobre este punto, cf. P. Lascoumes, Normes juridiques et mise en oeuvre des politiques
publiques, en Lanne sociologique, 1990, 40, pgs. 50 y ss.
regionales y locales desde el momento mismo en que concede importantes transferencias de

soberana a los rdenes jurdicos supra-nacionales europeos. Del mismo modo, no es raro
que se introduzcan formas de autorregulacin de las cuales se sirven los poderosos
operadores econmicos transnacionales; estos cdigos de buena conducta emanan de
compaas petroleras para asegurar (y tambin para limitar) la indemnizacin de las
catstrofes ecolgicas de las que sean responsables. El Derecho de las Comunidades
Europeas representa, en este punto, una nueva nebulosa en el firmamento de los fenmenos
jurdicos. Por ejemplo, existen 20.000 directivas y reglamentos en vigor y, por eso, este
Derecho constituye a la vez el resultado de un proceso de racionalizacin y de normalizacin
que no est exento de un nuevo tipo de riesgo de burocratizacin: el eurcrata; sin
embargo, se suscita un entusiasmo sin precedentes, como si la Europa, nuevo mito poltico,
recondujera hoy a la figura del legislador supremo, ese dspota ilustrado, ideal de las
Luces, para escapar del cual tenemos decididamente problemas28.
Finalmente, estos diversos cambios no dejan de ocasionar sustanciales
modificaciones de las modalidades de accin jurdica. Si el Estado liberal poda satisfacerse
slo con las modalidades de permitido, prohibido y obligatorio (en aplicacin de las reglas
de bronce: para los particulares, todo lo que no est prohibido est permitido y para el
poder pblico, todo lo que no est explcitamente autorizado est prohibido), en cambio,
el Estado presente experimenta una gama casi infinita de intervenciones sobre las cosas y
las conductas. Desde el momento en que pretende conducir el cambio social y no slo
enmarcar el mercado, el Estado promete, incita, planifica (o, a la inversa, disuade de llevar
a cabo las conductas que considera no deseables). Para este fin pondr en prctica una vasta
panoplia de instrumentos flexibles para la direccin de la accin social: planes,
recomendaciones, presupuestos, declaraciones gubernamentales, pactos polticos, circulares
administrativas para asuntos externos, concertacin y contractualizacin... Tcnicas que se
inscriben en secuencias complejas de accin que miran a la realizacin de programas finales,
al servicio de los cuales estas modalidades (jurdicas y para-jurdicas) se otorgan un mutuo
apoyo. De este modo es bien conocido que la concertacin se realiza bajo la amenaza de la
adopcin de una legislacin de autoridad, igual que en Derecho penal la transaccin aparece
como sustituta de una sancin
28
Cf. B. Oppetit, Leurocratie ou le mythe du lgislateaur suprme, en Dalloz, 1990,
Chron., XIII, pgs. 73-76.
186 Franois Ost
ms fuerte, mientras que, a la inversa, las leyes votadas por el Parlamento dejan
generalmente a la administracin un confortable margen de maniobra para permitirle
prevenirse contra toda eventualidad. Y si, casualmente, se considera que la intervencin
directa se revela ineficaz, el Estado se har reflexivo, como se dice en la teora general
del Derecho alemn: se contentar con instalar un marco procedimental para canalizar la
autonoma de los subsistemas suficientemente diferenciados, y capaces de autorregularse29.
Todas las estrategias, tanto simblicas como instrumentales, parecen desde entonces ser
utilizadas simultneamente. Se desreglamenta, pero a menudo esto no es ms que una
manera de reglamentar de otro modo30; se despenaliza, pero con frecuencia es en provecho
del redesarrollo de otras medidas coercitivas, tales como la medicalizacin o la fiscalizacin
para los comportamientos indeseables31; se desjudicializa, pero es para colocar
inmediatamente mecanismos de peritaje, de conciliacin, de mediacin o de arbitraje32.
Quin se extraar de que, en esas condiciones, el Derecho sea a la vez estable y
efmero o experimental, duro y blando (hard y soft), coyuntural y principial (jams se ha
hablado tanto como hoy de los principios generales del Derecho, gracias especialmente al
trabajo creativo de las altas jurisdicciones nacionales y europeas)? Quin no se percata de
que el Derecho proviene a la vez del centro del orden normativo mismo y de la periferia, del
desorden (o de rdenes distintos) que prev en el exterior? Quin no se percata de que las
fronteras entre interior y exterior se han convertido en porosas, incluso en reversibles, como
si la juridicidad adoptara hoy el recorrido paradjico de la banda de Mbius que la dirige
vuelta a vuelta, y sin transicin, del centro a la periferia y del exterior al
29
Cf. G. Teubner, Reflexives Recht, en ARSP, LXVIII, 1982, pgs. 13 y ss.; H. Willke,
Systemtheorie entwickelter Gesellschaften, Weinheim, 1989.
30
En este sentido, cf. Chevallier, Les enjeux de la drglementation, en Revue du droit
public et de la science politique en France et ltranger, vol. 103, n. 2, 1987, pg. 286 y ss.
31
En este sentido, M. van de Kerchove, Les diffrentes formes de baisse de la pression
juridique et leurs principaux enjeux, en Cahiers de recherche sociologique, n. 13, otoo 1989, pgs.
11 y ss.
32
Como bien muestra J. Commaille, una observacin atenta del Derecho en vigor en las
sociedades modernas complejas revela un flujo y reflujo alternativo de la regulacin jurdica y de la
regulacin social, consideradas como las dos caras de una misma moneda. Todo movimiento de
regulacin o desregulacin jurdica es entonces extensamente ambivalente; intenta, a partir de ahora,
inscribirse en una regulacin social ms global (Familles, interventions et politiques. Nouvelles
rgulations sociales?, en n. especial de los Annales de Vaucresson, Vaucresson (CRIV), 27-1987/2,
pgs. 101 y ss.
interior? No es suficiente hablar de Derecho flexible, como lo haca no hace mucho Jean
Carbonier; o incluso de Derecho blando, como se dice hoy. Es a un Derecho lquido,
intersticial e informal al que estamos confrontados ahora. Un Derecho que, sin cesar de ser
l mismo, se presenta en ciertas ocasiones en el estado fluido que le permite colocarse en
las situaciones ms diversas y ocupar as suavemente todo el espacio disponible, soportando
-llegado el caso- fuertes compresiones. El Derecho, asociado a la idea de rigidez -el
Derecho, regla de acero- podra entonces ser lquido? Se conoca ya, tolerada en los
mrgenes del sistema, la equidad, comparada a menudo con la regla de plomo, metal flexible,
utilizado en Lesbos en la construccin para amoldarse a las sinuosidades de la piedra. Pero
una regla lquida? Y por qu no, si incluso ciertos metales como el mercurio presentan esta
particularidad? 33 Es realmente una casualidad que los alquimistas de la edad media dieran
el nombre de mercurio, equivalente latino del Hermes griego, a un metal tan particular?
Aunque todava muy incompleto, este cuadro ya es algo complejo. No presenta el
riesgo de desorientar al observador en los circuitos de la red, o de asfixiarlo bajo la
proliferacin de las informaciones? Cul es, pues, el hilo de Ariadna de este laberinto, el
cdigo de este banco de datos? No se encontrar en ninguna causalidad exterior (como la
infraestructura econmica en la vulgata marxista), ni en un mecanismo de mando central.
Slo la ley misma de circulacin del discurso jurdico puede aclarar su gnesis y su
desarrollo. Es aqu donde nos encontramos con Hermes y la teora ldica que l simboliza.
Antes de ser regla e institucin, el Derecho es logos, discurso, significado en
suspenso. Se articula entre las cosas: entre la regla (que no es nunca enteramente normativa)
y el hecho (que no es nunca enteramente fctico), entre el orden y el desorden, entre la letra
y el espritu, entre la fuerza y la justicia. Dialctico, es el uno por el otro; paradjico, es el
uno y el otro. Slo una teora ldica del Derecho est en condiciones, en nuestra opinin, de
dar cuenta de las vueltas y rodeos de tal racionalidad paradjica.
Retengamos, por ahora, cinco rasgos de esta idea de juego.
En primer lugar recordaremos que el juego tiene en s mismo su propio movimiento;
como una figura de danza o un efecto de estilo, dibuja su propio espacio en cuyo seno se
despliega su creatividad endgena. Es el sentido neutro o medio del juego el que hace que
no entre impunemente en el crculo mgico que traza; se asumen
33
En este sentido, cf. P. Amselek, op. cit., pg. 89.
188 Franois Ost
roles al menos parcialmente determinados, como en la comedia o en la estrategia, se adoptan

estilos discursivos, se utilizan argumentaciones, se respetan los topoi (lugares comunes) y
las autoridades que los imponen. Se dir, en el lenguaje de Bourdieu, que el juego del
Derecho baliza un campo generador de hbitos.
Segundo rasgo, que matiza lo que el primero podra sugerir de determinismo: el
juego, y particularmente este inmenso juego de sociedad que es el Derecho, acepta un
nmero indefinido de jugadores cuyos roles y rplicas no estn enteramente programados.
De una parte, pueden entrar en juego jerarquas enredadas en extraos bucles; como hemos
visto, delante del escenario se ponen a veces roles secundarios. Por otra parte, cada
participante en el juego del Derecho es simultneamente introducido en otros partidos que
se celebran sobre otros campos: particularmente familiares, econmicos y polticos.
Inevitablemente, se establecen interferencias entre estos diversos juegos sociales que son
tambin juegos del lenguaje. De aqu resulta una transformacin permanente, a veces lenta,
a veces rpida, no slo de las jugadas autorizadas por las reglas en vigor, sino igualmente
de estas mismas reglas. Se comprende ahora el lazo que une este segundo rasgo con el
primero: si el juego est abierto a todos (o al menos a la mayora, la observacin merecera,
por supuesto, ser matizada), no est reservado exclusivamente a nadie. Ningn jugador, sea
cual sea su posicin de fuerza y/o autoridad, puede pretender decir la primera y la ltima
palabra. Sin un mnimo de azar, de apertura y de incertidumbre no hay ya juego, ni historia,
ni Derecho, slo violencia pura o beatitud eterna.
El tercer rasgo, sin duda el ms importante, insiste sobre la naturaleza mixta del
juego que combina, en proporcin variable, la regla y el azar, la convencin y la invencin,
la apertura y el cierre. La lengua inglesa expresa bien esta dualidad, en cuanto dispone de
dos trminos para decir juego: play que apunta sobre todo al juego libre e improvisado,
y game que reenva al juego reglamentado. Pero bien se trate de la liberacin ms
desenfrenada -como la inversin carnavalesca de las tradiciones- o bien del juego sometido
a las convenciones ms estrictas -como una partida de ajedrez-, todo juego comporta una
parte de reglas y una parte de improvisacin. De este modo, la prctica del juego no se
reduce ni al respeto de las reglas, ni a la indeterminacin pura y simple. Ms all de las
reglas no est el vaco, sino un espacio de juego que evala y explota el sentido del
juego como intuicin prctica del sentido producido por el juego mismo. El elemento
central de este sentido o espritu del juego es sin duda la adhesin a las metas del
juego y a sus apuestas ms fundamentales. Este modelo muestra una gran fecundidad
para presentar las operaciones de interpretacin y de
validacin a las cuales se dedican cotidianamente los juristas. Si Jpiter insiste en el polo
convencin y Hrcules en el polo invencin, Hermes, en cambio, respeta el carcter
hermenutico o reflectante del juicio jurdico que no se reduce ni a la improvisacin ni
a la simple determinacin de una regla superior.
Mencionaremos todava, para no olvidarlos, otros dos rasgos de la idea de juego,
aunque sin desarrollarnos aqu34 . Se dir, de una parte, que la idea de juego permite articular
la distincin y concebir las relaciones entre un polo simblico, el del juego como
representacin, y un polo utilitarista, el del juego como estrategia. Estas lgicas, tan pronto
distintas, incluso opuestas, como luego combinadas, caracterizan con certeza a los juegos
sociales y encuentran, en el campo jurdico, innumerables ilustraciones. Por fin, se revelar
el ltimo rasgo inherente al concepto de juego, que es situar la distincin del interior y del
exterior, el lmite del juego y del fuera de juego, la frontera que separa el sistema y su
medio ambiente. Pero, como se ha visto, tales fronteras no dejan de ser mviles y
paradjicas: todo esto transcurre como si los lmites del Derecho y del no-Derecho fueran
reversibles. Todo esto transcurre como si las fronteras del sistema jurdico fueran tanto
externas como internas: aparece Derecho en el corazn del no-Derecho, mientras que se
desarrolla no-Derecho en lo ms profundo del Derecho. Un juego, como el Derecho, es
siempre, al mismo tiempo, algo ms que l mismo, a pesar de los esfuerzos desarrollados
por uniformizar su funcionamiento y homogeneizar sus datos. En l todava subsiste, a veces
en el estado de simples potencialidades, el no-juego, el otro juego o el doble juego.
He aqu entonces, muy sucintamente evocadas, algunas lneas de fuerza de una
teora del juego que podran servir de base a una teora general del Derecho adecuada al
Derecho en red o al Derecho de Hermes. Nos queda, sin embargo, abordar una ltima
cuestin que no nos es permitido eludir. Se trata de la cuestin tica. En efecto, quiz se
piense que el modelo del juego, que evoca algo de la burla y del frvolo postmoderno, ha
despejado, desde hace muchsimo tiempo, la preocupacin por la legitimidad, guardada
(como muchos otros discursos modernos) en el armario de los recuerdos histricos. Y
nuestros atentos oyentes se acordarn quiz de que en el panten antiguo, Hermes, mensajero
de los dioses y
34
Para ms detalles, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, Les rles du judiciaire et le jeu du
droit, en Acteur social et dlinquance. Une grille de lecture du systeme de justice pnale. En
hommage au professeur Christian Debuyst, Lieja-Bruselas, 1990, pgs. 271-293.
190 Franois Ost
dios de los mercaderes, es igualmente el dios de los ladrones. Conducir entonces el

cambio necesariamente a la explotacin, la discusin pblica a la demagogia, la
interpretacin o la traduccin a la traicin? Cmo entonces, si se rechaza esta conclusin
que significara el fin del Derecho, moralizar a Hermes sin desnaturalizarlo? Dicho de otro
modo: Qu legitimidad concebir para un Derecho postmoderno incompatible con todo
discurso de autoridad?
Para tratar de reflejar esta dudosa cuestin, querramos sugerir una serie de
observaciones finales. Las dos primeras pretenden insistir sobre logros a los cuales parecera
difcil renunciar. Estos puntos deberan ser recordados desde el momento en que despunta
el doble riesgo del fanatismo nacionalista y del integrismo religioso, como si la complejidad
postmoderna, decididamente demasiado fluida para creer en ella, engendrara esos violentos
brotes regresivos.
El primero de estos logros concierne a la legitimidad procedimental del Derecho.
Sea cual fuere el contenido material de las soluciones que impone, el Derecho es ante todo
un procedimiento de discusin pblica razonable, un modo de solucin de conflictos
equitativo y contradictorio. Desde que nuestras sociedades se representan como
autoconstituyentes y ya no buscan en alguna garanta meta-social el modelo a seguir, desde
el momento en que nuestras reglas, incluso las ms fundamentales, se muestran
convencionales, la primera garanta de legitimidad reside en el respeto a las condiciones de
la discusin sin coaccin. Este respeto a las formas, a los plazos, a los procedimientos es
realmente esencial y consubstancial al Derecho. Tiene el doble mrito de descalificar a la
vez a la violencia que intentara imponer su punto de vista por la fuerza y a la buena
conciencia mayoritaria que arriesga todo por imponer sus opiniones en nombre del
pretendido consenso. El procedimiento jurdico, parlamentario y judicial, traza (en sentido
propio y tambin figurado) el espacio de la controversia; ella asegura la puesta en escena
o la formulacin de la contestacin, de la disidencia, de la defensa. Vuelve visible la
divisin social y propone las vas argumentativas para hacerla negociable. Tal es,
seguramente, el mrito esencial y la radical originalidad de la democracia. Tal es tambin
la virtud de la intervencin del juez en el conflicto. Ms que el mrito intrnseco de la
decisin que sera llevado a tomar, es la interposicin que opera en el corazn de una
relacin de fuerza lo que constituye su legitimidad. Es la triangulacin misma la que es
legtima: esta digresin, por mnima que sea, esta ligera separacin que se impone entre una
voluntad y su realizacin. Esta mediacin, tan dbil y formal como aparece, constrie a las
partes en el proceso a decir su situacin, a verbalizar su pretensin, a justificar en el
lenguaje comn y tambin en forma jurdica su comportamiento y
su buen derecho. Haciendo esto, estn ah, frente a frente, constreidas a tomar los
caminos de la discusin racional. Hermes ha desempeado su oficio que, mediatizando las
pasiones, les libra de la violencia pura y simple. La Comisin y la Corte Europea de
Derechos del Hombre no se equivocan al privilegiar sistemticamente, de entre todos los
derechos fundamentales del Tratado de los cuales tienen la custodia, el sexto, que se ocupa
precisamente de las garantas del proceso equitativo. Jurisdiccionalizando tambin los
conflictos perifricos, tales como los disciplinarios y administrativos, los rganos de la
Convencin de Derechos del Hombre aseguran, al mismo tiempo, la penetracin de los
derechos fundamentales en los espacios cada vez ms amplios de la sociedad. Esta
consideracin asegurar la transicin a nuestra segunda observacin.
Algunos, en efecto, sostienen hoy con entusiasmo que esta mediacin procedimental
constituye toda la legitimidad del Derecho que, por lo dems, puede presentar no importa
qu contenido. Tal es, posiblemente, la debilidad intrnseca del liberalismo poltico
autntico: al profesar tolerancia hacia todas las opiniones por igual, no puede garantizar
absolutamente ninguna, ni siquiera la suya propia; sabemos que algunas de nuestras
democracias occidentales han tenido, a lo largo de siglo XIX, la experiencia dolorosa de este
tipo de liberalismo. La Convencin Europea de los Derechos del Hombre ha aprendido la
leccin recordando, en su artculo 17, que no ha de haber libertad para los enemigos de la
libertad -la Corte vela, en lo que le concierne, por aqul que no haya abusado de este
artculo-. Nuestra segunda observacin tiende entonces a mostrar el lazo necesario que se
establece entre el respeto a los procedimientos y los derechos fundamentales. Si se dirige,
en efecto, a favorecer a la minora, as como a dar sistemticamente la palabra a la defensa,
est bien que se reconozca a cada uno el derecho de expresin, incluyendo al ms dbil y
al ms extrao. Al encuentro de la dialctica identidad (nosotros)/exclusin (ellos), los
procedimientos jurdicos tienen este efecto de universalizar y, por lo tanto, de igualar, al
menos parcial o potencialmente, el derecho a la palabra. Al mismo tiempo, estos son los
principales derechos que son reconocidos: libertad de opinin y de expresin, integridad
fsica y seguridad (no podra haber debate equitativo bajo apremio de la coercin fsica). Las
diferentes formas que toman estas libertades de opinin y de expresin -libertad de sufragio
poltico, derecho de asociarse y de sindicarse, libertad de prensa y de enseanza...- sern
cuestin de inventiva de las comunidades polticas, al igual que los nuevos derechos que
sern reivindicados en la dinmica misma del derecho a la palabra, del derecho a tener
derechos que ha sido reconocido. No es entonces exacto sostener que el Derecho y
192 Franois Ost
la democracia conducen a una regla de juego puramente formal, compatible con no importa
qu contenido material. Esta regla del juego implica, al contrario, el respeto al jugador y le
garantiza, si no un handicap que le iguala con los participantes ms experimentados o ms
poderosos, al menos el derecho a hacer valer su punto de vista.
Estas dos primeras observaciones se dirigen a preservar, en el modelo de Hermes,
los logros de la cuestin de la legitimidad tal y como el pensamiento y la lucha de las
generaciones que nos han precedido los han configurado. Las dos observaciones que siguen
insistirn sobre nuevas cuestiones que estara bien tomar en cuenta en proteccin de las
generaciones que nos sucedern: Hermes, encargado de la comunicacin entre los vivos y
los muertos, no podra igualmente, en una civilizacin seguramente volcada ms hacia el
futuro que hacia el pasado, preocuparse de los futuros huspedes del planeta?
El primer punto se dirige a acreditar la idea de que el hombre no es solamente sujeto
de Derecho, sino igualmente titular de responsabilidades. Al encuentro de una cierta retrica
de los derechos del hombre, que, en ciertos casos, desvan esta categora prestigiosa para
cubrir las reivindicaciones inmediatas de los deseos ms individualistas, hay que recordar
que una comunidad descansa igualmente sobre las responsabilidades asumidas
colectivamente. Esta idea, muy atacada desde la revolucin de 1789, slo se manifestar
mu y pro gresi vamente. La primera generaci n de derecho s, l a de l as
libertades-inmunidades, aparece como el escudo que protege al individuo contra las
usurpaciones del poder pblico. En este caso todos los derechos estn del lado de la
persona, todos los deberes del lado del Estado. La segunda generacin de derechos, la de
los derechos econmicos y sociales, tiende a asegurar un igualacin de las condiciones
materiales y espirituales de existencia. Una cierta solidaridad se manifiesta aqu, pero slo
bajo la forma de retenciones fiscales y parafiscales destinadas a subsidiar los servicios
pblicos encargados de asegurar el buen fin de estas prestaciones, aunque esta solidaridad
pasa a un segundo plano detrs de la reivindicacin misma, de modo que no se sale, por
tanto, del solipsismo. En cambio, la tercera generacin de derechos -categora que, a decir
verdad, est todava en los limbos jurdicos- se ocupa de dar contenido a la idea de
solidaridad o, por seguir la progresin marcada por la divisa revolucionaria francesa, a la
idea de fraternidad, que sucedera as a la libertad, caracterstica de las
libertades-inmunidades, y a la igualdad, caracterstica de los derechos econmicos y
sociales. Estos derechos de solidaridad, como el derecho al respeto del medio ambiente,
el derecho al reparto de los recursos comunes de la humanidad o el derecho a la paz, se
analizan
ms como intereses legtimos que como derechos subjetivos y libertades. Puede que,
incluso, aqu la idea de obligacin prevalezca sobre la del derecho. Se trata seguramente de
responsabilidades colectivas ms que de prerrogativas individuales. Sin duda, todo derecho
subjetivo conlleva un deber correspondiente en la persona de otro; no se negar sin embargo
que la imaginera jurdica, como el discurso poltico, han ocultado por mucho tiempo esta
realidad, de modo que la insistencia sobre la idea de responsabilidad -para cundo una
Declaracin de las responsabilidades universales?- conllevara un profundo trastorno de
las mentalidades.
Esto nos lleva a formular nuestra siguiente observacin, que se ocupa esta vez de
insistir sobre el cambio de escala al cual el jurista, como los dems contemporneos, est
hoy constreido. Mientras que en el antiguo rgimen slo se conceba y practicaba la norma
a escala familiar y local, el progreso de la modernidad tuvo que adaptarse a la escala
nacional, la poca actual nos obliga a razonar -realmente y no slo verbalmente- a escala
universal, eso que K. O. Apel califica de macroesfera que exige normas
intersubjetivamente vlidas de responsabilidad universal. Los nuevos peligros de nuestro
tiempo, desde el ms pblico, como la nube de Chernobyl, hasta el ms ntimo, como el
virus mortfero del SIDA, implican una reaccin concertada a escala planetaria. Tal
regulacin no tiene la menor posibilidad de imponerse si no puede tener apoyo sobre una
conciencia tica ampliada a las dimensiones de la comunidad universal. Elevar la
democracia a la talla de una ciudad mundial, cuidando de la suerte de las generaciones
futuras, constituye la apuesta ms considerable del Derecho postmoderno.
Podramos, sin duda, dejarlo ah; tan vasto es el programa del cual se encarga
nuestro Hermes. Sin embargo, le esperan todava otros retos que se ver obligado a superar.
Pensemos esta vez en las cuestiones tico-jurdicas radicalmente nuevas que suscita la
accin combinada de los progresos cientficos y de los deseos ms delirantes: ingeniera
gentica y manipulaciones biolgicas al servicio de la eugenesia, de la reproduccin de
clnicos, de la determinacin del sexo de los hijos y otros comercios genticos. Tal
articulacin de realizacin tcnica y de autoridad volitiva muestra claramente dficits de
sentido profundamente desestabilizadores. Cul podra ser aqu el mensaje de Hermes?
Ante todo, un mensaje muy antiguo, tan viejo sin duda como el Derecho mismo. Es
la restauracin de la vieja regla de prudencia de la que cierto Derecho extrae su nombre:
prudentia, jurisprudentia, jurisprudencia. En la duda, abstnte, dice Hermes, el jurista.
Y recordemos que el procedimiento es precisamente la institucionalizacin de la prudencia,
la instauracin de una tregua, el tiempo de
194 Franois Ost
la reflexin. El procedimiento abandona su suerte a la duda. Esta suspensin de los

proyectos societarios ms soberanos tiene tambin por vocacin dar tiempo a la memoria,
esta memoria social que Hannah Arendt ha mostrado que era a veces el nico escudo contra
los propsitos del totalitarismo.
Pero es probable que esta temporalizacin y esta abstencin prudenciales no sean
suficientes. Un da u otro, Hermes ser constreido a decidir. Nadie sabe cmo lo har. Se
puede, sin embargo, desear que l, el virtuoso de los juegos del lenguaje, se acuerde de que
cada uno de ellos tiene su especificidad y de que, concretamente, no corresponde al juego
del Derecho ir a remolque del juego de la ciencia. Derecho y ciencia constituyen la
inaccesible realidad segn sus propios paradigmas. Si la ciencia tiene sin duda la ventaja
de la intervencin operativa sobre lo real -es el reino de la tcnica-, nada en cambio le
asegura un privilegio sobre el plano de la verdad, y todava menos sobre el plano de la
legitimidad, de su discurso. Al contrario, en una sociedad organizada es al Derecho al que
corresponde actuar sobre los aspectos ms fundamentales. Ms incluso que su funcin
sancionadora y, a fortiori, gestionadora, es la funcin de nominalizacin, de clasificacin y
de jerarquizacin la que constituye la funcin propia del Derecho. Decir quin tiene qu,
quin hace qu y quin es quin, es el rol esencial del Derecho. Sin duda esta palabra
instituyente no es destinada a la inmovilidad, ni consagrada a la repeticin pura y simple;
como todo mensaje de Hermes, interpreta los discursos circundantes y se presta ella misma
a la reinterpretacin. Pero no por esto debiera abdicar de su autonoma.
Trazar, en algunas pginas y algunas decenas de minutos, un modelo para el Derecho
postmoderno era sin duda un proyecto desmesurado, incluso con la ayuda de un gua tan
preciado como Hermes. Tambin, en el momento de concluir, querra evocar las palabras
tan sabias del decano Vedel que, al trmino de una larga y fecunda carrera de jurista, deca:
Si no s apenas qu es el Derecho, s bien, en cambio, qu sera una sociedad sin
Derecho35. La tarea de aplicar el Derecho es entonces una obra hermenutica, un trabajo
siempre recomenzado.
(Trad. Isabel Lifante Vidal)
35
G. Vedel, Indfinissable, mais prsent, en Droits, revue franaise de thorie juridique,
n. 11, 1990, pg. 71.
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
La realizacin de derechos en casos estructurales:

Las causas Verbitsky y Mendoza
Mariela Puga
ndice
1. Introduccin. La necesidad de un giro hermenutico. 2. Una tendencia en casos estructurales. 3. Los
hechos y las preguntas. 4. Giro Conceptual: Un mapa terico para buscar respuestas. 5. De por qu no hay
culpables en los casos estructurales. 6. Del problema de explicar cul es el problema. 7. De los desafos de
la Corte. 8. Giro Poltico: El rol de la Corte frente a los costos marginales de una Republica Democrtica.
8. a. La periodicidad de los mandatos ejecutivos y el largo plazo. 8. b. Coordinacin poltica de
instituciones tcnicas y problemas complejos. 8. c. Formalismo burocrtico y censuras cognitivas. 9. Giro
Retrico: La falacia legalista como metfora de cierre de alternativas-. 10. Aclaraciones sobre el
experimentalismo como propuesta de expansin de alternativas-
1. Introduccin: La necesidad de un giro hermenutico
Aunque no es peor que en otros pases Latinoamericanos, la persistente violacin de derechos

bsicos en Argentina es particularmente paradjica en atencin a su situacin institucional.1 Ya
van 25 aos de democracia, 14 desde que se incluyera en su Constitucin un sustantivo elenco de
tratados internacionales de derechos humanos,2 y hace ya algn tiempo que sus funcionarios y
jueces, especialmente los de la Corte Suprema de Justicia Nacional, estn fuertemente
consustanciados con el discurso de derechos humanos.
Este trabajo se realiz en el marco de la Beca-Estimulo 2007 para docentes de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Palermo, y del primer informe de avances del Programa de beca 2007-8 Actualidad del Pensamiento
Critico Latinoamericano del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO).
Aprovecho para agradecer a todos aquellos que generosamente colaboraron conmigo discutiendo argumentos, haciendo
comentarios de enorme utilidad a los primeros borradores de este trabajo, y proporcionndome valiosa informacin. En
especial, a Mximo Lanusse, Joaqun Milln, Silvina Ramrez, Paola Bergallo, Romina Faerman, Christian Courtis,
Sofa Bordenave, Marisa Fassi y Lucas Carranza, por sus incisivos comentarios y el animo de moverme a reflexionar; y
a Ernesto Blanck, Andrs Npoli, Diego Morales, Sofa Bordenave, Raquel Asensio, y Jimena Sanz, por la
informacin privilegiada que me proporcionaron en relacin a los casos. Corresponde tambin menciona que dado que
la Clnica Jurdica Crdoba de la que formo parte es miembro de la mesa de dilogo en la causa Verbistky, tuve
acceso a informacin de primera mano sobre su evolucin, y gracias al apoyo de la Fundacin Ford puede invitar a
algunos de los protagonistas de ambos casos a mis clases en la Universidad de Palermo y discutir en profundidad varios
aspectos de este trabajo.
1
La paradoja Latinoamericana de democracias incipientes y creciente exclusin social es sealada en un trabajo
reciente de Martn Abreg, 2007: 30-31. Mi intencin aqu es resaltar las particularidades de esta paradoja en el
contexto Argentino, en donde sobresale un creciente reconocimiento institucional de los derechos humanos, frente a la
persistente exclusin social y vulneracin de derechos bsicos de los mas desposedos.
2
La reforma Constitucional de 1994 dio jerarqua constitucional a una importante cantidad de tratados de derechos
humanos ratificados por Argentina (Art. 75. inc. 22). El reconocimiento jurisprudencial de la exigibilidad interna de las
normas e instrumentos internacionales con jerarqua superior a las leyes es incluso anterior a la reforma de 1994. Ver
los casos de la CSJN de 1992 Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros s/ Derecho a rplica, de 1993
"Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" y de 1994 "Cafs La Virginia S.A. s/
Apelacin."
1
Sin embargo, la paradojal distancia entre los hechos3 y las normas incluidas las sentencias
judiciales-, irradia en la prctica jurdica la imagen de dos mundos escindidos. Alberto Binder lo
describe de la siguiente manera:
junto a la lucha por el sentido normativo, se encuentra tambin otra disputa,

que se vincula con la fuerza del derecho mismo, es decir, con la capacidad de
regular efectivamente el conjunto de relaciones sociales que se dice regular.
Cierta tradicin intelectual dentro del pensamiento jurdico de la cual la
dogmtica jurdica ms tradicional hace un punto central permite desvincular
el sentido normativo (que surge de la interpretacin) del problema especfico
de su fuerza (su capacidad de provocar prcticas concretas), como si fueran dos
mundos fcilmente escindibles. De ese modo, la determinacin del sentido se
aparta de la fuerza normativa o se desentiende de las prcticas concretas con las
que se enfrenta todo texto jurdico que no slo busca prescribir una prctica
sino desplazar otra.(Binder, Alberto, 2007: 12. El nfasis es propio) 4
La metfora de la escisin se vincula a la extendida denuncia contra el cinismo de la corporacin

