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La proteccin por maternidad en el

sistema de seguridad social colombiano


The maternity protection in the social security of Colombia

Adriana Mara Buitrago Escobar


Abogada egresada de la Universidad Santiago de Cali. Mster en Derecho de Empresa
por la Universidad de Alcal (Madrid, Espaa). Ph.D en Derecho por la Universidad
de Alcal (Madrid, Espaa). Docente de tiempo completo de la Universidad de San
Buenaventura Cali. @usbcali.edu.co
.

Resumen
En este trabajo se analiza la contingencia por maternidad en la
normativa de seguridad social. En concreto, se estudia el alcance
de la proteccin a la maternidad que otorga el sistema legislativo
a la mujer trabajadora con la finalidad de evitar que se la discrimi-
ne laboralmente por razn de la maternidad; se sugieren algunas
adiciones y modificaciones para aumentar el mbito de proteccin
de esta contingencia y se resalta la importancia de esta prestacin
respecto de la estabilidad laboral reforzada, que garantiza a la
madre trabajadora la permanencia en el empleo y la posibilidad de
combinar satisfactoriamente la vida laboral con la vida familiar sin
que se vea obligada a renunciar a alguna de ellas. De este modo, la
legislacin analizada y los miembros de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) dan cumplimiento a los convenios sobre proteccin
por maternidad en el trabajo.
Palabras clave: contingencia por maternidad, proteccin a la mujer
trabajadora, estabilidad laboral reforzada, regmenes de seguridad
social.

Abstract
In this paper, contingency for maternity is analyzed according to the
rules of Social Security Systems in Colombia. We specifically study
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the scope of maternity legal protection given to working women in


Colombia with the aim of preventing discrimination due to maternity
in the world of work, and new ideas are suggested to increase the
scope of legal protection, emphasizing the relevance of these rights
concerning job, which ensures security for working mothers, stable
permanence in jobs, and the possibility of combining mothers labour
life with their family life successfully so that they may not have to
give up any of them. Thus, both analyzed legislations, and members
of ILO fulfil Conventions about the Protection for Maternity in work.
Keywords: Contingency for maternity, protection for working women,
employment stability, social security systems.
Fecha de postulacin: 2013 Fecha de aprobacin: 2014

Metodologa garanta de la estabilidad en el trabajo tpicos


fundamentales en las mesas de gobierno, a fin
El mtodo utilizado para la elaboracin del
de que en esa instancia se tomen las medidas
artculo es el hermenutico, el cual se com-
legales necesarias para que la facultad repro-
pendia con el sistemtico y el sociolgico
ductiva de la mujer no interfiera su estabilidad
a fin de hallar contradicciones, omisiones laboral y se elimine todo tipo de discriminacin
y deficiencias en el ordenamiento jurdico al respecto ( West, 1998).
colombiano, concretamente en lo referido al
sistema de seguridad social. Se constituye as, La proteccin a la mujer embarazada y a la
una investigacin jurdico-descriptiva. madre como tal tiene mltiples fundamentos
en el ordenamiento constitucional colombiano.
El presente escrito pretende analizar de manera De un lado, se busca una igualdad efectiva
descriptiva el alcance normativo de la pro- entre los sexos, por lo cual se establece una
teccin a la maternidad en el ordenamiento clusula especfica en ese sentido y se agrega
colombiano, utilizando para ello la revisin ju- que la mujer, [] durante el embarazo y
risprudencial y la doctrinaria sobre la materia, despus del parto gozar de especial asisten-
tanto nacional como internacional, de acuerdo cia y proteccin del Estado y recibir de este
con la evolucin normativa de la contingencia un subsidio alimentario si entonces estuviere
desde sus inicios hasta nuestros das. desempleada o desamparada. Esto significa
que el cuidado especial que la Carta ordena
en favor de la mujer embarazada es, en primer
La proteccin por maternidad y trmino, un mecanismo para amparar la dig-
el derecho social nidad y los derechos a la igualdad y al libre
Es un hecho indiscutible que la mujer ha co- desarrollo de las mujeres, pues en el pasado el
brado una importancia cada vez mayor en el hecho mismo de la maternidad era fuente de
mundo del trabajo y por ende, la necesidad de mltiples discriminaciones. Por ello, la Carta
un trato laboralmente ecunime y la garanta Poltica de 1991 estableci como lo destac
de unas condiciones laborales dignas y justas la Corte que esta condicin natural y especial
hacen de la proteccin a la maternidad y de la de las mujeres [] que por siglos la situ en
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una situacin de inferioridad, sirve ahora para de embarazo y de proteccin antes, durante y
enaltecerla (Corte Constitucional, 1997).1 despus del parto, para de esta manera aproxi-
En lo tocante a las mujeres embarazadas, marnos a los diferentes campos de regulacin
esta mayor fuerza normativa de los principios normativa aplicables al objeto de estudio.
constitucionales del trabajo es an ms clara El trabajo de la mujer en el mercado laboral
en materia de garanta a la estabilidad en depende del contexto sociocultural en el que
el empleo. En efecto, si bien conforme a la se desarrolla. Por ello, es imperativo estudiar la
Constitucin Poltica todos los trabajadores cuestin en todas sus dimensiones y tornarla
tienen un derecho general a la estabilidad en
contempornea a los nuevos paradigmas de
el empleo, hay casos en los que este derecho
los cambios sociales, econmicos y polticos2
es an ms slido, por lo cual en tales eventos
(Gisbert, 2007).
cabe hablar de un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada. Asimismo, su evolucin est relacionada con
En concreto, las legislaciones analizadas y los los cambios sociales y la historia as lo de-
pases vinculados a la oit han encontrado en los muestra: casi todos los grupos humanos han
convenios suscritos con dicha organizacin un establecido normas y pautas que garantizan
punto de referencia para proteger la materni- el trabajo de la mujer. Desde la ms remota
dad. En Colombia, ello se ha dado de manera antigedad, las labores atribuidas a cada sexo
ms lenta que en otros Estados miembros, los han tenido un carcter propio que se materia-
cuales han implementado las recomendaciones liz en una divisin del trabajo impuesta por
con mayor celeridad y otorgado ms tiempo la misma condicin humana3 (Diduck, 1995).
de descanso remunerado por maternidad que
el sealado en el convenio. En nuestro pas, ha Las Leyes de Indias
costado varios aos ceirse a la recomendacin
Es preciso referirnos a las primeras legislacio-
de otorgar el mnimo de catorce semanas de
descanso por maternidad sugerido por la oit. nes que intentaron proteger a la mujer traba-
jadora en estado de embarazo, tales como las
Leyes de Indias, que en sus textos consagraba
Antecedentes histricos de la lo siguiente: El libro Vl, ttulo X, ley XV de la
maternidad en el trabajo recopilacin de leyes de Indias prohibe que
La maternidad, en su estricto sentido, requiere ninguna india casada puede servir en casa de
ser ubicada en un contexto histrico a fin de espaol, ni a esto sea apremiada si no sirviera
determinar desde cundo se puede hablar de en ella su marido. Tambin, prohbe sacar
proteccin a la mujer trabajadora en estado indias de los pueblos para que sean amas de

