Tensiones. Derechos fundamentales o persecucin penal sin lmites?

, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 179-208

Escolios a la ley de limitacin temporal

del encarcelamiento preventivo*

Observaciones preliminares
I
MAIER afirma, con razn, que el derecho de todo imputado a que su detencin
provisional no se prolongue ms all de un lmite temporal determinado es una ga-
ranta cuya paternidad corresponde a la segunda mitad del siglo XX1. A pesar de su
innegable pertenencia a cualquier catlogo razonable de garantas judiciales de los
derechos fundamentales en un Estado de derecho, es cierto que el compromiso en
establecer un mximo tolerable para la duracin de la prisin preventiva aparece
despus de la Segunda Guerra Mundial (Convencin Europea de Derechos Huma-
nos CEDH [1950], art. 5, n 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos PIDCP [1966], art. 9, n 3; Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos CADH [1969], art. 7, n 5).
En nuestro medio, a partir de 1962, la garanta fue reconocida por los tribuna-
les: caso Motta de la CC Crim. Buenos Aires, Sala III, del 9/11/622. Esta juris-
prudencia, reservada a casos aislados y excepcionales, trataba de corregir ciertos
defectos graves del rgimen excarcelatorio que permita la duracin ilimitada de la
prisin preventiva cuando la propia prolongacin del procedimiento era ilimitada.
La construccin dogmtica efectuada para determinar un criterio concreto de fron-
tera temporal del encarcelamiento fue dar vida a una regla muerta, aqulla que, en
el cdigo vigente en la poca, mandaba terminar las causas penales en el plazo
mximo de dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la labor de los rganos
de la persecucin penal3. La regla era letra muerta dado que haba sido completa-
mente desconocida por los tribunales: los procesos duraban indefinidamente sin
consecuencia alguna, pero, a lo menos, sirvi dignamente para delimitar la dura-
cin mxima tolerable del encarcelamiento provisional.
Tambin por entonces la Corte Suprema perge la idea de la existencia de una
garanta fundamental que limitaba temporalmente no slo el encarcelamiento sino
el procedimiento mismo. A partir del leading case Mattei de 19684, la persecu-
cin penal ya no podra durar por siempre5. Con mucha ms razn result desde
entonces indiscutible la necesidad de cancelar la prisin preventiva por el transcur-
so del tiempo. Algo ms tarde la doctrina tambin acogi el argumento 6.
Finalmente, el plazo de dos aos como mximo tolerable para la duracin de la de-
tencin provisional fue especficamente incorporado a la legislacin positiva nacio-
nal, aunque como causa de excarcelacin7 y no de cesacin de la prisin, lo cual
produjo no pocas consecuencias indeseables. En ms de una oportunidad, el Esta-
do pudo ms y el lmite y la garanta fueron dejados de lado con una argumenta-
cin repudiable, repetida por tribunales inferiores, por la Corte Suprema de la Na-
cin (CSN) y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que po-
dra ser resumida as: la CADH no establece un plazo de das, semanas, meses o
aos; ste debe ser construido caso a caso; un tiempo fijo como el de la ley argenti-
na no deroga el criterio anterior ya que por aplicacin de la clusula de denegacin
extraordinaria de la excarcelacin, en los casos graves, la libertad podr ser restrin-
gida ms all de ese lapso. El caso Firmenich es un ejemplo pattico de cmo las
autoridades encargadas de cumplir una funcin garantista la derogan. En ese prece-
dente, el fallo de la CC Crim. Fed. Buenos Aires, del 11/12/868 entendi que, a pe-
sar de que la ley vigente entonces estableca que el plazo de la prisin preventiva
en ningn caso deber ser superior a los dos aos (art. 379.6), de todos modos
tal lmite temporal no debe juzgarse de modo mecnico y le neg la libertad al
imputado, sin que esto importe lesin al principio de inocencia (!), por aplicacin
del art. 380 del Cdigo Obarrio. El caso lleg a la Corte Suprema nacional y, a pe-
sar de que para entonces el acusado llevaba tres aos y medio privado de su liber-
tad, ratific el criterio del a quo, aadiendo, para colmo, la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos segn la cual el concepto plazo razonable
(CEDH, 5.3) no se puede traducir en un nmero fijo de das, semanas, meses o
aos9. Tambin ante los organismos internacionales de proteccin de los derechos
humanos le toc perder a Firmenich. La CIDH repiti los argumentos de la CSN y
consider que en el caso no haba una violacin a la CADH, aunque para entonces
el imputado llevaba privado de su libertad sin sentencia ms de cinco aos10.
La entrada en vigor de un nuevo Cdigo Procesal de la Nacin, en 1992, nos
devolvi el viejo problema: el codificador, a mi juicio de manera obviamente deli-
berada, omiti transplantar el inc. 6 del art. 379 de la vieja ley al art. 317 de la nue-
va, el que as qued mutilado, es decir, con slo cinco de los seis incisos de su
fuente y antecesor11. Esta omisin tena un aspecto halageo. Dado que la garan-
ta no poda ser desconocida por los tribunales, porque para entonces ya rega su-
pranacional y constitucionalmente la CADH12, exista la oportunidad de reformular
el plazo razonable de un modo ms conveniente y consecuente con el Estado de
derecho moderno e, incluso, acorde a los nuevos plazos de duracin del procedi-
miento, esto es, confeccionar un catlogo de plazos que contemplara que no todos
los supuestos de prisin preventiva pueden tener la misma duracin y que, en todo
caso, el plazo de dos aos era excesivo13. De todas maneras, la ocasin se perdi y
se retrocedi ms todava, rein la incertidumbre, para algunos ya no haba lmite y
hubo quienes consideraron que el viejo CPP Nacin, 379, 6 tena validez ultraacti-
va14. El fantasma de una regla del Cdigo Obarrio, pensada en otra poca y para
otra situacin, segua entre nosotros. As, pues, comenzaron a circular proyectos
de ley para suplir la omisin inconstitucional del codificador y reglamentar, a lo
menos para el Cdigo nacional, el plazo mximo tolerable de vigencia de un encar-
celamiento preventivo. La reforma constitucional de agosto de 1994, con su crite-
rio efectista de incorporar algunos catlogos internacionales de derechos humanos
a su texto expreso (art. 75.22), precipit la definicin.
En el parlamento fueron discutidos varios proyectos, todos ellos confusos, de
los que finalmente se aprob el texto, no menos confuso, que hoy conocemos co-
mo ley 24.390, llamada de plazos de la prisin preventiva15 y a la que estn destina-
das estas palabras adaptadas al texto de esa norma reformada por las ley 25.430
del 2001.

II
Con todo, no es posible dejar de hacer, antes del estudio concreto de las dispo-
siciones de esa ley, un comentario preliminar introductorio.
En la prisin preventiva se juega el Estado de derecho. En efecto, la detencin
ante iudicium contradice todos los principios de proteccin de la persona acusada.
Las garantas ms importantes que impiden al Estado abusarse de su poder penal
(= Estado de derecho) son resumidas en los brocrdicos de FERRAJOLI, nulla poe-
na, nullum crimen sine iudicio y nullum iudicium sine accusatione, sine probatio-
ne et sine defensione16. Esto significa que la pena slo puede ser aplicada despus
del juicio y que, por tanto, antes de la sentencia firme de condena rige el principio
de inocencia y las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente
(CN, 14 y 18). La prisin preventiva conculca estas garantas sin remedio y, con
motivo de ello, ha sido recientemente cuestionada, entre nosotros, con toda ener-
ga17, a pesar de que la literatura dominante, con variadas razones, siempre encon-
tr fundamentos para tolerarla dentro de ciertos lmites estrictos18. El encarcela-
miento preventivo funciona, en la prctica, como pena anticipada, sobre todo ayu-
dado por nuestra ley procesal penal que, prescindiendo de toda verificacin de la
existencia de los peligros procesales que lo autorizan (falta de demostracin cierta
de sus presupuestos), lo permite por razones sustantivas19. Gracias a ello el imputa-
do queda en la misma situacin que un condenado pero sin juicio, sin respeto por
el trato de inocencia, sin acusacin, sin prueba y sin defensa, cuando, constitucio-
nalmente, su situacin debera ser la contraria. Para decirlo en palabras de FERRA-
JOLI, el imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no slo porque as se
asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin es decir, sobre
todo por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con
la acusacin; para que despus del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar
eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, constru-
yendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas20.
La persecucin penal estatal significa ya, con prisin provisional o sin ella, una
pena de sospecha: la pena de proceso21. O, si se quiere, sobre todo en los procesos
prolongados, la persecucin implica, desde el comienzo, el sometimiento del impu-
tado a condiciones de semi-penalizacin que se manifiestan en angustia, gastos,
prdida de tiempo y de trabajo, humillacin, descrdito, etctera22. La falta de una
determinacin aproximadamente precisa de la duracin del proceso coloca al enjui-
ciado en la llamada situacin de doble incertidumbre: no sabe cmo terminar su
proceso y tampoco sabe cundo. A estas cargas hay que sumar, cuando el imputa-
do est en prisin, la directa anticipacin de la pena de encierro, sin juicio y sin
prueba pblicos23.
Pero hasta tanto sea posible un proceso sin prisin preventiva aunque esto en
el corto plazo, segn el propio FERRAJOLI, parezca una quimera24 algo resulta del
todo evidente y operativo: la prolongacin indeterminada del procedimiento, cuan-
do conlleva la detencin del imputado, vulnera garantas procesales penales funda-
mentales y, a causa de esto, transpuesto cierto lmite temporal absoluto, si no la
persecucin, a lo menos la prisin del imputado, en todos los casos, debe cesar.
Ms all de su ilegitimidad constitucional, la prisin provisional slo puede ser
apenas socialmente tolerada si, a la vez, los procesos son definidos en un plazo
prudencial; ms all de ste, la privacin de la libertad se convierte en una hoguera
en la que, a causa de la ineptitud del Estado y de sus agentes, se sacrifica la carac-
terstica fundamental de una sociedad civilizada en aras del aseguramiento de idea-
les secundarios25. A esto se une la tan encubridora como censurable jurisprudencia
autoritaria que interpreta extensivamente la frmula legal de la interrupcin de la
prescripcin de la accin penal por actos del procedimiento 26, con lo cual, ante la
inexistencia de obstculos procesales a la persecucin fundados en el transcurso
del tiempo27, se elimina la nica posibilidad de establecer lmites temporales a un
procedimiento ya iniciado y en trmite28. As, en la prctica, ni la prisin preventiva
ni la persecucin penal misma tienen lmites temporales.
Pero jurdicamente la situacin es otra. Todo imputado tiene derecho a ser juzgado
rpidamente o, si ello fracasa, a ser dejado en libertad. As se evita el fenmeno tan
extendido en Amrica Latina del llamado preso sin condena o condenado sin
juicio, porque la posibilidad de aplicar una pena sin sentencia es una violacin de
garantas fundamentales muy tentadora: esta pena anticipada no necesita cumplir
con las exigencias (acusacin, defensa garantizada y amplias facultades probato-
rias) que el Estado de derecho impone para la procedencia de la pena pena29.
Es por todos conocido30 el carcter paradojal del paradigma del procedimiento pe-
nal. Se trata de la tensin entre el cumplimiento de dos fines polarizados: verificar
las condiciones de procedencia de la pena estatal y evitar toda afectacin de dere-
chos y garantas fundamentales del imputado. En la prisin preventiva la tensin se
traduce en los opuestos: a) aseguramiento del juicio y de la eventual pena a travs
del encarcelamiento del imputado con lesin de sus garantas (juicio previo, ino-
cencia, prueba pblica, etc.); o, b) aseguramiento de las garantas a travs de la li-
bertad del imputado con peligro para la realizacin del juicio y del derecho sustan-
tivo (peligros de obstaculizacin y fuga). Hay riesgos para el proceso y riesgos pa-
ra el imputado. El sistema procesal trata de resolver este dilema con criterios que
determinen quin, cmo y hasta cundo correr los riesgos. Cuando la opcin se
inclina a favor del Estado (casos de prisin preventiva) nace para l el deber de
neutralizar el peligro decididamente con la obtencin de la sentencia definitiva. Si
transcurrido un plazo razonable, el Estado no alcanza los fines que justificaron el
encarcelamiento del imputado, entonces el riesgo debe cambiar de manos y el im-
putado recuperar su libertad: a partir de ese momento los riesgos los corre la meta
estatal de realizacin de la ley penal31. Este es el camino que ha seguido la funda-
mentacin racional del lmite temporal absoluto de la prisin preventiva32.
Resulta evidente que el proceso penal no puede trabajar sin prisin preventiva,
pues la pena estatal en tanto que caracterizada como prisin de la libertad, exige
privacin de libertad como medida cautelar en casos extremos y por el escaso
tiempo que demanda la produccin de las pruebas amenazadas por la libertad del
imputado o el que requiera juzgarlo si ha demostrado su voluntad de fuga. Por
ello, el reconocimiento de lmites mximos a la duracin del proceso constituye a la
vez el reconocimiento de lmites de duracin para la prisin preventiva33. No es
concebible el proceso penal sin prisin preventiva, pero ella debe ser realmente la
ultima ratio de la coaccin procesal, por lo cual slo puede ser aplicada vlida-
mente desde el punto de vista constitucional si adems de cumplirse con todos los
requisitos de procedencia (muy particularmente el mrito sustantivo y un probado
peligro de oscurecimiento o fuga) el proceso tiene una duracin mxima posible34.