legal y sus prcticas, entre las cules se destaca una dogmtica que pretende aislar la
interpretacin legal de sus consecuencias y contexto.5 Ello parece contagiar tambin de cierto
3
Al solo efecto ejemplificativo verificar los altsimos ndices de pobreza de la Argentina (se habla de entre 9 y 12
millones de personas censadas. Recientemente se denuncia el aumento de la brecha de la pobreza, es decir que los
hogares pobres estn peor que hace seis aos, en razn de la inflacin y el congelamiento de los planes sociales. Ver los
datos en Los planes sociales en el museo de hielo, Seccin Poltica, Diario Critica Digital,
http://www.criticadigital.com.ar/index.php?secc=nota&nid=3314, 04-05-07), el informe de UNICEF sobre los altos
ndices de mortalidad infantil refiriendo a la desigualdad geogrfica en el acceso a la salud que se publicara en clarn
(http://www.clarin.com/diario/2008/01/29/opinion/o-02001.htm), los informes sobre la persistencia de la maternidad
como principal causa de muerte de mujeres (http://www.pagina12.com.ar/imprimir/diario/elpais/1-15658-2003-01-
21.html), los mltiples informes sobre el empeoramiento de la situacin en las crceles argentinas (Ver un Documento
no tan actual, pero detallado del Grupo de trabajo de Naciones Unidas, ONU.E/CN.4/2004 /3/Addd3, 23 de diciembre
2003 y mas recientemente (07-05-08) la denuncia de Gaston Chillier, Director Ejecutivo del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS) acerca de que la actual administracin nacional ha abandonado por completotemas
como la situacin de las crceles, la represin policial o la pobreza http://www.clarin.com/diario/2008/05/08/elpais/p-
01403.htm), y el ostensible crecimiento de la inseguridad y violencia urbana, para mencionar solo lo visible y accesible
al debate publico.
Es vasta la discusin acadmica sobre las violaciones masivas invisibles, aquellas abarcadas por estrategias de
invisibilizacion estatal de la desnutricin infantil, el trabajo en negro e insalubre (advertir el exponencial crecimiento de
call centres gerenciados por empresas extranjeras, crucial para la disminucin de la tasa de desempleo, y la connivencia
del estado para la disuasin de la actividad sindical en estos mbitos), la explotacin de extranjeros e indocumentados,
la desaparicin por contaminacin o desertificacin de una gran cantidad de pueblos del interior, la persecucin
campesina (en general tambin indocumentados), la contaminacin de las cuencas hdricas, entre muchas otras.
4
Estoy en deuda con Mximo Lanusse por esta cita que tom de uno de sus trabajos prcticos de la Maestra de la
Universidad de Palermo, adems de por sus generosos aportes en relacin a este trabajo.
5
Sobre la actitud cnica de la corporacin legal y su vinculacin con la dogmtica formalista ver la ltima parte del
trabajo de Martn Bhmer en el que refiere a profesores y profesionales del derecho. (Bhmer, Martn, 1998). Bhmer
destaca que ellos sostienen una doble narrativa acerca de lo que se trata el derecho; una referida a la guerra tribunalicia
donde se ganan los casos al margen de las normas escritas, y otra, la exposicin dogmtica del derecho como las
normas que se repiten en los exmenes y que los jueces dicen aplicar. En un trabajo anterior, Vctor Abromovich trat
el mismo asunto, como una cuestin de menosprecio de la prctica judicial desde el estudio y la enseanza del
Derecho, haciendo hincapi en la escisin entre teora y prctica legal. (Abramovich: 1991). La versin ms extendida
y sistmica de esta crtica, referida no solo a la enseanza del derecho sino tambin a la prctica judicial, proviene del
movimiento del realismo jurdico norteamericano de la dcada del 30 y de sus seguidores del movimiento de Critical
Legal Studies en los Estados Unidos de las dcadas de los 70 y 80, entre los que destacan Duncan Kennedy, Robert
Gordon y Mark Tushnet.
2
pseudo-cinismo o instrumentalismo ingenuo, como tal vez lo llamara Garca Villegas (2003) -
a algunos segmentos del movimiento de los derechos humanos que, en un primer momento, un
T1, tienden a celebrar triunfos de papel6 o la captacin del lenguaje oficial, para luego, en un
segundo momento, un T2, inculpar a los destinatarios de las normas por la anomia generalizada
o la imperturbabilidad del status quo injusto. Se asla as el problema de la eficacia en un T2,
como un episodio ad-hoc, un asunto para otras disciplinas o discursos, independiente de la
operacin hermenutica y de la retrica de los derechos.
Los casos estructurales -en los que la causa de la violacin de derechos refiere a prcticas o
polticas sistmicas- resultan amplificadores naturales de estos dos momentos y reflejos
sobredimensionados de la escisin de los dos mundos. En ellos se observa con nitidez cmo un
dogmatismo pseudo-neutral frente a problemas complejos conduce a profundizar el quiebre entre
el sentido de la norma y su efectividad.7
El propsito general de ste trabajo es explorar formas de incluir la discusin de la efectividad
prctica de los derechos en la operacin hermenutica de cierto tipo de casos estructurales; es
decir, formas de incluir los desafos del T2 en el T1. La apuesta es a que un eventual giro
hermenutico (conceptual, poltico y retrico), impacte en la prctica y la fuerza normativa de los
derechos.
La bsqueda se har a travs del examen en concreto de dos casos paradigmticos en los que
interviene actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los que entiendo, reflejaran
una tendencia importante. Se trata de las causas Verbitsky 8 y Mendoza9, las que envuelven
problemas de difcil solucin y de larga data: las terribles condiciones de detencin en las
comisaras y crceles de Buenos Aires, por un lado, y la grave contaminacin del Riachuelo, por
el otro. Se examinar cmo aqu la Corte abre la disputa del sentido normativo de los derechos a
las exigencias contextuales de su goce efectivo.
Un presupuesto de esta aproximacin es que en contextos de extendida ineficacia legal como el
nuestro, la efectividad prctica de la intervencin judicial es un objetivo a privilegiar.10 Sin
menospreciar otras metas estratgicas, tales como la visibilidad de ciertos problemas o su
En la Argentina, una crtica dirigida a la dogmtica legal del derecho continental y a su racionalidad deductiva
divorciada de las consecuencias polticas y sociales puede verse en Carlos Nino: 1989. Entre quienes en cambio
defienden a la dogmtica legal como una prctica que podra escapar de esta especie de cinismo esencial estn
Christian Courtis y Alberto Bobino (2001).
6
Tomo prestada la frase del ttulo del trabajo de Joaqun Milln en relacin a los problemas de ejecucin de sentencia
del afamado caso Viceconte, en el que destaca que los problemas de ejecutabilidad de las sentencias en casos de
derechos econmicos sociales han sido descuidados, y que demandan una evaluacin pragmtica de [las] sus -
aparentes-conquistas. (Milln, Joaqun, 2007).
7
Yendo ms all de casos estructurales, Alberto Binder saca conclusiones de lo que llama impunidad estructural.
Esta impunidad, a la que ya nos hemos acostumbrado, es la contracara de la Repblica, porque encubre al poder
concentrado y su distribucin de privilegios; es la contracara de la democracia, porque torna intiles los pactos polticos
y actividades parlamentarias y es la burla ms hiriente del Estado de Derecho porque lo convierte en una fachada o una
mscara que oculta el abuso del poder (Binder, Alberto. 2004:1)
8
La causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus tubo sentencia el 3 de Mayo del 2005. Se origin por la demanda del
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) sobre las ilegales condiciones de detencin de los alojados en los
establecimientos policiales superpoblados y/o comisaras de la Provincia de Buenos Aires. Se denuncio tambin la
ilegal detencin de menores, enfermos y mujeres en esos lugares.
9
En la causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la
contaminacin ambiental del Ro Matanza Riachuelo) la primer resolucin fue dictada el 20 de Junio del 2006. En
esta causa an no se dicta sentencia, sin embargo, la Corte ha tomado una larga y detallada lista de medidas
ordenatorias e instructurias que involucran mltiples pedidos de informes, plan integrales de saneamiento, periciales y
varias audiencias pblicas.
10
Entiendo que Carlos Rosenkrantz (1999) en un sentido general tiene razn en que la autoridad del derecho es
denostada con la existencia de normas que no se cumplen o de sentencias ineficaces.
3
inclusin en la agenda pblica (CELS: 2008), la llamada de alerta aqu, es por dar cuenta de
ciertos costos. Me refiero a que el uso institucional meramente simblico del discurso de los
derechos arriesga, en contextos paradjicos, debilitar el mismo poder simblico al que apela. Es
decir, arriesga afectar el valor social del derecho y su capacidad para motivar conductas. Tal
peligro se acrecienta cuando los resultados prcticos se apartan de manera axiomtica del
esquema hermenutico, como si fueran dos etapas diferentes (la exigibilidad en un T1, y los
problemas de ejecucin de sentencia en un T2).
Por ello la propuesta especifica de este trabajo es un mapa hermenutico desde el que leer el
esquema remedial11de la Corte en Verbitsky y Mendoza, en el que se incluya la dimensin
prctica de los derechos tanto en la operacin de hermenutica conceptual (epgrafe 4 a 7),
como en la hermenutica poltica de la intervencin de la corte (epgrafe 8), y finalmente, en la
aproximacin retrica al contenido de los derechos (epgrafe 9 y 10).
Advertir pronto el lector que este marco terico es tambin una propuesta dogmtica, pero en
este caso, dirigida a reducir el cinismo de la prctica legal y a construir autoridad judicial en
escenarios paradjicos como el argentino.
Hacia el final (epgrafe 10), se deslizan algunas propuestas concretas sobre el sendero a seguir en
pos de alcanzar la realizacin efectiva de los derechos en los casos analizados. Este sendero ya es
un proyecto remedial ms completo, en un sentido cercano a lo que se viene instalando en el
debate jurdico como experimentalismo (Bergallo: 2005).
Se inicia este proyecto contextualizando los casos en anlisis y las preguntas inmediatas que ellos
imponen sobre la Corte y los juristas (epgrafe 2 y 3).
2. Una tendencia en casos estructurales12
Tanto la causa Verbitsky como la causa Mendoza se inscriben en lo que calificar de una
tendencia reciente de la jurisprudencia argentina y aun ms incipiente de la Corte Suprema-, la
que podra definirse por dos rasgos sobresalientes. El primero se manifiesta desde hace ms
tiempo y algunos suelen calificarlo con el mote de activismo jurdico en casos estructurales.
Consiste en que los tribunales intervienen en causas de derecho pblico en las que se reivindican
intereses colectivos o derechos subjetivos contra polticas o prcticas institucionales injustas. En
general son casos que en otros tiempos hubieran sido rechazados de plano bajo el calificativo de
cuestiones polticas no justiciables, o por falta de afectacin directa o individualizable.13 Tales
11
Por similares razones a las mencionadas por Paola Bergallo (2005: 3-5) utilizar el trmino remedio en un sentido
cercano al del derecho anglosajn, como aquellas instrucciones que ordena un tribunal una vez persuadido de los
mritos de un planteo del demandante. Tiendo a usarlo en un sentido an ms amplio, como representacin de todas
aquellas rdenes de la Corte (no solo en la sentencia) tendientes a enmendar, rectificar, remediar de manera directa o
indirecta la situacin de violacin de derechos.
12
Se me sealo que dos casos en la Corte y una docena de casos esparcidos en el pas no hacen una tendencia
jurisprudencial. Sin embargo, me permito hacer uso del concepto desde un punto de vista diferente al sistmico, desde
la semntica de lo a-normal o lo a-lineal. Charles Sabel me seal hace algn tiempo, que A crazy idea that recurs is a
tendency. Es decir que hablo aqu de tendencia con el fin retrico de marcar el inicio de lo contra-sistmico.
13
Entre los casos ms renombrados de la Corte Suprema de Justicia se encuentran la causa Asociacin Benghalensis y
otros vs. Estado Nacional (C.S.J.N., 01/06/2000, Fallo 323:1323), el afamado caso del Colegio Monserrat (causa
Gonzlez Delgado, Fallos 323:2659), ms recientemente los casos Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSES s/ reajustes
Varios (la ltima resolucin en este caso es del 26/11/2007) y las medidas en el caso de la Comunidad Toba del Chaco
(Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento,
18/09/2007).
4
intervenciones hacen prever temer o desear la redistribucin coercitiva de recursos pblicos o

la injerencia de los jueces en funciones tradicionalmente ejercidas por los poderes polticos.
El segundo rasgo de esta tendencia es ms nuevo y se refiere a la forma de la actuacin judicial
en algunas de estas causas, es decir, el esquema remedial que se ordena para alcanzar la eficacia
normativa. Como se ver, cuando las violaciones de derechos son el producto del fracaso de
polticas y/o prcticas institucionales arrraigadas, la justicia argentina inaugura procesos
ambiguos y abiertos hacia el futuro.14 En estos procesos se interpelan, monitorean y revisan las
instituciones y/o polticas pblicas, dictando medidas estratgicas multiformes que escapan
substancialmente al marco de medidas de ejecucin tradicionales.15
Podra afirmarse que el activismo jurdico en casos estructurales complejos como estos denota el
triunfo de la retrica de los derechos humanos y su virtualidad institucional, mientras que la
forma de intervencin de las Cortes reflejan los particulares trminos en que se organizar la
lucha por el sentido prctico de estos derechos, por el cmo se accede a su contenido o
realizacin.
Los cmo que la Corte propone en el esquema remedial de esta tendencia pueden clasificarse en
rdenes judiciales de dos tipos:
a) indirectas o preliminares, en relacin a la satisfaccin del derecho vulnerado.

Consisten en exigir informacin, llamar a audiencias pblicas, interpelar por planes de
Los tribunales inferiores tambin han venido recorriendo este camino. Vale resaltar el caso del Tribunal Criminal Nro.
3 de Mar del Plata en el que se condena, entre otras cosas, a la Provincia de Buenos Aires a descentralizar Hospitales
Pblicos (Colegio de Mdicos de la Provincia de Buenos Aires distrito IX- Mar del Plata s/ amparo 04/06/2002); el
tristemente clebre caso Paynemil en el que una comunidad mapuche del Neuqun demand a la Provincia y la
empresa YPF por contaminacin y dao a la salud de los nios (Menores de la Comunidad Paynemil s/ accin de
amparo Juzg. de Primera Instancia en lo Civil Nro. 3, 11/04/1997); el caso Tejeda de Crdoba, en el que se demanda
entre varias cosas un plan de seguridad contra el trfico de drogas en un barrio de la ciudad (Tejeda Elsa Cecilia y
otros c/ Estado Nacional Amparo Juzgado Federal Nro. 2, en proceso de audiencias), y en el que el juez llama a
audiencia al Ministerio del Interior interpelando por polticas publicas; el caso TBA en que se ordena la
reestructuracin del servicio de trenes de Buenos Aires por discriminatorios (Unin de Usuarios y Consumidores c/ en
Mro. V E INF- Sec Transporte- Dto 104/01 s/ Amp. Proc. Sumarisimo -Art. 321 inc. 2 CPCYC-. Juzg. Federal en lo
Contencioso Administrativo Nro. 1, Buenos Aires, Noviembre de 2005); y los ms recientes, Garca Mndez, Emilio y
Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin de la Sala tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la que se
ordena la libertad progresiva de los menores de 16 aos detenidos en comisaras de la Ciudad de Buenos Aires y la
constitucin de una mesa de dilogo con los jueces de menores y actores involucrados, entre muchos otos actualmente
el caso esta a consideracin de la Corte Suprema-, y el mas reciente aun del Juez Federal Nro. 2 de Tucumn, en una
causa de amparo por la contaminacin del ingenio de La Trinidad, en la que el denunciante es un vecino, Miguel
Ibrahim, y en la que se llamo a una audiencia al Estado Nacional y Provincial, al Defensor del Pueblo y a peritos de la
Universidad Nacional del Tucumn. Ver nota periodstica en
http://www.primerafuente.com.ar/nota.asp?id_seccion=2&seccion=&id_nota=41267. Para ahondar en jurisprudencia
un poco mas antigua de este tipo, en materia de derecho a la salud, ver en particular los algunos de los citados en el
trabajo de Paola Bergallo (2005), en materia de derechos del consumidor y medio ambiente, ver algunos de los citados
en mi trabajo Accin de Amparo en la Jurisdiccin Federal (Programa de Derecho de Inters Pblico, Centro de
Estudios de Postgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo, [2002] . 54).
14
Este es el perfil de los casos en anlisis (Vebitsky y Mendoza) y de los siguientes casos citados en la nota 13: el de la
Comunidad Toba del Chaco, el de la Descentralizacin de los Hospitales Pblicos de Mar del Plata, el caso Tejeda de
Crdoba, TBA de Buenos Aires, Gracia Mendez de Buenos Aires, y el caso de Tucumn.
15
Entiendo por medidas de ejecucin tradicionales, aquellas rdenes judiciales que consisten en reglas prcticas, a
veces directamente dirigidas a responsables culpables, otras veces a responsables institucionales no-culpables, con el
fin de restablecer el contenido obvio u ampliamente consensuado del derecho vulnerado, el que puede ser
especificado por la Corte o referido de manera axiomtica. A veces ello incluye plazos de cumplimiento y otras veces
tambin amenaza especfica de sancin.
5
polticas o reforma, requerir reportes periciales, pedir rendicin de cuentas, instar mesas
de dilogo, etc.
Son rdenes que parecen ms bien aproximativas al problema, o indagatorias de las
lgicas de la violacin, de su extensin y causalidades. Presuponen, por tanto, que tales
cuestiones no estn lo suficientemente claras o no son lo suficientemente obvias.
b) directas, aunque incompletas, en relacin a la satisfaccin de los derechos violados.

Dirigidas a darle contenido concreto a los derechos, aunque solo parcialmente: satisfacen
el derecho slo en parte, o slo a para un grupo de afectados, o slo en los casos ms
graves. Ejemplo: la orden de que cesen los excesos que puedan considerarse tratos
crueles o degradantes, de que cese la detencin de enfermos y menores, de que se revisen
leyes que podran aminorar el problema, etc.
Estas medidas responderan a dos tipos de consideraciones. 1. La urgencia o gravedad de
la violacin. 2. La claridad de los mecanismos de violacin y la obviedad del carcter
remedial de la medida que se ordena - ya sea como mecanismo para desmantelar parte de
la violacin o para iniciar su desmantelamiento-.
En ambos casos no se sindic a actos de individuos, ni de grupos de individuos como

perpetradores o provocadores directos y concientes del dao general a los demandantes. sta no
inculpacin,16 como se ver ms adelante, puede explicarse como una manera de despejar
percepciones simplistas de la generacin del dao, y as darle a estos casos estructurales el
tratamiento especial que requieren las causalidades complejas.
3- Los hechos y las preguntas
En la causa Verbitsky la Corte establece que las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el
tratamiento de los reclusos son los estndares que el sistema penitenciario bonaerense debe
alcanzar, pero no le ha dicho al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires ni qu tipo, ni
qu cantidad o estilo de infraestructura, reforma legislativa, poltica o presupuestaria es necesaria
para alcanzar estos estndares. 17
Tampoco amenaz con sanciones al Estado Provincial en caso de que contine la frustracin de
tales estndares, ni fij plazos para alcanzarlos. Slo desliz en los considerandos del fallo que,
dado el reconocimiento del demandado sobre la situacin el cul ponder positivamente-18 el
16
Me refiero a la inculpacin institucionalmente sancionada, a la que Jaime Malamud Goti trata como fuente de
victimizacin en el segundo sentido. Esto es, cuando la vctima de un dao lo es por el acto intencional de aquel a quien
prima facie se culpa por lo que le ocurri. Ello presupone una nocin de agencia activa como causa suficiente del
dao. (Malamud Goti, Jaime, 2005).
17
Adoptadas por el primer Congreso de Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento de delincuentes
celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus Resoluciones 663C (XXIV) del
31 de Julio de 1957 y, 2076 (LXII) del 13 de Mayo de 1977. Christin Courtis cuestiona la adopcin de ste estndar
por ser el instrumento ms antiguo del soft law en la materia. Varios de los documentos posteriores como el Conjunto
de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin las han
complementado y actualizado, y constituyen estndares ms modernos para interpretar las clusulas de los tratados de
derechos humanos que tienen jerarqua constitucional y supralegal en nuestro pas. (Courtis, Christin, 2006:23)
18
El Poder Ejecutivo provincial haba reconocido esta situacin al declarar la emergencia fsico-funcional del Sistema
Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto 1132/01. Tambin lo haba reconocido en Audiencia
6
status quo, como situacin genrica, colectiva y estructural, violara ciertos derechos. Dict
algunas medidas directas que parecen atender a lo grave, urgente, o lo que constituiran las
violaciones mas claras que no se detenga ms a los enfermos y menores en comisaras, que se
impidan los tratos que puedan considerarse torturas, y que se reformen algunas leyes que, de
alguna manera que no se precisa, seran inconstitucionales y afectaran la situacin de
hacinamiento-.19
Las otras rdenes son interpelaciones indirectas, generales y vagas, como encargos de formar
espacios de dilogo, pedidos de informes peridicos de medidas indeterminadas-, envo de
informacin a jueces de primera instancia, programacin de una supervisin peridica -tambin
general- en trminos y con objeto imprecisos.
En la causa Mendoza tampoco se ha detallado a los Ejecutivos de la Nacin, Ciudad, o Provincia
de Buenos Aires, ni a las empresas demandadas, qu es lo que deben hacer para sanear el rea
contaminada de la Cuenca Matanza-Riachuelo ni para asistir a la poblacin afectada. De hecho ni
siquiera se declar de manera expresa todava el deber de hacerlo - no hay ni sentencia, ni
medidas cautelares-. No obstante, las medidas indirectas abundaron. La Corte ya interpel por un
plan para atender el problema y por la produccin de informacin relevante, la que requiri tanto
de los ejecutivos como de las empresas, e incluso del mismo demandante, y se llamo a audiencias
para discutir lo presentado. Ello en el marco formal de las llamadas medidas ordenatorias e
instructorias del proceso reguladas en la Ley General de Ambiente. Luego requiri un reporte a
expertos de la Universidad de Buenos Aires (UBA) acerca del plan presentado por la demandada.
Este reporte tambin fue discutido en sucesivas audiencias pblicas con la participacin de
distintos representantes de la Sociedad Civil. De manera que slo con rdenes indirectas, la Corte
ha movilizado sustantivamente la deliberacin interna y publica del asunto.
La cuestin que se plantea de ahora en ms en ambos casos es hacia donde va la Corte con estas
rdenes?, se trata acaso de un procedimiento preliminar para sentar las bases de futuras rdenes
ms tradicionales, directas, completas y detalladas, o para encontrar un culpable? o, acaso es
slo un gesto simblico que traza la lnea entre los mundos de la exigibilidad discursiva y la
exigibilidad en concreto de los derechos, entre la lucha por su sentido simblico y la lucha por su
fuerza normativa en el caso concreto, asumiendo su jurisdiccin para decidir sobre lo primero, y
la de los poderes pblicos - gubernamentales y no gubernamentales-, para lo segundo?
ante la Corte en el 2005. La Corte afirma en su fallo que El Poder Ejecutivo provincial expuso una serie de esfuerzos
que demuestran su empeo, pero que no resuelven la situacin (considerando 31) del fallo Verbistky), an ms,
destaca en el considerando 23) Que sin embargo, existen hechos no controvertidos en las actuaciones quefueron
admitidos por el gobierno provincial con encomiable sinceridad (la negrita es nuestra).
19
En el resolutorio nmero 7) de la sentencia, la Corte exhorta al Ejecutivo y a la Legislatura Provincial a adecuar la
legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin, y la legislacin de ejecucin penal y
penitenciaria. Sages advierte, en tono crtico, que la Corte Suprema federal no indica claramente qu reglas precisas
de la Provincia de Buenos Aires padecen el defecto que les atribuye, y dnde, especifica y puntualmente, est la
colisin entre las normas del caso con la Constitucin nacional o el derecho internacional. A esa orden imprecisa
llama, siguiendo doctrina europea sobre tribunales constitucionales, una exhortacin por constitucionalidad precaria, y
la critica por su falta de precisin. (Sages, Nstor Pedro, 2006). Por su parte, Gargarella y otros comentaristas refutan
interesantemente las crticas de Sages y defienden este estilo de intervencin judicial por establecer un dialogo entre
los poderes. Ver el Blog de Gargarella: Seminario de Teora Constitucional y Filosofa Poltica. Una mirada igualitaria
sobre el constitucionalismo, del 21 de Septiembre de 2007.
Slo cabe agregar, la inocuidad de la distincin de Sages en los trminos que interesan en este trabajo. Ntese que
prima facie, y pese a sus conclusiones dogmticas, la exhortacin de la Corte fue exitosa y no present dificultades
para que la legislatura reformar las leyes mencionadas (La nueva ley es la 13.449 (B.O. 17/3/2006). Mientras que en
otro caso, en Badaro especficamente, en el que la Corte fue mucho ms precisa y, en trminos de Sages dict una
sentencia exhortativa de constitucionalidad simple, el Congreso Nacional nunca obedeci tal exhortacin.
7
En otras palabras, mientras la Corte parece recorrer de una manera oblicua el camino de la
realizacin de los derechos que se demandan si es hacia all hacia donde va-, la pregunta latente
es si tiene algn camino en mente para conseguir el goce de los derechos que se estn violando?
o, al menos, si hay un camino u horizonte posible para casos tan complejos?.
4. Giro Conceptual: Un mapa terico para buscar respuestas
El caso Verbitsky puede definirse, en trminos de derechos subjetivos, como un caso de derechos
civiles o de primera generacin derecho al trato digno, a verse libre de torturas originadas en las
condiciones de hacinamiento, a la integridad fsica y hasta a la vida-.20 Por su parte, la causa
Mendoza podra tenerse como un caso de derecho a la salud y a un ambiente sano, es decir, de
violacin de derechos de segunda y tercera generacin.21 An para la dogmtica ms progresista
esta distincin de origen histrico es importante en trminos de justiciabilidad, desde que se
consiente que derechos civiles y sociales aunque exigibles todos, habilitaran funciones judiciales
diferentes. Aquellos que en cambio centran el anlisis en la distincin entre derechos positivos y
negativos, se ven obligados a asumir posiciones dogmticas rgidas para decidir si Verbitsky exige
un deber de abstencin del estado (cesar el trato indigno) o una actividad (mejorar las condiciones
de detencin), pero lo que si parece mas claro es que Mendoza seria un caso centralmente de
derechos positivos. Sin embargo, ninguna de las dos distinciones parece decisiva a la hora de
determinar el sentido prctico de los derechos en estos particulares casos estructurales.
Verbisky, con sentencia dictada, y Mendoza, an en proceso de sustanciacin, tienen en comn
dos extremos particularmente relevantes.22 El primero es que la exigibilidad normativa o
discursiva de los derechos est presupuesta, dado que la Corte ha intervenido dejando clara su
jurisdiccin para juzgar y tomar medidas en ambas causas sin establecer inculpaciones -ni a
individuos, ni a grupos- por el sufrimiento de las vctimas. La jurisdiccin manifestada a travs de
rdenes concretas de hacer, tiene un valor simblico innegable tanto para la construccin de la
posicin de vctimas de los demandantes, como para la argumentacin sobre la justiciabilidad
de los derechos en juego. El segundo extremo comn es que la los trminos prcticos de su
vigencia son an imprecisos. Como ya se dijo, la intervencin judicial en ambos casos ha sido
ciertamente oblicua, con un carcter aparentemente preliminar, o bien, incompleto, en relacin a
la satisfaccin de los derechos de las vctimas.
La similitud del tratamiento pese a las diferentes instancias de los procesos judiciales- incentiva
a identificar otros puntos anlogos entre estos dos casos. Por ejemplo, que las vctimas son
personas agrupables a partir del sufrimiento fsico y psquico causado por vivir en un entorno
20
Aunque las condiciones de atencin mdica y alimentaria de los internos tambin fueron objeto de denuncia, lo cierto
es que ellas se han enmarcado bajo la definicin de derecho a un trato digno del interno y no, como usualmente
sucedera con otros ciudadanos libres, como derecho a la salud o a la alimentacin. As tambin, mientras que el hecho
del hacinamiento y las condiciones de falta de higiene podran tenerse como condiciones ambientales degradantes, la
condicin de interno se impone, y la calificacin legal de la violacin es de trato inhumano o tortura.
21
La deconstruccin de estos derechos siempre puede dar como resultado derechos de primera generacin. Tanto el
derecho a la salud como el derecho a un medio ambiente sano pueden verse como la versin sofisticada del derecho a la
integridad fsica y/o a la vida desde perspectivas colectivas. La diferencia, a veces, parece ms bien de grado.
22
Tengo en claro que el hecho de que en un caso haya sentencia y en el otro no sera, para algunos, suficiente razn
para descartar de plano el anlisis de paralelismos entre estos casos que propongo. Sin embargo, no parece razonable
confinar la exploracin terica a los estamentos formales del proceso, cuando la semntica de la autoridad judicial se
expresa de una manera ostensiblemente ms rica. La Corte ha tomado una larga y detallada lista de medidas
ordenatorias e instructurias en la causa Mendoza, las que pueden sintonizarse tanto en la prctica como en la teora con
varias de las rdenes de Verbitsky.
8
hostil, arbitrariamente impuesto, y el que no pueden evadir, ya sea por razones de encierro23o por
su condicin socioeconmica.24 Tal situacin vulnerara la dignidad de aquellos as
colectivizados, en un punto tal que se tiene como violacin de derechos. Subsiste, sin embargo,
cierta vaguedad en relacin a la medida y extensin de las violaciones individuales -caso por
caso-, y las condiciones necesarias -polticas, econmicas, sociales, y/o culturales- que
permitiran el cese de esos sufrimientos.25
No todos los casos estructurales recibieron el mismo tratamiento judicial. Las causas
Benghalensis y Badaro, por ejemplo, citadas en la nota 13, implicaron rdenes sencillas,
axiomticas y directas al Estado. De manera que la sola estructuralidad o sistematicidad causal
no parece ser la fuente exclusiva de las similitudes en el tratamiento judicial que aqu interesa.
En Mendoza y Verbitsky, la hostilidad del entorno de vida, adems de tener carcter genrico y
largo tiempo de ocurrencia est determinada por procesos causales diversos y afincados no todos
ellos ostensibles-, los que se presentan como prcticas arraigadas y/o compartidas por varias
generaciones de vctimas y causantes -en adelante, causalidad compleja arraigada.26
A los fines hermenuticos, ste es el rasgo de la analoga que nos interesa: La causalidad
compleja en cuanto practica arraigada. Ella funciona como un sistema de valores y sentidos
interconectados, de reglas prcticas institucionales o jurisdiccionales en adelante locales- que
interaccionan entre si, y a su vez lo hacen con las reglas del ordenamiento jurdico mas abstractas
y generales.
Ahora bien, qu debera tenerse en cuenta para incluir en la pretensin contenida en un derecho
a X, los desafos prcticos para su realizacin efectiva en casos estructurales complejos?.
En primer lugar asumir que lo que se busca no es el reemplazo total de una prctica por otra. Es
decir, que lo sensato en estos casos es propender a una transformacin sistmica que de lugar a
una practica justa, manteniendo aquellos valores, sentidos y reglas de la vieja prctica que no
determinan la violacin de derechos o condicionan alternativas de cese de violacin. La necesidad
de transformar no funcionara entonces como una carta de triunfo de contenido econmico o
poltico, positivo o negativo contra la totalidad de una practica o poltica impuesta por la mayora,
23
Para Lucas Grosman el deber de evitar los agravios sufridos en la crcel tiene un carcter particular, es una
Precondicin Conceptual del Estado ya que el agravio no existira si no existiera el Estado. Sostiene que no puede
ponerse al individuo en una situacin de absoluta dependencia material y luego alegarse que no hay recursos para
solventar su subsistencia en condiciones mnimamente decentes (Grosman, Lucas, 2007). Lo relevante de su anlisis es
que para este caso, as conceptualizado, la administracin no puede alegar escasez de recursos. Si Grosman entendiera
que las Agencias de Ambiente involucradas, o ahora el Comit de Cuenca creado durante la sustanciacin de la causa
Mendoza, son estructuras protectorias que generan el deber del Estado de asistir, entonces el Estado tampoco aqu
podra alegar escasez y el reclamo en este caso, estara limitado a los beneficios previstos por la regulacin de esas
agencias.
24
La gran mayora de afectados por la contaminacin de la cuenca Matanza-Riachuelo son personas de escasos
recursos socio-econmicos para quienes mudarse resulta econmicamente inviable. La desvalorizacin de los terrenos
circundantes a la cuenca por la situacin ambiental muestra alguna bidireccionalidad causal entre ser pobres y recibir
las consecuencias ambientales de la produccin y el crecimiento urbano, la que se internaliza en las dinmicas de las
polticas pblicas. Los ambientalistas la refieren como injusticia ambiental (Bullard, Robert. D., 1996).
25
En general los problemas estructurales suelen verse como disparadores de cuestiones tericas relativas,
preponderantemente, a la redistribucin econmica, o al desafi de la escasez. El enfoque aqu tiende a englobar los
asuntos de redistribucin y escasez dentro de las diversas complejidades involucradas en lo estructural.
26
La complejidad se reconoci como eje de la aproximacin judicial en Verbitsky. La Corte Nacional habl de
problema cclico, complejo, mientras que la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que evitar
todo trato indigno a los detenidos refiere a un vastsimo universo de situaciones en continua fluctuacin. A la vez,
apunta a un problema crnico y de gran complejidad (Considerando 2) P. 83.909, Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires 19/12/2007)
9
sino ms bien, como una demanda de transformacin estructural de esas practicas o polticas en
un sentido determinado, y con un carcter advesarial limitado a ese sentido transformador.27
As las cosas, el contenido del derecho a X no resultara de la reformulacin de finalidades
econmico-sociales en objetivos formales de no-dao, ni de la reformulacin de derechos
negativos en el sentido de derechos positivos, o viceversa. Se tratara, en cambio, de una
redescripcin del contenido de los derechos que tienen una faz positiva y negativa en conceptos
reflexivos o referenciales, como el de transformacin de una prctica.
Tal transformacin, no es una meta auto-satisfactiva -como cierto estado econmico y social que
se alcanza, y as se cierra el caso- sino un efecto abierto al que acceder. El elemento referencial o
reflexivo de esta idea, es la imposicin de la necesidad de determinar primero las causas y las
estrategias para acceder a un estado de transformacin que se abre hacia el futuro.
Charles Sabel y William Simon (2004) han tenido gran suceso caracterizando como
desestabilizador` al efecto transformativo especfico que tiende a desatrincherar y desarraigar
instituciones o prcticas injustas a travs del litigio pblico. Para los autores, los derechos que
consiguen este tipo de efecto a travs del litigio pblico son derechos desestabilizadores.28 La
idea de desestabilizacin de una prctica carga a la operacin hermenutica con ms preguntas
que respuestas, y por ello mueve a una racionalidad legal menos formal o finalista, y ms
reflexiva. En lugar de imponer desde arriba un deber que cumplir no torturar, no contaminar o
un objetivo material a alcanzar tantas camas, tanta comida, cierta forma de trato, tanto oxigeno
en el agua , carga la demanda jurdica de un criterio de evaluacin de fines referencial y
sistmico, un criterio que nos exige primero, reflexionar y acordar cierta idea acerca de cual es la
estabilidad injusta que se pretende desestabilizar, para despus, evaluar las alternativas de su
desestabilizacin.
Parte de las dificultades de transformar o desestabilizar es que esto no es algo que ocurra en
un solo momento y de una nica manera, sino que implica procesos complejos a largo plazo. En
estos procesos deben interpelarse dinmicas de relacin en las que estn comprometidos ms
actores que aquellos que son partes del procedimiento judicial. Segn se detalla en relacin a la
causa Verbitsky, se apunta a un problema crnico y de gran complejidad que trasciende, de un
lado, a las concretas personas por las que originariamente se promovi la pretensin,
proyectndose a todos quienes estn alojados en crceles y comisaras de la Provincia de Buenos
Aires, y, del otro, a los rganos del sistema judicial, pues comprende actividades privativas de los
restantes poderes pblicos (CSJBA: 2007, cons. 2)
La tecnologa de interpelacin e intervencin social compleja y reflexiva requerida en estos casos
puede tener metas y contenido diversos y mixtos, de orden econmico, social, cultural y/o
poltico - independientes del contenido explcito del derecho que habilita el litigio-. Tal
27
Tiendo a coincidir con algunas apreciaciones del polmico artculo del chileno Fernando Atria respecto al carcter
individualista de la concepcin liberal de los derechos, especialmente de concepciones como la difundida por Ronald
Dworkin de los derechos como cartas de triunfo contra las mayoras (Atria, Fernando, 2004). Como no creo que esa
sea la nica concepcin posible de derechos y del rol del discurso de los derechos en la resolucin de conflictos, me
ocupo de hacer esta distincin conceptual que acerca, como se ver en los prximos prrafos, la racionalidad legal
detrs de estos derechos a lo que Gunther Teubner (2000) llama la racionalidad reflexiva.
28
La frase es acuada originalmente por Roberto Mangabeira Unger en su libro False Necesity. Los derechos
desestabilizadores protegen el inters de los ciudadanos en penetrar las organizaciones de gran escala o practicas
sociales largamente extendidas que permanecen cerradas a los efectos desestabilizadores de los conflictos ordinarios y
as sostienen ventajas y jerarquas de poder aisladas (Mangaberia Unger, 2004). Los efectos desestabilizadores que
resaltan y describen Sabel y Simon son el efecto del velo, que impide a las partes saber con anticipacin cul ser el
resultado, el de la deslegitimacin del status quo que mueve a otros efectos, como la deliberacin, el empoderamiento
del inters demandante y la posibilidad de la aparicin de otras partes relevantes, y la ramificacin de los efectos a
otras instituciones que monitorean el caso -a lo que llaman el efecto de red. (Sabel y Simon: 2004: 1073-1082)
10
tecnologa no slo no est disponible en los tribunales, sino que lo arraigado de la prctica injusta
demuestra que tampoco es evidente para la administracin pblica o las legislaturas involucradas.
Ms an, la produccin de esta tecnologa puede demandar una previa reestructuracin
burocrtica que desestabilice las idiosincrasias en las que se recuesta la prctica injusta, o que
invisibilizan las opciones de transformacin.
En algn sentido esto vuelve insustancial la objecin tradicional de que los jueces no tienen la
capacidad tcnica que si tienen los otros poderes para intervenir en este tipo de problemas.29
Ello en tanto la incapacidad tcnica, en el sentido del expertice apropiado para dar un remedio
transformativo completo a un caso de violacin estructural compleja es un presupuesto del
problema, es decir, es parte de lo que define - o mantiene indefinido- al problema.
Por otro lado, la estabilidad de prcticas injustas y arraigadas descansa, en parte, en
intervenciones episdicas y aisladas, generalmente absorbidas por las lgicas de prcticas densas
y con nudos invisibles de resistencia. As, la atencin a lo urgente y lo vergonzante de las
injusticias, incluso a travs de la reforma legal, funciona a veces como parches institucionales
de corta duracin que impiden la crisis y desmovilizan las demandas. En otras palabras, un T1,
que bien podra ser una sentencia que aparentando conquistas parciales, asegura la permanencia
del status quo en un T2.
Desde esta ptica, las medidas judiciales que califiqu de indirectas o preliminares
especialmente las que piden informacin y reflexionar y disear planes de accin especficos- son
las que en lugar de parches o intentos aislados podran estar dirigidas a jugar un rol diferente, a
desatrincherar las instituciones y polticas revelando sus lgicas de produccin del dao y la
dimensin de la violacin.
Pero es necesario insistir en que la prctica justa que desplazara a aquella injusta es an
desconocida: no est en los informes premonitorios de ningn tcnico o en los cajones de ningn
funcionario. Necesita crearse, y el proceso judicial podra constituir el campo epistmico desde
el que se haga posible iniciar esa postergada creacin. No insino que sea la mano de los jueces la
que vaya a crear una nueva prctica, slo afirmo que el rumbo de este proceso y sus obstculos
deben ser parte de la conciencia judicial prctica, de la operacin exegtica, y as, de una
estrategia remedial eficiente.
Por lo tanto, la disputa o desafi hermenutico abierto en los casos Verbistsky y Mendoza consiste
en la recreacin o creacin de una prctica ms justa. En estos trminos, la pretensin de los
internos de comisaras bonaerenses y de los afectados por la contaminacin del Riachuelo implica
una bsqueda onto-epistmico abierta, no la conquista de simples parches o smbolos de papel
que legitiman luchas aisladas o futuras, pero que incidentalmente podran tambin legitimar las
lgicas de arraigo del status quo. Las ordenes indirectas, empero, invitan a un proceso de
investigacin, un intento todava tmido- de desentraar las resistencias de las prcticas injustas
y arraigadas, protagonizadas y compartidas por actores diversos y con intereses diversos
algunos que no estn presentes en la litis y que en general actan de manera, prima facie,
legtima.
Hasta aqu mi argumentacin trata de caracterizar a su mejor luz la teleologa de las rdenes
indirectas de la Corte. La propuesta, insisto, es asumir qu sus ordenes se dirigen a
desatrincherar instituciones o desnudar prcticas para promover procesos reflexivos que luego
las transformen, desestabilicen, y las recreen.
29
Esta es una objecin ampliamente difundida. Una interesante caracterizacin es la que brinda Carlos Rosenkrantz,
que adems cita a Ackerman en relacin a la falta de una tecnologa perfecta para la justicia distributiva.
(Rosenkrantz, Carlos, 1999: 4-5).
11
Como los resultados finales de estas intervenciones judiciales son todava una mera expectativa,
mis afirmaciones son, en cierto sentido, una mera especulacin terica tal vez hasta una
esperanza o una incitacin- sobre los fines o posibilidades de la estrategia remedial de la Corte.
5. De por qu no hay culpables en los casos estructurales
Es til detenerse en esta eventualidad para comprender mejor la estrategia remedial en casos de
este tipo. Jaime Malamud Goti (2005) ha sealado que la inculpacin que usualmente realizan las
Cortes tiene la funcin de resignificar nuestra percepcin de los hechos del pasado. Lo bueno de
esto es que al hacerlo en cierto sentido se dignifica a las vctimas de un sufrimiento injusto,
contribuyendo a que ellas se incluyan en la comunidad poltica, y dando razones para que los
actos inculpados que condenamos no se repitan. Lo malo de inculpar, seala el autor, es que se
simplifican los hechos sociales singularizando la causa moral relevante del dao. La inculpacin
institucionalizada no est concebida ni tampoco dirigida como apta para proveer una rica y
compresiva narrativa del pasado. (Malamud Gotti, 2005:11)
Me interesa extender ste ltimo argumento en, al menos, dos sentidos. Primero, para resaltar de
qu manera singularizar la causa relevante del dao restringe crticamente las alternativas
cognitivas y epistmicas para la generacin de remedios eficientes.
Aunque ello resulte til a otros fines del derecho o para otros fines estratgicos -, no puede
ignorarse cuan poco se esclarece sobre la produccin del dao y sus posibles soluciones,
inculpando por el hacinamiento en una crcel el que sabemos generalizado y arraigado en casi
todas las crceles de Buenos Aires - a, por ejemplo,
1. sus guardias, imputndoles incumplimiento de su deber de funcionario pblico.
2. el juez que no los libera, por prevaricato.
3. el rgimen del Gobierno de Duhalde (es decir a todas las personas que participaron del
servicio penitenciario y penal durante esa administracin, y establecieron algunas de las
reglas que hoy construyen el complejo causal), por abandono de persona.
No estoy haciendo ninguna revelacin epistmica al sealar que para alcanzar remedios eficientes
en casos con causalidades complejas es necesaria una explicacin del dao que no deje fuera a
hechos objetivamente relevantes, aunque moral o legalmente pudieran ser minsculos.30 La
inculpacin pone evidentes obstculos al diseo remedial, como prctica institucional que realiza
recortes explicativos monocausales.
En las causas Verbitsky y Mendoza la exigibilidad normativa de los derechos - es decir la
juridizacin del conflicto entre una vctima y ciertas instituciones a travs de la intervencin de la
Corte- no atribuy culpa por la perpetracin del dao ni a individuos, ni a grupos o regimenes -no
hubo inculpacin fina ni gruesa, segn la clasificacin de Malamud Gotti-. As, el esquema
remedial de la Corte evita hasta ahora- las censuras onto-epistmicas que la prctica de inculpar
suele imponer, dejando abierta la posibilidad a narrativas del dao mas completas y conducentes.
30
No se insina que la Corte deba coartar, prohibir o transformar en ilcitas actividades o reglas locales lcitas. Slo que
todas ellas deben formar parte de una explicacin causal til y, eventualmente, ser objeto de la reflexin necesaria para
alcanzar un remedio adecuado.
12
En segundo lugar, me permito afirmar que la autoridad jurisdiccional que no inculpa facilita, en
ciertas circunstancias, la adhesin participativa de las partes al esquema remedial. En efecto, la
juridizacin de un conflicto que responsabiliza por las consecuencias en lugar de inculpar por
las causas, a quien esta dispuesto a asumir esa responsabilidad disminuye la resistencia de los
destinatarios del remedio. Es lgico que as sea, ya que aquellos que disputan el significado y la
moralidad de sus conductas en un escenario multicausal, tienden a ver la inculpacin como una
manera de convertirlos en chivos expiatorios, y perciben los remedios como sanciones injustas, a
las que resisten.31
Las narrativas ms amplias que, pese a poner en el centro del anlisis el sufrimiento de la vctima,
incluyen la complejidad de la produccin del dao, son sensibles a los condicionamientos
contextuales de los responsables y sufragan a una conciencia del dao compartido que da razones
e incentivos para la responsabilidad solidaria y activa del Estado.32
Abreg y Espinoza (2004) han destacado cmo en un sistema jurdico sin herramientas de
coaccin directa, como es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), es posible
conseguir mayor eficacia en la realizacin de derechos a travs de procesos de solucin amistosas
entre las partes acuerdos-, antes que a travs de sentencias condenatorias de los Estados
Aunque tiendo a coincidir con los autores en que la igualdad de armas en procesos
contradictorios contribuye a que los acuerdos de parte sean mas justos,33 ella resulta insuficiente
para explica por qu un Estado se sometera a la autoridad del SIDH para celebrar y cumplir
acuerdos con partes enfrentadas a sus intereses. Si bien pueden postularse varias respuestas
generales a ello, con los lentes de Malamud Goti se podran articular respuestas bastante
persuasivas a casos particulares. El Estados podra verse inclinado a someterse a un proceso ante
el SIDH porque este conciente mas espacio para el juzgamiento no inculpatorio que los
escenarios locales. De esta manera se permite que el Estado resuelva conflictos que no se pueden
resolver en el marco de una narrativa judicial inculpatoria local demasiado rgida y formalista. No
se trata de que los tribunales locales no puedan ser tan imparciales como los de Washington
como parecen sostener Abreg y Espinoza-, sino de que los procesos contradictorios que solo
pueden plantearse como inculpatorios - como a veces se plantean los procesos penales locales, y
en cierta forma los juicios de reparacin civil demasiado formalistas o individualistas- no
alcanzan para construir una narrativa lo suficientemente rica, que cierre conflictos con ribetes
polticos y multicausales.34
31
Las especiales circunstancias a las que refiero pueden advertirse en algunas administraciones polticas actuales,
consustanciadas con el discurso de los derechos humanos al punto de reconocer, pblica y judicialmente la injusticia de
las situaciones denunciadas. Aunque estn dispuestos a asumir la responsabilidad institucional, estos funcionarios no se
ven a si mismos como los culpables de tal situacin.
32
La construccin de narrativas pblicas de estos daos que realizan los activistas de derechos humanos, con sus
mecanismos de contar casos y divulgarlos a travs de la metodologa de la movilizacin de la vergenza (shaming) y
denuncias detalladas de situaciones de dao, es muchas veces crucial en estos casos. El poder performativo de la
opinin pblica motivada por estas narrativas juega un rol significativo para la asuncin de responsabilidad
institucional de manera pblica por parte de los funcionarios, la que es vital primero para mover al acuerdo y luego
para garantizar la colaboracin y el cumplimiento.
33
Abrevo de los argumentos de Owen Fiss en contra de los acuerdos extrajudiciales para hacer, contrario sensu, esta
afirmacin. (Fiss, Owen, 1998)
34
En otro de sus trabajos ya clsicos, Malamud Goti defiende la necesidad de que haya juicios desde adentro -de
tribunales locales- en lugar de juicios desde afuera -tribunales internacionales- para aquellos casos que l llama
juicios polticos, en tanto ellos involucran el establecer una narrativa histrica legtima sobre ciertos hechos histricos
que dividieron y dividen profundamente a una comunidad (Malamud Goti, Jaime, 2000). Aunque esta tesis parece
contradecir lo sostenido arriba, ello no es necesariamente as. Los casos que Malamud Gotti llama juicios polticos y
aquellos que para mi son estructurales y complejos, tienen en principio en los tribunales locales su mejor escenario. All
los jueces tienen menos espacio para ser cnicos respecto a las consecuencias de su intervencin, y tienden a no
13
A la pregunta de cmo partes contrincantes se convierten en amigables colaboradores?, podra