1. La sentencia (C-470 de septiembre de 1997), seala expresamente lo siguiente: Por el suceso de la mujer estar emba-
razada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras
de discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas...
2. A lo largo de la historia de la humanidad, el papel del trabajo ha evolucionado a partir de una consideracin inicial
que lo degradaba como maldicin divina, hasta la actual premisa que le indica un papel determinante en la vida del
hombre al dignificarlo y ayudarlo en su realizacin.
3. En su texto, resalta la importancia de la mujer y la complejidad de las funciones que ha desempeado histricamente
e incluye la maternidad como una de ellas.
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leche de un hijo de espaol4 (Aguilar y Acua, No se hablaba expresamente de proteccin a la


2006). maternidad en este sistema, pero se deduce de
los acontecimientos histricos que aunque la
El trabajo es y ser el motor fundamental en el mujer no gozaba de un descanso remunerado,
desarrollo de cualquier pas o sociedad. Desde no se la obligaba a trabajar ni a hacer esfuerzos
la aparicin del hombre sobre la Tierra, la mujer fsicos que pusieran en riesgo la vida de su hijo.
ha sido fundamental para la estabilidad y la
armona familiares y para el desarrollo de la
El sistema capitalista
sociedad en las tres principales formas hist-
ricas que veremos a continuacin En el sistema capitalista la fuerza de trabajo
tiene un precio. La relacin empleador-traba-
jador es regulada por la ley y en este mbito la
El sistema esclavista
mujer goza de la proteccin del Estado, tanto
En este estadio de la historia humana, el tra- en asistencia sanitaria como en el disfrute del
bajo de la mujer se basaba en la dependencia descanso remunerado y obligatorio. En este
absoluta de su amo. Esta etapa se caracteri- punto cuenta con la estabilidad laboral refor-
zaba fundamentalmente por el hecho de que zada, que le garantiza su reintegro al puesto
las relaciones de produccin esclavista-esclavo de trabajo una vez se encuentre totalmente
se afincaban en la propiedad de los medios restablecida del parto.
productivos, los cuales estaban constituidos
bsicamente por la fuerza de trabajo esclava. Sin embargo, el perfeccionamiento de los me-
dios de produccin desarrollado a partir de la
La tierra, los aperos de labranza y el esclavo
Revolucin Industrial disminuy notablemente
eran posesiones del esclavista o amo, hasta su
el campo de accin humana en las actividades
agotamiento. La mujer formaba parte de esa
industriales, puesto que las mquinas des-
fuerza de trabajo y su labor, aunque diferencia-
plazaron en una proporcin significativa la
da de la que ejecutaban los hombres esclavos,
mano de obra y la energa humanas, las cuales
era vital en la produccin de la riqueza.
constituan la fuerza de trabajo. Esta situa-
cin no afect solamente a la mujer, ya que
El sistema feudalista los hombres tambin se vieron ampliamente
En el sistema feudalista, las relaciones de perjudicados por los avances industriales y la
produccin se asentaban en el nexo entre el consecuente supresin de puestos de trabajo
siervo de la gleba y el seor feudal. Las mujeres que fueron reemplazados por maquinaria
hacan los mismos trabajos que los varones, industrial.
pero al estar inmersa en una sociedad bsica-
A partir de este momento, la mujer ha ocupado
mente rural, la mujer se dedicaba a las faenas
un lugar importante en las actividades ms
del campo junto con el resto de su familia.
diversas, al punto de desplazar de estas labores
Haba trabajos destinados especialmente a al sexo masculino que tradicionalmente las
las mujeres, como el hilado o el horneado y haba desempeado. Esta constante evolucin
en estos casos reciban un salario menor al se debe, en gran parte al aumento de la ac-
del hombre que desempeara la misma labor. tividad de las mujeres entre los veinticinco y

4. Aqu se hace alusin a los inicios del derecho del trabajo y al papel de la mujer en el mercado laboral y cmo ha venido
conquistando territorios exclusivos de los hombres.
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los cuarenta y nueve aos, la mayora madres de la trabajadora materna de restablecer su