Ley 24.390
Plazos de la prisin preventiva
Artculo 1. La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos sin que se
haya dictado sentencia (1). No obstante, cuando la cantidad de los delitos atri-
buidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido el
dictado de la misma en el plazo indicado, sta podr prorrogarse por un ao
ms, por resolucin fundada (2), que deber comunicarse de inmediato al tribu-
nal superior que correspondiere, para su debido contralor (3).
(1) La ley fija categricamente el plazo mximo posible de duracin del encar-
celamiento preventivo. Dogmticamente, se trata de un caso de cesacin de la pri-
sin preventiva y no de excarcelacin35, aunque seguramente muchos se confundi-
rn porque ya han asumido con naturalidad la creencia falsa de que la orden de pri-
sin procesal slo puede cesar, antes de la sentencia definitiva, con la excarcela-
cin. Valga aclarar que esta confusin se puede ver tambin estimulada por la posi-
bilidad de establecer cautelas que la ley delega en los tribunales (art. 4), segn la
facultad que la propia CADH reconoce a los Estados (art. 7.5). La consecuencia
ms importante de reconocer a esta ley como reguladora de un caso de cesacin
del encarcelamiento preventivo es que no resulta aplicable, en este supuesto, la
clusula extraordinaria que permite denegar la libertad del imputado aun frente a
una causal de excarcelacin (CPP, 319)36. Estas clusulas de cierre extraordinario a
la procedencia de la excarcelacin37 son, de todos modos, siempre inaplicables
aunque esto pueda ser afirmado tambin para los supuestos generales de su vigen-
cia si se trata de la denegatoria de la libertad cuando la prisin preventiva llega a
los dos aos o ms: semejante regulacin incurre en el vicio lgico de la peticin
de principio: slo porque se teme la fuga del imputado es posible que a los dos
aos contine en prisin preventiva, por lo tanto no es posible afirmar que, a pesar
del vencimiento del plazo, el imputado seguir en prisin porque se teme su fuga38.
Por otro lado, cuando se trata de la liberacin por el cumplimiento en prisin pre-
ventiva de una gran parte o de la totalidad de la pena amenazada (CPP, 317, 2 a 5)
aunque el imputado clame a gritos su fuga y d seguridades de ella con lo cual la
presuncin de no fuga que suele justificar la procedencia de la excarcelacin en es-
tos supuestos se habra esfumado, sera un acto brutal y autoritario mantenerlo
detenido porque el Estado desea, de todos modos, llevar contra l un juicio en pro
de una sentencia absolutoria o, en el mejor de los casos, de una condenacin mera-
mente declarativa (por lo cual estos supuestos tampoco deberan ser tratados siem-
pre como de excarcelacin). Por ltimo, en todo caso, tolerar estos mecanismos de
denegacin extraordinaria de una libertad concedida por la ley slo provocara la
desaparicin del principio fundamental: si el Estado encerr a una persona tal si-
tuacin slo puede continuar si le pena, si no lo hace rpidamente debe liberarle. El
peligro de fuga slo permite la prisin por cierto tiempo, despus la detencin debe
cesar aunque, obviamente, el peligro de fuga subsista. Con la aplicacin del CPP,
319 el principio estara burlado y a pesar de la prohibicin el encarcelamiento pre-
ventivo podra durar indefinidamente, casi hasta el mximo de la pena prevista para
el hecho punible cuya existencia es todava slo sospechada. Con la interpretacin
propuesta se evita, tambin, la manipulacin de los plazos mximos de esta ley, al-
go que sucedi por el juego de los arts. 379.6 y 380 del anterior CPP en la inter-
pretacin dada tanto por la CSN como por la Com. IDH en el caso Firmenich, ya
citado.
En ese caso, quiz por las razones que apunta MAIER39, se lleg a una conclu-
sin derogatoria del lmite temporal de la prisin preventiva. Si centramos el anli-
sis en el momento concluyente de este precedente, esto es, en el informe de la
CIDH40, observaremos los graves vicios que presenta la argumentacin de la deci-
sin. Se habla all, en primer lugar, de que la excarcelacin es una mera facultad de
los tribunales. Este error, pattico por la misin de quien lo emite, no merece ni la
ms escueta contra-argumentacin. En segundo lugar, la CIDH desarrolla su anli-
sis como si la ley argentina no estableciera plazo alguno y ste fuera una invencin
del reclamante. A tal punto se incurre en este equvoco que, repitiendo lo dicho por
la CSN, se trae a justificacin decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos (TEDH) dictadas para casos correspondientes siempre al derecho austriaco y
en los que la peticin de libertad ante los tribunales de ese pas se fundaba directa-
mente en la violacin del art. 5, 3 de la CEDH y no en una regla de derecho interno
que pusiera lmites a la duracin del encarcelamiento o del proceso (ambas circuns-
tancias son ocultadas tanto por la CSN como por la CIDH). De ah que el TEDH
afirmara que el plazo razonable no puede computarse en un nmero fijo de das,
semanas, meses o aos41. ASENCIO MELLADO describe con claridad los dos siste-
mas imperantes, en la materia, en el mbito de la Unin Europea: remitir la regu-
lacin de la prisin preventiva a los dictados del Convenio Europeo o el Pacto In-
ternacional que limitan la privacin de libertad a lo que denominan plazo razona-
ble y que, en definitiva, somete la duracin de la medida cautelar a las circunstan-
cias especficas de cada caso concreto o asumir un sistema, vigente en la casi to-
talidad de los ordenamientos europeos, consistente en la concrecin de unos plazos
mximos que se estableceran con carcter general y en atencin, fundamentalmen-
te, a la pena prevista a imponer en cada supuesto42. Esta cita demuestra el desa-
cierto de la CSN y de CIDH al invocar los precedentes del TEDH dictados para los
casos del primer grupo, cuando la Argentina estaba entre los del segundo. En resu-
men, el plazo razonable puede ser analizado caso a caso por los organismos inter-
nacionales slo cuando el derecho interno no fija uno, pero cuando lo hace ste
siempre ser, por lo menos, el lmite mximo. Por ello, la doctrina no puede ser im-
portada al caso argentino con un plazo ms que razonable ya fijado por la ley, tanto
en la versin del cdigo Obarrio como, con ms razn, en la de esta ley 24.390 que
ni siquiera ha incorporado este lmite al reglamento excarcelatorio del CPP El en-
carcelamiento preventivo debe cesar vencido un plazo razonable cuyo mximo es
establecido por el legislador y no puede ser burlado por los jueces bajo ninguna ex-
cusa.
Con respecto al tiempo mximo de duracin posible del encarcelamiento pre-
ventivo elegido por la legislacin argentina resulta inevitable la crtica evidente so-
bre la irracionalidad de su unidad. No se entiende por qu no se estableci un siste-
ma diferenciado de plazos basado en la complejidad de los casos no slo para pro-
longarlos, como lo hace la ley con los complejos, sino, antes bien, para disminuir-
los en los muy sencillos. La ventaja de la decisin radica en que, en principio, no se
ha hecho la habitual e incorrecta discriminacin que se funda en la gravedad del he-
cho43. Pero, de todos modos, la ausencia de plazos diferenciados se vuelve intole-
rable cuando el tiempo escogido es exageradamente prolongado44. Como ya fue
adelantado, el de dos aos es un plazo heredado de la vieja regla del Cdigo Oba-
rrio (art. 699 de la redaccin original45), que lo haba pensado como mximo del
proceso, aunque por ello mismo era tambin el plazo mximo de la prisin preven-
tiva, dado que la versin autntica de ese modelo de enjuiciamiento no toleraba la
libertad durante el procedimiento 46. En esto debera ser reconocida la competencia
de los jueces para imponer plazos de duracin de la prisin preventiva an inferio-
res al del artculo comentado, cuando la simpleza del caso juzgado haga aparecer el
de dos aos como irrazonable reglamentacin de un derecho fundamental (CN,
28)47. Pero esto, obviamente, slo puede regir para reducir el plazo legal y no para
ampliarlo o desconocerlo48, como sucedi en una sorprendente resolucin judi-
cial49, que, siguiendo alguna tradicin aislada50, cay en el desatino de considerar la
existencia de derechos constitucionales del Estado, especficamente de los jueces
en este caso a establecer ellos el plazo de la prisin preventiva, que el legislador
no poda desconocer y en consecuencia no acat la aplicacin de la ley 24.390 y
mand continuar con un encarcelamiento de ms de cuatro aos por considerarlo
razonable. De esta y otras maneras que se exponen ms abajo, el encarcelamiento
provisional podra durar casi tanto como la pena (pinsese en los hechos reprimi-
dos con privacin de la libertad perpetua). En definitiva, el legislador es soberano
para determinar el plazo mximo de duracin razonable de la prisin preventiva,
como lo es para decidir el marco punitivo, el tiempo de la prescripcin, de la cadu-
cidad de instancia o el de la admisibilidad de un recurso. La pena misma podr ser
irrazonable por excesiva, pero no podr ser desconocida por los jueces por insufi-
ciente y reemplazada judicialmente por otra mayor. Las circunstancias del caso fa-
cultan a los jueces para reducir el lmite mximo de duracin de la detencin provi-
sional, nunca para ampliarlo y menos a dimensiones inconcebibles para el observa-
dor racional: ms de cuatro aos, en los casos Firmenich y Troyano, y ms de
siete en el caso Puccio51.
La liberacin del imputado, cumplido el mximo de duracin posible de la pri-
sin preventiva, debe ser otorgada de oficio, en virtud de la garanta de realizacin
que prescribe el CP, 143.1.
(2) Esta es una primera excepcin al plazo mximo establecido en la oracin an-
terior. En realidad, este tipo de prrrogas no deberan ser consagradas por cuanto
desvirtan el lmite que, por cierto, debera entenderse como absoluto, esto es, im-
prorrogable52.
De acuerdo a esta regulacin de la ley, a partir de los dos aos de duracin de la
prisin preventiva deben ser distinguidos los casos simples de los complejos. En los
simples la prisin preventiva debe cesar, pero en los complejos se puede prolongar
otro ao ms. Es fcil advertir, entonces, que el legislador ha fundamentado la pr-
rroga de la prisin preventiva animado exclusivamente por razones de compleji-
dad53, las que deben servir de criterio rector de interpretacin de los supuestos de
procedencia de la prolongacin del encierro. Por otra parte, estos criterios de com-
plejidad son convenientemente abiertos y deben ser interpretados restrictivamente
y considerando muy especialmente la vigencia del principio in dubio pro libertate.
Esto significa que no todo caso puede ser considerado complejo, sino slo aquellos
que presenten dificultades indiscutibles para cualquier observador imparcial y siem-
pre que el tribunal demuestre la mayor dedicacin y contraccin en la tarea (pues
de nada servira la complejidad abstracta de la causa para fundamentar la prrroga
si, por ejemplo, el tribunal realiza una medida cada mes o si la investigacin se de-
mora porque el tribunal pretende, en contra de lo razonable, producir todas las
pruebas durante la instruccin). La ley, quiz por la falta de costumbre que impera
entre nosotros en lo que se refiere a la fundamentacin de las restricciones de la li-
bertad del imputado54, repite la necesidad ya impuesta por reglas generales (CPP,
123) de que la decisin de prorrogar la prisin preventiva sea fundada.
(3) Muy particular y cada en desuso resulta esta suerte de consulta que de-
muestra cierta desconfianza del legislador hacia los jueces controlados e incluso
hacia los defensores, porque son estos ltimos los encargados de provocar el con-
trol, dado que la decisin que establece la prrroga y que por lo tanto deniega la
liberacin del imputado es evidentemente recurrible55 segn elementales principios
generales56.

Artculo 2. Los plazos previstos en el artculo precedente no se computarn a

los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren despus de haberse dic-
tado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme (1).
1. La posibilidad de que la prisin preventiva se extienda sin lmites temporales
despus de dictada una sentencia de condena no firme es inaceptable en un Estado
de derecho. Conviene recordar lo elemental: slo la sentencia firme pone fin al tra-
to de inocente, de modo que si el principio de inocencia rige hasta entonces la pri-
sin preventiva sigue sometida al mismo sistema y a los mismos requisitos de pro-
cedencia y conservacin haya o no sentencia condenatoria. Por ello, a pesar de la
mala letra de la ley, la prisin preventiva debe cesar de todos modos si al cumplirse
los dos aos de duracin (eventualmente los tres) no se ha alcanzado una sentencia
condenatoria firme que sirva de ttulo vlido a una privacin de libertad de otra na-
turaleza.

