Mdulo 1

Derecho Financiero y
Tributario
Nociones generales
de procedimientos
administrativos
 1. Unidad 1: Derecho
Financiero y
Derecho Tributario
1.1 Concepto Parte General y
Especial -Autonoma del Derecho
Financiero y del Derecho Tributario.
Posicin Autonmica,
Administrativista y Restringida.
Fuentes del Derecho Financiero.

La satisfaccin de necesidades pblicas constituye la razn existencial del

Estado en pos de la cual debe producir gran cantidad de bienes y prestar
variados tipos de servicios. La consecucin de estos propsitos exige
incurrir en una serie de gastos a los que se puede hacer frente en la medida
que se disponga de los medios pecuniarios suficientes para afrontarlos.

El estudio econmico de la actividad financiera del Estado es materia de

anlisis a cargo de las Finanzas Pblicas, disciplina que se encarga de:

Observar, investigar y examinar el comportamiento de la corriente de

recursos pblicos de gastos pblicos, y

determinar la incidencia que ambas producen en la economa.

La perspectiva jurdica de ese desenvolvimiento, en cambio, corresponde a

una rama del Derecho Pblico llamada Derecho Financiero.

La distribucin de potestades tributarias est directamente vinculada con

la organizacin poltica que adopta una Nacin. Nuestro pas se encuentra
organizado bajo un rgimen federal con tres niveles: Nacional, Provincial y
Municipal; lo que se refleja en la estructura impositiva.

1
Derecho Tributario

Es el conjunto de normas jurdicas vinculadas a los

tributos, regulndolos en sus distintos aspectos.

El largo NO se puede modificar, el alto SI.

Comprende dos grandes partes:
El largo NO se puede modificar, el alto SI.
Parte general

Parte especial

Parte general

Aqu estn comprendidas las normas aplicables a todos y cada uno de los
tributos. Es la ms importante porque en ella se incluyen aquellos
principios de los cuales no se pueden apartar los estados de derecho para
lograr que la instauracin del tributo est regulada de manera que
imposibilite su arbitrariedad.

En la parte general se estudian: los principios aplicables en las relaciones

Estado-Sujeto, armonizando la eficacia del fisco y la garanta individual de
los contribuyentes, las fuentes del Derecho Tributario; la interpretacin de
las normas tributarias, la aplicacin en el tiempo y en el espacio; la
definicin legal y caracterizacin de los tributos en general, los principios
jurdicos de la tributacin (lmites al ejercicio del poder tributario,
generalmente establecidos en la constitucin y dados por la igualdad,
equidad, proporcionalidad, etc.), problemtica interna e internacional de
doble imposicin, nacimiento de la obligacin tributaria, extincin de la
obligacin tributaria, elementos de la obligacin tributaria, relacin
espontnea y sustancial que surge entre el Estado y las personas,
determinacin tributaria (medios para llevar adelante la obligacin
abstracta de pagar una obligacin numrica concretada, lquida y exigible),
procedimientos en caso de divergencia para que los derechos de ambos
sujetos estn garantizados por igual; sanciones, penalidades e infracciones.

Parte especial

Contiene las normas especficas y peculiares de cada uno de los tributos

que integran los sistemas tributarios.

Autonoma del Derecho Tributario

1. Unidad del Derecho: No existe independencia absoluta de cualquier

rama del Derecho; la autonoma no es absoluta. Lo nico autnomo
es el derecho positivo de una Nacin, ya que todas estn ligadas

2
 entre s en un todo inescindible. La autonoma es a la unidad como
los radios a la esfera.

2. Parcelacin del Derecho: Su estudio se presenta dividido en ramas

que determinan la especializacin cientfica y didctica. Se debe a la
aparicin de regulaciones jurdicas cada vez ms numerosas y
especializadas, que a veces se consolidan en cdigos.

3. Autonoma didctica y funcional: Reconoce como causa el estudio

separado de una rama jurdica, y las necesidades pedaggicas.
Surge cuando hay conveniencia de estudiar una rama jurdica por
separado, en forma unitaria e independizada de otras ramas. Es una
independencia relativa. Si ese conjunto de normas est dotado de
homogeneidad y funciona como un grupo orgnico y singularizado,
podremos hablar de autonoma funcional.

4. Autonoma cientfica: No existe autonoma cientfica de una rama

en particular del derecho nacional, en virtud de la unidad del
derecho.

5. Diversas posiciones:

A) Posicin administrativista: Niegan su autonoma, dado que es una

actividad del Estado tendiente a obtener medios econmicos para cumplir
sus fines y, por lo tanto, es una funcin administrativa tpica regida por el
derecho administrativo.

B) Posicin autonmica: Afirma que existe una unidad homognea de

normas, con principios generales propios e independientes de los
desarrollados en otros campos del derecho.

C) Posicin restringida: Sostiene que el derecho tributario tiene autonoma

funcional en cuanto a su estudio e investigacin, que no tiene
dependencia unvoca del Derecho Financiero y del Derecho Administrativo
y que tiene conceptos e institutos con definiciones propias, que difieren del
tratamiento que se les otorga en otras ramas del Derecho.

En general, se evidencia ms uniformidad en la doctrina en considerar que

el Derecho Tributario es autnomo respecto al Derecho Financiero y al
Derecho Administrativo. Existen divergencias con los que pretenden
subordinarlo al Derecho Financiero. Por ejemplo, para los
administrativistas, el Derecho Financiero depende del Derecho
Administrativo y, a su vez, el Derecho Tributario depende tambin del
Derecho Administrativo. No obstante las principales divergencias se
producen con los civilistas, generalmente en defensa del contribuyente
puesto que para ellos, reconocer la autonoma del Derecho Tributario,
sera dejar librado al particular a normas fiscales arbitrarias, desconociendo
a su vez los derechos individuales reconocidos en el Derecho comn.

3
Para concluir, podemos decir que:

1. Los principios admitidos en el Derecho Civil no influyen

necesariamente en las modalidades de aplicacin de la ley fiscal.

2. No es necesario para el Derecho Tributario usar conceptos y

definiciones vlidas para la ley civil y hasta puede darse en algunos
casos alcance y sentido distintos.

La doctrina acepta de manera generalizada que:

A. El Derecho Tributario tiene institutos uniformes de naturaleza

jurdica propia.

B. No se atiene a los conceptos del Derecho Civil ni del Derecho

Administrativo, en la medida que tenga regulacin propia en dichos
institutos.

C. Puede crear figuras jurdicas creando conceptos propios, y si utiliza

conceptos de otras disciplinas puede precisar sus alcances e
inclusive modificarlos.

D. La diferencia de lo que ocurre en el Derecho Administrativo, la

actividad que regula el Derecho Tributario es ntegramente reglada
y nunca discrecional (principio de legalidad).

Observacin: lo expuesto no significa llegar al extremo de sostener

que el Derecho Privado nunca puede ser aplicado a las relaciones
entre contribuyentes y el fisco. Tal aplicacin es posible siempre que
no exista una incongruencia en la norma del Derecho Privado que
desvirte la finalidad de la ley fiscal.

Consecuencias prcticas: el Derecho Tributario Argentino ha recogido los

principios de la autonoma del Derecho Tributario en una serie de
regulaciones jurdicas propias, que se apartan del Derecho Privado.

1.2 Caracteres del Derecho Tributario

Legal: Surge de una norma jurdica tributaria

Personal: El obligado al pago es el sujeto pasivo, obligacin de

carcter personal (persona fsica o jurdica)

Patrimonial: Quita una parte del patrimonio del sujeto obligado al

pago.

4
1.3 Divisiones del Derecho Tributario
Constitucional, Material o Sustancial,
Formal, Procesal, Penal, Internacional
Derecho Tributario Constitucional:

Se forma con principios y normas constitucionales; comprende: el poder

tributario de facultades entre Nacin y Provincias y principios y garantas
constitucionales que son lmite al ejercicio del poder tributario.

Derecho Tributario Sustantivo o Material:

Regula la obligacin tributaria desde su creacin hasta su extincin. Esta

obligacin es la de pagar tributos, es decir, prestaciones exigidas
colectivamente por el Estado, que slo opera por mandatos legales. Crea el
Crdito Pblico.

Derecho Tributario Administrativo o Formal:

Por oposicin al DT (Derecho Tributario) sustantivo o material regula:

los deberes de los particulares, y

las facultades de los organismos administrativos que recaudan y

controlan.

Ejemplo: llevar libros o registros, conservar comprobantes, inspeccionar

libros, determinar de oficio, y en general realizar toda la actividad
administrativa. Procura asegurar el cumplimiento del Crdito Pblico.
(Gordillo, 2010)

Derecho Tributario Procesal:

Contiene las normas que regulan los procesos a travs de los cuales se
dirimen las controversias tributarias. Pertenece al Derecho Procesal, por lo
que entiende en todo tipo de controversias (civiles, laborales, comerciales,
penales).

Derecho Tributario Penal:

Contiene normas que describen las violaciones o infracciones a las

disposiciones del DT Sustantivo y Administrativo. Establece sanciones.

Derecho Tributario Internacional:

Contiene normas establecidas en acuerdos internacionales que delimitan la

aplicacin territorial de los poderes tributarios pertenecientes a los estados

5
contratantes. Comprende normas de Derecho Internacional y convenios
para evitar la doble imposicin.

1.4 Interpretacin de la Ley Tributaria.

Mtodos. Nocin general. Mtodo
Literal-Histrico, Evolutivo, Lgico,
Realidad Econmica. Analoga
Interpretar una ley es descubrir su sentido y alcance. El intrprete puede y
debe utilizar todos los mtodos a su alcance: examinar la letra de la ley,
analizar la intencin del legislador, adecuar ese pensamiento a la realidad
actual, entre otros.

Los mtodos de interpretacin ms utilizados son:

A. Mtodo literal o exegtico: analiza el alcance y significado de las

palabras empleadas en la ley; se realiza el estudio gramatical, etimolgico,
de sinonimia, etc.

B. Mtodo lgico: Resuelve qu quiso decir la ley.

Cul es el espritu de la norma, o su ratio legis?

a) Mtodo histrico: Busca desentraar el pensamiento del legislador,

es decir, determinar cul fue su intencin al dictar la ley. Se debe
valer de las circunstancias que rodearon el momento de la sancin
de la ley.

b) Mtodo evolutivo: Sostiene que la ley debe adaptarse a las nuevas

exigencias determinadas por la evolucin social, y debe investigar
cul hubiera sido la voluntad del legislador y qu solucin habra
dado.

c) Mtodo teleolgico: Sostiene que debe aplicarse la norma de modo

que se posibilite el cumplimiento de la finalidad perseguida por la
misma.

Interpretacin restrictiva.

Al respecto, debe distinguirse entre las normas generales y las

disposiciones de excepcin, destacando lo siguiente:

a) Normas generales. Existen leves variantes en esta orientacin; en

unos casos se ha dicho lisa y llanamente que las leyes tributarias
son de interpretacin restrictiva, sin admitir inclusiones por

6
 extensin o por analoga, o bien, se ha hablado de interpretacin
estricta. Sin embargo, la Suprema Corte de Buenos Aires se apart
de su primitivo criterio al decir que las leyes no deben interpretarse
en favor del fisco ni del contribuyente por ser leyes normales, y si
bien no debe prescindirse de las palabras de la ley, es admisible
apartarse del sentido literal para indagar cual fue el objeto de la
disposicin.

b) Excepciones tributarias. Numerosas decisiones expresan las

disposiciones legales que establecen excepciones a las leyes
tributarias deben interpretarse con criterio restrictivo, no obstante,
los mismos tribunales que aceptaron el criterio restrictivo o estricto
a la interpretacin a las excepciones a las leyes tributarias, ms
tarde adoptaron otros ms flexibles.

Por su parte, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dado la verdadera pauta

interpretativa, al decir que la aplicacin de una exencin impositiva no
debe hacerse con criterio restrictivo, sino en la medida necesaria para
alcanzar los resultados que se tuvieron en cuenta al sancionarla, criterio
sustentado por doctrinas nacionales.

c) Convenios de coparticipacin. Respecto de este tipo de actos ha

dicho la Corte que las leyes y convenios de unificacin son de
interpretacin estrictamente restrictiva.

1. Interpretacin segn la realidad econmica.

La seductora frmula que permite prescindir de las apariencias jurdicas

para buscar la "realidad de las cosas" o "la realidad econmica" ha sido
aplicada con frecuencia en los ltimos tiempos y si bien es fructfera, debe
utilizarse con mucha discrecin, pues no constituye un mtodo normal de
interpretacin sino de excepcin para resolver situaciones de evidente
abuso del derecho. No es un mtodo de interpretacin de la ley, sino de
interpretacin de los hechos para la aplicacin de la ley.

Interpretacin segn criterios de razonabilidad y discrecin.

La Corte Suprema ha rechazado en numerosas oportunidades los criterios

interpretativos basados en formas estereotipadas, ya sea en favor o en
contra del contribuyente, sentando los principios que sealamos a
continuacin:

a) Las normas tributarias no deben necesariamente entenderse con el

alcance ms restringido que su texto admita, sino en forma tal que
el propsito de la ley se cumpla conforme a los principios de una
razonable y discreta interpretacin.

7
 b) Las leyes deben interpretarse analizando su significado jurdico,
teniendo en cuenta el contexto general de ellas y el que las
conforma.

c) La intencin del legislador no debe ser obviada por posibles

imperfecciones tcnicas de su instrumentacin legal; siendo funcin
de los jueces determinar la versin tcnicamente elaborada de
la norma aplicada al caso, debiendo establecer, cuando fuere
necesario, el sentido jurdico de la ley.

d) Cuando los trminos de la ley tributaria son claros, no cabe una

interpretacin judicial que les atribuya un alcance distinto o mayor;
pero esa interpretacin debe respetar los propsitos generales de
orden econmico-financieros y de promocin de la comunidad
tenidos en cuenta al crear al impuesto. (Celdeiro Ernesto Carlos,
2012)

Interpretacin realista de los impuestos.