de familia, quienes han incrementado su par- fisiologa y en tal sentido no eran extraas al
ticipacin en el mercado de trabajo. Es esta la derecho las cuarentenas o dieta de las ma-
situacin imperante en Europa desde la dcada dres (que exigan cuidados extremos), no ex-
de 1980, la cual va da la mano con una mejora ponerse a la luz solar ni a vientos malignos que
en la escolaridad a todos los niveles de la mujer producan entuertos. Durante este tiempo,
(Gisbert, 2007). se le proporcionaba cuidados y alimentacin
abundante y nutritiva para recuperar fuerzas.
Por supuesto, ese fundamento meramente
Situacin actual biolgico exclua la concesin de licencia a
De acuerdo con los antecedentes sociales des- las madres no biolgicas.
critos, el papel de la mujer en la productividad Sin embargo, la consagracin del derecho en
y la economa, la igualdad de sexos y el hecho nada refera al neonato y solo hasta la segunda
de que la mujer es el nico ser capacitado mitad del siglo pasado empez a estructurarse
anatmica y funcionalmente para gestar vida, el concepto de la finalidad primordial del be-
se torna indispensable afrontar que adems de neficio al neonato. Se habl, entonces, de la
desempearse como trabajadora tambin lo necesidad en el inicio de la vida del contacto
hace como embarazada, lo cual no implica la con la madre percibido de tiempo atrs en
renuncia a sus actividades laborales, al menos el mundo animal y del amor y el cuidado al
no de manera definitiva. De esta manera, tanto relacionarse con su hijo a fin de proporcionarle
el Gobierno como la sociedad deben darle el un desarrollo armnico e integral (Palomino,
lugar que merece, principalmente en lo que 1999).
respecta a su bienestar fsico, econmico y
Cabe destacar que en Colombia, en una pri-
emocional y al de su hijo.
mera etapa legislativa que se podra calificar
En este sentido y dada la importancia de la como un periodo de reconocimientos en el
mujer en el mbito laboral, el Estado se ve ante cual se reconoce por primera vez el concepto
la necesidad imperiosa de regular este tipo de de prestacin social para los trabajadores y se
situaciones, a fin de proteger y garantizar el incluye a la licencia de maternidad como una
cubrimiento de las prestaciones que para tal de estas prestaciones, surge en el ao de 1938
efecto se han consagrado en la legislacin la- la preocupacin normativa por proteger a la
boral y de seguridad social. Ello ha tenido como mujer trabajadora y se instituye un descanso
consecuencia la expedicin de una legislacin no remunerado o parcialmente remunerado
social encaminada a buscar la proteccin del (de dos a cuatro semanas de salario, solo en
trabajo de la mujer, especialmente de aquella caso de aborto o parto prematuro), licencia
que se encuentra en estado de gestacin. exclusiva para madres biolgicas.
Posteriormente, se da una segunda etapa
legislativa que implic un vuelco total, ya que
Evolucin legislativa de la el reconocimiento de la prestacin social que
licencia por maternidad antes estaba en cabeza de la madre biolgica,
En Colombia, la licencia por maternidad ha ahora pasa a ser igualmente derecho de la
tenido una clara evolucin conceptual y jus- madre adoptante. Se incluy adems de la
tificativa de su razn de ser. En principio, se prestacin econmica la asistencia sanitaria
entendi como reconocimiento a la necesidad no solo para mujeres trabajadoras y cotizantes,
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sino tambin para las no cotizantes. En esta General de Seguridad Social en Salud. En el
misma etapa se incrementa la duracin de la evento en que ambos padres estn cotizando
licencia de ocho semanas a doce. al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se concedern al padre ocho das hbiles
Leyes referentes a la licencia por de licencia remunerada de paternidad. Esta
maternidad normativa se encuentra actualmente en vigor.
La normativa que regula esta prestacin o La Ley 823 de 2003 establece un subsidio
contingencia en la legislacin colombiana se alimentario para la mujer que estando en em-
encuentra en el Cdigo Sustantivo del Trabajo barazo se encuentre en situacin de desempleo
(artculos 236 y ss), la Ley 100 de 1993 (Ley o desamparo (Quintero, 2007).5
General de la Seguridad Social), la Ley 755 La Ley 1468 de 2011, constituye una reivindi-
de 2002, la Ley 823 de 2003 y la Ley 1468 cacin de los derechos de la mujer trabajadora
de 2011. embarazada, considerada por la Corte Cons-
El Cdigo Sustantivo del Trabajo (artculos 236 titucional como sujeto especial que merece
a 246) le concede a la mujer en la poca de una proteccin y una estabilidad reforzada
parto y en caso de aborto o parto prematuro por parte del sistema jurdico. Esta ley se re-
no viable, una licencia de maternidad de ocho fiere concretamente a la mujer trabajadora
semanas. Sobre este compendio se comentar o asalariada; es decir, vinculada mediante
ms adelante. contrato laboral. Queda la duda de qu pa-
sar con las mujeres que trabajan segn un
La Ley 100 de 1993 crea el Sistema de Se-
contrato de prestacin de servicios. El mismo
guridad Social Integral, que contempla en
Estado contrata cada vez con mayor frecuen-
el rgimen de salud el pago de la licencia de
cia, mujeres bajo esta modalidad sin todas las
maternidad a travs de la eps.
garantas laborales. Es posible que en virtud de
El artculo 166 de esta ley estableci que el la jurisprudencia se hagan extensivos dichos
plan obligatorio de salud para las mujeres en beneficios a las mujeres contratistas.
estado de embarazo cubrir los servicios de
Como conclusin general en lo que concierne
salud en el control prenatal, la atencin del
a la evolucin legislativa en el sistema de se-
parto, el control del postparto y la atencin
guridad social colombiano y luego del anlisis
de las afecciones relacionadas directamente
efectuado, se puede afirmar que la licencia por
con la lactancia.
maternidad ha mantenido una dinmica de
La Ley 755 de 2002, que modific el Cdigo constante evolucin, gracias al relieve que ha
Sustantivo del Trabajo e introdujo al ordena- significado la separacin de los dos bienes ju-
miento la llamada Ley Mara, estableci que rdicos incluidos en la licencia por maternidad:
La trabajadora que haga uso del descanso la proteccin a la madre y el cuidado del hijo.
remunerado en la poca del parto, tomar las
doce semanas de licencia a que tiene derecho
de acuerdo a la ley. El esposo o compaero Finalidad de la licencia por
permanente tendr derecho a ocho das de maternidad
licencia remunerada de paternidad, en el caso La licencia de maternidad en Colombia tiene
que solo el padre est cotizando al Sistema como objeto principal el cuidado del hijo y

5. Ley 823 de 2003, por la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres.
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la recuperacin de la madre. Esta licencia o se interrumpe su actividad para disfrutar


