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Resumen
En este trabajo se analiza la contingencia por maternidad en la
normativa de seguridad social. En concreto, se estudia el alcance
de la proteccin a la maternidad que otorga el sistema legislativo
a la mujer trabajadora con la finalidad de evitar que se la discrimi-
ne laboralmente por razn de la maternidad; se sugieren algunas
adiciones y modificaciones para aumentar el mbito de proteccin
de esta contingencia y se resalta la importancia de esta prestacin
respecto de la estabilidad laboral reforzada, que garantiza a la
madre trabajadora la permanencia en el empleo y la posibilidad de
combinar satisfactoriamente la vida laboral con la vida familiar sin
que se vea obligada a renunciar a alguna de ellas. De este modo, la
legislacin analizada y los miembros de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) dan cumplimiento a los convenios sobre proteccin
por maternidad en el trabajo.
Palabras clave: contingencia por maternidad, proteccin a la mujer
trabajadora, estabilidad laboral reforzada, regmenes de seguridad
social.
Abstract
In this paper, contingency for maternity is analyzed according to the
rules of Social Security Systems in Colombia. We specifically study
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una situacin de inferioridad, sirve ahora para de embarazo y de proteccin antes, durante y
enaltecerla (Corte Constitucional, 1997).1 despus del parto, para de esta manera aproxi-
En lo tocante a las mujeres embarazadas, marnos a los diferentes campos de regulacin
esta mayor fuerza normativa de los principios normativa aplicables al objeto de estudio.
constitucionales del trabajo es an ms clara El trabajo de la mujer en el mercado laboral
en materia de garanta a la estabilidad en depende del contexto sociocultural en el que
el empleo. En efecto, si bien conforme a la se desarrolla. Por ello, es imperativo estudiar la
Constitucin Poltica todos los trabajadores cuestin en todas sus dimensiones y tornarla
tienen un derecho general a la estabilidad en
contempornea a los nuevos paradigmas de
el empleo, hay casos en los que este derecho
los cambios sociales, econmicos y polticos2
es an ms slido, por lo cual en tales eventos
(Gisbert, 2007).
cabe hablar de un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada. Asimismo, su evolucin est relacionada con
En concreto, las legislaciones analizadas y los los cambios sociales y la historia as lo de-
pases vinculados a la oit han encontrado en los muestra: casi todos los grupos humanos han
convenios suscritos con dicha organizacin un establecido normas y pautas que garantizan
punto de referencia para proteger la materni- el trabajo de la mujer. Desde la ms remota
dad. En Colombia, ello se ha dado de manera antigedad, las labores atribuidas a cada sexo
ms lenta que en otros Estados miembros, los han tenido un carcter propio que se materia-
cuales han implementado las recomendaciones liz en una divisin del trabajo impuesta por
con mayor celeridad y otorgado ms tiempo la misma condicin humana3 (Diduck, 1995).
de descanso remunerado por maternidad que
el sealado en el convenio. En nuestro pas, ha Las Leyes de Indias
costado varios aos ceirse a la recomendacin
Es preciso referirnos a las primeras legislacio-
de otorgar el mnimo de catorce semanas de
descanso por maternidad sugerido por la oit. nes que intentaron proteger a la mujer traba-
jadora en estado de embarazo, tales como las
Leyes de Indias, que en sus textos consagraba
Antecedentes histricos de la lo siguiente: El libro Vl, ttulo X, ley XV de la
maternidad en el trabajo recopilacin de leyes de Indias prohibe que
La maternidad, en su estricto sentido, requiere ninguna india casada puede servir en casa de
ser ubicada en un contexto histrico a fin de espaol, ni a esto sea apremiada si no sirviera
determinar desde cundo se puede hablar de en ella su marido. Tambin, prohbe sacar
proteccin a la mujer trabajadora en estado indias de los pueblos para que sean amas de
1. La sentencia (C-470 de septiembre de 1997), seala expresamente lo siguiente: Por el suceso de la mujer estar emba-
razada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras
de discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas...