Es importante destacar la orientacin de la Corte Suprema en el sentido de

que al apreciar las normas tributarias debe prescindirse de la
denominacin dada al gravamen y atenderse a su naturaleza pues no se
trata de una cuestin terminolgica sino sustancial. As ha dicho, por
ejemplo, que no interesa que una municipalidad haya caracterizado al
gravamen como una contribucin que incide sobre la actividad comercial,
industrial y de servicios, ni tampoco indagar si es contribucin, impuesto o
tasa, pues lo importante es que funcion como un impuesto interno al
consumo y como tal debe tomarse; lo mismo con un llamado "sobreprecio"
de energa elctrica, que no es otra cosa que un impuesto disimulado.

Corolario

Cabe sealar, ante todo, que no puede hablarse de un criterio general a

observar ni de mtodos vlidos en forma absoluta porque no existen;
tampoco es exacto afirmar que la interpretacin pueda ser extensiva o
deba ser restrictiva, pues el criterio jurdico aplicable no merece calificativo
especial.

La tarea de aplicar las normas generales a los casos particulares que ofrece
la realidad es particularmente delicada y exige del intrprete cualidades
excepcionales de sagacidad y comprensin. No se trata nicamente de
conocer la ley y de aplicar meros silogismos sino de realizar valoraciones de
diversa ndole para no desvirtuar con la mecanizacin de la funcin
interpretativa, la actualizacin de la ley segn las mudables circunstancias
de tiempo y lugar.

8
1.5 Principios: Equidad, Racionalidad;
Igualdad; Legalidad; Potestad
Tributaria; No confiscatoriedad; Control
Judicial- Seguridad Jurdica; Capacidad
contributiva; Generalidad;
Proporcionalidad; Progresividad y
Regresividad.
Es el conjunto de normas, mximas o preceptos, que tienen por finalidad
brindar el marco propicio para la formulacin e interpretacin de una
correcta poltica y legislacin tributaria, respetando los aspectos
econmicos, jurdicos y polticos que hacen a la tributacin.

1. Equidad

a) Teora del Beneficio. Plantea que la equidad tributaria se encuentra

en el beneficio recibido por cada contribuyente de parte del Estado.
Segn esta teora, el tributo es la retribucin o precio de los
servicios prestados por el Estado. La principal crtica a esta teora
radica en que resulta imposible medir el beneficio que cada uno de
los miembros de la comunidad recibe en el caso de los servicios
pblicos indivisibles, razn por la cual esta teora se encuentra muy
acotada en la prctica, reflejndose actualmente para el caso de las
tasas municipales y algunas contribuciones especiales.

b) Teora de la Capacidad Contributiva. Se refiere al nivel de vida o

bienestar econmico de cada persona, medida bsicamente
aceptada por todos como la ms equitativa para establecer el
monto de una contribucin equitativa para el logro del bienestar
general. Esto puede medirse a travs de indicadores tales como la
renta en un determinado perodo, el patrimonio afectado a
producir beneficios o bien el disponible para uso particular, y el
consumo que es una manifestacin del nivel de vida del
contribuyente.

c) Teora del Sacrificio. Se fundamenta en anlisis econmicos sobre la

utilidad marginal de los ingresos. Sostiene que a mayores ingresos,
el sacrificio representado por el pago de un tributo ser menor. De
esta teora se nutren las denominadas alcuotas progresivas como
las vigentes en el Impuesto a las Ganancias.

9
 2. Racionalidad Econmica

Procura que exista coherencia entre los objetivos buscados por las leyes
impositivas y el desarrollo econmico de la comunidad, es decir que no
atenten contra el ahorro de las personas.

3. Instrumentalidad

Todas las leyes tributarias deben elaborarse de tal forma que su aplicacin
sea prctica y sencilla. Debern contemplar algunas normas, entre ellas,
la conveniencia de un tributo (tanto para el Estado como para el
contribuyente), la economa o los mnimos costos que debe implicar la
recaudacin, y la certeza y transparencia que debe caracterizar a los
impuestos en cuanto a fechas, formas y montos a ingresar.

4. Potestad Jurisdiccional

Se refiere a la distribucin de las facultades tributarias entre los diferentes

niveles de la organizacin del Estado (Nacin, Provincias, Municipios). De
nuestra Constitucin se desprende que las provincias tienen la generalidad
de las facultades impositivas, mientras que la Nacin encuentra sus lmites
en la delegacin efectuada por ellas, y los municipios tienen las potestades
asignadas por las respectivas constituciones provinciales.

5. Legalidad

Constituye una garanta esencial en el Derecho Constitucional. Todo

impuesto debe estar avalado por una ley; surge del art. 16 de la Carta
Magna. Constituye una garanta esencial en el Derecho Constitucional
Tributario. Todo impuesto debe ser emanado por una ley; Nullum tributum
sine lege (es nulo el tributo sin ley). Tambin est contemplado en los
artculos 17 y 19 de la Constitucin Nacional; por este principio se exige
que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados
al pago, y los elementos estructurales del tributo. Esta facultad
constitucional del Congreso de la Nacin es, a criterio del Mximo Tribunal,
la ms esencial de la naturaleza y objeto del rgimen representativo
republicano del gobierno, y que el cobro de impuesto sin ley que lo
autorice es un despojo que viola el derecho de propiedad. La Constitucin
Nacional en su artculo 17 garantiza la propiedad privada, y dice que nadie
podr ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. En
materia tributaria, nos referimos a ste como Principio de reserva de ley.

6. Igualdad

El artculo 16 de la Constitucin Nacional dispone que la igualdad sea la

base de las cargas pblicas. Este principio ha sido interpretado como un
verdadero lmite al poder fiscal, y a su ejercicio por parte del poder
legislativo. A su vez, el art. 4 de la C.N. dispone que "las contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso"

10
(Ley 24.430 Constitucin Nacional Honorable Congreso de la Nacin
Argentina, sancionada en 1853 con las reformas de los aos 1860, 1866,
1898, 1957 y 1994)) y el 75 inciso 23 de nuestra Carta Magna establecen la
igualdad real de oportunidades y de trato. El principio de proporcionalidad,
est relacionado con la capacidad contributiva del sujeto, con su riqueza. El
impuesto debe ser en las mismas circunstancias igual para todos los
contribuyentes y debe ser igual entre los que estn en igual condicin. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN) ha entendido
que la igualdad no es igualitarismo, y que consiste en aplicar el mismo
tratamiento a quienes se encuentran en igualdad de condiciones.

7. No Confiscatoriedad

El artculo 17 Constitucin Nacional (en adelante C.N.) ya citado, fija que la

propiedad privada es inviolable, de modo tal que la tributacin no debe
causar daos en el patrimonio del contribuyente o impedir el ejercicio de
una industria lcita, absorbiendo parte sustancial del patrimonio o de la
renta. La C.N. no fija topes porcentuales para la imposicin. La
jurisprudencia sostiene que debe considerarse el anlisis individual y por
tributo. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sentenci que un tributo es confiscatorio cuando detrae una parte
sustancial de la renta o del patrimonio del individuo1. Se indica sobre el
fallo Candy al pie de pgina.

8. Control Judicial

Establece que el poder judicial debe ejercer el control particularizado en el

caso de controversias concretas entre el fisco y los contribuyentes que
deriven de la interpretacin de la ley o en la apreciacin de situaciones de
hecho. Adems, debe ejercer el control sobre los actos legislativos como
Supremo Intrprete De La Constitucin, invalidando aquellos actos que
atenten contra ella.

9. Generalidad

El gravamen se debe establecer de modo tal que toda persona incluida en

el alcance del hecho generador del tributo, quede sujeto a l. La C.S.J.N. ha
expresado que no es admisible que se grave a una parte de la poblacin en
beneficio de otra, siendo la generalidad una condicin esencial de la
tributacin (Fallos 157-319, 162-240, 168-305, entre otros).

10. Proporcionalidad y Progresividad

La carga tributaria debe realizarse en proporcin a las manifestaciones

individuales de capacidad contributiva, admitiendo la progresividad de
alcuotas con el propsito de lograr la igualdad de sacrificios en los

1
Candy S.A. CSJN 03.07.2009

11
contribuyentes. Se funda sobre la solidaridad social, exigiendo ms a quien
posee mayor riqueza.

11. Libertad de circulacin territorial

Los arts. 9, 10 y 11 de nuestra Carta Fundacional imposibilitan que se

grave el mero trnsito dentro del pas, o el establecimiento de aduanas
interiores; lo contrario, implicara el establecimiento de aduanas interiores,
lo que tiene tacha de inconstitucionalidad.

1.6 Impuestos Tasas

Contribuciones. Potestad Tributaria de
Nacin, Provincias y Municipios.
Coparticipacin.
1. Impuestos.

Son impuestos las prestaciones en dinero o en especie, exigidas por el

Estado en virtud del poder de imperio, a quienes se encuentren en las
situaciones consideradas por la ley como hechos imponibles. Surgen de
estas palabras los siguientes caracteres distintivos:

a) Una obligacin de dar dinero o cosas (prestacin), si bien en la

actualidad es predominantemente pecuniaria.

b) Emanada del poder de imperio estatal, lo que supone su

obligatoriedad y la compulsin para hacer efectivo su
cumplimiento.

c) Establecida por ley (Principio de Legalidad o Reserva de Ley).

d) Aplicable a personas individuales o colectivas.

e) Que se encuentren en las ms variadas situaciones previsibles,

como puede ser determinada capacidad econmica, realizacin de
ciertos actos, etc. Tradicionalmente los impuestos se dividen en
directos e indirectos, pero hasta el presente no hay coincidencia en
cuanto al criterio atributivo de esas categoras. Los autores
antiguos fundndose en las teoras fisiocrticas, basaban la
distincin en la posibilidad de traslacin del gravamen,
considerando directo al soportado definitivamente por el
contribuyente de jure e indirecto al que se traslada sobre otra
persona; pero los estudios modernos han puesto de manifiesto lo

12
 incierto de las reglas de incidencia y como algunos impuestos (por
ejemplo, el impuesto a las ganancias de sociedades annimas)
considerados antes como intransferibles, resultan en verdad
trasladados hacia terceros.

En Argentina esta clasificacin cobra importancia por ciertas disposiciones

del texto constitucional (los impuestos directos son recaudados por las
provincias y los indirectos por la nacin).

Diremos, por ltimo, que los impuestos directos se dividen, a su vez, en

personales (subjetivos) y reales (objetivos) segn tengan en cuenta la
persona del contribuyente o la riqueza en s misma sin atender a
circunstancias personales.

2. Tasas

Tasa es la prestacin pecuniaria exigida compulsivamente por el estado y

relacionada con la prestacin efectiva y concreta de un servicio de inters
pblico que afecta al obligado.

Destacamos especialmente el carcter obligatorio de la tasa, siendo

impropio caracterizarla como una prestacin voluntaria o facultativa. Lleva
siempre implcita la coercin, la compulsin hacia el responsable, pues
desde el momento que el estado organiza el servicio y lo pone a disposicin
del particular, ste no puede rehusar al pago aun cuando no haga uso del
mismo, porque los servicios tienen en mira el inters general aunque
puedan concernir especialmente a una persona determinada. Debe
verificarse la contraprestacin estatal. Conforme sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (Laboratorios Raffo contra Municipalidad
de Crdoba, Laboratorios Ivaxx contra Municipalidad de Rio Cuarto, y
otros, basados en el precedente Compaa Qumica contra Municipalidad
de Tucumn), el servicio que debe prestar el Estado, debe ser efectivo,
concreto y divisible.

3. Contribuciones

Es la prestacin obligatoria debida en razn de beneficios individuales o de

grupos sociales, derivados de la realizacin de obras pblicas o de
especiales actividades del estado.

Este concepto incluye la contribucin de mejoras por valorizacin

inmobiliaria a consecuencias de obras pblicas, gravmenes de peaje por
utilizacin de vas de comunicacin (caminos, puentes, tneles, canales) y
algunos tributos sobre vehculos motorizados y diversas contribuciones
que suelen llamarse parafiscales, destinadas a financiar la seguridad
social, la regulacin econmica (juntas reguladoras, cmaras
compensadoras, etc.). Como una sub-especie, Hctor B. Villegas (1995)

13
 clasifica al peaje como una contribucin especial. Se coloc el nmero de
pgina y se quit la comilla por no corresponder.

Efectos econmicos de los impuestos

Resulta evidente que los impuestos, por ser detracciones de riqueza que no
se compensan con ventajas o beneficios individualmente medibles en el
caso de cada contribuyente, deben producir diversas alteraciones o tener
distintos resultados en las economas de los particulares. Dichos efectos
han sido denominados percusin, traslacin, incidencia y difusin.

1. La etapa de percusin: comprende al momento en el cual el

impuesto recae en el contribuyente de derecho, vale decir quien ha
sido designado por la ley como sujeto pasivo de la obligacin
tributaria. Cuando este contribuyente soporta efectivamente la
carga del impuesto y no la transfiere a un tercero, el contribuyente
percutido se convierte tambin en contribuyente de hecho.