consiste en un tiempo de descanso de catorce de los periodos de descanso por maternidad,
semanas que se otorga a la mujer prxima adopcin y acogimiento legalmente estable-
a dar a luz o que ya ha tenido su beb. Su cidos. Adems, busca establecer una conci-
finalidad se sintetiza en que la prestacin liacin entre la vida familiar y la vida laboral
econmica desempea una funcin sustitutiva sin que se tenga que renunciar a alguna de
de las rentas que los padres dejan de percibir ellas6 (Tribunal de Justicia de la Comunidad
durante el permiso correspondiente y facilita el Europea, 2004).
restablecimiento pleno de la salud de la madre
tras el parto. Sin embargo, el reconocimiento La segunda finalidad es la prestacin sanitaria
legal de este derecho pretende otros fines en casos de maternidad biolgica que tiene por
an ms complejos, como la conciliacin de objeto proteger a la madre y al beb durante las
la vida laboral y familiar, la no discriminacin ltimas semanas del embarazo y las primeras
de la mujer en el trabajo y la proteccin del del nacimiento. Permite la recuperacin tras el
menor (Garca, 1975; Alarcn, 1999; Ramrez parto y resguarda la lactancia en los primeros
y Lpez, 1998). meses de vida del neonato, as como el fortale-
La diferenciacin de los intereses por tutelar, cimiento de su relacin afectiva con la madre.
ha propiciado una ordenacin jurdica ms ra- La tercera finalidad la constituye la proteccin
zonable y coherente y su resultado indiscutible
del recin nacido dada la situacin de inde-
es haber roto con la tradicin que nicamente
fensin en la que se encuentra mediante la
se orientaba hacia la proteccin de la materni-
dad biolgica y dejaba de lado la maternidad proteccin y cuidado de sus padres, a fin de
por adopcin. Se establecen as, perodos de garantizar su bienestar emocional y fsico. En
suspensin laboral que tienen como nica casos de adopcin y acogimiento esta finalidad
finalidad el cuidado e integracin familiar del se dirige a facilitar la integracin del nuevo
hijo, ya sea recin nacido, adoptado o acogido. miembro al ncleo familiar.
La finalidad esencial de la licencia por mater-
nidad se divide, entonces, en tres partes: Niveles de proteccin
1. La prestacin econmica. Respecto de los regmenes de seguridad so-
2. La prestacin sanitaria. cial existentes y en relacin con los perodos
mnimos de cotizacin, se exigen en Colombia
3. La proteccin de la situacin de indefensin treinta y seis semanas cotizadas ininterrum-
del recin nacido o del menor adoptado o pidamente (es decir, cotizar durante los nueve
acogido. meses de gestacin) en el rgimen contributi-
La primera de las finalidades trata de cubrir vo, sin importar la edad de la mujer (Rengifo,
la prdida de rentas o ingresos que sufren los 1974; Ortiz, 2008), mientras que en el rgimen
trabajadores cuando se suspende el contrato no contributivo o subsidiado se requiere un

6. Importante sentencia que parte del corolario de considerar la proteccin de la condicin biolgica y de la salud de la
mujer trabajadora compatible con la conservacin de sus derechos profesionales, de suerte que cualquier perjuicio en
estos causado por el embarazo o la maternidad constituye discriminacin directa por razn del sexo, y seala tambin
que cualquier trabajadora ha de poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un perodo distinto al de su permiso de
maternidad, incluso cuando al servirse de tal permiso se haya superado la fecha lmite para el disfrute de las vacaciones.
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mnimo de cuatro semanas cotizadas, ya que recientes en la materia, a saber, el Convenio


el contenido de la prestacin no es el mismo. 183 y la Recomendacin 191 del 2000, son
Por lo anterior, las empresas evitan vincular la licencia de maternidad (derecho de la ma-
mujeres en estado de embarazo, puesto que dre a gozar de un perodo de descanso tras
al afiliar a la empleada a la Seguridad Social el parto), las prestaciones en metlico y de
esta ya no cumplira el requisito del perodo atencin mdica (derecho a prestaciones en
mnimo de cotizacin (indispensable para tener metlico durante la ausencia por maternidad),
derecho al pago de la licencia de maternidad) la proteccin de la salud de la madre y el hijo
y en consecuencia, le correspondera al em- durante el embarazo, el parto y la lactancia, el
pleador asumir ese costo. Ello es, sin duda, una derecho de la madre a amamantar al hijo tras
limitante adicional para las mujeres en estado su reincorporacin al trabajo y la proteccin
de embarazo que pretendan iniciar alguna del empleo y la no discriminacin (garantizar
actividad laboral. la seguridad en el empleo para la mujer y el
En el rgimen no contributivo se exigen como derecho a reincorporarse al trmino de su
mnimo cuatro semanas cotizadas al momento licencia, al mismo puesto de trabajo o a uno
de acceder y el subsidio es de tipo alimentario; similar y con una remuneracin equivalente),
es decir, se trata de una subvencin en especie (Falcn, 1965).
(alimentos o nutrientes que se entregan a la
El Convenio 183 ampli, adems, el alcance
mujer gestante y a la madre del menor de un
de la cobertura para incluir a las mujeres que
ao de edad). Se provee tambin en este r-
trabajan en la economa informal o en formas
gimen la asistencia sanitaria necesaria tanto
atpicas de trabajo dependiente. A menudo,
para la mujer gestante como para el menor.
estas mujeres no han gozado de proteccin
jurdica alguna y su salud materna est ex-
La estabilidad laboral reforzada puesta a riesgos considerables.
por la maternidad
La proteccin de la maternidad es un elemento La estabilidad laboral reforzada de la mujer
esencial en la igualdad de oportunidades y en embarazo (fuero por maternidad) tiene por
busca que las madres puedan combinar sa- objeto impedir que cualquier trabajadora por
tisfactoriamente sus funciones reproductiva razn o causa del embarazo, sea despedida.
De all que la presuncin legal entiende que
y productiva a fin de evitar la desigualdad en
el despido tiene por motivo el embarazo o
el trato durante el empleo.
la lactancia, cuando durante la gestacin o
Histricamente, la proteccin de la maternidad dentro de los tres meses siguientes al parto se
ha constituido una preocupacin fundamental termina la relacin laboral sin justa causa para
de la oit desde su creacin. Entre las primeras ello, sin observancia de los procedimientos
normas internacionales del trabajo adoptadas legales establecidos y sin la autorizacin del
en 1919 cabe mencionar el Convenio 3 relativo inspector de trabajo. Coherentemente, si se
al empleo de las mujeres antes y despus del presentan estas circunstancias, la mujer tiene
parto. derecho a ser indemnizada y su empleador
Los elementos propios de la proteccin de debe mantener el contrato durante el lapso
la maternidad recogidos en las normas ms en que ella goza de la licencia de maternidad.7

