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UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

DERECHO PROCESAL CIVIL. INSTITUCIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO

Unidad I. El proceso y los actos procesales Apuntes para clases

Texto confeccionado para su utilización en clases por los alumnos del curso de pregrado Instituciones básicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso

CLAUDIO MENESES PACHECO

Profesor de Derecho Procesal Universidad de Valparaíso

Valparaíso

2016

UNIDAD I. EL PROCESO Y LOS ACTOS PROCESALES

SUMARIO: 1. El proceso. Noción de proceso jurisdiccional (proceso civil). Funciones del proceso jurisdiccional (proceso civil). Principales teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso jurisdiccional (proceso civil). Principios procesales: dispositivo y aportación de parte; oficialidad e investigación de oficio; oralidad, inmediación y concentración; escritura, mediatez y dispersión 2. Actos procesales. Concepto. Clasificación. 3. Actuaciones judiciales. Requisitos de validez. Formas de decretarse las diligencias judiciales. 4. Los exhortos. Clasificación. 5. Los plazos. Clasificaciones. La preclusión. La rebeldía. 6. La tramitación electrónica. Principios y reglas fundamentales.

  • 1. EL PROCESO

    • a) NOCIÓN DE PROCESO JURISDICCIONAL (PROCESO CIVIL)

El proceso jurisdiccional es el método más evolucionado de resolución de conflictos jurídicos -mediante la aplicación del Derecho- y de tutela de derechos e intereses legítimos de las personas. Constituye un mecanismo ideado para que los tribunales (órganos independientes integrados por jueces imparciales), mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional, restablezcan el imperio del Derecho y brinden tutela a los derechos e intereses legítimos de las personas.

Refiriéndose al proceso en materia civil (Derecho Privado), GOLDSCHMIDT lo definió como “el método que siguen los tribunales para definir la existencia del derecho de la persona

que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurídicamente, y para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista”. ROSENBERG señaló que el proceso civil es el mecanismo “jurídicamente regulado para la protección del ordenamiento jurídico mediante la declaración,

realización y aseguramiento (principalmente) de los derechos y relaciones jurídicas de Derecho Civil”. COUTURE lo describió como “la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión”. El proceso jurisdiccional se caracteriza, en lo esencial, por permitir la intervención de las partes litigantes en condiciones de igualdad (igualdad formal) y someter la decisión de la controversia a un juez (tercero imparcial). Las partes intervienen a través de actos de discusión y de prueba. El tribunal actúa dirigiendo el debate y adoptando la decisión de la controversia, decisión que se contiene en un acto jurídico-procesal llamado “sentencia” (que de acuerdo con el art. 158 inc. 1º CPC, se denomina “sentencia definitiva”). Lo llamamos proceso jurisdiccional para diferenciarlo de otras secuencias de actos que producen decisiones jurídicas, como el proceso legislativo o el procedimiento administrativo. En el proceso jurisdiccional civil (o proceso civil) intervienen esencialmente tres sujetos:

el demandante, sujeto que ejerce el derecho de acción y formula una o más pretensiones; el demandado, sujeto respecto de quien se ejerce el derecho de acción y en contra quien se formulan las pretensiones, quien -a su turno- puede ejercer el derecho de defensa; y el tribunal (órgano jurisdiccional, tribunal de justicia), caracterizado -en lo medular- por tratarse de un órgano imparcial, independiente y competente.

El art. 29 inc. 1º CPC anterior a la reforma se refería al proceso como sinónimo de “expediente”, que es el aspecto material del proceso escrito. Esta disposición fue modificada por la Ley Nº20.886 de 2015, que introduce cambios al CPC con el fin de implementar la tramitación electrónica de los procesos civiles. El nuevo art. 29 CPC elimina la relación entre los conceptos

de proceso jurisdiccional y expediente; esta norma alude a la “carpeta electrónica” como soporte

de los actos procesales que se desarrollan en los juicios civiles. Volveremos sobre esta noción

más adelante. El proceso jurisdiccional también recibe la denominación de “juicio”, noción que en estricto sentido se relaciona más bien con la decisión del tribunal. A veces la ley también lo llama

“autos” (como ocurre con la figura denominada “acumulación de autos”), o “causa” (art. 76 inc. 1º CPR). El proceso jurisdiccional debe sustanciarse de acuerdo con un orden prefijado, de modo tal que los actos que componen el proceso han de seguir una determinada secuencia señalada por la ley. En el Derecho Procesal ese orden recibe el nombre técnico de “procedimiento”, que en nuestro sistema debe ser establecido por el legislador de manera con sujeción a los parámetros de “racionalidad y justicia” (art. 19 Nº3 inc. 6º CPR).

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Como decíamos, la solución del asunto disputado y la tutela de derechos e intereses legítimos se obtienen a través de una sentencia judicial, que una vez que posee el carácter de

firme o ejecutoriada (no susceptible de impugnación) adquiere una autoridad llamada “cosa juzgada”. Esta autoridad (atributo) impide -por regla general- que el asunto vuelva a ser discutido (cuando se trata de una cosa juzgada “material” y no “formal”).

La cosa juzgada es el estado jurídico en que queda un conflicto una vez que ha sido

sometido a un proceso jurisdiccional y resuelto por una sentencia definitiva firme, que prohíbe

revisar la decisión (ne bis in idem). La Constitución chilena hace referencia a lo anterior en el art. 76 inc. 1º CPR, cuando impide “hacer revivir procesos fenecidos”.

  • b) FUNCIONES DEL PROCESO JURISDICCIONAL (PROCESO CIVIL)

Las finalidades proceso jurisdiccional son fundamentalmente tres y están directamente asociadas a las finalidades de la potestad jurisdiccional: (i) resolver los conflictos de relevancia jurídica mediante la aplicación del Derecho objetivo (Derecho sustantivo) al caso concreto; (ii) brindar debida tutela a los derechos de las personas, controlando -en su caso- la legalidad de los actos de otros poderes públicos; (iii) conseguir seguridad jurídica y paz social. El proceso jurisdiccional es instrumental a tales finalidades. No es un fin en sí mismo; es una figura jurídica orientada a obtener tales fines, de relevancia política, jurídica y social. Cabe destacar que el proceso jurisdiccional no está orientado únicamente a la resolución de conflictos; es, ante todo, un instrumento de tutela de derechos de las personas y de garantía del respeto del ordenamiento jurídico por todos los órganos públicos, fines inherentes a la concepción actual de la potestad jurisdiccional. Considerando las aludidas finalidades y la instrumentalidad que caracteriza al proceso civil, podemos señalar que éste cumple funciones públicas y privadas a la vez. La resolución de conflictos jurídico-privados y la tutela de derechos e intereses legítimos de las personas, permite a los justiciables satisfacer sus expectativas de lograr debido y oportuno resguardo de sus prerrogativas a través del ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de los tribunales. Esto, a la vez, garantiza la vigencia del Estado de Derecho dentro de la sociedad, tanto al permitir que los afectados por un determinado conflicto pueden intervenir en su solución a través del proceso y someterlo a la decisión judicial, como al ofrecer un método jurídico y racional de aplicación del Derecho en situaciones de infracciones de normas o afectaciones de Derechos que afecten a las personas en su esfera privada. El Estado, para tales fines, actúa a través de los órganos jurisdiccionales, quienes tienen el deber de brindar tutela judicial efectiva y oportuna a las personas. Como se aprecia, se cumplen a la vez funciones públicas y privadas, que deben ser adecuadamente balanceadas por el legislador al momento de regular el procedimiento, para evitar que se afecten en su esencia alguno de estos polos. Esto explica, como veremos luego, que en el proceso civil se reconozca a las partes el derecho a iniciar el proceso, a determinar su objeto y a ponerle término (principio dispositivo), pero que al mismo tiempo se establezcan funciones de dirección para que el tribunal pueda enderezar la actividad jurisdiccional hacia sus fines.

  • c) OBJETO DECLARATIVO Y EJECUTIVO DEL PROCESO CIVIL

El proceso civil puede tener un objeto declarativo y uno ejecutivo, según exista o no un título ejecutivo.

  • (i) Proceso civil declarativo

El proceso civil declarativo es aquél que tiene por objeto que el tribunal reconozca, establezca o constituya un derecho, estado jurídico o relación jurídica. Este tipo de proceso puede, a su vez, tener tres objetos declarativos precisos: de condena, constitutivo o meramente declarativo. El proceso civil de condena tiene por objeto que el tribunal imponga al demandado a favor del demandante una obligación, con el correlativo reconocimiento del derecho o crédito del actor en contra del demandado; en caso que el demandado no cumpla con la prestación impuesta en la sentencia, el demandante tiene derecho a exigir su cumplimiento forzado mediante un procedimiento ejecutivo. Un ejemplo de proceso civil de condena es la causa por medio de la cual

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el actor solicita que se condene al demandado a pagar una suma de dinero que le adeuda en virtud de un contrato. El proceso civil constitutivo es aquél que tiene por objeto que el tribunal establezca, modifique o extinga un estado jurídico. Los juicios de divorcio son un ejemplo de esta clase de proceso civil, ya que a través de estas causas se solicita que se declare la disolución del vínculo matrimonial y, así, se modifique el estado civil de las partes de casados a divorciados. El proceso civil meramente declarativo es aquél que tiene por objeto que el tribunal elimine una situación de incertidumbre que genera conflicto entre las partes, estableciendo un derecho o relación cuya titularidad o vigencia se discute. Un ejemplo es el juicio civil destinado a declarar la falsedad de un documento. En el CPC se regulan distintos procedimientos aplicables a los procesos declarativos. El procedimiento general y supletorio es el juicio ordinario de mayor cuantía regulado en el Libro II (arts. 253-433 CPC). Otros procedimientos declarativos son el juicio ordinario de menor cuantía (arts. 698-702 CPC), el juicio ordinario de mínima cuantía (arts. 703-726 CPC) y el juicio sumario (arts. 680-692 CPC). El carácter general y supletorio del juicio ordinario de mayor cuantía se encuentra establecido en el art. 3º CPC. La mayor, menor y mínima cuantía están determinadas por los arts. 698 y 703 CPC: mayor cuantía corresponde a toda cuantía superior a 500 UTM; menor cuantía:

cuantía superior a 10 UTM y que no pase de 500 UTM; mínima cuantía: cuantía no superior a 10 UTM. El juicio sumario se aplica en todos aquellos casos señalados por la ley, y en los asuntos que por la naturaleza de la acción ésta requiera de una tramitación rápida para ser eficaz (art. 680 CPC).

(ii) Proceso civil ejecutivo

El proceso civil ejecutivo tiene por objeto obtener la satisfacción de un crédito a través del cumplimiento coactivo de una obligación que consta en un título ejecutivo. El cumplimiento coactivo se verifica por medio de la agresión a la esfera patrimonial del deudor, la que -a su vez- tiene lugar a través de los actos procesales de embargo de sus bienes y de enajenación forzada de los mismos (remate). Para que pueda iniciarse un proceso ejecutivo es indispensable que la obligación conste en un título ejecutivo, que la obligación sea líquida y actualmente exigible, y que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. El título ejecutivo es un documento que da cuenta indubitable de un crédito y una obligación correlativa, al cual la ley atribuye el mérito para exigir el cumplimiento coactivo (forzado) de ésta. El título ejecutivo por excelencia es la sentencia definitiva firme cuyo contenido es condenatorio (art. 434 Nº1 CPC). Sin título ejecutivo no puede iniciarse un proceso civil de ejecución (“nulla executio sine titulo”). No puede iniciarse un proceso ejecutivo sin la presencia de un título donde se encuentre determinada en forma clara y precisa la obligación de cuyo cumplimiento forzado se trata. Esto, sin embargo, no obsta a que por razones de política legislativa destinada a lograr eficacia de la tutela judicial, en ocasiones la ley permite que se inicie una ejecución sin título ejecutivo, tal como sucede con la llamada “ejecución provisional” que mencionaremos nuevamente al estudiar la cosa juzgada. Como se aprecia, en los procesos de ejecución predomina la actuación por sobre la discusión; esto último es propio de los procesos declarativos. Para marcar la diferencia entre ambas clases de proceso civiles, nuestra jurisprudencia ha señalado que “los procedimientos ejecutivos son aquellos que tienen por objeto obtener el cumplimiento de un derecho que ha sido reconocido o declarado en una sentencia anterior, o que consta en un título al que la ley da el mismo valor que a una sentencia con autoridad de cosa juzgada; y los procedimientos declarativos, tanto los juicios ordinarios como los sumarios, tienen por objeto obtener el

reconocimiento o la declaración de un derecho del cual se ha privado a su titular o se le ha desconocido(C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 3 octubre 1984; C. Ap. Santiago 12 julio 1990). El CPC regula distintas clases de procedimientos aplicables a los procesos ejecutivos, de los cuales podemos destacar el “juicio ejecutivo” del Libro III (arts. 434 ss CPC), y el denominado “procedimiento incidental de cumplimiento de sentencias” (arts. 233 ss CPC).

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(iii) ¿En qué consiste la tutela cautelar?

La tutela cautelar tiene por objeto asegurar el resultado de las pretensiones formuladas en juicio por el demandante y la eficacia de la sentencia que pronuncie el tribunal. Un sector de la doctrina extiende este concepto para incluir también un objeto innovativo de la tutela cautelar, destinado a reponer un estado de hecho o de derecho con la finalidad de evitar un perjuicio irreparable. Según profundizaremos en otro lugar, en nuestro parecer esto último pertenece a otra

modalidad de tutela judicial, la “tutela anticipada”, que tiene presupuestos propios y diferentes.

Su finalidad es evitar que el transcurso del tiempo en un proceso frustre el derecho que

invoca el actor y, al mismo tiempo, garantizar la eficacia de la decisión jurisdiccional, de modo tal que pueda cumplirse coactivamente en caso de ser necesario. En el art. 290 CPC, que comienza con la regulación de las medidas cautelares en el proceso civil (bajo el nombre de

“medidas precautorias”), se enfatiza el objeto asegurativo que comentamos, al indicar que “para

asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguiente medidas […]”. Las medidas cautelares tiene pleno sentido en los proceso civiles declarativo, ya que en ellos se mantienen en discusión los derechos, obligaciones y relaciones jurídicas de las partes, en relación con los cuales puede resultar necesario que el tribunal disponga medidas tendientes a lograr los aludidos fines asegurativos, siempre y cuando concurran los presupuestos típicos de esta tutela consistentes en la verosimilitud del derecho invocado por el actor (“fumus boni iuris”) y el peligro en la demora (“periculum in mora”). Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio de un inmueble el demandante puede solicitar al tribunal que ordene una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre ese bien (arts. 296 y 297 CPC), invocando para ello antecedentes que justifiquen su derecho de dominio y el peligro de que el demandado enajene la propiedad raíz durante la tramitación del juicio. Esta medida de prohibición no autoriza al demandante a llevar a cabo una enajenación forzada del bien raíz; sólo asegura que no será transferida y que por tanto estará disponible una vez que termine el juicio. La enajenación forzada sólo será procedente luego que la sentencia condenatoria se encuentre firme (título ejecutivo), dentro de un proceso ejecutivo que deberá iniciar el actor en contra del demandado que incumple el fallo. En los procesos ejecutivos existen medidas más intensas que la tutela cautelar. Aquí hallamos una tutela ejecutiva que se verifica a través de actos procesales compulsivos (no meramente asegurativos) como son el embargo y la enajenación forzada. Lo anterior puede tener lugar gracias a la presencia de un título ejecutivo, en el que se apoya toda la actuación ejecutiva del proceso civil.

  • d) PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO JURISDICCIONAL (PROCESO CIVIL)

La doctrina de los autores ha discutido por décadas acerca de la naturaleza jurídica del proceso civil, buscando responder qué es, en el fondo, este método denominado proceso jurisdiccional (o simplemente proceso). Durante una primera etapa de la discusión (siglos XVIII, XIX y primera mitad del siglo XX), el principal punto de divergencia era el de la fuente de los derechos y obligaciones que surgen con motivo de un proceso jurisdiccional, en especial el deber de las partes de someterse a la decisión adoptada por el tribunal. En torno a esta cuestión central, y a las cuestiones que derivan de la misma, se elaboraron las doctrinas que sintetizamos a continuación.

  • (i) El proceso como contrato o cuasicontrato

Durante los siglos XVIII y XIX los autores sostuvieron que el proceso civil había que entenderlo como un contrato, basándose para ello en la figura del Derecho romano clásico denominada “litiscontestatio”, que consistía precisamente en un contrato por el cual las partes se obligaban someterse al fallo del juez (iudex). De esta manera, se postuló que los derechos y obligaciones que surgían con motivo de un proceso civil tenían su fuente en un acuerdo de voluntades celebrado entre demandante y demandado, en cuya virtud quedaban sometidos a la decisión judicial por medio de la cual se resuelve el conflicto suscitado entre ellos. Acudiendo al Derecho romano, ese acuerdo fue denominado “contrato de litiscontestatio”.

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Esa doctrina presenta varios errores. En primer lugar, se remite a nociones del Derecho Civil para explicar una figura propia del Derecho Público, ya que el proceso civil, al tratarse de un método para ejercer la potestad jurisdiccional (potestad pública), constituye una figura propia de esta área ordenamiento jurídico. Segundo, la sujeción a la decisión judicial no es fruto de un acuerdo de voluntades; la sentencia es un acto de autoridad que, como tal, se impone luego de adquirir el atributo y la fuerza de cosa juzgada. Tercero, en el proceso el demandado no actúa en virtud de un acuerdo de voluntades con el demandante, lo hace porque tiene la carga de defenderse; incluso, podría no actuar (rebeldía), quedando de todas formas sometido a la autoridad de cosa juzgada de la sentencia judicial firme. Cuarto, la remisión a la institución romana de la litiscontestatio adolece de imprecisiones históricas, ya que para intentar definir al proceso jurisdiccional propio de los Estados modernos (siglos XVIII y XIX), se estaban utilizando conceptos propios de una determinada época de Roma (Derecho clásico) en la que el proceso civil tenía una organización especial, que luego se perdió (y, con ello, se perdió el sentido que tuvo la litiscontestatio). El procedimiento civil del Derecho romano clásico estaba dividido en dos etapas: la primera, llamada fase in iure, se desarrollaba ante el pretor (juez público) y en ella las partes determinaban la controversia, comprometiéndose a aceptar la decisión que debía adoptarse en la etapa siguiente; la segunda, llamada fase in iudicio, tenía lugar ante un tercero imparcial de carácter privado (iudex), al que correspondía dictar sentencia sobre la base de las pruebas aportadas. La litiscontestatio ponía término a la primera fase (in iudicio) y correspondía al acuerdo por medio del cual demandante y demandado aceptaban someterse a la decisión del iudex. Este acuerdo llamado litiscontestatio (que podría ser calificado como un contrato procesal), desapareció en su genuino y original sentido, junto con el desaparecimiento del Derecho romano clásico y de la estructura del procedimiento antes descrita. Por lo mismo, carece de sentido en un modelo donde la función jurisdiccional se encuentra sometida a órganos estatales, sin la presencia de la fisonomía bipartita que existió en la República romana, donde la jurisdicción era ejercida a la vez por autoridades públicas (pretor) y por los ciudadanos (iudex). Todas las circunstancias expuestas demostraron que la teoría del proceso como contrato resultaba manifiestamente insuficiente, en especial por las dificultades para justificar que el demandado se sometiera voluntariamente al fallo judicial. Fue así como un sector de la doctrina de los autores buscó explicar la naturaleza del proceso civil en otra figura propia del Derecho

Privado, conocida como “cuasicontrato”, que en lo medular consiste en un hecho lícito, no

convencional, que genera obligaciones y derechos; hecho lícito sería la interposición de la demanda por el actor y es no convencional porque no hay acuerdo de voluntades, ya que basta la

declaración unilateral del demandante; en virtud de este hecho se generaría la obligación del demandado se someterse a la decisión judicial que se adopte en el proceso. Empleando

nuevamente la terminología romana, el proceso era identificado como el “cuasicontrato de

litiscontestatio”, denominación que alguna vez fue utilizada por nuestra Corte Suprema para explicar algunos efectos jurídicos producidos por el proceso civil (sentencias de 6 diciembre 1909 y 9 octubre 1920). Al igual que la anterior, esta teoría define al proceso judicial a partir de una categoría iusprivatista, lo que en sí mismo es un error, ya que nos encontramos un área propia del Derecho Público atendida la indudable naturaleza pública de la potestad jurisdiccional y, consecuencialmente, la función pública que cumple el proceso. El cuasicontrato es una fuente de las obligaciones de Derecho Privado, tal como aparece expuesto en el art. 1437 CC.

(ii) El proceso como relación jurídica pública

El error metodológico de las dos doctrinas precitadas es, como se ha señalado, definir al proceso a partir de categorías propias del Derecho Privado, desconociendo de este modo algo que es fundamental para comprender adecuadamente el tema que analizamos: el proceso, en tanto instrumento para ejercer la potestad jurisdiccional, pertenece al Derecho Público. Fue la doctrina alemana de la segunda mitad del siglo XIX la que enfatizó esta situación, separando así las categorías propias del Derecho Procesal de las nociones iusprivadas. A partir de esta constatación dogmática, se elaboró la doctrina del proceso como relación jurídica de Derecho Público. Una obra fundamental en este sentido fue la de Oskar VON BÜLLOW titulada La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, publicada el año 1868. En ella, Von Büllow señala el proceso civil y la relación jurídica que éste genera no puede ser confundido con las relaciones jurídico-privada, pues “los derechos y las obligaciones

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procesales se dan entre funcionarios del Estado y los ciudadanos”; “se trata en el proceso de la función de los oficiales públicos”; “a las partes se las toma en cuenta únicamente en el aspecto de su vinculación y cooperación con la actividad judicial; por consiguiente, afirmaba este autor, “esa relación pertenece, con toda evidencia, al Derecho Público y el proceso resulta, por lo tanto,

una relación jurídica pública”. Añadía Von Büllow que el proceso es una relación jurídica que avanza gradualmente y que se desarrolla gradualmente paso a paso, entre el tribunal y las partes, quedando éstas vinculadas a los resultados de la actividad común una vez que el juez dicte sentencia. Esta doctrina fue ulteriormente complementada por otros autores alemanes, de los cuales se destacan Josef KOHLER con su trabajo El proceso como relación jurídica de 1888, y Konrad HELLWING en sus libros sobre Derecho Procesal Civil alemán de 1903 y 1912. Estos estudios profundizan la teoría expuesta, determinando en qué consisten los vínculos jurídicos que se suscitan al interior del proceso civil y cómo quedan sometidos a ellos las partes y el tribunal. Más allá de las precisiones formuladas por estos y otros autores posteriores, lo que cabe destacar de esta doctrina -que ha gozado en el tiempo de mucha aceptación- es el acento que se pone en el carácter autónomo y público que tiene el proceso en relación con las nociones y figuras de Derecho Privado. Dentro del proceso efectivamente se produce una relación jurídico- pública que vincula a los tres sujetos que participan en la actividad procesal; tanto los tribunales

como las partes quedan sometidos a un conjunto de ligámenes jurídicos que tienen lugar luego de la constitución del estado de litispendencia, que más abajo explicaremos. Y en cuanto tal, no cabe duda que en el proceso surge una relación jurídica.