2. La etapa de traslacin de los impuestos: proceso intermedio del

fenmeno; es el momento en el cual el contribuyente de derecho
logra transferir la carga del impuesto sobre otra persona, quien
resulta ser entonces el contribuyente de hecho. La traslacin puede
ser hacia delante (cuando logra aumentar el precio de la mercadera
que vende o bien las remuneraciones que deben pagrsele por su
servicio) o hacia atrs (se logra cuando el sujeto percutido logra
transferir el peso del impuesto a sus proveedores, mediante
reduccin de los precios de las mercaderas o de las materias
primas suministradas por este ltimo). Por ltimo, se entiende que
hay traslacin lateral u oblicua cuando el contribuyente de derecho
trasfiere el peso de sus impuestos o bien a los compradores o a los
proveedores de otros artculos distintos a los gravados por los
nuevos impuestos, pero que son reducidos a costos conjuntos con
las mercaderas o los servicios gravados.

Desde el punto de vista terico se pueden realizar otras clasificaciones de

la traslacin; de all que se manifiesta que hay una traslacin intencionada
(prevista por el legislador) y una no intencionada, traslaciones simples o de
varios grados, y por ltimo, la traslacin aumentada, que sera aquella que
ocurre cuando se traslada ms que la carga del impuesto. Sin embargo, en
todos los modos que puede realizarse la traslacin, deben tenerse
especialmente en cuenta las condiciones del mercado de que se trata, los
distintos tipos de demanda, los diversos tipos de produccin, la clase de
impuesto aplicado, etc.

3. Por su parte, la etapa de incidencia se produce cuando una persona se

hace efectivamente cargo de los impuestos, es decir, quien lo soporta.
Puede ocurrir por va directa, es decir, cuando el contribuyente de derecho
no traslada la carga del impuesto, o por va indirecta, cuando el

14
 contribuyente de derecho logra, mediante alguno de los procesos de
traslacin, hacer repercutir la carga del impuesto en otras personas, quien
se convierte de esta manera en contribuyente de hecho.

4. La parte final del fenmeno econmico se denomina etapa de difusin,

que es el proceso que ocurre una vez que el impuesto ha incidido. Esta
carga del impuesto tiene que reducir sus efectos sobre el monto de la renta
del contribuyente de hecho, lo cual equivale a decir el consumo o el
ahorro. Desde luego, si el contribuyente de hecho debe proceder a reducir
sus consumos, significar una disminucin de la demanda de bienes o
servicios, lo cual obligar a los productores a bajar los precios de sus
mercaderas o de las remuneraciones de sus servicios y disminuir por
consiguiente sus utilidades. Por el proceso de la difusin del impuesto se
producen, por lo tanto, modificaciones en los precios de los bienes y en las
remuneraciones de los servicios. En la otra alternativa, es decir, si el
contribuyente incidido debe modificar sus hbitos de ahorro
disminuyndolo, habr menos dinero disponible para la inversin, lo cual
implicar la reduccin tambin para quienes producen bienes o servicios.
La escasez de dinero origina un aumento de la tasa de inters lo que, por
su parte, significa un incremento de los costos de produccin y, por lo
tanto, un aumento de los precios de los bienes y de las remuneraciones por
los servicios. En consecuencia, la etapa de difusin es el reflejo de la
influencia que los impuestos tienen sobre los precios de los bienes y de las
remuneraciones de los servicios.

Potestad Tributaria de la Nacin, Provincias y Municipios.

COPARTICIPACIN

En el artculo 1 de la Constitucin Nacional, se proclama que: La Nacin

adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.

Representativa, ya que el pueblo no gobierna por s, sino a travs de sus

representantes.

Republicana, porque se basa en la existencia e independencia de tres

poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.

Federal: Se reconoce la autonoma y existencia de otros niveles de

gobierno, que tienen soberana, y un espacio y competencia propios de
administracin.

Entendemos por federalismo el sistema poltico institucional que busca

articular y defender los intereses, necesidades y puntos de vista de
unidades territoriales menores dentro del marco de una organizacin
poltica superior, cuyos objetivos esenciales son superiores a las mismas.2

2
FACPCE Coparticipacin Federal de Ingresos Tributarios Premio Anual 1988.

15
En nuestra Constitucin Nacional por los artculos 4, 9 y 75 inciso 1, la
Nacin tiene potestad exclusiva de imponer gravmenes al comercio
exterior.

Conforme al art. 75 inc. 2, la Nacin puede imponer impuestos directos en

circunstancias de excepcin, e impuestos indirectos como facultad
concurrente con las provincias, los que deben ser equitativos y
proporcionales.

De acuerdo al art. 121: Las provincias conservan todo el poder no

delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
(Ley 24.430, CN)

Los artculos 87 a 109 hablan de las autoridades de la Nacin, y los

artculos 122 a 129, de las autoridades de las provincias.

Con respecto a los municipios, la Carta Magna solamente reconoce su

existencia y ordena a las provincias que reconozcan su autonoma y reglen
su alcance en sus respectivas constituciones (artculos 5 y 123).

Por tanto, se sostiene que tanto la Nacin como las provincias, detentan
una autonoma originaria, toda vez que surge expresamente del texto de la
Constitucin Nacional, mientras que a los municipios se les reconoce la
autonoma, pero al ordenar que los textos constitucionales provinciales
fijen su alcance y lmite, la doctrina mayoritariamente entiende que se est
en presencia de una autonoma relativa, derivada, o de segundo grado.

Este criterio es el que impera a partir de la Reforma del Paran en el ao

1994, ya que con anterioridad se consideraba a los municipios como meras
delegaciones administrativas del gobierno provincial, que tenan autarqua
y no autonoma.

La existencia de diversos niveles de Estado, ha dado lugar a que existan

tributos correspondientes a distintos gobiernos, que recaen sobre el mismo
objeto imponible. A modo de ejemplo, se tributa la tasa por automotores a
nivel municipal, el impuesto sobre los automotores a nivel provincial, y en
el impuesto sobre los bienes personales, nuevamente se tributa sobre el
mismo, teniendo en todos los casos una base ad-valorem.

Este fenmeno se denomina: doble o mltiple imposicin. Estamos en

presencia de un fenmeno inconstitucional? La respuesta es NO. La C.S.J.N.
ha sostenido que en razn de ser un pas federal, puede darse la situacin
de doble o mltiple imposicin (C.S.J.N.: Sociedad Annima Mataldi Simn
Limitada vs. Provincia de Buenos Aires 28-09-1927), pero que deben
alentarse los mecanismos financieros necesarios para evitar que la misma
se produzca. (CSJN: Transporte Vidal S.A. c/ Pvcia. Mendoza 31-05-1984,

16
Coop de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo c/ Pvcia de Mendoza
08-09-1998, Esso S.A.P.A. c/Pvcia. de Entre Ros 13-06-2006).

Los esquemas doctrinales de coordinacin financiera son:

1. Concurrencia

2. Separacin de Fuentes

3. Participacin / Coparticipacin

4. Cuotas adicionales

5. Asignaciones globales condicionadas.

Veamos a continuacin cules son los esquemas de coordinacin financiera

contemplados en nuestra Carta Magna:

Concurrencia: Corresponde al Congreso: Inc. 2. Imponer contribuciones

indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nacin.3

Separacin de Fuentes: El Gobierno federal provee a los

gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro Nacional,
formado del producto de derechos de importacin y
exportacin; de la de la venta o locacin de tierras de
propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
poblacin imponga el Congreso General.4

Artculo 9: En todo el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que

las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso.5

Artculo 75 inc. 1: Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia

aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los
cuales, as como las evaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes
en toda la Nacin.6

Inc. 2: Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con

las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,

3
Artculo 75 Constitucin Nacional.
4
Artculo 4 Constitucin Nacional.
5
Artculo 9 Constitucin Nacional.
6
Artculo 75 Inc. 1. Constitucin Nacional.

17
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que
la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan.7

Artculo 126: Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin ()

ni podrn establecer aduanas provinciales; ni establecer derechos de
tonelaje.8

Participacin /Coparticipacin: Imponer contribuciones

indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas () Las contribuciones
previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total
de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la
Nacin y las provincias, instituir regmenes de
coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisin de los fondos.9

Disposicin Transitoria Sexta: Un rgimen de coparticipacin conforme a

lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentacin del organismo fiscal
federal, sern establecidos antes de la finalizacin del ao 1996
(Comisin Federal de Impuestos, 1994).10

Cuotas Adicionales / Asignaciones Globales Condicionadas: Establecer y

modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.11

Art. 72 inc. 9: Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias,

cuyas rentas no alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos
ordinarios.12

A efectos de evitar el fenmeno de doble o mltiple imposicin, existen

acuerdos legislativos entre la Nacin y las Provincias, las que plasman dicha
intencin en las denominadas leyes convenio, cuyo objeto es tender a
la armonizacin fiscal vertical (Nacin Provincias) y horizontal (entre las
distintas provincias), las que tienen mayor jerarqua jurdica que las leyes
provinciales, y que posteriormente es ratificada por cada Legislatura
Provincial. Ejemplo de ello lo constituye la Ley de Coparticipacin Federal

7
Artculo 75. Inc. 2 Constitucin Nacional.
8
Artculo 126 Constitucin Nacional.
9
Artculo 75. Inc. 2 Constitucin Nacional.
10
Anteproyecto de Ley de Coparticipacin. Comisin Federal de Impuestos. 1994.
11
Art. 72. Inc. 3 Constitucin Nacional.
12
Art. 72. Inc. 9 Constitucin Nacional.

18
de Impuestos N 23.548, mediante la cual se establece que son
coparticipables todos los impuestos nacionales creados o a crearse, con las
siguientes excepciones:

a) Derechos de importacin y exportacin previstos en el artculo 4

de la Constitucin Nacional.

b) Aquellos cuya distribucin, entre la nacin y las provincias, est

prevista o se prevea en otros sistemas o regmenes especiales de
coparticipacin.

c) Los impuestos y contribuciones nacionales con afectacin

especfica a propsitos o destinos determinados, vigentes al
momento de la promulgacin de esta Ley, con su actual estructura,
plazo de vigencia y destino. Cumplido el objeto de creacin de estos
impuestos afectados, si los gravmenes continuaran en vigencia se
incorporarn al sistema de distribucin de esta Ley.

d) Los impuestos y contribuciones nacionales cuyo producido se afecte

a la realizacin de inversiones, servicios, obras y al fomento de
actividades, que se declaren de inters nacional por acuerdo entre
la nacin y las provincias. Dicha afectacin deber decidirse por Ley
del Congreso Nacional con adhesin de las legislaturas provinciales
y tendr duracin limitada.

En dicha ley se establece la prohibicin de aplicar tanto a las provincias

como a los municipios, impuestos anlogos a los establecidos por la nacin
(art. 9). Recordamos que las provincias suscribieron esta ley convenio por
s mismas, y en representacin de sus municipios y comunas.

Como mecanismo de armonizacin fiscal, tambin se suscribi el Convenio

Multilateral en agosto de 1977, a efectos de realizar la distribucin de la
base imponible entre distintas jurisdicciones para las actividades que se
ejercen por un mismo contribuyente en una, varias o todas sus etapas en
dos o ms jurisdicciones, pero cuyos ingresos brutos, por provenir de un
proceso nico, econmicamente inseparable, deben atribuirse
conjuntamente a todas ellas, ya sea que las actividades las ejerza el
contribuyente por s o por terceras personas, incluyendo las efectuadas por
intermediarios, corredores, comisionistas, mandatarios, viajantes o
consignatarios, etc., con o sin relacin de dependencia. De este modo, se
encuentran comprendidos en l los casos en los que se configure alguna de
las siguientes situaciones:

a) Que la industrializacin tenga lugar en una o varias jurisdicciones y

la comercializacin en otra u otras, ya sea parcial o totalmente.

19
 b) Que todas las etapas de la industrializacin o comercializacin se
efecten en una o varias jurisdicciones y la direccin y
administracin se ejerza en otra u otras

c) Que el asiento principal de las actividades est en una jurisdiccin y

se efecten ventas o compras en otra u otras

d) Que el asiento principal de las actividades est en una

jurisdiccin y se efecten operaciones o prestaciones de servicios
con respecto a personas, bienes o cosas radicados o utilizados
econmicamente en otra u otras jurisdicciones.

Cuando se hayan realizado gastos de cualquier naturaleza, aunque no sean

computables a los efectos del artculo 3, pero estn vinculados con las
actividades que efecte el contribuyente en ms de una jurisdiccin, tales
actividades estarn comprendidas en las disposiciones de este convenio,
cualquiera sea el medio utilizado para formalizar la operacin que origina
el ingreso (correspondencia, telgrafo, teletipo, telfono, etc.).

Con respecto a los tributos municipales, el artculo 35 de dicho convenio

legisla en su primer prrafo que:

En el caso de actividades objeto del presente convenio, las

municipalidades, comunas y otros entes similares de las
jurisdicciones adheridas podrn gravar en concepto de
impuestos, tasas, derechos de inspeccin o cualquier otro
tributo cuya aplicacin les sea permitida por las leyes
locales sobre los comercios, industrias o actividades
ejercidas en el respectivo mbito jurisdiccional,
nicamente la parte de los ingresos brutos atribuibles a
dichos Fiscos adheridos como resultado de la aplicacin de
las normas del presente convenio.(Convenio Multilateral,
1977)13

En su segundo prrafo refiere a que: La distribucin de dicho monto

imponible entre las jurisdicciones citadas se har con arreglo a las
disposiciones previstas en este convenio, si no existiere un acuerdo
interjurisdiccional que reemplace la citada distribucin en cada jurisdiccin
provincial adherida (Convenio Multilateral, 1977).14 El tercer prrafo de
dicho artculo ordena que:

13
Artculo 35. Convenio Multilateral del 18/08/1977.
14
Artculo 35. Convenio Multilateral del 18/08/1977.

20
 Cuando normas legales vigentes de las municipalidades,
comunas y otros entes locales o similares de las
jurisdicciones adheridas slo permitan la percepcin de los
tributos en aquellos casos en que exista local,
establecimiento u oficina donde se desarrolle la actividad
gravada, las jurisdicciones adheridas en las que el
contribuyente posea la correspondiente habilitacin podrn
gravar en su conjunto el 100% del monto imponible
atribuible al Fisco provincial (Convenio Multilateral, 1977)15

A partir de la dcada de los aos ochenta, se acentu el fenmeno de

centralizacin de los ingresos y descentralizacin del gasto. Se transfirieron
como competencia de las provincias la salud, la educacin y la
seguridad.