2. A lo largo de la historia de la humanidad, el papel del trabajo ha evolucionado a partir de una consideracin inicial
que lo degradaba como maldicin divina, hasta la actual premisa que le indica un papel determinante en la vida del
hombre al dignificarlo y ayudarlo en su realizacin.
3. En su texto, resalta la importancia de la mujer y la complejidad de las funciones que ha desempeado histricamente
e incluye la maternidad como una de ellas.
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4. Aqu se hace alusin a los inicios del derecho del trabajo y al papel de la mujer en el mercado laboral y cmo ha venido
conquistando territorios exclusivos de los hombres.
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sino tambin para las no cotizantes. En esta General de Seguridad Social en Salud. En el
misma etapa se incrementa la duracin de la evento en que ambos padres estn cotizando
licencia de ocho semanas a doce. al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se concedern al padre ocho das hbiles
Leyes referentes a la licencia por de licencia remunerada de paternidad. Esta
maternidad normativa se encuentra actualmente en vigor.
La normativa que regula esta prestacin o La Ley 823 de 2003 establece un subsidio
contingencia en la legislacin colombiana se alimentario para la mujer que estando en em-
encuentra en el Cdigo Sustantivo del Trabajo barazo se encuentre en situacin de desempleo
(artculos 236 y ss), la Ley 100 de 1993 (Ley o desamparo (Quintero, 2007).5
General de la Seguridad Social), la Ley 755 La Ley 1468 de 2011, constituye una reivindi-
de 2002, la Ley 823 de 2003 y la Ley 1468 cacin de los derechos de la mujer trabajadora
de 2011. embarazada, considerada por la Corte Cons-
El Cdigo Sustantivo del Trabajo (artculos 236 titucional como sujeto especial que merece
a 246) le concede a la mujer en la poca de una proteccin y una estabilidad reforzada
parto y en caso de aborto o parto prematuro por parte del sistema jurdico. Esta ley se re-
no viable, una licencia de maternidad de ocho fiere concretamente a la mujer trabajadora
semanas. Sobre este compendio se comentar o asalariada; es decir, vinculada mediante
ms adelante. contrato laboral. Queda la duda de qu pa-
sar con las mujeres que trabajan segn un
La Ley 100 de 1993 crea el Sistema de Se-
contrato de prestacin de servicios. El mismo
guridad Social Integral, que contempla en
Estado contrata cada vez con mayor frecuen-
el rgimen de salud el pago de la licencia de
cia, mujeres bajo esta modalidad sin todas las
maternidad a travs de la eps.
garantas laborales. Es posible que en virtud de
El artculo 166 de esta ley estableci que el la jurisprudencia se hagan extensivos dichos
plan obligatorio de salud para las mujeres en beneficios a las mujeres contratistas.
estado de embarazo cubrir los servicios de
Como conclusin general en lo que concierne
salud en el control prenatal, la atencin del
a la evolucin legislativa en el sistema de se-
parto, el control del postparto y la atencin
guridad social colombiano y luego del anlisis
de las afecciones relacionadas directamente
efectuado, se puede afirmar que la licencia por
con la lactancia.
maternidad ha mantenido una dinmica de
La Ley 755 de 2002, que modific el Cdigo constante evolucin, gracias al relieve que ha
Sustantivo del Trabajo e introdujo al ordena- significado la separacin de los dos bienes ju-
miento la llamada Ley Mara, estableci que rdicos incluidos en la licencia por maternidad:
La trabajadora que haga uso del descanso la proteccin a la madre y el cuidado del hijo.
remunerado en la poca del parto, tomar las
doce semanas de licencia a que tiene derecho
de acuerdo a la ley. El esposo o compaero Finalidad de la licencia por
permanente tendr derecho a ocho das de maternidad
licencia remunerada de paternidad, en el caso La licencia de maternidad en Colombia tiene
que solo el padre est cotizando al Sistema como objeto principal el cuidado del hijo y
5. Ley 823 de 2003, por la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres.
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6. Importante sentencia que parte del corolario de considerar la proteccin de la condicin biolgica y de la salud de la
mujer trabajadora compatible con la conservacin de sus derechos profesionales, de suerte que cualquier perjuicio en
estos causado por el embarazo o la maternidad constituye discriminacin directa por razn del sexo, y seala tambin
que cualquier trabajadora ha de poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un perodo distinto al de su permiso de
maternidad, incluso cuando al servirse de tal permiso se haya superado la fecha lmite para el disfrute de las vacaciones.