Artculo 3. El Ministerio Pblico podr oponerse a la libertad del imputado

por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera
que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artculo 319 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, o que existieron articulaciones manifiestamente di-
latorias de parte de la defensa (1).
(1) Este precepto carece completamente de sentido. La gravedad del hecho es
una cuestin a tener en cuenta en la culpabilidad. La culpabilidad slo puede ser
predicada del culpable. Respecto de quien debe ser tratado como inocente, enton-
ces, no puede hablarse de gravedad del hecho. Por lo dems, se repite aqu la cues-
tin de la peticin de principio ya tratada: los peligros y quiz tambin, aunque il-
citamente, la gravedad del hecho haban justificado la prisin preventiva, lo cual
supone que al cumplirse el plazo subsisten , pues de otro modo ya hubiera cesado
antes.
Tampoco es razonable la regla de prolongar la prisin preventiva si en el proce-
so existieron articulaciones dilatorias. Ella se funda en la falsa creencia segn la
cual se deben limitar en la escena del proceso los incentivos para las partes en de-
morar el procedimiento 57. La idea central para resolver correctamente este proble-
ma debe reconocer que, en verdad, no hay articulaciones manifiestamente dilato-
rias! en el proceso penal, sino planteos legtimos inherentes al principio de defensa
y que, aceptados judicialmente, se convierten en actividad realizada en inters del
Estado, sin que est permitido amenazar al imputado con consecuencias insopor-
tables por haberlos ejercido58. Con motivo de la vigencia del principio de oficiali-
dad la cuestin de la persecucin penal es estatal y, consiguientemente, no hay ca-
bida en ella para que el dominio privado (imputado) pueda retrasar el procedimien-
to 59. El ejercicio de facultades defensivas impuestas por el ms elemental respeto
por los derechos fundamentales del imputado no puede, de ninguna manera, reper-
cutir en una sancin para l. De lo contrario se estara limitando indebidamente el
derecho de defensa en juicio (CN, 18). A ningn imputado le puede ser negado o
luego cobrado su ejercicio en moneda de libertad el derecho (perteneciente al
principio de defensa) de utilizar, sin dar explicaciones a nadie, cualquier medio o
recurso jurdico o realizar peticiones inclusive ajenas al objeto del proceso, aunque
ellas, ab initio, presenten objetivamente nulas posibilidades de xito 60. El Estado
no puede extorsionar al imputado con descontarle tiempo para su libertad si intenta
agotar todas las posibilidades que la ley le brinda para resistir la consecuencia jur-
dica tan gravosa que quiz se le avecina. Sancionar al imputado por ello es despre-
ciable no slo ticamente sino tambin desde el punto de vista del Estado de dere-
cho61. Pero la regla es jurdicamente irrealizable porque, en la praxis, no existen
posibilidades para que el imputado logre demorar su proceso. Naturalmente, la uti-
lizacin de vas no jurdicas est fuera de discusin. Fuera de estos casos no hay
espacio en el procedimiento para que el imputado pueda desplegar articulaciones
manifiestamente dilatorias62. Es que, sencillamente, el rgimen de enjuiciamiento
no lo permite. Por ejemplo, si el imputado plantea la incompetencia manifiestamen-
te improcedente del juez de instruccin tal ejercicio de una facultad que la ley le
acuerda no dilata el procedimiento ni un minuto, dado que, por imperio de la ley,
las cuestiones de competencia no suspendern la instruccin (CPP, 49). Tampoco
la recusacin, que tiende a preservar la garanta fundamental de imparcialidad, pue-
de, aunque no triunfe, conseguir demorar la marcha del proceso (CPP, 57, 61 y
62). Luego, la articulacin de excepciones tampoco suspende el trmite de la ins-
truccin (CPP, 340) y si son planteadas en el debate, las que aqu interesan, esto es,
las manifiestamente improcedentes, deben ser rechazadas in limine por el tribunal
(CPP, 358). En verdad, la nica articulacin manifiestamente dilatoria que puede
ejercer la defensa es el triunfo de una excepcin dilatoria, pero en ese caso poco
importarn los descuentos dado que el imputado recobrar la libertad por otra va
(CPP, 344). Los pedidos de prueba durante la instruccin pueden ser rechazados
sin recurso aun cuando son procedentes, as que difcilmente un planteo meramente
dilatorio de este tipo pueda demorar en algo el procedimiento (CPP, 199), mxime
cuando el derecho probatorio debe ser considerado, sin duda, el ncleo del princi-
pio de defensa. La oposicin a la elevacin a juicio (instancia de sobreseimiento)
no puede ser considerada como una demora, a pesar de su posible inaceptabilidad,
porque, amn de ser una facultad defensiva legal, el tribunal debe resolverla a ms
tardar en cinco das. Tampoco la apelacin de resoluciones de la instruccin, por lo
dems bien limitada, permite la suspensin del procedimiento (CPP, 452). El recur-
so de casacin contra la sentencia condenatoria por ser el instrumento reglamenta-
dor del derecho fundamental a la revisin de la condena mal podra ser, a pesar de
su manifiesta inadmisibilidad, un generador de tiempos descontables, ello porque,
adems, en los casos de condena, la propia sentencia ya habilit la prrroga del
plazo de la prisin preventiva. Por ltimo, el procedimiento debe ser agotado den-
tro de sus plazos, exiguos en comparacin a los plazos de la prisin preventiva63, y
las resoluciones judiciales dictadas, en general, en plazos, sino inmediatos, suma-
mente breves (CPP, 125). De esta forma resulta evidente que, honrada y franca-
mente, no hay forma de encontrar articulaciones manifiestamente dilatorias de la
defensa que puedan ser descontadas de una prisin preventiva de dos aos o ms
para obstaculizar su revocacin64. Finalmente, cabe sealar que los intentos dilato-
rios indebidos, adems de estar condenados ab initio al fracaso en cuanto a ese fin,
porque no pueden provocar demora alguna en una administracin judicial que
cumpla sus reglas, slo pueden ser corregidos a travs de los regmenes de costas y
sanciones disciplinarias65.
De todos modos la ley consagraba el saludable principio de que los hipotticos
descuentos deban ser solicitados por la Fiscala no pudiendo ser establecidos de
oficio.

Artculo 4. Si la oposicin fundada en la ltima circunstancia mencionada en

el artculo anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones
objetadas no sern computadas (1).
No mediando oposicin alguna o cuando stas fueren rechazadas, el tribunal
podr poner en libertad al procesado, bajo la caucin que considere adecuada
(2). La cuestin deber ser resuelta en el plazo de cinco das y los recursos que se
interpongan contra la resolucin que acuerde la libertad al detenido, por aplica-
cin de la presente ley, tendrn efecto suspensivo (3).
(1) Segn lo ya afirmado esta oposicin, francamente, no debera jugar rol algu-
no.
(2) Es el efecto normal y lgico de la revocacin de la prisin preventiva. La ley
establece, sin embargo, la posibilidad de imponer cauciones (CADH, 7, 5, ltimo
prrafo). La cuestin interesante de este rgimen es determinar cules pueden ser
esas cauciones. Es evidente a todas luces que no puede tratarse de las cauciones
que la ley procesal permite en los casos de exencin de prisin y excarcelacin
(CPP, 320 y ss.), porque ste no es un supuesto ni de exencin de prisin ni de ex-
carcelacin66, sino, precisamente, todo lo contrario: la excarcelacin supone la vi-
gencia de una prisin preventiva (directa o por conversin de detencin) y la exen-
cin de prisin la eminencia de un auto de prisin preventiva, mientras que la liber-
tad que dispone la ley 24.390 es consecuencia de la desaparicin de la prisin pre-
ventiva. Las cauciones propias de la exencin de prisin o de la excarcelacin de-
ben concebirse prohibidas para el caso del artculo comentado porque significan un
menoscabo de la libertad personal que slo puede ser impuesto por una autoriza-
cin legal expresa (CPP, 280) y toda aplicacin analgica ha sido jurdicamente de-
sechada (CPP, 2)67. Pero, por otra parte, no es posible afirmar, naturalmente, que
exista una libertad absoluta para que el juez elija una o ms garantas de entre to-
das las que el ordenamiento jurdico o su imaginacin le ofrezcan. Si as fuera, has-
ta podra imponer las que aqu arriba fueron descartadas. La solucin es, a pesar de
todo, sencilla: la imposicin de las garantas que la ley establece contra aquel impu-
tado que sufre un auto de procesamiento sin prisin preventiva, dado que sta es la
situacin de aqul a quien se le ha revocado la prisin preventiva por el cumpli-
miento de su lmite mximo de existencia: subsiste el procesamiento, mas sin pri-
sin preventiva. Se trata, entonces, para el tribunal, de la eleccin de entre alguna
de las medidas que regula el CPP, 310.
(3) Otra norma que desconoce el pensamiento constitucional. El principio de
inocencia y el principio favor libertatis imponen el efecto meramente devolutivo,
tal como sucede, por ejemplo, con las sentencias absolutorias no firmes de quienes
estaban detenidos (CPP, 402).

Artculo 5. En el acto de prestar la caucin el imputado deber fijar domici-

lio, denunciando el real y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle la
necesidad de ausentarse por ms de veinticuatro horas, lo que no podr ser alte-
rado sin autorizacin del tribunal (1).
Adems, el tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el
imputado conforme las previsiones del artculo 27 bis del Cdigo Penal y que re-
sultaren compatibles con su situacin procesal (2).
(1) Si bien la norma puede parecer totalmente superabundante ya que todo im-
putado tiene fijado en el proceso un domicilio especial y es conocido su domicilio
real no es impertinente requerirle el lugar en el que residir desde su liberacin si
es que lo conoce, como la obligacin de informar las necesidades de ausencia de
ese domicilio. La regla es calco semntico de la prevista por el CPP, 326, primer
prrafo, para el supuesto de las cauciones por excarcelacin o eximicin de prisin.
Esta regulacin autnoma refirma que no es posible, en los casos de esta ley, impo-
ner alguna caucin de aqullas.
(2) Ms problemtico (incomprensible?) resulta este segundo prrafo. En reali-
dad, como la propia ley lo advierte, las condiciones del C.P, 27 bis slo pueden
funcionar como alternativa de la ejecucin de una condena o como condiciones re-
queridas por el imputado a cambio de la suspensin de su juicio. Ellas no deben ser
adelantadas al imputado no condenado como condiciones para terminar con un en-
carcelamiento preventivo de todos modos jurdicamente agotado. Por esta razn la
disposicin comentada carece de toda operatividad68. En definitiva, este precepto
slo sirve como confesin, por parte del legislador, de su confusin entre pena y
prisin preventiva: en su pensamiento, las condiciones del CP, 27 bis reemplazan
tanto a la pena pena como a la pena anticipada, es decir, pena y prisin preven-
tiva son la misma cosa y si van a ser sustituidas lo sern de la misma manera. Pero
la Constitucin camina en otro sentido y, por vigencia del principio de inocencia, la
disposicin no puede ser aplicada.

Artculo 6. El auto que dispuso la libertad ser revocado cuando el imputado

no cumpla con las reglas que se le impusieren o no compareciere al llamado del
tribunal sin causa justificada (1). En todos los casos, previamente, el tribunal fi-
jar un trmino no superior a los quince das para que el imputado cumpla con
sus obligaciones con el apercibimiento de revocacin (2).
(1) Aqu esas reglas slo pueden ser las de fijar domicilio, avisar de las ausen-
cias o las del CPP, 310. Las condiciones del CP, 27 bis, ya fueron descartadas. En
realidad se trata del supuesto del dictado de una nueva prisin preventiva. En efec-
to, en tanto no se modifique el estndar probatorio de la sospecha (procesamiento
por lo menos) el mrito sustantivo permanece intangible. El incumplimiento de las
obligaciones completa las condiciones para la privacin de libertad cautelar de un
imputado que ya ha sido odo. La redaccin adolece de la creencia errnea, apa-
rentemente instalada para siempre entre nosotros, de que la situacin normal del
imputado es la privacin de la libertad y que, segn las circunstancias, si l es libe-
rado, luego puede ser vuelto a encarcelar a travs del expediente ligero de revo-
carle la libertad. Es el rgimen de excarcelacin el que permite, en su torpeza, la
confusin, incluso terminolgica, de declarar la libertad de una persona aunque si-
ga en pie su prisin preventiva. Slo jueces y abogados pueden trabajar con este
sistema sin dudar de su sentido comn o de su lgica. Pero como el caso de esta
ley no es un supuesto de excarcelacin aqu no hay dudas: las necesidades de en-
carcelar al imputado se traducen en el dictado del auto fundado de prisin preven-
tiva, si concurren sus condiciones. sta es la nica forma de revocar la libertad del
imputado.
La ley debera limitar drsticamente la duracin de toda nueva detencin produ-
cida despus de haberse cancelado ya una orden de prisin preventiva por exceso
del plazo mximo razonable. De lo contrario, la garanta se desnaturaliza. Un buen
ejemplo de regulacin concreta lo muestra el Proyecto CPP Maier, hoy CPP mode-
lo para Iberoamrica, 208: vencido el plazo del inc. 3 [mximo tolerado para la
prisin preventiva], no se podr ordenar una medida de coercin, salvo la citacin;
pero, para asegurar la realizacin del debate, o la realizacin de un acto particular,
para comprobar la sospecha de fuga o para impedir la obstaculizacin de la averi-
guacin de la verdad, se podr ordenar su nueva detencin por un plazo que no ex-
ceda el tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin.
La posibilidad de detenciones posteriores del imputado desnuda el problema ca-
pital de la cuestin: por cunto tiempo ms puede ser detenido nuevamente un im-
putado cuya prisin preventiva ya super el plazo mximo legal tolerable? Y tam-
bin por qu debe l seguir prestando garantas (cauciones)? Estos cuestionamien-
tos nos muestran el problema de fondo: la falta de plazos absolutos para la dura-
cin del proceso69. Mientras ello no se alcance el lmite temporal del encarcela-
miento preventivo siempre quedar expuesto a derogaciones arbitrarias. Esto pare-
ce inevitable en tanto el Estado conserve su misin irrenunciable de realizar el jui-
cio, para la cual conducir a l al imputado con su voluntad o sin ella. Esta facultad
coercitiva es la que permite renovaciones de la orden de prisin despus de vencida
su mxima extensin. En verdad, si luego de un tiempo razonable no se obtuvo la
condena, toda forma de coercin debe cesar, esto es, es preciso que caduque la ins-
tancia penal misma. El CPP, 317.2, permite la excarcelacin cuando el imputado
hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva el mximo de la pena prevista
por el Cdigo Penal para el o los delitos que se le atribuyen. En este supuesto, en
verdad, lo que debe cesar no es el encarcelamiento provisional, sino la persecucin
penal y el imputado ser considerado absuelto o sobresedo. No hay explicacin ra-
cional para justificar la continuacin del procedimiento en este caso, que debera
considerarse como un verdadero allanamiento tcito (forzado) del imputado a la
pretensin punitiva estatal con el efecto de extinguir la accin penal, al estilo de lo
que razonablemente sucede cuando el inculpado, durante el proceso, paga el mxi-
mo de la multa (CP, 64)70. Recurdese que en este supuesto la prisin preventiva
no puede ser prolongada, por ninguna razn, bajo amenaza de pena para el juez
que lo haga (CP, 270). Aqu el imputado podra frustrar el juicio sin consecuencias,
as que sera ms razonable extinguirlo que esperar a realizarlo slo si la voluntad
del acusado lo desea71.
(2) Esta reglamentacin es sin duda prudente y razonable.
 Artculo 7. Transcurrido el plazo de dos aos previsto en el artculo 1, se
computar por un da de prisin preventiva dos de prisin o uno de reclusin (1).