Las sucesivas polticas econmicas requirieron mayor prestacin de

servicios indivisibles por parte de los estados provinciales y municipales, los
que no cuentan con la actualizacin de los ndices de coparticipacin que,
como hemos visto, la reforma constitucional ordenaba que se hiciera una
nueva ley de coparticipacin para fines de 1996, mandato constitucional
desobedecido por los distintos gobiernos desde esa fecha. Como
consecuencia de ello, las provincias perciben fondos faltantes para cubrir
su presupuesto conforme la voluntad y discrecionalidad poltica del
momento.

A su turno, los municipios (que por recibir fondos de coparticipacin deben

respetar la prohibicin de aplicar impuestos anlogos a los nacionales)
actan en exceso a su potestad fiscal, aplicando tasas sin contraprestacin,
lo que en definitiva responde a la naturaleza de un impuesto. En este
sentido, se inscribe el denominado impuesto a la valija que es la tasa o
contribucin a la actividad comercial, industrial y de servicios que se aplica
a contribuyentes de extraa jurisdiccin que no poseen local comercial,
oficina o depsito en el ejido municipal.

Por ltimo, cabe preguntarnos si los municipios pueden cobrar impuestos o

no. Esto depende de lo que la constitucin provincial permita a los mismos.
Las constituciones de las provincias de Crdoba (art. 188) y Ro Negro (art.
230) permiten el cobro de impuestos, la de Mendoza (art. 169) lo admite
respecto a servicio municipales por lo que jurdicamente estaramos
frente a una tasa; la de Misiones (art.167) admite impuesto inmobiliario
y sobre las actividades lucrativas en concurrencia con la provincia, si bien
en su art. 73 legisla que en una misma fuente no podrn superponerse
gravmenes de igual naturaleza y categora, debiendo instrumentar

15
Artculo 35. Convenio Multilateral del 18/08/1977.

21
mecanismos para evitar la doble imposicin. En idntico sentido, legisla la
constitucin de la provincia de Corrientes (art. 164).

En resumen, los municipios podrn cobrar impuestos si estn habilitados a

ello por sus respectivas constituciones provinciales, siempre que no
resulten anlogos a los impuestos por la nacin, entendiendo por anlogos
los impuestos que presenten:

1. Definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos

imponibles,

2. definiciones ms amplias que comprendan los hechos imponibles

de los impuestos nacionales,

3. o ms restringidas, que estn comprendidas en stos,

aunque se adopten diferentes bases de medicin,

a pesar de una diferente definicin de los hechos imponibles,

aunque no coincidan los contribuyentes o responsables, siempre que

exista coincidencia sustancial, total o parcial, de hechos imponibles o
bases de medicin (Jarach, 1966).

22
2. Unidad 2: Nociones
generales de
procedimiento
administrativo
2.1 Ley de Procedimientos
Administrativos
2.1.1 Marco legal aplicable
2.1.2 Procedimientos administrativos.
Formas, formalidades, principios
generales del procedimiento
administrativo. Tipo de
procedimientos: procedimiento
tcnico, procedimiento de gestin,
procedimiento recursivo o de
impugnacin, procedimiento
sancionador. Plazos
La distincin entre el Derecho Administrativo y el procedimiento
administrativo no puede basarse nicamente en los conceptos de
contenido y forma, ya que el procedimiento tiene elementos no
solamente de forma, sino que conforman el derecho material y contiene la
definicin de elementos que hacen a la existencia misma del acto
administrativo.

Definiremos como acto administrativo a la declaracin que se manifiesta

de manera voluntaria en el marco del accionar de la funcin pblica y tiene
la particularidad de producir en forma inmediata, efectos jurdicos

23
individuales. En otras palabras, es una expresin del poder
administrativo que puede imponerse imperativa y unilateralmente. Por lo
tanto, el procedimiento administrativo posibilita la discusin por parte del
administrado, respecto de aquellos actos administrativos que considere
lesivo de sus derechos, y/o su patrimonio. Posibilita el perfeccionamiento
del acto, en la posibilidad que el Estado enmiende su error, y lo subsane.
De este modo, se concreta materialmente la posibilidad de peticionar ante
las autoridades, que establece nuestra Carta Magna, como as tambin de
desplegar el constitucional e inviolable derecho de defensa (art. 18 C.N.).

La ley de procedimiento administrativo nacional N 19.549 es una ley local

porque rige en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y para
todos los procedimientos concernientes al Gobierno Federal pero a la vez
es tambin una ley nacional porque rige en todo el territorio nacional en el
que se encuentre ubicado una entidad, organismo, reparticin,
centralizada o descentralizada del Estado Nacional.

Los requisitos generales del procedimiento administrativo estn normados

en el art. 1 de la Ley 19.549, a saber:

a) Impulsin de oficio, sin perjuicio de la participacin de los

interesados en las actuaciones.

b) Celeridad, economa, sencillez y eficacia en los tramites, quedando

facultado el Poder Ejecutivo para regular el rgimen disciplinario
que asegure el decoro y el orden procesal.

c) Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias

formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente.

d) Los actos, actuaciones y diligencias se practicaran en das y horas

hbiles administrativos, pero de oficio o a peticin de parte podrn
habilitarse aquellos que no lo fueren, por las autoridades que deban
dictarlos o producirlos.

e) En cuanto a los plazos:

1. Sern obligatorios para los interesados y para la administracin.

vale recordar que los plazos son fatales para los administrados,
y que son indicativos, o indiciarios para la administracin.

2. Se contarn por das hbiles administrativos, salvo disposicin

legal en contrario o habilitacin resuelta de oficio o a peticin
de parte.

3. Se computarn a partir del da siguiente al de la notificacin. Si

se tratare de plazos relativos a actos que deban ser publicados
regir lo dispuesto por el art. 2 del Cdigo Civil.

24
4. Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la
realizacin de trmites, notificaciones y citaciones,
cumplimiento de intimaciones y emplazamiento y contestacin
de traslados, vistas e informes, aquel ser de diez (10) das.

5. Antes del vencimiento de un plazo podr la administracin de

oficio o a pedido del interesado disponer su ampliacin, por el
tiempo razonable que fijare, mediante resolucin fundada y
siempre que no resulten perjudicados derechos de terceros. La
denegatoria deber ser notificada por lo menos con dos (2) das
de antelacin al vencimiento del plazo cuya prorroga se hubiere
solicitado.

6. Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer

recursos administrativos se perder el derecho para articularlos,
ello no obstar a que se considere la peticin como denuncia de
ilegitimidad por el rgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que este dispusiere lo contrario por motivos de
seguridad jurdica, o que, por estar excedidas razonables pautas
temporales, se entienda que medi abandono voluntario del
derecho.

7. La interposicin de recursos administrativos interrumpir el

curso de los plazos, aunque aquellos hubieren sido mal
calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o
fueren deducidos ante rgano incompetente por error
excusable. (Cuarto Creciente,resuelto por la Sala IV de la
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal el
12/06/1986).

8. La administracin podr dar por decado el derecho dejado de

usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la
prosecucin de los procedimientos segn su estado y sin
retrotraer etapas, siempre que no se tratare del supuesto del
apartado siguiente.

9. Transcurridos sesenta das desde que un trmite se paralice por

causa imputable al administrado, el rgano competente le
notificar que, si transcurrieren otros treinta das de inactividad,
se declarar de oficio la caducidad de los procedimientos,
archivndose el expediente.

10. PLAZO DE GRACIA

Se encuentra contemplado en el artculo 25 del Decreto

Reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos (en
adelante DRLPA), que lo toma del artculo 124 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CPCCN).

25
 Establece un plazo de gracia de dos horas, correspondientes a
las primeras del da hbil siguiente al de vencimiento del plazo
general para la presentacin de los escritos.

En el mbito de la administracin tributaria nacional, este plazo

ha sido receptado de manera expresa a travs de la Resolucin
General (DGI) 2452 (BO: 05/04/1984)

Exige que tal circunstancia se acredite a pedido del interesado o

de terceros que realicen la presentacin, y con la leyenda
presentado en las dos primeras horas con firma y sello del jefe
de la oficina receptora.

*CSJN: Fundacin Universidad de Belgrano

Cuando no exista un plazo especial para realizar trmites, contestar

notificaciones, citaciones, cumplimiento de intimaciones, vistas,
emplazamientos, entre otros ser de 10 das.

11. DAS INHBILES ADMINISTRATIVOS:

Sbados y Domingos.

Feriados Nacionales.

Feriados provinciales que afecten a las reparticiones nacionales.

Feriados municipales que afecten a las reparticiones nacionales.

Das no laborables para la Administracin Pblica (en adelante

AP)

Asuetos administrativos

Feria fiscal (en el procedimiento tributario)

Todos los plazos sern continuos y completos, debiendo

siempre terminar en la medianoche del ltimo da; y as, los
actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo,
valen si se ejecutan antes de la medianoche, en que termina
el ltimo da de plazo (Honorable Congreso de la Nacin
Argentina, Ley 340 - Cdigo Civil, 1871).16

Las disposiciones de los artculos anteriores sern aplicables

a todos los plazos sealados por las leyes, por los jueces, o
por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes

16 Artculo 27 Cdigo Civil Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

26
 o en esos actos no se disponga de otro modo (Honorable
Congreso de la Nacin Argentina, Ley 340 - Cdigo Civil,
1871).17

Plazos en horas:

Los plazos por horas comenzarn a correr desde la cero (0) hora del da
hbil siguiente al de la notificacin (Honorable Congreso de la Nacin
Argentina, Ley 340 - Cdigo Civil, 1871).18

Plazos en meses o aos:

Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los

respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As, un
plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes
correspondiente, cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o
el ao (Honorable Congreso de la Nacin Argentina, Ley 340 - Cdigo Civil,
1871).19

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos, constare de

ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese
desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al
segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes
(Honorable Congreso de la Nacin Argentina, Ley 340 - Cdigo Civil, 1871).

Receptado por el dictamen 39/77 DATJ (DGI) 27/9/77: Los plazos se

contarn desde la medianoche en que termine el da de su fecha.

Extensin de los plazos en funcin de la distancia.

Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la Repblica y fuera del
lugar de asiento del juzgado o tribunal, quedarn ampliados los plazos
fijados por este Cdigo a razn de UN (1) da por cada DOSCIENTOS (200)
kilmetros o fraccin que no baje de CIEN (100).20

DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

Los recursos interpuestos fuera de trmino implican prdida del derecho

de articularlos.

17 Artculo 29 Cdigo Civil Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

18
Art. 19 Decreto Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo.
19
Art. 25 Cdigo Civil Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
20
Art. 58 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.

27
La administracin considera peticin como denuncia de ilegitimidad,
siempre que no se agravie la seguridad jurdica o medie abandono
voluntario del derecho.

La resolucin de la denuncia de ilegitimidad no es recurrible porque no es

un recurso propiamente dicho.

f) Derecho de los interesados al DEBIDO PROCESO ADJETIVO, que

comprende la posibilidad de:

1. Ser odo

2. Ofrecer y producir prueba

3. Obtener una resolucin fundada.

El debido proceso adjetivo deriva de la garanta constitucional de defensa

en juicio.

No solamente atiende el inters privado del particular, sino que obra como
defensa del inters pblico, porque el procedimiento persigue la
satisfaccin del mismo (CNCAF Sala II BCRA c. B.I. Regional).

DERECHO A SER ODO

1. Obtencin de la vista de las actuaciones

2. Hacerse patrocinar. No es obligatorio (CNCAF Sala III Prats).

3. Exponer razones de sus pretensiones

4. Exponer defensa antes de la emisin del acto

5. Interponer recursos y reclamos posteriores

6. El reclamo es gratuito. No hay condena en costas (CNCAF Sala III

Establecimientos Metalrgicos Leo).

DERECHO A OFRECER Y PRODUCIR PRUEBA

1. Ofrecer la prueba de descargo

2. Si el ofrecimiento es pertinente, su produccin

3. Que la produccin sea previo a la adopcin de la resolucin de

fondo

4. La A.P. requiera y produzca las diligencias necesarias para el

esclarecimiento de los hechos

5. Derecho a que la prueba sea considerada.

28
 6. Contralor de los interesados sobre la produccin de la prueba hecha
por la A.P.

DERECHO A UNA DECISIN FUNDADA

1. Deber de la A.P. de expedirse fundadamente (CNFCA Sala I

Confederacin Odontolgica Argentina, Bongianino).

2. Consideracin expresa de los principales argumentos en que se

funda el descargo.

3. Debe resolver todas las pretensiones de la parte. fundadamente.

Aplicacin del principio iura novit curia del proceso Civil y
Comercial.

4. La fundamentacin de la decisin es requisito esencial del acto

administrativo (motivacin: inc. e) art 7 Ley de Procedimiento
Administrativo en adelante LPA-).

Tipos de procedimientos: procedimiento tcnico, de gestin, recursivo,

sancionador.