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7. Conferencia Internacional del Trabajo, octogsima sptima reunin, La proteccin de la maternidad en el trabajo, 1999.
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8. Tampoco aparece expresamente la conexin con el despido por razones de sexo en el artculo 11.2. a) de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres, Pacto de Nueva York (1978), donde
pretende impedir la discriminacin contra la mujer por razones de maternidad y asegurar su derecho al trabajo.
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exigir solemnidad alguna o aportar documen- naturaleza del vnculo entre padres e hijos, as
tacin fehaciente. como tampoco deben hacerlo las polticas de
En conclusin, la licencia por maternidad as conciliacin de la vida profesional y familiar.
como la totalidad de las prestaciones de segu- Pero dicho esto, conviene tener presente que en
ridad social tienen el carcter de renunciables; ocasiones (y quizs estemos ante un ejemplo
es decir, que admiten que sus beneficiarios di- ntido), la fijacin de un mismo rgimen jur-
mitan frente al derecho de disfrute libremente, dico para realidades materialmente diversas
puesto que tales prestaciones se condicionan no solo no garantiza la igualdad de derechos
a peticin de los interesados y por ende no de los sujetos afectados por la norma, sino
se imponen a los potenciales beneficiarios, que, paradjicamente, puede producir efectos
que son quienes deciden sobre si estn o no adversos cuando alguna de las caractersticas
en situacin de reincorporarse a su puesto diferenciadoras que afectan a los supuestos
de trabajo anticipndose as al vencimiento normados se revela como un incentivo capaz
del periodo de descanso voluntario (Del Valle, de generar un mejor derecho.
2012). Es evidente que el nacimiento de un hijo es
un hecho de caractersticas notablemente
La prestacin econmica por diversas de las que presenta el proceso legal
maternidad y adopcin de adopcin. A los efectos de este comentario,
La normativa analizada hace una seleccin es preciso citar algunas que al no haber sido
unitaria de la prestacin econmica por ma- tenidas en cuenta por el legislador pueden
ternidad y adopcin. A pesar de tratarse de convertirse en obstculos para materializar la
supuestos materialmente distintos, la regu- igualdad de derechos de padres biolgicos y
lacin de la materia corre de forma paralela adoptivos (Maldonado, 2002).
sin que el legislador haya considerado preciso
establecer diferencias notables en el rgimen Es de vital importancia resaltar el hecho de
jurdico de cada una de las situaciones que que en el caso de la prestacin por maternidad
protege la prestacin. En concreto, las nicas biolgica la convivencia previa entre hijo y pro-
especialidades que ofrece la regulacin de la genitores es, por razones obvias, simplemente
prestacin econmica por adopcin pueden imposible. Por el contrario, en la prestacin de
calificarse de inevitables, como es el caso maternidad por adopcin esta realidad cobra
del inicio del disfrute del derecho en caso de una nueva dimensin: es posible la adopcin
adopcin, el cual se constituye a partir de la de adolescentes con los que previamente se
fecha de la resolucin judicial y se asimila al ha convivido por aos.
momento del parto. Este tratamiento igualitario de la adopcin
La opcin normativa que pretende homogenei- frente a la maternidad biolgica constituye un
zar los derechos de seguridad social de padres avance normativo importante, ya que durante
biolgicos y adoptivos en defensa en ambos muchos aos la prestacin por maternidad solo
casos de los intereses de los menores, debe se reconoca a las madres biolgicas, situacin
ser valorada positivamente. La proteccin a que actualmente sera discriminatoria ya que
la familia no debe establecer diferencias en la ley concede igualdad legal a los hijos adop-
el contenido de los derechos a partir de la tados frente a los biolgicos.
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9. Sentencia del TSJ de la Rioja del 11 de mayo de 1992 (AS /1992/2485), en la cual se seala que la trabajadora en caso
de maternidad mltiple, debe disfrutar de descanso puerperal de seis semanas, pudiendo distribuir a su opcin las otras
de forma ininterrumpida hasta completar el mximo de diecisis e incluso, reducir este periodo suspensivo, dado su
carcter voluntario.