(iii) El proceso como situación jurídica

La teoría anterior fue criticada en Alemania por James GOLDSCHMIDT, quien en sus obras el proceso como situación jurídica (1925) y Derecho Procesal Civil (1929 / 1932), sostuvo que el proceso jurisdiccional civil no puede ser concebido como una relación jurídica en la que se generan derechos y obligaciones. En su parecer, en el proceso nacen vínculos jurídicos que no pueden ser calificados como relaciones jurídicas, ya que en rigor más que derechos y deberes lo que surgen son expectativas, posibilidades y cargas. Para GOLDSCHMIDT, la situación jurídica procesal consiste en el estado en que se encuentra el asunto de una persona (conflicto o controversia), considerado desde el punto de vista de la sentencia que se espera conforme a Derecho. El proceso, decía, desde que nace hasta que termina otorga a las partes una expectativa a una sentencia favorable o desfavorable y, por ende, una expectativa al reconocimiento o desconocimiento de una pretensión. Por lo mismo, discrepa de la naturaleza asignada por la otra doctrina, que mira al proceso en una perspectiva que él consideraba estática en la que se soslaya lo que realmente ocurre al interior de las causas judiciales, en las que los litigantes solamente serán verdaderos titulares de derechos y sujetos sometidos a obligaciones una vez que el tribunal, en cumplimiento de sus funciones públicas, dicte sentencia firme. De esta manera, las partes tienen posibilidades de

actuación y, a la vez, cargas (“imperativos del propio interés”); podrán actuar o no, dependiendo

de las decisiones que vayan adoptando durante el desarrollo del proceso, las que tendrán incidencia en el resultado final y, por lo mismo, en sus propias expectativas. En este sentido, para la tesis de GOLDSCHMIDT el proceso es una situación jurídica concreta y dinámica, que podrá tener diversos contenidos dependiendo de cómo se van desenvolviendo los actos procesales: no hay un único desarrollo del proceso. Más que derechos hay expectativas, o sea, una posibilidad de sentencia favorable; más que obligaciones hay cargas, esto es, imperativos jurídicos en el propio interés; por consiguiente, no existe derecho antes de una sentencia firme, sino sólo una expectativa de que se posea ese derecho. Esta teoría no recibió mayor aceptación entre los autores que han discutido acerca de la naturaleza jurídica del proceso. Ha sido criticada por el contenido excesivamente sociológico de sus postulados, los que se basan en apreciaciones de lo que efectivamente sucede en los procesos judiciales. También puede ser criticada por el desconocimiento de los derechos, facultades, deberes y obligaciones que sí surgen dentro del proceso; basta con pensar en el cúmulo de garantías que componen la noción de debido proceso legal, para comprobar que al interior de las causas judiciales sí surgen derechos, de los cuales son titulares las partes litigantes, muchos de los cuales -a la vez- conllevan correlativos deberes para el tribunal u obligaciones para las mismos contendores; también debe tenerse presente que la potestad jurisdiccional es en sí misma una facultad, que no puede ser desconocida como tal en los procesos.

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Hay, con todo, importantísimos aciertos en la doctrina descrita. Tal vez el más importante

es la definición de las cargas procesales como “imperativos en el propio interés”, noción típica y

propia de la relación procesal que permite explicar una serie de cuestiones que se suscitan con motivo de la tramitación de las causas judiciales, como ocurre con la carga de defenderse o la carga de la prueba. Otro mérito de las explicaciones reseñadas es el concepto de “expectativa”, que permite describir acertadamente la posición de los litigantes durante la substanciación del proceso judicial, en el que solamente cabe hablar propiamente de derechos reconocidos tras la dictación de una sentencia firme; mientras las sentencia no goce de firmeza y, por ende, carezca de autoridad de cosa juzgada, las partes poseen expectativas antes que derechos propiamente tales.

(iv) El proceso como institución jurídica

Los procesalistas de mediados del siglo XX Jaime GUASP (español) y Eduardo COUTURE (uruguayo), sostuvieron que el proceso civil podía ser entendido como una institución jurídica, esto es, como una creación del Derecho para ciertos fines. Los fines serían, para el primero, la satisfacción de las pretensiones de las partes, y para el segundo una combinación de finalidades públicas (correcta aplicación del Derecho sustantivo) y privadas (satisfacción de las pretensiones de las partes). Esta doctrina es excesivamente imprecisa, porque en el Derecho existen muchas instituciones jurídicas (por ejemplo, el matrimonio, el contrato, la sociedad, etc.). Como dice

Romero, la “institución jurídica” es un concepto jurídicamente indeterminado, por lo que esta

explicación no constituye un aporte a la tarea de establecer en qué consiste el proceso jurisdiccional.

  • (v) El proceso como concepto autónomo

En los últimos años un sector de la doctrina procesal ha sostenido que las anteriores doctrinas carecen de sentido, ya que no es necesario tratar de encasillar al proceso judicial dentro de alguna categoría jurídica particular, teniendo presente para ello que estamos ante un concepto autónomo, con notas esenciales y características propias. Piensan de este modo los procesalistas españoles Juan MONTERO AROCA y Andrés DE LA OLIVA SANTOS. Coincidimos con este enfoque doctrinal. Si bien es cierto las teorías de la relación jurídica y de la situación jurídica contienen importantes explicaciones y precisiones para comprender al proceso jurisdiccional, no es menos cierto que éste constituye en sí mismo un concepto dentro del

sistema legal. El propio concepto del “debido proceso legal” es demostrativo de lo anterior, como

quiera que a través de esta noción se designa a un conjunto de garantías que necesariamente

deben concurrir para que el proceso jurisdiccional cumpla legítimamente con sus funciones (v.gr. independencia del tribunal, imparcialidad del juzgador, igualdad de partes, derecho de defensa, juzgamiento dentro de un plazo razonable, etc.). Por lo tanto, más que buscar la naturaleza jurídica del proceso, lo relevante es saber identificar cuáles son aquellos elementos esenciales e indispensables que un sistema legal debe establecer y garantizar para que un proceso jurisdiccional cumpla legítimamente, en forma oportuna, eficaz y eficiente las tres grandes finalidades que indicamos más arriba.

  • d) LA RELACIÓN PROCESAL

    • (i) Descripción de la relación jurídico-procesal

En el proceso jurisdiccional (concretamente, nos referimos al proceso civil), los tres sujetos que intervienen en él (tribunal, demandante y demandado) se encuentran vinculados por un conjunto de derechos, facultades, deberes, obligaciones y cargas. Este conjunto de vínculos o ligámenes jurídicos da lugar a una relación jurídica, denominada “relación procesal”. Tal como expuso VON BÜLLOW, se trata de una relación de Derecho Público, ya que comprende una vinculación entre el Estado (órgano jurisdiccional) y los particulares. Cada sistema regula la relación procesal de acuerdo con ciertos conceptos o ideas fundamentales, que podemos designar como principios procesales sobre la base de los cuales se organiza el modelo de enjuiciamiento de cada Derecho. En el caso chileno, el proceso civil se apoya, por regla general, en un principio básico llamado “principio de oportunidad”, que a su turno se fundamenta

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en el derecho de propiedad y la autonomía privada de las personas. Nos referiremos a esta máxima y sus consecuencias en el siguiente apartado. De cualquier modo, en el proceso civil es posible hallar derechos, facultades, deberes, obligaciones y cargas; algunos corresponden al tribunal, otros a las partes; también referirse a los auxiliares de la administración de justicia o a terceros (por ejemplo, testigos, peritos). Sin perjuicio de las múltiples precisiones que deben plantearse en este ámbitos (desde luego, influyen los principios en los que se inspira cada régimen procesal), en términos generales cabe afirmar que los derechos procesales corresponden a las partes litigantes; los más relevantes son las garantías que integran al debido proceso legal: el derecho de defensa, el derecho al recurso, son algunos ejemplos. El tribunal tiene facultades: la potestad jurisdiccional es en sí misma una potestad; en el moderno Derecho Procesal Civil se contemplan facultades de dirección (material y formal), en cuya virtud el órgano jurisdiccional puede enderezar de manera idónea al proceso jurisdiccional hacia sus fines. Una cuestión fundamental en cada ordenamiento consiste en determinar cuáles son los límites y alcances de los derechos de las partes, por un lado, y las facultades del tribunal, por otro. Aquí adquiere importancia la vigencia o prevalencia de los principios procesales que definen las bases de cada sistema de justicia, que en el caso chileno hace prevalecer la posición de los litigantes en virtud de los principios dispositivo y de aportación de parte que estudiaremos luego. Desde el punto de vista de los imperativos jurídicos podemos distinguir los deberes, las obligaciones y las cargas. Los deberes procesales consisten en imperativos jurídicos impuestos al tribunal o a las partes en beneficio del correcto y adecuando funcionamiento del sistema procesal, cuyo incumplimiento genera una determinada sanción; por ejemplo, el deber de brindar tutela judicial efectiva (principio de inexcusabilidad) que recae sobre los tribunales; el deber de colaboración que recae sobre las partes que postula un sector de la doctrina de los autores. Las obligaciones procesales son imperativos jurídicos establecidos en beneficio de una parte, cuyo incumplimiento autoriza a ésta a exigir su ejecución forzada en contra de la otra; por ejemplo, la obligación que pesa sobre una parte que ha sido condenada a pagar las costas de la causa. Las cargas procesales son imperativos en el propio interés, que solamente empecen a la parte sobre la cual recaen, cuyo incumplimiento genera efectos negativos en su contra; por ejemplo, la carga de defenderse y la carga de la prueba.

(ii) Constitución de la relación jurídico-procesal

Según la interpretación mayoritaria, en el Derecho positivo nacional la relación procesal se constituye mediante la notificación válida de la demanda al demandado. Sirve de apoyo a esta conclusión el art. 148 CPC, en virtud del cual puede sostenerse que luego de la notificación válida de la demanda al demandado todos los sujetos procesales quedan vinculados a los diversos efectos que se generan al interior del proceso civil, ya que es a partir de ese momento que el actor pierde la facultad para simplemente “retirar” la demanda en caso de no querer perseverar con ella, quedándole únicamente la posibilidad de presentar un “desistimiento de la demanda”, que da lugar a un incidente en el que el demandado puede incluso oponerse a la decisión del demandante. Esta norma demuestra que con la aludida notificación se constituye una vinculación entre todos los sujetos, en cuya virtud se produce la radiación de la competencia y se genera el estado de “litispendencia(consistente en el estado o situación en que se encuentra una causa al estar sometida a la decisión del tribunal). En el mismo sentido pueden citarse algunas disposiciones del Código Civil, en las que se señala que el proceso civil se inicia mediante la notificación válida de la demanda. El art. 1603 inciso final indica que “se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda”. El art. 1911 inc. 2º señala que “se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”. Sobre la base de estas disposiciones, la Corte Suprema ha concluido que la relación procesal entre las partes y de éstas con el juez surge en el momento en que la pretensión del actor es acogida a tramitación por el tribunal y puesta en conocimiento del demandado” (sentencia de 31 agosto 2011). Con todo, hay que advertir que recientemente el legislador ha considerado una solución distinta, al señalara que el inicio del proceso tiene lugar a partir de la fecha de la presentación de la demanda o, en su caso, de una medida prejudicial. Así se dispone en el art. 2º transitorio de la Ley Nº20.886 de 2015, en el que para los fines de determinar el ámbito de aplicación de esta nueva normativa define el inicio de las causas en el precitado momento. Textualmente, señala

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que “las disposiciones de esta ley sólo se aplicarán a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Las causas se entenderán iniciadas desde la fecha de presentación de la demanda o medida prejudicial, según corresponda”. Esta disposición permitiría sostener que para los efectos previstos en la Ley Nº20886 el estado de litispendencia se produce desde el mismo momento de la presentación de la demanda, lo que guarda armonía con el criterio contenido en el art. 259 Proyecto CPC 2012 donde se señala algo equivalente a propósito de la radicación de la competencia: “la declaración de admisibilidad de la demanda radicará el asunto, desde la fecha de su presentación, ante el tribunal que la hubiere admitido a tramitación.

  • e) PRINCIPIOS PROCESALES

    • (i) Significado de los principios procesales

En términos generales, los principios procesales hay que entenderlos como los conceptos fundamentales de un sistema de enjuiciamiento, que pueden estar consagrados expresamente en el Derecho positivo o cabe deducir de las normas vigentes. Estos principios definen el modelo de justicia de cada ordenamiento, y en tal virtud sirven como elementos auxiliares de la interpretación de la ley procesal, como elementos de integración de ésta y como guías para proponer soluciones de reforma legislativa (propuestas de lege ferenda). Sin perjuicio de las distintas opiniones teóricas que existen en torno al significado que poseen los principios jurídicos, para los fines de nuestro análisis es importante subrayar que estos conceptos fundamentales pueden tener dos grandes manifestaciones en el ámbito civil. Podemos hablar de principios del proceso civil: conceptos fundamentales que dan forma al modelo de enjuiciamiento civil; y de principios del procedimiento civil: conceptos fundamentales que determinan la manera como la ley fija el orden con arreglo al cual debe tramitarse el proceso civil.

Otra categoría que suele mencionarse en esta materia es la de los principios esenciales o comunes a todos los procesos jurisdiccionales, como son el principio de dualidad de posiciones, el de contradicción o bilateralidad de la audiencia y el de igualdad de partes. Por nuestra parte, estas exigencias esenciales las identificamos ante todo con garantías inherentes al debido proceso legal (art. 19 Nº3 inc. 6º CPR), cuya concurrencia es indispensable para que un proceso jurisdiccional opere como un método legítimo de resolución de conflictos y de tutela de derechos e intereses legítimos. Así pues, los referidos principios, junto con otros elementos fundamentales (por ejemplo: independencia e imparcialidad del juzgador; duración razonable de los procesos, derecho a la impugnación de la decisión jurisdiccional), son garantías de las

personas, integrantes de la noción general que hemos denominado “debido proceso legal”, o “debido proceso”, o “racional y justo procedimiento”.

(ii) Principios del proceso civil relativo a derechos y/o intereses disponibles:

principios de oportunidad, dispositivo y de aportación de parte

Los procesos civiles relativos a normas y/o derechos e intereses disponibles se organizan sobre la base del “principio de oportunidad”, del que derivan las máximas dispositiva y de aportación de parte.

  • - Principio de oportunidad: máxima según el cual las partes determinan la conveniencia

del proceso civil como método de resolución de conflictos y tutela de derechos e intereses

legítimos. Se basa en la autonomía privada y el derecho de propiedad. A la luz de este principio

el proceso civil es “facultativo” para las partes, las que podrán acudir a métodos de

autocomposición para resolver sus conflictos y lograr proteger sus derechos e intereses, si así lo deciden libremente.

  • - Principio dispositivo: es una máxima que es concreción del anterior principio, en virtud

de la cual las partes determinan si se inicia el proceso civil y sobre qué recae éste (objeto del

proceso). Por derivar del principio de oportunidad, sus fundamentos son los mismos: autonomía privada y derecho de propiedad.

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Se manifiesta en tres principales áreas: primero, el demandante decide si inicia el juicio (nemo iudex sine actore); segundo, las partes determinan el objeto del proceso, lo que resulta vinculante para el juez (congruencia procesal); tercero, las partes pueden poner término al proceso por medio de un mecanismo de autocomposición. El CPC se inspira en este principio según puede comprobarse en disposiciones como, por ejemplo, el art. 253, acorde al cual el juicio civil se inicia a través de la demanda o de una medida prejudicial; los arts. 160, 170 Nº6 y 768 Nº4, relativos a la congruencia procesal; el art. 2446 CC que permite a las partes poner término a un proceso civil mediante el contrato de transacción.

-Principio de aportación de parte: máxima según la cual las partes son las encargadas de señalar los hechos de la causa y de ofrecer y producir las pruebas en el proceso. Las partes son las protagonistas de la actividad probatoria con el fin de acreditar los hechos que alegan. Ellas tienen el derecho a probar y, a la vez, la carga de demostrar sus alegaciones fácticas. Este principio tiene un fundamento netamente procesal, consistente en el resguardo de la imparcialidad del juzgador, ya que una necesaria consecuencia es la pasividad del tribunal en la tarea de probar las alegaciones de hecho en el proceso. A fin de evitar que el juez comprometa su imparcialidad objetiva, la ley lo excluye de la actividad de aportación de evidencias al juicio, razón por la cual ésta es de resorte de las partes litigantes. Este principio que rige en el proceso civil chileno, a partir de la regla de la pasividad consagrada en el art. 10 inc. 1º COT. En este contexto, las medidas para mejor resolver del art. 159 CPC se presentan como una facultad excepcional de la que pueden hacer uso los tribunales, con la exclusiva finalidad de complementar la actividad probatoria de los litigantes. Esta iniciativa probatoria se ubica dentro de las facultades de dirección que tienen los jueces, destinadas a orientar adecuadamente los actos procesales hacia los fines del proceso jurisdiccional. En cuanto al punto, la Corte Suprema ha expresado que el legislador nacional ha hecho compatibles los principios de pasividad y de oficialidad, regulando el ámbito de atribuciones de las partes y de los jueces en las actividades que deben ejecutarse en las causas civiles (sentencias de 11 agosto 2008 y de 4 mayo 2011). En el tema que comentamos, dicha compatibilidad se logra reservando a la iniciativa probatoria de los jueces un papel complementario de la actividad de los litigantes, de modo tal que el uso de las mismas solamente debería orientarse a aclarar cuestiones de hechos que no han sido debidamente demostradas por las evidencias allegadas al proceso, sin suplir la labor de las partes ni resolver su indolencia. Es importante subrayar que la garantía de imparcialidad del juzgador y la regla de pasividad del tribunal no pueden transformar al juez en un mero espectador del proceso ni en un sujeto apático e indiferente del desarrollo de las causas civiles. Debemos tener presente que el propio constituyente se preocupa del mérito o contenido del ejercicio de la potestad jurisdiccional, al señalar en el art. 77 inc. 1o CPR que una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para “la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”. Es indudable que una “cumplida administración de justicia” exige dotar al juez de facultades de dirección formal y

materia, tendientes a encaminar la causa de modo regular, ordenado y con una correcta precisión de los términos del debate. Una de las funciones de dirección material son las atinentes a la iniciativa probatoria del juez, coherentes, por lo demás, con la necesidad de generar decisiones justas en los procesos civiles. En el fondo, la iniciativa probatoria del tribunal, con un fin complementario, permite alcanzar de mejor forma la verdad fáctica, fuente de la legitimidad del proceso jurisdiccional junto con la verdad jurídica. El elemento determinante de ellas es que deben ser complementarias a la actividad probatoria de las partes, otorgando siempre la posibilidad de producir contraprueba al litigante que se sienta afectado por la prueba producida de oficio por el juez, para así resguardar su derecho de defensa y garantía de igualdad procesal.

(iii) Principios del proceso civil relativo a derechos y/o intereses no disponibles:

principios de necesidad, oficialidad e investigación de oficio

Los procesos civiles relativos a normas y/o derechos e intereses indisponibles se organizan sobre la base del “principio de necesidad, del que derivan las máximas de oficialidad e investigación de oficio.

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  • - Principio de necesidad: máxima según la cual el proceso es obligatorio y, por ende, el Estado debe darle inicio. Su fundamento es precisamente la indisponibilidad de las normas,

derechos o intereses legítimos comprometidos en el asunto. En el fondo, existe un interés público comprometido que justifica la intervención estatal.

  • - Principio de oficialidad: máxima de acuerdo con la cual el proceso se inicia por

decisión del Estado y su objeto lo determina el respectivo órgano a cargo de actuar. En caso de

ser el tribunal el órgano encargado de actuar, hablamos de un proceso inquisitivo (modelo que en estricto sentido corresponde a una forma de regular el procedimiento penal).

-Principio de investigación oficial: máxima según la cual los hechos y las pruebas las presenta el Estado. En la Ley de Tribunales de Familia encontramos algunas normas que consagran estos (arts. 13 y 70 Ley N°19.968), en particular respecto de las medidas de protección de niños y adolescentes.

(iv) Principios del procedimiento civil basado en la oralidad: inmediación, concentración y publicidad

  • - Principio de oralidad: principio del procedimiento de acuerdo con el cual los actos

procesales se expresan o exteriorizan preferentemente de manera verbal, lo que tiene especial relevancia tratándose de los actos de prueba y, en particular, los de pruebas personales (declaraciones de las partes, de testigos y de peritos). Este principio no excluye la presencia de actos procesales escritos, como los actos de postulación, la sentencia definitiva y los recursos procesales. Lo típico de un proceso oral es la presencia de audiencias. La oralidad es la opción elegida por agilidad y rapidez, que permite de mejor manera lograr el contradictorio entre las partes y una adecuada reconstrucción de los hechos. Este principio rige en los procesos penales, de familia y del trabajo, y está contemplado en el Proyecto de CPC de 2012 (art. 6º).

  • - Principio de inmediación: máxima procesal en virtud de la cual el tribunal debe

presenciar directamente todos los actos del proceso, en especial en la producción de las pruebas. Implica que el órgano jurisdiccional debe observar presencialmente a las partes, las declaraciones de los testigos y peritos, y la prueba en general; asimismo, deben ser los mismos jueces que presenciaron el juicio los que finalmente dicten sentencia. Aun cuando no son lo mismo, es evidente que el principio de inmediación constituye una opción procesal que potencia la oralidad y permite que ésta cumpla cabalmente sus propósitos. Este principio rige en los procesos penales, de familia y del trabajo, y está contemplado en el Proyecto de CPC de 2012 (art. 7º).

  • - Principio de concentración: principio conforme al cual los actos del proceso deben

desarrollarse en una audiencia o en el mínimo de audiencias posibles próximas temporalmente entre sí (continuidad). Tiene especial sentido en la audiencia de juicio. Este principio rige en los procesos penales, de familia y del trabajo, y está contemplado en el Proyecto de CPC de 2012 (art. 8º).

  • - Principio de publicidad: principio acorde al cual los actos del proceso deben ser

expresados de modo tal que puedan ser conocidos por toda la sociedad. La publicidad legitima la administración de justicia, además de garantizar su probidad y transparencia, permitiendo a la comunidad participe y conozca la manera como se ejerce la potestad jurisdiccional en el proceso. Los sistemas orales, por su propia estructura, permiten cumplir de mejor modo las exigencias de la publicidad, tal como lo deja de manifiesto el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente”. Este principio rige en los procesos penales, de familia y del trabajo, y está contemplado en el Proyecto de CPC de 2012 (art. 9º).

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  • (v) Principios

del

procedimiento

civil

basado

en

la

mediatez, dispersión y secreto (de facto)

escritura: mediación o

  • - Principio de escritura: máxima según la cual los actos procesales deben expresarse en

forma escrita. Incluso los actos procesales expresados en forma verbal deben ser registrados por escrito, a través de “actas” (esto último recibe el nombre de “principio de protocolización”). Los arts. 29, 30 y 61 CPC son manifestaciones de este principio.

  • - Principio de mediación o mediatez: principio según el cual el juez al dictar sentencia

debe basarse exclusivamente en lo que aparece consignado por escrito en el proceso. Es así como las pruebas personales puede tomarlas otro juez, por ejemplo, en un exhorto.

Esto permite graficar al juzgador de un proceso regido por este principio como un “juez lector”, lo que aparece recogido en el art. 161 inc. 1º CPC.

- Principio de dispersión: principio antagónico a la concentración y reconoce que los actos procesales se pueden ir ejecutando sucesivamente en el tiempo en diversas etapas o fases. Esto permite distinguir la presencia de periodos de discusión, prueba y sentencia en un proceso, desarrollados en tiempos distintos. La estructura de todos los procedimientos del CPC cuenta con esta división de fases.

  • - Principio de secreto (de facto) y publicidad (de iure): como señala BORDALÍ, en un

proceso escritura si bien rige la publicidad, ella opera de un modo menos intenso que en un

proceso oral. Aunque por los avances electrónicos hace más fácil acceder a los procesos escritos, no brinda las mismas garantías de publicidad que un sistema oral. En otras palabras, la escritura debilita la publicidad de los actos procesales.