Siguiendo la bibliografa bsica (Hutchinson, 2010), presentamos la

siguiente clasificacin de procedimientos:

Tcnico: acopio por parte del Estado de informacin y datos

como elementos de juicio.

De Gestin: establecimiento de relacin jurdica entre la A.P. y el

particular. Tiende a obtener una decisin concreta de la AP que
individualice una norma jurdica, declare, reconozca o proteja un
derecho.

Recursivo o de impugnacin: iniciado por el particular contra una

decisin de la A.P. Objeto: impugnar total o parcialmente el acto
administrativo.

Procedimiento Sancionador: Resarcitorio y/o punitivo.

2.1.3 Acto administrativo. Concepto.

Elementos. Razonabilidad. Presuncin
de Legitimidad. Estabilidad. Nulidad y
anulabilidad. Retroactividad.

29
Notificacin. Publicacin. Revocacin.
Saneamiento. Conversin. Caducidad.
Fuerza Ejecutoria
Concepto de acto administrativo

Ya definimos anteriormente el acto administrativo como la

declaracin que se manifiesta de manera voluntaria en el
marco del accionar de la funcin pblica y tiene la
particularidad de producir en forma inmediata, efectos
jurdicos individuales. En otras palabras, es una expresin
del poder administrativo que puede imponerse imperativa y
unilateralmente. (Extrado de http://definicion.de/acto-
administrativo consultado el 10/12/2014).
Tambin puede entenderse como la resolucin de un poder pblico en el ejercicio
de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad
sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos pblicos o privados,
bajo el control de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

Se incluyen como autores de actos administrativos a los poderes pblicos, y no

slo a la Administracin Pblica, para acoger las resoluciones logsticas de los
rganos constitucionales, dictadas en la gestin patrimonial, contractual y de
personal, adems, los relativos a nombramientos y sanciones a los jueces, as
como las resoluciones de los rganos de gobierno de los juzgados y tribunales. El
acto administrativo se puede calificar como un acto cuasi-judicial.

Naturaleza jurdica del acto administrativo

El acto administrativo incorpora elementos que son ajenos a los actos privados,
como es:

PRESUNCIN DE LEGIMIDAD DEL ACTO. Por ello, la exigencia de una

impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente
inatacable. Esta presuncin es relativa (juris tantum), en cuanto puede ser
atacada por el administrado, mediante la redargucin de falsedad que
permita probar la falta de veracidad del acto administrativo. El acto
administrativo se supone legitimo en virtud de la priorizacin y defensa
del inters general por sobre el inters particular, considerando que todas
las acciones del Estado tienen por objeto el bien comn y la satisfaccin
de necesidades colectivas.

LA AUTOEJECUTABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINSTRATIVOS, esto es, la

posibilidad de la coercibilidad y ejecucin forzosa de los mismos.

La calificacin del acto administrativo como acto cuasi-judicial pone de relieve, a

diferencia de los actos privados, el dato fundamental de que el acto

30
administrativo no vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va precedido y se
dicta en el seno de un procedimiento administrativo.

Mientras que algunos autores citados por Gordillo (2007) han enunciado
como una caracterstica ms del acto administrativo su revocabilidad, en el
sentido de que la administracin podra en todo momento y sin limitacin
dejarlo sin efecto, el Derecho Administrativo argentino ha evolucionado en
sentido inverso, a punto tal que en su estado actual consideramos que
puede sealarse precisamente una caracterstica inversa para el acto
administrativo: su estabilidad. En este sentido ha sostenido Linares (1975)
que al contrario de lo que viene repitiendo la doctrina dominante como
consecuencia del planteo fragmentario del problema, la regla es que el
acto administrativo es en principio irrevocable, mxime si reconoce o
afecta derechos subjetivos; en criterio similar sostiene Marienhoff (1960)
que la revocabilidad del acto administrativo no puede ser inherente a su
esencia, ni puede constituir el principio en esta materia. La revocacin del
acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente anormal.
Va de suyo, en estas afirmaciones, que nos estamos refiriendo no a los
actos llamados de gravamen (multas, sanciones, etc.) o que limitan
derechos o los deniegan, sino a los actos favorables o ampliatorios de
derechos y facultades de los interesados. (Extrado de
http://www.gordillo.com/tomo3.html consultado el 31/1/2014)

Por lo tanto, la estabilidad de los derechos es una de las principales

garantas del orden jurdico, a tal punto que puede incluso sentarse un
principio general en tal sentido, que slo podra ser objeto de excepcin en
casos concretos y ante norma expresa. Ha recordado nuestro ms alto
tribunal en este sentido que el orden pblico se interesa en que los
derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden
inconmovibles ya que de otro modo no habr rgimen administrativo ni
judicial posible. (Extrado de http://www.gordillo.com/tomo3.html, consultado
el 31/1/2014)

Clasificacin general de los actos administrativos

En nuestra doctrina, Garrido (1963), remitiendo los reglamentos a las fuentes,

clasifica los actos:

Por la extensin de sus efectos: a) generales; y b) concretos;

Por la posibilidad de la fiscalizacin: a) impugnables; y b)

inimpugnables;

Por razn del tipo de facultades ejercitadas: a) discrecionales; y b)

reglados;

Por los sujetos que intervienen en actos simples y complejos;

unilaterales y bilaterales.

31
 Por razn del contenido del acto: a) los meros actos
administrativos; y b) actos negocios jurdicos.

Por sus efectos; actos definitivos y actos de trmite.

(Extrado de http://derecho.isipedia.com/segundo/derecho-
administrativo-ii/preguntas-frecuentes-resueltas, consultado el
31/1/2014)

2.1.4 Proceso y procedimiento.

Definicin. Diferencias. Finalidad del
procedimiento
Proceso: del lat. Processus: accin de ir hacia delante.

Es el conjunto de actos que tienen por objeto la decisin de un conflicto o

litigio. Presupone la existencia de la litis, y se resuelve mediante una
sentencia.

Procedimiento: etimolgicamente la palabra procedimiento se deriva del

verbo latino procedo, is, essi, essum, dere (de pro, adelante, y cado,
retirarse, moverse, marchar) por consecuencia procedimiento significa,
adelantar, ir adelante. El conjunto de actos efectuados de manera
interrumpida por autoridad en ejercicio de sus funciones y de quienes
intervienen, dan forma y constituyen el procedimiento penal que indica el
modo de obrar, la frmula para proceder y el mtodo a seguir.

Procedimiento administrativo implica el desarrollo formal de las acciones

que se requieren para concretar la intervencin administrativa necesaria
para la realizacin de un determinado objetivo. Su propsito es la
concrecin de un acto de carcter administrativo.

El litigio es lo que da origen al proceso y al procedimiento, y Alcal-Zamora

y Castillo (citados por Aguirre, 1996), definen este concepto como el
conflicto jurdicamente trascendente y susceptible de solucin asimismo
jurdica, en virtud de las tres vas posibles para dicha solucin: proceso,
autocomposicin y autodefensa.

David Lascano (citado por Aguirre, 1996) cuando define al proceso siempre
supone una litis o litigio o conflicto, entendido ste no slo como efectiva
oposicin de intereses o desacuerdo respecto de la tutela que la ley
establece, sino a la situacin contrapuesta de dos partes respecto de una
relacin jurdica cualquiera cuya solucin slo puede conseguirse con
intervencin del juez.

32
Jaime Guasp (1997) define al proceso como una serie o sucesin de actos
que tienden a la actuacin de una pretensin fundada mediante la
intervencin de rganos del Estado instituidos especialmente para ello.

DIFERENCIAS ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

* El proceso es el gnero y el procedimiento es la especie, esto porque un

proceso pude componerse por varios procedimientos, por ejemplo en el
proceso penal, este est compuesto por varios procedimientos, como los
de instruccin, juicio.

* El proceso conlleva a una resolucin de una actividad jurisdiccional, y el

procedimiento no, ya que este ltimo puede ser tambin de carcter
administrativo.

2.1.5 Diferencia entre funciones

judiciales y administrativas
Agustn Gordillo (2003, 2004) nos ensea que Montesquieu, partiendo de
la hiptesis que todo hombre que tenga poder tiende a abusar de l,
concibi su famosa teora de la separacin de poderes. Esta doctrina
propone que el poder contenga al poder, lo que se lograra dividiendo el
poder estatal y oponiendo las porciones respectivas para que se refrenen
recprocamente, ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones
estatales entre diferentes rganos, constituidos por personas fsicas
distintas.

Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido

solucionado de distinta manera en la Constitucin de cada pas, pero en
general la mayora ha introducido el principio de separacin de poderes
tratando de seguir en lo ms importante la triple premisa que dio origen a
la Teora de Montesquieu: que el que hace las leyes no sea el encargado de
aplicarlas ni de ejecutarlas, que el que las ejecute no pueda hacerlas ni
juzgar su aplicacin, y que el que juzgue no las haga, ni las ejecute.
Precisando el lenguaje, se habla ms de separacin de funciones que de
separacin de poderes, ya que el poder es uno solo, pero se mantiene el
principio que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder
pblico y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.

La funcin administrativa tiende a la ejecucin de la norma. Es

esencialmente normativista, no importando su lgica o simplicidad, a pesar
de los postulados estudiados de celeridad, economa y sencillez que
impone el art. 1 de la Ley N 19.549. La funcin administrativa es la
ejecucin del acto que tiende a satisfacer el bienestar general, que es la

33
funcin primordial en la que se sustenta la creacin del estado. En cuanto
al mbito contencioso, en la funcin administrativa se busca la verdad
material, esto significa la bsqueda de la verdad bajo el anlisis de la
documentacin, pruebas y constancias obrantes en el expediente
administrativo. Podramos afirmar que lo que no existe dentro del
expediente administrativo, no tiene existencia en el universo.

La funcin judicial realiza la interpretacin y aplicacin del derecho, ante

un hecho determinado que provoca una controversia entre las parte.

Todos los actos administrativos son susceptibles de control judicial. A esto

se lo denomina TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. (Extrado de
http://www.gordillo.com/tomo3.html, consultado el 31/1/2014).

El concepto de arbitrariedad (tal como lo define el Diccionario de la Real

Academia) corresponde al de acto o proceder contrario a la justicia, la
razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o capricho. En tal sentido,
resulta evidente que la discrecionalidad no puede confundirse con la
arbitrariedad, antao conocida en Espaa como ley del encaje, cuya
traduccin figura en antiguos diccionarios franceses, como la resolucin
que el juez toma por lo que a l se le ha encajado en la cabeza. En suma, el
concepto de arbitrariedad es amplio y comprende lo injusto, irrazonable e
ilegal, fundado en la sola voluntad del funcionario, siendo uno de los
lmites sustantivos de la discrecionalidad

Una situacin similar se plantea acerca de lo que se entiende por

irrazonabilidad ya que es posible sostener que implica una actuacin
injusta (en el sentido de afectar al valor justicia o a los principios generales
del Derecho) o bien, una actividad contraria a la razn y, como tal,
contradictoria o absurda, en el plano lgico. En uno u otro caso, la
irrazonabilidad integra el contenido de la arbitrariedad y tal es el sentido
que se desprende de algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ya que, en otros, el Alto Tribunal utiliza ambos trminos como
sinnimos. (Extrado de http://www.gordillo.com/tomo3.html, consultado
el 31/1/2014).

Si bien no hay en la nuestra un texto tan preciso como el que se encuentra

en la Constitucin espaola (que prescribe que la Administracin debe
actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho21) existe en el
ordenamiento constitucional un conjunto de preceptos que permiten
afirmar que el principio de prohibicin o interdiccin de la arbitrariedad
administrativa posee fundamento constitucional.

Por lo pronto, el principio contenido en el artculo 19 de la Constitucin

Nacional contiene dos mandatos trascendentes. Mientras el primero
prescribe que Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo

21
Art. 103.1 Constitucin Espaola.

34
ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, el
segundo dispone que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer
lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe.

Al respecto, se ha sostenido que la filosofa del artculo 19 de la Carta

Magna no es otra que la de la justicia anclada en el Derecho Natural,
habindose interpretado que -en su primera parte- la norma consagra la
prohibicin a cualquier magistrado de la Repblica (ya sean autoridades
legislativas, ejecutivas o judiciales) para dictar actos administrativos,
regular conductas generales o juzgar a personas, para inmiscuirse en lo que
el artculo denomina acciones privadas de los hombres, como sostiene
Gelli Anglica (2003). Por otra parte, la Corte Suprema tiene dicho que el
mencionado artculo 19 establece el principio general que prohbe
perjudicar los derechos de terceros (alterum non laedere) y que la norma
condensa un principio general aplicable a todo el Derecho y no slo al
Derecho Privado.

A su vez, la segunda parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional,

destinada a la esfera pblica de las personas (en el sentido de acciones
exteriores), al prescribir que nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohbe contiene un mandato dirigido
tanto a la Administracin como al juez. Va de suyo que el precepto
constitucional contiene un mandato implcito ya que si nadie se encuentra
obligado a hacer lo que la ley no manda (en todos los aspectos en que se
concibe la arbitrariedad) es porque los funcionarios (en su caso) de la
Administracin tienen prohibido dictar rdenes o emitir actos
administrativos contrarios a las leyes positivas, a la razn o a la justicia.
Este principio constitucional implcito (la prohibicin de arbitrariedad), no
suficientemente destacado, en nuestro Derecho, es, indudablemente, una
pieza fundamental de la proteccin de las libertades y dems derechos que
consagra la Constitucin (el que tambin se extiende a la arbitrariedad
judicial).