responderse que es ms sencillo el dilogo y el acuerdo entre quienes no pretenden inculparse
significando el relato de manera unidimensional.35
Ntese que por el contrario, ningn rgimen que fuera inculpado o cuyos actores polticos
centrales fueran inculpados por el SIDH, parece nunca haber cumplido una sentencia de la SIDH,
ni arribado a acuerdos de este tipo.36 Sin inculpacin, en cambio, las partes no aparecen prima
facie con perspectivas o intereses enfrentados, sino ms bien diferentes. La presencia de la
autoridad jurisdiccional, al poner el status quo en entredicho, contribuye al acercamiento de las
voluntades que coinciden en deslegitimarlo. El resultado puede ser una narrativa no-excluyente
de los hechos, sino ms bien enriquecida por ambas perspectivas.
Este tipo de acuerdos es tambin la que permite un esquema remedial que excede la mera
reparacin individual y enfrenta mejor las complejidades causales. Los ejemplos exitosos citados
por Abreg y Espinoza (2004) lo prueban. Vase por ejemplo, el acuerdo al que llegaran los
familiares del desaparecido Paulo Cristian Guardatti con el Gobierno Argentino, el que incluye la
designacin de una comisin para determinar la indemnizacin a la familia y de otra comision
para averiguar lo sucedido y dictar medidas.
En trminos mas analticos, los casos complejos que interesan aqu, estn compuestos por una red
causal de a) conductas inmediatas (actuales) de las cuales la mayora son conductas que no
interesa condenar ni moral ni legalmente y se justifican por reglas que llamamos locales -algunas
de las cuales puede o no estar enfrentadas a las reglas juridicas mas generales-, y de b) conductas
mediatas (antiguas), semillas del dao, cuya moralidad o legalidad se vuelve difcil condenar
dado que el paso del tiempo complica la identificacin y valoracin de las evidencias de los
sucesos. Los beneficios de la sancin institucional frente a conductas causales inciertas la
disuasin y la dignificacin de la victima- son poco relevantes jurdicamente, y en cambio se
privilegia la necesidad de encontrar una solucin al problema, un remedio sistmico.
En conclusin, en los casos estructurales complejos como los que nos interesan aqu la
neutralizacin de la lgica de inculpacin puede convertir un proceso que sigue siendo
contradictorio en alguna medida, en una oportunidad de construccin de voluntad poltica bajo
un paraguas autoritativo.
simplificar la realidad poltica que les da ocasin y condicin. Sin embargo, creo que cualquier autoridad jurisdiccional
que encuentre incentivos para redimensionarse en este sentido, es decir que se vuelva ms flexible, que evite la mera
inculpacin, y permita esquemas remediales mas sensibles a las complejidades sociales y polticas, sin duda puede ser
un mejor escenario para construir autoridad judicial y voluntad poltica en este tipo de casos.
Ahora bien, la necesidad del SIDH de fundar autoridad y obediencia sin tener herramientas de coaccin ha venido
funcionado, alentadoramente, como un fuerte incentivo para redimensionar sus mecanismos en esta direccin. De
hecho hay quienes de manera indirecta estn promoviendo este tipo de intervencin menos axiomtica y ms sensible a
las complejidades de cierto tipo de casos, entendiendo que las normas del SIDH deben ser vistas como estndares de
referencia a alcanzar, antes que reglas axiomticas. Ver Vctor Abramovich, 2004. En una propuesta reciente sobre la
necesidad de reforma del SIDH, Ariel Dulitzky, parece plantear funciones de este tipo para la Comisin, como una
instancia de cooperacin tcnica y de gestin de alianzas estratgicas para facilitar acuerdos sensibles a complejidades.
(Dulitzky, Ariel: 2008).
35
El caso del conflicto mapuche descrito en mi trabajo Intervencin judicial y nuevos espacios pblicos muestra
como los acuerdos polticos sucesivos fracasaron por aos, hasta que la intervencin judicial facilito un proceso de
negociacin y acuerdo de singular xito. Ver en
http://www.ceppas.org/gajat/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=22.
36
El caso paradigmtico es el del rgimen del presidente peruano Alberto Fujimori. Cientos de casos presentados ante
el SIDH fueron totalmente ignorados mientras lo que significaban tales casos eran una inculpacin directa al rgimen
que encarnaba al Estado. No fue sino hasta que cambio la administracin del pas, que esos casos empezaron a
encaminarse mediante una poltica de solucin amistosa de los casos heredados de Fujimori. Ver Abreg y Espinoza:
2004.
14
Ahora bien, la existencia de una oportunidad como sta es particularmente relevante cuando hay
problemas que no podemos explicar
6- Del problema de explicar cul es el problema
Pese a que demandados y demandantes en Verbitsky y Mendoza no disputan sobre la existencia

genrica de un problema que vulnera derechos y sobre la responsabilidad institucional en relacin
a el, no hay acuerdo sobre - y a nadie resulta obvio- cmo se hara cesar el sufrimiento injusto de
las vctimas.
Concretamente, en el caso Verbistky se acuerda que las crceles de la Provincia de Buenos Aires
estn superpobladas, la infraestructura es defectuosa -falta ventilacin, luz natural, mobiliarios,
sanitarios-, y los servicios son escasos y de baja calidad hay mala alimentacin y la higiene es
psima-. En este marco, la dinmica de convivencia penitenciaria o de supervivencia- es salvaje,
inconfensable para la civilizacin occidental.
La superpoblacin carcelaria determina a su vez la superpoblacin en las comisaras o
establecimientos policiales objeto original de la demanda . All se reproduce el sistema de
hacinamiento y sus sucedneos vivnciales, pero adems, la precariedad de las comisaras
encuentra otras fuentes: ni los policas de las comisaras estn entrenados para ser guardias de
personas privadas de su libertad, ni las instalaciones fueron pensadas para estos fines.37
Una de las propuestas de solucin ms difundida en estos das es la sancin de una ley de cupos
penitenciarios y de comisaras para evitar la superpoblacin, lo que mejorara por derrame, o
sentara las bases para mejorar las dems condiciones. Otros consideran que lo mejor que se
puede hacer es privatizar las crceles, poner un precio por preso, y dejar que el mercado regule la
situacin. El Gobierno por su parte, insiste en responder con la construccin de ms crceles,
generar ms pulseras magnticas, y prometer mayor inversin en el sistema penitenciario.
Cualquiera de estas tres perspectivas, planteadas de manera aislada, coinciden en dos rasgos: 1-
Singularizar una causa del problema para volver plausible un remedio simple. 2- El remedio acta
como un triunfo de papel que permita celebrar en un T1, e inculpar en un T2 a otros actores -
desobedientes, corruptos, conservadores, etc.-.
Me permito resaltar el rasgo 2, dado que la Corte ya haba dicho en cierta forma que con ms
infraestructura no alcanza porque el problema es cclico, es decir, la curva ascendente del nmero
de presos no cede.38 Una ley de cupos slo creara la obligacin infinita de construir ms crceles
37
De acuerdo con la presentante, la nota distintiva de las 340 comisaras que funcionan en la provincia de Buenos
Aires es la superpoblacin y el consecuente hacinamiento que deben padecer las personas privadas de su libertad. Pese
a tener una capacidad para 3178 detenidos, alojan 6364, segn informacin del mes de octubre de 2001 segn la
posterior actualizacin, la situacin empeor. En el conurbano bonaerense, 5080 detenidos ocupaban 2068 plazas. Los
calabozos se encuentran en un estado deplorable de conservacin e higiene; carecen de ventilacin y luz natural. La
humedad y, en verano, el calor, son agobiantes. No cuentan con ningn tipo de mobiliario, por lo que toda la actividad
(comer, dormir) que desarrollan los internos debe llevarse a cabo en el piso. Los sanitarios no son suficientes para todos
y no se garantiza la alimentacin adecuada de los reclusos. Existe un gran riesgo de propagacin de enfermedades
infecto-contagiosas y la incidencia de casos de violencia fsica y sexual entre los propios internos es alta. (Courtis, C.,
2006:2). Adems, el asunto que para una perspectiva legalista es crucial, es que los detenidos en las comisaras no estn
condenados.
38
Seala la Corte en el 2005 que el proceso ya lleva ms de cuatro aos de trmite sin que las medidas que se han
adoptado para remediarlo hayan tenido eficacia[] Se est jugando una carrera entre la Administracin, que ampla el
nmero de celdas disponibles, y el nmero de detenidos en aumento, sin que haya perspectivas cercanas de que las
curvas se crucen.. (considerando 31)
15
conforme al nmero de detenidos, y la inversin presupuestaria ya sea en un sistema penitenciario