  • 2. LOS ACTOS PROCESALES

    • a) NOCIÓN

Son actos realizados en un proceso jurisdiccional por las partes, el tribunal, los auxiliares de la administración de justicia y -en algunos casos- los terceros, que generan efectos jurídicos dentro de aquél. Por ejemplo: la demanda y la contestación son actos procesales de parte. La sentencia definitiva es un acto del tribunal. La notificación es un acto de un auxiliar de la administración de justicia (receptor, secretario del tribunal). El informe de peritos es un acto procesal de un tercero (el perito). La declaración de testigos es otro acto procesal en el que interviene un tercero (el testigo que presta declaración). Los efectos jurídicos que generan estos actos pueden ser diversos, dependiendo del tipo de actividad de que se trate. Así, la presentación de la demanda da inicio a la relación procesal y genera el deber del tribunal de dictar una resolución que de curso a la misma, en la medida que se trate de una materia de su competencia y que cumpla con las exigencias legales (art. 76 inc. 2º CPR; art. 10 inc. 2º COT); esa misma presentación genera, respecto del actor, una prórroga táctica de competencia (art. 187 Nº1 COT); la notificación válida de la demanda y de su proveído constituye la relación procesal y da lugar al estado de litispendencia de la causa (art. 148 CPC; art. 1603 inc. 5º CC; art. 1911 inc. 2º CC); tal notificación, asimismo, se puede relacionar con el derecho de defensa que asiste al demandado y, a la vez, con la carga de defenderse que recae sobre él (art. 19 Nº3 CPR); los actos probatorios permiten introducir información útil para la reconstrucción de los hechos discutidos en el proceso (arts. 341-429 CPC); la sentencia definitiva, una vez firme, establece, constituye o reconoce derechos y obligaciones para las partes (arts. 174-177 CPC); incluso, estos derechos y obligaciones pueden generarse antes de que la sentencia adquiera firmeza, en las hipótesis de “ejecución provisional” (art. 231 CPC).

  • b) CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

    • (i) Primera clasificación. Según el sujeto que lo realiza: actos procesales del tribunal,

actos procesales de parte, actos procesales de auxiliares de la administración de justicia, actos

procesales de terceros

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Podemos decir que todos estos actos están considerados en el art. 29 inc. 1º CPC. Hay que tener presente que en nuestra ley los actos procesales del tribunal y de los auxiliares de la administración de justicia tienen un nombre especial: “actuaciones judiciales”. Estas actuaciones tienen una regulación general en los arts. 59-77 CPC, ubicados en el Título VII

del Libro I, rotulado “De las actuaciones judiciales”. Por consiguiente, los requisitos de las

actuaciones judiciales que contemplan las citadas disposiciones se aplican a este tipo de acto procesal, y no a todos los actos procesales. Asimismo, cabe advertir que el principal ámbito donde se ejecutan actos procesales de terceros corresponde al de las pruebas. Por ejemplo: el informe de peritos, la declaración de

testigos.

(ii) Segunda clasificación. Según el objeto de los actos procesales de parte: actos de postulación, de prueba y de impugnación

  • - Actos de postulación: actos a través de los cuales la parte demandante entabla sus

acciones y pretensiones, y la parte demandada opone sus excepciones y defensas. Por ejemplo:

demanda y contestación.

  • - Actos de prueba: actos a través de los cuales las parte proponen y producen los medios

de prueba destinados a demostrar las afirmaciones de hecho formuladas en el proceso. Por

ejemplo, la presentación de documentos; la presentación de una lista de testigos; la solicitud de informe pericial; la práctica de una prueba testimonial.

  • - Actos de impugnación: actos a través de los cuales las partes atacan resoluciones

judiciales, a fin de obtener que éstas sean modificadas, dejadas sin efecto o invalidadas. Los

principales actos de impugnación son los recursos (por ejemplo, el recurso de reposición, de apelación, de casación en la forma, de casación en el fondo).

(iii) Tercera clasificación. Según el objeto de las actuaciones judiciales: actos de decisión, de comunicación y de prueba

  • - Actos de decisión: corresponden a las resoluciones judiciales, respecto de las cuales

podemos destacar el art. 158 CPC y las cuatro clases de resoluciones ahí definidas (sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos, providencias o proveídos). Estos actos emanan del o de los jueces que componen el tribunal (arts. 161, 162 y 168

CPC). Sin perjuicio de ello, el art. 33 CPC faculta a los secretarios letrados de los juzgados civiles para dictar por sí solos sentencias interlocutorias, autos y decretos, providencias o proveídos, salvo cuando ello pudiere poner término al juicio o hacer imposible su continuación.

  • - Actos de comunicación: son actos a dar a conocer actos procesales, o a obtener

información relevante para el proceso. Pertenecen a esta categoría las notificaciones, los oficios y los exhortos. Los principales actos de comunicación son las notificaciones, que son ejecutadas por auxiliares de la administración de justicia (receptores, secretarios), y están destinados a dar a conocer resoluciones judiciales. También cabe incluir dentro de estos actos a los llamados “oficios”, que son actuaciones emanadas del tribunal por medio de las cuales éste transmite o solicita a otro tribunal, órgano público o entidad privada, alguna información relevante para la tramitación del proceso. Por ejemplo, el oficio a través del cual un Juzgado de Letras remite un expediente a la Corte de Apelaciones respectiva; el oficio que dirige un tribunal a Carabineros de Chile para requerir el auxilio de la fuerza pública. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº20.886 / 2015, el CPC no regulaba expresamente estas actuaciones, no obstante lo cual constituía un mecanismo de comunicación habitual y de aceptada utilización práctica. Tras esta reforma, estos actos de

comunicación están explícitamente reconocidos: art. 11 Ley Nº20.886, complementado por el Acta CS Nº71-2016. Cabe hacer presente que de acuerdo con esta última normativa, las

comunicaciones entre tribunales tiene lugar a través de sistema informático de “interconexión”. A propósito de los oficios, hay que mencionar la diligencia probatoria de “remisión de oficios” o de “prueba por informes” (así se le denomina en otros países, como Argentina y

Colombia). En concreto, se trata de una diligencia probatoria por la cual el tribunal, a petición de parte o de propia iniciativa, solicita a una entidad pública o privada determinada información probatoria útil para la causa. Aquí el oficio cumple una doble función: de comunicación, pero

ante todo de prueba. Podemos entender que a partir de la aludida reforma esta diligencia ha

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recibido consagración normativa, sin perjuicio de que ya había sido aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. En la Ley Nº19.968 sobre Tribunales de Familia (LTF) está expresamente regulado, en el art. 29. También está regulada en el Código del Trabajo (art. 453 Nº8). Una tercera modalidad de acto de comunicación son los exhortos, a los que nos referiremos más abajo. - Actos de prueba: son actuaciones judiciales del tribunal y/o de auxiliares de la administración de justicia relacionadas con la actividad probatoria que se desarrolla al interior de los procesos. Aquí podemos hacer una subdistinción, entre actos de iniciativa probatoria del juez y diligencias probatorias. Los actos de iniciativa del juez (o del tribunal): son actuaciones a través de las cuales el órgano jurisdiccional decreta, de propia iniciativa, la práctica de medios de prueba. El principal ejemplo está dado por las medidas para mejor resolver (art. 159 CPC), ubicadas en la etapa de sentencia. Las diligencias probatorias dicen relación con pruebas en cuya producción intervienen conjuntamente las partes, el tribunal y los auxiliares de la administración de justicia. No están reguladas en forma sistemática por el CPC, pero sí las menciona (art. 324). No es sinónimo de medio de prueba. Un documento público o privado es un medio de prueba pero no una diligencia probatoria. Son ejemplos de diligencias probatorias la declaración de testigos, la absolución de posiciones y la inspección personal del tribunal.

  • c) REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES

Es necesario hacer una distinción entre los requisitos de los actos de parte y los requisitos de las actuaciones judiciales. Respecto de éstas, según veremos en el siguiente apartado, existe una regulación general. En cuanto a los actos procesales de parte, el legislador ha establecidos requisitos generales y especiales, generalmente asociados a exigencias de los escritos y, actualmente, de los documentos electrónicos. Dada la vigencia del principio de escritura (art. 29 CPC), cabe afirmar que en los procesos civiles regulados por este código todos los actos deben ser escritos. Según el art. 29 CPC, el soporte electrónico del proceso civil escrito se llama “carpeta electrónica”. Antes de la Ley Nº20.886/2015 estos escritos debían contenerse en soporte de papel. En estricto sentido, los “escritos” a los cuales aludía el antiguo art. 29 son actos procesales de parte a través de los cuales se ejecutan actos de postulación, de prueba y de impugnación. La jurisprudencia ha estimado que los escritos deben ser firmados, siendo calificada la firma como una exigencia formal esencial (CS. 13 noviembre 2003, rol Nº4694-2003, LP Nº28815). Actualmente, las presentaciones de las partes deben efectuarse en forma electrónica a

través de la “Oficina Judicial Virtual”, haciendo uso de la “Clave Única del Estado” (arts. 29 y 30

CPC; arts. 5 y 6 Ley Nº20.886; Actas CS. Nºs 37-2016 / 71-2016). El art. 30 CPC exige la presencia de una “suma” en el encabezado de los escritos, consistente en una descripción breve del contenido de la presentación. También hay que señalar que, por lo regla general y de acuerdo con la Ley Nº18.120, estos actos deben ser realizados a través del procurador o mandatario; los escritos, por ende, deben ser firmados por éste (actualmente, mediante firma electrónica consistente en la Clave Única del Estado). Algunos actos procesales de parte que el legislador regula especialmente, son la demanda (art. 254 CPC); la contestación de la demanda (art. 309 CPC); la presentación de una lista de testigos (art. 320 inc. 2 CPC); el recurso de apelación (art. 189 CPC); los recursos de casación en la forma y en el fondo (art. 772 CPC).

  • 3. LAS ACTUACIONES JUDICIALES

    • a) NOCIÓN

Son actos procesales emanados del órgano jurisdiccional administración de justicia.

y

de

los

auxiliares de la

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Las actuaciones judiciales están sometidas a reglas generales (arts. 59-77 CPC). Además, algunas actuaciones judiciales tienen una regulación especial (las notificaciones: arts. 38-58 CPC; las resoluciones judiciales: arts. 158-171 CPC).

  • b) REQUISITOS DE VALIDEZ

Las actuaciones judiciales son actos esencialmente formales, que deben reunir los siguientes requisitos de validez.

(i) Deben realizarse en días y horas hábiles (art. 59 CPC)

Son días hábiles los no feriados (son días feriados los que la ley determine). Son horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas. En el proceso civil, los tribunales pueden -a petición de parte- habilitar para la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábiles, cuando haya causa urgente que lo exija; en tal caso, el tribunal apreciará la urgencia de la causa, sin recurso ulterior (art. 60 CPC). Para ello, es necesario, primero, solicitud de parte; segundo, la presencia de causa urgente (por ejemplo, el perjuicio que generará la dilación de la diligencia); tercero, debe tener por objeto de practicar una actuación judicial (por ejemplo, la práctica de una diligencia de prueba); cuarto, el tribunal debe

acceder a la habilitación.

(ii) Deben ser autorizadas por el funcionario competente (art. 61 inc. 3º CPC) La norma dispone: “La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación, en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga”. Por ejemplo: la autorización del receptor judicial respecto de las notificaciones que él practique, o de las diligencias probatorias en las que intervenga. La falta de autorización del funcionario competente en las actuaciones judiciales les resta validez (nulidad procesal). Antes de la Ley Nº20.886/2015, las resoluciones judiciales debían ser autorizadas por el secretario del tribunal, constituyendo en virtud de esta norma (art. 61 inc. 3º CPC) un requisito de validez. Esto ha cambiado en mérito de lo dispuesto por el art. 4º inc. 3º Ley Nº20.886/2015:

“Las resoluciones suscritas por los jueces mediante firma electrónica avanzada no requerirán de la firma ni de la autorización del ministro de fe correspondiente”.

(iii) Deben practicarse por el tribunal que conoce de la causa (art. 70 CPC)

Salvo que la ley se las encomiende a los secretarios, receptores u otros ministros de fe; o

que se delegue competencia por medio de un exhorto.

(iv) Debe dejarse constancia en el proceso (art. 61 CPC)

Esta norma exige que de toda actuación judicial deberá dejarse testimonio “fidedigno en la carpeta electrónica. El acta correspondiente debe ser firmada por todas las personas que hayan intervenido, y si alguna no sabe o niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia, luego digitalizada e incorporada inmediatamente a la carpeta electrónica. El art. 63 CPC regula la intervención de intérprete, cuando alguna de las persona que interviene en una actuación judicial no entienda lenguaje oral o hable otro idioma; esta norma puede complementarse con el art. 382 CPC.

Hacemos notar lo dispuesto en el inciso final del art. 61: “En los casos de contarse con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en que participe el tribunal mediante un audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, el que se agregará a la

carpeta electrónica inmediatamente”. Este precepto permite generar una mayor cercanía entre las actuaciones verbales y el tribunal llamado a resolver la causa, ya que en lugar de “acta escrita”

puede emplearse un “registro audiovisual” u otro dispositivo equivalente.

  • c) FORMA DE DECRETARSE LAS ACTUACIONES O DILIGENCIAS JUDICIALES

Las actuaciones o diligencias judiciales se pueden ordenar o decretar de cuatro formas:

con audiencia, con citación, con conocimiento y de plano (aunque, en rigor, las últimas dos formas se identifican, según explicaremos).

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(i) Actuaciones decretadas con audiencia

En este caso, el tribunal no puede acceder a la solicitud de una parte sin escuchar a la contraria. Por ello, frente a la solicitud de la parte, antes de decretar o acceder a la diligencia, debe dictar la resolución “traslado” (o “traslado y autos”). La resolución traslado, en este caso, implica que se otorga a la otra parte el plazo de 3 días para que se oponga a la diligencia solicitada o formule sus observaciones respecto de ésta. Vencido el plazo de los 3 días, el tribunal tiene que resolver la solicitud, accediendo a ella o negándole lugar (arts. 82, 89, 90 y 91 CPC). Así pues, la respectiva solicitud de parte se resuelve en forma incidental. A través de la petición de la parte se origina un incidente que el tribunal debe resolver, para luego decidir si ordena o no la diligencia. Por ejemplo: una solicitud de ampliación extraordinario del término probatorio (término probatorio extraordinario) para rendir pruebas fuera del territorio de la República (art. 336 inc. 1º CPC).

(ii) Actuaciones decretadas con citación

En este caso el tribunal sí ordena o decreta la actuación o diligencia, pero ésta no puede llevarse a efecto sino una vez transcurrido el plazo de 3 días. La resolución que dicta el tribunal

es “como se pide, con citación” (art 69 inc. 1º CPC).

Dentro de los 3 días, la contraparte puede oponerse a la actuación o diligencia, en cuyo caso se trabará un incidente que suspenderá la ejecución de aquélla. La secuencia lógica es la siguiente: a) una parte pide una actuación o diligencia; b) el

provee “como se pide, con citación”; c) la contraparte se opone y formula un incidente; d) el

tribunal confiere traslado respecto de esta oposición; e) el tribunal tiene que resolver el incidente formulado por la contraparte. O sea, luego de la oposición, se traba un incidente, que debe ser tramitado y fallado de acuerdo con los arts. 89-91 CPC. En cambio, si la contraparte no formula oposición, es procedimiento es el siguiente: a)

una parte pide una actuación o diligencia; b) el provee “como se pide, con citación”; c) la

contraparte no se opone a la actuación o diligencia; d) la actuación o diligencia puede ejecutarse o practicarse. Por ejemplo: una solicitud de ampliación extraordinario del término probatorio (término probatorio extraordinario) para rendir pruebas dentro del territorio de la República (art. 336 inc. 1º CPC); una solicitud de diligencia probatoria (arts. 69 inc. 1º, 324 y 795 Nº6 CPC).

(iii) Actuaciones decretadas con conocimiento

En este caso el tribunal accede a la solicitud y la actuación o diligencia puede cumplirse o

ejecutarse en cuanto se haya notificado a la otra parte. La resolución que dicta el tribunal es como se pide, con conocimiento” (art. 69 inc. 2º CPC). No se altera el principio de contradictorio (o bilateralidad de la audiencia) por dos razones: primero; porque se debe notificar a la contraparte; segundo, la contraparte puede oponerse dentro de la oportunidad que fije la ley. En cuanto a la oportunidad, hay que tener

presente lo dispuesto por el art. 85 CPC: “tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la

parte respectiva”; si esta norma se interpreta en armonía con el art. 83 CPC, podría concluirse que el plazo máximo es de 5 días. Si la contraparte se opone, se traba un incidente, que debe ser tramitado y fallado de acuerdo con los arts. 89-91 CPC.

(iv) Actuaciones decretadas de plano

En este caso el tribunal decreta la actuación o diligencia de inmediato, sin escuchar a la

otra parte. La resolución es “como se pide” ¿Cuándo puede ejecutarse la diligencia? De acuerdo

al art. 38, una vez notificada. Por tanto, conforme con el art. 38 CPC, estas situaciones se identifican con las expuestas anteriormente, ya que la actuación o diligencia sólo podrá llevarse a efecto una vez notificada a la contraparte. Excepcionalmente, la ley permite que algunas materias se resuelvan de plano y se ejecuten antes de ser notificadas a la contraparte. Es el caso de las medidas precautorias (art. 302 inc. 2 CPC).

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4.

LOS EXHORTOS

  • a) EN QUÉ CONSISTEN

Son actos de comunicación mediante los cuales un tribunal encomienda a otro que practique u ordene practicar determinadas actuaciones judiciales (art. 71 CPC). Los tribunales sólo pueden ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado, lo cual no impide que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio (art. 7 COT).

Consecuente con el principio de territorialidad, el legislador dispuso que todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso deben practicarse por el tribunal que conozca de la causa, salvo los casos en que ellas hayan de practicarse fuera del lugar en que se siga el juicio (art. 70 CPC); caso en el cual puede acudirse a esta figura de delegación de competencia o, como indica ROMERO, de colaboración judicial. El tribunal que dirige el exhorto se denomina “tribunal exhortante”; el que lo recibe, “tribunal exhortado”. Éste tiene el deber de practicar o dar orden para que se practiquen en su

territorio las actuaciones que en él deben ejecutarse, y que otro tribunal le encomiende (art. 71 inc. 1 CPC). Como decíamos, el tribunal exhortante delega competencia al tribunal exhortado, y esta competencia está delimitada; según el art. 71 inc. final CPC, el tribunal a quien se dirija la comunicación ordenará su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podrá decretar otras

gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente.

El fundamento de los exhortos descansa en el principio de cooperación que debe existir entre todos los órganos públicos (en este caso, órganos jurisdiccionales), para el más expedito y adecuado cumplimiento de la función jurisdiccional. Tras la reforma introducida por la Ley Nº20.886/2015, los exhortos se tramitan en forma electrónica (art. 10). El art. 77 CPC señala que toda comunicación dirigida por un tribunal a otro deberá ser conducida a su destino por vía del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, y no siendo posible lo anterior, por el medio de comunicación idóneo más expedito. El acta CS 71/2016 indica que los exhortos deben remitido mediante interconexión entre los sistemas de tramitación, y en su defecto por otros medios electrónicos (art. 25).

  • b) CLASIFICACIÓN (i) Exhortos nacionales e internacionales

- Exhortos nacionales: son aquéllos que se dirigen los tribunales chilenos entre sí. La comunicación es enviada por el tribunal exhortante al tribunal exhortado, previa petición de parte interesada y dictación de la correspondiente resolución judicial que así lo ordene, pues en estas materias los tribunales tampoco pueden obrar de oficio. Dicha comunicación (el exhorto) deberá contener los escritos, decretos y explicaciones necesarias para la adecuada práctica de la actuación o diligencia que se encomienda (art. 71 inc. 2 CPC).

El tribunal exhortado ordenará su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente (art. 71 inc. final CPC). Así, las atribuciones o facultades del juez exhortado deben encontrarse en el mismo exhorto. Toda actuación practicada sin sujeción al exhorto implicará una actuación fuera de competencia delegada y, por consiguiente, la viciará pudiendo dar lugar a una nulidad procesal. Las comunicaciones o exhortos deben ser firmados por el juez, en todo caso; y si el tribunal es colegiado, por su presidente. A las mismas personas se dirigirán las comunicaciones que emanen de otros tribunales o funcionarios (art. 72 CPC). En las gestiones que sea necesario hacer ante el tribunal exhortado, podrá intervenir el encargado de la parte que solicitó el exhorto, siempre que en éste se exprese el nombre de dicho encargado, o se indique que puede diligenciarlo el que lo presente o cualquiera otra persona (art. 73 CPC). El encargado de la tramitación de un exhorto es un verdadero mandatario, pero para una determinada actuación judicial, como es la señalada y sin que sea preciso constituir este mandato con las solemnidades legales que se exigen, basta expresar su nombre en el exhorto o ser portador del mismo.

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  • - Exhortos internacionales: son aquéllos que se dirigen entre tribunales chilenos y

extranjeros o viceversa. En estos casos se trata de practicar actuaciones judiciales en país extranjero (por ejemplo, notificar una demanda, obtener la declaración de un testigo, etc.). Se debe dirigir la comunicación respectiva por el tribunal chileno (tribunal exhortante) al funcionario que deba intervenir (tribunal exhortado), por conducto de la Corte Suprema la cual enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste, a su vez, le de curso en la forma que esté determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por el Gobierno. En la comunicación se expresará el nombre de la persona o personas a quien la parte interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas, o se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquier otra (art. 76 CPC).

En cuanto a los exhortos internacionales dirigidos por tribunales extranjeros a tribunales chilenos: por este mismo conducto y forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjeros para practicar las diligencias en Chile (art. 76 CPC). Vale decir, el exhorto enviado por el tribunal extranjero debe llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, el cual, por su parte, lo envía a la Corte Suprema para que sea remitido al tribunal a quien corresponderá cumplir con la actuación o diligencia. Los exhortos internacionales o cartas rogatorias dirigidas por tribunales extranjeros no deben confundirse con el proceso de exequatur, regulado por los arts. 242-251 CPC. A diferencia de los exhortos, en el caso del exequatur nos encontramos ante un proceso que conoce la Corte Suprema cuyo objeto es reconocer o desconocer el valor y la eficacia de una sentencia extranjera en el territorio nacional.

(ii) Exhortos comunes y circulantes o ambulantes (art. 74 CPC)

  • - Exhorto común es el que se dirige a un tribunal para la práctica de una determinada

actuación judicial.

  • - Exhorto circulante o ambulante es el que se dirige a varios tribunales para la práctica de diversas actuaciones judiciales; de manera que, realizada la primera actuación ante uno de

ellos, se envía al siguiente, y así sucesivamente.

  • 5. LOS PLAZOS PROCESALES

    • a) QUÉ SON LOS PLAZOS PROCESALES

Plazo procesal es aquel espacio de tiempo fijado por la ley, una resolución judicial o un acuerdo de las partes, para ejercer un derecho o facultad, o cumplir un deber, obligación o carga dentro del proceso. La legislación procesal emplea la palabra “término” como sinónimo de plazo; por ejemplo, “término de emplazamiento” (arts. 258 y 259 CPC); “término probatorio” (art. 327

CPC). El CPC no indica cómo deben computarse los plazos, por lo que resultan aplicables los arts. 48-50 CC.

  • b) CLASIFICACIÓN DE LOS PLAZOS (i) Según la manera de computarlos: plazos continuos y discontinuos

Plazos continuos: son aquellos que corren sin interrupción alguna; no se descuentan los feriados. Son la regla general, según el art. 50 CC. Plazos discontinuos: son aquellos se interrumpen durante los días feriados. En el art. 66 CPC se señala que los plazos de días contemplados en este cuerpo legal, se suspenden durante los feriados (domingos y festivos señalados por ley).

(ii) Según el momento en que comienzan a computarse: plazos individuales y comunes (art. 65 CPC)

Plazos individuales: son aquellos que corren separadamente para cada parte desde el momento de la respectiva notificación. Son la regla general en nuestro Derecho. Por ejemplo, el plazo para presentar recursos. Plazos comunes: son aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a contar de la última notificación. Por ejemplo, el término probatorio (art. 327 CPC).