Artculo 8. Modifcase el artculo 24 del Cdigo Penal para los casos com-
prendidos en esta ley (2).
(1) Esta norma fue derogada por la ley 25.430. Si bien es cierto que esto provo-
ca un efecto distorsivo para el sistema, lo cierto es que se trataba de un mecanismo
vlido para neutralizar una arbitrariedad previa. En otras palabras, quien no quiera
distorsiones que no tenga procesos de duracin irrazonable y, mucho menos, pri-
siones preventivas de duracin irrazonable. La versin derogada de la ley reconoce
que la prisin preventiva es ms grave que la pena, aunque solamente despus de
los dos aos de duracin de aqulla, esto es, en los casos en los que el lmite mxi-
mo del encarcelamiento procesal establecido por el art. 1 puede ser traspasado. La
disposicin impone un cmputo de la prisin preventiva del doble del regular (CP,
24) y rige para todo caso en el cual la detencin se prolongue ms all de dos aos
por cualquier motivo (hipotticamente: prrrogas, descuentos, aplicacin del CPP,
319, etctera)72. Una cuestin interesante es determinar si, transcurridos los dos
aos, se debe computar doble todo el perodo de la detencin o slo el segmento
subsiguiente. Si bien la opinin dominante se inclina por esta ltima versin73, una
opinin aislada ha aplicado el primer criterio74 y esta visin encuentra fundamento
tambin en alguna parte de los antecedentes de la ley75.
Se trata de una compensacin76 por la mayor incertidumbre y el mayor dao a
los que est sometido un imputado encarcelado, pero que slo es operativa si l
luego es condenado. Si el imputado que ha sufrido una prisin preventiva superior
a los dos aos es absuelto, la compensacin deber transitar los difciles caminos
de la demanda ordinaria contra el Estado y segn los principios generales del dere-
cho indemnizatorio. Lamentablemente, ni esta ley ni la ley procesal han reglamen-
tado la competencia del juez penal para pronunciarse sobre la reparacin de los da-
os y perjuicios causados con una prisin preventiva indebida, como lo haca el
Proyecto Maier (hoy Cdigo Procesal modelo para Iberoamrica, art. 422)77.
(2) Esta norma tambin ha sido derogada por la ley 25.430.

Artculo 9. Cuando un procesado permaneciera dos aos privado de su liber-

tad, sin que se haya dictado sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene
la obligacin de informar al Consejo de la Magistratura los siguientes datos:
- Nmero de causa, cartula, fecha de iniciacin, tribunal de radicacin, fisca-
les intervinientes, y todo otro dato que se considere de inters;
- Objeto de la investigacin;
- Identificacin del o de los procesados;
- Fecha de la detencin;
- Estado de la causa;
Cuando un procesado sobre el que se hubiere informado en virtud de lo dis-
puesto por este artculo cesara de cumplir prisin preventiva, el tribunal deber
confeccionar de inmediato un formulario para informar de ello al Consejo de la
Magistratura.
El Consejo de la Magistratura deber:
a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren cumpliendo
prisin preventiva superior a los dos aos y de los que hayan recuperado su liber-
tad por imperio de esta ley;
b) Hacer pblico anualmente un informe con los datos insertos en el registro
referido precedentemente;
 c) Disear los formularios que contengan la informacin a que se refiere este
artculo. Este Registro ser pblico (1).
(1) Se trata de normas de administracin y control que no requieren comentario.

Artculo 10. La presente ley es reglamentaria del artculo 7, punto 5, de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos e integra el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (1).
(1) Se ha intentado justificar, naturalmente sin xito, que esta ley rige tambin
para los casos judiciales que se sustancian en los mbitos locales segn las reglas
provinciales de procedimiento. El hecho de que la ley se autoproclame reglamenta-
ria de un derecho fundamental del acusado, tambin reconocido por convenciones
internacionales, no tiene ninguna incidencia al respecto: de ello se ocupan, normal-
mente, las leyes procesales penales. Resulta difcil imaginar un cdigo procesal pe-
nal cuyo art. 1, por ejemplo, informe acerca de que esta ley es reglamentaria de
los derechos fundamentales del imputado en materia de libertad y seguridad perso-
nales. Pero que eso es, lo que un cdigo procesal es, es evidente y no por ello l,
como reglamento de derechos bsicos (constitucionales o convencionales, que en
ciertas franjas son lo mismo [CN, 75.22]), debera regir en toda la Nacin. En efec-
to, si aceptamos la opinin uniforme de que las provincias conservaron la facultad
de legislar en materia procesal aunque esto, a mi juicio, es bien discutible enton-
ces esa aceptacin significa que ellas han conservado la potestad de reglamentar
los derechos y garantas de las personas, contenidos en los catlogos habituales
(Constitucin, tratados internacionales), incluidos los lmites de la prisin preventi-
va78 y con el nico condicionamiento de no alterar esos derechos fundamentales. El
derecho procesal penal no es ms que derecho constitucional reformulado o dere-
cho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28 de nuestra Constitucin
nacional79. De ah su calificacin como termmetro o sismgrafo de la vigencia de
las garantas polticas fundamentales de las personas80. Por ello, en tanto se reco-
nozca competencia a las provincias para dictar leyes procesales penales es vana la
pretensin de imponerles la vigencia de la ley 24.390 a todas ellas a travs del ex-
pediente sencillo de declamar que se ha reglamentado un derecho fundamental es-
tablecido por la CADH81. Ese derecho fundamental pertenece al catlogo seguro
de cualquier Estado de derecho a pesar de que ese Estado no reconozca, por
ejemplo, la CADH. Por esta razn no juega rol alguno aqu la discusin acerca del
orden de prelacin normativo de nuestro sistema jurdico, dado que, con la sola re-
ferencia a la CN basta para reconocer la garanta en anlisis. La CN es ley federal
por excelencia y no por ello la reglamentacin de las garantas procesales penales
que ella contiene es materia del Congreso nacional (CN, 7.12, a contrario sensu, y
121). Por lo dems, hasta nuestra Corte Suprema consider como innegablemente
comprendido dentro del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio el de-
recho de todo imputado a un juicio penal rpido82 y tambin estableci la jerarqua
constitucional del derecho a la libertad durante el proceso83, con lo cual, lejos de
ser esta ley una reglamentacin de un derecho convencional internacional lo es, an-
tes bien, de un viejo derecho constitucional. Sin embargo, a nadie se le ocurri de-
cir que la reglamentacin de esos derechos constitucionales, esto es, la regulacin
de la prisin preventiva84 o la excarcelacin fueran materias delegadas al Congreso
nacional85. As, tambin los casos y requisitos de procedencia de un recurso contra
la sentencia condenatoria deberan ser organizados por el legislador federal y obe-
decidos por toda la Nacin por cuanto se tratara de la reglamentacin del artculo
8, punto 2, letra h, de la CADH y de lo contrario el pas podra ser sancionado
ante organismos internacionales86. Lo mismo respecto de las condiciones para la
autorizacin de un registro domiciliario, porque sera reglamentacin de la DUDH,
12 (CN, 75.22) que protege al domicilio contra injerencias estatales arbitrarias. Y
as podramos seguir con cuanta garanta judicial est contenida en un tratado in-
ternacional de los que menciona la CN, 75.22, y entonces, dado que el derecho
procesal penal es siempre reglamentario de garantas fundamentales, casi nada de l
quedara para la competencia del legislador provincial (recurdese lo elemental: to-
do el proceso penal no es ms que la reglamentacin del juicio justo que exigen la
CN y las convenciones internacionales). Tampoco se trata, en el caso de la proce-
dencia de la prisin preventiva, sus sustitutos o sus lmites, de una de aquellas re-
gulaciones procesales que, para resguardar la efectiva vigencia de preceptos sus-
tantivos, estn incorporadas a la ley de fondo (por ejemplo, CC, 1101, 1102 y
1103; y CP, 41 y 71).
La solucin frente a posibles sanciones internacionales por violaciones a los tra-
tados de derechos humanos cometidas por la legislacin provincial est dada por la
CN porque, desde la incorporacin de esos pactos al texto constitucional, no hay
ya dudas de que las provincias deben ajustar sus estatutos tambin a esos principios
y garantas de la constitucin federal (CN, 5 y 31) y sern intervenidas por el go-
bierno central, en reaseguro del sistema republicano, si no lo hacen (CN, 6)87. Los
abusos activos quedan suficientemente neutralizados por la posibilidad de requerir
su anulacin por va del recurso previsto, precisamente para asegurar la supremaca
constitucional (recurso extraordinario federal), por ante la Corte Suprema nacio-
nal.
La existencia de una regulacin mnima comn uniforme88 de derechos bsicos
reglamentados por el Congreso para toda la Nacin con el fin de asegurar un mni-
mo de igual trato de todos los habitantes es francamente innecesaria e irrazonable.
Esa regulacin es ya la Constitucin misma y con ella habr que confrontar las le-
yes locales para saber si respetan o no una garanta en particular89. Por esto, un le-
gislador intermedio entre la CN y las provincias, en las materias reservadas a ellas,
no existe ni tiene razn de ser en nuestro sistema jurdico. En l son los cdigos lo-
cales los que cumplen la funcin de congeniar las garantas fundamentales con el
procedimiento. Nadie puede creer seriamente que, por ejemplo, el CPP Nacin sea,
para las provincias, una reglamentacin mnima con relacin a las garantas judicia-
les respecto de la cual ellas slo pueden introducir mejoras de los derechos del im-
putado. As, de la mano de otro ejemplo, podramos decir que el derecho primario
consagra la garanta del recurso a favor del condenado; el CPP Nacin (reglamen-
tacin mnima comn uniforme del Congreso) establece la casacin dentro del d-
cimo da; finalmente, un CPP local podr elevar el plazo a 15 das o permitir un re-
curso amplio. El absurdo es autoevidente. Las leyes locales ya no sern confronta-
das con la CN sino con una ley del Congreso y sta recin con la CN Para termi-
nar, resulta evidente que nunca saldr de la penumbra la delimitacin entre las ma-
terias reglamentarias que segn esta corriente corresponden al legislador nacional
(porque se trata, o bien de congeniar derecho internacional y derecho interno, o
bien porque no es una reglamentacin estrictamente procesal sino un lmite para la
legitimacin constitucional90) y las que sobrevivirn para la competencia del legisla-
dor local.
Quiz la cuestin sirva para poner al descubierto la irracionalidad, desigualdad e
inconsecuencias de la existencia de tantos legisladores provinciales como provin-
cias. Pero en modo alguno es aceptable, sin una abolicin completa de tales facul-
tades provinciales, que el Congreso pueda reglamentar garantas procesales de un
modo uniforme para toda la Nacin. Es cierto que, aparentemente, sera posible
afirmar que en materia procesal penal las provincias han delegado en la Nacin el
dictado de los cdigos respectivos reservndose, solamente, la organizacin de los
tribunales encargados de aplicar las leyes nacionales. Pero no parece que con la
cada en el error de que corresponde al legislador sustantivo la reglamentacin de
las garantas fundamentales del procedimiento penal contenidas en la Constitucin
y los tratados internacionales constitucionalizados o no, lleguemos al fin a atri-
buir competencia al Congreso nacional para que dicte una ley de procedimiento pe-
nal tambin para mbitos locales. Ello, en realidad, slo se podra alcanzar a partir,
por una parte, del mandato enrgico entregado por las provincias al legislador na-
cional para que establezca el juicio penal por jurados (CN, 24, 75.12 y 118)91 y, por
otra, de la necesaria unidad poltico-criminal entre derecho penal y procesal penal
en verdad componentes inescindibles de ella, cuya bifurcacin creativa, que atri-
buye a un rgano las decisiones sobre una materia y a otro sobre la otra, torna im-
posible cualquier operacin seria y coherente del sistema penal92. Pero, como se ha
dicho, la opinin dominante es otra y, por lo tanto, si a las provincias corresponde
dictar los cdigos de procedimiento, esto es, la reglamentacin de los derechos
fundamentales en asuntos de libertad y seguridad de los individuos, entonces a ellas
corresponde tambin reglamentar los lmites de la prisin preventiva93.
Ms indiscutible resulta la inaplicabilidad de la ley al orden local en cuanto a la
regulacin del trmite de vistas, oposiciones y consultas.