pblico o privado nunca alcanzara a cubrir la demanda incesante de cupos.
Durante el proceso de Verbistky se identific a las leyes de excarcelacin y prisin preventiva de
la Provincia, como una de las fuentes del aumento cclico de detenidos. En sintona con esta
explicacin, una de las rdenes de la Corte fue una exhortacin a la legislatura provincial para
que hiciera las reformas legislativas, que poco tiempo despus se concretaron -ver nota 18-. Este
nuevo triunfos de papel sita el problema nuevamente en un T2, en el que la curva no desciende
- y se discute si el ascenso se detuvo o no, y en el ltimo caso, si tal situacin en la curva es
permanente o aleatoria-. Son los jueces que interpretan estas nuevas leyes a quien algunos acusan
hoy, en este T2, de un uso abusivo de la prisin preventiva, o de interpretaciones conservadoras
de la excarcelacin, o por el retardo excesivo en los expedientes -los inculpados de ste T2 no
participaron, por cierto, de la sustanciacin de la causa Verbistky ni forman parte de la
hermenutica original del caso-.39
Pero tal acusacin - que en un sentido general se dirige a la cultura jurdica que domina la
practica hermenutica-, segn otros, no puede ignorar la falta de polticas pblicas relativas a
medidas alternativas y a equipamiento de la justicia, las que ponen a los jueces ideolgicamente
correctos en situaciones dilemticas, las cules son graves si uno considera adems la poltica
criminal y de seguridad imperante que tiende a abusar de las detenciones arbitrarias,40 y el marco
legislativo mas general que ve en la crcel el principal remedio del sistema penal. En suma, a
veces lo que la inculpacin a los jueces demanda es que stos se conviertan en los hroes o
mrtires de un sistema complejo, para hacer posible una aparente ruptura de prcticas injustas, sin
que sea claro que ste tipo de rupturas episdicas y parciales consigan desestabilizar la prctica.
Adems, una eventual inculpacin pblica o institucional de jueces, como se insinu en el
epgrafe 5, podra generar ms resistencias desde un cuerpo clave para operar cualquier intento de
transformacin.
Bastan estos superficiales detalles de una discusin mucho ms extendida para notar que tanto el
Poder Legislativo, como el Ejecutivo y el Judicial, cumplen su rol en esta dinmica viciada, y
cualquier reforma parcial es absorbida por la lgica en la que participan todos.41 En otras
palabras, no tomar en cuenta la complejidad sistmica del problema es subestimarlo,
intervenir de manera antojadiza sobre ejes monocausales provee xitos fugaces, inculpar
unilateralmente puede generar resistencias decisivas.
Las llamadas rdenes directas o incompletas suelen tener este carcter de intervenciones
monocausales y por ello muchas veces fracasan. No pas demasiado tiempo hasta que volvieron a
haber enfermos y menores detenidos en comisaras despus de que las rdenes de la Corte de que
cesen esas detenciones se hubieran cumplido -segn algunos, incluso antes de que saliera la
sentencia. Un ao despus del fallo, hasta haba menores que solicitaban -por habeas corpus-
quedarse en las celdas hacinadas de las comisaras junto a mayores detenidos, para no ser
trasladados a instituciones de menores en lugares alejados de sus residencias habituales. Es que
en general las ordenes directas en casos estructurales como stos, planteadas de manera aislada y
39
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dict una resolucin en el 2007 en la cual, en atencin
a las acusaciones sobre el tipo de interpretacin reinante en material de prisin preventiva, adelant la elaboracin de
un proyecto de noms prcticas que coadyuven a una interpretacin y aplicacin del artculo 168 bis del Cdigo
Procesal Penal -ya reformado por la ley que haba exhortado la Corte Suprema de la Nacin-. Ver el Resolutorio 5), P.
83.909, La Plata 19-12-2007.
40
El principal problema que tiene la Provincia de Buenos Aires es la Polica dijo Eugenio Zafaroni, juez de la Corte,
en entrevista publicada el 16 de Febrero 2008, en la Revista DEBATE. www.revistadebate.com.
41
Ver el extracto del Consideredo 2, de la Corte de Buenos Aires (2007), citado en el prrafo 10 del epgrafe 4 de este
trabajo.
16
sin una evaluacin de su rol sistmico y sus interdependencias con otras dinmicas causales,
tienden a ser episodios de no-ruptura, absorbidos por las lgicas generales de la prctica
arraigada, o que externaliza sus costos en los mas vulnerables.42
Muchos creen que si se extendieran las garantas procesales para una efectiva defensa de los
procesados reforma radical del sistema procesal penal, sumada a una gran variedad y cantidad
de medidas alternativas a la prisin-, y se asumieran reformas ms profundas en la poltica
criminal criterios de selectividad en la persecucin penal menos orientado a los pobres- la curva
lograra detenerse, y as el problema sera aislable y tratable-.
Otros consideran que tales propuestas en conjunto son inviables en el marco de la inseguridad
social que existe hoy en la Provincia de Buenos Aires y de las demandas ciudadanas por una
justicia ms represiva.43 Perspectivas radicalmente enfrentadas a la ideologa que inspira a estos
reformistas coalicionaran con los propsitos de las reformas procesales y administrativas que se
piden. De tener xito, entonces, sern ms triunfos de papel, los que en un T2 jams se
implementaran sin peligro de estallido social o mrtir poltico de por medio. Y an as, no
sabemos si tendran los resultados exitosos esperados.
Ms an, aunque se bajara la curva del nmero de detenidos, se controlara el cupo de alojamiento
de los internos en crceles y comisaras, y se invirtiera an ms en infraestructura y servicios,
todava queda el problema de la idiosincrasia carcelaria y de las fuerzas de seguridad civil.
Durante generaciones se forj una prctica que encubre, favorece y mantiene una administracin
de recursos penitenciarios y policiales gobernada para la custodia y disciplinamiento de los
internos, recurriendo frecuentemente al maltrato, en lugar de para su resocializacin. Tal
idiosincrasia mantiene estrecha dependencia con las lgicas castrenses en las que fueron
entrenados guardias y policas,44 cuyos abusos a veces hasta parecen legitimados por el clamor
popular y la coordinacin poltica.45 A su vez, ellos mismos son vctimas de un sistema jerrquico
internamente represivo y arbitrario, con condiciones laborales psimas, y segregados de la
posibilidad de realizar reclamos colectivos o formar sindicatos.
42
El problema del sistema de justicia de menores, y en especial el del uso discrecional de las medidas tutelares como
medio de privacin ilegitima de la libertad de la infancia y juventud argentina ha sido ampliamente denunciado por
varias organizaciones especializadas, como la Fundacin Sur. Ver detalles sobre la situacin normativa especifica de la
Provincia de Buenos Aires en el artculo de Ernesto Blanck, 2007. Es fcil anticipar que el desborde no slo se da en
las crceles, sino tambin en los institutos de menores y de all decanta en las comisaras. Sin embargo, la Corte de la
Provincia de Buenos Aires (2007, Resuelvo 1) dio por concluido el tramite respecto a esta orden de la Corte Nacional,
entendiendo que ya no hay ni menores ni enfermos en comisaras. El problema estara solucionado para la Corte
Provincial dado que un informe de la Comisin Provincial de la Memoria as lo confirmara, y que tales detenciones
estn prohibidas por su propia orden. Desde tribunales algunos funcionarios afirman sin embargo que todava hay, y
dejaron trascender que algunos estn en lo que se llama Centros Transitorios, que tcnicamente -a los fines del caso-
son comisaras, y que no es la primera vez que la Corte de Buenos Aires trata el tema, lo que hara pensar en un crculo
conocido. Ya en el 2001 haban manifestado su preocupacin al respecto por una acordada y hasta el 2005, y aun
despus, las denuncias en diarios locales sobre menores en comisaras se repitieron.
43
La escasez e inseguridad articulan dialcticas funestas, estimulando posiciones reaccionarias. La propuesta eclctica
del recientemente electo gobernador tiende a incluir procedimientos penales abreviados (juicios express), lo que
probablemente reducira el nmero de encausados en las crceles, pero seguramente mantendra los nmeros brutos de
internos, o tal vez hasta los aumente, en detrimento de algn logro cuantitativo que pudieran haberse alcanzado con las
reformas a las leyes de excarcelacin y prisin preventiva.
44
a mediados de los 50, el plan CONINTES (Conmocin Interna del Estado) puso a la polica y al Servicio
Penitenciario a cargo de las fuerzas armadasAos despus, muchos polticos herederos de stas instituciones-
supieron aprovechar las ventajas de tener a su disposicin un brazo armado incondicional (Calero, V. 2007)
45
Algunos hablan, simplemente, de la corrupcin en la polica, y que ella nunca permitira que los recursos econmicos
mejoren el trato de los reclusos, abultando los bolsillos de comisarios y penitenciarios.
17
En sntesis, esta melange causal,46 con fuentes que tienen cierta autonoma pero que con el paso
del tiempo han generado relaciones de interdependencias sistmicas entre ellas, involucra en
mayor o meno medida a todos los actores del sistema - desde los abogados defensores y sus
estrategias de defensa que legitiman un sin nmero de supuestos de la cadena causal, hasta el
titular de la cartera de Justicia y su diseo de poltica criminal y de seguridad, pasando incluso
por profesores universitarios que ensean sobre las funciones profesionales en tales contextos -
defensa penal, trabajo social, medicina, psicologa, etc.-
Ello, en un sentido objetivamente causal y no necesariamente conspirativo, convierte a todos los
participantes y a las ideologas que ellos representan, en cmplices del sistema que viola
derechos. As las cosas, se hace difcil identificar al/los primer/os instigador/es conciente/s del
todo problemtico.
Tambin es importante notar que las divergencias en las explicaciones y soluciones en danza,
discrepancias por si es primero el huevo o la gallina, si bien son ontolgicas y epistmicas es
decir, que refieren al carcter del problema y a cmo entenderlo,- casi siempre tienden
centralmente a expresa diferencias ideolgicas respecto a cul es el paradigma de Sistema
Penitenciario Legtimo. Esto resulta ostensible cuando el problema se describe a travs de una
propuesta de solucin, y/o cuando el diagnstico es un relato construido de manera unidireccional
hacia la inculpacin o acusacin de algn/os agente/s del sistema.
Desnudar este asunto no es un mero clishe intelectual, sino la antesala ineludible para atender a
estos complejos problemticos de manera pragmtica y eficiente. Es necesario estar alerta, ya
que muchas de las explicaciones-propuestas para el problema del hacinamiento en las crceles
podran ser estrategias ideolgicas disfrazadas de tomas de posicin epistemolgicas
(Bourdieu, P., 1999:109) que sitan cualquier conversacin en el marco de los desacuerdos
inconmensurables que han dominado la discusin del problema por generaciones. Mientras los
garantistas ven cierto problema fuente, y reclaman cierto remedio urgente, los abolicionistas
ven otro par de fuente-remedio, los criminlogos de sta y aquella concepcin ven muchos otros
pares, los defensores de la lnea tradicional de derechos humanos otros, los promotores de mano
dura, o de diversas teoras de seguridad ciudadana otros muy diferentes, y as.
A travs de cada una de las distintas propuestas se promueve una narrativa que explica las fuentes
de los problemas y sus remedios, slo en cuanto expresin de un modelo o paradigma de crcel
alternativo al existente, aunque no necesariamente un modelo de ruptura de las lgicas que
generan las violaciones, sino a un modelo que intenta imponerse por sobre el que es objeto de
crtica. Contrariamente a lo que suele creerse, esta lucha ideolgica enturbia las bases epistmicas
sobre la que se desarrolla la prctica hermenutica de los derechos, y genera resistencias barrocas
a la implementacin de medidas.47
Si el proceso judicial en causas estructurales fuera visto como un episodio de democratizacin de
las polticas pblicas, empoderando a voces que no han sido odas, sera entonces legtimamente
capturado por sta lgica del debate ideolgico. Los jueces deberan verse satisfechos con haber
promovido una discusin en stos trminos acerca de las polticas pblicas relacionadas con el
hacinamiento al margen del hecho emprico de que las vctimas dejen o no de sufrir. Pero ste no
46
La imputacin de causas hechas hasta aqu es totalmente imprecisa, por cierto, dado que no existe una produccin de
datos globales, confiables, tiles y diseccionados para alcanzar un diagnstico de base operativo. El anlisis ms
completo, que esta muy lejos del necesario, puede verse en el trabajo citado del CELS, 2005. Si existiese algo ms o
mejor en los registros oficiales, no se ha transparentado hasta ahora.
47
Estas luchas ideolgicas son el producto de una esfera pblica burguesa en trminos Habermasianos, con todos los
problemas de accesibilidad y de publicidad que cuestionan entre otros Nancy Faser (1997, Cap.II), los que se tornan
particularmente relevantes en trminos cognitivos o epistmicos trminos que aqu se usan indistintamente-, y en un
marco de pretensiones pragmticas de bsqueda de soluciones.
18
es el rol institucional que en este trabajo se atribuye a la intervencin hermenutica de las Cortes
en estos casos, por ello resulta relevante la alerta epistmica.
Las adversarialidades inmovilizantes dentro del debate judicial tienden a plantear
confrontaciones ms eufemsticas que racionalizables e implementables a nivel prctico,
volviendo el dilogo entre adversarios un juego de suma cero, que sin herramientas de coaccin
parece no llevar a ningn lado. Como asevera Bourdieu respecto a las luchas en epistemologa
social en general, A pesar de su oposicin sobre el valor del paradigma[] conservadores y
radicales, adversarios cmplices, acuerdan de hecho en lo esencial: por el punto de vista
unilateral que toman necesariamente sobre el campo cientfico, eligiendo, al menos
inconscientemente, uno u otro de los campos antagonistas, no pueden percibir que el control o la
censura no es ejercido por tal o cual de las instancias sino por la relacin objetiva entre
adversarios cmplices que, por su antagonismo mismo, delimitan el campo de la discusin
legtima, excluyendo como absurdo o eclctico, o simplemente impensable, toda tentativa de
tomar una posicin no prevista (el nfasis es propio. Boudieu, P., 1999: 108). 48
Sirve la descripcin de ste autor para leer, por un lado, los trminos en que se discute el
problema de las crceles y comisaras entre, por ejemplo, los defensores tradicionales de los
derechos humanos y los promotores de polticas de mano dura o del derecho a la seguridad
ciudadana.49 Por otro lado, sirve tambin como criterio de observacin del proceso de
identificacin de los rasgos que definen el problema y su juridicidad a partir de esta
confrontacin. Vale reflexionar, por ejemplo, sobre por qu el hacinamiento de las crceles, sus
condiciones de higiene y alimentacin, se juridiza cmo una cuestin de derechos de los
internos y no, en cambio, o adems, como una cuestin de derecho laborales de los empleados
del servicio del sistema penitenciario que conviven la mayor parte de su da all, comiendo la
misma comida en una infraestructura pauprrima y sometidos a un verticalismo opresivo mientras
prestan servicios sin las garantas de cualquier otro trabajador?50 Cunto encubren y cunto
censuran las maneras unilaterales de plantear los problemas? Cmo influyen estas censuras en
sus determinaciones ontolgicas y epistmicas y en las posibilidades de una solucin prctica y
plausible?
Para el defensor de un punto de vista unilateral no importa aseverar que en ste modelo de
sistema NO hay solucin para las condiciones de detencin, porque la lucha es por imponer el
punto de vista, el modelo, an ms all de alcanzar una solucin.51 Slo desnudando las
complicidades implcitas entre supuestos adversarios,concientes o inconcientes de tal
48
No creo que Bourdie pretenda que las tentativas no previstas no respondan a su vez a alguna otra ideologa; su
pretensin, entiendo, no es desideologizar sino desmantelar los puntos de disputa establecidos por las relaciones
objetivas a los fines de que la discusin epistmica se enriquezca estructuralmente, y se superen conflictos.
49
La derecha le da todo el poder a la polica. Pero cuando el progresismo dice todos los problemas son sociales,
tambin est tirando la pelota afuera. Y cuando dicen yo no estoy dispuesto a conducir este aparato represivo, abusivo,
corrupto e irrecuperable es un modo de dejar que ese sistema se reproduzca y autogobierne Marcelo Sain, en relacion
a los problemas de seguridad y policia en la Provincia de Buenos Aires, en entrevista La caja, la cana y la mafia
Seccion Politica. Diario Critica Argentina. 06-05-08
http://www.criticadigital.com.ar/impresa/index.php?secc=nota&nid=3950
50
Ver algunas referencias generales al tema de la situacin de los empleados penitenciarios en mi artculo de La Voz
del Interior La Docta otra vez escenario de reformas progresistas. Conflicto penitenciario en contexto. Nota de
Opinin en La Voz del Interior, Crdoba, Viernes 22 de Febrero de 2008.
http://www2.lavoz.com.ar/08/02/22/secciones/opinion/nota.asp?nota_id=164584
51
En contraste, Un punto de vista que se percibe como tal, es decir como vista tomada a partir de un punto, de una
posicin en un campo, est en condiciones de superar su particularidad; especialmente entrando en una confrontacin
de las diferencias de visin fundadas sobre la conciencia de los determinantes sociales de estas diferencias Bourdieu,
P.,1999: 108)
19
complicidad, tal vez, se pueda andar el camino de la realizacin de derechos por senderos ms
eficientes.
Igual relato podra contarse respecto al problema en la causa Mendoza. Ms all de los 60
demandados formales, hay otros muchos actores que contaminaron y contaminan de diferentes
maneras la cuenca del Riachuelo. Otros tantsimos actores participan de dinmicas que estn
comprometidas con los miles de diversos hechos contaminantes, y otras miles de personas
indeterminadas sufren la contaminacin de cientos de maneras que no son ostensibles, o
legalmente relevantes. Ello por supuesto sin contar las pasadas generaciones de participantes de
las prcticas arraigadas que ya no viven para testimoniar.
Cuando las disputas epistmicas se dirimen slo en un juego adversarial entre las partes formales
del proceso judicial, se est lejos de encontrar la mejor solucin para problemas estructurales que
involucran prcticas como esta, enraizadas de manera compleja en ncleos comunales y
transcomunales. El futuro, por las mismas razones que vengo enunciando, es sin duda un T2 en el
que se busca inculpar con alguna explicacin arbitraria a aquellos destinatarios ms visibles, que
se defienden y resisten.
Concretamente, el juego adversarial en Mendoza involucra por un lado a las distintas
administraciones polticas demandadas Nacional, Provincial y Municipales o departamentales-
que, aceptando la ilegitimidad de la situacin y la responsabilidad institucional, sin embargo
depositan gran parte de sus energas en evitar la inculpacin defendiendo aquel punto de vista
segn el cual resultan inocentes. Lo hacen incluso usando la estrategia de inculpar a la
institucin especficamente inculpacin a regmenes anteriores-, o de inculpar a empresas
aisladas, como artilugio ad-hoc para simplificar el problema proponiendo una resignificacin
unilateral, una explicacin monocausal, en la cul se exculpa a los actuales funcionarios, y se
deposita el resentimiento social contra algn rgimen anterior, o contra las empresas y su
desprecio capitalista por el medio ambiente.52
Esta estrategia concentrada en ltima instancia en evitar la inculpacin, elige puntos de disputa
convenientes a sus intereses y censura as puntos de vista que expliquen el problema de una
manera que podra ser ms eficiente y conducente a encontrar una solucin. As, las controversias
se multiplicaran ad infinitud: Quin es vctima y quin no? Qu causa y que no causa?
Cuntos? Cmo?, todo ser objeto de interpretacin signada por la posicin paradigmtica
defendida. En tanto, sin un mnimo de estas definiciones no hay posibilidades de dimensionar el
problema y as administrar una transformacin.
Participan de esta disputa distintos actores no pblicos, pero tambin inculpados de manera
genrica, y que hacen lo propio, defienden puntos de vista estratgicos del problema oscureciendo
el escenario explicativo y proyectivo para huir de la inculpacin.53
52
En una de las primeras audiencias en la que la Secretaria de Medio Ambiente estuvo ante los jueces de la Corte
Suprema de la Nacin, el juez Fayt despus de observar una presentacin del Power Point, recrimin: En esta pantalla
esta en negro lo social. (Los jueces quedaron con dudas y ya preparan las nuevas exigencias. Pagina 12, Seccin
Sociedad, 21-02-2007). El centro de la exposicin de la funcionaria pasaba por un plan de relocalizacion de las
empresas contaminantes, sin mencionar siquiera el destino de los trabajadores. Pareciera que el empeo por centrar la
atencin en ciertos inculpados, llevo a ignorar en un comienzo los problemas de desocupacin que ello podra traer a
los habitantes del lugar.
53
Tres de las empresas acusadas de contaminar el Riachuelo mostraron los dientes en la audiencia pblica convocada
por la Corte Suprema. El eje de su estrategia consisti en apoyarse en las crticas contenidas en un informe de la UBA
para descalificar globalmente el plan de Saneamiento[]Romina Picolotti []elogi a su equipo[sealando que]
recibieron capacitacin psicolgica porque no estaban acostumbrados a las situaciones de violencia que se producen
con los empresarios (Un da de explicaciones en la Corte Pagina 12, Secc. Sociedad, 05-07-07). Parece bastante claro
cmo en las audiencias se plantean las adversarialidades que determinan los puntos de disputa.
20
Todos ellos se enfrentan a distintos acusadores, quienes a su turno, eligen los puntos de vista que
contribuyen al juego de relaciones objetivas adversariales que conviene a sus fines. Las vctimas
se ven tentadas a simplificar las narrativas causales para generar la obligacin de reparar de
alguien, y las organizaciones de la sociedad civil, por su parte, a reivindicar narrativas
paradigmticas del problema que ellos defienden. El peligro es la sobre-simplificacin de las
explicaciones a los fines de las calificaciones jurdicas disponibles y de condenas que les
permitan ejecutar una eventual sentencia. De sta manera, algo espuria, se delimitan el campo de
discusin sobre los porqus del problema, censurando tentativas de explicacin y solucin no
previstas en esas relaciones objetivas.
7 De los desafos de la Corte
En este punto del relato intentar redefinir los desafos que causas como Verbistky y Mendoza
traen a los estrados de la Corte Suprema Argentina.
La puja por el sentido prctico de los derechos en juego suscita desacuerdos acerca de la las
causalidades que los vulneran e indeterminacin en cuanto a las posibles soluciones. El juego
poltico definido por disputas ideolgicas- por largo tiempo monopoliz los trminos de las
disputas, amparando la consolidacin del sufrimiento de las vctimas, y oscureciendo cualquier
horizonte de solucin. Como campo epistmico previo a la confrontacin judicial, el juego
poltico ha fracasado de forma sistmica en la neutralizacin de los problemas en cuestin y es
parte de la lgica desde la que no se pueden generar soluciones sistmicas. Los demandantes
simplificaran reclamando igualdad de armas entre ellos y victimarios sin voluntad poltica a
quienes se debe coaccionar-, mientras que los demandados inculparan a terceros a empresas,
gobierno, regimenes anteriores-.
Por ello le toca a los jueces, y este es su desafo, facilitar la creacin de un nuevo campo
epistmico frente a la crisis del anterior, un campo en el que se evite la censura y el control
impuesto por relaciones de adversarios cmplices, y en el que se habiliten explicaciones y
propuestas remdiales alternativas o complementarias. El marco de tal tarea no puede estar
suscripto al fin procedimental de democratizar las polticas pblicas porque el juego
democrtico por largo tiempo ha sido su condicin y ocasin-, sino por la meta hermenutico-
pragmtica de encontrar una solucin al problema de que las vctimas estn sufriendo.54 La Corte
no puede reemplazar la decisin poltica con su propia decisin sin desnaturalizar la racionalidad
jurdica, al abandonar su especificidad e invadir esferas prohibidas, pero s puede impulsar que se
recreen las estructuras de toma de decisiones para que incluyan perspectivas de cmo evitar la
vulneracin de derechos que vienen siendo censuradas.55
54
Pese al planteo excluyente, no creo que haya una contradiccin radical entre estas dos metas. Es decir, no creo que
una visin pragmtica sea anti-democrtica, ni que una visin democrtica sea anti-pragmtica. Lo que el planteo trata
de apartar de manera retrica, es la perspectiva de democratizacin dominante en nuestro medio, la que se resume en
un procesalismo formal que se conforma con que todas las partes interesadas-afectadas cuenten su historia y deliberen,
desentendindose de las denuncias procedimentales u operacionales implcitas en la semntica de los resultados de esa
deliberacin.
55
Paradigmtica es la actitud de bsqueda suspicaz de la Corte en este sentido en las audiencias del caso Mendoza, en
las que permanentemente obliga a replantear los esquemas de justificacin de las explicaciones-remedios
simplificadores. En una de esas audiencia se plante que Sobre esta cuestin [los aspectos negativos del plan en
materia de salud sealados por los expertos de la UBA] y ante preguntas del tribunal, la directora Nacional de Salud
Materno Infantil Ana Mara Speranza dijo que "hay cambios" en la atencin mdica y sanitaria, ya que existe una
"demanda oculta impresionante". (Clarn, Secc. La Ciudad. Ultimo Momento, 05-07-2007). Las audiencias se van
transformando en el escenario en el que la Corte desmantela las censuras ocultas detrs de los aparentes puntos de
21
Esta es, entonces, la respuesta a la pregunta formulada en el pargrafo 3 acerca de hacia donde
ira la Corte con este tipo de intervencin. El horizonte de la Corte debe ser la bsqueda de un
nuevo campo epistmico en el que se logre determinar cules son los extremos del problema y las
alternativas remediales. Y como se viene repitiendo, aunque no es la Corte quien decidir cul es
ese problema y su remedio, ella deber facilitar el acceso de nuevas formas de buscarlo.
Este rol descrito en trminos prcticos no es otro, en trminos polticos, que el de apuntalar a la
repblica. Como se adivinar no me refiero al rol republicano de resguardar el principio de
divisin de poderes, o de distinguir cuestiones polticas de violaciones de derechos. (asunto
que me resulta inaccesible). Me refiero a que ste peculiar rol prctico de facilitar nuevas formas
de buscar, es la manera que tiene la Corte de ocuparse de los costos marginales que genera el
funcionamiento de una sociedad republicana y democrtica, es decir, de las afecciones que vienen
con el paquete republica.
8 Giro poltico: El rol de la Corte frente a los costos marginales de una Repblica
Democrtica
Ninguna opcin hermenutica en relacin a un caso estara completa si no contabiliza una
justificacin poltica que ampare cierto rol de la Corte, en relacin a cierto tipo de conflictos y,
frente a los otros poderes del Estado. En ste epgrafe se trata este asunto.
Los problemas pblicos de la envergadura del hacinamiento sistmico en las crceles y
comisaras de Buenos Aires y de la contaminacin de la cuenca Matanza-Riachuelo pueden
pensarse como costos marginales, o afecciones secundarias si se quiere, de la saludable prctica
republicana. Si bien es cierto que ambos problemas tienen orgenes anteriores a la democracia,
no es menos cierto que han permanecido y se han ensanchado durante el ltimo cuarto de siglo.
En tanto problemas cclicos, inmunes a los procesos polticos de varias generaciones de la
administracin pblica, y hasta a intervenciones judiciales episdicas, deben su inmunidad, en
buena medida, a las condiciones creadas por las prcticas republicanas de: a) periodicidad de los
mandatos ejecutivos, b) coordinacin poltica de instituciones tcnicas, y c) legalismo burocrtico
(o formalismo institucional). A continuacin intentar explicar la relacin entre estas reglas de la
prctica democrtica republicana, y la inmunidad de los problemas estructurales en cuestin.
a) La periodicidad de los mandatos ejecutivos. Los funcionarios polticos, especialmente los

de la administracin pblica, son concientes de su transitoriedad en el aparato gubernamental y
por ello no tienen incentivos para emprender reformas institucionales a largo plazo; precisamente
el tipo de reformas necesarias para desestabilizar prcticas pblicas arraigadas e injustas. As, de
manera legtima si se quiere, se consolida el uso de parches administrativos, de intervenciones
coyunturales que aseguran la inmunidad de las lgicas de permanencia de este tipo de
problemas. Frente a ello, slo una institucin como la judicatura, con actores estables que
trascienden las lgicas de renovacin peridica, puede frenar el ascenso ad-infinitum de los costos
que acarrea la conciencia prctica de una funcin transitoria.
La interpelacin por planes de accin remdiales ceidos a problemas estructurales, tiende a
cumplir este rol imperativo de las Cortes. Requerir un plan de saneamiento al Gobierno en la
causa Mendoza, es el tipo de medidas que mueven a aprender el problema de manera sistmica;
mientras que pedir informes peridicos de medidas cualquiera que pretenda hacer el gobierno-
disputa que intenta imponer la coordinacin poltica. Ver al respecto en el prximo epgrafe, el apartado 8.b.
22
para mejorar la situacin del hacinamiento en la causa Verbistky ver el considerando 6) del fallo-
, tiende a legitimar la lgica del parche, desligando a la administracin de compromisos
sistmicos que generen responsabilidad a largo plazo a menos, por supuesto, que esta sea slo la
antesala para permitir el monitoreo y critica desde una perspectiva sistmica de esas medidas-.
Si un juez pide un plan remedial, es fcil para la Administracin Pblica en danza comprometerse
a largo plazo con una planificacin ideal e imposible, ya que no tendr que hacerse cargo de los
costos de incumplir ese plan en el futuro. Si a la Corte slo la motivara el xito simblico o
coyuntural de dictar una orden exhortativa, ella quedara satisfecha con una promesa de este tipo.
Igual satisfaccin abarcara a demandantes motivados, por ejemplo, por concretar algn proyecto
especfico sobre temas parciales contemplado en el plan. Esta es la versin ms hipcrita del
activismo judicial y del litigio pblico, la que tiende a denostar, como bien suele resaltarse, la
autoridad del derecho (Rosenkrantz, C. 1999: 6), y con ello, la autoridad de las Cortes. Pero esta
versin abiertamente cnica del uso de la jurisdiccin -sin compromiso con los resultados
prcticos-, est lejos del comportamiento de los tribunales argentinos en los casos complejos que
venimos analizando.
Nuestros tribunales no han cado en el vano lugar comn de dictar declaraciones generales u
ordenes axiomticas de cese de violaciones.56 Tampoco tuvieron la pretensin de disear ellos
mismos planes de polticas pblicas, ni el cinismo de aceptar cualquier plan de manera a-crtica.
Ms an, las intervenciones complejas que se observan en estos casos, y especialmente en la
jurisprudencia de varios tribunales inferiores argentinos, tiende a desnudar y reflexionar sobre las
modalidades que adoptan los administradores de la cosa pblica incentivados por su conciencia
de finitud. Los jueces argentinos estn obligando a los otros poderes a mirar a largo plazo,
interpelando por disciplinas estatales que no existen y que es imprescindible crear para hacer
posible las transformaciones. En la creacin de esta disciplina estatal especfica que constituye
nuevas formas de bsqueda de soluciones- es donde una Corte a la que le importan los resultados
sociales de su accin encuentra su rol republicano, la razn del derecho, y su autoridad.
En una de las ltimas audiencias de la causa Mendoza, la pregunta insistente del Juez Lorenzetti a
la Secretaria de Medio Ambiente de la Nacin fue acerca de la estabilidad del plan que se
propona ante sus estrados. El juez interpelaba a la funcionaria de manera incisiva acerca de
cules eran los mecanismos que garantizaran el largo plazo -los 10 o 14 aos que se requerirn
para sanear el Riachuelo - de acuerdo a las estimaciones de la misma Secretaria-. An sin
conseguir que la funcionaria pudiera apropiarse del planteo, la Corte insisti y solicit detalles
sobre el presupuesto y la planificacin del uso del presupuesto, sobre la estructura jurdica en los
lapsos del plan, sin amoldarse a las barreras del mandato del ejecutivo, ni mucho menos situarse
en una conformidad cnica ante cualquier respuesta de ocasin.57 Este puede ser un elemento
56
Tal vez la excepcin en el caso de la Corte Suprema son las causas Badaro y Benghalensis las que ya se dijo, pese a
ser casos estructurales, en principio no tuvieron el mismo tratamiento que Mendoza y Verbitsky. En ellas s se dict este
tipo de rdenes a la legislatura y a la Administracin. En Badaro no se cumpli, y en Benghalensis slo parcialmente
(luego de un tiempo proliferaron un sin nmero de causas individuales por medicamentos de HIV, en jurisdicciones
inferiores, en las que se trata de ejecutar para algunos -cul litigio por el corralito-, una poltica con muchos
problemas todava).
El clebre caso norteamericano Brown v. Board of Education de los 60s, fue tambin una orden axiomtica de ste
tipo y corri similar suerte. La segregacin en la educacin sigui siendo objeto de demanda en distintos tribunales de
diversas jurisdicciones por varios aos, y casi medio siglo despus, es aun un asunto sin resolver para los
norteamericanos. Ver estrategias de implementacin en Liebman, James (1990).
57
Lorenzetti tuvo casi siempre la iniciativa y realiz la mayor cantidad de preguntas. Si el plan de saneamiento durara
15 aos, la estructura institucional que rene a los municipios y a los tres gobiernos (el Nacional, el bonaerense y el
porteo) debera durar ese perodo. Qu grado de fortaleza tienen los convenios?, lanz al principio de la Audiencia.
Picolotti contest: Hay convenios marco y especficos que lo garantizan. El juez volvi a preguntar: Insisto: el
problema es jurdico. Hay estructura para sostener el sistema 15 aos?. Yo creo que s. Estoy convencida. El marco
23
clave para diferenciar sta intervencin de la Corte de otros intentos episdicos y frustrados de
saneamiento del Riachuelo.
b) Coordinacin poltica de instituciones tcnicas. Como se sostuvo antes, cierto juego

adversarial ya sea judicial o poltico- censura perspectivas que podran plantear otros ejes de
disputa y as, oscurece alternativas plausibles de solucin. Esta censura no es slo horizontal, sino
que tambin se vierte en los supuestos polos adversarios de forma vertical, de arriba hacia abajo.
Cuando los participantes del juego adversarial son los representantes legales de las vctimas -
organizaciones especialistas en temas legales, como sucede en Verbistky-, la misma perspectiva
de la vctima y la de sus intereses y otros intereses que escapan a la calificacin jurdica
dominante, crucial a los fines cognitivos, resulta apartada de la discusin expropiada, como
suelen decir los activistas-. De igual manera, cuando los representantes del Estado estn
sumergidos en el juego adversarial de la poltica de coyuntura, censuran visiones estatales que
son crticas para la determinacin epistmica; por ejemplo, la de los mismos expertos del Estado.
El caso paradigmtico se advierte en los organismos con competencias altamente tcnicas.
Reacurdese el sorpresivo reporte de los expertos de la UBA en el que se critic profusamente el
Plan presentado por la Secretaria de Medio Ambiente de la Nacin ante los estrados de la Corte
en la causa Mendoza. Varios de estos expertos trabajaron con anterioridad o trabajaban todava en
la misma Secretara y, sin embargo, sus opiniones y perspectivas estaban lejos de verse reflejadas
en el Plan presentado. Cmo se explica tal contradiccin entre visiones que forman o han
formado parte del mismo organismo?
La direccin poltica enuncia los problemas, establece los focos de atencin y decide las
prioridades que en general antes, estableci la prensa o la opinin pblica, o el impulso de huir
de la inculpacin institucional-. Los expertos trabajan sobre ese campo impuesto, obedecen. Esta
obediencia, la mayor parte de las veces es una subyugacin epistmica que se da en la mayora de
las oficinas de la administracin pblica.58
institucional es lo suficientemente slido, respondi. Pero el presidente de la Corte pareca lejos de estar convencido y,
en lo que dur el resto de la audiencia, volvi a interrogarla cuatro veces ms sobre el mismo tema. Las preguntas se
dirigieron luego al presupuesto del plan. Picolotti explic que la Autoridad de Cuenca -el ente que reunir a los
gobiernos de la ciudad, la provincia de Buenos Aires y la Nacin- no tendr fondos propios y sern los distintos
miembros del ente los que brinden el dinero. La pregunta de Lorenzetti no se hizo esperar: Cmo se sostendra, por
ejemplo, si una de las partes decide un ao no pasar presupuesto?. Si la Acumar manejara el dinero, ese problema
tampoco se podra solucionar, evadi Picolotti. Lorenzetti segua sin estar conforme y se lo hizo saber. El problema es
que en el plan no est previsto el desacuerdo poltico a mediano plazo, sentenci. A este cuestionamiento por la falta
de un marco jurdico adecuado del plan, le siguieron otros por la falta de previsin en distintos aspectos del proyecto
oficial Agustn Cronenbold, Redadaccin de la Nacin Sntesis Digital Noticias en
http://www.scba.gov.ar/prensa/Noticias/06-07-07/Cuestiono.htm
58
Durante la investigacin de un caso que involucraba a una comunidad mapuche de Neuqun, Joaqun Milln y yo
tuvimos la oportunidad de entrevistar a varios expertos de una oficina de control ambiental municipal que haban
trabajado en una comisin formada a instancias de un proceso judicial junto con los Mapuche afectados. Los expertos,
sorpresivamente, manifestaban su beneplcito por la supervisin peridica de la jueza (que en los hechos solo era una
audiencia formal sin interpelacin ni conversacin), como manera de asegurar que sus perspectivas fueran las que
dirigieran el plan de accin ambiental, como nunca haba sucedido antes hasta ese momento. Esta comisin formada
por expertos y miembros de la comunidad mapuche tuvo ms xito en su cometido y en la pacificacin de un difcil
conflicto, que el que haya alcanzado nunca ninguno de los acuerdos polticos previos entre dirigentes. Ver detalles del
caso en
http://www.ceppas.org/gajat/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=22&limit=10&limitstart=20&order
=date&dir=ASC.
Sabel y Simon refieren a este tipo de reaccin de los actores en procesos experimentales. Ellos dicen que el inicio de un
proceso experimental usualmente envuelve una descentralizacin dramtica dentro de las instituciones, en tanto los
trabajadores de rango inferior consiguen una creciente discrecin para lidiar con las contingencias con las que estn
24
En una cultura democrtica los que deciden son los representantes elegidos por el pueblo, y no los
expertos o profesionales de la tcnica. Sin embargo, como prctica objetiva, esta forma de
gobierno sobre asuntos de alta complejidad tcnica tiene sus costos. Aquellas cuestiones que
estn desde el principio excluidas de la agenda poltica - entre ellas las que exigen largo plazo,
como vimos en el punto a) de este epgrafe, y las que responden a fallas de los procesos polticos
por distintas causas59- imponen una segregacin taxonmica de temas y estrategias que da el
marco desde el que se censura a aquellos actores pblicos en condiciones de advertirlas y
atenderlas: los expertos de la administracin.60 No es demasiado temerario pensar que la
subyugacin epsitmica de los expertos al olfato poltico y tambin de otros operadores
crticos del sistema-, tan intestina a los organismos tcnicos del Estado, es el caldo de cultivo de
problemas estructurales, o al menos la ocasin para su consolidacin.
Visto de esta manera, el requerimiento judicial de un reporte de expertos de la UBA sobre el plan
de gobierno vino a subvertir la jerarqua hacia adentro de la Secretara, obligando a la
coordinacin a revisar y justificar su aproximacin al problema frente a los argumentos de sus
propios expertos. Adems, las audiencias pblicas descentralizaron, en cierta forma, la funcin
de planificacin, al exponer el esquema de justificacin del gobierno no slo a la crtica
acadmica sino adems a las crticas de las Organizaciones No Gubernamentales.
Esta es una asercin relevante para varias otras discusiones usuales en la teora poltica y jurdica,
como ya se adelant antes. Mientras los tericos remarcan la superioridad tcnica y tecnolgica
de la administracin frente a los jueces para resolver este tipo problemas estructurales y
complejos - y as justifican pragmticamente la deferencia debida a los poderes polticos61-, la
realidad reclama una respuesta ms aguda a estas cuestiones. Es plausible sostener que frente las
exigencias de cierto tipo de daos graves y arraigados, amparados por la censura epistmica que
impone el campo poltico, y que se vierten de arriba hacia abajo, la necesidad no es de deferencia
poltica, sino al menos de cautela epistmico en relacin a ese campo de decisin, y de ser
necesario, de reversin de las jerarquas o descentralizacin en la toma de decisiones
especficas.62
ms familiarizados (Sabel y Simon, 2004: 1078, 1079). Luhman, desde otra ptica, explica algo de esto sealando que
En el sistema poltico, por ejemplo, hay una tensin inherente entre funcin social (la formulacin y la ejecucin de
decisiones vinculantes) y operacin (la conservacin de los recursos de poder y la promocin de la legitimacin) que
puede reconciliarse internamente slo mediante procesos de reflexividad poltica (centrndose en qu trata la poltica e
imponiendo lmites a lo que puede hacerse en nombre de la toma de decisiones y la conservacin del poder). (1982:
229).
59
Para Sabel y Simon hay instituciones pblicas cuyas fallas usualmente se sustraen al control de los procesos polticos
en tres tipos de casos: 1) cuando se trata de intereses vulnerables o estigmatizados de minoras con escasa participacin
en la decisin pblica, 2) cuando las fallas del mercado favorecen la captura o explotacin de grandes grupos (por
ejemplo, consumidores, trabajadores) por pequeos grupos, y 3) cuando problemas de coordinacin o de direccin
poltica de la institucin bloquea por largo tiempo el ejercicio de derechos.(2004: 1062-1067).
60
Estos expertos, por supuesto, estn originalmente subyugados por un esquema taxonmico de problemas impuesto
por la disciplina y la academia, el que resulta censurado por la preeminencia del esquema poltico.
61
Este argumento usualmente se sostiene junto a otro que seala que se trata de casos polticos en los cules la
competencia exclusiva corresponde a los poderes mayoritarios, a los rganos polticos. Ello sin advertir un punto de
inflexin en el que surgira una contradiccin si se sostuvieran los dos argumentos a la vez. O decide la administracin
porque los que deciden son los polticos, o decide la administracin porque tienen mejores expertos, y entonces son
los expertos quienes debera tener cierta preeminencia en las llamadas cuestiones polticas que por ello no son
justiciables.
62
Este tipo de intervencin judicial es bastante ms usual que lo puede parecer aqu. Est prevista tanto en los casos de
concursos y quiebras como en materia de leyes antimonoplicas. Sabel y Simon explican que, cuando ciertos actores
privados consiguen ser inmunes a la competencia del mercado es cuando deben intervenir las leyes antitrust o
antimonopolio. En contraste, las instituciones del estado tienden a ser monopolios, cuyo principal mecanismo de
responsabilidad son los procesos electorales y polticos. Cuando hay instituciones que se han sustrado a esos procesos,
las normas de derecho pblico juegan un rol anlogo a las leyes antitrust al penetrar esas instituciones. Similar analoga
25
c) Formalismo burocrtico. El formalismo de la burocracia es la garanta de la seguridad