Siguiendo a Hutchinson (2010), entre el proceso judicial y el procedimiento

administrativo existen semejanzas indudables, pero ciertamente no puede
dejar de reconocerse las diferencias a consecuencia de la diversa
naturaleza de las partes y de la distinta posicin y carcter de los rganos.

a) La administracin, a diferencia de la funcin judicial, no acta

directamente para la aplicacin de la ley. A aqulla lo que le
preocupa en primer lugar y de modo directo, es la consecucin de
los fines prcticos de inters general, satisfacer el bien comn. La
actividad administrativa es concreta, satisface inmediata y
continuamente las necesidades colectivas.

35
 b) La funcin judicial requiere una contienda pblica y la decisin tiene
fuerza de verdad legal. La administracin, aun cuando resuelva un
recurso, no acta sino por inters propio y la decisin carece de
aquel carcter.

c) El juez est por encima de las partes en la funcin judicial, ya que es

un tercero imparcial e independiente, mientras que en la
administracin, el juez administrativo es juez y parte.

2.1.6 Principio de defensa. Garantas

sustantivas y adjetivas. Informalismo a
favor del administrado. Impulsin de
oficio. Principio de instruccin.
Principio de verdad material. Debido
proceso adjetivo. Silencio de la
administracin. Reclamo
administrativo previo a la demanda
judicial. Impugnacin judicial de los
actos administrativos. Amparo por
mora. Prueba
EL DEBIDO PROCESO (ARTCULO 18 CONSTITUCIN NACIONAL)

El debido proceso es un conjunto de garantas procesales que tienen por

objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso, y as
protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus
derechos.

El artculo 18 (primera parte) de nuestra Carta Fundamental establece que:

Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos () 22

22
Artculo 18 Carta Fundamental Constitucin Nacional.

36
Por tanto, de la propia Carta Magna se desprenden garantas procesales, al
consagrar los siguientes principios:

a) Juicio previo

b) intervencin del Juez Natural

c) Ley anterior (irretroactividad de la ley)

d) Inviolabilidad de la defensa en juicio

e) Declaracin contra s mismo.

a) Juicio Previo: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo (Honorable Congreso de la Nacin Argentina, Constitucin
Nacional). Nadie puede ser castigado sin haber sido previamente juzgado y
sentenciado mediante el debido proceso. Esto significa que el individuo
debe ser acusado de la comisin de un hecho ilcito concreto,
presentndose pruebas en su contra y debe tener la oportunidad de
defenderse alegando sus derechos y presentando las pruebas que tenga
para demostrar su inocencia. Entonces, en base a estos elementos, el juez
analizar los hechos y finalmente dictar sentencia, absolviendo o
condenando; slo en este ltimo caso, mediante sentencia condenatoria
surgida del debido juicio previo, el individuo podr ser castigado.

b) Juez Natural.- Ningn habitante puede ser () juzgado por comisiones

especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa (Art. 18. Honorable Congreso de la Nacin Argentina,
Constitucinn Nacional). Este prrafo encierra el principio del juez natural o
juez legal.

Son jueces naturales los juzgados y tribunales creados por la ley ante que
se produzca el hecho que motiva el proceso, sin importar el o los individuos
que lo integren.

Lo que no se puede hacer es sacar al individuo de ese juzgado natural, y

formar una comisin especial para que lo juzgue. Por aplicacin de este
principio, ni el Poder Ejecutivo ni el Legislativo pueden formar comisiones
especiales para que juzguen y sentencien a los individuos; como tampoco
puede el Poder Judicial delegar en comisiones especiales posteriores al
hecho, su atribucin de impartir justicia.

c) Ley anterior.- Ningn habitante puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (Art 18. Honorable Congreso
de la Nacin Argentina, Constitucinn Nacional). Sabemos que el individuo
debe ser sometido a un juicio previo ante el juez natural; ahora agregamos
que ese juicio y la respectiva sentencia, deben fundarse en una ley anterior
al hecho que motiva el proceso.

37
Por ejemplo: si en el ao 2012 el Congreso dicta una ley que prohbe talar
rboles autctonos, no se puede condenar por haber talado dichas
especies en el ao 2010, ya que en ese momento no estaba tipificado por
la norma como una accin delictiva.

d) Inviolabilidad de la defensa en juicio.

Reza la Constitucin Nacional: Es inviolable la defensa en juicio de la

persona y de los derechos (Art 18. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina, Constitucin Nacional) El ordenamiento fundamental de la
Nacin asegura al individuo que, durante el proceso, podr ejercer
plenamente la defensa de su persona y sus derechos, es decir, para
demostrar su inocencia o la legitimidad de los derechos que invoca. Al
respecto, cabe recordar que sostenemos que no existe la presuncin de
inocencia, sino que en realidad cada ciudadano reviste un estado jurdico
poltico de inocencia, toda vez que este estado se conservara hasta tanto
un Juez de la Nacin, por sentencia firme, revoque dicho estado y declare
la culpabilidad del imputado.

Debe quedar claro, que ni las leyes ni los funcionarios podrn establecer
normas que impidan al individuo la defensa de sus derechos, ya sea
impidindole probar su inocencia o la legitimidad de los derechos que
alega, o ponindolo en condiciones que le impidan defenderse libremente.

Segn ha expuesto la Corte en diversas oportunidades, la garanta de

defensa en juicio abarca no slo la posibilidad de ser odo, sino la de
producir pruebas y controlar las que puedan producirse.

e) No declaracin contra s mismo.- Nadie puede ser obligado a declarar

contra s mismo y quedan abolidos para siempre () toda especie de
tormento y los azotes (Art 36. Honorable Congreso de la Nacin Argentina,
Constitucin Nacional)

Efectivamente, admitir que alguien pueda ser azotado o atormentado, y

que por estos u otros medios de coaccin (sean fsicos o bien psquicos,
como las amenazas), se le obligue a declarar contra s mismo, implicara
atentar contra el principio de defensa en juicio.

Derecho a la jurisdiccin

La garanta del debido proceso se encuentra comprendida dentro de un

derecho aun ms amplio, denominado Derecho a la jurisdiccin, el cual
comprende:

1) Derecho de recurrir al rgano judicial

2) Derecho de defensa en juicio (ej.: presentar las pretensiones ante el

juez, presentar pruebas, etc.)

38
3) Derecho a obtener una sentencia justa, fundada y oportuna

4) Derecho a ejecutar la sentencia (hacerla cumplir).

Otras garantas del artculo 18. Adems de las garantas ya analizadas

(juicio previo, juez natural, etc.), el citado artculo enumera otras garantas,
que si bien no integran el Debido Proceso, son importantes:

a) Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente.

Esta garanta protege el derecho de la libertad fsica.

b) Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados. Protege

el derecho a la intimidad.

c) Crceles sanas y limpias. Protege el derecho a la dignidad.

La ltima reforma de la Constitucin Nacional (Paran, 1994), a los tratados

internacionales que se enumeran a continuacin, los que tienen por tanto
una jerarqua jurdica superior a las leyes: La Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin
sobre los Derechos del Nio. La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, conocida tambin como Pacto de San Jos de Costa Rica, por
haberse suscripto en dicha ciudad la Convencin Americana entre los das
07 al 22 de noviembre de 1969, dispone textualmente las garantas antes
desarrolladas en su artculo octavo, el que transcribimos a continuacin:

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas

garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin
de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:

39
 a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por
el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la

acusacin formulada;

c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios

adecuados para la preparacin de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o

de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor

proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos

presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni

a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal

superior.

3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es

hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr

ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea

necesario para preservar los intereses de la justicia.23

Principios del Procedimiento Administrativo:

La Ley De Procedimientos Administrativos N 19.549 y su decreto

reglamentario 1759/72 as como tambin las normas complementarias o
modificatorias que se han dictado establecen principios informadores del

23 Artculo 8 Garantas Judiciales Constitucin Nacional.

40
procedimiento administrativo. Es posible distinguir estas garantas
dividindolas en:

a) sustantivas y

b) adjetivas

Garantas sustantivas:

Son principios generales receptados en nuestra constitucin, que no son

exclusivos del Derecho Constitucional y resultan aplicables al
procedimiento administrativo. Estas garantas emanan de la Constitucin y
hacen a la proteccin de los derechos fundamentales del administrado.
Estos principios son: de igualdad, de legalidad o juricidad, de defensa, de
razonabilidad o justicia.

Igualdad: El procedimiento administrativo cumple una funcin de garanta

al proteger tanto el inters pblico como el particular frente a la
ilegitimidad o inconveniencia del obrar de la administracin pblica. La
idea de igualdad debe ser bien entendida, es una igualdad relativa y
proporcional a la condicin en que cada sujeto se encuentre frente al bien
comn susceptible de reparto.

Este principio de igualdad que tiene raigambre constitucional y se

encuentra previsto en el artculo 16 implica considerar a los diferentes en
su diferencia. Es la garanta de los administrados para impedir que en las
leyes, reglamentos o actos administrativos se establezcan distinciones
arbitrarias o fundadas en intereses individuales o contrarios a un grupo de
personas.

Se debe hablar ms que de igualdad ante la ley, de igualdad jurdica, que es

la que se tiene con relacin a todo el orden jurdico. As, la aplicacin
diferente de un reglamento o de un mismo precedente arribando a
soluciones contrarias, ocasionan agravios a la garanta constitucional de la
igualdad.

Legalidad o juridicidad: El accionar de la Administracin Pblica debe

encuadrarse en un marco procesal de respeto al ordenamiento jurdico. La
juricidad significa que el accionar de la Administracin Pblica, en
procuracin del bien comn, debe necesariamente respetar el
ordenamiento jurdico.

La juridicidad nuclea todo el sistema normativo, desde los principios

generales del derecho y la Constitucin, hasta los simples precedentes
administrativos.

La garanta de legalidad est consagrada en el art. 19, 16, 17, 18 y 28 de la

Constitucin Nacional. Es un principio que reposa en un fundamento de
seguridad y de justicia, se objetivan la competencia y los fines, para que la

41
actividad de la administracin no quede librada al arbitrio subjetivo del
gobernante o funcionario.

El principio de legalidad tiene las siguientes reglas:

1) Toda limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad

debe ser impuesta por ley formal

2) Los reglamentos y actos administrativos que afecten o limiten tales

derechos deben fundarse en preceptos legales (ley formal) o
constitucionales.

Ya vimos que en materia tributaria, denominamos a este principio como de

reserva de ley.

Defensa: tambin es aplicable al procedimiento administrativo la garanta

constitucional de la defensa en juicio.

Razonablidad o justicia: los derechos no pueden ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio. En la Administracin Pblica las medidas que
los actos involucren deben ser proporcionalmente adecuadas a su finalidad
(art. 7 inc. f).

Segn lo dispuesto en el art. 28 de la Constitucin Nacional, los derechos

no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio,
consagrndose as el principio de razonabilidad o justicia que se extiende a
los reglamentos y a los actos administrativos. La razonabilidad exige que
los actos estatales posean un contenido justo, razonable y valioso que
deben contar con un fundamento de legalidad y de razonabilidad o justicia.

En el procedimiento administrativo existen garantas a favor del

administrado; analizaremos entonces los siguientes principios:
informalismo, impulsin, instruccin de oficio y verdad material, debido
procedimiento previo y debido proceso adjetivo, celeridad, economa,
sencillez y eficacia de los trmites.

Informalismo: La excusacin de la inobservancia de exigencias formales no

esenciales por parte de los administrados, que puedan ser cumplidas
posteriormente, se encuentra consagrada en la Ley en su artculo 1 inciso
c). El informalismo no es inexigibilidad de formas sino que ellas se
relativizan en beneficio de los administrados, por supuesto, siempre que no
sean esenciales ni afecten al inters pblico o administrativo, ni a derechos
de terceros.

(Extrado de http://goo.gl/BMpiqi, consultado el 31/01/2014)

Tal atenuacin en el procedimiento administrativo es consecuencia del

papel de colaborador que tiene el administrado respecto de la gestin del

42
bien comn atribuido a la Administracin Pblica. Ejemplo: la equivocacin
del destinatario del recurso, o el nombre del mismo.

Debe quedar claro que este principio no es aplicable a los requisitos

formales esenciales estipulados en los artculos 15 y siguientes del Decreto
1759/72: deben ser por escrito, identificacin y domicilio del interesado,
relacin de hechos y, si el interesado lo estipula conveniente, el derecho en
el que funda su pretensin, la peticin concretada en trminos claros y
precisos, y naturalmente que debe interponerse dentro de los plazos
procesales correspondientes, so pena de ser considerado como denuncia
de ilegitimidad, como vimos anteriormente.

Impulsin, instruccin de oficio y verdad material. En principio, le

corresponde a la autoridad administrativa impulsar y reunir los medios de
prueba (instruccin) necesarios en el procedimiento, hasta el dictado del
acto finalidad. As, el Principio de Verdad Material tiene una ntima relacin
con el Principio de Instruccin, ya que la administracin deber ajustarse a
hechos y pruebas que sean de pblico conocimiento, que se encuentren en
su poder en expedientes distintos, etc. Es decir que la administracin tiene
amplias facultades instructoras para llegar a la verdad material.

Segn este principio, el procedimiento administrativo debe desempease

en la bsqueda de la verdad material, de la realidad, independientemente
de cmo hayan sido alegadas y en su caso probadas por las partes. La
mencin de la verdad jurdica objetiva como fin de la actividad instructora
de la Administracin est expresamente contemplado en la Ley de
Procedimientos Administrativos.