Artculo 11. Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley

los imputados por el delito previsto en el artculo 7 de la ley 23.737 y aquellos a
quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artculo 11 de la mis-
ma ley (1).
(1) Esta limitacin es difanamente repugnante al Estado de derecho94. Ello
obedece a varios y variados fundamentos. En primer lugar, el legislador ha cado,
nuevamente, en el lugar ya comn de confundir pena y prisin preventiva, como
sucede con las reglas ordinarias que privan de la libertad durante el proceso en ra-
zn del marco punitivo del hecho investigado. Racionalmente, en cambio, la mayor
daosidad de un hecho puede conducir nicamente a una mayor reaccin punitiva,
es decir, a ms pena, pero nunca a ms prisin preventiva, porque sta slo tie-
ne la finalidad de asegurar los fines del proceso, es decir, neutralizar los casos de
peligrosismo procesal sin metas sustantivas. Aqu el legislador ha confesado la
asignacin de fines claramente materiales a la prisin preventiva y esto es inacepta-
ble y contrario a la Constitucin, la que slo consiente, si lo hace, una prisin pre-
ventiva fundada en razones de seguridad (CN, 18)95. Consideraciones materiales
tales como el tipo de delito o su gravedad no pueden tener una repercusin vlida
en la discusin acerca de si el imputado estar privado de su libertad o no durante
su juicio y son inconstitucionales96. En segundo lugar, la regla afecta la igualdad
ante la ley (CN, 16), dado que no es posible discriminar la situacin de unos con
respecto a la de otros cuando todos han cumplido sin sentencia el plazo mximo de
duracin del encarcelamiento preventivo. La ley intenta, inconstitucionalmente,
evitar que la prisin termine en ese tiempo para algunos imputados o, a lo menos,
pretende privarlos del cmputo doble, con el que se benefician, en las mismas cir-
cunstancias, quienes son perseguidos por otros hechos tan o ms graves que estos.
Esta afectacin de la igualdad es innegable, a pesar de que el principio, por sus
contornos difusos y sus ambigedades, normalmente es neutralizado y derogado
por la jurisprudencia. Finalmente, en tercer lugar, la disposicin es tambin incons-
titucional por irrazonable (CN, 28)97. Si por hiptesis admitiramos la discrimina-
cin y su fundamentacin sustantiva, de todos modos la regla aparece teida de in-
constitucionalidad por cuanto no es una reglamentacin razonable, sino irracional y
caprichosa, toda vez que el criterio de gravedad utilizado no es sensato porque de-
ja fuera de la limitacin a hechos punibles de mayor lesin social indudable hasta el
punto de que el legislador les ha asignado en abstracto una pena mayor (por
ejemplo, homicidios agravados [CP, 80], privacin ilegtima de la libertad seguida
de muerte [CP, 142 bis, ltimo prrafo], torturas seguidas de muerte [CP, 144 ter,
2], traicin [CP, 214 y 215], etctera98) y aunque ste sea un indicador para nada
seguro de la lesividad social de una conducta, ya que, ms all de toda discusin
sobre la competencia constitucional para ello99, el legislador podra imponer penas
gravsimas para ofensas objetivamente leves. Absurdamente, si un obstetra prescri-
biera a una mujer embarazada una dosis de estupefacientes apenas mayor que la in-
dicada para el caso, podra permanecer en prisin preventiva hasta cumplir el mxi-
mo de la pena (CPP, 317, 2), si adems tuviera obstculos para obtener la libertad
condicional en caso de ser condenado (si no podra ser excarcelado antes [CPP,
317.5]) y a pesar de que el marco punitivo para su hecho quedara encerrado entre
los cuatro a ocho aos de prisin (ley 23.737, 9 y 11)100. En cambio si hubiera ma-
tado a la mujer con veneno hecho que sustantivamente le saldra, con razn, mu-
cho ms caro: reclusin perpetua (CP, 80.2) podra recuperar la libertad al trans-
currir el lmite mximo de la prisin preventiva. Tambin estara en esta ltima si-
tuacin con respecto a la prisin preventiva, pero mucho ms cmodo desde el
punto de vista del derecho de fondo, si en lugar de medicar estupefacientes en ex-
ceso el obstetra le hubiera realizado a su paciente un aborto consentido del que re-
sult la muerte de la mujer (prisin de uno a seis aos [CP, 85.2]). Consecuencias
incoherentes de esta naturaleza no son toleradas por nuestro sistema constitucional
por tratarse de violaciones del mandato de razonabilidad de las leyes101.
Hubo una lnea jurisprudencial que reaccion rpida y lcidamente y estableci
la inconstitucionalidad de la regla comentada. Para ilustracin son imprescindibles
los votos del juez PRACK en los fallos Fernndez Nortes y Basile y otros (cit.
n 106), verdaderos ejemplos de la funcin garantista que debe cumplir el Poder
Judicial en resguardo de los derechos fundamentales de los ciudadanos por encima
de toda necesidad represiva102.
Lamentablemente, la Corte Suprema, en un hito ms en la tarea de diluir las ga-
rantas constitucionales, encontr razones para estimar adecuada a la ley funda-
mental la exclusin del art. 10 de la ley aqu anotada, en lo que parece una conce-
sin de la misma jerarqua normativa a los tratados internacionales de proteccin
de los derechos humanos y a los destinados a la colaboracin de la misma naturale-
za en la persecucin de los delitos, en contra de lo dispuesto en el derecho vigen-
te103. En este sentido la Corte se pronunci, en el caso Reiriz, Mara G. y Casal,
Eduardo E. s/recurso extraordinario, causa Alonso, Jorge y otros 104, frente a
una resolucin del Juez de Instruccin (s, del Juez de Instruccin) con el fin de
suspender el carcter suspensivo del recurso del fiscal contra la decisin de ese
Juez que conceda la excarcelacin por el cumplimiento del plazo mximo de la
prisin preventiva. Poco interesan aqu los magros argumentos de la mayora que
justificaron el salto en largo del ministerio fiscal por sobre los medios de impugna-
cin ordinarios (que vienen del leading case Dromi105). En lo que nos importa, y
aunque riqueza para la historia del abuso judicial haya en las dos cuestiones decidi-
das por la Corte, es el prejuzgamiento del fondo del punto recurrido, presentado
como dictum, en la disidencia parcial del juez PETRACCHI. Segn se puede deducir
(o abducir) sin esfuerzo de ese voto, adems de la suspensin de los efectos de la
resolucin de la Instruccin hasta que se resuelvan los recursos puestos contra ella,
haba que tener en cuenta que las infracciones atribuidas a los imputados (Cdigo
Aduanero, 863/ 866; ley 17.671, 33; ley 20.771, 2; CP, 210, 292, 293 y 296) se re-
feran a acciones vinculadas al trfico de estupefacientes (sustancias controladas
por su supuesto perjuicio para la salud pblica) y que, por ello, aunque no estaban
mencionadas en la exclusin del art. 10 de la Ley 24.390, era obligatorio conside-
rarlas comprendidas en dicha clusula por la necesidad de armonizar las disposi-
ciones del derecho interno con los compromisos internacionales asumidos por el
pas al aprobar, mediante la ley 24.072, la Convencin de Naciones Unidas contra
el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas (suscripta en Viena
el 19/12/83). Seguir esta tpica en todas sus consecuencias llevara a afirmar tam-
bin la necesidad de castigar estos hechos aun en ausencia de ley penal expresa o
sin juicio previo, si es verdad que los compromisos internacionales estn tan por
encima de todo, inclusive de los compromisos internacionales de asegurar la pro-
teccin de la libertad y seguridad ciudadanas106. Posteriormente, en el caso Arana
del 19/10/95, la Corte estableci especficamente la constitucionalidad de la exclu-
sin de los casos expresamente mencionados en el art. 10 de la ley comentada. As,
en un ejercicio argumental que no resiste el anlisis ms elemental, la exclusin de
la aplicacin de la ley 24.390 a los supuestos vinculados con el trfico internacional
de estupefacientes (art. 10) no implica la derogacin de los principios de la libertad
individual y de la presuncin de inocencia (consid. 10), ni implica violacin al
principio de igualdad ante la ley (consid. 11). Finalmente, el criterio fue repetido,
con matices inquietantes, en la excarcelacin de John A. ARROYAVE ARIAS (causa
Alonso, Jorge y otros, sentencia del 26/12/95, consids. 13, 14 y 15107.
Pero de esta regla se puede extraer todava una consecuencia argumental colate-
ral ms. Ella es la de demostrar la inaplicabilidad de la clusula denegatoria de la li-
bertad del CPP, 319. En efecto, vencidos los plazos mximos de duracin de la pri-
sin preventiva sta debe cesar y los nicos casos excluidos inconstitucionalmen-
te son los del art. 10. Los jueces no pueden aplicar el art. 319 del CPP porque es-
taran ampliando los supuestos del art. 10108.

* Originalmente publicado en Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Ed. Del Puerto,