jurdica en una repblica. No obstante, ya mucho se ha dicho acerca de la imposibilidad de tal
seguridad en trminos ideales, de la incapacidad del formalismo legal para tomar en cuenta
cuestiones de justicia material (Habermas, J. 1979), y para responder a las necesidades de
sociedades complejas (Nonet y Selznik, 1978). Lo que aqu interesa, sin embargo, es hacer notar
cmo el formalismo y sus limitaciones participan causalmente en el sostenimiento e inmunidad
de los problemas estructurales en cuestin.
Por un lado, las formas burocrticas tienden a establecer reglas generales para el tratamiento de
problemas que tienen crecientes niveles de especificidad y complejidad. Tales problemas
transversalizan persistentemente las competencias de las agencias del Estado y algunas de sus
aristas caen fuera de cualquier competencia formal.
La teora del derecho ambiental ha sabido enfrentar este reto que los problemas complejos
imponen a la rigidez de las formas. En materia hidrolgica, por ejemplo, los Comits de Cuenca,
en sus diversas variedades, son el esquema burocrtico pensado para atender a la especificidad de
estos asuntos, superando as las limitaciones formales de las agencias tradicionales.
El primer gran logro de la Corte en el caso Riachuelo fue precisamente propiciar la estructuracin
del Comit de Cuenca, el cual, pese a responder a una regulacin expresa, fue mutando su
formalizacin de acuerdo a los planteos de la sociedad civil y los expertos de la UBA, y ha ido
evolucionando hacia una mayor descentralizacin conforme a las crticas y expectativas de la
Corte y los monitores cuya voz se privilegi en las audiencias pblicas.63
Por otro lado, las lgicas amparadas por formas institucionales rgidas son muchas veces la
columna vertebral del problema. Si lo que mueve a flexibilizar esas columnas es slo aquella
cuestin que penetra el discurso poltico, entonces los problemas que son el resultado de las
censuras epistmicas que describ en a) y b), encuentran en la rigidez formal los muros de un
laberinto sin salida.
En otras palabras, las formas que distribuyen competencias determinan lo que es atendible por el
Estado y lo que no lo es, y as supone una delimitacin cognitiva explcita, ocasin y condicin
de la persistencia del problema. Bourdieu llama Illusio a la creencia en una forma de
razonamiento especfico -el formalismo del derecho, por ejemplo-, que supone la aceptacin del
se hace con la intervencin judicial en los procesos de Quiebras y Concursos. Los jueces obligan a transparentar la
informacin de la empresa concursada, y crean organismos que controlan y monitorean (sndicos), y en los que se
descentralizan las decisiones empresariales. (2004: 1059-1062)
63
La vspera de la audiencia, el presidente Nstor Kirchner haba firmado el decreto para designar representantes del
Poder Ejecutivo Nacional ante la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo, que se sumarn a los dos representantes de
la Ciudad de Buenos Aires y los dos bonaerenses. El organismo, presidido por la Secretaria de Ambiente, Romina
Picolotti, se reunir por primera vez el 17 de julio [2007]. La demora en esa convocatoria le baj el tono a la embestida
del gobierno porteo, que haba pedido informar aparte ante la Corte y hasta exigi que se declare inconstitucional la
conformacin del Comit de Cuenca (Un da de explicaciones a la Corte. Pgina 12, Sociedad, 05/07/07.
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-87624-2007-07-05.html)."En la Corte no caus una buena impresin el
modo en que qued conformada la Autoridad de Cuenca, creada por ley, debido a que qued integrada por autoridades
gubernamentales, pero los 14 municipios que integran la cuenca hdrica tienen una representacin secundaria, lo que
obliga a formular convenios para implementar cada medida. Esto explica porque Carmen Argibay pidi precisiones
sobre cmo harn para que los municipios cumplan los compromisos. Los jueces supremos observan con ojo crtico
que todo el plan quede centralizado y dependa de la voluntad de una persona. Sera deseable, advierten, que si la
limpieza del Riachuelo demanda unos 15 aos como prevn en la secretara ambiental haya un control permanente
sobre su desarrollo independiente del gobierno de turno. No vemos mecanismos claros de control social, alguien debe
controlar a los gobernantes, dijo un ministro del tribunal(Falta pasar mucho agua bajo el puente, Pagina 12. Sociedad.
21/02/2007 http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-80694-2007-02-21.html).
26
mismo como forma necesaria para tomar parte del juego (Bourdieu, Pierre, 2000). Este
reconocimiento tcito de los valores que se encuentran en disputa en el juego, y el dominio de sus
reglas, es tambin parte de la conciencia prctica de los guardianes de las formas burocrticas,
de los grandes censores epistmicos. Se trata de una conciencia prctica que presupone la
necesariedad de cierto esquema de formas en el cul se ha consolidado la situacin problemtica.
Veamos un ejemplo. Cuando el demandante en la causa Verbistsky se sent en la mesa de dilogo
tal cul lo orden la Corte, junto al responsable del Ministerio de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires y las organizaciones que presentaron amicus curiae, las conversaciones fueron
llevando a invitar a ms organismos ministerios, agencias y secretaras- del estado provincial a
la mesa.64 El entramado burocrtico que de manera relevante puede atender algn extremo del
problema penitenciario y policial es tan vasto, que el demandante previ la posibilidad de excusas
inmovilizantes del tipo: eso no me toca a m, sino a la Secretaria X, y por eso abon que
vinieran a la mesa todos los jefes de todos los organismos posibles. De sta manera el dilogo se
entabl entre ms representantes del Estado que de la Sociedad Civil sin que ello ayudara a que
avancen substancialmente las acciones.
En principio siempre faltaban piezas en el rompecabezas burocrtico del sistema penitenciario
para excluir efectivamente a la temida excusa de eso no me toca a m de la mesa; luego, la
rigidez, o la vaguedad de las competencias de estos funcionarios producto de las definiciones de
lo atendible-, nunca fue cuestionada. La aceptacin tcita de las razones que distribuyen las
competencias son, en parte, la aceptacin de los muros de una conversacin censurada.
Insisto. Si bien el demandante intentaba dialogar con los representantes de gran parte del poder
de decisin del Estado sobre el tema, tambin participaba de una reunin de los grandes censores
o representantes de la conciencia prctica de la censura-. El juego adversarial entre los
representanes de una versin (censora de otras) de los intereses de las vctimas, y los
representantes de las formas burocrticas-censoras que no los atienden, remed las lgicas de
fuera de los tribunales, con algo ms de energa preformativa en la voz de una de las partes, dada
por la intervencin jurisdiccional.
En este marco, el intento de alejarse de terrenos inculpatorios de una parte, y el de no consentir
fciles escapatorias del adversario de la otra, limit las confianzas mutuas y resumi los
proyectos en aspiraciones a triunfos de papel, disparadores de eventuales T2 en los que se
inculparan a quienes no estaban en la mesa.65
Otro ejemplo ya se mencion indirectamente ms arriba. La inquisicin de Lorenzetti en la causa
Mendoza por garantas de estabilidad del plan, y la respuesta acerca de la infranqueabilidad de la
ley de presupuesto y su formulacin anual, sita el punto de disputa aparente en las formas. Por
alguna razn del juego- nunca ha resultado un problema la afectacin del presupuesto del 2028
con bonos de la deuda pblica, o del presupuesto de las prximas generaciones con emprstitos
64
El CELS lleg a proponer un reglamento segn el cul la mesa estara integrada formalmente por representantes del
Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (en adelante PBA), el Ministerio de Seguridad de la PBA, de la
Secretara de Derechos Humanos de la PBA, de la Procuracin General ante la SCBA, el CELS y las organizaciones
que presentaron Amicus. (Lineamientos para el funcionamiento de la mesa de dilogo. Documento-propuesta
presentado por el CELS a miembros de la mesa en el 2007. Indito). De los amicus, solo dos o a veces tres acudan
regularmente.
65
No slo se baraj acordar sobre una ley de cupos, y se trato casos particulares y especificidades aisladas, sino que
hasta se lleg a conversar sobre la posibilidad de presentar habeas corpus con la anuencia de defensores pblicos para
sacar a las mujeres embarazadas detenidas, a quienes la Corte -que tampoco escapa a las inculpaciones- haba olvidado
en sus rdenes directas. Los protagonistas de este T2 seran los jueces a quienes se dirigiran los habeas corpus. En
tanto, jams se accedi a informacin sistmica suficiente, pese a la insistencia de la demandante. La excusa
impenetrable de la administracin, fue el supuesto peligro para la gobernabilidad.
27
para obra pblica, mientras que s es una cuestin infranqueable para la conciencia prctica de la
burocracia, la afectacin mnima del presupuesto por 10 o 14 aos para reparar o frenar un
problema estructural como la contaminacin del Riachuelo.
Sin abogar por lo contrario, slo sealo como punto a considerar, l que sean las formas y la
razn prctica que las ampara, una parte importante del problema. Mantener la discusin entre
esos muros, a veces, puede ser otra forma de cinismo legal.
9- Giro Retrico: La falacia legalista como metfora de cierre -de alternativas-
Hasta aqu se definieron los derechos en juego en casos complejos como derechos a la
transformacin, pero no a cualquier transformacin, sino a una transformacin que desestabilice
prcticas injustas, una transformacin sistmica. El debate hermenutico acerca del sentido de los
derechos ser entonces acerca de cmo alcanzar esta transformacin. Cmo no hay una receta
escondida en algn cajn o laboratorio para alcanzarla, es necesario apelar a aquellas alternativas
de bsqueda cercenadas por las lgica preconstituida alrededor de cajones y laboratorios -
muchas de ellas, como se vio, bajo el amparo de prcticas legtimas y vitales para las democracias
republicanas - las formas burocrticas, la periodicidad de mandatos, la coordinacin poltica de
agencias-.
Por ello la hermenutica de stos casos debe adems cambiar la metfora que domina la idea de
bsqueda de sentido o contenido del derecho y, como propone Richard Rorty (2000) al pensar en
la idea de progreso, en lugar de pensar en un acercamiento a algo distinto a nosotros mismos, en
un descubrimiento de lo verdadero y lo correcto que es preexistente y est en algn lado -
metfora de cierre, de cajones y laboratorios-, deberamos pensar en trminos de auto creacin,
de hacernos mayores y mejores -metfora de expansin. En lugar de oponer lo ilusorio a lo real,
sera mejor oponer el pasado al futuro.
Charles Sabel & William Simon, siguiendo en parte al brasileo Mangabeira Unger, Rorty, y
Dewey, entre otros, proponen mecanismos especficos dentro del litigio pblico para tomar
decisiones que opongan el pasado al futuro, que muevan a la auto creacin y a la expansin de la
imaginacin institucional. A ello llaman experimentalismo, o disciplinas de toma de decisiones
experimentalistas, las que funcionan como criterios prcticos capaces de hacer posible la
desestabilizacin de prcticas, y la transformacin sistmica en ciertas condiciones.
Permtaseme unir los dos universos tericos de la siguiente manera. Si como se viene
sosteniendo, la Corte tiene que superar censuras epistmicas para desestabilizar prcticas injustas
y arraigadas - como alternativa crucial para cumplir su rol republicano sin cinismo-, lo que los
experimentalistas sugieren es que se promueva un sistema de decisiones construido por las partes
relevantes, el cual discipline el accionar estatal para tratar el asunto volvindolo reflexivo
respecto a sus resultados, concentrado en expandir su idoneidad cognitiva, y sin ms restriccin
que las que surjan de la comparacin del pasado con el futuro.
Pero las intuiciones de la conciencia jurdica dominante mueven en la direccin opuesta, en esa
que nos deja sin ms horizontes que discutir sobre cuestiones polticas justiciables y no
justiciables, y sin ms explicacin que la falta de voluntad poltica.
La idea de que la obediencia a unas restricciones previas explcitas es superior a crear
las propias restricciones a medida que uno avanza es, por supuesto, la que prevalece en
la filosofa moral y en la filosofa de la ciencia. A los rigorismos kantianos de la tica
les encanta sealar horrores morales e inferir de ellos la necesidad de unos criterios
28
absolutos e incuestionables acerca de lo que est bien y de lo que est mal [inculpar,
segn la terminologa de este trabajo]. Sus oponentes - los utilitaristas como Mill y los
pragmatistas como Dewey- dicen que el progreso moral no es una cuestin de
obediencia mayor a criterios previos sino ms bien de redescribir la situacin a la
que se aplican los criterios. (El nfasis es propio. Rorty, R., 2000: 13).
El argumento que intento articular es que frente a las violaciones complejas de derechos hay
buenas razones para que la Corte se oponga al instinto dominante de aferrarse a las formas
previas y ser, al menos, suspicaz respecto a ellas en pos de expandir las posibilidades de eficacia
de los derechos. La tesis consiste en que debemos aprehender el derecho de los presos y de los
pobres contaminados, NO como un ttulo para torcer la mano violadora de las mayoras en el
sentido debido, ni para fortalecerlos frente al ejecutivo y as obligarlo a hacer lo correcto lo
que no tienen voluntad de hacer, sino para penetrar las instituciones, hacerlas internamente
reflexivas y sensibles a los resultados, y as reformular polticas y lgicas que causan daos
graves y masivos, amparados por los procesos de la democracia republicana.
Concretamente, algunos tribunales al intervenir en casos estructurales han incurrido en lo que me
interesa calificar aqu como falacia legalista,66 ejemplo paradigmtico de cmo las metforas
de cierre guan la bsqueda del contenido de los derechos. Se trata de encontrar alguna norma
incumplida, ordenar que se cumpla, y hallar en ello, slo en ello, el rol jurisdiccional en casos
complejos. El presupuesto es que todo lo malo viene de violar la ley. La esperanza latente es que
las razones del derecho encarnadas en la norma- se impongan y cambien las lgicas de la
prctica violatoria de derechos.
Claro que eso no pasa, como no pas que la adecuacin de las leyes de excarcelacin y prisin
preventiva a la normativa constitucional en el Caso Verbistky modificara substancialmente la
situacin de los detenidos ante los jueces locales, como parece no haber pasado que los menores
abandonaran para siempre las comisaras67 pese a la orden de que se cumpla con la normativa
que indicaba que no deberan estar detenidos ah-, como no pasar que con la creacin del Comit
de la Cuenca Matanza-Riachuelo conforme a la normativa legal, se modifique automticamente la
forma de administrar el problema y sus recurrencias.68
La ley tiene sus razones, pero la realidad tambin tiene las suyas y no siempre conversan entre
ellas. El sistema legal desarrolla algunas construcciones sociales de la realidad (Berger y
Luhmann, 1966) con el objeto de decidir conflictos sociales bajo el control de normas legales. Al
crear su propia realidad desde la perspectiva que impone la resolucin de conflictos, el sistema
legal crea de manera abstracta modelos de mundo altamente selectivos descuidando de esa forma
muchos elementos que son relevantes poltica, econmica y socialmente (Teubner, G. 2000:
141). Este descuido se reproduce con el paso del tiempo y su relevancia se acrecienta con el
aumento de las complejidades sociales. Los juristas y jueces que no advierten esto en su prctica
hermenutica devienen, a los ojos del observador externo, en los cnicos del derecho.
66
Esto no coincide exactamente con lo que Binder (2004) llama fetichismo normativo o Botero Bernal (2004)
sndrome normativo, pero tiene obvios parentescos con ambos conceptos que refieren a la reforma legal como
respuesta a problemas y la excesiva confianza en su auto operatividad.
67
Segn una presentacin ante la prensa, el ultimo informe del CELS sobre la situacin de los derechos
humanos en Argentina, estara denunciando el aumento durante el 2007 de los detenidos en comisaras.
68
Tal vez el caso ms interesante que conozco en este sentido es el del fallo de los Hospitales de Mar del Plata citado
ms arriba (nota 12). Despus de que los jueces de la Cmara tuvieron una extraordinaria actuacin a travs de rdenes
indirectas en la formacin de un nuevo campo epistmico, de descentralizacin del debate, de restructuracin de
sistemas de decisin gubernamental y no gubernamental, decidieron cerrar el proceso, y as poner punto final a lo que
haban iniciado, dictando una orden general y axiomtica de que se cumpla con la norma provincial de
descentralizacin de los Hospitales Pblicos. Y as cerraron las alternativas y el problema contino y continuara. Ver
en particular el comentario al hecho por Jimena Sanz, 2006.
29
Esta selectividad es similar a la de la inculpacin, que se mencionara en el epgrafe 5, y tiene los

mismos efectos restrictivos en relacin a las narrativas explicativas y las alternativas remediales.
La falacia legalista frente a prcticas arraigadas y su acumulativa inocencia - supone aferrarse
religiosamente a recortes sociales aislados de realidades altamente complejas, en detrimento de la
funcin de resolver problemas y superar conflictos. Como se dijo antes, tal artilugio ejemplifica
otra forma de metfora de cierre, expresando la idea de que en ese recorte se esconde la solucin
buscada.
Ella, por supuesto, legitima las censuras dominantes que enmarcan los problemas `sin solucin, y
que son la ocasin de las selecciones legales. En tanto recorte monocausal de problemas
sistmicos slo sirve a los fines inculpatorios, significando el conflicto en formas tales que
generan resistencias legitimas de parte de quienes se ven como chivos expiatorios los
desobedientes del T2-. Esta es una forma subrepticiamente cnica de huir del rol republicano de
las Cortes en este tipo de casos, y acta en detrimento de la autoridad del derecho y de los
tribunales.
10. Aclaraciones sobre el experimentalismo como una propuesta de expansin de

alternativas-
En lugar de un rgimen de reglas rgidas dictadas de arriba hacia abajo [o verticalista], la

aproximacin experimentalista acenta la negociacin progresiva de las partes, medidas [o
reglas] de funcionamiento que son revisadas continuamente, y la transparencia (Sabel y
Simon:2004, 1016)
Excede el espacio y objetivos de ste trabajo el agotar la riqueza, detalle y potencialidad de la

propuesta experimentalista para el litigio pblico.69 Slo voy a intentar aqu alejar algunos malos
entendidos recurrentes para incentivar a una lectura ms profunda de esta propuesta, y tratar de
derivar algunas conclusiones relevantes para los casos en anlisis.
En primer lugar, empieza a ser corriente sostener que abogar por el experimentalismo como
salida remedial de casos complejos es abogar porque las Cortes sean las que establezcan cules
son los objetivos que debe cumplir el Gobierno a corto, mediano y largo plazo, y cules son los
medios para alcanzarlo -como si las Cortes fueran traductores de las normas jurdicas desde su
lenguaje abstracto y principista, a un lenguaje concreto y operativo en clave de planificacin. Hay
algunos malos entendidos en este planteo que intentar despejar.
En principio lo que interesa sealar es que una disciplina de objetivos y medios no es una
disciplina experimentalista s no viene acompaada de un mecanismo especfico de revisin y
evaluacin peridica, y s todos estos elementos no son el producto de una conversacin entre las
partes relevantes, en lugar de una orden generada e impuesta por la Corte.
Revisin y reevaluacin permanente
Esto es crucial para pensar los prximos pasos en la causa Mendoza. El esquema remedial de ste
caso, compuesto centralmente por ordenes indirectas, inst a disear y movilizar procesos de
69
Conviene recomendar el artculo de Sabel y Simon (2004) como uno de los trabajos ms asertivos para incursionar
en el tema del litigio experimental, y en espaol, la descripcin aproximativa y comentarios de ese trabajo, realizados
por Paola Bergallo (2005).
30
largo plazo y a reflexionar sobre sus garantas de continuidad. La administracin debi deliberar
sobre sus presupuestos cognitivos al plantearse planes operacionales, para luego exponerlos a las
crticas de la sociedad civil y de los expertos de la UBA algunos de ellos, sus propios expertos-.
Inst adems, a que se desplazaran las formas existentes y el problema se administrara por un
Comit de Cuenca al que adems se sigue interpelando para que se descentralice. Las audiencias
pblicas dieron transparencia al proceso, lo que fertiliz la responsabilidad pblica de los
compromisos institucionales.
Para algunos esto es suficiente, en cuanto democratiz la discusin de la poltica pblica y ayud
a poner en marcha a la administracin. Para otros, es hora de que la Corte tome el toro por las
astas y le diga a la Administracin Pblica qu tiene que hacer y de ser posible cuando y cmo-.
Para la perspectiva que se desarroll en este trabajo, en cambio, se han sentado algunas bases para
iniciar el cambio en la forma de buscar soluciones, para buscar desde donde buscar el nuevo
esquema de regulacin para la transformacin. En este mismo orden de ideas, para un
experimentalista, tal regulacin slo desestabilizar las prcticas injustas si genera elementos
para la evaluacin peridica y se consensa una disciplina remedial reflexiva.
En otras palabras, la Corte debe apuntar a la generacin de un campo epistmico en el que se
discuta y acuerde una regulacin del problema con elementos reflexivos -de re-evaluacin
peridica-. Sera un error, alentar a que los trminos de un proceso, hasta aqu exclusivamente
contradictorio entre partes procesales, defina la disputa epistmica por mucho ms tiempo, error
que pronto tendra que pagar con su propia autoridad - o vindose obligada a dictar ordenes
directas que pueden ser fuertemente resistida, o permitiendo que el efecto desmovilizador de su
intervencin funcione como otro parche episdico que desaparecer en la prxima
administracin-.
En esta lnea de preocupacin entiendo que est el reclamo del abogado de la Fundacin
Ambiente y Recursos Naturales, quien en una de las audiencias pblicas demand una lnea de
base de la situacin actualcon indicadores de monitoreo que permitan realizar un
seguimiento de los avances y medir resultados alcanzados.70 Andrs Npoli exigi, a
diferencia de las demandas axiomticas que acostumbramos los abogados - abanderados de las
narrativas inculpatorias-, condiciones mnimas para la creacin de un campo epistmico del
problema, para hacer posible la definicin del problema, y para que as pueda monitorearse la
evolucin, y evaluarse las medidas que se apliquen. En otras palabras, un campo que permita que
la descripcin del presente sirva de base de comparacin con la descripcin del futuro. Acordar
esa lnea de base entre las partes relevantes ser el desafo ms importante de ste caso, la forma
en que ser posible una traccin sistmica autorregulada.
Partes
Si bien para muchos es obvio que un mecanismo experimental que incluya mecanismos de re-
examen necesita contar con informacin sistmica, para algunos de ellos todava no resulta claro
quienes son las partes relevantes, los que actuarn como destinatarias de esta informacin y
operarn en su produccin y en la negociacin del rgimen experimental.
Los stakeholders, como los definen Sabel y Simon, no son slo las partes en el proceso, o los que
intervienen como amicus curiae o terceros interesados, sino tambin todos aquellos que reclaman
intereses significativos no procesales, e incluso aquellos que pueden considerarse importantes
para el xito de la reforma que se busca - expertos estatales y no estatales, vctimas, operadores
inferiores claves, participes causales, etc-.
70
Ver presentacin de Andres Napoli del 4 de julio del 2007 en:
http://www.farn.org.ar/participacion/riachuelo/documentos.html
31
En suma, lo que insino es que hay cierta transitividad en la idea de portadores de inters, la que
incluye no slo a los que tienen un inters fundamentalmente las vctimas - sino a los que son de
inters fundamentalmente los expertos y diferentes afectados-. Ms an, desde mi perspectiva la
propuesta experimentalista tiende a concentrar las negociaciones entre estos dos actores en
desmedro de las partes procesales las que usualmente al describir el inters detrs de los
derechos lo hacen desde perspectivas limitadas, sugiriendo soluciones desde paradigmas polticos
abstractos o de censura-.
La interaccin entre los portadores de inters puede generar una redescripcin del problema que
supere el conflicto motorizando la accin colaborativa. Ellos podran entrar en el proceso de
negociacin por su propia voluntad o ser llamados por otros stakeholders o por la Corte. Quin
tiene inters y quin es de inters es tambin una cuestin que se va resolviendo en las
negociaciones. El problema es que adems, en tercer lugar, todava hay un malentendido
rondando respecto al carcter de tales negociaciones.
Negotiation
Y ste es el ltimo tema del que me ocupo antes de cerrar este escrito. La traduccin literal como
negociacin del trmino en ingls negotiation que utilizan los autores, tiene un sentido ms
cercano a la semntica del trmino ingls bargaining, que al tipo de interaccin que, entiendo,
tienden a significar Sabel y Simon.
Con sus buenas razones, filsofos como Owen Fiss (1998) se rasgan las vestiduras en reaccin a
la posibilidad de negociar el contenido de los derechos. Ellos temen que el resultado de esa
negociacin sea la medida de las mezquindades y debilidades de las partes, de su capacidad,
posicin y poder previo para negociar. Todo ello en detrimento de la justicia y la vigencia plena
de los derechos. De una mesa de dilogo como la del caso Verbistky en la que se negocie los
avances que se informan a la Corte, no podramos esperar, sospechara Fiss, ms que acuerdos
parciales gangas- obtenidas gracias al empoderamiento eventual de los demandantes.
Pero la negociation a la que refieren los experimentalistas no tiene en mente ese escenario, sino el
de un dilogo con agenda, dirigido a un acuerdo provisional acerca de cmo seguir dialogando
para alcanzar ms acuerdos, en un marco en el que el status quo est deslegitimado por la
juridizacin del conflicto. La palabra que en espaol para m se acerca mejor a la semntica
referida por los autores es conversacin. Rorty interesantemente seala que la distincin entre
conversacin e investigacin es una cuestin de grados, del grado de acuerdo previo acerca de lo
que se persigue. Lo llamaremos investigacin si de antemano ya existe un acuerdo importante
acerca de lo que se considera un resultado satisfactorio. Lo llamaremos conversacin si
consideramos como objeto de conversacin los criterios mismos para juzgar si un resultado es
satisfactorio (Rorty, R. 2000:12)
Creo que las negociation de los experimentalistas son conversaciones que tienden a establecer
ejes de investigaciones conjuntas y colaborativas. En ellas en principio no hay acuerdo acerca de
lo que se persigue el nico presupuesto es la ilegitimidad del status quo-. Sin embargo, por
distintas razones tal vez porque los jueces lo incitan-, les conviene a las partes alcanzar un
acuerdo acerca de lo que consideraran o consideraran un resultado satisfactorio.
Estas conversaciones gozan en Argentina de todo el descrdito pblico posible, el que abreva
tanto del simbolismo de la frase de Pern acerca de que si se quiere que algo no funcione hay
que crear una comisin, como del simbolismo recurrente en la sociedad civil de no caer en el
denostado abrazo del oso: esa inmovilidad o desmovilizacin que genera el dilogo
comprometido con un gobierno escurridizo.
32
Tales simbolismos, en ocasiones, encubren el prejuicio de que los intereses de la sociedad civil y
de los polticos en el gobierno siempre estn enfrentados, y tal prejuicio puede verse, a veces,
como la encarnacin de las falsas adversarialidades que se vienen denunciando.
Ms all de los ejemplos concretos que contradicen este prejuicio, hay una razn importante para
dudar de su pertinencia en estos casos en particular. Me refiero a que el esquema remedial de la
Corte podra estar dirigido, o dirigirse, tarde o temprano, a instaurar un inters comn y legtimo
en alcanzar cierto tipo de acuerdos, en plantear un esquema que de incentivos para conversar. En
efecto, sin inculpacin por las causas, sin herramientas de coaccin, sin disenso acerca de lo
injusto de la situacin, con atribucin y admisin jurdica y pblica de la responsabilidad
institucional por las consecuencias, y con exigencias de tratamiento sistmico y no meramente
episdico, no parece haber razones legtimas para confrontar salvo que se confronte en contra de
esos mismos presupuestos-, y en cambio s, buenas incentivos para conversar sobre acuerdos.71
Siempre teniendo en mente que la conversacin buscada no es posible entre falsos adversarios,
ella slo sera posible (en trminos de un esquema de incentivos factible) ente los portadores de
inters.
La intervencin de la Corte en tal contexto debera instar la autorregulacin en la toma de
decisiones un compromiso disciplinar- que en lugar de un control intervencionista externo - el
judicial o poltico-, adquiera una estructura de control interno, reflexivo y sensible a los efectos
exteriores de su disciplina regulativa.
Ahora bien. No se puede desconocer que la mesa de dilogo en la causa Verbistky es, sin
embargo, el gran fracaso del esquema remedial de la Corte. Ello parece confirmar no slo los
prejuicios mencionados, sino adems los extendidos argumentos de corte jurdico-poltico que
rechazan este tipo de articulaciones como solucin plausible, y centran el asunto en la falta
(endmica) de voluntad poltica de los funcionarios.
No obstante, desde el marco terico que se viene proponiendo, hay algunas razones explicativas
del fracaso que vale la pena destacar. En principio, en la mesa no hubo ms stakeholders que las
partes procesales o sus smiles. Ellos, como ya se dijo, representaron el esquema de censura del
sistema penitenciario o de las posiciones ideolgicas que denuncian monocausalidades, o
diagnsticos paradigmticos unilaterales. No hubo en la orden judicial incentivos para la
conversacin o gestin colaborativa que descentralizara o que venciera las censuras epistmicas.
As, el dilogo devino en negociaciones bargaining- sobre proyectos parciales, cuya
significacin inculpatoria tendi a salvaguardar a los participantes de la mesa. Estas restricciones
impidieron que se disponga o transparente informacin sistmica relevante bajo la prevencin ()
de arriesgar la gobernabilidad.
En cualquier caso, parece pertinente preguntarse qu hubiera sucedido si el cometido de las partes
procesales en lugar de slo dialogar e informar sobre avances hubiera sido la determinacin de
quines deberan conversar sobre cmo avanzar, y en que condiciones mnimas. Es decir, si su
cometido fuera llegar a un acuerdo sobre las formas concretas de alcanzar avance sistmico en el
que se comprometieran ambas partes.
Esta pregunta es pertinente en un marco en el que el problema no parece ser el torcer la mano de
un Estado reticente que defiende su derecho a causar dao. Por el contrario, los demandados han
consentido los trminos relevantes de las demandas en todo momento, y no parecen indolentes o
71
Claro que los acuerdos imponen exigencias de trabajo y tiempo para un cuasi co-gobierno del problema que la
mayora de los `portadores de inters`, que no son parte del gobierno, no tienen recursos econmicos para afrontar. Las
organizaciones de base en general responden a trabajo voluntario y no tienen recursos, los expertos no-gubernamentales
no suelen tener demasiado tiempo para donar, etc. Este es un tema crucial que deber tenerse en cuenta para hacer
posible que estos acuerdos funcionen.
33
reticentes al respecto (los mltiples funcionarios de la Provincia de Buenos Aires han convocado
y acudido con diligencia a la mesa de dialogo en Verbitsky y la Secretaria de Medio Ambiente de
la Nacin a acudido a cada Audiencia a la que se la convoco y cumplido con cada requerimiento
formal de la Corte). Insistir en coaccionarlos para que dejen de daar presupone visualizar el
conflicto como una mera cuestin de doblegar la dejadez o apata de los funcionarios. Si tanto
sufrimiento para las victimas fuera causado por la mera pereza administrativa, como es que
generacin tras generacin, slo los perezosos coinciden en las mismas oficinas de la
administracin?. Esta visualizacin del conflicto parece algo maniquea y sin ms horizontes que
la coaccin, en la que se pone a duelo bizantino a jueces y funcionarios.
Por el contrario, el desafo en ambos casos es determinar qu y cmo?, es decir, sortear lo que en
el epgrafe 5 se llam el problema de explicar cul es el problema, dejando de lado
visualizaciones del escenario signadas por la ansiedad inculpatoria. ste debera ser el cometido
con el que la Corte interpele a la mesa de dilogo, por ejemplo: organizar el proceso remedial
para incentivar a que la administracin del conflicto se descentralice en los portadores de
inters, quienes movilicen cooperativamente el proceso de autorregulacin sistmica,
trascendiendo las falsas adversarialidades y expandiendo las alternativas de solucin.
A modo de Conclusin
Si con algo esta comprometido este trabajo es con la idea de que el derecho puede contribuir a la
construccin de relaciones sociales ms justas y a la emancipacin de los oprimidos, y que los
tribunales de justicia tienen un papel crtico en esta tarea. Pero para que eso suceda es necesario
cuidar al derecho, su poder simblico, y el de la autoridad de las Cortes.
Fiel a ese compromiso, la propuesta aqu es sacarle las comillas a las sentencias judiciales -para
que no sirvan a la desmovilizacin, el cinismo y la censura cognitiva-, y visualizar la intervencin
judicial, en toda su dimensin semntica, como la oportunidad de crear un nuevo campo
epistmico desde el que se revisen y busquen soluciones a problemas complejos.
Ello requiere de un giro hermenutico que nos despegue de conceptos formalistas o finalistas de
los derechos, para apoyar la operacin de interpelacin en conceptos ms bien reflexivos, como el
de transformacin o desestabilizacin. Esta ser una versin menos adversarial de la retrica de
los derechos, que no requiere de la inculpacin.
Adems, insta a un giro poltico que resignifique como central la funcin republicana de los
jueces de hacerse cargo de ciertos costos marginales del funcionamiento de una Repblica
Democrtica, como lo son las violaciones complejas a derechos bsicos que son inmunes a los
procesos democrticos, ayudando a recrear los sistemas de decisin para alcanzar conversaciones
pragmticas. Finalmente, el giro retrico supone un cambio de metfora en la conciencia prctica
de los juristas, necesario para prosperar en el marco de una nueva hermenutica. Se trata de verse
como artesanos de la expansin en general a travs del camino de la descentralizacin-, en lugar
de cazadores de cierres.
Si ello fuera posible, si la intervencin de la Corte Suprema en estos casos estuviera
reemplazando narrativas simplistas por disciplinas ms reflexivas, cmo podran serlo las
regulaciones experimientalistas, estara sin dudas, robusteciendo su propia legitimidad
institucional y contribuyendo al cambio social sistmico.
34
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Centro de Estudios Legales y Sociales www.cels.org.ar
Fundacin Sur http://surargentina.org.ar
Fundacin Ambiente y Recursos Naturales http://farn.org.ar
Seminario de Teora Constitucional y Filosofa Poltica
http://www.seminariogargarella.blogspot.com/
www.clarin.com www.pagina12.com.ar www.perfil.com.ar www.criticadigital.com.ar
www.lanacion.com.ar
38
POR UNA DOGMTICA CONCIENTEMENTE POLTICA
por Alberto Bovino y Christian Courtis
Introduccin
La dogmtica jurdica constituye la actividad central de los juristas o doctrinarios se trata,