7. Conferencia Internacional del Trabajo, octogsima sptima reunin, La proteccin de la maternidad en el trabajo, 1999.
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En ambas legislaciones, la proteccin en cuan- cubrir los gastos de proteccin de la materni-


to a la reserva del puesto de trabajo resulta dad y el cuidado de los nios es muy bajo, ya
efectiva en la gran mayora de los casos, pero a que asciende a menos del 2 % de las ganancias
la vez supone un incentivo tcito al empleador brutas mensuales de las mujeres empleadas
para que se abstenga de contratar mujeres en (Rojas, 2003).
estado de embarazo o en edad reproductiva,
Si consideramos los costos no salariales, in-
que a mediano o corto plazo le puedan signi-
cluidos los de capacitacin e indemnizaciones
ficar bajas maternales y abandonos del puesto
por accidentes de trabajo y otros relativos
de trabajo por lactancia, enfermedad de los
a diferentes categoras de trabajadores, los
hijos y todo lo que supone la maternidad.
costos adicionales de contratar a una mujer
Resulta contradictorio hacer referencia a este son casi nulos. Esto se debe a que el pago de
aspecto, ya que durante el trabajo de investi- las prestaciones de maternidad y los salarios
gacin se han resaltado las virtudes del sistema durante el disfrute del descanso remunerado
de seguridad social en cuanto a la proteccin por maternidad no corre por cuenta del em-
de la trabajadora y de su hijo, pero no se puede pleador, sino que proviene de fondos de la
desconocer que la insercin de la mujer en el seguridad social (Nez-Corts, 2010; Lpez,
mercado de trabajo se ve notoriamente obs- 2000; Rivas, 1999).
taculizada por la licencia de maternidad, as
que es un aspecto tan destacable como la pro- Cuando la financiacin proviene del sistema de
teccin misma que las legislaciones otorgan. seguridad social, la parte que aporta el emplea-
dor no tiene relacin alguna con la cantidad
A pesar de los grandes avances que respecto ni la edad de las empleadas mujeres, sino con
a la proteccin por maternidad presenta ac- el nmero total de empleados de ambos sexos.
tualmente nuestro pas, la mujer contina en-
frentando obstculos para su insercin laboral Con esta forma de financiacin se procura
vinculados indirectamente a la maternidad. garantizar un valor esencial al proteger a las
mujeres de una eventual discriminacin a
Aunque la legislacin han avanzado en relacin causa de la maternidad, que es la esencia de
con la socializacin de los costos asociados a los convenios de la oit.
la licencia por maternidad, a la discriminacin
directa de las mujeres y a la proteccin de los Analizaremos en seguida el punto central de la
derechos laborales de las madres, la materni- estabilidad laboral reforzada del que disfruta la
dad sigue siendo fuente de discriminacin in- trabajadora en licencia por maternidad como
directa para las mujeres en edad reproductiva, es la prohibicin de despido. Al respecto, el
que adems de dificultar el acceso al empleo Convenio 103 de la oit aprob la Recomen-
obstaculiza su promocin laboral. dacin nmero 95 de la oit, en cuyo Punto IV,
debajo del epgrafe proteccin del empleo, se
Desde el punto de vista del empleador y
establecen las siguientes precisiones:
habiendo planteado como cuestin previa la
negativa de los empresarios en cuanto a la - En cuanto al periodo objeto de proteccin,
contratacin mujeres en edad reproductiva este debe contarse a partir del da en que el
por considerarlas ms onerosas y con apoyo empleador haya sido notificado por medio
en diversos estudios de la Organizacin Inter- de un certificado mdico del embarazo de
nacional del Trabajo, se puede concluir que el la mujer y debera ser prolongado por lo
costo adicional de emplear a una mujer y de menos hasta un mes tras la terminacin del
100

perodo de descanso de maternidad previsto del empleador, establece en su artculo 5 lo


en el artculo 3 del Convenio. siguiente: Entre los motivos que no constitui-
- En relacin con las posibles excepciones, rn causa justificada para la terminacin de la
motivos tales como falta grave de la mujer relacin de trabajo figuran los siguientese)
empleada, la cesacin de las actividades de la ausencia del trabajo durante la licencia de
la empresa donde est ocupada o la termi- maternidad.
nacin de su contrato de trabajo, podrn Curiosamente, en el literal d se alude al sexo,
ser considerados por la legislacin nacional de donde se deduce que el despido durante la
como causas justas para el despido durante licencia de maternidad se sigue sin conectar
el perodo en el que la mujer est protegida. con este.8 Se ha producido eso s un desliza-
- La prohibicin de despido se complemen- miento en el sentido de que de una prohibicin
ta con una garanta de reingreso de la de despido de las trabajadoras embarazadas,
trabajadora: Durante la ausencia legal, se ha pasado (eliminando las connotaciones
antes y despus del parto, los derechos de proteccionistas de la institucin) a una prohi-
antigedad de la mujer deberan ser salva- bicin de despido por causa de embarazo. Pero
guardados, as como su derecho a ocupar la institucin sigue vinculada a la proteccin
nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo de la maternidad, de ah que en el artculo
equivalente retribuido de acuerdo con la 11.2.a del Pacto de Nueva York se hable de
misma tasa. discriminacin por razn de maternidad y no
Obsrvese que en el Convenio nmero 3 el fun- por razn del sexo y aplicada solo al despido.
damento de la prohibicin era proteccionista: Se mantiene, entonces, una identidad que de
se trataba de evitar perjuicios en la salud de eliminarse esos rasgos particulares, quedara
la madre derivados de la prdida de su trabajo. seriamente en entredicho.
Pero en la Recomendacin nmero 95, la pro- Por ltimo, nos referiremos a la prohibicin
hibicin adquiere un matiz diferente al admitir de despido y a la discriminacin por emba-
el despido por motivos ajenos al embarazo y al
razo contenidas en el Convenio 183 de la oit
establecer una garanta de reingreso, de modo
(2000). Cuando se aprueba este convenio, la
que la prohibicin no se puede fundamentar
situacin en la comunidad internacional es
al menos, de un modo exclusivo en la pro-
diferente de la que exista cuando se aprob el
teccin de la salud de la madre trabajadora.
convenio revisado. La discriminacin por em-
Hay un fundamento no reconocido de mucho
barazo como forma de discriminacin sexual
peso, aunque no desplace al otro fundamento:
directa, se encuentra asentada en numerosos
la tutela de la discriminacin por causa de em-
pases (concretamente en la Unin Europea)
barazo (Conde-Pumpido, 2007; Ballester, 1994;
a consecuencia de la jurisprudencia del Tri-
Alonso, 1998; Molero, 1998; Garrguez, 1996).
bunal de Justicia. Por ello y sin abandonar la
Para continuar este repaso de la normativa de prohibicin de despido (artculo 8), se regula
la oit, el Convenio 158 de 1982 sobre la termi- la discriminacin por embarazo (artculo 9),
nacin de la relacin de trabajo por iniciativa institucin de ms amplio alcance porque no