Buenos Aires, ps. 283 y ss., y reproducido en Justicia Penal y Sociedad, Revista
Guatemalteca de Ciencias Penales, Guatemala, ao 5, n 7, 1997. El autor agrade-
ce las correcciones, sugerencias y crticas de quienes leyeron el manuscrito origi-
nal: Martn CLEMENTE, Gabriela CRDOBA, Fabricio GUARIGLIA, Mximo LAN-
GER, Andrs REPETTO, Gustavo SURIZ y Gustavo VITALE.
1
MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Ed. Del Puer-
to, Buenos Aires, 1996, p. 529. En realidad, no se trata del problema de la excesiva
duracin de la prisin preventiva, sino del problema de la excesiva duracin del
procedimiento. Mientras ste ltimo no apareci generalizado en poca reciente,
porque el sistema procesal iluminista resolva sus casos en tiempos racionales, una
limitacin temporal de la prisin provisional era innecesaria (cf. SCHEFFLER, Uwe,
Die berlange Dauer von Strafverfahren, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1991,
ps. 49 y siguientes).
2
Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., n 1, p. 532.
3
Se trataba del entonces art. 699 (luego 701) del Cdigo Obarrio. Cf. MAIER,
Derecho procesal penal, t. I, cit., n 1, p. 532, donde pueden ser vistos todos los
casos que siguieron a Motta.
4
CSN, Fallos, t. 272, p. 188. Despus vendran muchos ms: t. 298, p. 50; t.
298, p. 312; t. 300, p. 226; t. 300, p. 1102; t. 305. p. 1701; t. 306. p. 1705; t. 307,
p. 1030; t. 310, p. 57; etctera.
5
Sobre aspectos dogmticos y jurisprudenciales del llamado derecho fundamen-
tal a la definicin del proceso penal en un plazo razonable, cf. PASTOR, Daniel R.,
Prescripcin de la persecucin y Cdigo Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 1993, ps. 47 y siguientes.
 6
Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., n 1, p. 533.
7
Inc. 6 del art. 379 del Cdigo Obarrio incorporado por ley 23.050 de 1984.
8
La Ley, t. 1987-A, ps. 438 y siguientes.
9
CSN, Fallos, t. 310, p. 1478.
10
Informe sobre el caso 10.037 (Argentina), del 13/4/87, en El Derecho, t.
134, ps. 173 y ss. Este criterio parece haber sido dejado de lado por la Comisin, y
especialmente por la Corte IDH, en pronunciamientos posteriores, tal como lo in-
dica BOVINO, Alberto, El fallo Suarez Rosero, en Nueva Doctrina Penal,
1998/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 631 y siguientes.
11
Cf. PASTOR, Daniel R., El encarcelamiento preventivo, en AA.VV., El nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 58.
(tambin publicado en este libro)
12
Cf., al respecto, las consideraciones emitidas en mi trabajo, cit., n 5, p. 73.
13
En este sentido propuse una interpretacin posible en mi trabajo citado (ver n
11), p. 59 y siguiente.
14
Sobre esta discusin informa detalladamente SOLIMINE, Marcelo, Reflexiones
sobre la ley 24.390, en La Ley, 1995-A, p. 1057, en un trabajo de consulta indis-
pensable porque se anticipa y trata con profundidad e imaginacin toda la constela-
cin de problemas que esta ley plantea, adems de resolver con detalle todo lo ati-
nente al procedimiento para su aplicacin.
15
Sancionada el 2/11/94, promulgada de hecho, como no poda ser de otra ma-
nera, el 21/11/94 y publicada el 22/11/94, comenz a regir el 30/11/94 (CC, 2 y
28). Los numerosos proyectos y la discusin del que fue finalmente aprobado pue-
den ser vistos directamente en Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Buenos Ai-
res, 1995, n 5, y en el apndice de EDWARDS, Carlos E., Plazos de la prisin pre-
ventiva, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995. Importantes referencias a la discusin
parlamentaria en el trabajo SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14.
Yo he de prescindir de consideraciones copiosas de esa discusin porque ella arroja
ms sombra que luz sobre los muchos puntos oscuros que la ley comentada presen-
ta. Adems, para no hablar de los errores groseros (por ejemplo, mencionar un tal
Cdigo Procesal Penal de la Capital Federal), las opiniones son bien contradicto-
rias y muy difcilmente se podr extraer de ellos un claro y preciso mens legis,
amn de la confesada situacin de emergencia que oblig a los legisladores a dic-
tar una ley sin demasiados estudios sobre sus alcances y consecuencias.
16
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, trad. de Perfecto ANDRS IBAEZ y
otros, Ed. Trotta, Madrid 1995, ps. 537 y ss., y 770.
17
Cf. RODRIGUEZ, Mariano, La prisin preventiva en la picota, en Semanario
Jurdico, Crdoba, 1989, t. LVII, ps. 17 y ss.; PREZ BARBERA, Gabriel E., Pri-
sin preventiva y excarcelacin, en LL (Crdoba), 1992, ps. 1070 y ss.; y VITALE,
Gustavo L., La prisin de presuntos inocentes, en Revista de la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la UN del Comahue, General Roca, 1993, n 1, ps. 90
y siguientes.
18
Cf. un resumen de esas posiciones en mi trabajo, cit., n 11, ps. 48 y ss. El tra-
bajo ms profundo que se ha realizado para compatibilizar estos trminos (prisin
preventiva-presuncin de inocencia), claramente tan irreconciliables, ha sido el de
LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraus-
setzungen der Untersuchungshaft, Max-Planck-Institut, Freiburg, 1995.
19
Cf. mi trabajo cit. n 11.
20
FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., n 16, p. 559.
 21
Sobre la pena de proceso ha dicho FERRAJOLI que estamos, obviamente, ante
casos de patologa judicial. Pero se trata de una patologa que evidencia la posibili-
dad de hacer uso del proceso para la punicin anticipada, la intimidacin policial, la
estigmatizacin social, la persecucin poltica o para todos estos objetivos juntos.
Es indudable que, por encima de las intenciones persecutorias de los instructores,
la sancin ms temible en la mayor parte de los procesos no es la pena casi siem-
pre leve o inaplicada sino la difamacin pblica del imputado, que ofende irrepa-
rablemente su honorabilidad y sus condiciones y perspectivas de vida y trabajo; y si
hoy puede hablarse todava del valor simblico y ejemplar del derecho penal, se
atribuye no tanto a la pena como al proceso y ms exactamente a la acusacin y a
la amplificacin que realizan, sin posibilidad de defensa, la prensa y la televisin.
Ha reaparecido, pues, en nuestros das la antigua funcin infamante caracterstica
del derecho penal premoderno, cuando la pena era pblica y el proceso secreto.
Slo que el rollo y la picota han sido hoy sustituidos por la exhibicin pblica del
acusado en las primeras pginas de los peridicos o en el televisor; y no como con-
secuencia de la condena, sino de la acusacin, cuando todava es un presunto ino-
cente (Derecho y razn, cit., n 16, ps. 731 y siguiente).
22
Para encontrar criticable las largas duraciones de los procesos no se requiere
hacer uso de la presuncin de inocencia determinada en el art. 6 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos. Basta con imaginarse la situacin psquica y fsica
de aqullos que a travs de varios aos fueron expuestos a la sospecha de haber
cometido un hecho punible. Es fcil introducir una sospecha que tenga como con-
secuencia la iniciacin del procedimiento de instruccin. Erradicarla lleva, por ex-
periencia, bastante ms tiempo. Mientras la maquinaria de la justicia casi siempre
lenta, raramente rpida y por perodos inmvil realiza su proceso, sufren familias,
se quiebran emocionalmente personas ante la exigencia impuesta, se pierden vidas.
La incertidumbre acerca de cundo culminar un proceso es una circunstancia de la
cual emerge un efecto de semipenalizacin. Un proceso penal que se extiende en
el tiempo es percibido frecuentemente por la persona afectada como una carga ms
grave que la pena misma que se impone finalmente (KOHLMANN, Gnter, ber-
lange Strafverfahren - bekannt, bedenklich, aber nicht zu vermeiden?, en
Festschrift fr Gerd Pfeiffer, Ed. Carl Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen,
1988, p. 205).
23
En la ley que comentamos hay un reconocimiento del dao causado por estas
condiciones de semi-penalizacin que es indemnizado, pasados dos aos de pro-
ceso sin definicin, con el cmputo doble.
24
Cit. n 16, p. 560.
25
los Estados totalitarios, bajo la falsa anttesis Estado-ciudadano, simple-
mente acentuarn todo lo posible el inters del Estado en una ms efectiva realiza-
cin del procedimiento penal, ROXIN, Claus, Strafverfahrensrecht, 23a, Ed., C. H.
Beck, Mnchen, 1993, p. 208.
26
El estado de esa discusin, hasta 1993, puede ser visto en mi trabajo, cit., n
5. All, bajo la calificacin de meramente autoritario se hace referencia al criterio
jurisprudencial segn el cual actos del procedimiento mltiples y discrecionales son
considerados interruptivos de la prescripcin de la accin, como secuela del jui-
cio, aunque ellos sucedan fuera del juicio (ps. 98 y ss). Este criterio ha sido re-
cientemente ratificado por tres salas de la Casacin al unsono: Sala III, Patat,
del 13/2/95; Sala I, Percunte, del 7/3/95; y, Sala II, Andrada, del 9/3/95.
27
Lgicamente, como bien lo apunta MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit.,
n 1, p. 537 y ss., el problema de la excesiva duracin del encarcelamiento preven-
tivo no tendr solucin adecuada si no es atacado el problema de fondo: la excesi-
va duracin del proceso penal, dado que, mientras ste subsista, aqul estar teri-
camente justificado en caso de peligrosismo procesal.
28
Cf. VZQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho procesal penal, Ed. Rubinzal-Culzo-
ni, Santa Fe, 1995, p. 298. Paradjicamente, frente a la prescripcin de la persecu-
cin, el prfugo est en una mejor situacin, fundada, tal vez, en que su vida de
trnsfuga lo pone a salvo de una arbitrariedad de los jueces que otros llaman inte-
rrupcin de la prescripcin de la accin penal por la secuela del juicio.
29
La expresin condenado sin juicio corresponde a TAMINI, La ley 24.390:
problemas interpretativos, en La Ley, t. 1995-A, p. 657. FERRAJOLI, Derecho y
razn, cit., n 16, 775 y s., seala que la prisin preventiva representa, sin duda, la
medida de defensa social ms eficaz: primero se castiga y despus se procesa, o,
mejor, se castiga procesando.
30
Cf., por todos, BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993, ps. 52 y ss., y su caracterizacin de la dialctica eficiencia-ga-
ranta.
31
Se trata de la llamada teora de los riesgos procesales que ya tuve oportuni-
dad de exponer, hace algn tiempo, en mi trabajo cit., n 11, ps. 44 y siguiente.
32
Cf. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, cit., n 30, p. 201;
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., n 1, p. 529; PASTOR, cit. n 11, p. 59;
TAMINI, La ley 24.390: problemas interpretativos, cit., n 29, p. 658.
33
Ms detalladamente sobre esta relacin, PASTOR, Daniel R., El plazo razona-
ble en el proceso del Estado de derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 477 y
siguientes.
34
Un tratamiento exhaustivo, puntilloso y pensante acerca de toda la problem-
tica del encarcelamiento preventivo contiene el formidable Tratado sobre las cau-
sales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Na-
cin de Marcelo A. SOLIMINE, de reciente aparicin (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003). Sin duda, antes de ese Tratado, han sido los trabajos de Daniel MORN los
que, a mi juicio, pusieron orden sistemtico y de principio en la cuestin (ver espe-
cialmente Acerca de la razonabilidad de las presunciones legales, juris et de jure,
en materia de encarcelamiento preventivo, en CDJP n 8-B, ps. 345 y ss. La cons-
truccin de MORN, a su vez, ha sido plasmada lcidamente en la jurisprudencia del
caso Barbar de la Sala I de la CCC Buenos Aires, de 10/11/2003. Acerca de la
cuestin de los lmites temporales de la prisin preventiva, adems de las obras ya
mencionadas en este comentario, son tambin de lectura indispensable para una
acabada comprensin de los problemas y de las posibles soluciones el libro de DO-
MNGEZ HENAN, Daniel, Ley 24.390. Prisin preventiva. Plazo mximo. Cmputo
del encarcelamiento cautelar, Ed. Juris, Rosario, 1996, y los artculos siguientes:
BOVINO, Alberto, La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo en la
doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en idem, Proble-
mas del derecho procesal penal contemporneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
1998; CASTEX, Francisco/FERNNDEZ BLANCO, Carolina, Los plazos de duracin
de la prisin preventiva bajo la ptica de la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, n 7, ps. 964 y ss.; LPEZ PULEIO, Mara F., La Corte Suprema y la
limitacin temporal al encarcelamiento preventivo, en Nueva Doctrina Penal,
1998/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 257 y ss.; SANCINETTI, Marcelo A.,
Cmputo del encarcelamiento preventivo. Plazo mximo razonable (Pacto de San
Jos de Costa Rica), dictamen sobre el proyecto del orden del da n 39 del Senado
de la Nacin, en DOMNGUEZ HENAN, op. cit., ps. 123 y siguientes.
35
La Corte Suprema nacional, al resolver el caso Arana, el 19/10/95, conside-
r que si no resultaba aplicable esta ley, deba examinarse, todava, si era aplicable
el rgimen excarcelatorio, diferenciando as con precisin los dos sistemas. Dijo la
Corte: ...la ley 24.390 no resulta aplicable a la situacin del imputado, debido a
que la conducta de aqul se halla incluida en la excepcin del art. 10. Al ser ello
as, corresponde examinar las disposiciones del Cdigo de Procedimientos en Ma-
teria Penal que regulan en el caso el instituto de la excarcelacin (consid. 11).
Con respecto a las mismas disposiciones de esta ley, pero previstas para la provin-
cia de Buenos Aires por ley 11.624, ha dicho la Cmara de Quilmes que esa ley
incorpora una especie de libertad provisoria caucionada y revocable distinta de la
prevista por la ley de excarcelacin (causa n 3.683, del 13/6/95). En contra, SO-
LIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, ps. 1057 y siguientes.
36
Cf., en contra, SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, ps.
1066 y ss., y las opiniones judiciales por l citadas.
37
Tambin llamadas de restriccin subjetiva (por ejemplo, SOLIMINE, Refle-
xiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, p. 1059).
38
Cf. CORTELEZZI, Juan Pedro, La ley 24.390. Revisin crtica y su parcial in-
constitucionalidad, en La Ley, t. 1995-B, p. 1091, quien ms abajo explica: no
resulta comprensible de qu modo pueden seguir operando normas adjetivas que
existan en funcin de un instituto al que esta ley pone fin (p. 1092).
Aunque el vicio lgico y la inaplicabilidad del rgimen excarcelatorio a los casos
de lmite temporal del encarcelamiento preventivo sean tan evidentes, hubo casos
de libertades descartadas, a pesar de la duracin excesiva del encarcelamiento, por
aplicacin de la clusula extraordinaria de denegacin de la excarcelacin del CPP,
319, como antes tambin las hubo en virtud del art. 380 del cdigo derogado (ver
SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14).
39
Cit. n 1, n 133, p. 531.
40
Cit. n 10.
41
Casos Stgmuller v. Austria; Neumeister v. Austria; Matznetter v. Aus-
tria y Ringeisen v. Austria (cf. HARRIS, D. J., OBOYLE, M. y WARBRICK, C,
Law of the European Convention on Human Rights, Ed. Butterworths, London-
Dublin-Edinburgh, 1995, ps. 131 y ss.; PEUKERT, Wolfgang, Die berlange Verfah-
rensdauer in der Rechtsprechung der Strassburger Instanzen, en EuGRZ, 1979,
ps. 261 y ss.; BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour europenne des droits
de lhomme, 3 ed., Sirey, s/l, 1991, ps. 146 y ss.; STAVROS, Stephanos, The gua-
rantees for accused persons under article 6 of the European Convention on Hu-
man Rights, Ed. Martinus Nijhoff, Dordrecht-Boston-London, 1993, ps. 77 y ss.;
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (25 aos de jurisprudencia. 1959-1983),
Ed. de las Cortes Generales, Madrid, s/f. El primer caso del TEDH sobre la mate-
ria fue Wemhoff v. Alemania de 1968, en el que se estableci la tesis de los siete
criterios elaborada por la Comisin Europea de Derechos Humanos para definir el
plazo razonable de duracin de la prisin preventiva. Estos siete criterios reapa-
recen en Firmenich y tambin (ver. n 74) en la doctrina del balancing test de la
Corte Suprema federal de los EE.UU., aunque reducidos a cuatro.
42
ASENCIO MELLADO, Jos Mara, La prisin provisional, Ed. Civitas, Madrid,
1987, p. 251.
43
La propia CIDH en el caso Firmenich, cit., n 10, cometi un error incom-
prensible al vincular la duracin del encarcelamiento a la gravedad del hecho: el
concepto de plazo razonable queda sujeto a la apreciacin de la gravedad del he-
cho.
44
La ley alemana, por ejemplo, reconoce un plazo nico de seis meses (StPO,
121), aunque con posibilidades de ampliacin, por razones de complejidad, y de
suspensin, por diversos motivos, que han llevado a la doctrina a calificarlo de no
absoluto (KHNE, Hans-Heiner, Strafprozelehre, 4 ed., Ed. C. F. Mller, Heidel-
berg, 1993, n 208, p. 155). La ley italiana, en cambio, establece un sistema bien
diferenciado en el que se combina la gravedad del hecho con la complejidad del ca-
so y la etapa procesal y que tambin concibe suspensiones del plazo, pudiendo lle-
gar hasta los cuatro aos (cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., n 16, ps. 773 y
ss., para una exposicin detallada y, evidentemente, crtica). Sobre el derecho espa-
ol y las decisiones del TEDH, informan con detalle ASENCIO MELLADO, La pri-
sin provisional, cit., n 40, ps. 251 y ss., y FERNANDEZ-VIAGAS BARTOLOME,
Plcido, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Ed. Civitas, Madrid,
1994, ps. 53 y ss. Sobre el derecho francs informa MAIER, Derecho procesal pe-
nal, t. I, cit., n 1. p. 530. El CPP Portugal, 215 establece plazos diferenciados de
entre seis meses y dos aos, pudiendo llegar, por sucesivas prrrogas, hasta dura-
ciones de entre uno y cuatro aos y medio en casos excepcionales (cf. MAIA
GONALVES, Manuel, Cdigo de Processo Penal anotado, Ed. Almedina, Coim-
bra, 1990, ps. 313 y siguientes). Otros ejemplos del extranjero los brindan el CPP
Per, 137 que establece plazos diferenciados de nueve y doce meses segn se trate
del procedimiento ordinario o especial, ambos prorrogables por otro tanto en casos
complejos, con una segunda prolongacin en casos excepcionales; el CPP Guate-
mala, 268 y el CPP modelo Iberoamrica, 208: un ao, tres meses ms en caso de
sentencia condenatoria y, excepcionalmente, hasta un ao ms. Entre nosotros,
CPP Crdoba, 283.4, y CPP Tucumn, 283.3: dos aos, sin posibilidad de prrro-
ga; CPP Tierra del Fuego, 285: un ao con posibilidad de llegar a dos si dentro del
aos hubo sentencia condenatoria; CPP Buenos Aires, 437: dos aos, con posibili-
dad de prrroga.
45
ADLA, 1881-1888, p. 489.
46
Todos los proyectos intentados desde 1993 coincidan en fijar el plazo en dos
aos (cf. EDWARDS, Plazos de la prisin preventiva, cit., n 15, p. 18).
47
La ley no puede prohibir la liberacin del imputado cuando el juez la conside-
re constitucionalmente procedente; pero no es inconstitucional obligarlo por la ley
a conceder la libertad (cf. PASTOR, Daniel R., Disertacin sobre la libertad bajo
caucin en el proceso penal por delito fiscal, en El derecho penal hoy. Homenaje
al Prof. David Baigun, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 407 y ss. [tambin
publicado en este libro]).
48
Cf. CORTELEZZI, La ley 24.390. Revisin crtica y su parcial inconstituciona-
lidad, cit., n 36, p. 1092.
49
Se trata del caso Troyano (resolucin del 10/1/95 de la Sala de feria de la
CC Crim., Buenos Aires). Este criterio fue luego refirmado por la Sala I del mismo
tribunal en el caso Puccio del 10/3/95. Similar camino tom, aunque con respec-
to al CPP Buenos Aires, 437 bis, la CC Crim. Morn, Sala II, causa Cabrera, del
16/3/95 (La Ley, Buenos Aires, n 4/95, p. 443). Adems del vicio bsico de fon-
do, estas tres decisiones coinciden tambin en el error formal de declarar la incons-
titucionalidad de oficio. En verdad, estas resoluciones son la mejor razn para ex-
plicar por qu ello est prohibido.
50
CSN, Fallos, t. 289, p. 297.
 51
Paradigmticamente, a pesar de los hasta hace poco tiempo inimaginables e
increbles progresos tecnolgicos de nuestra era histrica, los matices inquisitivos
del procedimiento judicial conservan su coherencia: a finales del siglo XVI el pro-
ceso contra Giordano BRUNO tambin dur ms de siete aos.
52
Cf. n 32.
53
Cf. SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, p. 1061.
54
Extraamente, por ejemplo, es justificado en las resoluciones el peligro de fu-
ga o de entorpecimiento que fundamenta la prisin provisional. Ms bien se trata
de una resolucin automtica, justificada antes en la gravedad del hecho que en la
existencia de peligrosismo procesal. Sobre la importancia de la fundamentacin en
cuestiones de prisin provisional, cf. ASENCIO MELLADO, La prisin provisional,
cit., n 40, ps. 205 y siguientes.
55
En contra SOLIMINE (Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14), p. 1061,
para quien la consulta ya cumple la funcin propia del recurso. Por la irrecurribili-
dad, tambin EDWARDS, Plazos de la prisin preventiva, cit., n 15, ps. 56 y si-
guiente.
La exclusin del querellante en el trmite de esta causal de cesacin de la pri-
sin preventiva ha llevado a la doctrina ms autorizada a considerarlo sin facultad
para recurrir la decisin que concede la libertad (cf. BERTOLINO, Pedro J., El pro-
ceso penal en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires de 1994, Ed. De-
palma, Buenos Aires, 1996, p. 129).
56
As, por ejemplo, es indudable que el derecho al recurso que el Estado de de-
recho moderno le reconoce a todo condenado debe entenderse indudablemente
concedido con respecto a la imposicin de medidas cautelares que tengan el mismo
significado fctico que la condena, por elementales razones de analoga in bonam
partem (cf. mis consideraciones al respecto en la recensin del libro del Prof. BER-
TOLINO, Compendio de Casacin Penal, en Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, ps. 369 y siguientes).
57
Contra el mismo temor, aunque tendente a evitar la prescripcin, se protege la
legislacin alemana duramente criticada por KOHLMANN, KOHLMANN, Gnter,
berlange Strafverfahren - bekannt, bedenklich, aber nicht zu vermeiden?, cit.,
n 22, p. 218.
58
En acertadas palabras de CORTELEZZI, el hallazgo en cada caso de una arti-
culacin dilatoria, pondra tambin en descubierto a un juez cmplice en la desafor-
tunada administracin del procedimiento (La ley 24.390. Revisin crtica y su
parcial inconstitucionalidad, cit., n 36, p. 1091).
59
Cf. EDWARDS, Plazos de la prisin preventiva, cit., n 15, p. 48.
60
Cf. KOHLMANN, berlange Strafverfahren - bekannt, bedenklich, aber
nicht zu vermeiden?, cit., n 22, p. 218. El TEDH, aunque refirindose a la cues-
tin de fondo subyacente a sta, sentenci que, para determinar el plazo razonable
de duracin del procedimiento no poda exigirse al acusado una cooperacin activa
con las autoridades judiciales ni reprochrsele que haya agotado todos los recursos
disponibles (caso Eckle v. Alemania [cf. Tribunal, cit., n 39, ps. 823 y siguien-
tes]).
61
Cf. KOHLMANN, berlange Strafverfahren - bekannt, bedenklich, aber
nicht zu vermeiden?, cit., n 22, p. 220. Obsrvese que en los fallos Troiano y
Puccio (cit. n 47) los jueces de la mayora han reconvenido al imputado por el
ejercicio de una facultad concedida por la ley para disipar toda duda acerca de la
posibilidad de aplicar retroactivamente el nuevo CPP Nacin. Se dijo all que el im-
putado por propia voluntad, descart el trmite ms rpido del proceso oral y op-
t por el escritural, de mayor lentitud. Ante el resultado de estos fallos, que man-
tuvieron detenidos a los acusados, pareciera que la demora en enjuiciarlos (ms de
cuatro y siete aos) fuera responsabilidad de los imputados y del ejercicio de dere-
chos fundamentales acordados por la ley.
62
Intrigas empleadas para demorar en la justificacin del legislador alemn
(cf. KOHLMANN, berlange Strafverfahren - bekannt, bedenklich, aber nicht zu
vermeiden?, cit., n 22, p. 220). El Cdigo Obarrio en la redaccin original del art.
442 mandaba descartar del plazo mximo de duracin de la instruccin (30 das)
las demoras por articulaciones maliciosas del procesado.
63
Segn la acertada crtica de CORTELEZZI, La ley 24.390. Revisin crtica y su
parcial inconstitucionalidad, cit., n 36, p. 1094.
64
Sin llegar a postular su inaplicabilidad, SOLIMINE (Reflexiones sobre la ley
24.390, cit., n. 14, ps. 1060 y s.) seala las amenazas al principio de defensa que se
encierran en la regulacin de los descuentos y postula su interpretacin restrictiva.
65
Cf. EDWARDS, Plazos de la prisin preventiva, cit., n 15, ps. 49 y siguiente.
66
Ver nota 1 al artculo 1.
67
De esta forma se eliminan las inconsecuencias que con razn apunta CORTE-
LEZZI (La ley 24.390. Revisin crtica y su parcial inconstitucionalidad, cit., n
36), p. 1091. La doctrina que considera que la ley 24.390 establece otra causa de
excarcelacin entiende aplicables, sin esfuerzo, las cauciones del CPP, 320 y ss. (cf.
BERTOLINO, cit., n 54, p. 128; EDWARDS, Plazos de la prisin preventiva, cit., n
15, p. 58).
68
SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, p. 1073, considera
aplicables nicamente las condiciones de los incs. 1 y 2 del CP, 27 bis. EDWARDS,
Plazos de la prisin preventiva, cit., n 15, ps. 62 y s., las considera aplicables nte-
gramente, aunque las critica por las mismas razones sostenidas en el texto.
69
Cf. BERTOLINO, cit,. n 54, p. 113; MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit.,
n 1, ps. 537 y ss.; VZQUEZ ROSSI, Derecho procesal penal, cit., n 28, ps. 295 y
ss. Slo las nuevas legislaciones provinciales han avanzado al respecto: CPP Cr-
doba, 182; CPP Tierra del Fuego, 309, 6 (sobreseimiento por extincin de plazos
cuando Vencido el plazo mximo previsto en el art. 189 [duracin de la instruc-
cin], no se hubiera producido la requisitoria fiscal de remisin a juicio. En el m-
bito latinoamericano, se ha tiende a imponerse la tesis de BINDER (ver mi trabajo
cit., n 5, ps. 47 y s.), segn la cual iniciado el procedimiento los plazos de pres-
cripcin son acortados para que acten como lmite absoluto del proceso penal
(Proyecto CPP Guatemala, 19 y 20; Proyecto CPP Ecuador, 64).
70
Sobre esto, cf. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, El allanamiento en el
proceso penal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1962; y BARONA VILAR, Silvia, La confor-
midad en el proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994.
71
El derecho casustico de los Estados Unidos de Amrica se enfrent con el
problema del derecho al juicio rpido desde la perspectiva constitucional. Conside-
rado entre los fundamentales derivados de la Due Process Clause y aplicable a to-
dos los Estados por la Corte Suprema federal (Klopfer v. North Carolina, 386
US 213 [1967] y Dickey v. Florida, 398 US 30. 37-38 [1970]), este derecho apa-
reci en un principio decididamente pensado para el cese de la detencin del impu-
tado. Pautas ms claras sobre su contorno se pudieron divisar slo en 1972, en el
caso Barker v. Wingo (407 US 514 [1972]), donde la Corte federal fij algunos
criterios de determinacin. En ese caso la Corte rechaz la demand-waiver doctrin,
segn la cual algunos tribunales estaduales privaban de las consecuencias por la de-
mora del juicio al imputado que no haba instado su realizacin (renuncia tcita al
juicio rpido) y perge la doctrina del balancing test, por la cual, para establecer
si la garanta al juicio rpido haba sido violada, haba que ponderar la duracin de
la demora, el motivo, la actitud del imputado y el perjuicio ocasionado al acusado
con la demora (comprese con los siete criterios de la Comisin Europea de Dere-
chos Humanos [cit. n 39]). En 1974, la cuestin tuvo un giro estatutario cuando el
Congreso federal sancion la Speedy Trial Act (18 United States Code 3161
[1974]), aplicable slo a los casos federales, cuya finalidad es lograr la resolucin
de las causas penales en no ms de 100 das desde el arresto hasta el juicio (30 das
para ejercer la accin penal y, a partir de la autorizacin judicial para ello, la reali-
zacin del juicio se debe producir no ms all de los 70 das desde ese momento).
Sin embargo, la ley fue considerada como torpemente redactada por una Corte
de Apelaciones (United States v. Tirasso, 532 F. 2 1298, 1300-1301 [1976]) y no
pudo establecerse con claridad cules eran las consecuencias materiales del retraso,
sobre todo en los tribunales estaduales regidos exclusivamente por la clusula
constitucional, ms all del acuerdo unnime sobre la anulacin de la imputacin y
la invalidez de la detencin. Hasta hoy la cuestin no ha sido resuelta con preci-
sin, dado que en algunos casos se consider que el problema no poda ser resuel-
to echando mano a la garanta contra el double jeopardy, porque no se ha produci-
do (primer) juicio alguno, en otros casos se resolvi que s era vulnerada tal garan-
ta y en una tercera lnea se prohibi el nuevo juicio si el delito era leve (misdemea-
nor) pero no si era grave (felony). Sobre la problemtica tratada en esta nota, cf.
CARRI, Alejandro D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados
Unidos, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1990, ps. 67 y s.; CORWIN, Edward S., La
Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, trad. de Anbal LEAL,
Ed. Fraterna, s/l, 1987, p. 520 y ss.; KAMISAR, Yale, LAFAVE, Wayne R. e ISRAEL,
Jerold H., Modern Criminal Procedure, 6 ed., West Publishing, St. Paul, 1986, ps.
1.082 y ss.; MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., n 1, n 145, ps. 537 y s.; VI-
VES ANTN, Toms S., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en