desde el punto de vista cuantitativo, de la produccin terica y bibliogrfica ms importante
generada en el campo disciplinario del derecho, excediendo notoriamente el volumen de
publicaciones de otras disciplinas jurdicas como la filosofa del derecho, la sociologa del
derecho o la historia de derecho. Sin embargo, pese a esa ostensible preeminencia, la
filosofa del derecho se ha dedicado poco al conocimiento producido por la dogmtica, tal vez
por considerarlo contingente y poco riguroso. La paradoja que produce esta situacin es doble:
la filosofa del derecho desatiende la produccin dogmtica producto principal de la
actividad de los juristas y la dogmtica tiene poco inters por los temas de investigacin de
la filosofa del derecho. La intencin de este trabajo es la de discutir crticamente algunas
consideraciones demasiado apresuradas acerca de los presupuestos y del papel jugado por la
dogmtica jurdica, provenientes de la filosofa del derecho. A partir de esta discusin,
formulamos las bases de una reconstruccin terica posible de la labor dogmtica, que refleja
algunas tendencias que pueden efectivamente constatarse en la obra de doctrinarios de
distintas ramas del derecho.
1. La dogmtica jurdica segn Nino
Uno de los tericos que dedic mayor atencin al anlisis y crtica de la dogmtica en nuestra
medio fue Carlos Santiago Nino. Esa preocupacin no slo surge del hecho de que Nino le
dedicara dos trabajos especficos al tema[1], sino que tambin se detecta en otros trabajos
producidos a lo largo de su vida, desde los ms tempranos[2] hasta los ms ltimos[3]. Dada la
lucidez y la jerarqua de la obra de Nino, su opinin sobre la materia resulta un punto de
partida interesante para discutir la forma en que la filosofa del derecho aborda el estudio de
la dogmtica. A continuacin expondremos sintticamente algunas de las ideas desarrolladas
por Nino.
1.1. Es la dogmtica jurdica dogmtica?
Nino sostiene que la denominacin dogmtica jurdica es preferible a otras pues ella pone
de manifiesto el lugar central que ocupa en esta actividad la aceptacin dogmtica de
determinados presupuestos[4]. La palabra dogma se utiliza, en este contexto, en relacin a
prescripciones o normas que no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas. As, se dir
que se acepta racionalmente una norma cuando se la sostiene luego de haberla confrontado
con determinados criterios de justicia, conveniencia, oportunidad, etc., y que se la acepta
dogmticamente cuando se la sostiene sin esa confrontacin[5].
Definido el objeto de la ciencia jurdica como un conjunto de normas, es necesario saber si: a)
la inclusin de cierta norma en el sistema implica algn tipo de reconocimiento; y b) si ese
reconocimiento es racional o dogmtico. En este sentido el autor destaca que el apego de
los iusnaturalistas racionalistas a la legislacin de la codificacin no era dogmtico sino
racional, pues la legislacin estableca el programa jurdico propio del racionalismo[6]. Esa
nueva actitud, que sustent la escuela de la exgesis y, en general, la jurisprudencia de
conceptos, si bien tuvo ciertas resistencias (escuelas cientfica y del derecho libre,
jurisprudencia de intereses), trascendi su tiempo y determin la adhesin de los juristas
posteriores al principio de la preeminencia otorgada a la ley como fuente del derecho[7].
Desde que esa actitud logr su consolidacin, ningn hecho, crtica o circunstancia logr una
modificacin sustancial en ella. Por esta razn, se sostiene que esa actitud de adhesin se da
actualmente entre los juristas[8], y que ella consiste en el acto de avalar lo que otro (el
legislador) ha prescripto, es decir, en el acto de recomendar a los jueces la aplicacin del
derecho positivo[9], pues el legado permanente del racionalismo y de la exgesis no consisti,
principalmente, en sus criterios valorativos, sino en la actitud de adhesin hacia el derecho
legislado[10].
As, la aceptacin por parte del jurista es dogmtica y basada en criterios puramente
formales[11]. El autor destaca la utilidad de la teora de Kelsen para fundar esta actitud que
representa un iusnaturalismo encubierto denominado positivismo ideolgico, que considera
valiosa toda norma positiva por el hecho de pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el
criterio de aceptacin coincide con el criterio para afirmar su validez[12].
1.2. La reformulacin del sistema legislado
Nino destaca que la reformulacin del sistema legislado es una de las funciones ms
importantes de la dogmtica jurdica, y que esta funcin no resulta incompatible con la
adhesin al derecho positivo pues la utilizacin de ciertas tcnicas oculta esta funcin
creadora[13]. Esta funcin creadora de derecho es ocultada por las tcnicas de interpretacin
utilizadas por los dogmticos[14] y por el desarrollo de elaboraciones conceptuales
denominadas teoras jurdicas[15]. La operacin de los mecanismos y tcnicas que
reformulan el derecho legislado presupone un bagaje de construcciones tericas generales
caracterizadas por su elevado nivel de abstraccin, por la multiplicidad de categoras
conceptuales y por su amplio grado de generalidad[16].
Si analizamos las teoras que ocupan un lugar central en la labor dogmtica advertiremos que
ella tiene consecuencias normativas bajo un ropaje descriptivo. El mtodo utilizado es
coherente con la ideologa dogmtica, pues sirve para mantener no en los hechos sino en el
plano simblico un elemento esencial de esa ideologa: la adhesin acrtica al derecho
legislado[17]. De all que se deba distinguir dos funciones de la teora dogmtica:
a) Funcin explicativa: consiste en servir como explicacin del derecho positivo.

b) Funcin legislativa: si las elaboraciones dogmticas se limitaran a la funcin sealada
anteriormente, ellas consistiran en una versin simplificada de las normas positivas. Pero la
tarea dogmtica no slo deduce reglas y principios del derecho positivo, sino que adems
permite realizar inferencias de reglas y principios no contenidos en el sistema legislado. La
fecundidad de una teora dogmtica puede ser medida en trminos de las posibilidades para
deducir de ella reglas no contenidas en el derecho positivo[18].
De este modo, las teoras permiten reconstruir el sistema legislado, explicando las reglas y los
principios que derivan del texto legal, como tambin estableciendo reglas que completan
lagunas, estipulan criterios para resolver conflictos entre normas o restringen o amplan el
alcance de las normas. Finalmente, debe aclararse que esa doble vinculacin con las normas
legisladas y las reglas originadas en la misma dogmtica permite presentar a estas ltimas
como derivadas de los mismos presupuestos que acept el legislador al formular su sistema. A
esos presupuestos se los hace figurar como formando parte del sistema del legislador, por lo
cual tambin se presentan como integrando ese sistema las normas generales que es posible
inferir de ellos[19].
Finalmente, Nino destaca la importancia que tiene la ficcin del legislador racional. Ello
porque de las propiedades ficticias de ese legislador racional (singular, imperecedero, nico,
conciente, coherente, etc.[20]) se desprenden principios de interpretacin[21] que justifican
un conjunto muy amplio de soluciones jurdicas originales: La ficcin que comentamos
permite atribuir esas soluciones efectivamente originales a la voluntad de la cual derivan las
soluciones jurdicas positivas[22]. A pesar de que el legislador no es como lo describe la
ficcin utilizada su racionalidad es una cuasihiptesis aceptada dogmticamente y no
sometida a verificacin emprica, las pautas normativas derivadas de esa ficcin prescriben
que los juristas deben interpretar el derecho como si el legislador se asemejara a la ficcin[23].
1.3. Conclusiones
Uno de los aspectos ms criticado de la dogmtica apunta, especialmente, al carcter

metafsico de muchas de sus proposiciones. A pesar de ello, los distintos operadores del
sistema jurdico (legisladores, jueces, abogados) toman en cuenta las elaboraciones tericas de
la dogmtica, razn por la cual esa actividad cumple una funcin relevante en la vida
social[24].
Sin embargo, la teora ha dejado de lado el estudio de la actividad dogmtica tal cual ella se
desarrolla efectivamente y de las funciones que ella desempea. Los elementos principales de
la ideologa dogmtica que determinan sus funciones son: a) el dogma de que los jueces deben
aplicar el derecho tal como ha sido sancionado por el legislador; b) el ideal de que los jueces
adecuen sus decisiones a los estndares valorativos vigentes; y c) la concepcin del
ordenamiento positivo como sistema coherente y unvoco de reglas jurdicas. El dogma de la
adhesin al derecho positivo es incompatible, aparentemente, con la funcin creadora de
nuevas soluciones, y para mantener la operatividad de ambos ideales se recurre a un
complicado desarrollo conceptual que presenta la reformulacin del derecho como un
conjunto de soluciones ya contenidas en el derecho positivo[25].
Entre las tcnicas utilizadas por la dogmtica se halla el uso de ficciones que, en general,
responden a concepciones sinceras de los juristas propias del racionalismo acerca de su objeto
de estudio[26] y, a la vez, constituyen pautas de casi tanto valor vinculante como los textos
legales[27].
El principal problema de la dogmtica consiste, en opinin de Nino, en su fachada

supuestamente descriptiva y en los errores conceptuales que la sostienen[28]. Sin embargo, la
actividad de los juristas responde a pautas racionales y sus consecuencias pueden ser
evaluadas conforme a criterios intersubjetivos[29]. Ello pues la dogmtica como
razonamiento moral es un tipo de razonamiento deductivo anlogo al que utilizan las
ciencias empricas[30], que utiliza criterios y principios que, al mismo tiempo que permite la
inferencia de soluciones no contenidas en el texto legal, no se oponen abiertamente al sistema
del derecho positivo. Esta circunstancia permite contar con criterios racionales para resolver
una controversia o evaluar una conclusin con mucha ms amplitud de lo que es posible en
relacin a la moral[31]. Por ello, a pesar de que la dogmtica no es una ciencia descriptiva
emprica ni una ciencia formal no se puede negar su racionalidad o la posibilidad de controlar
intersubjetivamente sus soluciones[32].
2. En defensa de una conceptualizacin no ingenua de la dogmtica
El anlisis que sigue pretende constituir, en cierta medida, un alegato defensivo de un modelo
dogmtico que, sin repetir vicios de concepciones dogmticas del pasado, cumpla una funcin
til para la creacin y aplicacin del derecho. Previamente, sin embargo, es importante sealar
algunos puntos en los que la caracterizacin de Nino acerca de lo que realmente hace la
dogmtica es incompleta, excesivamente estereotipada o sencillamente errnea. De todos
modos, es justo reconocer que subsisten elaboraciones tericas que presentan todos los vicios
sealados por Nino[33] v.gr., conclusiones manifiestamente contrarias al derecho
positivo[34] y otros vicios adicionales la complejidad y abstraccin crecientes de los
desarrollos tericos[35].
La caracterizacin de la dogmtica jurdica y de sus funciones realizada por Nino reviste un

indudable valor torico. Es posible, sin embargo, cuestionar algunas de sus afirmaciones. Cabe
aclarar, en primer lugar, que la visin de Nino describe una dogmtica nica y en este
sentido parece presumir la figura de un dogmtico racional equivalente a la idea del
legislador racional que simplifica en demasa el pensamiento dogmtico, al menos si
comparamos su modelo con el de las corrientes ms actuales de la dogmtica penal, civil o
constitucional.
2. 1. La adhesin formal al derecho positivo
Una de las afirmaciones que Nino realiza con mayor firmeza se refiere a la actitud de adhesin
formal al derecho positivo propia del positivismo ideolgico que se da entre los juristas[36].
No obstante, luego relativiza esa afirmacin cuando reconoce que esta adhesin resultara
contradictoria con la funcin creadora de la dogmtica, razn por la cual aclara que la
adhesin acrtica al derecho legislado no es real y slo es un mecanismo que se utiliza
simblicamente para ocultar la funcin creadora de la labor de los juristas[37].
Sin embargo, este sealamiento corre el serio riesgo de decir bastante poco. En primer lugar,
la cuestin del contenido del derecho positivo dista de ser una cuestin simple. La
confluencia de una serie de factores que sumariamente ejemplificaremos complejiza de modo
notable la determinacin del contenido real del derecho positivo:
a) los problemas de indeterminacin lingstica de las normas, tal como han sido formulados
por el enfoque analtico caracterstico de Hart y Carri, que en este punto resulta compatible
con las ideas de Kelsen. Por un lado, el hecho de que las proposiciones jurdicas hagan uso de
los lenguajes naturales, con un muy escaso nivel de redefinicin tcnica, hace que aquellas
arrastren todas las imperfecciones de los lenguajes naturales: vaguedad, ambigedad, carga
emotiva, etc. Por otro lado, el hecho de que la legislacin emplea expresamente conceptos
regulativos o normativos entre los que se incluyen los llamados conceptos jurdicos
indeterminados cuyo alcance slo puede ser concretado a partir de valoraciones sociales.
Son ejemplos de ello las nociones de moral pblica y buenas costumbres, buen padre de
familia, buena fe, reglas del arte o de la profesin, etc.
b) el problema de las inconsistencias o contradicciones lgicas de las normas, tematizado

tambin por la corriente analtica.
c) el hecho discutido extensamente a partir del aporte de Ronald Dworkin[38] de que el

orden jurdico est compuesto, adems de por normas o reglas en sentido estrecho, por
estndares tales como principios y directrices, cuya funcin normativa difiere de la de aqullas.
Como se sabe, se ha caracterizado a los principios como mandatos de optimizacin, dado que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible[39]. Principios y directrices
tambin forman parte del derecho positivo, y su consideracin a la par de las normas conlleva
para el intrprete problemas de interpretacin suplementarios. Entre ellos, el de la
coexistencia en el orden jurdico de principios ideolgicamente inconsistentes.[40]
d) la estructura jerrquica y escalonada del orden jurdico agrega un nuevo plano de

indeterminacin, ya que la aplicabilidad de una norma a un caso est sujeta al examen de su
compatibilidad formal y sustancial y, por lo tanto, la seleccin misma de la norma que rige el
caso puede depender de su comparacin con una norma de rango superior. Pese a que este es
un tpico clsico en la teora del derecho basta con recordar la polmica desatada a partir
de la nocin de norma alternativa propuesta por Kelsen, la importancia de esta cuestin se
ha acrecentado a partir del afianzamiento del constitucionalismo y de la creacin de
mecanismos de control de constitucionalidad[41]. Ferrajoli ha enfatizado dos formas de
incumplimiento de los lmites y vnculos que la constitucin impone al legislador: las
antinomias, que consisten en violaciones a un lmite formal o sustancial estipulado en la
constitucin un quebrantamiento de aquello que el legislador no debe hacer y las lagunas,
que consisten en el incumplimiento de un mandato dirigido por la constitucin al legislador
es decir, en la omisin de aquello que el legislador est obligado a hacer[42]. En el caso de
nuestro pas, y de varios otros pases de Amrica Latina, esta cuestin cobra una especial
magnitud, dada la enorme ampliacin de lmites y obligaciones impuestos al legislador a partir
de la constitucionalizacin de un nmero importante de pactos de derechos humanos, y del
otorgamiento de jerarqua supralegal a otros tratados y disposiciones[43].
e) El hecho importantsimo para el abogado prctico, pero muchas veces soslayado por los
filsofos de tendencia analtica de que el conjunto de normas con las que operan los
intrpretes y aplicadores del sistema jurdico no se limita a lo sancionado por los poderes con
facultades legislativas o reglamentarias, sino que tambin est integrado por las
interpretaciones jurisprudenciales de esas reglas de modo que el contenido del derecho
positivo est compuesto, para cualquiera que quiera investigar la regulacin normativa de un
caso, no slo por la regla desnuda dictada por el legislador, sino por el conjunto de
decisiones judiciales que interpretan el alcance de la regla. En este sentido, el derecho
positivo tambin est formado por un conjunto no siempre coherente de casos
jurisprudenciales.
Todos estos factores, adems, se potencian mutuamente. Por ejemplo, los trminos
empleados por las constituciones y por los tratados de derechos humanos estn afectados por
problemas de indeterminacin lingstica, o de contradicciones lgicas, y contienen conceptos
jurdicos indeterminados, de modo que cuando se compara una norma inferior con una norma
constitucional o de un pacto de derechos humanos, los problemas de indeterminacin o
contradiccin pueden afectar a cualquiera de los dos trminos de la comparacin. Lo mismo
sucede con los principios, que pueden estar contenidos en la constitucin o en pactos de
derechos humanos, o en la legislacin inferior, y que evidentemente estn atravesados por
problemas de indeterminacin lingstica. Y lo mismo sucede con las sentencias judiciales. Las
combinaciones de estos problemas pueden multiplicarse interminablemente[44].
De modo que la determinacin de cul es el contenido del derecho positivo requisito previo
a la adhesin dogmtica al derecho positivo constituye ya un problema complejo y
multiforme, abierto a mltiples posibilidades y a variables interpretativas y valorativas de
diverso signo. La adhesin formal de dos juristas dogmticos distintos al mismo objeto
puede tener como resultado soluciones completamente divergentes, aunque en ambos casos
se diga que ellos adhieren formalmente al derecho positivo. De hecho, las discusiones
interpetativas sobre el derecho positivo, a la que gran parte de la dogmtica se dedica con
fruicin, se producen justamente a partir de la afirmacin por parte de los contendientes de
que la solucin que cada uno propone surge de la interpretacin del derecho positivo[45].
En segundo lugar, la afirmacin de que los juristas dogmticos adhieren necesariamente al

derecho positivo, en el sentido de concordar ideolgicamente con el contenido del derecho
positivo, es simplemente falsa, hecho fcilmente demostrable desde que una de las funciones
caractersticas de la dogmtica jurdica, adems del intento de descripcin del contenido del
derecho positivo, es la crtica a las soluciones del derecho positivo que consideran incorrectas
desde el punto de vista tanto lgico como valorativo. Los tratados y libros de derecho estn
plagados de proposiciones de lege ferenda, en las que los autores, reconociendo que no existe
forma de interpretar una determinada norma de modo de ajustarse a su valoracin personal,
sealan la necesidad o conveniencia de una modificacin legislativa o jurisprudencial. Esto
lleva a distinguir al menos tres funciones en la dogmtica[46]:
a) una funcin expositiva, ordenadora, sistematizadora, dedicada a describir el derecho

positivo cuyo contenido no es considerado problemtico. En este caso, hablar de adhesin
formal al derecho positivo como un vicio del dogmtico tiene tanto sentido como hablar de la
adhesin formal de un gegrafo al paisaje que describe.
b) una funcin cuya orientacin pretende ser descriptiva, en el sentido de postular como
plausible una interpetacin determinada del contenido del derecho positivo, pero tambin
tiene un componente prescriptivo, ya que seala razones para inducir al aplicador a preferir
esa interpretacin por sobre otras[47]. Esta funcin llammosla de lege lata, para mantener
el trmino tradicional, tal como lo venimos diciendo, no est exenta de problemas
discursivos y argumentativos, ya que se propone sealar soluciones que se pretenden
racionalmente derivables del derecho positivo. Si recordamos el complejo cuadro descrito en
el punto anterior, cabe sealar que los juristas dogmticos ms refinados despliegan una tarea
de reconstruccin posible del contenido del derecho positivo, sealando argumentos o
motivos que favorecen su reconstruccin particular frente a otras reconstrucciones rivales o
alternativas. Esta labor, lejos de consistir en una tarea de descripcin mecnica, implica una
gran serie de problemas, que incluyen, entre otros: i) problemas de determinacin semntica
del sentido de los trminos de las normas o principios que se pretenden aplicables; ii)
problemas de determinacin teleolgica (por ejemplo, la discusin acerca de los fines de la
norma); iii) problemas de compatibilidad sistemtica (por ejemplo, la determinacin de los
alcances de la coexistencia de dos institutos que responden a justificaciones opuestas); iv)
problemas de compatibilidad histrica (por ejemplo, la interpretacin de instituciones previas
a una reforma constitucional de acuerdo a los nuevos principios constitucionales), v)
problemas lgicos (por ejemplo, la solucin de contradicciones normativas). Una de las tareas
ms frecuentes desarrolladas por los dogmticos se vincula con la necesidad de proponer
soluciones particulares para casos considerados problemticos y, en este sentido, pretende
constituirse en gua intelectual para el eventual aplicador del derecho positivo
paradigmticamente, al juez que se enfrente al caso en cuestin. Resulta obvio que para
hacer esto, el jurista deba asumir como punto de partida el derecho positivo vigente lo que
pretende es ofrecer una gua de solucin de casos particulares a partir del contenido del
derecho positivo. El argumento de la adhesin dogmtica al derecho positivo resulta
banal: es obvio que, dada la obligacin del juez de fallar en todo caso, los juristas presenten su
solucin como contenida o virtualmente contenida, o potencialmente contenida en el
derecho positivo, y esto no tiene nada de malo[48]. Y, por otro lado, tampoco significa que la
construccin de hiptesis dogmticas resulte unvoca, mecnica o rutinaria: como se dijo, an
partiendo de la premisa de la aceptacin del derecho positivo vigente, las posibilidades de
construccin de soluciones diversas teniendo en cuenta todos los problemas de
indeterminacin del contenido del derecho positivo planteados en el punto anterior son
muchas veces sumamente amplias.
c) una funcin cuya orientacin pretende ser crtico-prescriptiva, y no descriptiva. En esta

hiptesis, que denominaremos de lege ferenda, el intrprete acepta que la solucin que
propone para la regulacin o decisin de un caso no puede ser derivada del derecho positivo, y
en este sentido, postula que la mejor solucin implica no la adhesin, sino el rechazo del
derecho positivo vigente. Al desarrollar esta actividad, en absoluto infrecuente entre los
autores dogmticos, el jurista debe reconocer que la evidencia semntica, lgica, teleolgica,
histrica, etc., le impide considerar que la solucin que postula sea compatible con el
contenido del derecho positivo vigente, y por ello critica la o las soluciones derivables del
derecho positivo y aboga por el reemplazo de esas soluciones por la propuesta por l mismo.
En general, esta funcin se entiende dirigida al legislador, aunque como se explicar en los
prximos prrafos, tambin puede estar dirigida a los jueces. El sentido de esta funcin es
proponer el abandono de la regla vigente y su reemplazo por una nueva.
La distincin de estas funciones depende tambin del punto de partida que se asuma como
premisa[49]. Ferrajoli, por ejemplo, considera que la crtica al derecho, conforme a sus
propias fuentes de legitimacin y de deslegitimacin jurdica, es la principal tarea cvica de la
jurisprudencia y de la ciencia jurdica.[50] De acuerdo a su propuesta, la tarea del jurista es
explicitar la incoherencia y la falta de plenitud mediante juicios de invalidez sobre las
(normas) inferiores y correlativamente de inefectividad sobre las (normas) superiores[51] Los
juristas cumplen este papel cuando, por ejemplo, denuncian la inconstitucionalidad de una
norma inferior: en este caso, adhieren a la norma superior, pero no adhieren a la norma
inferior que critican, sino que la rechazan por invlida.[52]
Otra de las actividades tpicas de la dogmtica jurdica consiste en la crtica de las soluciones
jurisprudenciales, crtica que de hecho supone una similar combinacin de ambas funciones.
Por un lado, el jurista dogmtico cumple una funcin de lege lata, pretendiendo derivar del
derecho positivo la solucin que considera correcta. Pero por otro lado, frente a una decisin
judicial que considera no compatible ya sea por motivos lgicos o por valoraciones de otro
tipo con esa solucin, el jurista no adhiere a la solucin jurisprudencial, sino que la rechaza
por inconsistente con la mejor intepretacin posible del derecho positivo que l postula,
sugierendo su modificacin por los mismos jueces que la dictaron o por otros que la revisen.
En este sentido, el jurista adhiere al contenido de las normas aplicables de acuerdo a lo
que considera su mejor intepretacin pero no adhiere a la forma en que ha sido aplicada
por el juez, sin que de hecho niegue que la pieza jurisprudencial que critica forme parte del
derecho positivo. La actitud del jurista frente a la sentencia que considera errnea es similar a
la que adopta frente a una norma que considera errnea: debe aceptar su existencia, pero
sugiere su modificacin es decir, no adhiere a ella.
Como tercera cuestin, la afirmacin genrica de que los juristas dogmticos adhieren o
aceptan dogmticamente el contenido del orden jurdico parece un tanto arriesgada. En
muchos casos, las obras de los juristas dogmticos contienen sus puntos de partida y sus
presupuestos justificatorios del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, dos de los penalistas ms
reconocidos en nuestro medio, Maier[53] y Zaffaroni[54], han explicitado en sus obras esos
presupuestos[55]. El propio Nino dedic el ltimo libro que publicara en vida al anlisis de la
Constitucin, en una brillante obra dogmtica que explicita minuciosamente sus puntos de
partida epistemolgicos, filosficos y polticos[56]. Los ejemplos podran extenderse
largamente[57]. En otros casos, los juristas explican sus puntos de partida al dedicarse al
anlisis de algn tema concreto[58]. Finalmente, si bien existen autores cuyos trabajos no
dedican atencin especial a esos aspectos, una lectura atenta de sus elaboraciones tericas
permite descubrir sus presupuestos implcitos[59].
Un aspecto que debe tenerse en cuenta, en esta cuestin, consiste en la imposibilidad material
de la explicitacin efectiva de todos los presupuestos valorativos en cada trabajo doctrinario
y, por extensin, en cada decisin de la prctica jurdica. Imaginemos qu sucedera en la
prctica judicial si cada resolucin debiera contener todos sus presupuestos justificatorios. As,
por ejemplo, el juez que autoriza fotocopiar el expediente debera explicar por qu razones la
Constitucin Nacional es derecho positivo, por qu es vlida su designacin de juez, por qu es
competente para decidir el pedido, por qu es vlida la norma que autoriza a conceder el
pedido, etctera, etctera, etctera. Del mismo modo, cuando un autor dogmtico abordara
una cuestin jurdica acotada por ejemplo, la determinacin de un plazo procesal aplicable,
la extensin de la responsabilidad extracontractual, el alcance de un trmino utilizado en el
derecho de familia debera, de acuerdo a ese criterio, fundar su concepcin acerca del
derecho y el poder, su posicin sobre el sentido de la regulacin constitucional, su teora de la
intepretacin jurdica, su concepcin acerca de la justificabilidad de la regulacin del rea del
derecho que est cultivando, etctera, etctera. En sntesis, no parece razonable exigir que los
juristas tornen explcitos todos sus presupuestos valorativos en cada pieza concreta de su
discurso terico referida al anlisis de alguna institucin determinada del derecho positivo.
Esto convertira a los dogmticos en filsofos, y los alejara de la resolucin de cuestiones
prcticas. Para los juristas que no se dedican a las preocupaciones tericas de Nino, la cuestin
puede ser importante pero, respecto a su objeto concreto de estudio, no deja de ser
secundaria. Quizs lo que Nino pierde de vista es que el derecho, adems de ser un objeto de
inters terico, es, antes y principalmente, un mecanismo que pretende ordenar
comportamientos sociales, y que por tanto la dogmtica tiene una finalidad eminentemente
prctica: guiar la solucin de casos problemticos.[60].
Por estas razones, el hecho de que el objeto de estudio de los dogmticos sean las normas
jurdicas no permite afirmar, sin ms, que ello indica la actitud caracterstica del positivismo
ideolgico. Esta afirmacin resulta de una sobresimplificacin excesiva de la labor dogmtica,
demasiado atada a la concepcin torica que los filsofos del derecho del Siglo XIX tenan
sobre la dogmtica, ms que a lo que realmente hacen los juristas dogmticos.
Por otra parte, tampoco puede afirmarse tan sencillamente que la adhesin simblica al
derecho positivo significa que el jurista modifica el sistema jurdico de modo inconsciente,
pues para ello deberamos dejar de lado a quienes utilizan ese aspecto simblico como
estrategia de persuasin o justificacin[61]. Frente al hecho de que una irrupcin discursiva
que no exprese cierto grado de aceptacin del derecho positivo tendr, casi con seguridad,
escasas posibilidades persuasivas, es necesario reconocer la utilizacin consciente y estratgica
de esa aceptacin simblica. Desde el punto de vista persuasivo lo que pretende la
dogmtica no es otra cosa que la aceptacin de las soluciones que propone por parte de
quienes deciden casos[62] resulta obvio que una de las condiciones de aceptabilidad de una
solucin dogmtica es que se presente como fundada en el derecho positivo vigente, y no en
el simple parecer de quien la postula, o en sentimientos subjetivos de justicia, o en
concepciones polticas o ideolgicas personales. Este mecanismo no slo es utilizado por los
juristas dogmticos sino tambin por los jueces, pues aunque se admita que ellos crean
derecho desde el punto de vista discursivo stos presentan sus soluciones jurisprudenciales
como derivacin del derecho positivo, y no como simple invencin. Esta ausencia de
consideracin de los aspectos estratgicos de la argumentacin jurdica nos conduce al
siguiente problema.
2.2. La funcin creadora de la dogmtica jurdica
Quiz las consideraciones de Nino ms esclarecedoras sean las que destacan la labor creativa
de los juristas. Sin embargo, sus afirmaciones permiten formular algunos interrogantes.
El primer problema surge del hecho de que para afirmar que los juristas agregan algo al
derecho positivo, es necesario, al mismo tiempo, afirmar que las normas contienen algo
unvoco y determinado antes de la tarea interpretativa. Sin necesidad de sostener que las
normas no contienen significado alguno, es indispensable aclarar que toda interpretacin[63]
significa una actividad creadora en el sentido que Nino atribuye a esa expresin. Como
hemos afirmado antes, el contenido del derecho positivo, ms que un conjunto unvoco y
estable de significados fijos, es el resultado de un proceso incesante de atribucin de sentido a
normas y principios, seleccin de reglas o principios aplicables de acuerdo a esa atribucin de
sentido, extensin y compresin de esos sentidos para ajustar la regla al caso, y una
multiplicidad de otras operaciones intelectuales en las que juegan factores ideolgicos,
valorativos y extranormativos. El carcter de estas operaciones es fundamentalmente
polmico: ante cada problema, ante cada oportunidad en la que resulta necesario atribuir
sentido a una regla para aplicarla, pueden articularse varias soluciones alternativas, motivadas
por distintas directrices interpretativas. La tarea fundamental de la dogmtica es la de
adelantar estos problemas, estas instancias en las que la atribucin de sentido resulte
polmica, y ofrecer, a partir de una reconstruccin posible de las otras piezas del
rompecabezas normas de distinto rango, principios, decisiones jurisprudenciales
anteriores, una solucin sostenible. El procedimiento argumentativo de la dogmtica ms
refinada acude, adems, a la reconstruccin de otras alternativas, y a la discusin de los
motivos que aconsejan descartar esas alternativas y preferir la solucin propuesta. Esta
afirmacin contradice la posibilidad de delimitar estrictamente como ya lo apuntramos la
oposicin entre las funciones descriptivas y creadoras supuestas por Nino, en la medida en que
la propia nocin de problema que es la que articula en general la elaboracin dogmtica
supone algn grado de indeterminacin en el contenido de las normas, o bien el deseo de
desafiar el significado que ha impuesto una comunidad dogmtica o una decisin de autoridad.
Las obras que se dedican simplemente a repetir las soluciones ya impuestas en la comunidad
dogmtica o en la jurisprudencia son en general consideradas manuales u obras de
divulgacin, pero raramente conciten alguna valoracin intelectual en tanto trabajo
dogmtico.
Un segundo problema vinculado con la funcin creadora surge de la afirmacin de que los
criterios interpretativos de la dogmtica son de invencin exclusiva de los juristas, y que
derivan de la ficcin del legislador racional. Esta afirmacin parte de una correcta
apreciacin crtica con respecto a la ficcin del legislador racional, pero resulta totalmente
exagerada. En primer trmino, la formulacin de propuestas dogmticas no requiere en
absoluto la formulacin de la ficcin del legislador racional de modo que la crtica es
acertada si se dirige a las formulaciones dogmticas que parten de dicha ficcin, pero no
invalida en absoluto otras articulaciones dogmticas que no caigan en ese vicio.
En segundo lugar, es posible reinterpretar la funcin que cumple la ficcin del legislador
racional en trminos aceptables, sin necesidad de afirmar esa ficcin. En nuestro mbito, la
codificacin y en general la articulacin escalonada del orden jurdico representa la
pretensin de lograr cuerpos legales completos, sistemticos y coherentes que solucionen
todos los casos posibles, y los cdigos pretenden expresar estas propiedades[64]. Aun cuando
los cdigos no cumplan efectivamente esta pretensin es decir, aun cuando existan
indeterminaciones, contradicciones y lagunas el sistema jurdico ordena comportarse como
si ello ocurriera, a travs de la orden dada a los jueces de resolver en todos los casos
sometidos a su consideracin[65]. Esta norma de clausura obliga a articular a partir del
resto del material legal dado alguna respuesta que pueda considerarse razonablemente
derivable del sistema jurdico, solucionando la indeterminacin, contradiccin o laguna. Por
ello, ofrecer una solucin dogmtica a un problema jurdico no implica en absoluto
presuponer la existencia de un legislador que racionalmente y de una vez sanciona la totalidad
de las normas que forman un sistema jurdico hiptesis obviamente ficticia, sino
simplemente llevar a cabo la orden de salvar las impurezas del sistema, dando a todos los
casos planteados una solucin que resulte compatible con el contenido del material que s se
considera determinado. Ms an: en muchos casos, el derecho positivo establece
expresamente criterios para resolver casos problemticos[66]. Estos principios presuponen las
imperfecciones e imprevisiones del sistema y, precisamente por ello, brindan pautas que
obligan a decidir como si el sistema fuera coherente, completo, sistemtico.
En tercer lugar, afirmar que los criterios que utiliza la dogmtica para postular soluciones
resultan exclusivamente de la imaginacin de los juristas implica un serio error de juicio. Por
un lado, como hemos dicho, si los juristas pretenden que la solucin que ellos proponen para
un caso deriva del contenido del derecho positivo, resulta evidente que deben ofrecer
alguna prueba de que el criterio o principio en el que fundan su solucin tiene algn asidero
legal, ya sea por va de deduccin, induccin, analoga o algn otro procedimiento
argumentativo. Es cierto que los juristas acuden para fundar las soluciones que proponen a las
denominadas teoras, y que en muchos casos ahorran el paso de vincular la teora a
principios o normas de derecho positivo. Pero en algn punto, para que una teora logre
sostenerse como criterio aceptable para fundar soluciones, alguien debe haber establecido
una conexin entre su contenido y el que asigna a algunas normas o principios del derecho
positivo de modo que es dudoso que una teora que demuestre no tener conexin alguna
con el contenido del derecho positivo, o, peor an, que demuestre ser incompatible con l,
tenga demasiado xito argumentativo. Y por otro lado, dado que existe una comunin
importante entre la comunidad dogmtica y la comunidad legislativa, en muchos casos los
propios criterios o teoras desarrollados por la dogmtica son adoptados legislativamente y
pasan expresamente a formar del derecho positivo[67].
De este modo, los criterios ms importantes que la dogmtica utiliza no son slo invencin
de los juristas sino en algunos casos principios a los que remite el propio derecho positivo, y en
otros construcciones tericas que pretenden dar cuenta del contenido del derecho positivo. En
todo caso, aun cuando no se coincidiera con esta afirmacin, debe reconocerse que los
mejores ejemplos de aplicacin del mtodo dogmtico reflejan en general los aspectos
fundamentales que estructuran el derecho positivo, y que, por ello, puede afirmarse que la
dogmtica suele generar teoras adecuadas al sistema jurdico sobre el cual opera[68].
Un tercer problema que Nino plantea se vincula al ocultamiento de los presupuestos