8. Tampoco aparece expresamente la conexin con el despido por razones de sexo en el artculo 11.2. a) de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres, Pacto de Nueva York (1978), donde
pretende impedir la discriminacin contra la mujer por razones de maternidad y asegurar su derecho al trabajo.
101

solo se aplica al despido sino a toda condicin Carcter de la prestacin por


de trabajo (incluso al acceso al empleo), aun-
que de menor intensidad protectora porque
maternidad
no determina una inversin automtica de la En la legislacin colombiana, por tratarse de
una prestacin de ndole social con contenido
carga de la prueba.
econmico y sanitario, esta prestacin supone
En concreto, el artculo 8 establece, en su apar- tcitamente su carcter de renunciable y se
tado 1, la prohibicin de despido de una mujer reincorpora anticipadamente a su actividad
que est embarazada, o durante la licenciao laboral. Se resalta el hecho de que se puede
despus de haberse reintegrado al trabajo renunciar a este derecho una vez transcurrido
durante un perodo que ha de determinarse y disfrutado el periodo obligatorio.
en la legislacin nacional, excepto por motivos De esta manera, el legislador colombiano de
que no estn relacionados con el embarazo, el 1993 ha considerado como opcin ms apro-
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la piada para proteger los bienes jurdicos del
lactancia, aadiendo as mismo que la carga momento actual, fijar un descanso obligatorio
de la prueba de que los motivos del despido para la madre correspondiente a las seis se-
no estn relacionadas con el embarazo, el manas inmediatamente posteriores al parto y
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la flexibilizar el disfrute de las restantes ocho se-
lactancia, incumbir al empleador. manas, perodo al que se otorga el carcter de
voluntario. Es decir, la madre, siempre y cuando
Tambin se garantiza, en su apartado segundo,
respete el periodo de descanso obligatorio y
a la mujer trabajadora el derecho a retornar al
no renunciable, podr decidir acortar el resto
mismo puesto de trabajo o a un puesto equi-
de su duracin total transfiriendo al padre la
valente con la misma remuneracin al trmino totalidad o parte del periodo voluntario o bien
de la licencia por maternidad (Lemaitre, 2006). renunciando a su disfrute.
De una manera ms superficial, el artculo 9 De la misma manera, con posterioridad al inicio
establece que todo miembro debe adoptar de la licencia y una vez disfrutado el descanso
medidas apropiadas para garantizar que la obligatorio, la trabajadora que hubiera previsto
maternidad no constituya una causa de dis- una fecha concreta de reincorporacin, podr,
criminacin en el empleo, con inclusin del si as lo decide, reincorporarse anticipadamen-
acceso al empleo, e incluye la prohibicin de te. Es de anotar que el descanso obligatorio
que se exija a una mujer que solicita un empleo solo procede para los casos de maternidad
que se someta a un examen para comprobar biolgica por tratarse del restablecimiento de
si est o no embarazada o bien que presente la salud de la madre que acaba de dar a luz y
un certificado de dicho examen, aunque con de garantizar el bienestar del recin nacido, por
la excepcin de cuando est previsto en la lo cual en los casos de maternidad biolgica
legislacin nacional respecto de trabajos que por acogimiento o por tutela no se aplica este
estn prohibidos total o parcialmente para las tipo de descanso obligatorio.
mujeres embarazadas o lactantes o puedan El empresario no podr obstaculizar su rein-
representar un riesgo reconocido o significa- corporacin por existir un cese de la causa
tivo para la salud de la mujer o del hijo. Una suspensiva conforme a derecho. No obstante,
solucin muy diferente a la del Tribunal de ser necesario que la trabajadora d a conocer
Justicia de la Unin Europea. al empresario esta situacin sin que quepa
102

exigir solemnidad alguna o aportar documen- naturaleza del vnculo entre padres e hijos, as
tacin fehaciente. como tampoco deben hacerlo las polticas de
En conclusin, la licencia por maternidad as conciliacin de la vida profesional y familiar.
como la totalidad de las prestaciones de segu- Pero dicho esto, conviene tener presente que en
ridad social tienen el carcter de renunciables; ocasiones (y quizs estemos ante un ejemplo
es decir, que admiten que sus beneficiarios di- ntido), la fijacin de un mismo rgimen jur-
mitan frente al derecho de disfrute libremente, dico para realidades materialmente diversas
puesto que tales prestaciones se condicionan no solo no garantiza la igualdad de derechos
a peticin de los interesados y por ende no de los sujetos afectados por la norma, sino
se imponen a los potenciales beneficiarios, que, paradjicamente, puede producir efectos
que son quienes deciden sobre si estn o no adversos cuando alguna de las caractersticas
en situacin de reincorporarse a su puesto diferenciadoras que afectan a los supuestos
de trabajo anticipndose as al vencimiento normados se revela como un incentivo capaz
del periodo de descanso voluntario (Del Valle, de generar un mejor derecho.
2012). Es evidente que el nacimiento de un hijo es
un hecho de caractersticas notablemente
La prestacin econmica por diversas de las que presenta el proceso legal
maternidad y adopcin de adopcin. A los efectos de este comentario,
La normativa analizada hace una seleccin es preciso citar algunas que al no haber sido
unitaria de la prestacin econmica por ma- tenidas en cuenta por el legislador pueden
ternidad y adopcin. A pesar de tratarse de convertirse en obstculos para materializar la
supuestos materialmente distintos, la regu- igualdad de derechos de padres biolgicos y
lacin de la materia corre de forma paralela adoptivos (Maldonado, 2002).
sin que el legislador haya considerado preciso
establecer diferencias notables en el rgimen Es de vital importancia resaltar el hecho de
jurdico de cada una de las situaciones que que en el caso de la prestacin por maternidad
protege la prestacin. En concreto, las nicas biolgica la convivencia previa entre hijo y pro-
especialidades que ofrece la regulacin de la genitores es, por razones obvias, simplemente
prestacin econmica por adopcin pueden imposible. Por el contrario, en la prestacin de
calificarse de inevitables, como es el caso maternidad por adopcin esta realidad cobra
del inicio del disfrute del derecho en caso de una nueva dimensin: es posible la adopcin
adopcin, el cual se constituye a partir de la de adolescentes con los que previamente se
fecha de la resolucin judicial y se asimila al ha convivido por aos.
momento del parto. Este tratamiento igualitario de la adopcin
La opcin normativa que pretende homogenei- frente a la maternidad biolgica constituye un
zar los derechos de seguridad social de padres avance normativo importante, ya que durante
biolgicos y adoptivos en defensa en ambos muchos aos la prestacin por maternidad solo
casos de los intereses de los menores, debe se reconoca a las madres biolgicas, situacin
ser valorada positivamente. La proteccin a que actualmente sera discriminatoria ya que
la familia no debe establecer diferencias en la ley concede igualdad legal a los hijos adop-
el contenido de los derechos a partir de la tados frente a los biolgicos.
103