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(iii) Clasificación que atiende a la fuente u origen de donde emanan: plazos legales, judiciales y convencionales

Plazos legales: son los señalados en un texto legal, y son la regla general. Plazos judiciales: son los señalados en una resolución judicial. Sólo pueden fijarse en los casos en que la ley faculte expresamente al tribunal para ello (principio de legalidad). Esta clasificación tiene importancia para clasificar los plazos en prorrogables e improrrogables, puesto que sólo pueden prorrogarse, según el CPC, los términos judiciales; los legales en principio son improrrogables, a menos que la ley en texto expreso, consagre su prorrogabilidad. Plazos convencionales: son aquellos que señalan de común acuerdo las mismas partes litigantes. Por ejemplo: las partes pueden reducir el término probatorio ordinario (art. 328 inc. 2º CPC).

(iv) Clasificación que atiende a la preclusión: fatales y no fatales

Plazos fatales: son aquellos que expiran por el simple transcurso del tiempo, y generan la preclusión de pleno Derecho. Los efectos de los plazos fatales consisten en considerar irrevocablemente extinguidos los derechos que han debido hacerse valer dentro de ellos y no lo han sido. Aluden a esta clase los

artículos 49 CC y 64 inc.1º CPC. Según el art. 64 CPC, cualquiera sea la extensión del plazo legal contemplado en el CPC (hora, día, meses o años) y las expresiones que utilice el legislador para establecerlo, nos encontramos con un plazo fatal. En el plazo fatal la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la ley y sin necesidad de dictarse resolución alguna por parte del tribunal para que precluya el derecho. La preclusión opera ipso iure. Este precepto establece que el efecto preclusivo solamente afecta a las partes, ya que para el tribunal no rige la misma regla; el art. 64 inc. 1º excluye los plazos establecidos “para la realización de actuaciones propias del tribunal”. De ahí que se afirme que “para el juez no hay plazos fatales”, a menos que una norma expresa establezca la solución contraria, tal como sucede

-en nuestro parecer- en el art. 159 inc. 1º CPC respecto de las medidas para mejor resolver. Según

esta última disposición los tribunales sólo podrán decretar tales medidas “dentro del plazo para dictar sentencia”, y las que se dicten fuera de este plazo “se tendrán por no decretadas”. Puede señalarse que en tal hipótesis, el vencimiento del plazo hace expirar ipso iure la facultad de los jueces para disponer estas pruebas. Plazos no fatales: son aquellos que no generan la preclusión por mero el transcurso del tiempo, sino en virtud una vez que el tribunal ha declarado la correspondiente rebeldía (art. 78 CPC).

(v) Clasificación que atiende a si son o no susceptibles de prórroga: prorrogables e improrrogables

Prorrogables: aquellos que pueden aumentarse más allá de su natural vencimiento. Según el art. 67 CPC son prorrogables los términos señalados por el tribunal, y para que pueda concederse la prórroga es necesario cumplir con ciertos requisitos: primero, que se pida la prórroga antes del vencimiento del término; y segundo, que se alegue justa causa. En ningún caso podrá la prórroga ampliar el término más allá de los días asignados por la ley (art. 68 CPC) Improrrogables: aquellos que no son susceptibles de tal aumento. Sólo pueden prorrogarse los plazos judiciales; los legales son improrrogables, a menos que la ley expresamente consagre su carácter prorrogable.

  • c) LA PRECLUSIÓN

La preclusión procesal consiste en la extinción de un derecho o la pérdida de una oportunidad que se produce por (i) el vencimiento de un plazo, (ii) la realización de una actividad incompatible o, (iii) la ejecución válida de un acto. Como señala ROMERO, la preclusión procesal tradicionalmente se ha vinculado con la idea de un proceso dividido en fases. Implica que una vez concluida una etapa en un proceso jurisdiccional, la ley prohíbe la vuelta atrás; esa etapa u oportunidad de clausura para dar paso a la siguiente. Si bien la preclusión aparece más vinculada a un proceso escrito, que por su propia

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naturaleza está dividido en fases sucesivas, también es posible concebirla en los procesos orales, en los que también rige un orden predeterminado por el legislador. En su explicación más elemental, la preclusión procesal determina que los distintos actos que conforman el proceso se hayan sujetos a un orden consecutivo y riguroso, de manera que las partes deben ejercer sus derechos o cumplir con sus deberes o cargas procesales en la oportunidad que la ley les señala. De igual forma, la preclusión impone que para poder pasar a una determinada etapa es perentorio cumplir con la anterior o darla por cerrada. No se puede avanzar a una etapa si la anterior no concluye. La preclusión también se caracteriza por la imposibilidad de hacer algo en el proceso que antes sí se podía hacer. La manifestación más patente de la preclusión tiene lugar por el vencimiento de un plazo

fatal, que según dijimos antes produce de pleno Derecho la extinción de un derecho o la pérdida de una oportunidad (art. 64 inc. 1º CPC).

Otra modalidad de preclusión (“preclusión por contradicción”) se produce cuando se

ejecuta un acto incompatible con otro; un ejemplo lo hallamos en el art. 101 CPC con motivo de las cuestiones de competencia por inhibitoria y declinatoria, cuando el legislador en el inciso 2º de la norma establece que si una parte ha optado por una de estas vías no podrá después abandonarla para recurrir a la otra; de acuerdo con lo que estamos viendo, lo que ocurre aquí es que el uso de una modalidad de cuestión de competencia hace precluir el derecho para utilizar la

otra, al ser incompatibles. En este caso, el ejercicio de un derecho incompatible con otro hace suponer al legislador el no ejercicio de éste, provocándose la preclusión a su respecto. Esta hipótesis de preclusión debe vincularse con el denominado “principio de eventualidad”, conforme con el cual las partes puede formular solicitudes o ejecutar actos

incompatibles entre sí, siempre que lo hagan en forma subsidiaria para así evitar la extinción del derecho o la pérdida de la oportunidad. En otras palabras, las partes tienen una opción para evitar

esta preclusión por contradicción y consiste en plantear subsidiariamente las respectivas solicitudes. El art. 17 inc. 2º plantea esta solución, al señalar que “podrán interponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas unas como subsidiarias de las otras”. La tercera forma de preclusión (“preclusión por consumación”) tiene cabida cuando se ejerce un derecho o ejecuta un acto válidamente, produciéndose automáticamente la extinción del derecho o de la oportunidad para volver a ejercerlo o ejecutarlo. Por ejemplo, si una parte interpone un recurso de apelación antes del vencimiento del plazo, no puede luego volver a deducirlo modificando la anterior apelación aun cuando lo haga antes de la expiración del plazo establecido al efecto; acá la preclusión no se produce por el vencimiento del plazo ni por la ejecución de un acto incompatible, sino por agotamiento (“consumación”) del derecho u oportunidad. Fue a propósito de esta clase de preclusión que CHIOVENDA sostuvo que la cosa juzgada es la “máxima preclusión”, ya que al poner término definitivo al proceso impide que se

pueda volver atrás a repetir los actos ya ejecutados válidamente; como indica nuestra

Constitución, no puede “hacerse revivir un proceso fenecido” (art. 76 inc. 1º CPR).

  • d) LA REBELDÍA

La rebeldía es la situación procesal que se configura cuando el demandado legítimamente emplazado no actúa en el proceso y, en general, cuando las partes dejan transcurrir un plazo determinado sin ejecutar un acto procesal. Implica la ausencia de actuación de una parte. Cuando estamos frente a un plazo fatal, la falta de actuación de las partes genera la preclusión ipso iure, tal como lo dispone el art. 64 inc. 1º CPC. Así, la posibilidad de ejercer el respectivo derecho o la oportunidad de ejecutar el acto de que se trate se extingue por el solo ministerio de la ley, debiendo el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveer lo que corresponda para la prosecución del proceso, sin necesidad de certificado previo. En cambio, cuando se trata de un plazo no fatal es necesario que el tribunal declare el vencimiento del plazo y sólo después de ello se generará la preclusión. La rebeldía no produce la pérdida del derecho u oportunidad, ya que como el plazo no es fatal su vencimiento no genera una preclusión ipso iure. Se hace necesario, entonces, que el tribunal declare formalmente que el trámite, acto u oportunidad se evacuó “en rebeldía” para que sólo así se genere la aludida preclusión. Es lo que indica el art. 78 CPC, al disponer que vencido un “plazo judicial” (que, por lo explicado antes, es no fatal) para la realización de un acto procesal sin que éste haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho

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trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario. Las rebeldías permiten que el proceso avance en el evento de que alguna de las partes litigantes manifieste desinterés por la realización de un determinado acto o trámite en un plazo judicial. Como no es posible que el proceso se estructure exclusivamente a base de plazos legales fatales, es necesario establecer, entonces, las rebeldías, respecto de los plazos judiciales no fatales a objeto de que aquél progrese. La rebeldía como forma de extinguir una facultad por no haberse ejercido dentro de un plazo no fatal judicial no cabe confundirla con la actitud que puede asumir el demandado una vez notificada la demanda. En este caso hablamos de la rebeldía del demandado con ocasión de haber transcurrido el término de emplazamiento sin que haya comparecido a defenderse, situación que puede producir efectos diferentes según sea el sistema adoptado por el legislador. Una alternativa es que la rebeldía del demandado se considere equivalente a una negación de las pretensiones del actor; para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia chilenas, esta es la solución vigente en el CPC. Otra posibilidad es establecer una admisión o aceptación ficta, de manera que la rebeldía produzca el efecto para el demandado de aceptar las pretensiones del demandante. La rebeldía de las partes respecto de algún acto, trámite u oportunidad del proceso, no produce la rebeldía respecto de todo el juicio, de manera tal que ese litigante quedará facultado para intervenir con posterioridad en otro acto, trámite u oportunidad previsto por el legislador. La rebeldía genera la preclusión y, por ende, la extinción del derecho u oportunidad, pero únicamente de un acto determinado y no de todo el juicio. En el proceso civil organizado a base de derechos y cargas, la rebeldía implica la pérdida de la oportunidad de actuar, a menos que la ley establezca una solución expresa diversa, como sucede con la llamada “confesión ficta” del art. 394 inc. 1º CPC.

  • 6. LA TRAMITACIÓN ELECTRÓNICAS DE LOS PROCESOS CIVILES

    • a) REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY Nº20.886 DE 2015

La finalidad general de esta nueva legislación es mejorar la gestión en la tramitación de los procesos jurisdiccionales escritos, a través de la regulación de la equivalencia funcional entre el soporte electrónico y el soporte de papel en la tramitación de procesos jurisdiccionales sometidos al principio de escrituración. Antes de la Ley Nº20.886 la Corte Suprema había implementado normas destinadas a establecer esta equivalente, por medio del auto acordado contenido en el Acta Nº54-2014, que se dictó con sujeción a las normas previstas en la Ley Nº19.799 de 2002 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma. Los arts. 10 y 25 de este cuerpo legal señalan que los órganos del Estado están autorizados para dictar reglamentos a fin de regular el uso de documentos electrónicos, lo que en el caso de la Corte Suprema se concretó por medio del referido auto acordado. Sin embargo, se trató de una regulación insuficiente, sobre todo considerando que en virtud del principio de legalidad procesal se hacía necesario y conveniente someter este asunto a una normativa legal, que fue lo que hizo la ley que comentamos. La regulación gira en torno a dos figuras centrales: “carpeta electrónicay las actuaciones judiciales suscritas mediante firma electrónica avanzada, que permiten dotar de fe pública a los actos procesales escritos en soporte electrónico. Otros fines secundarios de la ley son el abaratamiento de costos y el perfeccionamiento del acceso a la justicia. Ahora bien, para comprender cabalmente esta regulación es necesario considerar cuatro grupos de normas. Por una parte, lo que podemos llamar ley general sobre tramitación electrónica de los procedimientos judiciales”: arts. 1 a 11 Ley Nº20.886 (denominación usada en art. 30 CPC); en segundo lugar, las modificaciones al CPC: 41 modificaciones o derogaciones introducidas en el art. 12 Ley Nº20.886; tercero, las modificaciones al COT: 12 modificaciones introducidas en el art. 13 Ley Nº20.886; por último, los auto acordados de la Corte Suprema contenidos en las Actas Nº 37-2016 (15 abril 2016) y Nº71-2016 (16 junio 2016). Este conjunto normativo se aplica a los tribunales ordinarios, juzgados de familia, juzgados de letras del trabajo, juzgados de cobranza laboral y previsional (art.1º / art. 3º t). Asimismo, sólo se aplica a las “causas iniciadas” con posterioridad a entrada en vigencia (18-6- 2016 o 18-12-2016), según lo indica el art. 2º t.

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  • b) PRINCIPIOS ESTABLECIDOS POR LA LEY Nº20.886 (i) Principio de equivalencia funcional del soporte electrónico (art. 2º a) Un acto procesal suscrito mediante firma electrónica tiene el mismo valor y eficacia que

los actos procesales en soporte de papel

(ii) Principios de fidelidad y actualización (art. 2º b, e)

Todos los actos procesales deben registrarse y conservarse íntegramente en la carpeta electrónica, la que garantizará su fidelidad, preservación y reproducción del contenido de los

mismos. Dicha carpeta debe ser actualizada por la Corporación Administrativa del Poder Judicial. (iii) Principio de cooperación (art. 2º f)

Los órganos jurisdiccionales, auxiliares de la administración de justicia y las instituciones públicas, deben cooperar entre sí en el uso de las comunicaciones electrónica, reconociendo recíprocamente los documentos electrónicos que emanen de cada uno, así como los medios de identificación y autenticación que correspondan.

(iv) Principio de publicidad (art. 2º c)

Los actos de los tribunales son públicos, por lo que los sistemas informáticos que se utilicen deben de garantizar a todas las personas el acceso a la carpeta electrónica en condiciones de igualdad. Sin embargo, sólo serán públicas las demandas, las medidas cautelares, las medidas prejudiciales precautorias y otras cuya eficacia requiera de la reserva, a partir de su respectiva notificación.

(v) Principio de buena fe (art. 2º d)

Deber de actuar de buena fe aplicable a todos quienes intervengan en el juicio a través del sistema informático de tramitación. Se vela por la integridad y correcto funcionamiento del propio sistema informático, y se busca evitar el fraude o abuso procesal, la contravención de actos propios, u otra conducta ilícita o dilatoria (art. 2° letras b), e) y f) ley 20.886).

  • c) LA CARPETA ELECTRÓNICA

Se formará la carpeta electrónica con los escritos, documentos, resoluciones, actas de audiencias y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio” (art. 29 CPC).

La carpeta electrónica es la forma de expresión de los actos procesales que integran los juicios escritos. Su fidelidad, integridad y conservación se rige por los principios señalados en el art. 2º Ley Nº 20.886: equivalencia funcional, fidelidad, publicidad, actualización y cooperación. Debe contener todos los actos del proceso y tiene que encontrarse disponible en el portal de internet del Poder Judicial, salvo que la ley establezca lo contrario o autorice al tribunal para restringir su publicidad o la de alguna parte de ella. Esta moderna normativa dispone el uso obligatorio del sistema informático. Así, la presentación de escritos y documentos debe efectuarse por medios electrónicos (arts. 3º, 5º y 6º Ley Nº20.886). Para tales fines, el Acta Nº37-2016 creó la Oficina Judicial Virtual, a la que sólo se puede acceder mediante la Clave Única del Estadoque tiene el valor de firma electrónica simple. Es importante guardar copias, para reconstruir la carpeta (art. 3º L. 20.886). Excepcionalmente, las partes pueden utilizar escritos en soporte de papel en caso de inaccesibilidad al sistema (arts. 5º L.20.886 y 4º Acta Nº37). ¿Cómo se presentan los documentos? Hay que distinguir. Los documentos electrónicos se presentan a través del sistema de tramitación electrónica (art. 6º L.20.886); en cambio, los documentos con soporte no electrónico y los títulos ejecutivos se presentan ante el tribunal, con copia digital, y se guardan en custodia (art. 6º L. 20.886, art. 32 Acta Nº71). ¿Cómo se registran las actas de actuaciones verbales (por ejemplo: pruebas testimoniales)? El acta se firma, digitaliza e incorpora a la carpeta electrónica (art. 61 CPC); sin perjuicio de la posibilidad de usar registros audiovisuales, en caso que se dispongan (art. 61 inc. final).

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  • d) ACTUACIONES JUDICIALES SUSCRITAS MEDIANTE FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA

Las resoluciones y actuaciones del juez, del secretario, del administrador del tribunal y de los auxiliares de la administración de justicia serán suscritas mediante firma electrónica avanzada” (art. 4º Ley Nº 20.886; art. 169 CPC). La firma electrónica avanzadaes aquella firma electrónica certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincula únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría (art. 2º g Ley Nº19.799 de 2002). La firma electrónica avanzada dota de fe pública a estas actuaciones y, por esto mismo, no se hace necesaria la autorización de un ministro de fe. De ahí la reforma al art. 61 CPC. En cuanto al punto, el art. 9 del Acta CS Nº37-2016 señala que “las copias autorizadas de las resoluciones y actuaciones del proceso serán obtenidas de la Oficina Judicial Virtual” (sello de autenticidad). Esta normativa ha impuesto mayores exigencias para los receptores judiciales, al exigirles incluir registro georreferenciado, fotografías o video al registro de sus actuaciones (art. 9º Ley Nº20.885 y actas Nºs 37 y 71).

ACTIVIDADES A REALIZAR POR EL ALUMNO

  • 1. Defina los conceptos de proceso, principio dispositivo, principio de aportación de parte, oficialidad e investigación de oficio, oralidad, inmediación, concentración, escrituración o escritura, acto procesal, actuación judicial, diligencia probatoria, exhorto, plazo legal, plazo judicial, plazo convencional, plazo prorrogable, plazo fatal, preclusión, rebeldía, carpeta electrónica.

  • 2. Distinga los objetos que puede tener un proceso civil declarativo.

  • 3. Diferencie el objeto del proceso civil ejecutivo y el objeto de las medidas cautelares.

  • 4. Identifique el sentido histórico que tuvo la litiscontestatio.

  • 5. Diferencie las doctrinas que explican al proceso como relación jurídica y como situación jurídica.

  • 6. Explique en qué consisten los derechos, facultades, deberes, obligaciones y cargas que surgen en una relación procesal.

  • 7. Identifique el o los fundamentos de los principios dispositivo y de aportación de parte.

  • 8. Explique la relación que media entre los principios de oralidad, inmediación y concentración.

  • 9. Explique la relación que media entre los principios de escritura, mediación y dispersión.

    • 10. Señale la relación que existe entre la preclusión y el principio de eventualidad.

    • 11. Explique la diferencia que existe entre un exhorto internacional o carta rogatoria y el proceso de exequátur.

    • 12. Identifique los actos procesales de postulación, decisión e impugnación.

    • 13. Explique en qué consiste el principio de equivalencia funcional consagrado por la Ley Nº20.886.

    • 14. Responda las siguientes preguntas:

      • a) De acuerdo con el Derecho Procesal Civil chileno: ¿cuándo se constituye la relación jurídico-procesal?

      • b) ¿Qué fundamento puede invocarse a favor de las medidas para mejor resolver?

      • c) ¿Existe algún caso en que la rebeldía de una parte implique una aceptación con consecuencias desfavorables en su contra?

      • d) ¿Qué ocurre si el tribunal dicta una sentencia definitiva otorgando más de lo pedido por el demandando o extendiéndose a un punto no sometido a su decisión?

      • e) En caso que se decrete una actuación o diligencia con audiencia: ¿cuál de las partes promueve el respectivo incidente?

      • f) Si un plazo no fatal vence: ¿puede generar la preclusión de un derecho u oportunidad?

      • g) ¿Existen plazos fatales aplicables al tribunal?

      • h) En el proceso escrito regulado por el CPC: ¿es posible que las audiencias de pruebas de testigos queden grabadas en registros audiovisuales?

  • 15. Analice y elabore respuestas a los siguientes problemas:

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    • a) En un juicio civil de indemnización de perjuicios por negligencia médica, la parte demandante solicita al tribunal que despache un oficio al Servicio Médico Legal para que éste elabore un informe pericial en el que se determinen en el caso en discusión hubo o no mala praxis médica. El día de ayer el tribunal accedió a la solicitud del actor y ese mismo día se despachó por interconexión un oficio al Servicio Médico Legal. El abogado del médico demandado le formula las siguientes preguntas que Ud. debe responder de acuerdo con lo estudiado, debiendo indicar los fundamentos normativos, doctrinarios y/o jurisprudenciales que apoyan su respuesta: (i) ¿admite nuestro CPC este tipo de diligencias?; (ii) ¿podía despacharse ese mismo día el oficio?; (iii) ¿qué puede hacer Ud. para tratar de evitar que se practique esta diligencia probatoria?

    • b) De acuerdo con el art. 90 CPC el tribunal puede ampliar el término probatorio de 8 días en una tramitación incidental, por motivos fundados, por un número de días que fije prudencialmente no excediendo en ningún caso el plazo total de 30 días. Su contraparte pide esta ampliación al 9º día y el tribunal la concede por un total de 30 días más. En su opinión: (i) ¿podía concederse la ampliación del plazo?; (ii) ¿podía otorgarse por 30 días más?

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    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

    FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

    ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    DERECHO PROCESAL CIVIL. INSTITUCIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO

    Unidad II. Las notificaciones Apuntes para clases

    Texto confeccionado para su utilización en clases por los alumnos del curso de pregrado Instituciones básicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso

    CLAUDIO MENESES PACHECO

    Profesor de Derecho Procesal Universidad de Valparaíso

    Valparaíso

    2016

    UNIDAD II. LAS NOTIFICACIONES

    SUMARIO: 1. Concepto. Importancia. Clasificación. Requisitos generales. 2. Notificación personal. 3. Notificación por cédula. 4. Notificación por el estado diario electrónico. 5. Notificación por avisos. 6. Notificación tácita. 7. Notificación legal o ficta. 8. Otros tipos de notificación.

    • 1. EN QUÉ CONSISTEN LAS NOTIFICACIONES

      • a) NOCIÓN E IMPORTANCIA

    Las notificaciones son actuaciones judiciales por medio de las cuales se comunica a las partes o terceros el contenido de una resolución judicial, o el hecho de haberse dictado una resolución judicial. Estas actuaciones se encuentran reguladas por las normas del Título VI, del Libro I, arts. 38 a 58 CPC; las disposiciones pertinentes de la Ley Nº20.886 de 2015 (en particular, arts. 8º y 9º), y las

    contenidas en las Actas CS Nºs 37-2016 y 71-2016. En lo no regulado por este grupo de normas, se deben aplicar los preceptos del Título VII del citado código sobre actuaciones judiciales. El art. 38 CPC establece la importancia que tienen las notificaciones para que las resoluciones judiciales adquieran eficacia. Señala este artículo que “las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente

    exceptuados por ella. Por consiguiente, las notificaciones constituyen un requisito de eficacia (no de validez) de las resoluciones judiciales. Las excepciones a las que alude el art. 38 CPC corresponden a casos en los que el legislador reconoce eficacia a ciertas resoluciones judiciales no obstante su falta de notificación. Podemos destacar en este lugar el caso de las medidas precautorias y del abandono del procedimiento. En cuanto a las medidas precautorias (medidas cautelares), según el art. 302 inc. 2º CPC pueden llevarse a efecto “antes de notificarse a la persona contra quien se dictan”, siempre y cuando lo ordene el tribunal basado en razones graves que lo justifique. De todos modos, la parte demandante, que es quien tiene legitimación para pedir una medida precautoria, tiene que practicar su notificación dentro del plazo de 5 días, que el tribunal puede ampliar. El otro caso corresponde al abandono del procedimiento, que es una forma de extinción de los actos procesales a consecuencia de la inactividad de las partes para darle curso progresivo a la causa. De acuerdo con el art. 152 CPC, el abandono del procedimiento tiene lugar cuando todas las partes del juicio han cesado en su prosecución durante 6 meses, contados desde la fecha de “la última resolución recaída en una gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Como lo ha señalado la jurisprudencia, a la luz de esta norma lo que corresponde es contabilizar el plazo de 6 meses desde la fecha de la resolución y no desde la fecha de la notificación de ésta, ya que estamos ante una excepción a la regla del art. 38 CPC.