valorativos que fundan las soluciones de la dogmtica[69]. Sin embargo, esto no es absoluto:
por ejemplo como ya hemos dicho, las tendencias actuales de la dogmtica penal, civil y
constitucional exponen cada da ms los aspectos valorativos de sus elecciones, incluso en la
formulacin de sus teoras generales. Son ejemplos de estas tendencias la postulacin
como criterio rector de la interpretacin de la consideracin de las consecuencias poltico-
criminales de la solucin[70], o bien de las consecuencias de la asignacin de responsabilidad
civil por dao segn distintos factores[71], o bien de las necesidades de tutela de bienes
colectivos para determinar el alcance de la legitimacin del amparo[72]. Los ejemplos podran
multiplicarse en distintas ramas del derecho. Tampoco es infrecuente, cuando la dogmtica
discute la solucin de casos particulares problemas de interpretacin de tipos penales, o de
derechos constitucionales, etc., observar el procedimiento argumentativo de comparar
valorativamente las alternativas plausibles, a partir de cierta escala axiolgica que se asume
como parmetro. En sntesis, no es cierto que toda dogmtica oculte los presupuestos
valorativos que fundan sus soluciones, y menos an que el ocultamiento de los presupuestos
valorativos resulte necesario para que la actividad de los juristas sea clasificada como
dogmtica.
2.3. Hacia una conceptualizacin no ingenua de la dogmtica
Lo dicho hasta ahora nos permite reconstruir de algn modo el estatuto terico de la
dogmtica sin necesidad de hacerla depender de mitos y ficciones endebles. Intentaremos
ordenar algunas de las observaciones de los pargrafos anteriores, para sealar las notas
caractersticas de una dogmtica autoconsciente del papel que pretende desempear.
a) Carcter prctico: en primer lugar, cabe recalcar que, en tanto construccin terica, la
dogmtica jurdica, aun cuando asuma ribetes especulativos, tiene una finalidad
eminentemente prctica, en el sentido de pretender constituirse como gua para la toma de
decisiones[73]. Si bien parte de la produccin dogmtica pretende describir y sistematizar el
contenido del derecho positivo[74], resulta claro que se reconoce mayor calidad intelectual
a las obras que intentan generar soluciones para cuestiones consideradas problemticas[75], y
no a las que se limitan a repetir el contenido de las reglas cuyo significado es generalmente
aceptado por la comunidad jurdica. En este sentido, los mayores desafos de la labor
dogmtica consisten en reconstruir a partir del material jurdico cuyo significado se entiende
relativamente convenido soluciones para casos que presentan alguna dificultad
interpretativa. Una segunda tarea, reservada a las obras de mayor abstraccin terica, consiste
en la generacin de teoras jurdicas, es decir, en la elaboracin de categoras conceptuales
que intentan dar cuenta, justificar, explicar el sentido de una determinada regulacin jurdica
vigente, histrica o hipottica. En estos supuestos, aunque no siempre se razone a partir
de casos problemticos, de todos modos existe una finalidad prctica mediata, amn de la
pedaggico-expositiva: la creacin de generalizaciones conceptuales que, eventualmente,
aporten criterios para la solucin de casos problemticos[76].
Una tarea distinta cumplida por la dogmtica es la crtica del derecho positivo establecido, o
bien la proposicin de criterios para la creacin de nuevo derecho positivo, en el caso en el
que el contenido del vigente se considere desactualizado o insatisfactorio es lo que antes
denominamos funcin de lege ferenda. Tambin en este caso el cometido del trabajo
dogmtico es prctico: generar un cambio en el derecho vigente[77].
b) Dependencia contextual: un segundo elemento de suma importancia para conceptualizar la

dogmtica jurdica consiste en su dependencia de un marco de determinacin pragmtico. La
orientacin de un estudio dogmtico depende en gran medida de la situacin coyuntural del
tema tratado en el marco de varias comunidades relevantes: la propia comunidad
dogmtica[78], el medio judicial y los poderes legisferantes. As, el mismo tema puede ser
tratado como propuesta legislativa, propuesta de resolucin de casos, crtica jurisprudencial o
crtica legislativa, dependiendo de la existencia o no de decisiones legislativas o
jurisprudenciales acerca del tema abordado. El propio carcter de problema depende del
grado de consenso sobre el significado de expresiones normativas por parte de ciertas
comunidades al menos de la comunidad dogmtica y del medio judicial. Como hemos
dicho, la determinacin de cul sea el contenido del derecho positivo no es en absoluto
evidente, y una de las funciones clsicas de la dogmtica es la de proponer soluciones para
superar indeterminaciones indeterminacin lingstica, lagunas, contradicciones lgicas.
La superacin provisoria de esas indeterminaciones proviene, bien de la aceptacin
generalizada de un criterio dogmtico de solucin, bien de la resolucin judicial autoritaria
que puede seguir o no la sugerencia de algn planteo dogmtico, bien de una iniciativa
legislativa que defina con mayor claridad el problema. Nada garantiza, sin embargo, que los
consensos provisorios sean eternos: un nuevo planteo dogmtico puede sembrar nuevas
dudas sobre el asunto, modificando la percepcin de lo que se entenda como significado
establecido. O bien la propia jurisprudencia puede romper el consenso dogmtico, obligando a
replantear la cuestin a partir del cambio de marco[79]. O bien un cambio legislativo puede
quebrar el marco de discusin previo[80]. En sntesis, la relativa determinacin o
indeterminacin del contenido del derecho positivo depende de la situacin coyuntural del
consenso de una serie de actores pragmticos. Esto obliga a entender la dogmtica en un
marco colectivo, en el contexto de relaciones estratgicas, de relaciones de poder poder de
imposicin de ciertos significados[81].
c) La dogmtica como discurso polmico: hemos sealado ya que uno de los objetos
privilegiados de la dogmtica es la sugerencia de soluciones para resolver casos problemticos
o bien problematizados por el propio autor. Esta caracterstica impone a la investigacin
dogmtica una cierta estructura. Un primer paso consiste en la determinacin del problema:
poco inters reviste una investigacin sobre un caso en el que no existan mayores alternativas,
o sobre cuya solucin no exista mayor discusin. La direccin que asume la investigacin es la
demostracin de por qu la alternativa que se propone es mejor que cualquier otra
alternativa. En este sentido, el discurso dogmtico es necesariamente un discurso polmico: se
construye contra otras alternativas posibles formuladas realmente por otro polemista o
imaginadas por el mismo autor. La tarea que encara el dogmtico es la de ofrecer una
solucin al problema tratado a partir de lo que cree la mejor reconstruccin posible permitida
por el material jurdico que tiene a disposicin. Dada la variedad de problemas normativos
(indeterminacin lingstica, laguna, contradiccin normativa, ambigedad axiolgica), los
mtodos a travs de los cuales se lleva a cabo la tarea de reconstruccin son tambin variados.
Tal vez uno de los puntos de partida comunes sea la demostracin de que la solucin
propuesta no se opone al significado aceptado de las normas que se consideran relevantes, o
al menos a algunos de sus posibles significados. Ir un paso ms all implica dar razones que
funden la vinculacin de la solucin propuesta con el derecho positivo cuya vigencia se toma
como premisa razones lgicas, lingsticas, sistemticas, histricas, teleolgicas. Avanzar
ms an supone dar razones que justifiquen la bondad de la solucin que se propone en
comparacin con la de otras soluciones rivales. En sntesis, demostrar que la solucin
propuesta puede derivarse del derecho positivo que se adopta como premisa, y que es mejor
que otras soluciones.
d) La discusin sobre valores: es evidente que detrs de toda solucin normativa existe una
opcin valorativa. Sin embargo, no toda discusin dogmtica debe resolverse
automticamente en una discusin sobre valores y menos an sobre valores extra-
normativos, como demasiado apresuradamente parece sugerir Nino[82]. Esto llevara a
sobrecargar innecesariamente la finalidad prctica de la dogmtica. La discusin se entabla en
el plano axiolgico slo cuando el autor dogmtico considera que no es posible confinar el
tratamiento de un problema a una cuestin semntica, lgica o sistemtica, porque
abordada la cuestin desde estos puntos de vista siguen siendo plausibles varias soluciones
alternativas. Si resulta posible descartar una solucin por sugerir un uso absurdo de las
palabras a interpretar, o por ser claramente contradictoria con el significado aceptado de
alguna norma relevante, o incoherente con otras soluciones aceptadas, es poco probable que
un jurista pretenda fundar su rechazo acudiendo al anlisis axiolgico. Ahora bien, dada la
relativa plasticidad de los problemas jurdicos, no es raro que, mientras un autor cree
solucionar una cuestin en el plano lgico o lingstico, otro vea en l un problema valorativo.
Los argumentos considerados relevantes en un plano son minimizados en otro, y esto da como
resultado una cierta sensacin de inconmensurabilidad la sensacin de un dilogo de
sordos. Como ya hemos dicho, esto se debe a los complejos problemas de indeterminacin
del contenido del derecho positivo: segn uno fije la construccin de su punto de partida,
segn considere que una premisa est fija o es pasible de determinacin, calificar la
naturaleza del problema y pretender su solucin.
La discusin dogmtica de mayor riqueza se produce, sin embargo, cuando las soluciones
contendientes confrontan conscientemente en el plano axiolgico. Sin embargo, son
realmente excepcionales los casos en los que una discusin dogmtica se resuelve en una
discusin filosfica o moral extra-normativa por ejemplo, a partir de la propia concepcin
filosfica o poltica del autor[83]. Las discusiones axiolgicas ms comunes pretenden fundar
la bondad de una solucin dogmtica en su mayor consistencia con valores normativos, es
decir, por valores consagrados (o pretendidamente consagrados[84]) por el sistema jurdico.
De todos modos, dada la generalidad e indeterminacin de los habituales valores superiores
del sistema jurdico justicia, igualdad, dignidad, seguridad, a medida que el plano de la
argumentacin se hace ms abstracto, la interpretacin del sentido de esos valores se acerca
bastante a la expresin de la ideologa poltica, moral o filosfica de quien la realiza. Nuestra
intencin, sin embargo, es remarcar que existe un gran espacio de argumentacin axiolgica a
partir de valores normativos de menor abstraccin en general, de aquellos principios que
justifican la regulacin de algn rea del derecho. Las construcciones dogmticas ms
refinadas son aquellas capaces de mostrar que la solucin propuesta para resolver un caso
problemtico resulta de la mejor reconstruccin del sistema jurdico fundada en la
interpretacin de los valores consagrados por el sistema. El jurista dogmtico sugiere
soluciones a partir de la generacin de modelos tericos compatibles con una interpretacin
posible de los valores del sistema. As, las confrontaciones dogmticas ms ricas son aquellas
conscientes de que, detrs de una discusin sobre soluciones alternativas para un caso
problemtico, existe una discusin ideolgico-poltica entre modos distintos de entender
cules son esos valores y en las que, por ende, se argumenta en ese plano[85].
En otro trabajo hemos propuesto un anlisis del derecho como cristalizacin del deseo de
regular las condiciones de la vida social. El texto legal puede ser ledo como una obra de ficcin
que crea un marco espacial y temporal, personajes, rgimen de convivencia, organizacin y
ejercicio del poder, sistema de distribucin de bienes, formas de solucin de conflictos. El
texto legal como obra de ficcin comparte la funcin prescriptiva de los textos utpicos,
pues ambos construyen la imagen del mundo plasmando el deseo a travs de prescripciones
que lo configuran. La trama del texto destaca la funcin poltica del programa legal como
expresin del orden deseado y reconocimiento de escalas axiolgicas. La funcin de la
dogmtica jurdica, en este contexto, consiste en la reformulacin del proyecto utpico
contenido en los textos legales. As, la dogmtica desempea un papel similar al del texto, que
slo difiere en el nivel de detalle y precisin, pues ambos contribuyen a estructurar el orden
deseado.[86] El dogmtico, a partir de su propia lectura de la novela del derecho, escribe
captulos que pretende se incorporen a ella[87].
3. Algunas complicaciones del uso judicial de la dogmtica
3. 1. Dogmtica y condiciones de aplicacin del saber dogmtico
Hasta aqu hemos intentado caracterizar el estatuto terico de la dogmtica, sealando cules
son las funciones que pretende desarrollar. Si una de las tareas privilegiadas de la dogmtica
jurdica es la formulacin de soluciones para la resolucin de casos en la prctica, una de las
cuestiones principales para evaluar su utilidad real en tanto discurso es la de determinar en
qu medida gua efectivamente la decisin de casos prcticos es decir, en qu medida
influye sobre la prctica judicial. Evidentemente, se trata de una cuestin emprica, que vara
enormemente por pases y por pocas, pero al menos es posible sealar una vez ms la
dependencia contextual de la dogmtica con respecto a actores que le son externos en
especial el medio judicial. La existencia de una enorme brecha que separe los temas y
soluciones propuestos por la dogmtica y el sentido de las decisiones judiciales es una psima
seal al respecto del rendimiento de sus formulaciones, y ms bien indica el cultivo de una
suerte de actividad esquizofrnica. En ltima instancia, las nicas armas para que la dogmtica
cumpla el papel que se propone seran la fuerza de conviccin de sus razones y la socializacin
de los jueces dentro de los parmetros de la cultura jurdica por ella modelada.
La falta de control de la propia dogmtica sobre su empleo judicial permite abordar el
problema desde el ngulo inverso. Los rganos judiciales que producen el discurso jurdico
prctico justifican sus decisiones habitualmente en trminos de aplicacin del derecho positivo
reexpresado por la dogmtica jurdica. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen otros
elementos que determinan esas decisiones, variables externas y diferentes de esas
valoraciones que la dogmtica oculta. Si as fuera, podra afirmarse que el discurso que
produce la prctica jurdica, a pesar de justificarse explcitamente en los trminos de la
dogmtica, se estructura a partir de una lgica diferente. Esta suposicin contradice
abiertamente una idea presupuesta por los juristas: el discurso jurdico producido por la
prctica judicial es la continuidad del discurso terico en su aplicacin a los hechos del
caso[88].
Esta idea puede ser cuestionada. Si en lugar de concebir a la sentencia como el resultado de la
aplicacin de criterios establecidos por la dogmtica una operacin lgico-deductiva, o una
decisin poltica o moral entre opciones normativas, la entendemos como el resultado final
de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurdicos y extrajurdicos que operan
dentro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratgica de los intereses involucrados en el
conflicto, la atencin terica se desplazar de arriba (las normas y los conceptos dogmticos)
hacia atrs (la prctica judicial)[89].
La inexistencia de uniformidad semntica entre el discurso terico y la sentencia en el proceso

de produccin de la decisin judicial ha sido sealada por Mar[90]. Una nota esencial del
discurso jurdico consiste en la fractura que ocurre entre el proceso discursivo y su producto
final: Entre el proceso de produccin y constitucin del discurso jurdico y este discurso como
producto-final existe una discontinuidad, un desplazamiento [Esa ruptura] es un modo de
funcionamiento de los mecanismos sociales El principio que lo organiza es un principio de
control ubicado en un campo de formaciones no discursivas, a saber, de instituciones, de
acontecimientos polticos y de sucesos de distribucin del poder Ese desajuste [est] pues,
construido por la praxis social variable histricamente[91].
El conflicto es el elemento que caracteriza la produccin del discurso judicial. El proceso, como
subrogacin de la guerra, define la posicin de los litigantes retroactivamente y en virtud de la
actividad desplegada para obtener la decisin. No gana quien tiene razn, sino que quien gana,
tiene razn. Los litigantes utilizan con irreverencia el discurso dogmtico, trastocando,
segmentando y aun utilizando piezas contradictorias, estratgicamente, atendiendo a la
actividad de la contraparte y la postura del juzgador. El resultado de este proceso, la sentencia,
se funda en los trminos del discurso dogmtico sin aludir a los mltiples elementos y variables
que la configuraron[92]. As, el discurso judicial es un mecanismo que construye
estratgicamente sus soluciones. Por ello, estudiar un caso a partir de su sentencia implica
convertir esa sentencia en una pieza asptica y suponer la existencia de una falsa
uniformidad semntica entre el discurso prctico y las elaboraciones de la dogmtica[93].
A pesar de ello, la concepcin del derecho mayoritaria que subyace a la dogmtica excluye
completamente la consideracin de la prctica jurdica o bien supone relaciones errneas
entre el programa establecido en el texto legal y reformulado por la dogmtica y la
instancia en donde tiene lugar la prctica jurdica como prctica social. En el primer caso, se
reduce todo el fenmeno jurdico a un conjunto de textos explicados por juristas tericos que
se ocupan de sus aspectos formales a travs de un reduccionismo que propone el ideal de
neutralidad y ahistoricidad del derecho y reduce las decisiones judiciales a un proceso de
aplicacin de reglas generales al caso concreto[94]. En el segundo caso, se establece una
relacin de continuidad entre el discurso dogmtico y el discurso de la prctica jurdica, idea
que define al discurso terico por lo que excluye como objeto terico: las caractersticas del
funcionamiento de la prctica judicial y el proceso de produccin y transformacin de su
propio discurso[95].
Desde esta perspectiva, las instituciones que producen las prcticas jurdicas no son una mala
copia distorsionada por la praxis del sistema explicado por la teora jurdica, sino un
modelo distinto a ese modelo terico, un sistema independiente que tiene su propia lgica,
sus propias reglas que lo estructuran y dan sentido a cada uno de sus actos[96]. La relacin
ms estrecha entre prctica jurdica y discurso dogmtico es la utilizacin irrespetuosa de sus
piezas realizadas por quienes revisten poder para racionalizar las solicitudes y decisiones que
toma el aparato de administracin de justicia (y, al mismo tiempo, ocultar los criterios
efectivamente utilizados).
As, se elaboran conceptos dogmticos para una justicia que no existe y, al mismo tiempo se
elude la elaboracin de un discurso que resulte aplicable para las instituciones existentes. Este
estado de cosas permite sospechar de la validez de toda esa produccin terica: Como lo ha
puesto en evidencia la epistemologa (Althusser, Bachelard, Moulines) las teoras incluyen sus
condiciones de aplicacin en su aparato conceptual, por lo que la ignorancia o las falsas ideas
acerca del funcionamiento de la prctica jurdica afectan en su validez a toda la produccin
terica[97].
Ello no significa, claro, que los textos legales y las teoras dogmticas no tengan influencia
alguna sobre la prctica jurdica, sino simplemente que el empleo prctico de la teora
generada por la dogmtica no siempre coincide con el sentido para el que sta fue
originariamente formulada. Siempre existe una tensin entre el programa legal formulado por
la dogmtica y las decisiones de la prctica jurdica. Esa tensin no slo se resuelve de modos
diferentes para las diversas promesas contenidas en el programa utpico[98]. Los mltiples
condicionamientos que resuelven esa tensin, por otra parte, adems de variar en el tiempo,
influyen en distinta medida sobre diferentes tipos de conflictos sociales[99].
El reconocimiento de la lgica que informa el discurso jurdico prctico, ignorado por la teora
jurdica tradicional, explica la propuesta de ampliar el objeto de estudio formulada por la
teora crtica. Ello permite preguntarse: Con qu categoras conceptuales hay que dar cuenta
de la presencia en el campo de produccin semntico del derecho, de otros discursos que no
obstante ser distintos en su origen y funcin lo determinan y fijan las condiciones de su
aparicin material?[100].
3.2. Los problemas del discurso terico de los dogmticos

Las elaboraciones tericas de los juristas dogmticos, como instancia de conocimiento del
derecho positivo, reexpresan el programa utpico contenido en los textos jurdicos, para
indicar a los autorizados legalmente cmo deben aplicar el derecho. La reexpresin del
programa utpico contenido en los textos legales comprende los fundamentos y las soluciones
que los operadores jurdicos deben adoptar en sus decisiones para la realizacin del orden
deseado. Sin embargo, los dogmticos trabajan habitualmente slo sobre los textos legales, y,
en general, ignoran el nivel de la prctica jurdica que produce el discurso jurdico prctico. Si
aqulla es la finalidad de las elaboraciones tericas, es hora de preguntarnos por la idoneidad
de la teora jurdica para alcanzar tal fin. La influencia de la teora aumentar en la medida en
que ms materializados estn sus principios en la lgica de la prctica jurdica y disminuir
cuando las piezas tericas slo sirvan para ocultar los criterios que efectivamente informan esa
prctica y que difieren de los criterios tericos. El mayor grado de materializacin de los
principios del discurso terico depende de mltiples condicionamientos sociales y polticos,
muchas veces externos a los rganos que aplican el derecho. Aun en el caso de un alto grado
de materializacin de los principios utpicos, siempre habr un espacio en el que esos
principios sean ignorados[101].
Ello permite afirmar que la teora jurdica tradicional no siempre resulta idnea para
3.3. Algunas opciones
Segn hemos visto, una de las causas de la escasa efectividad del discurso terico para
determinar el discurso jurdico prctico consiste en que aqul habitualmente no se interesa
por las efectivas condiciones de produccin de ste. Parte de esta limitacin es, desde luego,
estructural e irreducible. Sin embargo, existen excepciones que representan el reconocimiento
de esas condiciones de produccin y dan soluciones que las tienen en cuenta e intentan
disminuir o neutralizar su influencia. El reconocimiento de esas condiciones supone al menos
la apertura de la dogmtica a una orientacin sociolgica, capaz de relevar las propias
dificultades de concrecin
El surgimiento del derecho laboral resulta un caso paradigmtico del intento de realizar la
promesa incumplida del derecho civil de posibilitar las relaciones contractuales entre personas
libres e iguales. Slo a partir del reconocimiento de ciertos condicionamientos materiales que
impedan esas relaciones en las condiciones garantizadas legalmente pudo desarrollarse una
rama jurdica fundada en principios que incorporaron las condiciones de aplicacin del
derecho a las relaciones laborales para disminuir la desigualdad material de los contratantes.
El surgimiento de una dogmtica crtica, orientada a sealar la inadecuacin de las categoras
jurdicas del derecho civil para ajustarse a cierto ideal de justicia, llev a la construccin de
tcnicas y categoras toricas finalmente convertidas en derecho positivo estructuradas
ntegramente a partir de la consideracin de esos condicionamientos externos[102]. Por
carriles similares ha transcurrido la evolucin del derecho del consumo, cuyos dogmticos se
han dedicado a construir categoras para corregir los desequilibrios de poder entre profesional
y consumidor que son efecto de la tematizacin de los contratos de consumo a partir de la
teora del derecho civil clsico[103]. Otra excepcin que en cierto modo influye toda una rama
del derecho se vincula al derecho comercial. La fuerza normativa de los usos comerciales no
pudo sino ser reconocida, teniendo en cuenta las condiciones de aplicacin del derecho
comercial, a pesar de que esa rama fuera codificada (pinsese en la tensin generada por la
idea de inmovilizacin del derecho que representa un cdigo y el valor concedido a las
prcticas mercantiles para variar las reglas jurdicas).
En otras ramas del derecho pueden hallarse ms excepciones, aunque no siempre como
principios estructuradores, sino como decisiones acotadas a algn problema determinado. El
derecho penal afectado en cualquier pas por la irracionalidad de los criterios prcticos de
seleccin de casos y por las arbitrariedades de sus operadores brinda algunos ejemplos de
excepciones limitadas a ciertos problemas especficos. Tal vez un ejemplo de ello sea, en la
Argentina, la reforma del Cdigo Procesal Penal federal anterior, que al incorporar la
prohibicin de valorar la confesin espontnea prestada en la comisara signific un intento
de reducir la brutalidad policial contra los imputados. La reforma se inspir en la crtica
dogmtica a la norma, orientada por la evaluacin de sus condiciones de aplicacin.
Un ejemplo muy ilustrativo en el derecho de los EE.UU. se vincula con varias decisiones de la
Corte Suprema declarando la invalidez del procedimiento de decisin sobre la imposicin de la
pena de muerte a partir del reconocimiento de la discriminacin racial probada
estadsticamente que orienta profundamente esa prctica. La Corte oblig a los estados a
adoptar procedimientos tendientes a reducir la influencia de los prejuicios raciales[104]. La
clausura del procedimiento en casos en los cuales el fiscal est autorizado legalmente a
perseguir pero el motivo concreto que impuls su decisin se considera ilegtimo es otro
ejemplo[105]. En estos casos, la construccin de criterios jurdicos est inspirada en la
necesidad de incluir la evaluacin de factores extranormativos como filtro de la toma de
decisiones legales.
Las excepciones tambin surgen como propuestas del discurso terico de los penalistas. Una
propuesta reciente de Zaffaroni representa un esfuerzo terico que dedica especial atencin a
los condicionamientos externos y propone criterios para reducir su influencia en las decisiones
judiciales. La categora de la vulnerabilidad es un ejemplo claro del sentido de su
propuesta[106].
Uno de los efectos ms beneficiosos de la incorporacin al discurso terico de los

condicionamientos externos consiste en la transformacin del procedimiento judicial: el
mbito del proceso deja de ser un lugar que impide la discusin del problema y se transforma
en un mbito que lo nombra, lo reconoce y lo cuestiona. As, no slo se permite que un
individuo concreto organice su estrategia para reducir la influencia de esos condicionamientos
sino que, adems, se genera una nueva instancia para organizar la lucha contra tales
condicionamientos[107].
Los ejemplos sugieren la necesidad de un cambio en la teora jurdica si su finalidad consiste en

formular un sistema que oriente la interpretacin y aplicacin del derecho positivo. Mientras
la teora jurdica mantenga limitado su objeto, sus posibilidades de actuar efectivamente sobre
la prctica jurdica no variarn de modo significativo y, al mismo tiempo, colaborar por
omisin a la ocultacin de los criterios que efectivamente informan la aplicacin del derecho
y a facilitar su utilizacin, al poner la racionalidad de su discurso al servicio de la justificacin
de prcticas arbitrarias opuestas al programa utpico. Si la teora jurdica pretende
sinceramente colaborar en la realizacin de la utopa, no tiene ms alternativa que incorporar
enfoques que excedan la dimensin normativa del fenmeno jurdico. Mantener su visin
idealizada y formalista del derecho no slo implica la escasa utilidad social de la actividad de
los juristas sino que, lo que es ms grave, convierte a estos ltimos en cmplices de la
arbitrariedad.
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Notas:
[1] Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica [Consideraciones], Ed. Universidad
Autnoma de Mxico, 1974; Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica [Algunos
modelos...], Ed. Universidad de Carabobo, 1979.
[2] Ver, por ej., Bacqu, J. A. y Nino, C. S., Lesiones y retrica. El problema de la ciencia del
derecho y la ideologa jurdica a propsito de las lesiones simultneamente calificadas y
atenuadas, en La Ley, 1967, t. 126, ps. 966 y siguientes.
[3] Nino, Carlos S., La huida frente a las penas, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991,
N 4, ps. 7 y siguientes.
[4] Cf. Nino, Consideraciones, p. 17.
[6] Cf. Nino, Consideraciones, p. 23. Si bien Nino reconoce que la influencia de los juristas
sobre el derecho positivo se ha dado en otros momentos histricos, tambin seala la
excepcional trascendencia del racionalismo por tres razones: nunca los ideales de los juristas
fueron tan explcitos e influyeron tanto en la reforma del derecho positivo como los del
racionalismo, nunca la legislacin positiva tuvo un grado tan alto de sistematizacin como la
codificacin de los siglos XVIII y XIX y nunca los juristas reflexionaron tanto sobre su papel y sus
nuevos presupuestos como despus de esa codificacin (p. 25).
[7] Cf. Nino, Consideraciones, ps. 26 y ss. Para la exgesis, la preeminencia de la ley tambin
implicaba el reconocimiento de un criterio exclusivo en el proceso de asignacin de significado
al texto legal: la voluntad del legislador. Los embates de las otras corrientes fueron efectivos
para relativizar este segundo principio proponiendo nuevos criterios, pero no lograron alterar
la importancia del texto legal como fuente de derecho (p. 28).
[8] Cf. Nino, Consideraciones, p. 30. Lo mismo opina Genaro Carri: hay una lnea de
pensamiento jurdico que exhibe una clara tendencia de justificar al Estado, el derecho puesto,
por el mero hecho de serlo... Quiz, buena parte del pensamiento jurdico dogmtico
nuestro pensamiento jurdico est gravemente atacado por ese virus (citado por Nino, p.
30, nota 15).
[9] Segn Nino, al dogmtico no le interesa lo que los jueces van a decidir, sino cmo deben
decidir (Nino, Consideraciones, p. 31).
[11] Cf. Nino, Consideraciones, p. 32. Nino destaca la importancia del concepto de validez en
Kelsen, uno de cuyos significados posibles se identifica con la fuerza obligatoria de la norma
jurdica, como parte de la ideologa dogmtica. Tanto Nino como Carri sostienen que Kelsen
no fund un nuevo modelo de ciencia jurdica, sino que fue el gran terico de la ciencia
dogmtica del derecho (ver p. 34, nota n 20).
[14] Nino toma como ejemplo, en este sentido, al mtodo de interpretacin utilizado para
determinar la accin tpica contenida en la ley penal, que agrega consecuencias normativas no
previstas en la ley (Consideraciones, ps. 41 y ss.).
[15] Nino toma como ejemplo, en este sentido, la teora del bien jurdico elaborada por la
dogmtica jurdicopenal (Consideraciones, ps. 55 y ss.).
[20] Cf. Nino, Consideraciones, ps. 85 y siguientes.
[21] Sobre estos principios, cf. Nino, Consideraciones, ps. 92 y siguientes.
[29] Cf. Nino, Consideraciones, ps. 108 y siguiente.