El disfrute de la licencia de respecto al momento exacto de su produccin:


el da del parto (Nuez-Cortes, 2002).
maternidad
La legislacin colombiana establece que el dis- Pero frente a tal afirmacin surge otro inte-
frute de la licencia por maternidad se dividir rrogante: qu pasara si el mdico tratante
en dos segmentos. El primero de ellos corres- fija una fecha errnea para el parto? Ante esta
pondiente a la licencia preparto (dos semanas nueva duda cabe precisar que tal y como lo
con anterioridad a la fecha probable del parto) plantea Nez-Corts, en este caso se tendr
y el segundo a la posparto (doce semanas a en cuenta lo siguiente:
partir de la fecha del parto, o trece en caso de 1. En caso de que la trabajadora no opte por
no haber tomado la semana preparto). Dicha
el descanso prenatal, no existira ningn
divisin se ha hecho con el objeto de proteger
problema.
el restablecimiento de la salud de la madre.
2. En el supuesto de que la mujer opte por
Acerca del momento del disfrute, la normativa
disfrutar todo o parte del descanso volun-
no seala la opcin de disfrutarla a tiempo
tario antes del parto, cabra contemplar dos
parcial, como s lo hacen otras legislaciones,
verbigracia, la espaola.9 alternativas:

En tal direccin, Nez-Corts (2002) seala a. Si el parto es previo a la fecha sealada el


que resto del descanso voluntario se pospondr,
y se disfrutar luego del descanso puerperal
[...] cuando la trabajadora disfruta del descanso
en solitario, si no ha optado por disfrutar ningu- obligatorio, sin alterar la duracin global
na parte antes del parto, el disfrute ininterrum- del descanso, ni de la prestacin.
pido del periodo total tendr forzosamente que
realizarse despus del parto. Y si ha optado por b. Si el parto es posterior a la fecha prevista,
disfrutar todo o parte del descanso voluntario la jurisprudencia se inclina por entender
antes del parto, una vez se ha producido el alum- que el descanso voluntario ser prolongado
bramiento, pasar sin solucin de continuidad,
sin interrupcin, a disfrutar del resto (p. 23). hasta la verdadera fecha del parto, sin que
la duracin del descanso puerperal obliga-
Cabe preguntarse, entonces, cul es la refe- torio deba ser reducida.
rencia objetiva para distribuir los periodos de
descanso? En relacin con la respuesta a este Es de anotar que esta solucin se inspira en el
interrogante, la doctrina ha sido enftica al se- Convenio 103 de la oit que en su artculo 3.4
alar como referencia objetiva de distribucin dispone: Cuando el parto sobrevenga despus
de los periodos de descanso por maternidad la de la fecha presunta, el descanso tomado
fecha del parto, respecto a lo cual la duracin anteriormente ser siempre prolongado hasta
de la suspensin del contrato y la distribucin la fecha verdadera del parto, y la duracin del
de los periodos de descanso se basan sobre descanso puerperal obligatorio no deber ser
un hecho de ocurrencia cierta, pero incierta reducida.

9. Sentencia del TSJ de la Rioja del 11 de mayo de 1992 (AS /1992/2485), en la cual se seala que la trabajadora en caso
de maternidad mltiple, debe disfrutar de descanso puerperal de seis semanas, pudiendo distribuir a su opcin las otras
de forma ininterrumpida hasta completar el mximo de diecisis e incluso, reducir este periodo suspensivo, dado su
carcter voluntario.
104

En este sentido lo plantea tambin el artculo mo que permita a las mujeres solucionar los
4.5 del Convenio de la oit, que tiene un con- conflictos producto de las solicitudes del pago
tenido similar al referirse al periodo prenatal de la licencia de maternidad.
de la licencia de maternidad y la necesidad de
su prolongacin por un perodo equivalente al Especficamente, dichas medidas se orientarn
transcurrido entre la fecha presunta del parto a definir un procedimiento que conduzca a la
y la fecha en que el parto tiene lugar efecti- solucin de los conflictos provenientes de la
vamente, sin reducir la duracin de cualquier solicitud de pago de su licencia de maternidad
periodo de licencia obligatoria despus del y de las controversias generadas por el incum-
parto. plimiento de las exigencias establecidas en la
regulacin. As mismo, las medidas referidas
debern garantizar que los requisitos para
Conclusiones acceder al pago de la licencia de maternidad
protejan realmente los derechos fundamenta-
Es de destacar la necesidad de una norma-
les de las mujeres.
tiva ms completa que reglamente todos los
aspectos imprescindibles para un eficaz reco- Adicionalmente y de acuerdo con lo sealado
nocimiento del derecho, gestin y pago de la anteriormente en esta sentencia, estas medi-
licencia por maternidad, sin tener que recurrir das debern: 1. Tener en cuenta especialmente
a los tribunales. En tal sentido, es importante a las mujeres ms vulnerables del pas. 2.
resaltar que desde el 2003 la Corte Constitu- Respetar los lmites mnimos de proteccin es-
cional colombiana ha creado una lnea juris- tablecidos en la jurisprudencia constitucional.
prudencial en la que confirma reiterativamente 3. Tener en cuenta el tiempo real que dura la
las subreglas que configuran el precedente de gestacin frente al tiempo que se exige cotizar
al sistema de salud. 4. Orientarse a reducir
garanta de pago de la licencia por maternidad
efectivamente la interposicin de acciones de
en Colombia, las cuales, sin embargo, no son
tutela para obtener el pago de la licencia de
aplicadas en una primera instancia por las
maternidad.10
entidades administradoras de los servicios
de salud y responsables de los pagos de tales La Corte advierte que mientras se producen
licencias (Berrocal, 2003). las medidas necesarias para hacer efectivo
el cobro de las licencias de maternidad sin
La sentencia T-1223 de 2008 de la Corte necesidad de acudir a la tutela, se debe man-
Constitucional colombiana recoge las ms tener la proteccin del mnimo vital por este
importantes consideraciones de esta lnea y medio. Sin embargo, de no cumplirse con este
ordena al Ministerio de la Proteccin Social mandato y se deje como nica alternativa para
y al Consejo Nacional de Seguridad Social en las mujeres interponer acciones de tutela, la
Salud o a la Comisin de Regulacin en Salud Corte advierte que ser obligatorio compensar
(si asume antes sus funciones), que en cuatro el pago que hagan las entidades prestadoras de
meses contados a partir de la notificacin de salud al administrador fiduciario del Fosyga y
la sentencia tomen las medidas necesarias para al Ministerio de la Proteccin Social, conforme
corregir la falta de regulacin de un mecanis- a las reglas de compensacin establecidas

