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Es decir que la nocin de documento que resulta plasmada en el artculo 251 del
C. de P. C., arropa los llamados documentos electrnicos (es suficiente que el
lector retenga: Y en general todo objeto mueble que tenga carcter representativo
o declarativo).
1
He utilizado en parte la nocin de Higueras, Heredero M, Valor probatorio de los documentos Electrnicos. En Vol.
Encuentros sobre Informtica y Derecho 1990 -1991. Coor M. A. Davara. Universidad (ICADE) Madrid (Espaa), 1992,
pg 19. Se dice: y los significantes o signos representativos del contenido o significado pueden no ser palabras,
grafismos o imgenes, sino magnitudes fsicas que representan en forma codificada unas nociones o noticias y son
susceptibles de registro, proceso y transmisin.
4.1 Doctrina
Ms an; podr ocurrir que la imagen fotogrfica recoja detalles que al operador
pasen inadvertidos; podr ocurrir tambin que el aparato fotogrfico haya sido
accionado automticamente para que sin la presencia fsica del operador registre
los hechos, cuando se produzcan, como ocurre con las grabaciones flmicas de
robos en los bancos, al accionarse automticamente las cmaras ocultas cuando
los ladrones pasan ante ellas (previamente el operador ha ordenado el dispositivo
para que esto suceda). An en estos casos, es preciso recorrer el trmite de la
mente humana, pues en definitiva lo que al menos har que el operador acepte
como suya la representacin y la constituya en documento, ser el constatar la
correspondencia de la representacin fotogrfica con la previa y prevista imagen
genrica forjada en la mente del que prepara u ordena los dispositivos
automticos, una vez que a l le conste (sic) correcto funcionamiento de la
mquina.
Con un enfoque distinto, ya Denti 3 haba sostenido algo bastante cercano a las
aserciones de Gonzlez: si el objeto no es procesado por la mente y aceptado
por el autor, no es documento. Cuando ste es un objeto que tiene la virtud de
contener una declaracin o representar algo distinto, otra cosa es que para su
valoracin necesite ser interpretado por el hombre.
3
Citado por DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. T. II. 3. Edic., Vctor P. de Zavala
Editor, Alberti Buenos Aires, 1974, pg. 490.
4
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Ediciones Aray, Buenos Aires (Argentina). 1995. Pg. 121.
5
CARNELUTTI, Francesco, obra cit., pg. 121.
es a asimilarlo a documento escrito. Hay una especie de temor a atrevernos a
llamarlo documento electrnico.
Agrega Barcia:
La reforma del Cdigo Civil Francs, es la que en mi criterio en forma rotunda y sin
ningn tipo de evasiva, considera prueba literal la plasmada en un soporte
electrnico y las declaraciones expresadas mediante signos o smbolos dotados
de significado inteligible. En efecto dice el artculo 1316 del Cdigo Civil Francs
(Ley No 2000-230 de 13 de marzo de 2000, Art. I Diario Oficial de 14 de marzo de
2000), lo siguiente:
La prueba literal, o prueba por escrito, resulta de una secuencia de letras, caracteres, cifras
o todo otro signo o smbolo dotados de significado inteligible, cualquiera sea su soporte y
sus modalidades de transmisin.
6
Citado por PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal, partes General y Especial, T. IV. Edit. Temis. Bogot, 1985. Pg 109.
Se consagra libertad probatoria, para acreditar cual es el ttulo ms probable, en
caso de conflicto de prueba literal. En efecto en el artculo 1316-2 (introducido por
la Ley 2000-230 de marzo de 2000), del Cdigo Civil Francs se lee:
Cuando la ley no haya fijado otros principios, y a falta de acuerdo vlido entre las partes,
el juez resolver los problemas de prueba literal determinando por todos los medios el
ttulo ms verosmil, sea cual fuere su soporte.
El escrito sobre soporte electrnico tendr la misma fuerza probatoria que el escrito sobre
soporte papel.
Se sigue en la Ley 527 de 1999, una tendencia que se podra llamar internacional
de presumir la autenticidad y de integridad del documento electrnico cuando se
utiliza la firma digital. En el artculo 28 se lee:
Atributos jurdicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido
fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tena la
intencin de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido
del mismo.
Pargrafo: El uso de una firma digital tendr la misma fuerza y efectos que el uso
de una firma manuscrita, si aquella incorpora los siguientes atributos:
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El artculo 1316- 4 del Cdigo Civil Francs (introducido por la Ley 2000-230 de 13 de marzo de 2000, Art. 4 Diario
Oficial de 14 de marzo de 2000 dice:
La firma necesaria para la perfeccin de un acto jurdico identificar a quien lo oponga. Manifestar el consentimiento de
las partes en las obligaciones que emanen de ese acto. Cuando sea consignada por un oficial pblico, conferir
autenticidad al acto. Cuando sea electrnica consistir en el uso de un procedimiento fiable de identificacin que garantice
su vinculacin con el acto al que se refiera. La fiabilidad de este procedimiento se presumir, salvo prueba en
contrario, cuando la firma electrnica fuera creada, la identidad del firmante asegurada y la integridad del acto
garantizada, en las condiciones fijadas por el Consejo de Estado.