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En este sentido lo plantea tambin el artculo mo que permita a las mujeres solucionar los
4.5 del Convenio de la oit, que tiene un con- conflictos producto de las solicitudes del pago
tenido similar al referirse al periodo prenatal de la licencia de maternidad.
de la licencia de maternidad y la necesidad de
su prolongacin por un perodo equivalente al Especficamente, dichas medidas se orientarn
transcurrido entre la fecha presunta del parto a definir un procedimiento que conduzca a la
y la fecha en que el parto tiene lugar efecti- solucin de los conflictos provenientes de la
vamente, sin reducir la duracin de cualquier solicitud de pago de su licencia de maternidad
periodo de licencia obligatoria despus del y de las controversias generadas por el incum-
parto. plimiento de las exigencias establecidas en la
regulacin. As mismo, las medidas referidas
debern garantizar que los requisitos para
Conclusiones acceder al pago de la licencia de maternidad
protejan realmente los derechos fundamenta-
Es de destacar la necesidad de una norma-
les de las mujeres.
tiva ms completa que reglamente todos los
aspectos imprescindibles para un eficaz reco- Adicionalmente y de acuerdo con lo sealado
nocimiento del derecho, gestin y pago de la anteriormente en esta sentencia, estas medi-
licencia por maternidad, sin tener que recurrir das debern: 1. Tener en cuenta especialmente
a los tribunales. En tal sentido, es importante a las mujeres ms vulnerables del pas. 2.
resaltar que desde el 2003 la Corte Constitu- Respetar los lmites mnimos de proteccin es-
cional colombiana ha creado una lnea juris- tablecidos en la jurisprudencia constitucional.
prudencial en la que confirma reiterativamente 3. Tener en cuenta el tiempo real que dura la
las subreglas que configuran el precedente de gestacin frente al tiempo que se exige cotizar
al sistema de salud. 4. Orientarse a reducir
garanta de pago de la licencia por maternidad
efectivamente la interposicin de acciones de
en Colombia, las cuales, sin embargo, no son
tutela para obtener el pago de la licencia de
aplicadas en una primera instancia por las
maternidad.10
entidades administradoras de los servicios
de salud y responsables de los pagos de tales La Corte advierte que mientras se producen
licencias (Berrocal, 2003). las medidas necesarias para hacer efectivo
el cobro de las licencias de maternidad sin
La sentencia T-1223 de 2008 de la Corte necesidad de acudir a la tutela, se debe man-
Constitucional colombiana recoge las ms tener la proteccin del mnimo vital por este
importantes consideraciones de esta lnea y medio. Sin embargo, de no cumplirse con este
ordena al Ministerio de la Proteccin Social mandato y se deje como nica alternativa para
y al Consejo Nacional de Seguridad Social en las mujeres interponer acciones de tutela, la
Salud o a la Comisin de Regulacin en Salud Corte advierte que ser obligatorio compensar
(si asume antes sus funciones), que en cuatro el pago que hagan las entidades prestadoras de
meses contados a partir de la notificacin de salud al administrador fiduciario del Fosyga y
la sentencia tomen las medidas necesarias para al Ministerio de la Proteccin Social, conforme
corregir la falta de regulacin de un mecanis- a las reglas de compensacin establecidas
10. Corte Constitucional Sentencia T-1238 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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para estos procesos y sin necesidad de orden jurisprudenciales, por lo cual ha sido necesario
judicial. para la Corte reiterar su jurisprudencia en
muchas ocasiones.
