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I. Introduccin
2) La costumbre internacional;
Adems de los tratados que obligan a los Estados por ser parte en esos
instrumentos de carcter convencional, es decir, porque los Estados se
comprometieron formal y voluntariamente a respetar sus disposiciones
v. gr., la Convencin Americana y el Pacto Internacional, existen otros
instrumentos internacionales no convencionales de distinta naturaleza y
obligatoriedad. Entre estos instrumentos, podemos distinguir a las
Declaraciones Universal y Americana, por un lado, y a otros instrumentos
no contractuales, por el otro.
1 Cf. ORTIZ AHLF, Loretta, Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
en AA.VV., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Ed. Universidad
Iberoamericana/Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario-
Wasshington College of Law-American University, Mxico, 2004, ps. 23 y siguiente.
2 Adoptada por resolucin 217(III) de la Asamblea General de Naciones Unidas del
10/12/48.
3 Aprobada en abril de 1948 durante la Novena Conferencia Internacional Americana, en
Bogot, que estableci la Organizacin de Estados Americanos.
4 Cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 34 y siguientes.
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Estatuto en 1960, definiendo a los derechos humanos por remisin a la
Declaracin Americana la convirti en una norma de carcter vinculante.
En 1981, la Comisin sustent el carcter vinculante de la Declaracin
para todos los Estados miembros de la OEA. Finalmente, el 10/12/89 la
Corte Interamericana defini a la Declaracin como una fuente de
obligaciones internacionales que determinaba los derechos humanos a que
se refera la Carta de la OEA . 5
Debe quedar claro, sin embargo, que ms all del reconocimiento terico
que se les atribuya, estos instrumentos constituyen parte del derecho
internacional de los derechos humanos. Respecto a ellos, se manifiesta:
Los rganos polticos de la ONU y de la OEA, si bien carecen de poderes
legislativos, constituyen foros que favorecen la formacin del Derecho
Internacional Consuetudinario, pues facilitan la tarea de comprobar la
prctica y la opinio juris de los Estados . El Juez de la Corte Internacional
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8 ABREG, Martn, La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por
los tribunales locales: una introduccin, en AA.VV., La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 3.
9 ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, cit., p. 22.
10 ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, cit., p. 23.
11 Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente,
12 Resolucin 45/111 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.
13 Resolucin 43/173 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 9/12/88.
14 Resolucin 45/113 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.
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Otros instrumentos, en cambio, se refieren a cuestiones diferentes. Entre
ellos, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de
la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) , las Directrices de las Naciones
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Judicatura 20
y el Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de
Hacer Cumplir la Ley . 21
Por este motivo, se afirma que los otros instrumentos adoptados por la
comunidad internacional deben ser una de las fuentes principales a ser
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consultados, junto con la doctrina de los rganos internacionales
competentes . 23
Los factores que deben ser tomados en cuenta para determinar el valor
interpretativo de estos instrumentos complementarios son los
siguientes: a) el hecho de que las disposiciones del instrumento especfico
tiendan a la proteccin del mismo bien jurdico que la disposicin
vinculante a ser interpretada; b) el hecho de que las disposiciones del
instrumento vinculante a ser interpretado estn redactadas como normas
programticas; c) el hecho de que las disposiciones del instrumento no
vinculante se refieran a un aspecto central del derecho a ser interpretado;
d) los antecedentes de la aprobacin del instrumento complementario
(votos, prembulo, referencia a instrumentos obligatorios, tratados
preparatorios, etc.); y e) la prctica posterior de los Estados y de los
rganos internacionales de proteccin . 24
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interpretacin que mejor se adecue a los requerimientos de la proteccin
de los derechos fundamentales de los seres humanos . 26
26 ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, cit., p. 35. Cf., tambin,
PINTO, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la
regulacin de los derechos humanos, en AA.VV., La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, cit.; VALIA, El margen de apreciacin de
los Estados en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el
mbito interno, en AA.VV., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, citado.
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la Judicatura, adoptadas por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la
Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985
y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
los Estados debern prohibir por ley todo acto contrario a los derechos y
deberes que se enuncian en los presentes principios, someter todos esos
actos a las sanciones procedentes y realizar investigaciones imparciales
de las denuncias al respecto.
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Por otra parte, se afirma que cuando en una situacin se apliquen dos o
ms normas sobre derechos humanos, la persona debe recibir el beneficio
que le reporte la norma ms protectora. Se exige, adems, regular las
disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales y
aplicar las normas y convenciones internacionales... en los casos en que
la legislacin nacional no protege adecuadamente los derechos del
detenido .30
En diversos fallos nacionales se han aplicado reglas de soft law. As, por
ej., entre otros, los Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados
aprobados por la Organizacin de las Naciones Unidas fueron citados y
aplicados en un fallo de la Sala I de la Cmara Federal de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional, con voto de RIVA ARAMAYO y VIGLIANI, el
25/09/1998, en el caso IGLESIAS, M. s/recurso extraordinario, Causa
28.900.
Alberto BOVINO
Febrero de 2006
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