[33] Respecto del carcter cientfico de la dogmtica y de las consecuencias que la suposicin
de ese carcter produce en el mbito terico, es ilustrativa la opinin de Schnemann:
Ordenacin y regulacin del saber existente, averiguacin de las contradicciones que se den y
disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema prueban, por tanto,
el valor de la construccin sistemtica, ineludible en cualquier ciencia desarrollada
(Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, en AA.VV., El sistema moderno
del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 32).
Lo ms interesante de esta afirmacin es que es formulada en un contexto en el cual se

compara las proposiciones de un paleobilogo acerca del origen del homo habilis con las
proposiciones formuladas por los juristas. De este modo, el prrafo esconde y confunde las
diferencias entre una ciencia descriptiva y el saber jurdico. El paleobilogo que sistematiza los
datos sobre el homo habilis no altera su objeto de estudio, slo predica sobre l. En la
concepcin de Schnemann, sin embargo, la disciplina jurdica, para ser cientfica, debe
modificar su objeto el conjunto de normas jurdicas positivas, por ej., cuando las reglas no
presentan coherencia sistemtica alguna. Los criterios de sistematicidad, en este contexto, no
derivan de la necesidad de aplicar las normas jurdicas de una forma ms o menos coherente
en orden a la realizacin de algn criterio material de justicia v.gr., la igualdad sino, en
todo caso, de una necesidad metodolgica propia del conocimiento cientfico. Esta confusin
de planos, en el caso inequvoca, es uno de los principales errores que Nino atribuye a la
dogmtica. Sin embargo, no siempre los autores incurren en este error, pues las reglas
formuladas por los juristas para otorgar cierto grado de coherencia y de completitud al sistema
pueden ser explicadas y justificadas en trminos valorativos que presupongan el
reconocimiento de los defectos del texto legal.
[34] Si bien el concepto de funcin creadora de derecho que Nino atribuye a la actividad de
los juristas presenta problemas, como discutiremos ms adelante, existen casos en los cuales
las conclusiones normativas propuestas no pueden conciliarse de ningn modo con el
contenido de las normas que intentan explicar. Cf., por ejemplo, las argumentaciones que
pretenden fundar jurdicamente el incumplimiento de la obligacin de establecer el juicio por
jurados en materia penal. Sobre este tema, con abundantes citas bibliogrfica de los
participantes en el debate, cf. Goransky, M. D., Un juicio sin jurados, en AA.VV., El nuevo
Cdigo procesal penal de la Nacin, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 103 y ss.; Maier, J.
B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, 2 ed., en prensa, t. I, 7, C.
[35] En algunos casos, los modelos desarrollados llegan a tal grado de abstraccin y
complejidad que pueden ser considerados un ejercicio de demostracin de capacidad terica
antes que la reexpresin coherente de un sistema de soluciones para decidir casos reales.
Estos desarrollos aumentan la complejidad del modelo innecesariamente, hacindolo cada vez
ms oscuro e incomprensible, generando una multiplicacin geomtrica de categoras,
sutilezas y distinciones que provocan en algunos casos una reificacin de esas categoras
conceptuales sin base legal alguna que, al ser aplicadas pueden negar la solucin expresa
contenida en la ley o, en ocasiones, impiden otras interpretaciones posibles del texto legal. Un
ejemplo de este ltimo caso es el de las afirmaciones doctrinarias acerca de la
indisponibilidad de ciertos bienes jurdicos, sin sustento legal alguno, que impiden
interpretar los tipos penales que no hacen referencia al consentimiento en el sentido de que
ellos slo prohben aquellos comportamientos realizados contra la voluntad de la vctima.
Sobre el problema de la indisponibilidad del bien jurdico vida, cf. Rivacoba y Rivacoba, M.
de, Cambio de sentido en la proteccin y el concepto penal de la vida humana, en Doctrina
Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989; sobre el valor del consentimiento en la teora del
delito, cf. Bacigalupo, E., Consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmtica penal
espaoles, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1992, n 1; Bovino, A., Sobre el
consentimiento del no ofendido, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1993, N 2;
Rusconi, M. A., El problema del lugar sistemtico del consentimiento del ofendido, en
Justicia Penal y Sociedad, Guatemala, 1991, n 1.
Esta circunstancia produce consecuencias negativas, pues, adems de cumplir con la funcin
de reducir las posibilidades de comprensin del derecho por parte de las personas no
entrenadas para ello y de aumentar an ms la brecha entre esas personas y el sistema
jurdico, aumenta la necesidad de recurrir a los profesionales del derecho y el crculo de
problemas que exigen su participacin y, por ende, brinda ms poder a aquellos que detentan
ese tipo de saber.
[36] Cf. Nino, Consideraciones, p. 30, en donde agrega la opinin coincidente de Genaro
Carri, a quien cita textualmente en la nota n 15. Esta generalizacin que parece aludir a la
totalidad de los juristas dogmticos es una simplificacin extrema que coincide con la imagen
de buen dogmtico (equivalente al legislador racional) que Nino utiliza recurrentemente a
lo largo de todo su anlisis.
[37] Cf. Consideraciones, p. 78.
[38] Dworkin, R. Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pp. 72-83.
[39] Alexy, R, Teoria de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993, p.86.
[40] Robert Gordon ofrece un ejemplo de interpretaciones individualistas y altruistas de

una misma situacin contractual en Cmo descongelar la realidad legal: una aproximacin
crtica al derecho, en este mismo volumen. Consultar adems la extensa bibiligrafa citada.
[41] Ver, por todos, Ferrajoli, L., Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, pp. 855-868; en este
mismo volumen, La democracia constitucional
[42] Ferrajoli, L., Derecho y razn, op. cit., p.876-880 ; El derecho como sistema de garantas,
en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 28-31; La
democracia constitucional, op. cit.
[43] V., en general, Abreg, M. y Courtis, C. (comps.), La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997.
[44] Tal vez el movimiento que ha explotado ms crticamente el problema de la

indeterminacin en las reas particulares del derecho sea el de Critical Legal Studies. Ver, por
todos, Gordon, R. W., Cmo descongelar la realidad legal: una aproximacin crtica al
derecho, op. cit.; Kennedy, D., Libertad y restriccin en la decisin judicial, Siglo del Hombre
Editores, Bogot, 1999.
[45] Cfr. en este sentido la afirmacin de Luhmann: la funcin (de la dogmtica) consiste... no
en el encadenamiento del espritu, sino precisamente al revs, en el aumento de libertades en
el trato con experiencias y textos. La conceptualidad dogmtica posibilita la toma de distancia
tambin y precisamente all donde la sociedad espera vinculacin. (nfasis en el original).
Luhmann, N., Sistema jurdico y dogmtica jurdica, CEC, Madrid, 1983, p. 29. En el mismo
sentido, Ferraz Jr., T. S., Funo social da dogmtica jurdica, Max Limonad, San Pablo, pp. 96-
97; Pea Gonzlez, C., Los desafos actuales del paradigma del derecho civil, en Estudios
Pblicos, N60, primavera 1995,CEP, Santiago, p. 331.
[46] En Algunos modelos..., Nino propone dos niveles en los que los juristas dogmticos
deben desarrollar su labor terica para cumplir una funcin importante al encara(r) la
tarea de discutir problemas axiolgicos para la actividad jurisdiccional (p. 105). Estos dos
niveles se acercan a dos ltimas funciones que describimos a continuacin. Sin embargo,
nuestro anlisis afirma que los juristas dogmticos vienen de hecho desarrollando estas
funciones desde hace tiempo, sin necesidad de seguir los consejos de Nino.
[47] Cfr. Markku Helin, quien califica a las interpretaciones de la dogmtica ante casos cuya
solucin no ha sido an establecida como recomendaciones, por oposicin a aserciones. V.
Helin, M., Sobre la semntica de las oraciones interpretativas en la dogmtica jurdica, en
Aarnio, A., Garzn Valdez, E. y Uusitalo, J. (comps.), La normatividad del derecho, Gedisa,
Barcelona, 1997, p. 208-209.
[48] El principal cargo de Nino, parece ser que los dogmticos realizan una funcin prescriptiva
como si estuvieran simplemente describiendo (Nino, Consideraciones..., p. 107; Algunos
modelos..., p. 106; v. en el mismo sentido, Calsamiglia, A., Introduccin a la ciencia jurdica,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 132). El cargo confunde ms de lo que aclara. De acuerdo a nuestra
observacin, si el derecho positivo es pasible de mltiples reconstrucciones, los dogmticos
pretenden describir una interpretacin derivable del derecho positivo, pero es claro que
tambin prescriben su adopcin. Un modelo de dogmtica puramente descriptivo tal como el
que Kelsen propona: describir las alternativas semnticas de interpretacin sin interceder por
ninguna- no ha existido en la historia, por la sola razn de que no puede cumplir el objetivo de
ofrecer una gua para solucionar casos. Cfr. V. Helin, M., Sobre la semntica de las oraciones
interpretativas en la dogmtica jurdica, op. cit., p. 200.
[49] Luhmann seala la imposibilidad de distinguir con pleno sentido entre argumentos de lege
lata y de lege ferenda. V. Luhmann, N, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, op. cit., p. 35. De
todos modos, el uso de la distincin tradicional resulta til para entender el punto de vista del
dogmtico, es decir, para describir lo que l pretende estar haciendo.
[50] Ferrajoli, L., Derecho y razn, op. cit. p. 878.
[51] Ferrajoli, L., Derecho y razn, op. cit. p. 879.
[52] Es as como la crtica del derecho positivo desde el punto de vista del derecho positivo
tiene una funcin descriptiva de sus antinomias y lagunas y al mismo tiempo prescriptiva de su
auto-reforma, mediante la invalidacin de las primeras y las integracin de las segundas.
Ferrajoli, L., Derecho y razn, op. cit. p. 879.
[53] Cf. Maier, Derecho procesal penal, cit., 1, dedicado ntegramente al desarrollo de la
teora del derecho de la cual parte y a su justificacin del ordenamiento jurdico.
[54] Cf., por ejemplo, En busca de las penas perdidas, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, que
significa una revalorizacin y reformulacin de la dogmtica jurdico-penal con fundamentos
iusnaturalistas.
[55] Lo mismo se puede afirmar respecto a la obra de Welzel, en Alemania: cf. El nuevo
sistema del derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista, Ed. Ariel,
Barcelona, 1964.
[56] Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, en especial
Caps. 1 y 2.
[57] Por mencionar dos trabajos que enmarcan explcitamente los puntos de partida de la
respectiva obra dogmtica de sus autores, v. Baylos Grau, A., Derecho del trabajo: modelo para
armar, Ed. Trotta, Madrid, 1991; Lorenzetti, R. L., Las normas fundamentales de derecho
privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
[58] Resulta paradigmtico, en este sentido, el trabajo de Zaffaroni, E. R., La ley de obediencia
debida, en Revista Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, n 50, ps. 23 y
siguientes.
[59] Al menos como para estar seguros de que su adhesin al derecho no es la adhesin formal
que Nino critica.
[60] Ferraz la califica de pensamiento tecnolgico. V. Ferraz Jr., T. S., Funo social da
dogmtica jurdica, op. cit., pp. 89-95. Ver, adems, infra, 2.3.
[61] En este sentido, cabe preguntarse las posibilidades de influencia efectiva de un discurso
que no comparta ningn elemento en comn con el discurso tcnico-jurdico propio de cierto
medio o contexto acadmico que acta as como un condicionamiento preexistente del
medio. Este fenmeno de exclusin de discursos extraos ha sido sufrido personalmente por
el mismo Nino. l cont el impacto de su libro Los lmites de la responsabilidad penal en la
comunidad acadmica de los penalistas: dado que hago una crtica radical de las bases de la
teora del delito vigente en sus distintas versiones, pens que iba a ser objeto de las ms
acerbas objeciones y crticas de otros autores, porque realmente trataba de cuestionar los
fundamentos mismos de ese desarrollo. Pero no pas abolutamente nada. O sea que
bsicamente no tuve ninguna reaccin ni comentario dentro del pas (cf. Nino, C. S., La
discusin crtica en nuestro medio acadmico [entrevista], en Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1988, n 50, ps. 278 y s.). Abordamos el tema en el punto 2.3.
[62] V. Ferraz Jr., T. S., Funo social da dogmtica jurdica, op. cit. pp. 176-182.
[63] Tanto la de los rganos que aplican el derecho como la de quienes formulan elaboraciones
tericas.
[64] La divisin en partes generales y especiales, el desarrollo de principios generales

pretendidamente exhaustivos, la remisin a reglas generales de un instituto diferente, entre
otras circunstancias, no son ms que la expresin clara de que se supone que un cdigo es un
sistema completo y coherente de soluciones jurdicas.
[65] En el derecho argentino, el art. 15 del Cdigo Civil, de aplicacin general, dispone que los
jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes y, de este modo, no slo reconoce las posibles inconsistencias y lagunas del
ordenamiento jurdico, sino que estipula la irrelevancia de estas circunstancias frente a la
necesidad de dar solucin al caso. En el mbito del derecho penal, el principio de legalidad y la
prohibicin de analoga cumplen una funcin similar.
[66] En el derecho argentino, es el art. 16 del Cdigo Civil el que dice qu debe hacer el juez en
estas situaciones: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso. En primer lugar, se admite que las cuestiones deben ser resueltas
atendiendo a las palabras o al espritu de la ley; ello indica que adems de las palabras, existe
otro elemento reconocido por el derecho para tomar la decisin: el espritu de la ley.
Independientemente de cul pueda ser el contenido de esta expresin, lo cierto es que es un
principio del derecho positivo que se puede acudir a algo ms que a las palabras de la ley
para su interpretacin. Pero cuando la cuestin no se resuelve en las palabras o en ese algo
ms que las palabras, debe acudirse a los principios de leyes anlogas. De este modo, el
derecho positivo no slo supone que la regulacin de las distintas instituciones se funda en
ciertos principios, sino que, adems, les otorga la calidad de criterio legal para la decisin de
ciertos casos. Ante esta afirmacin, podra sostenerse que estos principios son los que estn
contenidos textualmente en las mismas normas jurdicas de la institucin a la que se remite y
no fuera de ella. Sin embargo, la disposicin sigue adelante y agrega que, cuando el caso siga
sin respuesta, debe acudirse a los principios generales del derecho. Estos principios
generales no necesariamente coinciden con normas concretas de otro modo sera
innecesario remitir a ellos-, de manera que al menos algunos de estos principios estn fuera de
su texto y slo pueden ser construidos por el intrprete. De este modo, el derecho positivo
ordena utilizar ciertos mecanismos utilizados por la dogmtica. La bsqueda de la naturaleza
jurdica de alguna institucin no reglada que realizan los dogmticos, por ejemplo y por
absurda que resulte la denominacin de naturaleza jurdica, no es ms que la aplicacin
del principio que ordena resolver el caso segn las reglas de una institucin anloga.
[67] Por ejemplo, la incorporacin de la teora de los actos jurdicos al Cdigo Civil, o la
incorporacin de las categoras de la teora del delito al Cdigo Penal alemn, o la
incorporacin por va legislativa de soluciones de lege ferenda desarrolladas previamente por
la dogmtica, como la responsabilidad civil por riesgo creado, la teora de la imprevisin, la
teora del abuso de derecho, etc.
[68] Esta adecuacin, por supuesto, no puede ser predicada de toda elaboracin dogmtica,
sino slo de aquellas que respeten ciertos criterios mnimos de racionalidad, bsicamente
anlogos a los criterios de aceptabilidad de una teora cientfica (v.gr., que no propongan
soluciones claramente contrarias a las normas jurdicas vigentes, que no signifiquen
desarrollos oscuros, complejos e incomprensibles de escaso valor prctico, que hagan
explcitos los presupuestos valorativos que fundan las decisiones, que tengan algn valor
explicativo sobre el material jurdico que pretenden integrar, etctera). Sobre la necesidad de
adecuacin de los criterios generados por la dogmtica con el nivel de desarrollo y
complejidad del sistema jurdico, v. Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, op. cit.,
pp. 39-40.
[69] Este ocultamiento parece ser el tema que ms preocupa a Nino, pues l reconoce que la
adhesin acrtica al derecho positivo es meramente simblica y, tambin, reconoce la
necesidad de una elaboracin terica que reexprese (es decir, que cumpla las funciones
descriptivas y creadoras de derecho) el sistema positivo.
[70] Esta orientacin, sin embargo, no se logra por la simple va de comparar en abstracto las
diversas soluciones posibles, sino de analizar detenidamente los efectos que tales decisiones
provocarn sobre el mundo. Orientacin a las consecuencias presupone que las
consecuencias de la legislacin, de los Tribunales y de la ejecucin de las penas son realmente
conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas, seala grficamente Hassemer
(Fundamentos del derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 35). De este modo, la
orientacin actual tiende a hacer cada vez ms explcitos los presupuestos valorativos, si bien
esta actitud difiere en intensidad en los distintos juristas.
[71] V., por ejemplo, Lpez Olaciregui, J. M., Esencia y fundamento de la responsabilidad
civil, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978, ao 11, N61/6, p.941. Pea considera que el anlisis econmico del derecho es un
ejemplo de dogmtica orientada hacia las consecuencias, que, como se sabe, prefiere
soluciones a partir de considerar los efectos de las diversas alternativas sobre la riqueza. V.
Pea Gonzlez, C., Los desafos actuales del paradigma del derecho civil, op. cit., p. 334 y
sigs.
[72] V., por ejemplo, Gordillo, A., Tratado de derecho administrativo, T. II, Fundacin de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, pp. II-1/24.
[73] V. Roxin, C., Sobre la significacin de la sistemtica y dogmtica del derecho penal, en
Poltica criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona,1992, p.41. Carlos Pea la describe
como una funcin de auxilio tcnico a los operadores del derecho proporcionndoles un
conjunto de soluciones coherentes y precisas a ser aplicadas en los casos relevantes de la vida
social. V. Pea Gonzlez, C., Qu hacen los civilistas, en Cuadernos de Anlisis Jurdico,
Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1993, p. 26. En sentido similar,
Ferraz Jr., T. S., Funo social da dogmtica jurdica, op. cit., p. 83-85.
[74] Cumpliendo una funcin pedaggica, expositiva. V. Roxin, op. cit., p. 36 : Una tal
sistematizacin del material jurdico facilita el estudio de los estudiantes.... Pea la caracteriza
como una funcin cognoscitiva de describir el derecho vigente, ordenndolo en trminos ms
econmicos y sencillos que aquellos con que aparece en su presentacin oroginal. V. Pea
Gonzlez, C., Qu hacen los civilistas, op. cit., p. 26.
[75] Cfr. la opinin de Viehweg: la jurisprudencia ha de ser concebida como una permanente
discusin de problemas. Viehweg, T., Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 146.
[76] Tanto la elaboracin de discusiones sobre la naturaleza jurdica de un instituto, como la

elaboracin de principios generales o principios rectores cumplen esta finalidad.
[77] Como hemos dicho antes, la crtica de la jurisprudencia cumple un papel similar, aunque
partiendo de premisas distintas aceptacin de las normas positivas y rechazo de la solucin
jruisprudencial adoptada partir de ellas.
[78] Cfr. Helin, M., Sobre la semntica de las oraciones interpretativas en la dogmtica
jurdica, op. cit., pp. 200-201 y 204-210.
[79] V. Esser, J., Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Bosch,
Barcelona, 1961, Cap. XII, especialmente pp. 316-326.
[80] Nunca est de ms recordar la furibunda opinin de von Kirchmann: tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura, von Kirchmann, J., La
jurisprudencia no es una ciencia, IEP, Madrid, 1961, p. 54.
[81] En sentido similar, Calsamiglia, A, Introduccin a la ciencia jurdica, op. cit., p. 77-79 y 83-
86. Sumamente interesante es sealar la posibilidad de dependencia contextual de los propios
criterios de argumentacin dogmticos, y por lo tanto, de los criterios de evaluacin de calidad
de los trabajos dogmticos. En este sentido, no es infrecuente que obras dogmticas que
evaluadas desde parmetros conceptuales ajenos al contexto resulten de excelente calidad
pasen desapercibidas o resulten ignoradas. El problema, sin embargo, no es diferente del de la
evaluacin de los descubrimientos cientficos en general- V., por todos, Kuhn, T. S:, La
estructura de las revoluciones cientficas, FCE, Mxico, 1971, pp. 253-262, y Objetividad,
juicios de valor y eleccin de teora, en La tensin esencial, FCE, 1982, pp. 344-364. Para una
discusin de la cuestin en el mbito jurdico, v. Ruiz Manero, J., Consenso y rendimiento
como criterios de evaluacin en la dogmtica jurdicas, en Doxa, Alicante, 1985.
[82] Nino, Algunos modelos..., pp. 102-103.
[83] Esta parece ser la sugerencia de Nino. V. Algunos modelos..., pp. 102-104.
[84] La construccin dogmtica de principios jurdicos a partir de la induccin de
caractersticas o finalidades de la regulacin jurdica cumple una funcin de cristalizacin de
valores no consagrados explcitamente por el sistema jurdico. Pinsese, por ejemplo, en el
principio de lesividad de la conducta punible en materia penal.
[85] V. Pea Gonzlez, C., Qu hacen los civilistas, en Cuadernos de Anlisis Jurdico, op. cit.,
p.23-25.
[86] V. Courtis, C., Texto legal y funcin utpica. Acerca de la posibilidad de leer las
constituciones y los pactos de derechos humanos como textos utpicos, en No Hay Derecho,
Buenos Aires, 1991, n 5, ps. 12 y siguientes. De la misma opinin es nada menos que Georg
Henrik von Wright: De quien dicta una orden o una prohibicin sea un agente individual o
una asamblea legislativa- puede decirse normalmente que desea o quiere que las cosas sean
como las ha prescrito; Puede decirse que un orden jurdico y, similarmente, todo cdigo o
sistema de normas coherente tiene en mira lo que propongo llamar un estado de cosas ideal,
Creo que es una buena caracterizacin de la actividad llamada dogmtica jurdica decir que su
tarea es exponer y aclarar la naturaleza exacta del estado de cosas ideal que el derecho tiene
en mira; a fin de que sea racional sustentarlo, el ideal tiene que ser una imagen de un
mundo posible..., lo que queda del reino (del deber ser) es un mundo alternativo, ideal,
constituido por los contendios normativos de un cdigo o de un orden normativo dado; Las
normas prescriben algo y no describen nada. Pero el contenido de las normas, es decir, aquello
que las normas declaran obligatorio, permitido o prohibido, puede decirse que describe un
mundo ideal. Von Wright, G. H., Ser y deber ser, en Aarnio, A., Garzn Valdez, E. y Uusitalo,
J. (comps.), La normatividad del derecho, op. cit., pp. 98-100, 105.
[87] Similar metfora ha empleado Ronald Dworkin para describir la tarea del juez ante un
caso difcil- V. Dworkin, R, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, pp. 166-172.
[88] Cf. Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos
Aires, 1991, n 4, p. 10. El autor aclara que la suposicin contradice la idea de que entre el
discurso prctico de los rganos que aplican el derecho y el discurso terico existe
uniformidad semntica, lo que permite a la teora jurdica hablar de un solo objeto jurdico, o
campo semntico uniforme, y el consiguiente menosprecio de la prctica judicial en tanto se
imputa todo desajuste entre discursos a la inoperancia del aparato burocrtico de
administracin de justicia.
[89] Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, cit., p. 10.
[90] Mara, E., Moi, Pierre Riviere... y el mito de la uniformidad semntica en las ciencias
jurdicas y sociales, en AA.VV., El discurso jurdico, Ed. Hachette, Buenos Aires, p. 58.
[91] Ruiz, A., La ilusin de lo jurdico. Una aproximacin al tema del derecho como un lugar
del mito en las sociedades modernas, en Crtica Jurdica, Ed. Universidad Autnoma de
Puebla, Puebla, 1986, n 4, p. 165.
[92] En este proceso, el discurso de los abogados se entrecruza dentro y fuera del expediente
con mltiples discursos, acotando y redefiniendo la realidad por las marchas y contramarchas
de la actividad probatoria, que expresa la lucha por definir los hechos y la verdad jurdica
aplicable al caso. La autonoma de la teora jurdica, creada por la idea de que el derecho es
separable de las valoraciones polticas de los jueces, otorga legitimidad a las decisiones
tomadas en nombre de la ley. Los acadmicos dedicados al derecho dan legitimidad al sistema
y el principio del stare decisis es una 'justificacin que legitima falsamente' decisiones que son
esencialmente sociales y polticas (Russell, J. S., The Critical Legal Studies challenge to
contemporary mainstream legal philosophy, en Otawa Law Review, 1986, vol. 18, p. 15, la
traducciones es nuestra).
[93] Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, cit., p. 10. El mismo fenmeno ha sido
demostrado desde el enfoque sociolgico a travs de investigaciones empricas de la
criminologa de la reaccin social sobre los procesos de criminalizacin secundaria. Estas
investigaciones han sealado la existencia de patrones uniformes de criterios extranormativos
que orientan la seleccin de los individuos a criminalizar. Factores como la raza, o la posicin
social y econmica tienen ms influencia en la decisin que la gravedad del hecho.
Sobre la influencia de la raza en las decisiones de la justicia penal en los EE.UU., cf. Peller, G.,
Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias: Trascending the Critical Tools of the Sixties, en
Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 2231; Wright, B., Black Robes, White Justice, Ed. Carol
Publishing Group, Nueva York, 1993, 2 ed.; Roberts, D. E., Crime, Race and Reproduction, en
Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 1945; Race and the Prosecutor's Charging Decision, en
Harvard Law Review, 1988, vol. 101, p. 1472; Applegate, A. G., Prosecutorial Discretion and
Discrimination in the Decision to Charge, en Temp. Law Quarterly, 1982, vol. 55, p. 35; Dailey,
D., Prison and Race in Minnesota, en University of Colorado Law Review, 1993, vol. 64, p.
761.
El criminlogo alemn Sack denomina metarreglas a estos patrones de comportamiento que

determinan la decisin de los casos fundados en estas variables cuya relevancia no se
reconoce explcitamente. Su anlisis distingue entre reglas (reglas jurdicas generales que se
aplican para dar la respuesta jurdica al caso) y metarreglas (reglas sobre la interpretacin y la
aplicacin de las reglas generales). La originalidad de la propuesta de Sack consiste en haber
sugerido un desplazamiento del anlisis de las metarreglas del plano prescriptivo de la
metodologa jurdica al plano descriptivo de la sociologa. As, el concepto de metarregla no
queda limitado a los principios normativos conscientemente aplicados por el intrprete de las
reglas generales, sino que se transforma en el de los mecanismos que real y efectivamente
actan en la mente y en la actividad del intrprete. Estas metarreglas, configuradas por la
interaccin en la estructura social, permiten describir cmo opera en la realidad la
administracin de la justicia penal en la atribucin de responsabilidad penal, es decir, cul es la
importancia relativa de las distintas variables (pertenezcan o no al discurso jurdico) en el
proceso de configuracin de las decisiones que los jueces penales toman habitualmente. Estas
metarreglas de aplicacin de las reglas jurdicas del derecho penal son seguidas,
conscientemente o no, por los integrantes de las instancias oficiales que participan en los
procesos de criminalizacin, y su contenido se vincula con leyes, mecanismos y estructuras
objetivas de la sociedad basadas en relaciones de poder entre grupos e individuos y relaciones
sociales de produccin. Estas metarreglas no slo explican la cifra negra, sino tambin y
especialmente, cmo opera la distribucin social del castigo. Sobre este problema, cf. Baratta,
A., Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1993, 4 ed., ps. 104 y
siguientes.
[96] Courtis, C., En ese orden de cosas, en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, n 3,
p. 8.
[97] Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, cit., p. 11. En el campo de la epistemologa
de las ciencias, existen formulaciones similares. V., por ejemplo, Mar, E., poniendo nfasis en
la inclusin dentro de la ciencia de las condiciones de aplicacin. V. Elementos de
epistemologa comparada, Puntosur, Buenos Aires, pp. 30-37
[98] Pues los grados de realizacin de esos promesas en la prctica pueden ir desde una
realizacin completa hasta la no realizacin. As, mientras es posible afirmar que el derecho de
propiedad garantizado constitucionalmente alcanza un efectivo grado de proteccin cuando se
trata de conflictos interindividuales que no involucran al Estado, tambin se puede constatar el
incumplimiento de otras promesas del texto constitucional (por ej., los derechos sociales del
art. 14 bis o la garanta del juicio por jurados).
[99] As, por ej., la ausencia de independencia del poder judicial respecto del poder ejecutivo
puede tener mucho peso en casos de delitos cometidos por funcionarios y escasa influencia
para algunos delitos comunes.
[100] Mar, E., Qu iusfilosofa para la Argentina de la postmodernidad?, en No Hay

Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991, n 3, p. 27.
[101] Es lo que Ferrajoli denomina la irreducible ilegitimidad poltica del poder en el estado de
derecho. V. Ferrajoli, L., Derecho y razn, cit., p. 886. Especialmente en el mbito del derecho
penal, aun en pases con un alto grado de influencia del discurso terico, parece imposible
eliminar ciertos elementos ajenos al programa jurdico de constituciones y pactos de derechos
humanos.
[102] Es obvio que la transformacin no fue producto de la mente de algunos dogmticos, sino
reflejo del cambio de situacin en las relaciones de poder entre patrones y empleados. Pero
una vez dadas las condiciones polticas para responder legalmente al problema, la teora
jurdica tuvo que tener en cuenta los condicionamientos materiales (la desigualdad entre los
contratantes) para dar una solucin efectiva. V., por todos, Ewald, F., LEtat Providence,
Grasset, Pars, 1985.
[103] V. Bourgoignie, T., Elementos para una teora del derecho del consumo, Ed.
Departamento de Consumo y Turismo. Vitoria-Gasteiz, 1994.
[104] Cf., entre otros, Furman v. Georgia, 408 US 238 (1972); Woodson v. North Carolina, 428
US 280 (1976); Roberts v. Louisiana, 428 US 325 (1976); Gardner v. Florida, 430 US 349 (1977);
Pulley v. Harris, 465 US 37 (1984); Turner v. Murray, 476 US 28 (1986).
A pesar del intento, la influencia de la raza continu siendo significativa en perjuicio de las
minoras, circunstancia que motivo un voto en disidencia en un fallo reciente reconociendo la
imposibilidad de evitar la discriminacin: Aun con el ms sofisticado marco legal que regule la
pena de muerte, la raza del acusado contina desempeando un papel principal en la decisin
acerca de quin debe morir y quin debe vivir (Callins v. Collins, 114 S.Ct. 1127, 1135 [1994]
[disidencia del juez Blackmun]) (traduccin nuestra). Lo ms interesante del voto es que todas
las afirmaciones referidas a la arbitrariedad y al racismo con que se condena a muerte a
personas negras son aplicables a todo proceso penal, ms all de la pena que se aplique.
[105] La clausura de la persecucin se aplica en dos tipos de casos. El primer caso se da cuando
el fiscal decide perseguir en respuesta al ejercicio legtimo de un derecho del imputado (por
ej., demandar al estado por maltrato policial durante la detencin). Sobre este tipo de casos,
denominado persecucin vindicativa (vindictive prosecution) y considerado como una
violacin del debido proceso, cf. Blackledge v. Perry, 417 US 21 (1974); Bordenkircher v. Hayes,
434 US 357 (1978); US v. Goodwin, 102 S.CT. 2485 (1982). Sobre este desarrollo
jurisprudencial, cf. Garnick, M. G., Two Models of Prosecutorial Vindictiviness, en Georgia
Law Review, 1983, vol. 17, p. 467.
El segundo caso se da cuando se inicia la persecucin, por un delito que habitualmente no se

persigue, slo contra una persona o grupo de personas que comparten ciertas particularidades
(por ej., slo persigue por ese delito a las personas de cierta raza). Sobre este tipo de casos,
denominado persecucin selectiva (selective prosecution) y considerado una violacin al
principio de igualdad, cf. Wayte v. US, 470 US 598 (1985). Sobre el desarrollo jurisprudencial,
cf. Kane, P. S., Why Have You Singled Me Out? The Use of Prosecutorial Discretion for
Selective Prosecution, en Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 2293.
[106] Cf. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, cit., cap. VI, III, ps. 271 y siguientes.
[107] As, por ejemplo, el caso estadounidense sobre la pena de muerte no slo permite al
condenado resistir la decisin de imponer esa pena sino que, adicionalmente, abre un nuevo
espacio poltico en el escenario judicial para luchar contra el racismo.

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Curso de Ingreso Intensivo 2017

Materia: Introduccin al Derecho

OBJETIVO GENERAL DE LA MATERIA

Brindar conocimientos bsicos que permitan una primera aproximacin al campo de

Introduccin: una primera inmersin en el mundo del derecho

Derecho y complejidad. Derecho y cambio social: el desafo de la realizacin de los derechos.

Clases 1 y 2: Unidad I (Lectura: Introduccin y captulo 1 de Introduccin al Anlisis del derecho de

Clases 2 y 4: Unidad II (Lectura: El caso de los exploradores de las cavernas y captulo 1 de

Clases 7 y 8: Unidad IV (Lectura: La realizacin de derechos en causas estructurales: Las causa

La evaluacin estar compuesta por la participacin en clase, la elaboracin de los trabajos

Ost, Franois, Jpiter, Hrcules y Hermes: tres modelos de juez

Puga, Mariela. La realizacin de derechos en causas estructurales: Las causa Verbitzky y

Bovino Alberto y Courtis, Christian, Por una dogmtica conscientemente poltica.

Este libro pretende ser una segunda edicin de Notas de intro-

con mayscula mientras se despreocupan de algunas tareas

derecho con Julio C. Cueto Ra, de quien aprend, entre muchas

CARLOS SANTIAGO NIO

1. La pregunta "qu es el derecho?" 11

1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos 101

d) Los rganos primarios de los sistemas jurdicos . . . . 108

LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO

1. Introduccin. La teora de los conceptos jurdicos bsicos 165

b) La definicin de "delito" en la dogmtica penal 178

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

LA CIENCIA DEL DERECHO

1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho 315

c) Otras posiciones 371

EL CONTEXTO DEL DERECHO

El derecho, como el aire, est en todas partes. Por ejemplo,

Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que l

para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrenta-

Por supuesto que el grado en que se consiga obtener con-

preferir, en la bsqueda de conformidad con las directivas j ri-

personas en meras consideraciones de autointeres. Los jueces,

que se reflejan los datos bsicos de la sociedad que estn intere-

los fenmenos jurdicos? Cul es la relacin entre los principios

1. La pregunta "qu es el derecho?"

Esta pregunta es, quiz, la que mayor escozor y desorienta-

En el pensamiento terico, y en el jurdico ms que en nin-

A este enfoque se opone una concepcin "convencionalista"

cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier dase de cosas

Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificacin

Algunos han pensado, como veremos en el captulo III, en la

"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable.

2. El iusnaturalismo y el positivismo jurdico

Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra

vlidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la

la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estn diri-

descargo ofrecidas, los seores jueces del tribunal se expiden en los

nibles segn el derecho que rega en el tiempo y lugar de su ejecu-

" E l seor juez Cayo dijo: 'Comparto las valoraciones morales

sobre una porcin definida de territorio y poblacin, las normas que

meternos a las normas de los vencidos, sino que es la conclusin na-

sociedades difieran en sus juicios valorativos, se infiere que todos

quienes controlan el monopolio de la coaccin en un cierto territorio.

que alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca sus con-

encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, por que se

En este hipottico fallo se controvierten slo algunas de las

ta puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener

Segn esta concepcin las leyes positivas deben obtenerse

Por ejemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, existen

A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los prin-

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de