Esta compensacin opera en las siguientes
situaciones: Es necesario incluir en esta regulacin no solo
a. Mujeres pobres que pagaron tarde: cuando la familia tradicional, sino tambin los nuevos
el ingreso base de cotizacin de la solici- tipos de familia existentes. As, se asegura su
tante sea inferior a un salario mnimo y acceso a los beneficios legales a que tienen
durante el perodo de gestacin ella o su derecho como la proteccin por maternidad
empleador hayan efectuado algn pago de y se evita que por va jurisprudencial se legisle
la cotizacin de manera extempornea y la en cada caso concreto.
eps recibido el pago, allanndose en conse- Es inherente a la norma asumir que la con-
cuencia a la mora. En este caso procedera cepcin actual de la familia ha pasado de la
el pago total de la licencia. interpretacin meramente literal que conside-
b. Mujeres pobres que pagaron incompleto: raba que la nica familia objeto de proteccin
cuando la solicitante tiene un ingreso base por parte del Estado era la heterosexual, a una
de cotizacin inferior a un salario mnimo interpretacin sociolgica, sistemtica y fina-
y ha cotizado durante un perodo inferior lista, que incluye las parejas del mismo sexo
a la duracin de su gestacin. En este caso, como forma de constitucin familiar.
la compensacin se har de la siguiente Las decisiones judiciales que de manera siste-
manera: mtica han generado reglas jurisprudenciales
1. Si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, tendientes a proteger los derechos de las
proceder el pago completo de la licencia. mujeres en especial los derechos de aque-
llas que son madres y trabajan constituyen
2. Si ha dejado de cotizar once o ms semanas, un importante avance en el camino hacia la
proceder el pago proporcional de la licen-
eliminacin de las formas de discriminacin
cia segn el nmero de semanas cotizadas
contra las mujeres (Aguirre, 2007).
en relacin con la duracin del perodo de
gestacin.11 La jurisprudencia garantista y progresiva de la
Corte Constitucional, ha asumido el compromi-
Este fallo es de gran trascendencia, pues
so de hacer valer los derechos de las mujeres
propone que la solucin de los casos de vul-
como fuente de la ley y libra una batalla en el
neracin del derecho de la mujer y de su hijo
campo jurdico colombiano que an mantiene
recin nacido a la remuneracin del descanso
tradiciones legalistas, las cuales han dificul-
por maternidad, no surja necesariamente de la
tado el reconocimiento de esta jurisprudencia
intervencin de la administracin de justicia.
como vlida y de obligatorio cumplimiento y
En efecto, en muchos eventos los mecanismos
han impedido su alcance total (Pabn, 2009).
judiciales no son de total acceso para las mu-
jeres, pues en primer lugar no los conocen y Es claro que cada pas tiene su propio ritmo
en segundo lugar, si los conociesen, los jueces de avance social y normativo y cada gobierno
de instancia an no han incorporado las reglas prioriza tales avances en los aspectos que
11. Sentencia T-1223 de 2008 de la Corte Constitucional colombiana. Magistrado ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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considera ms urgentes. Ello explica que des- CONDE-PUMPIDO, M. (2007). Trabajo y familia
de finales de los aos ochenta los gobiernos en la jurisdiccin social. Conciliacin de la
colombianos se hayan inclinado a cubrir las vida familiar y laboral y proteccin contra la
carencias existentes en torno a la seguridad violencia de gnero. Madrid: Ed. Centro de
nacional y a priorizar la bsqueda de la paz y Documentacin Judicial.
dejado en segundo plano los avances laborales Conferencia Internacional del Trabajo. Octo-
y de seguridad social, entre otros. Sin embar- gsima sptima reunin. (1999) .La proteccin
go, sera gratificante que el acceso tanto a la de la maternidad en el trabajo.
prestacin de contenido sanitario como a la de
DEL VALLE, J. y RABANAL, P. (2012). Derecho
contenido econmico fuese rpido y directo,
de la seguridad social. Madrid: Cinca.
con lo cual se disminuira el nmero de pro-
cedimientos judiciales tendientes a reclamar DIDUCK, A. (1995). Legalizando las ideologas
el cumplimiento de la contingencia. sobre la maternidad. En: Pensamiento Jurdico,
No. 3. Bogot: Ed. Universidad Nacional de
De otro lado, podra incluirse como propuesta
Colombia.
normativa un complemento al subsidio por
maternidad en el rgimen no contributivo que FALCN, L. (1965). Los derechos laborales de
adicione un componente mnimo econmico, la mujer. Madrid: Ed. Montecorvo.
dada la carencia de rentas salariales de la
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