Que las actuaciones administrativas deban ser impulsadas de oficio

(Oficialidad) por el rgano competente, no impide que tambin el
interesado inste el procedimiento. Se exceptan de este principio aquellos
trmites en los que medie slo el inters privado del administrado, a
menos que, pese a ese carcter, la resolucin a dictarse pudiera llegar a
afectar de algn modo el inters general.

Ahora bien, tambin se regula la caducidad, es decir, que el procedimiento

pueda extinguirse por inactividad del particular si transcurrido el plazo
previsto (Ley N 19.549 artculo 1 apartado 9), un trmite se paralice por
causa imputable al administrado. Se exceptan de la caducidad los trmites
relativos a previsin social y los que la administracin considere que deben
continuar, a modo de ejemplo, por estar comprometido el inters pblico.

Debido Procedimiento Previo y Debido Proceso Adjetivo:

El Debido Procedimiento Previo (artculo 7 inciso d) es otro de los

principios generales del procedimiento administrativo, es un requisito
fundamental de validez.

43
El incumplimiento del Debido Procedimiento Previo a todo acto
administrativo debe ocasionar la nulidad absoluta del acto pertinente. Por
ejemplo, sancin sin sumario, compra sin licitacin. Sin embargo, por
aplicacin de la Teora de la Subsanacin, el incumplimiento de esta
garanta, ha sido valorado como determinante de una nulidad relativa. Por
tanto, el Debido Proceso Adjetivo es una manifestacin especial del Debido
Procedimiento Previo. Este principio que deriva de la garanta
constitucional de la defensa en juicio ya analizada-, es sealado por la Ley
de Procedimiento Administrativos en el artculo 1 inciso f).

Este principio tiende a la defensa del inters privado del particular y del
inters pblico. Segn la Ley abarca tres aspectos, los que repasaremos
nuevamente por su importancia vertebral en el procedimiento:

a) Derecho a ser odo, es decir, a exponer las razones de las

pretensiones y defensas, hacerse patrocinar y representar
profesionalmente, a conocer las actuaciones y antecedentes, a
obtener vista de las actuaciones, etc.

b) El derecho a ofrecer y producir prueba abarca el derecho a ofrecer

la prueba de descargo de que quiera valerse el particular, que la
administracin requiera y produzca las diligencias necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, etc.

c) El derecho a obtener una decisin fundada. La decisin debe hacer

expresa consideracin de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas que revistan carcter principal y se relacionen
con la pretensin del administrado, pero adems de ser fundada, la
decisin debe resolver las peticiones del administrado.

Celeridad, economa, sencillez y eficacia de los trmites: estos principios

son aplicables a todo procedimiento administrativo, siempre que su
aplicacin no perjudique a alguno de los otros ya mencionados. Estos
principios podran resumirse como la racionalidad en el empleo del tiempo,
pero la eficacia no puede concebirse al margen de la juricidad.

El expediente administrativo es el protagonista de la actividad

administrativa, dado que sta se desarrolla en forma casi exclusiva por
escrito. Debe ser diferenciado del procedimiento administrativo porque el
expediente es el elemento material que acumula la actividad de ese
procedimiento, mientras que ste es la forma ordenada y regular del
actuar de la administracin

El Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

aprobado por Decreto 1759/72 no contiene una definicin de expediente,
sin embargo podemos citar el concepto adoptado por el punto 1.1.1.4 de
las normas para la elaboracin, redaccin y diligenciamiento de los

44
proyectos de actos y documentacin administrativo aprobado por el
Decreto 333/85, el que lo define como:

Conjunto de documentos o actuaciones administrativas,

originados a solicitud de parte interesada o de oficio y
ordenados cronolgicamente, en el que se acumulan
informaciones, dictmenes y todo otro dato o antecedente
relacionado con la cuestin tratada, a efectos de lograr los
elementos de juicio necesarios para arribar a conclusiones
que darn sustento a la resolucin definitiva.24

Las formalidades del trmite se encuentran previstas en los artculos 7 a 18

del reglamento aprobado por el Decreto 1759/72, que abarcan todo su
ttulo II y primera parte del ttulo III.

Silencio de la administracin.

El silencio o ambigedad de la A.P. frente a una pretensin que requiera

un pronunciamiento expreso, se considerara negativa, excepto que por
disposicin expresa el silencio tenga sentido positivo. Si las normas no
prevn plazos determinados, transcurridos 60 das hbiles administrativos,
se podr requerir pronto despacho. Si transcurren otros 30 das sin
producir resolucin, se considerar silencio de la administracin.

Elementos que deben presentarse para que se configure silencio de la

administracin:

Vencimiento del Plazo.

Poner en mora a la Administracin.

Silencio de la Administracin.

El denominado silencio de la administracin es una ficcin jurdica por la

cual se considera tcitamente aceptada o denegada una peticin, ante la
falta de pronunciamiento expreso por parte de la administracin en un
periodo de tiempo razonable para la emisin del acto, el cual puede estar
contemplado en la norma, como es el caso de lo estipulado en el artculo
10 de la Ley N 19.549. Por tanto, esta ficcin jurdica se constituye en la
necesaria contrapartida al derecho de peticin, cuando media inaccin
administrativa.

En la legislacin mencionada, el ordenamiento procedimental le otorga un

valor negativo al silencio de la administracin, con la excepcin de

24
Decreto 333/85

45
considerarlo positivo para los intereses del administrado, cuando la norma
as lo prevea expresamente.

Para que se considere configurada esta figura, se requiere

inexorablemente de una mora ostensible por parte de la administracin en
el plazo acordado para resolver sobre la cuestin que se trate.

Si bien la norma aludida establece un plazo de sesenta das en la falta de

expresin de la administracin, y la obligacin de interponer un pronto
despacho por treinta das adicionales, para considerarse acaecido el
silencio de la administracin en el sentido que le confiera la ley, debe
tenerse en cuenta que no siempre es necesaria la denuncia de demora a
travs de la presentacin del reclamo de pronto despacho.

Tratndose de una va de reclamo o peticin, se exige la denuncia de la

mora administrativa y el transcurso de un segundo periodo de inactividad
oficial (30 das en el artculo 10 de la ley o de 45 das en lo que respecta a
la especifica va reclamatoria, conforme lo establecido en el artculo 31 del
mismo cuerpo legal).

En cambio, cuando estamos en presencia de la articulacin de un recurso

administrativo, el silencio opera en forma automtica, una vez que ha
transcurrido el plazo para resolver (artculos 87 y 91 del Decreto 1759/72
t.o. Decreto 1833/91).

Con agudeza, Hutchinson (2010) realiza la observacin con respecto a que

la legislacin bajo anlisis equipara los trminos silencio y ambigedad,
lo cual no es propio, ya que el silencio es fctica y jurdicamente definible,
mientras que la ambigedad requiere para su definicin una indudable
visin subjetiva.

Con respecto a las vas recursivas existentes, el mismo autor sostiene que
ante la mora administrativa en expedirse acerca de las pretensiones de un
particular, este puede optar entre dos posibles vas recursivas: a) la queja
(art. 71 DRLPA) o b) un amparo judicial por mora.

Reclamo administrativo previo a la demanda judicial

La pluma maestra del Dr. Agustn Gordillo (2003) nos ensea que, aun en
sus orgenes, cuando se hablaba de la indemandabilidad del soberano se
admita de todos modos que el Poder Ejecutivo poda contestar la
demanda sin oponer la falta de venia, aun cuando sta era necesaria, pues
no se trataba de un principio de orden pblico. Esta regla sigui vigente
luego del dictado de las leyes 3.952 y 11.634, con la aclaracin de que no
se trataba siquiera de una facultad exclusiva del Poder Ejecutivo, sino del
apoderado o representante en juicio. Dijo as la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin:

46
 () queda librado al representante del Poder Ejecutivo
nacional aceptar directamente la controversia judicial
cuando tal requerimiento al reclamo administrativo no se ha
cumplido. Estos precedentes eran aplicables hasta la entrada
en vigencia de la Ley N 25.344. As, el juez no poda exigir
de oficio que se acreditara haber efectuado el reclamo para
proveer la demanda, pues era un privilegio de la
administracin, que sta usara o no al contestar la
demanda, no pudiendo por lo dems hacerlo despus de esa
oportunidad procesal. (Perezlindo, 1955, p. 246)

Actualmente el rgimen se ha modificado en perjuicio de la tutela judicial

efectiva.

El 4 de febrero de 1999 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo

Gorordo se aparta de la doctrina que haba sentado en Cohen y
Construcciones Tadda S.A., estableciendo la posibilidad de verificar de
oficio los requisitos de admisibilidad antes de correr traslado de la
demanda. La Ley N 25.344 viene a consagrar legislativamente esta postura
al establecer que

los jueces no podrn dar curso a la demanda mencionada

en los artculos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma
previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos
artculos y los plazos previstos en el artculo 25 y en el
presente. 25

Por lo tanto, en la hiptesis que actualmente se maneja se supone que los

jueces deberan de oficio verificar los requisitos de admisibilidad de la
accin, previo a ordenar traslado de la demanda. No obstante ello,
debemos tener en cuenta que no tratndose de una exigencia de orden
pblico, el Poder Ejecutivo puede renunciarla expresamente con carcter
general o particular, por ejemplo, en un convenio con la otra parte, de
modo tal que la exigencia de la ley es excesiva. Estos elementos han de ser
tenidos en cuenta para ameritar la interpretacin a dar a las normas
actuales.

El agotamiento de la va administrativa presenta dos especies concretas: a)

la llamada va impugnativa y b) la denominada va reclamativa. La
regulacin normativa de sendas hiptesis se encuentra prevista en los
artculos 23 y 24 (en concordancia con los artculos 84 y 90 del Decreto
1759/1972) y 30 a 32 respectivamente de la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo (en adelante LNPA).

El sistema funciona de la siguiente manera:

25
Ley N 25.344 Ley Econmico-Financiera Sancionada el 19/10/2000 y promulgada el
14/11/2000.

47
 a) Agotamiento de la va administrativa por medio de reclamos: va
reclamativa, cuyo objeto son las conductas estatales de omisin
(reclamo administrativo previo).

b) Agotamiento de la va administrativa por medio de recursos: va

impugnativa, cuyo objeto son los actos administrativos: de alcance
particular (recursos), de alcance general (reclamo impropio).

c) Excepciones: 1) cuando se trate de repetir aquello pagado en virtud

de una ejecucin o gravamen, y perjuicios por responsabilidad
extracontractual, 2) los hechos, 3) las vas de hechos, 4) el silencio.

A) La va impugnativa

Cuando se trate de acceder a la justicia buscando la proteccin de

derechos subjetivos que resultaron afectados a causa del dictado de
actos administrativos, el ordenamiento regula el agotamiento de la va
administrativa distinguiendo segn se trate de actos administrativos
de alcance particular o de actos administrativos de alcance general.

En el primer supuesto se deber apelar a la interposicin de recursos,

en el segundo se deber plantear el llamado reclamo impropio. Ahora
bien, si el acto administrativo de alcance general ha comenzado a
aplicarse a travs de actos particulares la va podr agotarse a travs
de los recursos interpuestos sobre los mismos.

Veamos cmo lo regula expresamente la LNPA. El artculo 23 establece

que podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular:

a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su

respecto las instancias administrativas

b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida

totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto

c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude

en el artculo

d) Cuando la Administracin violare lo dispuesto en el artculo 9.

Por su parte, el artculo 24 se refiere al acto de alcance general, y regla que

ser impugnable por va judicial:

a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en

forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado
reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o
se diere alguno de los supuestos previstos en el artculo 10

48
 b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le
haya dado aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se
hubieren agotado sin xito las instancias administrativas.

La va impugnativa establece que los plazos para interponer los recursos

son obligatorios y luego de su vencimiento el interesado pierde el
derecho de articularlos. Con la gravosa consecuencia que, si el intensado
no interpone los recursos en trmino, no se podr agotar la va
administrativa, el acto quedar firme y consentido y se perder la
posibilidad de su cuestionamiento en sede judicial.

Los recursos tienen por objeto la impugnacin de actos administrativos

particulares de carcter definitivo, asimilables a definitivos, interlocutorios
o de mero trmite, el plazo para interponerlos depender del recurso
interpuesto, y el fundamento ser la ilegitimidad, la inoportunidad, la falta
de mrito o la inconveniencia del acto dictado. El plazo para resolverlo ser
de treinta (30) das, y en caso de silencio este debe interpretarse en
sentido negativo, es decir como rechazo de la pretensin.

En cuanto al reclamo impropio, la LPA no menciona un plazo para su

interposicin ni para su resolucin. Al respecto, compartimos el criterio de
quienes entienden que el plazo para resolverlo no debe exceder de sesenta
(60) das.

B) La va reclamativa

Cuando la lesin a un derecho subjetivo provenga de conductas estatales

de omisin, el agotamiento de la va administrativa debe realizarse a travs
de la presentacin del reclamo administrativo previo.

Conforme el artculo 30 el Estado nacional o sus entidades autrquicas NO

podrn ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo
dirigido al Ministerio o Secretara de la Presidencia o autoridad superior
de la entidad autrquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los
artculos 23 y 24. El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos
que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser resuelto por las
autoridades citadas.