AA.VV., La reforma del proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, ps.
37 y siguientes.
72
Aunque criticada, sta es la opinin dominante (cf. SOLIMINE, Reflexiones so-
bre la ley 24.390, cit., n 14, p. 1059, y TAMINI, La ley 24.390: problemas inter-
pretativos, cit., n 29, p. 659).
73
Cf. SOLIMINE (Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, p. 1060).
74
Voto del juez ELBERT en el caso Ledesma de la CC Crim. Buenos Aires, Sa-
la VI, del 30/12/94, cit. por SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14,
p. 1060.
75
A partir de que los proyectos desechados (el del senador ALASINO y el de la
Comisin de asuntos penales del Senado, por un lado, y el del poder ejecutivo, por
el otro) eran categricos al respecto (a partir de este plazo y el tiempo que su-
pere dicho plazo rezaban respectivamente) y el texto de la ley aprobada no lo es.
76
Cf. SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, ps. 791 y 793;
SANCINETTI, Cmputo del encarcelamiento preventivo, citado.
77
El CPP, 488, otorga competencia al juez penal slo para reparar los daos
ocasionados por una condena revocada por accin de revisin. ASENCIO MELLA-
DO, La prisin provisional, cit., n 40, informa acerca del derecho a indemnizacin
por una prisin preventiva indebida en el marco del derecho europeo (ps. 287 y si-
guientes).
 78
As, CPP Buenos Aires, 437; CPP Tierra del Fuego, 285; CPP Crdoba, 283,
4; CPP Tucumn, 283, 3.
79
Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1a, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1989, ps. 194 y siguientes.
80
Cf. MAIER, ob. y lug. nota anterior.
81
Sin embargo, creen de todos modos que estas reglamentaciones del Congreso
deberan regir en el orden local, SANCINETTI, Cmputo del encarcelamiento pre-
ventivo, cit., n 79; TAMINI, La ley 24.390: problemas interpretativos, cit., n 29; y
VICENTE, cit., n 58, ps. 42 y ss. Tambin la Corte Suprema ha considerado, en el
caso Firmenich, cit., que el lmite temporal del encarcelamiento preventivo in-
volucra una materia que corresponde a los poderes propios del Congreso Nacional
como es la reglamentacin de la libertad personal, ms all de lo estrictamente pro-
cesal. La confusin de la Corte es evidente. Lo nico que no es estrictamente
procesal con relacin a la libertad personal es la pena, mas no la prisin preventi-
va, salvo un nico aspecto sustantivo: aquello que ella ha de significar como pena
o abono de pena (CP, 24).
82
CSN, Fallos, t. 272, p. 188.
83
CSN, Fallos, t. 280, p. 297.
84
Aunque ZAFFARONI consider que la prisin preventiva era una competencia
del legislador federal, pero por otra razn: como pena anticipada es derecho sus-
tantivo (ZAFFARONI, Eugenio R., En busca de las penas perdidas, Ed. Ediar, Bue-
nos Aires, 1989, p. 32). Tambin parece entenderlo as TAMINI (La ley 24.390:
problemas interpretativos, cit., n 29, p. 657) aunque slo despus de que la pri-
sin preventiva excedi su plazo razonable de duracin. Para LLOBET RODRGUEZ
una prisin preventiva de larga duracin no se convierte en un tipo de pena de pri-
sin, mientras esta privacin de libertad cumpla una funcin de aseguramiento pro-
cesal (La reforma procesal penal (un anlisis comparativo latinoamericano-ale-
mn), Ed. de la Corte Suprema de Justicia, San Jos, Costa Rica, p. 200).
85
SANCINETTI (Cmputo del encarcelamiento preventivo, cit., n 79) sostiene,
en cambio, que no se trata simplemente de una institucin de derecho procesal pe-
nal, sino, antes bien, de establecer un lmite del encarcelamiento preventivo como
modo de hacer congeniar nuestra legislacin con los tratados internacionales.
86
Piensa que el caso del recurso es una excepcin a la regla de la vigencia na-
cional de las reglamentaciones de derechos convencionales, BIDART CAMPOS, Tra-
tado elemental de derecho constitucional argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1986, ps. 294 y ss. (cit. por VICENTE [cit. n 58], p. 43).
87
Esta es la forma en que nuestro pas cumple con la clusula federal de la
CADH, 28.2, que tanto preocupa a muchos escritores, aunque si el Estado argenti-
no no fue sancionado despus de violar groseramente la CADH en el caso Firme-
nich, cit., estos temores resultan francamente injustificados.
88
Cf. VICENTE, cit., n 58, p. 45.
89
Por eso se equivoca VICENTE (cit., n 58) al calificar de inconstitucional a la
ley de lmites de la prisin preventiva de la provincia de Buenos Aires (ley 11.624)
por establecer prrrogas sine die a la duracin del encarcelamiento preventivo
cuando se ha interpuesto un recurso extraordinario, siendo que la ley nacional
24.390 no lo hace. La ley provincial es inconstitucional, en todo caso, por ser una
reglamentacin palmariamente irrazonable de una garanta constitucional, pero no
por violar la ley 24.390.
 90
Corte Suprema nacional, fallo Firmenich, cit., y SANCINETTI, Cmputo del
encarcelamiento preventivo, cit., n 79.
91
As lo entiende, por ejemplo, MAIER, Derecho procesal penal argentino, t.
1a, cit., n 87, p. 103. Obsrvese que slo en esta materia hay una delegacin de
las provincias, clara y precisa, para que el Congreso nacional dicte una ley procesal
penal para toda la Nacin.
92
Sobre esto pueden ser vistas mis consideraciones ms extensas vertidas en el
trabajo cit., n 5, ps. 79 y ss. (especialmente ps. 82 y s.), y en Es conveniente la
aplicacin del proceso penal convencional a los delitos no convencionales,
en AA.VV., Delitos no convencionales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1994, p.
301.
93
La aplicacin de esta ley, en sus aspectos procesales, fue rechazada por la ju-
risprudencia mayoritaria en el mbito bonaerense (cf. BERTOLINO, cit., n 54, ps.
114 y ss). As lo estableci la CC Crim. Morn, Sala II, causa Munno, del
7/12/94, en fallo criticado por TAMINI, La ley 24.390: problemas interpretativos,
cit., n 29, p. 656; la CC Crim. San Isidro, Sala I, causa Balbuena, del 15/12/94
(LL Buenos Aires, n 2/95, p. 228); y la CC Crim. Baha Blanca, Sala I, causa Pe-
reyra, del 28/3/96 (LL Buenos Aires, n 4/96, p. 368). Cf., a favor de la explica-
cin vertida en texto, SOLIMINE (Reflexiones sobre la ley 24.390, cit., n 14, p.
788 y siguientes).
94
Tambin por la inconstitucionalidad, cf. SOLIMINE, Reflexiones sobre la ley
24.390, cit., n 14, p. 797; CORTELEZZI, La ley 24.390. Revisin crtica y su par-
cial inconstitucionalidad, cit., n 36, ps. 1094 y siguientes.
95
Cf., por todos, CAFFERATA NORES, Jos I., La excarcelacin, Ed. Lerner,
Crdoba-Buenos Aires, 1977, p. 21.
96
Aunque referidas a la prohibicin de excarcelacin en casos predeterminados
por la ley, son relevantes para nuestro problema las reflexiones sobre la inconstitu-
cionalidad de esa prohibicin de HENDLER, Edmundo S., Inconstitucionalidad de
las restricciones a la excarcelacin, en Doctrina Penal, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1984, ps. 729 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio R., Inconstitucionalidad de los
llamados delitos no excarcelables, en Doctrina Penal, cit., 1984, ps. 535 y ss.;
VITALE, Gustavo L., Reforma neuquina en materia de excarcelacin. Ley
1821. Su inconstitucionalidad, en Doctrina Penal, cit., 1990, ps. 471 y ss.; y, con
otra perspectiva, TAMINI, Adolfo Luis, Dos resoluciones judiciales y el tema de la
constitucionalidad de las restricciones a la excarcelacin, en Doctrina Penal,
cit., 1985, ps. 141 y ss. LLOBET RODRIGUEZ, en la exhaustiva investigacin cit. n
18, slo encuentra razones para no reputar a una prisin preventiva como violato-
ria del derecho fundamental a la presuncin de inocencia cuando ella se funda, se-
riamente, en razones de aseguramiento del proceso y de la prueba; la gravedad del
hecho, considerada sin ms como causal de la medida, la convierte en intolerable
por tratarse de un anticipo de pena.
97
Cf. CORTELEZZI, La ley 24.390. Revisin crtica y su parcial inconstituciona-
lidad, cit., n 36, ps. 1096 y siguiente.
98
Ver al respecto los votos de los jueces PRACK y MANSUR en los casos Fer-
nndez Nortes y Basile y otros de la CC Crim. Fed. San Martn, Sala II, del
16/2/95 y del 13/9/95, respectivamente (el ltimo publicado en El Derecho, Te-
mas de derecho Penal, Buenos Aires, 18/12/95, ps. 75 y siguientes).
99
Cf., al respecto, las consideraciones de GULLCO, Hernn V., Puede ser de-
clarado inconstitucional el monto de una prisin o reclusin?, en Doctrina Pe-
nal, cit., 1988, ps. 315 y siguientes.
 100
El juez MANSUR, en el caso Fernndez Nortes, cit., n 106, recurre al
ejemplo del simple vendedor subrepticio de medicamentos sin receta. Adicional-
mente, es preciso repetir que cualquier observador honesto debe preguntarse aqu
tambin por la falta de razonabilidad de este marco punitivo frente a la proteccin
mucho menos reactiva que la ley otorga a infracciones indiscutiblemente ms gra-
ves que sta cuyo mximo coincide con el mnimo del homicidio doloso simple.
101
La Corte Suprema nacional ha precisado los alcances del principio en nume-
rosos pronunciamientos: CSN, Fallos, t.7, p. 150; t. 98, p. 20; t. 116, p. 116; t.
147, p. 402; t. 150, p. 89; t. 160, p. 247; t. 171, p. 348; t. 199, p. 483; t. 200, p.
450; t. 237, p. 397; t. 247, p. 120; t. 264, p. 416; entre muchos otros ms.
102
En el caso Basile y otros, la ponencia del juez MANSUR determin la viola-
cin al principio de igualdad ante la ley de la norma comentada, en cuanto incre-
menta por va indirecta la pena impuesta por una sentencia judicial cuando se priva
del cmputo doble a los condenados por los hechos excluidos. Esta distincin es
calificada en el fallo, con acierto, como arbitraria y racionalmente inaceptable.
Sin embargo, anteriormente, en el fallo Fernndez Nortes, el juez MANSUR esti-
m que, si bien la distincin del art. 10 era repugnante a la hora de medir la dura-
cin real de la pena (cmputo de la prisin preventiva), no lo era para prolongar el
encarcelamiento preventivo (lmite de la prisin preventiva). Si bien no puede ha-
blarse aqu de un cambio de criterio, porque evidentemente se trata de aplicaciones
diferentes de la ley (en un caso se trata de las reglas de duracin de la prisin pre-
ventiva y en el otro de la magnitud del encarcelamiento preventivo como abono de
la pena), creo, de todos modos, que en el voto del juez MANSUR aparecen confun-
didas las funciones de la prisin preventiva con las de la pena, dado que se atribuye
al encarcelamiento provisional ms efectos preventivos que a la pena misma. Em-
pero, en un Estado de derecho, la detencin cautelar no puede tener la tarea que se
le asigna en ese voto: ser un instrumento operativo eficaz dirigido a luchar contra
la integracin y actuacin de los grupos que cometen esos delitos [trfico de dro-
gas] con dimensin internacional. Esta, en verdad, es una tarea exclusiva de la pe-
na.
103
Cf. CORTELEZZI, La ley 24.390. Revisin crtica y su parcial inconstitucio-
nalidad, cit., n 36, p. 1097.
104
La Ley, t. 1994-E, p. 520.
105
CSN, Fallos, t. 313, ps. 863 y siguientes.
106
Conviene recordar aqu que la citada Convencin de Viena intenta excluir de
toda liberacin anticipada a los condenados por este tipo de delitos (art. 3, 7: la li-
bertad anticipada o la libertad condicional de personas que hayan sido declaradas
culpables) y no a los que, por declaracin expresa de las normas fundamentales de
mayor jerarqua, son todava inocentes. El voto del juez MANSUR en el caso Fer-
nndez Nortes (cit., n 106) intenta demostrar y creo que lo logra con un impe-
cable razonamiento lgico que las expresiones libertad anticipada y libertad
condicional se refieren a situaciones distintas, aunque, sin embargo, incurre des-
pus en una falacia de conclusin inatinente (ignoratio elenchi), indigna de su pro-
lijo estilo de argumentacin racional, al atribuir a esa premisa una conclusin ilgi-
ca, cual es la de pensar que entonces la Convencin, cuando dice libertad antici-
pada, se refiere a la va excarcelatoria. En trminos lgicos, en verdad, lo correcto
es razonar que ese convenio internacional, como es natural en este tipo de instru-
mentos jurdicos, pretendi consignar abiertamente un universo literalmente inabar-
cable de distintos mecanismos de cesacin anticipada de la pena, mas nunca de la
prisin preventiva. Lo decisivo aqu, y me temo que esto resulta racionalmente in-
negable, es el destinatario de la exclusin, cualquiera que sea el beneficio excluido;
y esos destinatarios son los condenados (personas que hayan sido declaradas cul-
pables) y no los sospechosos. Por lo dems, son muy claros al respecto el art. 18
de la CN y las derivaciones de su principio de juicio previo.
107
La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 6/5/96, p. 22.
108
Addendum de poltica criminal. Frente a este panorama la pregunta es obvia:
por qu han sido excluidos los casos de los arts. 7 y 11 de la ley 23.737 y no otros
tan o ms graves? O, si se quiere, a quin sirve la poltica criminal argentina? La
respuesta transita los carriles desagradables de una decisin brutal por la cual es
importado lo peor de los pases desarrollados y a travs de la cual se enrola genu-
flexa e irreflexivamente a nuestro pas en cruzadas de exterminio contra fantasmas
que a nuestro pueblo no le molestan. Necesidades brbaras e indefendibles de los
pases colonialistas han transformado a la droga en la gran hereja de finales de
siglo contra la cual se puede luchar con cualquier medio: penas exageradas, restric-
ciones a la libertad procesal, medios inmorales como el agente provocador, el en-
cubierto y el premio por la delacin, en fin, el despliegue de todo un ejrcito que
amistosamente invade pases para combatir este flagelo. Los pases del tercer
mundo, especialmente los ms subindustrializados como el nuestro, no pueden
reaccionar contra la cuestin de las sustancias peligrosas para la salud como si ste
fuera realmente el problema social ms importante de nuestro tiempo. El fin de la
guerra fra no nos ha dejado un ejrcito desocupado ni armas dormidas. Nuestra
poblacin est diezmada por el hambre, la ignorancia, las enfermedades medioeva-
les, los capitalistas salvajes, los gobernantes inescrupulosos, la ausencia de seguri-
dad jurdica, mas no por las drogas. En resumen, nuestro pas debera sincerarse,
independizarse y afrontar con valor, esfuerzo y humildad la solucin de sus proble-
mas ms serios reaccionando con honestidad y coherencia, sin hipocresa, contra
nuestras verdaderas amenazas, retornando a la senda poltico-criminalmente racio-
nal en la cual la represin del trfico de sustancias peligrosas para la salud estaba
en su lugar, como cuestin menor, y el consumo personal impune por la correcta
eleccin de un Estado no paternalista. Los fantasmas deberan quedar para la pol-
tica interna de los pases centrales, que para ello tienen ms tiempo y ms dinero.
Ojal entonces, que en este aspecto, dejen de invertir en nosotros.