    • b) CITACIÓN, REQUERIMIENTO Y EMPLAZAMIENTO

    Tal como señalamos, el objeto de las notificaciones es comunicar resoluciones judiciales. Existen otras actuaciones judiciales o trámites procesales que además de comunicar resoluciones judiciales, tienen por objeto intimar a las partes o terceros a efectuar determinados actos, radicando en ello la diferencia con las notificaciones que están destinadas únicamente a cumplir funciones de comunicación procesal. Estas actuaciones o trámites son la citación, el requerimiento y el emplazamiento. - Citación es aquella actuación procesal por medio de la cual se comunica a las partes o terceros una resolución judicial que contiene la orden de comparecer al tribunal, bajo el apercibimiento de disponer del auxilio de la fuerza pública en caso que no se cumpla. Por ejemplo, la citación de los testigos regulada por el art. 380 CPC. La ley también puede contemplar otros apercibimientos (efectos jurídicos generados por el incumplimiento de un deber o carga) aparejados a las citaciones, como ocurre en el caso de la citación de las partes de un proceso civil para comparecer a absolver posiciones, al que se refiere el art. 393 CPC que se remite a los apercibimientos del art. 394 CPC. Estos últimos consisten, según el caso, en la llamada “confesión ficta o presunta”, la aplicación de una multa, la imposición de arrestos hasta por 30 días junto con la orden de prestar declaración en el tribunal con auxilio de la fuerza pública. - Requerimiento es aquella actuación procesal por medio de la cual se comunica a una parte una resolución judicial que contiene la orden de realizar un determinado acto, bajo el apercibimiento

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    de aplicar en su contra las medidas que al respecto contemple la ley. A diferencia de la citación, en el requerimiento la intimación recae sobre la realización de un acto distinto a la comparecencia al tribunal (la orden consiste en un acto determinado que no sea la comparecencia). Por ejemplo: el requerimiento de pago en el juicio ejecutivo (art. 443 Nº1 CPC), en el que la intimación consiste en una orden dirigida al deudor-ejecutado de pagar la deuda y las costas de la causa, bajo el apercibimiento que si no lo hace se procederá a embargar bienes de su propiedad en cantidad suficiente para cubrir el monto de lo adeudado y las costas del juicio (art. 443 Nº2 CPC). - Emplazamiento es un trámite legal consistente en el llamamiento para que el demandado comparezca a un proceso a defenderse dentro de un determinado plazo, bajo la carga que si no lo hace se continuará en su rebeldía. El emplazamiento es un elemento del debido proceso legal, un presupuesto procesal relativo al procedimiento y, de acuerdo con el art. 795 Nº1 CPC, un trámite esencial en la primera instancia de los procesos civiles. Este trámite legal se compone de dos elementos: (i) la notificación al demandado de la resolución que provee la demanda y de copia íntegra de ésta; (ii) el plazo fijado por la ley para que el demandado pueda comparecer a un proceso a defenderse (el plazo recibe el nombre de “término de emplazamiento”). Como ya estudiamos, la rebeldía puede generar diversos efectos, dependiendo de cada sistema procesal civil, que en el caso nuestro, según la interpretación doctrinal y jurisprudencial predominantes, consiste en la negación - por parte del demandado- de los hechos y pretensiones alegados por el actor en la demanda 1 .

    • c) REQUISITOS GENERALES DE LAS NOTIFICACIONES (i) Deben ser practicadas por funcionario competente (ministro de fe)

    Las notificaciones deben ser practicadas por el funcionario competente (ministro de fe). El art. 58 CPC señala quienes son funcionarios competentes para estos fines: el secretario del tribunal; el oficial primero del tribunal, quien actuará bajo la responsabilidad del secretario; el receptor judicial; el notario público u oficial del Registro Civil, en aquellos lugares donde no exista receptor judicial; un ministro de fe ad hoc que puede designar el tribunal.

    (ii) Deben ser debidamente documentadas, cumpliendo con las exigencias formales de cada clase de notificación

    Las notificaciones deben ser debidamente documentadas con cumplimiento de las exigencias formales establecidas por la ley para cada clase de notificación. Existen dos clases de documentaciones, las que -en principio- deben verificarse para la validez de cada notificación. Por una parte, está el documento público que contiene la información

    necesaria para comunicar la o las resoluciones de cuya notificación se trata. Por ejemplo: la “copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, en el caso de la notificación personal (art. 40 CPC); o de las “cédulas que contengan la copia íntegra de la resolución y los datos

    necesarios para su acertada inteligencia”, en la notificación por cédula (art. 48 CPC). Por otra parte, está el documento consistente en la certificación que debe estampar el ministro de fe en la carpeta

    electrónica dando cuenta de la notificación; la ley a veces denomina “testimonio” a esta segunda

    notificación, palabra que en este contexto significa “certificación” de un ministro de fe pública en el campo judicial. En este sentido encontramos normas como el art. 43 y 48 inc. 3º CPC. Ahora bien, no siempre es claro que sea necesario el cumplimiento de las dos documentaciones para la validez de la notificación. Según estudiaremos, en el caso de las notificaciones por el estado diario electrónico podría estimarse que la validez de esta actuación está condicionada al cumplimiento de la primera forma de documentación, que en este supuesto corresponde al estadio diario electrónico. De tal suerte que la falta de certificación en la carpeta electrónica no afectaría la validez de la actuación. De todos modos, este tema está abierto a interpretación.

    (iii) En las notificaciones practicadas por receptor judicial, debe agregarse un “registro georreferenciado”

    De acuerdo con el art. 9º Ley Nº20.886/2015, cuando las notificaciones sean practicadas por receptores judiciales es necesario que en la certificación que agreguen a la carpeta electrónica dando

    1 No nos referiremos al emplazamiento en segunda instancia, respecto del cual encontramos la norma del art. 800 Nº1 CPC que luego de la reforma de la Ley Nº20.886 requiere ser interpretada en concordancia con el nuevo estatuto de la apelación. Este análisis excede el objeto del estudio de las notificaciones, por lo que queda reservado para el examen del nuevo régimen de la apelación y la segunda instancia en materia procesal civil.

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    cuenta de la diligencias, incluyan un “registro georreferenciado” que indique el lugar, fecha y

    horario en que tuvo lugar. En cuanto a lo mismo, el art. 50 Acta CS Nº37-2016 señala que el registro georreferenciado

    a que se refiere el citado precepto legal “deberá realizarse mediante el uso del programa computacional o aplicación móvil que la Corporación Administrativa del Poder Judicial pondrá a disposición de los receptores judiciales, los que deberán contar con dispositivos móviles que permitan la descarga de aplicaciones y cuenten con cámaras y sistemas de georreferenciación.

    (iv) En algunos casos, debe contener declaraciones del notificado

    Excepcionalmente, los certificados de notificaciones deben contener declaraciones formuladas por el notificado, cuando la respectiva resolución lo ordene, o la naturaleza de la resolución así lo requiera (art. 57 CPC). Por regla general, para la validez de las notificaciones no se requiere el consentimiento ni la expresión de voluntad del notificado (arts. 39 y 57 CPC). Pero si la resolución respectiva o la ley ordenen que se consignen las declaraciones del notificado, o bien la naturaleza de la resolución así lo exige, deberán consignarse sus declaraciones. Es lo que ocurre con el requerimiento de pago en el juicio ejecutivo, actuación en la cual el deudor-ejecutado deudor puede efectuar el pago de la deuda y costas, lo que deberá consignar el ministro de fe.

    (v) Notificación electrónica

    Sin perjuicio de todo lo indicado antes, hay que tener presente que la ley autoriza a las partes a proponer al tribunal una “forma de notificación electrónica” que no quedará sujeta a las antedichas exigencias. El art. 8º de la Ley Nº20.886 señala al respecto que “cualquiera de las partes o intervinientes podrá proponer para sí una forma de notificación electrónica, la que el tribunal podrá aceptar aun cuando la ley disponga que la notificación deba realizarse por cédula, si, en su opinión, resultarse suficientemente eficaz y no causare indefensión. Esta forma de notificación será válida para todo el proceso. No está señalada específicamente cuál es la modalidad electrónica que puede proponerse para estos fines. Usando como criterio de interpretación la norma del art. 10 inc. 3º de la Ley Nº20.886, podríamos señalar que en principio la forma idónea es una casilla de correo electrónico y que, en su defecto, puede usarse otro medio equivalente (por ejemplo, un fax). Tampoco es claro el sentido y alcance del art. 68 el Acta CS Nº71-2016, en el que se indica que “todo litigante será llamado, desde su primera solicitud o comparecencia ante el tribunal, a individualizar un medio electrónico único de notificación con el fin de facilitar la comunicación expedita de la información de que se trate, el que será registrado en el sistema informático”. Nos parece que a fin de mantener una debida armonía con la norma del art. 8º de la ley, hay que entender que esta norma establecer una simple recomendación para que las partes indiquen un medio electrónico único de notificación, y así hacer más expedita la tramitación de las causas.

    d)

    CLASIFICACIÓN

    (i) Según sus requisitos formales

    Distinguimos la notificación personal, la notificación por cédula, la notificación por estado diario electrónico y la notificación por avisos. A estas modalidades de notificaciones cabe agregar la

    notificación por medios electrónicos referida en el art. 8º Ley Nº20.886, que mencionamos antes.

    (ii) Según el modo como tiene lugar el acto de comunicación

    Podemos distinguir:

    - Notificación real: notificación que da a conocer a las partes o a terceros el contenido una resolución judicial. Es el caso de la notificación personal, por cédula y por avisos (entre las cuales, sin embargo, existe un diferente grado de comunicación). - Notificación presunta: notificación que no dan a conocer a las partes o a terceros el contenido de una resolución judicial. Aquí podemos subdistinguir dos hipótesis:

    en un caso, la notificación sólo informa el hecho de haberse dictado una resolución (notificación por el estado diario electrónico del art. 50 CPC); en otro, las partes se entienden notificadas como consecuencia de una convalidación o por mandato legal (notificación tácita y legal o ficta del art. 55 CPC).

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    2.

    NOTIFICACIÓN PERSONAL (ARTS. 40-47 CPC)

    • a) NOTIFICACIÓN PERSONAL PROPIAMENTE TAL (ARTS. 40-43 CPC)

    Es la notificación que tiene lugar mediante la entrega a la persona que se trata de notificar, de copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído (art. 40 CPC). Es la notificación más perfecta.

    Procede en las siguientes situaciones: primera notificación practicada en el proceso al demandado (art. 40 inc. 1º CPC; el actor se notifica por el estado diario electrónico: art. 40 inc. 2º CPC); en cualquier caso (artículo 47 inc. 2º CPC); cuando la ley lo establezca en forma imperativa (art. 47 inc. 1º CC; por ejemplo, en la cesión de créditos regulada por el CC, según dispone el art. 1902); cuando lo disponga expresamente el tribunal (art. 47 inc. 1º CPC); caso del art. 52 CPC que estudiaremos más abajo; cuando se trate de notificar a terceros (art. 56 CPC) 2 . Esta notificación debe cumplir las siguientes exigencias contenidas en los arts. 40-43 CPC:

    • (i) Debe practicarse a la persona a quien se debe notificar.

    (ii) Se le debe entregar copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído. (iii) Debe practicarse en los lugares, días y horas señalados en el art. 41 CPC.

    Al respecto, la ley formula distinciones (art 41 CPC): primero, cuando se trate de notificar en lugares y recintos de libre acceso público, se puede practicar en cualquier día y hora, causando la menor molestia posible; segundo, cuando se trate de notificar en la morada o lugar donde pernocta el notificado o donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto

    privado donde se permita el libre acceso del ministro de fe, la notificación se puede practicar en cualquier día entre las 6 y las 22 horas; en caso que la notificación se practique en día inhábil, los plazos comienzan a computarse a las 00,00 hrs. del día hábil inmediatamente siguiente; tercero, también es un lugar habilitado el oficio del secretario, la casa que sirva para despacho del tribunal, y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación (los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones); debemos entender que en estos tres lugares, las notificaciones solamente pueden practicarse en los días y horas hábiles que señala el art. 59 CPC. (iv) Se debe dejar constancia escrita de la diligencia en el expediente, indicándose fecha, hora y lugar donde se practicó; la circunstancia de haberse practicado en forma personal; precisar la manera de comprobar identidad del notificado; firma del ministro de fe y notificado, o constancia de por qué no firmó (art. 43 CPC).

    • (v) Debe ser practicada por funcionario competente: el receptor judicial; el secretario del

    tribunal, en su oficio; oficial primero, bajo la responsabilidad del secretario y en el oficio de éste; notario público o un oficial de Registro Civil, en lugares donde no hay receptor judicial; ministro de fe ad hoc designado por el juez.

    • b) NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA (ART. 44 CPC)

    Notificación personal que tiene lugar concurriendo los presupuestos copulativos del art. 44 inc. 1° CPC, que deben ser comprobados y certificados por el ministro de fe que practica la diligencia (receptor judicial o alguno de sus sustitutos). En caso que no pueda comprobarlos directamente el receptor judicial (basta la certificación del ministro de fe), entendemos que pueden utilizarse otros medios probatorios para demostrar estos supuestos de la norma. Los presupuestos copulativos son los siguientes:

    • (i) La persona a notificar (demandado) debe haber sido buscada por el ministro de fe en dos

    días distintos en su habitación, morada o lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo.

    2 No es claro que se requiera esta forma de notificación en la segunda instancia, de acuerdo con el art. 221 CPC. como se lee en esta disposición, la primera notificación en segunda instancia debe ser “personal”. Esta disposición no fue objeto

    de modificación por la Ley Nº20.886 y genera una duda interpretativa, ya que antes de esta reforma esta notificación personal no era necesaria a causa de la carga de las partes de comparecer ante el tribunal de segunda instancia, carga que, sin embargo, fue eliminada por la precitada ley (arts. 200 y 201 CPC actuales no la contemplan; se derogó el art. 202 que se refería a lo mismo). El punto es, entonces, si con esta derogación tiene sentido la regla del art. 221 CPC, que exige notificación personal, sobre todo si tenemos presente que el principal propósito de esta ley es mejorar la gestión de las causas, y con la exigencia que comentamos podrían generarse demoras en la tramitación de la segunda instancia. Por exceder los límites de este estudio, reservamos su análisis para el examen del recurso de apelación y del nuevo estatuto de la segunda instancia en los procesos civiles.

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    (ii) La persona a notificar (demandado) no debe haber sido habida, pero se ha comprobado que se encuentra en el lugar del juicio (territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del proceso). (iii) Se debe conocer cuál es la habitación, morada o lugar donde habitualmente la persona a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Para que proceda esta forma subsidiaria de notificación, deben cumplirse los siguientes requisitos: primero, la parte demandante debe solicitar al tribunal que ordene la práctica de esta forma de notificación, invocando la concurrencia de los mencionados presupuestos; segundo, el tribunal debe dictar una resolución judicial autorizando practicar esta forma de notificación.

    La forma como se practica esta notificación personal subsidiaria es la siguiente:

    • - Las copias a que se refiere el art. 40 CPC (copia íntegra de la resolución y de la solicitud en

    que haya recaído; en la práctica judicial también se incluyen copias de la solicitud del demandante y

    de la resolución del tribunal que autoriza esta modalidad de notificación), se deben entregar a cualquier persona adulta que se encuentre en la habitación, morada o lugar donde la persona a notificar ejerce su industria, profesión o empleo.

    • - Si en la habitación, morada o donde ejerce su industria, profesión o empleo no hay

    personas, o si no es posible entregar las copias a las personas que se encuentran en esos lugares, se debe fijar en la puerta un aviso que de noticia de: la demanda, las especificación de las partes, la

    materia de la causa, el juez que conoce en ella y las resoluciones que se notifican.

    • - Si la habitación, morada o lugar donde la persona ejerce habitualmente su industria,

    profesión o empleo se encuentra en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso del ministro de fe, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto,

    dejando testimonio expreso de esta circunstancia.

    • - En virtud de una interpretación lógica entre los arts. 40 y 44 CPC, cabe concluir que esta

    forma de notificación sólo puede tener cabida en los lugares antes indicados, en cualquier día y en un horario que medie entre las 6 y 22 hrs.

    • - Requisito que debe cumplir el ministro de fe luego de la notificación: debe dejar constancia

    escrita de la diligencia en el expediente. El art. 46 CPC impone un deber al ministro de fe a dar aviso de la notificación al notificado por medio de carta certificada en el plazo de dos días contados desde la fecha de la notificación. La

    omisión de la carta no invalida la notificación; sólo tiene por función evitar que el ministro de fe asuma responsabilidad civil por los daños y perjuicios que origine la notificación. El comprobante de envió de la carta certificada se debe agregar a la carpeta electrónica a continuación del certificado de la notificación.

    • - Disposición del art. 69 inc. 3º del Acta CS Nº71-2016

    En relación con esta modalidad de notificación personal, surge la duda en torno al sentido y alcance del art. 69 inc. 3º del Acta CS Nº71-2016, según el cual “cuando proceda, el tribunal podrá

    autorizar la notificación personal subsidiaria desde ya, sin necesidad de resolución ulterior, y tan pronto se certifiquen las búsquedas por quien practique la notificación”. Puede entenderse que esta disposición se aplica en aquellos casos en que la ley autoriza a proceder a través de la notificación sin necesidad de solicitud y resolución judicial previa (por ejemplo, art. 23 Nº19.968 Ley Tribunales de Familia); lo que en realidad haría innecesaria la norma. También podría estimarse que este precepto complementa (y modifica) el art. 44 CPC, mediante la incorporación de una nueva forma de dar aplicación a esta clase de notificación a través de una resolución que la autoriza antes que se verifiquen los presupuestos.

    • 3. NOTIFICACIÓN POR CÉDULA (ARTS. 48 Y 49 CPC)

      • a) EN QUÉ CONSISTE

    Notificación que consiste en la entrega que practica un ministro de fe (receptor judicial o alguno de sus sustitutos), a cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio del notificado, de un documento público judicial denominado “cédula”, que contiene copia íntegra de la resolución y los datos para su acertada inteligencia (art. 48 CPC). En este caso las partes ya están emplazadas y se ha constituido la relación procesal, por lo que los actos de comunicación son menos exigentes, ya que las partes tienen la carga de fiscalizar diariamente el avance del proceso civil. De ahí que la ley autorice a que en estos casos la notificación la pueda recibir cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio del

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    notificado, y que se entregue un documento (cédula) que contenga la resolución y los datos necesarios para entenderla (“acertada inteligencia”). Tales datos consisten en el señalamiento del tribunal, la carátula y el rol del proceso. Basta una cédula (documento público judicial) y no copias íntegras de los escritos.

    • b) CASOS EN QUE PROCEDE

    Procede las siguientes situaciones: casos del art. 48; casos del art. 52; cuando lo ordena el tribunal (art. 48 inciso final); notificaciones a terceros (art. 56). Casos del art. 48 CPC: sentencia definitiva de primera instancia (la de segunda instancia se notifica por estado diario electrónico, de acuerdo con el art. 221 CPC); resolución que recibe la causa a prueba; resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las partes como -por ejemplo- la resolución que cita a una de las partes a absolver posiciones, o la resolución que cita a ambas partes a una audiencia de conciliación. Casos del art. 52 CPC: si transcurren 6 meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considera válida la notificación por el estado diario electrónico mientras no se haga una nueva notificación personalmente o por cédula.

    • c) FORMA EN QUE SE PRACTICA LA NOTIFICACIÓN POR CÉDULA (ART. 48 CPC)

    (i) Se debe entregar una cédula al notificado o a las personas señaladas en el art. 44 CPC. (ii) Debe ser entregada por el ministro de fe en el “domicilio del notificado” (en rigor, debe ser el domicilio del procurador de la parte). (iii) Debe dejarse constancia escrita en el proceso.

    • d) CARGA DE DESIGNAR DOMICILIO CONOCIDO DENTRO DE LOS LÍMITES URBANOS DEL TRIBUNAL (ARTS. 49 Y 53 CPC)

    El art. 49 inc. 1º CPC señala que en la primera gestión judicial todo litigante debe fijar domicilio conocido dentro de los “límites urbanos” del lugar en que funcione el tribunal que conoce del proceso, vale decir, su territorio jurisdiccional. Si no se fija este domicilio conocido, el art. 53 CPC señala que todas aquellas notificaciones que debiesen ser practicadas por cédula, se notificarán por estado diario. Hay discrepancia de criterios respecto a si se aplica esta sanción al litigante rebelde Podría estimarse que no se aplica, ya que la carga pesa sobre el litigante que comparece y no fija domicilio dentro del límite urbano, de tal modo que no cabría aplicarla a quien no ha comparecido. También podría plantearse que la incomparecencia no es obstáculo para aplicar esta sanción ya que la parte tuvo la oportunidad para comparecer y no lo hizo, precluyendo de esta manera su derecho a fijar este domicilio y no verse afectado por la medida del art. 53 CPC. El criterio que predomina es el primero, para evitar situaciones de indefensión. Por otra parte, en cuanto a la aplicación de esta medida, la jurisprudencia ha estimado que sólo cabe luego de apercibir a la parte a fijar este domicilio dentro de un determinado plazo, sin que lo haga. Ello implica, por tanto, que en el caso del litigante rebelde será necesario practicar una nueva notificación de la resolución que lo apercibe para fijar domicilio dentro del límite urbano.

    • d) NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL CASO DEL ART. 8º LEY Nº20.886 Tal como

    vimos,

    el

    art.

    de

    la

    Ley

    Nº20.886

    permite que

    en lugar de practicar

    notificaciones por cédula, la notificación se realice por el medio electrónico que fije la parte y autorice el tribunal. En tal hipótesis, la notificación por cédula que hemos estudiado se sustituye por la notificación electrónica, mediante solicitud de parte y resolución judicial que lo autorice.

    • 4. NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO ELECTRÓNICO (ART. 50 CPC)

      • a) NOCIÓN

    Es una notificación presunta que consiste en dar por notificada a las partes de una resolución desde que se incluye en el estado diario electrónico señalado en el art. 50 CPC.

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    Este tipo de notificación constituye la regla general, según indica el art. 50 inc. 1º: “Las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyen en un estado que deberá formarse electrónicamente, el que estará disponible diariamente en la página web del Poder Judicial, con las indicaciones que el inciso siguiente expresa. Cuando se refiere a las resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores, se está aludiendo a los casos de notificaciones personal, personal subsidiaria y por cédula. El estado diario electrónico es un documento público judicial que se confecciona diariamente por el secretario del tribunal (art. 380 Nº2 COT) con las menciones que señala el art. 50 inc. 2º CPC. Cabe anotar que de acuerdo con el art. 10 Acta CS Nº37-2016, la formación electrónica del estadio diario es de responsabilidad de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, la que tomará los resguardos técnicos necesarios para que se encuentre disponible diariamente.