Asimismo, el artculo 32 enuncia las excepciones:

El reclamo administrativo previo a que se refieren los

artculos anteriores no ser necesario si mediare una norma
expresa que as lo establezca y cuando:

49
 a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una
ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente;

b) Se reclamare daos y perjuicios contra el Estado por

responsabilidad extracontractual.26

EL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA Y LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA

Anteriormente hemos mencionado que el derecho a la tutela judicial

efectiva comporta, en esencia, garantizar precisamente que podamos
llevar la cuestin a un tribunal imparcial e independiente dentro del Poder
Judicial, a que la sustanciacin de esta causa respete las reglas, la prueba,
que tenga un tratamiento regular que dure un plazo razonable y que,
posteriormente (de tener una peticin fundada), sta se cumpla.
Importante doctrina considera que, cuando hablamos de tutela judicial
efectiva, nos referimos a una garanta que armoniza de modo cabal el
reparto de funciones, propio de la separacin de funciones del poder
pblico que ha instituido nuestra Constitucin al prescribir positivamente
el sistema judicialista (artculos 109, 116 y 117), en el que los jueces son los
rganos encargados de resolver los conflictos entre los particulares y el
Estado.

Reafirmamos los conceptos vertidos anteriormente, en cuanto a que el

derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra ratificado en el plano
internacional; as, lo encontramos en la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, captulo I, artculo 18; Declaracin
Universal de Derechos Humanos, la que establece derechos y garantas
judiciales en los artculos 8 a 11; Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, parte I, captulo II, artculos 8 y 25; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, parte II, artculo 2, inciso 3. No cabe duda de
que con la incorporacin de los tratados internacionales, en el marco del
artculo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna, stos pasan a ser fuente
directa de aplicacin.

Estamos hablando de un derecho de radical importancia, de su respeto

depende el mantenimiento del sistema republicano y el Estado de derecho.
As, conviene recordar que el Estado de derecho es, siguiendo a Bandeira
de Mello (1986) la consagracin jurdica de un proyecto poltico, en el que
se estratifica el objetivo de garantizar al ciudadano contra arbitrariedades
del poder pblico, mediante la previa subordinacin del poder y de sus
agentes a un marco normativo general y abstracto cuya funcin principal es
conformar efectivamente la conducta estatal a ciertos parmetros
previamente establecidos como forma de defensa de los individuos

26
Artculo 32 Ley 19.549 Ley de Procedimiento Administrativo.

50
Ahora bien, la realidad demuestra que el acceso a la jurisdiccin
contencioso administrativa resulta dificultoso, cuando a los requisitos
normales de admisibilidad de la demanda se le suman los requisitos
adicionales que venimos analizando.

CRTICAS AL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA

Adelantamos nuestra posicin en torno a algunos de los interrogantes: no

creemos que la existencia misma del instituto sea lo que transforme en
ilusorio el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las faltas identificadas no son atribuibles a la categora del agotamiento

per se, sino a la forma en que esta se encuentra reglada en nuestro
ordenamiento, as como tambin a las fallas en las que incurren aquellos
que se encargan de concretarla, ya sea la administracin pblica, y hasta el
propio administrado.

Ahora bien, estos puntos han sido objeto de numerosos debates y crticas
por parte de la doctrina, desde quienes defienden a ultranza este instituto
hasta quienes abogan su eliminacin.

Entre aquellas posturas que postulan la supresin encontramos a quienes

entienden que el agotamiento de las vas administrativas, como principio y
en razn de su carcter obligatorio y de sus plazos breves irreversibles,
constituye una restriccin en el acceso a la justicia que debe ser tachado
por inconstitucional.

Entre otros argumentos, se afirma que la contienda contencioso

administrativa es un proceso judicial ms, diferenciado slo por la materia.
Se concluye, en tales trminos, que debe imperar el carcter meramente
voluntario de los recursos administrativos. En otro sentido, se destaca que
lo que se critica al sistema no es el trnsito de la va en s mismo, sino la
prdida del derecho que ocasiona su trnsito indebido.

Finalmente, hacemos una mencin a la reciente interpretacin doctrinal

que manifiesta el carcter optativo de los recursos administrativos como
regla. Se plantea que los recursos son una garanta para la persona y no un
privilegio del Estado para demorar la habilitacin de la instancia judicial. No
obstante ello, hemos de convenir que el espritu de la norma al exigir el
agotamiento de la va administrativa previo a la interposicin del reclamo
judicial, se funda en otorgar a la administracin la posibilidad de rectificar
su actuacin y perfeccionar de este modo el acto administrativo, en el
propio fuero administrativo.

Esta ltima posicin ha sido convalidada por nuestro Tribunal Supremo. En

el caso Serra, nuestro mximo tribunal seal:

la posibilidad de habilitar la competencia de la rama

judicial del gobierno para revisar la validez de los actos

51
 emanados del Poder Ejecutivo y de los que -con la
propiedad de "causar estado", por cerrar la discusin en
sede administrativa- emanan de los rganos y entes que se
le subordinan, salvo los casos de excepcin tambin
establecidos por el legislador.27

Para justificar la constitucionalidad del agotamiento de la va

administrativa, la Corte Suprema de Justicia se refiri a una prerrogativa
propia de la Administracin Pblica, al "rgimen exorbitante del derecho
privado", a la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos
administrativos, y a la zona de reserva de la administracin, de la
necesidad de agotar prima facie la va impugnatoria en sede administrativa
a travs de su estructura orgnica jerrquica. En la causa Unin Obrera
Metalrgica (Fallos 319:371 1996) la Corte volvi a afirmar la zona de
reserva de la Administracin y en Gorordo (Fallos 08:731) se refiri a la
imposibilidad de que el poder judicial revise cundo oper el vencimiento
del plazo para recurrir en sede administrativa.

Resaltamos las palabras del Dr. Sessin (2002), quien nos recuerda que el
derecho de la tutela jurisdiccional efectiva no debe ser slo una verdad
reclamada sino una realidad aplicada. Debe tener vigencia real y efectiva,
no ficticia ni terica.

Amparo por Mora. Prueba.

La nica accin judicial prevista en la LNPA es el amparo por mora. En

efecto, en el artculo 28 de dicha norma se establece que:

El que fuere parte en un expediente administrativo podr

solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho.
Dicha orden ser procedente cuando la autoridad
administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en
caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que
excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la
resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el
interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre
su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, y si lo estimare pertinente requerir a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida. La decisin
del juez ser inapelable. Contestado el requerimiento o
vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver
lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa

27
Serra, Fernando H. c/ MCBA CSJN LL 1995-A-395, sentencia del 26-10-93.

52
 responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial
que se establezca segn la naturaleza y complejidad del
dictamen o trmites pendientes.28

Es fcil advertir de la lectura de la norma que el amparo por mora es una

orden judicial de pronto despacho, cuya finalidad principal es el respeto a
la garanta constitucional de defensa, y su principio inherente, esto es, el
Debido Proceso Adjetivo. El Debido Proceso Adjetivo se integra por el
derecho a ser odo, que encuentra su raz constitucional tambin en el
derecho a peticionar antes las autoridades pblicas, el derecho a ofrecer y
producir prueba, y el derecho a obtener una decisin fundada.

Como apunt en su momento Pearson,

al derecho personal de peticionar ante la Administracin

corresponde la obligacin personal de sta, de resolver. Es
que el hecho de la presentacin del interesado planteando
sus pretensiones y peticionando crea una verdadera relacin
jurdica entre el mismo y la Administracin. (1982, p. 912).

El amparo por mora persigue simplemente que la Administracin cumpla

con su deber de resolver, y no est orientado a decidir judicialmente el
fondo del asunto. As como el administrado tiene a su alcance ciertas
tcnicas administrativas en el marco del procedimiento para evitar la
inercia de la administracin, como la queja o la posibilidad de interponer
pronto despachos, el amparo por mora es una peticin jurisdiccional que
se impone como el ms eficaz de los instrumentos que tiene el particular si
quiere obtener una decisin del rgano pblico, y es procedente, conforme
lo establece el propio artculo 28 de la LNPA, frente a la mora en la emisin
de cualquier acto de la administracin, sea que se trate de la resolucin de
fondo, una resolucin interlocutoria, un dictamen o una resolucin de
mero trmite.

En este entendimiento, esta accin no es procedente para urgir un pago, ni

para generar una obligacin de hacer, que no sea la de decidir las
peticiones de los particulares.

En ningn caso los jueces podrn expedirse sobre el fondo de la cuestin

sometida a decisin de la administracin.

El amparo por mora es un instrumento eficaz para obtener un

pronunciamiento expreso de la administracin. El contenido de esa
decisin escapa del alcance de esta accin judicial. Por tal motivo, ser la
buena administracin la que le d sentido a este tipo especial de amparo.

28
Artculo 28 Ley 19.549 Ley de Procedimiento Administrativo.

53
En este entendimiento, frente a la inactividad formal del Estado se puede
establecer un adecuado sistema de proteccin de derechos y garantas
constitucionales, y de control de la administracin, pero s los agentes
estatales rechazaren sistemticamente las peticiones de los particulares, el
amparo por mora, junto al instituto del agotamiento de la va
administrativa, se hallara siempre en crisis. (Extrado de
http://goo.gl/ZDx8iN, consultado el 31/01/2014).

2.2 Recursos Administrativos

2.2.1 Recurso de Reconsideracin
Artculos 73 84 a 88 DRLPA. Procede contra todo acto administrativo
definitivo o que impida totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin
del administrado y contra los actos interlocutorios o de mero trmite que
lesionen un derecho subjetivo o un inters legtimo. Se interpone dentro
de los 10 das a partir de la notificacin del acto que se recurre, ante el
emisor del acto.

2.2.2 Recurso de Apelacin

La supresin de los recursos de apelacin menor y mayor por parte del
Decreto N 1883/91 ha contribuido a simplificar el trmite. Aunque dichos
recursos tenan carcter facultativo, su desaparicin no ha significado
restar posibilidades reales al particular, en opinin del Dr. Hutchinson
(2010).

2.2.3 Recurso Jerrquico

Artculos 89 a 93 LPA. Procede contra todo acto administrativo definitivo o
que impida totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del
administrado. Para su interposicin no resulta necesario interponer
previamente el recurso de reconsideracin. Si lo hubiera hecho, no es
necesario fundar nuevamente la peticin, s pudiendo mejorar y ampliar
sus fundamentos.

54
2.2.4 Recurso de Alzada
Artculos 94 a 98 DRLPA. Procede contra todo acto administrativo definitivo
o que impida totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del
administrado, emanado del rgano superior jerrquico de un ente
autrquico includas las universidades nacionales. Es optativo con la va
judicial. Elegida sta, se pierde la va administrativa. Elegida la
administrativa, s se puede promover la judicial una vez resuelto el recurso
administrativo.

2.2.5 Recurso de Revisin

En los casos dispuestos en el artculo 22 LPA se puede promover la revisin,
dentro de los 10 o de los 30 das, segn sea la materia a recurrir. Es el nico
recurso que va contra la cosa juzgada en el procedimiento administrativo.
Son casos excepcionales, taxativamente enumerados, de interpretacin
restrictiva.

2.2.6 Recurso de Queja

Conforme el 71 y 72 DRLPA, se interpone ante el inmediato superior
jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de los
plazos legales o reglamentarios en que se incurriere, y siempre que tales
plazos no estn referidos a los fijados para la resolucin de recursos. No
suspende la tramitacin del procedimiento, y la resolucin es irrecurrible
administrativamente.

2.2.7 Recurso de Aclaratoria

Artculo 102 DRLPA. Se interpone ante el mismo rgano que emiti el acto
administrativo, solicitando elucidar toda contradiccin en la parte
dispositiva, o entre la motivacin (considerandos) y la parte dispositiva, o
suplir cualquier omisin sobre algunas de las peticiones o cuestiones
planteadas. No es propiamente un recurso, sino una solicitud.

(Extrado de http://goo.gl/6nsd9i, consultado el 31/1/2014)

55
2.2.8 Impugnacin Judicial de Actos
Administrativos
Desarrollado en el apartado 2.1.

56
Referencias
Bandera De Mello, C. (2010). Control jurisdiccional de los actos
administrativos, Revista de Administracin Pblica, nro. 110, 1986, ps. 363-
366.

Gordillo, A. (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires,

Argentina: FDA.

Hutchinson, T. (2010). Rgimen de Procedimientos Administrativos. Ley

19.549. 9 edicin. Buenos Aires, Argentina: Astrea.

Jarach, D. (1966). Coparticipacin provincial en impuestos nacionales Tomo

2. Anteproyecto de Ley de Unificacin y Distribucin de Impuestos. Buenos
Aires, Argentina: Consejo Federal de Inversiones.

Gelli, Ma. A. (2003). Constitucin de la Nacin Argentina, anotada y

comentada. 2 edicin. Buenos Aires, Argentina: La Ley.

Godoy, M. (1996). Derecho Procesal Civil. Guatemala: Editorial Acadmica

Centroamericana.

Guasp, J. (1997). Concepto y Mtodo del Derecho Procesal. Madrid, Espaa:

Civitas.

Linares, J. (1975). Inmutabilidad y cosa juzgada en el acto administrativo

en Revista de Derecho Administrativo Municipal. 211: 667. Buenos Aires:
Astrea.

Marienhoff, M. (1965). Tratado de derecho administrativo, t. I. 2 ed.

Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.

Pearson, M. (1982). La accin judicial contra la Administracin Pblica en el

orden nacional, por su mora en el procedimiento administrativo. Buenos
Aires, Argentina: La Ley.

Real, A. (1960). Extincin del acto administrativo creador de derechos.

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, XI-1/2: 71 y ss.,
Montevideo, Uruguay, RFDCS.

Sessin, D. (2002). El derecho a la tutela judicial efectiva. Alcance e

intensidad en el proceso administrativo actual, Actualidad en el Derecho
Pblico, nros. 18/20, p. 181. Buenos Aires, Argentina: Ad-Hoc

Villegas, H. (1995). Curso de Derecho Financiero y Tributario. 5 edicin.

Buenos Aires, Argentina: De Palma.
www.21.edu.ar

57