5. Est conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
En cuanto se refiere al proceso monitorio y cambiario, la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, en el artculo 812 dice:
mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte fsico en que se encuentran, que aparezcan
firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra seal, fsica o electrnica, proveniente del
deudor.
Hemos, en un nmero anterior hecho referencia al escrito electrnico utilizando la
Legislacin Francesa, ahora haremos referencia a la Legislacin Colombiana:
El Captulo VIII, del Ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de
Procedimiento Civil, se refiere a la prueba documental, es decir, que se entienden
incorporados a la legislacin en el aspecto referenciado y se apreciarn teniendo
en cuenta las disposiciones, plasmadas en los artculos 251 a 301 del C. de P. C.
2. Debemos afirmar que el escrito electrnico privado, que tiene firma digital,
ingresa al mundo explosivo del proceso como autntico y adems ntegro,
siempre y cuando se cumpla con lo que precepta el artculo 28 de la Ley 527
de 1999.
3. Pero como se debe afrontar la realidad, lo cierto es que las personas realizan
una serie de actos y adems se comunican utilizando el correo electrnico sin
que el documento tenga firma digital. Qu valor probatorio tienen esos
documentos privados sin ningn tipo de firma?. (Incluyo los ya impresos, es decir
en idioma humano, pero que tienen signos electrnicos de individualidad, o
seales de individualidad, o indicios electrnicos de individualidad).
Como hay tanta confusin con relacin a esta ltima hiptesis planteada, es
necesario que tomemos partido si se puede tener como un principio de prueba
por escrito o como indicio. Niego rotundamente cualquiera de las dos hiptesis,
por cuanto que se trata de una ostensible confusin de lo que son estas dos
instituciones. En efecto, cuando nos referimos a un principio de prueba por escrito,
no estamos indagando sobre la autenticidad, sino sobre el contenido del
documento. Resulta pertinente transcribir lo que hemos escrito en otra parte:
Hernando Devis Echanda, por su parte, arguye que para hablar de principio de
prueba por escrito, es menester que se renan los siguientes requisitos:
Fuerza probatoria de los documentos privados. Los documentos privados harn prueba
plena en el proceso, en los trminos del artculo 319, cuando su autenticidad no sea
impugnada por la parte a quien perjudique11.
Esta norma para ser aplicada en cualquier legislacin, requerira quitarle la tarifa
legal y cuando se trate de documento electrnico con firma electrnica avanzada,
invertir en caso de impugnacin la carga de la prueba, es decir, como el inciso 2
del artculo 326, de la Ley Enjuiciamiento Civil Espaola, regla:
10
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Dcima Quinta Edicin. Ediciones Librera El Profesional. Ao
2006. Pg 318.
11
Se establece en el artculo 319, la fuerza probatoria de los documentos pblicos, donde se tarifan con el calificativo de
plena prueba.
12
El apartado 3 del artculo 320 dice: Cuando de un cotejo o comprobacin resultare la autenticidad o exactitud de la
copia o testimonio impugnados, las costas o gastos y derechos que origine el cotejo o comprobacin sern exclusivamente
No resulta, en mi criterio, muy equilibrado colocar la carga de la prueba, en
cabeza de quien aport el documento, cuando se trata de documento
electrnico, que tiene firma electrnica avanzada y adems reconocida (art. 3
de la ley 57 de 2003), en caso de impugnacin. En este caso y para que tenga
algn sentido utilizar este tipo de firma, la carga de la prueba debera
soportarla quien impugna13.
El inciso 4 del numeral 5 del artculo 252 que dice: En todos los procesos, los
documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un
expediente judicial con fines probatorios, se reputarn autnticos, sin necesidad
de presentacin personal ni autenticacin. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto
en relacin con los documentos emanados de terceros.
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estn
expresamente resueltas en ella, sern dirimidas de conformidad con los principios
generales que en ella se inspira.
Lo anterior significa: que el juez para valorar la fuerza probatoria de los mensajes
de datos, se sustentar en objetividades. El seguimiento de esas objetividades, es
el camino regio que le conviene a la razn para decidir y justificar su decisin.
15
Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de LUIGI FERRAJOLI. Perfecto Andrs Ibez. Garantismo. Una
teora crtica de la jurisdiccin. Editorial Trota.Pg 59.
Por consiguiente, debe tener en cuenta: la confiabilidad en la forma en que se
haya generado, archivado o comunicado el mensaje, por ejemplo: si tiene firma
digital, habr una mayor confianza, que efectivamente se utiliz un sistema
atendible que puede garantizar los ingredientes indicados por la ley; la forma en
que se identifique a su iniciador (si hay firma digital, hay una mayor confianza en
cuanto a la identificacin del iniciador). Si no tenemos firma digital, la forma en que
se muestren los que podramos llamar indicios electrnicos. Los resultados de la
prueba pericial. etc.