    • b) ESTADO DIARIO ELECTRÓNICO Y NOTIFICACIÓN

    La resolución se entiende notificada a las partes desde que se incluyen en el estado diario electrónico los datos que expresa el inciso 2º del art. 50 CPC, referidos, por una parte, a la individualización de la causa respectiva y, por otro, al número de resoluciones dictadas ese día en dicha causa. En el estado diario electrónico se individualizan los procesos en los cuales el día de su confección el tribunal pronunció alguna resolución. Se indica la fecha, el rol, carátula de la causa y, en seguida, el número de resoluciones que se dictaron. Por lo mismo, mediante esta notificación no se comunica el contenido de una resolución,

    sino el hecho de haberse pronunciado una o más resoluciones en una causa. Para que las partes puedan conocer el contenido de la o las resoluciones notificadas, es necesario que revisen la carpeta electrónica. Por ello, la ley indica que si las partes no pueden visualizar la resolución notificada por esta vía por problemas técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, la notificación por el estadio diario electrónico será nula”; esta nulidad procesal puede declararse de oficio o a petición de parte (art. 50 inc. 3º CPC). Si relacionamos esta norma con las disposiciones de los incisos 1º y 2º del art. 50 CPC, debemos concluir que este vicio anulatorio se configura cuando la imposibilidad de visualizar la resolución ocurre el mismo día en que se dictó la resolución y debió incluirse en el estado diario electrónico. Vale decir, debe haber un coincidencia cronológica entre la dictación de la resolución, su inclusión en el estado diario electrónico y la posibilidad de visualizarla en la carpeta electrónica; estas tres situaciones deben tener lugar el mismo día; de lo contrario, la notificación estará viciada y podrá ser anulada. El estado diario debe mantenerse durante 3 días en la página web del Poder Judicial, con los resguardos técnicos necesarios para que no sufra alteraciones. Como señala el art. 50 inc. 3º CPC, en la carpeta electrónica debe dejarse constancia de haberse practicado este tipo de notificación, lo que tiene que hacerse el mismo día de la notificación. En el art. 50 CPC anterior a la reforma de la Ley Nº20.886, se decía que los errores u omisiones en el certificado por medio del cual se dejaba constancia en el proceso no invalidaban la notificación. En el actual art. 50 CPC no hallamos una norma equivalente; el único precepto que se refiere a la validez de esta modalidad de notificación es el inciso 3º que citamos antes, pero en él se regula una hipótesis diferente: no hay un error u omisión en el certificado; hay un problema técnico que impide visualizar la resolución notificada por el estado diario electrónico. Por lo mismo, queda la duda sobre la validez de esta notificación en aquellos casos que la constancia en la carpeta electrónica presente errores u omisiones. Podríamos decir que por su propia naturaleza, estos errores u omisiones no deberían afectar la validez de la notificación, en la medida que ésta se haya hecho cumpliendo con todas las exigencias del art. 50 inc. 2º CPC, que el estado diario se haya mantenido disponible por 3 días en la página web del Poder Judicial y que no se haya producido un problema

    técnico el día de la notificación en virtud del cual no se hubiere podido “visualizar” la resolución

    notificada. Así, siguiendo los criterios de la doctrina y la jurisprudencia que interpretaron el anterior art. 50 CPC, podemos decir que esta clase de notificación se entiende practicada por su inclusión en el estado diario electrónico, no obstante se omita la constancia en la carpeta electrónica, siempre

    cuando sea posible visualizar el contenido de la resolución en dicha carpeta.

    • 5. NOTIFICACIÓN POR MEDIO DE LA PUBLICACIÓN DE AVISOS (ART. 54 CPC)

      • a) NOCIÓN

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    Esta notificación tiene lugar mediante la publicación de avisos cuando la notificación personal o por cédula es difícil de practicar o demasiado costosa en algunas de las hipótesis previstas en el art. 54 CPC, esto es, cuando se trata de notificar (i) a personas cuya individualidad sea difícil determinar; (ii) a personas cuya residencia sea difícil determinar; (iii) o a personas que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia. No es una notificación personal, porque no se practica en persona al notificado y ni siquiera con un indicio que señale que tomará conocimiento directo de la resolución. Tampoco es una notificación por cédula, ya que el notificado no recibe este documento público judicial.

    • b) PRESUPUESTOS

    (i) Dificultad para individualizar a la persona del notificado”. La individualización es la calidad particular de una persona por la cual se da a conocer o se señala singularmente. Esto se logra mediante el nombre, domicilio y profesión de la persona (en rigor, en este caso nos referimos al demandado). Particularmente la situación se presenta cuando se trata de notificar a varias personas, como los residentes de una población en situación irregular, o la notificación a una sucesión de una herencia que no ha sido aceptada, respecto de la cual se ignore el nombre de los herederos. Esta disposición es criticable en el sistema del código, donde no se considera expresamente la posibilidad de entablar una demanda en contra de personas cuya individualidad se desconoce. Todo lo contrario, el art. 254 Nº3 CPC exige la debida individualización del demandado. Por lo mismo, debe aplicarse con extremo cuidado y en situaciones muy excepcionales, en las que aparezca que la única forma de solicitar tutela judicial sea esta. (ii) Dificultad para determinar la residencia de la persona que se trata de notificar”. La hipótesis consiste en desconocer la residencia donde se puede notificar a la persona, lo que impide practicar una notificación personal o por cédula. (iii) Número de personas que dificultan la práctica de la notificación personal o por cédula”. Es la circunstancia más frecuente. Por ejemplo: la notificación a todos los miembros de una población.

    • c) REQUISITOS

    (i) Petición de parte. Por regla general será el demandante el que solicite esta forma de notificación, para la primera resolución. Podría eventualmente ser el demandado, si en el curso del proceso surge la necesidad de notificar a terceros, como en el caso del art. 21 CPC. (ii) El tribunal debe proceder con “conocimiento de causa”. No basta con pedir este tipo de notificación. Hay que demostrar los hechos que configuran

    las circunstancias del art. 54 CPC. La expresión “conocimiento de causa” está dada en el art. 818

    CPC.

    Una forma de allegar antecedentes para resolver sobre esta solicitud, es despachando oficios a diversas instituciones públicas para averiguar la identidad o residencia de la persona a quien se pretende notificar (Registro Civil, Investigaciones, Carabineros, Policía Internacional, etc.) (iii) Resolución judicial que ordene la notificación por medio de la publicación de avisos. Debe ser de autorización para practicarla, con indicación de los diarios en que deben hacerse las publicaciones. (iv) La doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe tratarse de personas que se encuentren dentro del territorio de la República, pues es la única forma de permitir que se tome conocimiento de la o las resoluciones por medio de la lectura de los avisos. (v) La publicación de los avisos. Deben ser tres avisos, por lo menos, publicados en los

    diarios del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital de región, si allí no los hay. Si es la primera notificación de una causa, será necesario además- para su validez que se inserte el aviso en los números del “Diario Oficial”, correspondiente a los días primero o

    quince de cualquier mes o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas. El tribunal puede fijar un número mayor de tres publicaciones. Estas deben ser en fechas diversas y en diarios de publicaciones diarias o periódicas. No se cumpliría con la formalidad de la ley si todas se hicieren en un mismo día o en ediciones extraordinarias del periódico. El contenido de los avisos debe ser el mismo que se exige para la notificación personal:

    copia íntegra de la resolución y de la solicitud, más los antecedentes del tribunal, de la causa, del rol,

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    delas partes si no están en las copias aludidas. Si esta forma es muy dispendiosa se puede pedir que se haga un extracto por el secretario del tribunal. Aunque la ley no lo indica, debemos entender que la notificación se entiende practicada cuando se publica el último de los avisos, fecha desde la cual, por consiguiente, comenzarán a computarse los plazos para que la o las partes puedan actuar.

    • 6. NOTIFICACIÓN TÁCITA (ART. 55 INC. 1º CPC)

    Notificación que tiene lugar cuando la parte realiza en el proceso cualquier gestión que supone el conocimiento de la resolución. Tiene lugar en dos situaciones: (i) casos en que no se practicado notificación alguna y, sin embargo, la parte realiza en el proceso una gestión (acto procesal) que supone el conocimiento de la resolución sin alegar la falta de notificación (por ejemplo, contesta la demanda); (ii) casos en que la

    notificación no fue practicada con arreglo a la ley y, sin embargo, la parte realiza en el proceso una gestión (acto procesal) que supone el conocimiento de la resolución, sin alegar la nulidad de la notificación (por ejemplo, en la primera notificación de la demanda no se le entregó copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, pero el demandado contesta la demanda). Como explicaremos al analizar la nulidad procesal, la figura del art. 55 inc. 1º CPC se

    explica, en el fondo, a partir del concepto de la “convalidación” de los actos procesales.

    • 7. NOTIFICACIÓN LEGAL O FICTA (ART. 55 INC. 2º CPC)

    Notificación que se produce por el solo ministerio de la ley una vez notificada la resolución que declara la nulidad de una notificación. Supone (i) la práctica de una notificación en forma irregular; (ii) que contra dicha notificación viciada se formuló un incidente de nulidad procesal y (iii) que éste se acogió en primera o segunda instancia. Una vez que se acoge el incidente de nulidad procesal en primera instancia y esa resolución se notifica por el estado diario, la ley tiene por notificada a la parte que promovió el incidente de la resolución que en un principio fue irregularmente notificada. Si no existiera esta norma, habría que volver a practicar la primera notificación. Permite, por tanto, evitar un formalismo innecesario, favoreciendo la economía procesal. La lógica de la norma es que una vez notificado de la resolución que declaró la nulidad procesal, cabe concluir que la parte ha tomado debido conocimiento de la anterior resolución (irregularmente notificada) y se encuentra en condiciones de hacer valer sus derechos. De esta manera, a través de una notificación legal adquieren eficacia dos resoluciones. La parte final de la norma se refiere a la hipótesis en que la nulidad procesal sea declarada por un tribunal superior, lo que supone que la parte afectada por la notificación irregular ha interpuesto un recurso de apelación en contra de la resolución de primera instancia que rechazó el incidente de nulidad. De acuerdo con la disposición, la parte se entenderá notificada desde que se notifica en primera instancia la resolución “cúmplase”, que debe pronunciarse una vez fallada una apelación. Esta última regla origina dos dudas interpretativas de importancia. Por una parte, la solución no concuerda con el régimen de apelación previsto por el código, que para situaciones de esta naturaleza contempla un recurso no suspensivo (art. 194 Nº2 CPC). Esto implica que la resolución de primera instancia genera todos sus efectos, lo que en el caso en análisis implica que la parte debe considerarse notificada desde que tuvo lugar la actuación que considera irregular. Si la sentencia interlocutoria de primera instancia rechaza el incidente, es porque se considera que la notificación cuestionada es válida; y si la parte afecta apela, de acuerdo con el régimen descrito la apelación no suspende los efectos de la sentencia interlocutoria de primera instancia, de manera tal que la notificación cuestionada sigue considerándose válida. Por lo mismo, cuando la corte de apelaciones acoja el recurso de apelación y declare la nulidad de la notificación irregular, ésta ya habría producido sus efectos, lo que deja sin aplicación práctica la regla de la parte final del art. 55 inc. 2º CPC. Podría salvarse esta inconsistencia entendiendo que en este caso la apelación debería tener carácter suspensivo, lo que sin embargo no se aviene con el sistema del código. También podría estimarse que en la regla del art. 55 inc. 2º CPC se contempla una nulidad de pleno derecho, que invalida todo lo actuado con posterioridad a la notificación irregular. Tal vez la forma más clara para enfrentar el problema, es hacer uso de la medida prevista por el art. 192 incs. 2º y 3º CPC llamada orden de no innovar. Esta medida puede ser solicitada por el apelante a la corte de apelaciones, y

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    en virtud de ella este tribunal puede disponer la suspensión de los efectos de la resolución recurrida o la paralización de su cumplimiento. La segunda duda surge en los casos en que la resolución de primera instancia acoja el incidente de nulidad procesal de la notificación irregular y la de segunda, revocando la sentencia interlocutoria de primera, lo deniegue. ¿Tuvo lugar la notificación legal o ficta? Debemos entender que no, ya que al negarse lugar a la nulidad procesal se reconoce validez y eficacia a la notificación cuestionada, la que por tanto ha producido todos sus efectos desde el momento en que se practicó.

    • 8. OTROS TIPOS DE NOTIFICACIÓN

    La ley contempla o autoriza otros tipos de notificaciones. Por ejemplo, en los arts. 704 y 705 CPC, contempla modalidades especiales para la primera notificación en los juicios de mínima cuantía. En la Ley Nº20.720 de 2014 sobre reorganización y liquidación de empresas y personas modernas, consagra la notificación por “correos electrónicos” (art. 6º). A veces autoriza a las partes a acordar o señalar otra clase de notificación. Por ejemplo, en los juicios arbitrales se consideran como notificaciones válidas las notificaciones personales o por cédula (no hay estado diario electrónico), salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación(art. 629 CPC); en la práctica de los juicios arbitrales, se acuerdan notificaciones por medio de carta certificada o por correo electrónico. Otra norma que autoriza a las partes a proponer una clase distinta de notificación, es el mencionado art. 8º Ley Nº20.886 (forma de notificación electrónica).

    ACTIVIDADES A REALIZAR POR EL ALUMNO

    • 1. Defina los conceptos de notificación, citación, requerimiento, emplazamiento, notificación personal, notificación por cédula, notificación por el estado diario electrónico, notificación por avisos, notificación tácita y notificación ficta o legal.

    • 2. Identifique los casos de notificación personal y por cédula que contempla el CPC.

    • 3. Identifique y explique los presupuestos y requisitos de la notificación personal subsidiaria.

    • 4. Identifique y explique los presupuestos y requisitos de la notificación mediante publicación de avisos.

    • 5. Responda las siguientes preguntas:

      • a) ¿Es necesario pedir al tribunal que autorice la notificación personal subsidiaria? ¿Es necesario que el tribunal autorice esta modalidad de notificación con posterioridad a que el ministro de fe certifique la concurrencia de los presupuestos de procedencia?

      • b) ¿Cuándo se entiende practicada la notificación por el estado diario electrónico?

      • c) ¿Es facultativa u obligatoria la modalidad especial de notificación prevista en el art. 8º Ley Nº20.886?

      • d) ¿Cabe la notificación por medio de la publicación de avisos cuando el demandado se encuentra en el extranjero?

  • 6. Analice y elabore respuestas a los siguientes problemas:

    • a) Ud. consulta el estado diario electrónico con fecha de hoy y en él se comunica que se ha dictado una resolución en una causa en la que interviene como procurador de la parte demandada. Al revisar la carpeta electrónica constata que la resolución fue dictada hace 7 días. Preguntas: (i) ¿se encuentra su parte legalmente notificada de la resolución dictada hace 7 días? (ii) ¿puede su parte realizar actos relacionados con dicha resolución, respecto de los cuales la ley ha establecido un plazo de 3 días?

    • b) Con fecha de hoy la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el recurso de apelación deducido por la parte a la que Ud. representa y en virtud de ello declaró la nulidad de una notificación irregularmente practicada hace 3 meses. Preguntas: (i) ¿es necesario notificar esa resolución dictada hace 3 meses?; (ii) en caso contrario: ¿su parte ha quedado notificada con fecha de hoy de esa resolución dictada hace 3 meses?

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    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

    FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

    ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    DERECHO PROCESAL CIVIL. INSTITUCIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO

    Unidad III. Las resoluciones judiciales Apuntes para clases

    Texto confeccionado para su utilización en clases por los alumnos del curso de pregrado Instituciones básicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso

    CLAUDIO MENESES PACHECO

    Profesor de Derecho Procesal Universidad de Valparaíso

    Valparaíso

    2016

    UNIDAD III. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

    SUMARIO: 1. Concepto. Clasificación. 2. Sentencia definitiva, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Nociones. Requisitos formales. Referencia al contenido de la sentencia definitiva de primera instancia. 3. Resoluciones firmes o ejecutoriadas. Resoluciones que causan ejecutoria. 4. Efectos de las resoluciones judiciales a) El desasimiento del tribunal. Excepciones: reposición contra sentencias interlocutorias; aclaración, rectificación o enmienda; incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento (explicación general de estas excepciones) b) La cosa juzgada. Concepto. Aspectos de la cosa juzgada. 1) La acción de cosa juzgada: concepto y requisitos. 2) La excepción de cosa juzgada: concepto y requisitos; cosa juzgada material, cosa juzgada formal, cosa juzgada aparente y cosa juzgada fraudulenta; la triple identidad. 3) El efecto positivo de la cosa juzgada: eficacia prejudicial de la sentencia y eficacia probatoria de la sentencia

    • 1. EN QUÉ CONSISTEN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

      • a) NOCIÓN

    Actos procesales del tribunal (actuaciones judiciales) por medio de los cuales se decide el objeto del proceso, se fallan incidencias promovidas en él, se resuelven trámites procesales, o se da curso progresivo a la causa.

    • b) ALGUNAS CLASIFICACIONES

      • (i) Según la nacionalidad del tribunal del cual emanan

    Resoluciones dictadas por tribunales nacionales y resoluciones dictadas por tribunales extranjeros. La regulación contenida en el Título XIX del Libro I CPC se basa en esta clasificación, al distinguir estatutos legales diferenciados para el cumplimiento o ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos y extranjeros. La clasificación tiene importancia precisamente para determinar las exigencias que deben reunirse para determinar la validez y eficacia de las resoluciones, que son distintas según se trate de resoluciones emanadas de tribunales chilenos y extranjeros. En el primer caso, las resoluciones están sometidas a los requisitos de validez establecidos en la legislación nacional, y en cuanto a su eficacia, el cumplimiento o ejecución se somete a las reglas de los arts. 231 ss. CPC, y demás disposiciones nacionales complementarias. En el caso de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, cuando se trata de resoluciones que establecen o reconocen derechos, relaciones, situaciones o estados jurídicos (fundamentalmente, sentencias definitivas), el reconocimiento de su validez y eficacia está sometido al proceso de exequátur regulado por los arts. 242-251 CPC. A su turno, el cumplimiento de decretos (actuaciones o diligencias ordenadas por tribunales extranjeros), se rige por las disposiciones de las cartas rogatorias o exhortos internacionales (art. 76 CPC).

    (ii) Según la instancia en la que se dictan

    Sobre la base del concepto de instancia y de disposiciones como las contenidas en los arts. 188 y 189 COT, podemos distinguir resoluciones dictadas en única, primera y segunda instancia. Las primeras no son susceptibles de apelación; las segundas sí lo son; las resoluciones de segunda instancia son las que fallan un recurso de apelación. Esta clasificación tiene importancia, por un lado, para determinar la procedencia o no de la segunda instancia, y por otro, para establecer las exigencias formales de las resoluciones, pues la ley procesal distingue requisitos aplicables a las resoluciones dictadas en primera o única instancia, y a las resoluciones pronunciadas en segunda instancia. Una demostración de lo último la hallamos en el art. 170 CPC, que contempla esta diferenciación. También son pertinentes los párrafos 3 y 4 del Título XIX del Libro III CPC, donde a propósito del recurso de casación se consagran disposiciones especiales de los recursos de casación contra sentencias pronunciadas en primera o única instancia (párrafo 3, arts. 795-799 CPC) y contra sentencias pronunciadas en segunda instancia (párrafo 4, arts. 800-808 CPC).

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    (iii) Según su contenido (art. 158 CPC)

    Esta clasificación está recogida en el art. 158 CPC, que distingue cuatro clases de resoluciones según el contenido de ellas, esto es, el asunto o tema sobre el cual recaen: sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Tiene importancia esta clasificación para efectos de establecer sus requisitos formales, los recursos procesales admisibles y los efectos que generan (en particular, desasimiento y cosa juzgada). En relación con esta clasificación es necesario formular dos observaciones generales. En

    primer lugar, para asignar la naturaleza de una resolución es necesario atender a su contenido y no al

    continente u oportunidad. Como revisaremos luego, esto permite hablar de la “desintegración de la

    sentencia definitiva”, en el sentido que es posible encontrar en un mismo continente y oportunidad (documento que contiene a la sentencia definitiva dictada al finalizar la respectiva instancia), otros tipos de resoluciones, que atendido su contenido pueden ser calificadas como un decreto, auto o sentencia interlocutoria. Por ejemplo: la resolución que se pronuncia sobre las tachas de los testigos, a la que nos referiremos luego. También es importante considerar que esta clasificación es incompleta e imprecisa. Es incompleta, pues existen resoluciones que no pueden encasillarse en ninguna de las cuatro clases señaladas por el art. 158 CPC; por ejemplo, la sentencia de casación o la sentencia que se dicta con motivo de un recurso de queja; son resoluciones “sui generis”. Es imprecisa, pues la distinción entre sentencias interlocutoras y autos es sumamente dificultosa, a raíz del ambiguo concepto de los “derechos permanentes”. Esto último explica por qué en el Proyecto CPC 2012 se haya optado por eliminar la última distinción, contemplando solamente tres clases de resoluciones: sentencias definitivas, sentencias interlocutorias y decretos. Por último, cabe recordar que de acuerdo con el art. 33 CPC los secretarios letrados de los Juzgados de Letras están autorizados para dictar decretos, autos y sentencias interlocutoras, a menos que éstas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. De todos modos, cuando proceda, la reposición debe ser resuelta por el juez del tribunal.

    • 2. SENTENCIA DEFINITIVA, INTERLOCUTORIA, AUTOS Y DECRETOS

      • a) SENTENCIA DEFINITIVA (ART. 158 INC. 2º CPC)

    Resolución que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de juicio. Debe cumplir dos exigencias copulativas:

    • (i) Es una resolución que pone fin a la instancia

    La sentencia definitiva pone fin de a la instancia. Por ello, no cabe calificar como sentencia definitiva a la sentencia de casación que dicta una Corte al acoger un recurso de casación en la forma o en el fondo, ya que mediante esta resolución se invalida la sentencia impugnada pero no se pone fin a la instancia. Lo mismo sucede con la resolución que falla un recurso de queja. Cabe tener presente que la sentencia definitiva no es la única resolución que pone fin a la instancia, por lo que es fundamental la concurrencia del segundo requisito que veremos a continuación. También poner término a la instancia la sentencia interlocutoria que acoge el desistimiento de la demanda o la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal. Estas últimas no son sentencias definitivas, ya que no resuelven el asunto controvertido.

    (ii) Debe resolver el asunto o cuestión que ha sido objeto del juicio

    Es decir, debe pronunciarse sobre cada una de las acciones y excepciones ventiladas en el proceso en primera instancia, o el recurso de apelación en el caso de las sentencias de segunda instancia (art. 170 CPC, en especial numeral 6º). El asunto controvertido (objeto del proceso) en la primera instancia se compone de las acciones (pretensiones) formuladas por el demandante en su demanda y por las excepciones perentorias (o materiales) opuestas por el demandado en la contestación de la demanda (o en la oportunidad prevista por el art. 310 CPC, y en algunos casos en la situación regulada por el art. 304 CPC). Así lo señala el art. 170 Nº6 CPC.

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    (iii) La desintegraciónde la sentencia definitiva

    Como señalamos, es posible que en un mismo documento existan distintos tipos de resoluciones. Para determinar qué tipo de resolución es no hay que guiarse por el lugar donde se contiene la resolución ni por la oportunidad en que se dicta, sino por su contenido. Por ello, un sector de la doctrina y la jurisprudencia aluden a la necesidad de “desintegrar” la sentencia definitiva, esto es, descomponerla a fin de precisar cuál es el tipo de resolución contenida en el documento donde se inserta el fallo de la causa. Un ejemplo típico es la resolución de las tachas de testigos. Las tachas son el procedimiento a través del cual una parte puede alegar la inhabilidad de un testigo para que declare válidamente en una causa y tenga valor probatorio. El procedimiento se promueve durante el inicio de la audiencia testimonial, y el art. 379 inc. 2º CPC señala que la tacha se resuelve en la sentencia definitiva. Esto quiere decir que se resuelve al momento de dictar sentencia definitiva, sin que por esta sola circunstancia tenga esta naturaleza, ya que la tacha es un incidente cuya decisión establece derechos permanentes a favor de las partes, por lo tiene el carácter de sentencia interlocutoria.