10. Corte Constitucional Sentencia T-1238 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
105

para estos procesos y sin necesidad de orden jurisprudenciales, por lo cual ha sido necesario
judicial. para la Corte reiterar su jurisprudencia en
muchas ocasiones.
Esta compensacin opera en las siguientes
situaciones: Es necesario incluir en esta regulacin no solo
a. Mujeres pobres que pagaron tarde: cuando la familia tradicional, sino tambin los nuevos
el ingreso base de cotizacin de la solici- tipos de familia existentes. As, se asegura su
tante sea inferior a un salario mnimo y acceso a los beneficios legales a que tienen
durante el perodo de gestacin ella o su derecho como la proteccin por maternidad
empleador hayan efectuado algn pago de y se evita que por va jurisprudencial se legisle
la cotizacin de manera extempornea y la en cada caso concreto.
eps recibido el pago, allanndose en conse- Es inherente a la norma asumir que la con-
cuencia a la mora. En este caso procedera cepcin actual de la familia ha pasado de la
el pago total de la licencia. interpretacin meramente literal que conside-
b. Mujeres pobres que pagaron incompleto: raba que la nica familia objeto de proteccin
cuando la solicitante tiene un ingreso base por parte del Estado era la heterosexual, a una
de cotizacin inferior a un salario mnimo interpretacin sociolgica, sistemtica y fina-
y ha cotizado durante un perodo inferior lista, que incluye las parejas del mismo sexo
a la duracin de su gestacin. En este caso, como forma de constitucin familiar.
la compensacin se har de la siguiente Las decisiones judiciales que de manera siste-
manera: mtica han generado reglas jurisprudenciales
1. Si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, tendientes a proteger los derechos de las
proceder el pago completo de la licencia. mujeres en especial los derechos de aque-
llas que son madres y trabajan constituyen
2. Si ha dejado de cotizar once o ms semanas, un importante avance en el camino hacia la
proceder el pago proporcional de la licen-
eliminacin de las formas de discriminacin
cia segn el nmero de semanas cotizadas
contra las mujeres (Aguirre, 2007).
en relacin con la duracin del perodo de
gestacin.11 La jurisprudencia garantista y progresiva de la
Corte Constitucional, ha asumido el compromi-
Este fallo es de gran trascendencia, pues
so de hacer valer los derechos de las mujeres
propone que la solucin de los casos de vul-
como fuente de la ley y libra una batalla en el
neracin del derecho de la mujer y de su hijo
campo jurdico colombiano que an mantiene
recin nacido a la remuneracin del descanso
tradiciones legalistas, las cuales han dificul-
por maternidad, no surja necesariamente de la
tado el reconocimiento de esta jurisprudencia
intervencin de la administracin de justicia.
como vlida y de obligatorio cumplimiento y
En efecto, en muchos eventos los mecanismos
han impedido su alcance total (Pabn, 2009).
judiciales no son de total acceso para las mu-
jeres, pues en primer lugar no los conocen y Es claro que cada pas tiene su propio ritmo
en segundo lugar, si los conociesen, los jueces de avance social y normativo y cada gobierno
de instancia an no han incorporado las reglas prioriza tales avances en los aspectos que

11. Sentencia T-1223 de 2008 de la Corte Constitucional colombiana. Magistrado ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa.
106

considera ms urgentes. Ello explica que des- CONDE-PUMPIDO, M. (2007). Trabajo y familia
de finales de los aos ochenta los gobiernos en la jurisdiccin social. Conciliacin de la
colombianos se hayan inclinado a cubrir las vida familiar y laboral y proteccin contra la
carencias existentes en torno a la seguridad violencia de gnero. Madrid: Ed. Centro de
nacional y a priorizar la bsqueda de la paz y Documentacin Judicial.
dejado en segundo plano los avances laborales Conferencia Internacional del Trabajo. Octo-
y de seguridad social, entre otros. Sin embar- gsima sptima reunin. (1999) .La proteccin
go, sera gratificante que el acceso tanto a la de la maternidad en el trabajo.
prestacin de contenido sanitario como a la de
DEL VALLE, J. y RABANAL, P. (2012). Derecho
contenido econmico fuese rpido y directo,
de la seguridad social. Madrid: Cinca.
con lo cual se disminuira el nmero de pro-
cedimientos judiciales tendientes a reclamar DIDUCK, A. (1995). Legalizando las ideologas
el cumplimiento de la contingencia. sobre la maternidad. En: Pensamiento Jurdico,
No. 3. Bogot: Ed. Universidad Nacional de
De otro lado, podra incluirse como propuesta
Colombia.
normativa un complemento al subsidio por
maternidad en el rgimen no contributivo que FALCN, L. (1965). Los derechos laborales de
adicione un componente mnimo econmico, la mujer. Madrid: Ed. Montecorvo.
dada la carencia de rentas salariales de la
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