    (iv) Sentencias definitivas declarativas y ejecutivas

    Como vimos, las sentencias definitivas resuelven la cuestión que es objeto del juicio, lo que permite relacionarlas con las dos clases de procesos civiles que estudiamos en la Unidad I, que en atención al objeto denominados procesos civiles declarativos y ejecutivos. Las sentencias definitivas declarativas son dictadas en los procesos declarativos, cuyo objeto es en consecuencia- reconocer, establecer o constituir un derecho, estado jurídico o relación jurídico. Al igual que los procesos declarativos, las sentencias pueden ser de condena, constitutivas

    y meramente declarativas. Uno de los aspectos donde adquiere especial importancia esta distinción es en la ejecución de las resoluciones, ya que en estricto sentido solamente procede cuando se trata de sentencias definitivas de condena. Las sentencias constitutivas y las meramente declarativas no requieren de un proceso ejecutivo para ser eficaces, sin perjuicio de que en algunos casos puedan resultar necesarias algunas actuaciones para su pleno vigor; por ejemplo, la subinscripción de la sentencia de divorcio en la partida de matrimonio del Registro Civil. En la doctrina española, estas

    actuaciones han recibido la denominación de “ejecución impropia”.

    Las sentencias definitivas ejecutivas son dictadas en los procesos declarativos, y tienen por objeto determinar la procedencia o improcedencia del conjunto de actos procesales destinados a lograr la satisfacción de un crédito a través del cumplimiento coactivo de una obligación que consta en un título ejecutivo. Como se estudiará en otra asignatura, esta clase de sentencia definitiva presenta particularidades en cuanto a la oportunidad en que se dicta en el marco del procedimiento ejecutivo y en lo referido al contenido. Dos normas importantes al respecto son los arts. 441 y 472 CPC, cuyo análisis se reserva para otro curso.

    • b) SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS (ART. 158 INC. 3º CPC) De acuerdo con esta norma debemos distinguir dos clases de sentencias interlocutorias.

      • (i) Sentencia interlocutoria de primera clase

    Es aquella que resuelve un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes para las partes. Por consiguiente, debe resolver un incidente, esto es, una cuestión accesoria al juicio que necesita del pronunciamiento especial por parte del tribunal (art. 82 CPC), pero además, debe establecer derechos permanentes” a favor de las partes, esto es, derechos que, una vez firme la resolución, se mantienen vigentes y eficaces para los litigantes, quienes por lo mismo pueden invocar la titularidad de los mismos en su beneficio. Ejemplos: resolución que se pronuncia sobre una excepción dilatoria de incompetencia del tribunal; resolución que se pronuncia sobre un incidente de nulidad procesal; resolución que se pronuncia sobre un incidente de desistimiento de la demanda.

    (ii) Sentencia interlocutoria de segunda clase

    Es aquella que, sin fallar incidentes, resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. No estamos hablando de cualquier

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    trámite, sino de uno establecido por la ley con carácter “esencial. Son pertinentes los arts. 795 y

    • 800 CPC. El legislador omitió si establecía derechos permanentes o no, pero la jurisprudencia le ha

    dado carácter de cosa juzgada. Ejemplo: resolución que recibe la causa a prueba (arts. 318 y 795 Nº3 CPC).

    (iii)

    Sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación

    También cabe hacer esta distinción, que tiene importancia práctica en temas como el señalado por el art. 33 CPC, y para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación (arts. 766 y 767 CPC). Las sentencias interlocutorias (en estricto sentido, las de primera clase), pueden recaer sobre cuestiones que tengan incidencias en la continuación del proceso. Un ejemplo de sentencia interlocutoria que ponga término al juicio es la que acoge el incidente de desistimiento de la demanda (art. 150 CPC). Un ejemplo de sentencia interlocutoria que haga imposible la continuación de un proceso es la que acoge una excepción dilatoria de incompetencia o de litis pendencia (art. 303 Nºs 1 y 3 CPC).

    • c) AUTOS (ART. 158 INC. 4º CPC)

    Es aquella resolución que falla un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. Ejemplo: resolución que concede una medida precautoria, que es esencialmente provisional (art. 301 CPC).

    • d) DECRETOS, PROVIDENCIAS O PROVEÍDOS (ART. 158 INC. 5º CPC)

    Son aquellas resoluciones que sin fallar sobre incidentes o trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, sólo tiene por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso. Por ejemplo, la resolución que provee traslado.

    • e) REQUISITOS FORMALES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

      • (i) Requisitos generales o comunes a toda resolución

    Debe expresar en letras el lugar y fecha de su expedición, y llevar al pie la firma electrónica avanzada del o los jueces que la pronunciaron o intervengan en el acuerdo, esto último cuando se trate de tribunales colegiados (art. 169 CPC). Según el art. 51 CPC, la primera resolución debería asignar un número de rol a la causa civil, pero en realidad dicho número lo indica el sistema electrónico de distribución de causas (arts. 175 ss COT).

    (ii) Requisitos de las sentencias interlocutorias, autos y decretos

    Las sentencias interlocutorias deben contener los requisitos comunes. Además, si es de primera clase, debe contener la resolución del incidente y, si la naturaleza del negocio lo permite, las exigencias previstas en los números 4 y 5 art. 170 CPC. También puede contener la decisión sobre las costas. Las de segunda clase deben contener, además de los requisitos generales, las exigencias formales establecidas por la ley respecto del trámite esencial sobre el cual recaen. Los autos se rigen por las mismas reglas de la sentencia interlocutoria de primera clase (art.

    • 171 CPC).

    Los decretos, providencias o proveídos no tienen requisitos especiales, sólo los generales de toda resolución judicial, a los que cabe agregar la necesidad que indiquen la manera en que debe

    darse curso al proceso (“traslado”, “autos para resolver”, “téngase presente el patrocinio y poder”,

    etc).

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    (iii)

    Requisitos de la sentencia definitiva de primera o única instancia (referencia a su contenido)

    Los requisitos formales están señalados en el art. 170 CPC, complementado por el auto acordado de la Corte Suprema sobre forma de dictar sentencias del año 1920. En caso de no cumplirse con las exigencias del art. 170 CPC, la sentencia adolece de un vicio denunciable por medio del recurso de casación en la forma (art. 768 Nº5 CPC). Sobre la base de la norma del art. 170 CPC es posible distinguir tres partes de la sentencia definitiva (nos referimos en este lugar a la de primera o única instancia): parte expositiva, considerativa y resolutiva.

    • - Parte expositiva: corresponde a la individualización de las partes y del objeto del proceso

    (art. 170 Ns° 1, 2 y 3 CPC): (1) La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y

    profesión u oficio. (2) La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el

    demandante y de sus fundamentos. (3) Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el reo. El auto acordado complementa estableciendo que debe indicarse si se recibió o no la causa a prueba y si las partes fueron citadas o no a oír sentencia. Estos tres numerales determinan cuáles son los componentes subjetivos y objetivos de la

    relación procesal, es decir, las partes y el objeto procesal compuesto por las acciones y peticiones, que conforman la pretensión del demandante, y las excepciones y defensas que formula el demandado la contra pretensión del actor.

    - Parte considerativa: corresponde a la fundamentación o motivación de la sentencia (exigencia esencial del debido proceso legal): (1) Las consideraciones de hecho (y) de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. En los considerandos fácticos o expositivos se indican cuáles hechos se dan por establecidos y en virtud de qué probanzas. Art. 170 N° 4 CPC. Los nº 5, 6 y 7 del auto-acordado complementan estos puntos. (2) La enunciación de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Art. 170 N° 5 CPC. Los considerandos jurídicos o resolutivos refieren los fundamentos de derecho que permitieron su aplicación específica al caso concreto, es decir, fijados los hechos, se pasa al análisis o razonamiento jurídico realizado por el juez.

    - Parte resolutiva: corresponde a la sección final de la sentencia, donde se contienen el pronunciamiento del tribunal respecto del objeto procesal. El art. 170 Nº6 CPC señala que la decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

    • - Decisiones accesorias: en el mismo documento donde se contiene la sentencia definitiva,

    pueden hallarse otras resoluciones, como la que decide sobre las tachas. También puede contener, en la medida que las partes lo soliciten, un pronunciamiento sobre costas (art. 138 y ss. CPC), que son los desembolsos económicos que realiza cada parte durante el juicio, las que pueden ser personales o procesales. Constituyen un crédito de una parte contra la otra. La parte que ha sido totalmente vencida en el juicio puede ser condenada en costas, salvo que el tribunal declare que ha litigado con motivo plausible.

    • 3. RESOLUCIONES FIRMES O EJECUTORIADAS. RESOLUCIONES QUE CAUSAN EJECUTORIA

      • a) RESOLUCIONES FIRMES O EJECUTORIADAS (ART. 174 CPC)

    Resolución firme o ejecutoriada es aquella que se encuentra en situación de inimpugnabilidad por medio de recursos procesales. De acuerdo con el art. 174 CPC, para determinar cuándo una resolución se encuentra firme hay que distinguir:

    (i) Cuando no proceden recursos procesales, resolución adquiere firmeza desde que es

    notificada a todas las partes. La diferencia con el art. 182 es la expresión “alguna de las partes”, por

    lo que el desasimiento del tribunal se produce con la notificación de al menos una de las partes y no

    necesariamente con todas las partes.

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    (ii) Cuando proceden recursos procesales, pero éstos no se interponen, la resolución adquiere firmeza cuando vencen los plazos para deducirlos. En el caso de sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe certificar que no se añadieron recursos, luego de esa certificación, la sentencia definitiva queda firme. Existe doctrina y jurisprudencia, con la que concordamos, que señala que en el caso de sentencias definitivas la firmeza se adquiere desde el momento en que vencen los plazos de los recursos, siendo la certificación un resguardo para dar mayor certeza a la situación de firmeza ya producida (también podría considerarse una exigencia para poder ejecutar el fallo). (iii) Cuando proceden recursos y se interponen: la firmeza se produce a partir de la notificación del decreto “cúmplase”, que es una resolución que implica un acto de acatamiento de la decisión del tribunal superior y que, de acuerdo con la regla de ejecución del art. 113 COT, debe dictarlo el tribunal que pronunció el fallo en primera o única instancia.

    • a) RESOLUCIONES QUE CAUSAN EJECUTORIA (“EJECUCIÓN PROVISIONAL”)

    Son aquellas resoluciones que pueden cumplirse o ejecutarse no obstante ser impugnables o encontrarse impugnadas a través de recursos procesales (vale decir, no están firmes). No cabe confundirlas con las resoluciones ejecutoriadas, éstas últimas sinónimas de sentencia firme. Ejemplos: cuando la resolución es impugnada a través de un recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo (no suspensivo). Por regla general, los recursos de casación deducidos contra la sentencia de segunda instancia, son no suspensivos, es decir, la tramitación del recurso no suspende la ejecución de la resolución impugnada. ¿Podría ejecutarse una sentencia que es impugnada por un recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo? Sí. ¿Si se ejecuta y luego se acoge el recurso en contra? Esta ejecución tiene una particularidad: corresponde a la llamada ejecución provisional y, por tanto, puede dejarse sin efecto según lo que resuelva el recurso. La ejecución provisional es la institución procesal mediante la cual se atribuye eficacia ejecutiva a una resolución definitiva carente de firmeza, quedando subordinada la permanencia de los efectos producidos a lo resulte del recurso. La ejecución provisional es una herramienta de eficacia, que a su vez es un elemento del debido proceso legal, permitiendo equilibrar la justicia y la eficacia. El balance que da la ejecución provisional exige el contrapeso de la caución (garantía), que es el principal método de defensa del demandado.

    • 4. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

      • a) DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL (ART. 182 INC. 1º CPC)

        • (i) Noción y fundamento

    Efecto que generan las sentencias definitivas e interlocutorias luego que han sido notificadas a alguna de las partes, en virtud del cual no pueden ser alteradas o modificadas en manera alguna (art. 182 inc. 1º CPC). La palabra desasimiento designa un desprendimiento de parte del juez respecto de la resolución, volviéndose ajena. Desasir es perder o desprenderse de alguna cosa; el juez se desprende de la resolución. ¿Cuándo se produce este efecto? Notificada alguna de las partes. ¿En qué consiste este efecto? En la prohibición de alterar o modificar una sentencia definitiva o interlocutoria. ¿Cuál es el fundamento del desasimiento? La seguridad jurídica: se presenta como una especie de protección al juez de los eventuales apremios que pudieren ejercer sobre él las partes o terceros, luego de notificada una sentencia. Asimismo, el juez queda inhabilitado para modificar su propia decisión (art. 195 Nº8 COT). ¿Es inmodificable la sentencia? No. El desasimiento impide que el mismo tribunal la modifique, pero no prohíbe hacerlo a un tribunal superior. La inmodificabilidad tiene relación con la cosa juzgada. ¿Por qué los autos y decretos no generan desasimiento? Los autos pueden ser modificados, puesto que resuelven un incidente pero sin establecer derechos permanentes para las partes, por lo mismo, por definición son temporales y pueden modificarse. Los decretos también pueden ser modificados porque se limitan a dar orden al proceso, no resuelven cuestiones de fondo y forma.

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    (ii) Referencia a las excepciones del desasimiento

    Tres excepciones: recursos de reposición que proceden contra sentencias interlocutorias; solicitud de aclaración, rectificación o enmienda; incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.

    • - Recursos de reposición que proceden contra sentencias interlocutorias

    El recurso de reposición es un recurso horizontal por medio del cual se solicita al mismo tribunal que pronunció una resolución, que la modifique total o parcialmente. Se regula principalmente en el art. 181 CPC. Procede sólo contra autos y decretos, no siendo procedente, en general, contra sentencias definitivas ni interlocutorias, precisamente porque las últimas producen el desasimiento del tribunal. Excepcionalmente, determinadas sentencias interlocutorias son susceptibles de este recurso por razones de celeridad (por ejemplo, respecto de la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba, art. 319 CPC), de otro modo la única posibilidad sería deducir un recurso de apelación, y el conocimiento al tribunal superior tornaría muy lento el curso del procedimiento, entorpeciendo la sucesión del juicio.

    • - Solicitud de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC)

    El art. 182 CPC contempla un mecanismo que la doctrina ha denominado solicitud de aclaración, rectificación o enmienda, a veces equívocamente clasificada como “recurso”. Es una solicitud que tiene por objeto pedir al tribunal (i) aclarar puntos oscuros o dudosos de una resolución, (ii) salvar omisiones y (iii) rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma resolución. En ninguna de estas tres situaciones se puede modificar la decisión adoptada en la sentencia; se trata sólo de errores secundarios. Si en caso que el tribunal, por ejemplo, al aclarar un punto oscuro modifica sustancialmente la sentencia o resuelve algo no resuelto anteriormente, incurre en un vicio y deja de ser solicitud, siendo posible invocar un recurso de casación en la forma, conocido por el tribunal superior. ¿Es aparente o real esta excepción? Si acogemos el tenor literal del art. 182, éste dice “en manera alguna”, por lo que no puede modificarse absolutamente nada, no hace distinción de si es sustantivo o secundariamente. Por tanto, estaríamos ante una excepción real.

    • - Incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento (art. 80 CPC)

    Se encuentra regulado en el art. 80 CPC. El precepto autoriza al litigante (nos referimos al demandado) para pedir la nulidad (rescisión) de todo el proceso, aduciendo como fundamento que no fue legalmente emplazado. Cabe recordar que el emplazamiento exige la notificación válida de la demanda; es allí donde se perfecciona la relación procesal. Por consiguiente, sin este emplazamiento es imposible que el demandado tome conocimiento de la existencia de un juicio dirigiéndose en su contra, vulnerándose así su derecho de defensa, y en general, privándole las debidas garantías del proceso. El demandado no sólo puede pedir la anulación de todo lo obrado, sino que también de la sentencia; si esta estaba notificada, se produce una excepción al desasimiento del tribunal (art. 182 inc. 2º CPC). Usando terminología de nuestra doctrina y jurisprudencia, podríamos decir que aquí ha un desasimiento aparente.

    • b) LA COSA JUZGADA

      • (i) Noción, fundamento y aspectos de la cosa juzgada

    Siguiendo a Romero, podemos definir la cosa juzgada como el estado jurídico en que queda un conflicto jurídico una vez que ha sido sometido a un proceso jurisdiccional y resuelto por una sentencia definitiva firme, que prohíbe revisar la decisión (ne bis in idem). Según el art. 175 CPC, este estado jurídico también puede generarlo una sentencia interlocutoria firme, bajo ciertos supuestos que indicaremos más abajo. La doctrina se divide en cuanto al fundamento de la cosa juzgada.

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    Doctrina material de la cosa juzgada. Para algunos autores, la cosa juzgada es expresión de verdad. Las sentencias firmes tendrían una presunción o ficción de verdad. Esta teoría imperó en los siglos XVIII y XIX en Francia, traspasándose a Chile mediante el Código y los comentarios doctrinales. La Corte Suprema la ha utilizado, y la sigue considerando según se aprecia en el fallo de 11 de agosto de 2008. A la luz de esta teoría, no habría sentencias injustas. La principal crítica es aquella que se enfoca en el error judicial, vale decir, los jueces son al fin y al cabo, seres humanos, dotados de sensibilidad, y no mecanizados en el ejercicio de la judicatura. Por consiguiente, son vulnerables a equivocarse: ya sea analizando mal los hechos, persuadidos directa o indirectamente por un buen argumento, etcétera. Doctrina procesal de la cosa juzgada. Entiende como fundamento de la cosa juzgada a la seguridad jurídica: la cosa juzgada es la expresión de un valor jurídico como lo es la seguridad jurídica o certeza jurídica. Es necesario que, en algún momento, el proceso finalice y los derechos o estatus de las personas queden asegurados. Esta doctrina es la más aceptada en la actualidad. En la regulación del CPC, podemos distinguir tres aspectos de la cosa juzgada: acción de cosa juzgada; excepción de cosa juzgada (efecto negativo de la cosa juzgada): ne bis in ídem; efecto positivo o la función prejudicial de la cosa juzgada.

    (ii) Acción de cosa juzgada (arts. 175 y 176 CPC)

    Corresponde a una acción ejecutiva cuyo objeto es obtener el cumplimiento coactivo (forzado) de una obligación declarada por una sentencia firme. Corresponde al aspecto coercitivo de la sentencia y de la cosa juzgada, y se relaciona con la facultad que tienen los tribunales de hacer ejecutar lo juzgado (art. 76 CPR; 1° COT), con el poder de imperio de la facultad jurisdiccional. Si una sentencia firme, definitiva o interlocutoria, declara una obligación que no se cumple, no se está alcanzando la eficacia del proceso jurisdiccional. Si no se puede obtener voluntariamente el cumplimiento, corresponde iniciar un proceso ejecutivo. Por lo mismo, es pertinente vincular el art. 176 CPC con el art. 434 que enumera los títulos ejecutivos. Ahora bien, únicamente las sentencias firmes que producen este efecto, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia vigente, son las llamadas sentencias de condena. Las sentencias de condena son aquellas que declaran un derecho y una obligación correlativa. El legitimado de la acción es aquel a cuyo favor se le ha declarado un derecho en el juicio, con la correlativa obligación. El ejercicio de esta acción da lugar a un procedimiento ejecutivo. En el Código de Procedimiento Civil encontramos dos principales tipos de procedimientos: juicio ejecutivo (Libro III) y procedimiento incidental de cumplimiento de sentencias (arts. 233 ss CPC).

    (iii) Excepción de cosa juzgada (arts. 175 y 177 CPC)

    - Noción

    PEREIRA ANABALÓN: instrumento del cual se vale la parte que es demandada en juicio para invocar la inmutabilidad de la sentencia (firme) y enervar la pretensión de la demanda. Es una excepción perentoria que puede hacerse valer en la contestación de la demanda, antes de la contestación (como excepción mixta, según el art. 304 CPC) e incluso después de la contestación de la demanda (como excepción anómala, según el art. 310 CPC). También puede invocarse como causal del recurso de casación en la forma (art. 768 Nº67 CPC), y como motivo fundante de una acción de revisión (art. 810 Nº 4 CPC). El fundamento de la excepción de cosa juzgada es la seguridad jurídica, en cuanto, es necesario evitar la dictación de resoluciones contradictorias. En este sentido, la doctrina sostiene que la cosa juzgada más que un efecto de la sentencia, es un atributo de la sentencia, una cualidad inherente.

    De acuerdo con el art. 175 CPC la excepción de cosa juzgada procede en caso de sentencias definitivas e interlocutorias firmes. Romero señala que no podemos decir en forma genérica y absoluta que todas las sentencias interlocutorias firmes producen cosa juzgada. De esta forma, las sentencias interlocutorias sólo producen cosa juzgada cuando “se pronuncien sobre el fondo del asunto o sobre alguna situación jurídica equiparable al pronunciamiento sobre el fondo.” Según el

    razonamiento de Romero, algunos ejemplos serían la sentencia interlocutoria que acoge el incidente de desistimiento de la demanda, o la sentencia interlocutoria que acoge la excepción mixta de la transacción. En su opinión, cuando una sentencia interlocutoria firme se pronuncia sobre una

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    cuestión procesal (por ejemplo, la resolución que recibe la causa a prueba), no puede ser modificada no tanto por la cosa juzgada, sino por la preclusión.

    - Cosa juzgada material y formal

    La excepción de cosa juzgada solamente cabe respecto de la llamada cosa juzgada material o sustancial, que es la regla general. Es posible distinguir dos tipos de cosa juzgada a propósito de la posibilidad de revisar la decisión judicial en un proceso posterior. En principio, una sentencia firme que goza de autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada, considerando que la cosa juzgada es el estado en que se encuentra un caso luego de resolverse por una sentencia firme (ne bis in idem). La cosa juzgada material implica la inmutabilidad de la decisión, es decir, la decisión jurisdiccional se vuelve inmutable e irrevisable en un juicio posterior. Es la auténtica cosa juzgada, y por consiguiente la regla general en la mayoría de los procesos. Se invoca mediante la excepción perentoria de cosa juzgada, enervando la acción. La cosa juzgada formal, en cambio, permite que en un juicio posterior sea revisada la decisión, por tanto, esta sentencia no es inmutable. Es una figura excepcional y por lo mismo requiere mención expresa de la ley, no es posible invocarla como excepción. El legislador puede establecer la cosa juzgada formal por distintos motivos. Dos de ellos son las decisiones con cláusula rebus sic stantibusy la particularidad de los procedimientosRespecto de la primera, en algunas situaciones la ley permite esta posterior revisión cuando se trata de casos en el que pueden modificarse circunstancias fácticas o jurídicas y ameritan una atención. El legislador adopta la decisión de admitir la revisión, ya que la resolución dispuesta puede estar sujeta a cambios fácticos o jurídicos. Una modificación de situaciones de hecho o de derecho, tornan injustas las circunstancias anteriores. El ejemplo más típico es un juicio de alimentos. La segunda es el carácter sumario de algunos juicios. ROMERO lo llama la “singularidad del procedimiento utilizado” o juicios sumarísimos. El ejemplo típico de nuestro ordenamiento son los llamados interdictos posesorios, que son los procedimientos por las cuales se resuelven las acciones posesorias. Bajo determinados supuestos, la resolución de estos juicios sumarísimos puede ser revisada por otro proceso ordinario de lato conocimiento. Son procedimientos muy breves, en los que el legislador busca que se obtengan respuestas jurisdiccionales rápidas, en las que, sin embargo, no hay un cabal respeto del contradictorio, puesto que los mecanismos de defensa no son los mismos que en un juicio ordinario. Esta rapidez y eficacia amplía la posibilidad de error judicial, permitiendo entonces, la revisión ulterior, generando entonces, cosa juzgada formal.

    - Cosa juzgada fraudulenta y aparente

    La cosa juzgada fraudulenta es aquella que se ha obtenido como resultado de un proceso en el que se ha hecho uso del engaño, del fraude procesal. Puede ser dejada sin efecto por medio de la acción de revisión (art. 810 Nºs 1, 2 y 3 CPC). La cosa juzgada aparente es aquella que genera una firme en un proceso donde no se cumplen presupuestos procesales fundamentales, que permiten invalidar todo lo actuado, incluyendo la sentencia. Esto ocurre en el caso del incidente de nulidad de todo lo actuado por falta de emplazamiento regulado por el art. 80 CPC, que la doctrina y jurisprudencia identifica con la idea de un proceso aparente.

    - Requisitos de la excepción de cosa juzgada

    Son dos: (1) Sentencia firme. (2) Triple identidad: personas, objeto pedido y causa de pedir (art. 177 CPC). La identidad (jurídica) debe darse entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta (art. 177 CPC); en realidad, debe mediar entre lo resuelto en la sentencia firme y la pretensión formulada en un nuevo juicio. ¿Qué aspecto de la sentencia firme habrá que analizar? A primera vista, la parte resolutiva, pero la jurisprudencia ha señalado que también cabe examinar los considerandos resolutivos. ¿Qué ocurre si lo que existe es triple identidad entre procesos que se tramitan paralelamente? La ley procesal contempla la excepción dilatoria de litispendencia: estamos ante sólo el segundo requisito, pues no hay sentencia firme; art. 303 N° 3. Romero señala que es un elemento auxiliar de la cosa juzgada: tiene por objeto prevenir, acierta a la seguridad jurídica.

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    ¿Qué ocurre si no se interpone esta excepción? Podría impugnarse por otra excepción de cosa juzgada en el juicio que termine posterior a la sentencia firme del primero. El tribunal no puede declarar estas excepciones de oficio. ¿En qué consiste la triple identidad? Identidad quiere decir lo mismo; aquello que es idéntico, no quiere significar conexión, que se refiere a una relación, a un mero vínculo (en caso de conexión de procesos, a fin de evitar decisiones contradictorias la ley prevé otros mecanismos, como el litis consorcio, la acumulación de autos, la demanda reconvencional).

    Identidad legal de personas (art. 177 N° 1 CPC). Significa que para que pueda alegarse la cosa juzgada, es necesario que las personas desde un punto de vista jurídico (no físico) sean las mismas en ambos juicios. Lo que debe existir es identidad jurídica; también se le denomina identidad subjetiva del proceso. ¿Puede existir identidad jurídica y no física? Sí. Por ejemplo, los herederos en relación con el causante. ¿Puede existir identidad física sin identidad jurídica? También, como puede ocurrir en el caso de los mandatarios en relación con el mandante. Por otro lado, en la práctica, la identidad legal genera variados problemas, principalmente, por motivo de la situación de los terceros. La norma que parece responder a esta problemática es el art. 3° inc. 2° del Código Civil respecto del efecto relativo de las sentencias, vale decir, que estas últimas no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. No obstante, hay opiniones que consideran que debe distinguirse entre los terceros relativos y absolutos: en los primeros hay un vínculo material que une a las personas subjetivas. Cabría entonces que un tercero alegue la excepción de cosa juzgada en un juicio del que no fue parte, cuando el fallo le beneficie (“aprovecha el fallo”). El fundamento principal es la conexión material o sustantiva que vinculan los juicios. Por ejemplo: un testamento declarado válido. Además, un argumento de texto es que literalmente, el artículo 177 CPC, señala que pueden invocar las excepciones de cosa juzgada el litigante y “todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo”. Dentro de esta expresión estarían los terceros. A esto denomina ROMERO efecto reflejo de la cosa juzgada o eficacia ultra partes de la cosa juzgada. PEREIRA ANABALÓN afirma que el efecto de la cosa juzgada sólo atañe a las partes, la eficacia o efecto reflejo es de la sentencia, no de la cosa juzgada. Para finalizar, advirtamos que la ley puede establecer una eficacia aún más amplia e incluso erga omnes de la cosa juzgada a través de una norma expresa. Un ejemplo es el art. 315 del Código Civil, juicios sobre estados civiles y especialmente, juicios sobre paternidad y maternidad.

    Identidad de la cosa pedida (art. 177 N°2 CPC). Esto en la terminología dogmática se conoce como identidad objetiva de la cosa juzgada. En lo medular lo que se quiere significar es que se verifique una identidad del beneficio jurídico que se invoca en el proceso. Lo que interesa no es la identidad física de una cosa, sino del beneficio jurídico reclamado. Identidad de causa de pedir (art. 177 N° 3 CPC). El legislador la define en el artículo 177 del inciso 2° CPC como “el fundamento inmediato del derecho deducido en el juicio.” Nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria cuando se refiere al fundamento inmediato, hay que considerar. En primer lugar, los hechos jurídicos en los cuales se apoya la pretensión, y en segundo, el término “inmediato” debe entenderse como un hecho jurídico específico, no basta que sea la misma categoría jurídica. Además, se ha señalado que para entender este requisito es indispensable considerar también la cosa pedida, esto es, al beneficio jurídico que se reclama y a su fundamento, entendido como el hecho jurídico en el que se apoya el beneficio que se reclama. Si el beneficio jurídico y el hecho jurídico es el mismo hay cosa juzgada aun cuando en el nuevo juicio, el demandante incluya nuevas argumentaciones jurídicas, como nueva doctrina o nuevas pruebas. A la luz de la norma, el término “inmediato” consta de un hecho jurídico específico y no que abarque categorías, es así como la compraventa debe distinguirse de la donación, y no cabría un hecho general de “contrato”. Lo mismo se podría decir respecto de invocar error y fuerza, catalogados como vicios del consentimiento. En relación con este tema, Romero plantea que es necesario revisar estos criterios. Permitir que se repita un juicio que prácticamente es lo mismo, no cuadra con la seguridad jurídica, por lo que la identidad objetiva (objeto y causa de pedir) debe enmarcarse en lo deducido y lo deducible. La cosa juzgada se produce no sólo con lo que expresamente formuló la parte, sino con aquello que implícitamente también expuso y debió exponer. Intenta romper una cadena interminable de juicios, con diversas argumentaciones: es carga de la parte formular todos los fundamentos que pueda.

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    (iv) Efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada

    Consiste en eficacia normativa de una sentencia definitiva firme para determinar parte del contenido de la decisión que se adopte en otro proceso conexo. A diferencia de la función negativa (excepción de cosa juzgada), en este caso, la cosa juzgada no impide un nuevo proceso judicial o la dictación de una nueva sentencia. La cosa juzgada cumple otro rol, consistente en determinar parte del contenido de una nueva sentencia. La denominación de “prejudicial” es porque la primera sentencia ya ha definido uno o más aspectos de la decisión que deberá adoptarse en otro juicio. ¿A qué nos referimos con conexos? Relación entre los procesos, vinculación entre las partes, objeto o causa de pedir, pero no triple identidad. Fundamento: evitar decisiones contradictorias entre asuntos jurídicos vinculados y así mantener coherencia en decisiones jurisdiccionales que recaen sobre relaciones o situaciones jurídico-sustantivas dependientes, subordinadas o condicionadas entre sí. En el CPC podemos citar dos casos. Eficacia de la cosa juzgada penal en un juicio civil. Las normas que abordan este tema son los arts. 178, 179 y 180 CPC. De acuerdo a esta serie de normas, la sentencia condenatoria penal tiene influencia en un juicio civil, por regla general. En cambio, la sentencia absolutoria penal sólo en determinados casos tiene influencia en un caso civil (art. 179 CPC). El art. 180 CPC nos muestra la eficacia de la cosa juzgada: “siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.” Por ende, no pueden discutirse los hechos ya establecidos en el proceso civil. Eficacia de una sentencia civil firme en otro proceso civil. Art. 427 inc. 2° CPC: “Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes. Los hechos de un proceso civil se presumen verdaderos en otro proceso civil seguidos por las mismas partes. Esta norma reconoce la eficacia positiva de la cosa juzgada en una sentencia civil firme: esta eficacia se proyecta en otro juicio civil. ¿En cualquier proceso civil? Pensamos que debe tratarse de procesos conexos. La diferencia con el proceso penal es que en éste no se admite prueba en contrario ni discusión respecto de lo ocurrido; en cambio, en esta hipótesis existe una presunción simplemente legal, admitiendo prueba en contrario. El efecto en un proceso penal es mucho más potente, pues las partes en este caso (civil) pueden desvirtuar lo que se estableció previamente, lo que no permite, por regla general, el art. 180 CPC.

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    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

    FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

    ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    DERECHO PROCESAL CIVIL. INSTITUCIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO

    Unidad IV. La nulidad procesal Apuntes para clases

    Texto confeccionado conjuntamente con el ayudante alumno Sr. Ewald Meyer Bustos para su utilización en clases por los alumnos del curso de pregrado Instituciones básicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso

    CLAUDIO MENESES PACHECO

    Profesor de Derecho Procesal Universidad de Valparaíso

    Valparaíso

    2016

    UNIDAD IV. LA NULIDAD PROCESAL

    SUMARIO: 1. Irregularidad, invalidez e ineficacia. Subsanación y convalidación. Nulidad e inadmisión. 2. Principios que rigen la nulidad procesal: Trascendencia. Conservación de los actos. Especificidad. De declaración judicial. 3. Vías para impetrar la nulidad procesal: a. Los incidentes de nulidad: a.1. Incidente general (art. 83 CPC): relevancia, casos en los que procede, legitimado, oportunidad, efectos de su acogimiento; a.2. Rescisión por fuerza mayor o caso fortuito (artículo 79 CPC): casos en los que procede; legitimados, oportunidad, efectos de su acogimiento; a.3. Rescisión por falta de emplazamiento (artículo 80 CPC): relevancia, casos en los que procede, legitimado, oportunidad (referencia a la cosa juzgada), efectos de su acogimiento; b. Excepciones dilatorias (remisión); c. Recurso de casación en la forma (remisión); d. Declaración de oficio: casos en los que procede, relación con la convalidación; e. Otras vías para alegar la nulidad. 4. La inexistencia: nociones generales, cuestiones, casos en los que se contemplaría, vías para impetrarla. 5. La inoponibilidad: nociones, casos en que se contemplaría, vías para impetrarla.

    1.

    IRREGULARIDAD, INVALIDEZ E INEFICACIA. SUBSANACIÓN Y CONVALIDACIÓN. NULIDAD E INADMISIÓN

    a)

    INTRODUCCIÓN

    Como lo ha destacado la doctrina, la nulidad es una categoría jurídica que requiere especial atención en cualquier rama del Derecho, fundamentalmente por las imprecisiones conceptuales que la rodean y las drásticas consecuencias que se derivan de su aplicación 1 . En doctrina procesal pueden distinguirse dos maneras de abordar el estudio de la nulidad procesal: la primera enfatiza el concepto de vicio del acto procesal y la respectiva sanción; la segunda se concentra en la función protectora que cumple esta figura (instrumento o técnica de protección de derechos de las partes litigantes). De acuerdo con la primera concepción, la nulidad relaciona con la idea de los vicios de los actos procesales, de tal suerte que esta figura opera como una manera de privar de efectos a los actos respecto de los cuales se ha producido una infracción o vulneración de los requisitos previstos por la ley (principalmente las formalidades). Así, el punto de partida del análisis es el acto procesal sano (que cumple con las exigencias que determina la ley procesal), que permite comprobar el cumplimiento de todos los requisitos que son necesarios para que sea perfecto 2 . La nulidad procesal tiene lugar cuando el acto no cumple con tales exigencias, transformándose en una actuación irregular que en caso de causar un perjuicio importante a alguna de las partes, genera una reacción del ordenamiento consistente en la eliminación de sus efectos. Este concepto ha primado entre los autores nacionales 3 . En tal sentido, SANTA CRUZ sostuvo que en el Derecho Procesal la infracción de las leyes que establecen requisitos necesarios a cada acto produce la nulidad del acto irregular en que se han omitido tales exigencias: [la nulidad procesal] consiste en tener al acto como no otorgado, como que nunca ha tenido existencia jurídica y jamás ha producido efectos jurídicos. [Es] la negación absoluta de todos los efectos que el acto viciado estaría llamado a producir” 4 . SALAS VIVALDI define a la nulidad procesal como “la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella” 5 . Este enfoque merece reparos. Desde luego, se basa en criterios propios de la nulidad del Derecho Civil. Sobre todo, contribuye al excesivo formalismo procedimental, olvidando las funciones inherentes al proceso jurisdiccional y al sentido que tienen las formalidades y requisitos de los actos procesales en este contexto, que apuntan fundamentalmente a permitir un adecuado

    • 1 HERNÁNDEZ GALILEA, José Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, Editorial Forum, Barcelona, 1995, Prólogo, p. 13; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Editorial B de F, 2014, p.

    306.

    • 2 Refiriéndose críticamente a este enfoque, CARRASCO POBLETE, Jaime, “La nulidad procesal como técnica protectora de los derechos y garantías de las partes en el derecho procesal chileno”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18, N° 1, 2011, pp. 49-84, p. 54.

    • 3 URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, Santiago, 1928, pp. 63 ss; SANTA CRUZ SERRANO, Victor, Las nulidades procesales en el Código de Procedimiento Civil chileno, Santiago, 1942, pp. 7 ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. II, p. 444; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, 7° edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 73.

    • 4 SANTA CRUZ, ob. cit., pp. 7 y 8.

    • 5 SALAS VIVALDI, ob. cit., p. 73.

    1

    desarrollo de la actividad del tribunal y de las partes en el marco de garantías que integran el debido proceso legal. La segunda concepción se preocupa de esto último, entendiendo que la nulidad procesal es un instrumento o técnica orientado a la protección de derechos y garantías de las partes, aplicable a actos irregulares del órgano jurisdiccional o de auxiliares de la administración de justicia. En la doctrina nacional, este postulado ha sido defendido por CARRASCO 6 y GORIGOITÍA 7 . De esta manera, se entiende a la nulidad procesal como una técnica que sirve para hacer ineficaces actos emanados del órgano jurisdiccional o de sus auxiliares debido a su invalidez, que debe emplearse solo en caso de no haber operado la subsanación o convalidación del defecto procesal8 . Para comprender esta noción son necesarias las precisiones conceptuales que desarrollamos a continuación 9 .

    • b) IRREGULARIDAD

    Es la discordancia entre el acto procesal realizado y el modelo normativo que consagra la ley procesal. Para establecer esta discordancia debe efectuarse una comparación, que la doctrina llama “juicio de irregularidad”, caracterizado, en primer lugar, por tratarse de un juicio meramente formal, es decir, que no requiere valoración alguna para determinar su resultado, dado que consiste en el simple contraste entre el modelo normativo y el acto procesal en cuestión. A la vez, es un juicio binario, pues tiene sólo dos posibles resultados excluyentes entre sí: la regularidad o irregularidad del acto. Las consecuencias de este juicio resultan muy relevantes, ya que la irregularidad es condición necesaria, aunque no suficiente, de la invalidez, de la cual puede derivar -a su turno- la nulidad procesal. No toda irregularidad generará invalidez, pero sí toda invalidez presupone una irregularidad. De lo que se deduce que si el juicio de irregularidad arroja como resultado un acto procesal regular, éste será automáticamente válido. Asimismo, como seguiremos explicando, de un acto irregular puede derivar un acto inválido, y de un acto inválido puede derivar un acto ineficaz por medio de su declaración de nulidad (el orden conceptual es, por ende, el siguiente: irregularidad, invalidez, nulidad e ineficacia del acto). Con todo, es necesario señalar que el principio de que toda invalidez presupone una irregularidad presenta matices y excepciones, pues nuestro legislador contempla situaciones en que existe nulidad aun cuando no existe en rigor- irregularidad de actos dentro de un proceso. Es lo que ocurre con los incidentes especiales regulados en los arts. 79 y 80 CPC, que buscan dejar sin efecto actuaciones realizadas en situaciones de fuerza mayor o falta de emplazamiento, por hechos no imputables a la parte afectada. Más adelante nos referiremos a estos dos incidentes.

    • c) INVALIDEZ

    Es la calificación que debe darse al acto cuando el Derecho considera que el desajuste estructural entre el acto realizado y el modelo normativo (irregularidad) exige que la actuación no deba ser protegida por el ordenamiento. En otras palabras, la cuestión estriba en si el acto defectuoso, a pesar de su imperfección, debe o no gozar del mismo status que tendría si se hubiese apegado al modelo normativo impuesto. La invalidez, por consiguiente, es un juicio de valor o de calificación jurídica mediante el cual se evalúa el alcance de la irregularidad constatada en el acto procesal, cuyo resultado consiste en que el acto no gozará de la garantía del ordenamiento jurídico- procesal, con el objetivo de restarle protección jurídica. Acto invalido es aquél acto irregular que no goza de protección jurídica, lo que debe determinarse considerando los estándares que establece cada ordenamiento para precisar cuáles situaciones de irregularidad son tolerables y cuáles no, o sea, cuáles actos merecen protección o reconocimiento no obstante presentar defectos. En general, los sistemas procesales consideran que solamente los casos más graves de irregularidad generan la invalidez de los actos defectuosos.

    • 6 CARRASCO, ob. cit., p. 69.

    • 7 GORIGOITÍA ABBOTT, Felipe, El perjuicio reparable solo por la declaración de nulidad como estándar de invalidez de las actuaciones procesales civiles” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XL, 2013, pp. 575-599; del mismo autor, “Irregularidad, invalidez e ineficacia en el contexto de la nulidad procesal” en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 20, N° 1, 2013, pp. 129-154.

    • 8 GORIGOITÍA, “Irregularidad…” cit., p. 129.

    • 9 En estas explicaciones seguimos a GORIGOITÍA, “El perjuicio…” cit., pp. 575-599; “Irregularidad…” cit., pp. 129-154.

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    Por consiguiente, si a pesar de la irregularidad del acto su reconocimiento está garantizado por la ley, entonces la actuación pese a ser irregular será válida. Esto implica que la irregularidad no alcanza el estándar establecido por la ley para originar la invalidez del acto, estándar que Chile corresponde al “perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad” (art. 83 inc. 1º CPC; art. 768 inc. 3º CPC), que estudiaremos más abajo. Por el contrario, si la conclusión es que el acto irregular no debe gozar del mismo status del acto regular, entonces no recibirá protección o reconocimiento del ordenamiento jurídico, convirtiéndose en inválido y, eventualmente, en ineficaz. En otras oportunidades, la ley de modo expreso establece la solución, como ocurre en el art. 46 CPC, donde la irregularidad consistente en el no envío de la carta certificada por el receptor no invalida la notificación. Así pues, la invalidez es la conclusión a la que se arriba tras efectuar un juicio valórico de un determinado acto defectuosos, que exige analizar si éste cumple o no el estándar fijado por la ley para reconocerle una protección o reconocimiento. Por ello, el juicio de invalidez se presenta como un juicio valorativo, dinámico, no-formal y particularizado. Por otra parte, es posible que la ley contemple casos en los que la irregularidad equivalga a la invalidez, esto es, que la presencia de un defecto procesal genere necesariamente su invalidez sin que sea necesario el juicio valórico recién descrito. Es lo que sucede, por ejemplo, con las actuaciones judiciales ejecutadas por un tribunal absolutamente incompetente o por un juez implicado. Algunos autores identifican estas situaciones como casos de nulidad procesal automáticau objetiva.

    • d) INEFICACIA

    Se dice que un acto es ineficaz cuando se ve privado de sus efectos normales. La ineficacia es, por tanto, un resultado previsto por el ordenamiento jurídico en diversas hipótesis, algunas de las cuales provienen de la declaración de nulidad. Para comprender en qué consiste la nulidad procesal resulta fundamental marcar una diferencia entre la invalidez de un acto y su ineficacia, conceptos que usualmente son equiparados por la doctrina y la jurisprudencia. La ineficacia opera en el plano descriptivo, a diferencia de la invalidez que opera en el plano prescriptivo. La ineficacia es una constatación, un dato empírico: el acto no produce efectos, independientemente de su origen. En cambio, mediante el juicio de invalidez se concluye que el acto no debe producirlos. Es importante destacar que la forma de desplegar la ineficacia de un acto inválido se realiza a partir de las técnicas instrumentales que cada ordenamiento contempla, siendo sólo una de ellas es la nulidad. Esto mismo explica que existan actos válidos ineficaces, como ocurre por ejemplo con la sentencia que es dejada sin efecto (sentencia casada) por medio de un recurso de casación en el fondo (art. 785 CPC), donde la ley contempla la solución de la ineficacia de la decisión judicial que no es defectuosa sino que presenta errores de juzgamiento (infracción de ley sustantiva con influencia en lo dispositivo del fallo).

    • e) SUBSANACIÓN

    Es la integración o corrección de un acto defectuoso, realizado en general (aunque no exclusivamente) por el autor de éste. Puede tener lugar de oficio o a petición de la parte afectada. Sin perjuicio de ciertas situaciones puntuales (por ejemplo, el art. 308 CPC referente a las excepciones dilatorias), por regla general el CPC no hace referencia a ella. La aplicación de la figura de la subsanación viene dada por la exigencia de agotar otros medios alternativos a la nulidad, como también por la obligación que pesa sobre el tribunal de tomar medidas tendientes a evitar la nulidad del procedimiento (art. 84 inc. final CPC), de lo que se concluye que el tribunal debe promover la subsanación de las actuaciones, procediendo la nulidad sólo a falta de subsanación o cuando sea imposible jurídica o materialmente. La subsanación impide que un acto irregular e inválido carezca de eficacia. Dicho en otras palabras, la subsanación otorga eficacia a un acto irregular e inválido.

    • f) CONVALIDACIÓN

    Lo mismo ocurre con la convalidación, que es la aceptación de un defecto que puede dar origen a una declaración de nulidad por parte de quien se ha visto afectado por ella. Es la aceptación de los efectos perjudiciales de un acto por quien puede impetrar su nulidad.

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    Se encuentra regulada en el art. 83 inc. 2 CPC. La convalidación puede ser expresa, a través de una declaración explícita de la parte, a través de un escrito, por ejemplo, o bien tácita, que tiene lugar por medio de dos formas: (i) a través de la realización de un acto que hace suponer inequívocamente la aceptación de los efectos del acto irregular; un ejemplo claro de convalidación es la notificación tácita del art. 55 inc. 1° CPC. (ii) Mediante la no reclamación del vicio o la no solicitud de declaración de nulidad procesal dentro de la oportunidad procesal correspondiente. Dicho de otra forma, la ausencia de reclamación de nulidad procesal. En esta segunda hipótesis opera el instituto jurídico de la preclusión.

    • e) NULIDAD PROCESAL

    Como se ha dicho anteriormente, la nulidad constituye una técnica o instrumento procesal mediante el cual se formula un juicio de valor de un acto irregular tomando en cuenta la norma jurídica, el acto procesal realizado y los límites que el mismo sistema jurídico anulatorio traza. Es un juicio de valor que debe basarse en criterios que el legislador ha establecido en el ordenamiento procesal. No es el acto y sus vicios lo que determina la aplicación la nulidad procesal, sino el objeto de protección que cada ordenamiento contempla respecto de esta técnica, en conjunto con la utilidad de su aplicación. Por lo tanto, la nulidad es algo extrínseco al acto procesal. La nulidad como técnica o instrumento al servicio del debido proceso legal permite resguardar los derechos y garantías de los litigantes a cada momento del juicio. Vale decir, que se cumplan en cada instante los presupuestos y exigencias procesales, resguardándose los principios y garantías, tanto procesales como constitucionales, que el ordenamiento jurídico otorga. Supone una comparación particular entre la norma procesal y el acto ejecutado, para luego apreciar las reglas, valores, derechos y principios procesales con el objeto de valorarlo y determinar si hay una adecuación entre ellos, y en caso de no haberlo, aplicar los instrumentos procesales que establece la ley dependiendo de la gravedad de la irregularidad, para eventualmente producir una ineficacia del acto procesal. Pues bien, ya que se trata de una de las técnicas de ineficacia, es un error ocupar como sinónimos nulidad, invalidez o ineficacia. La nulidad no siempre supone hacer ineficaz un acto válido. A veces, la nulidad se aplica a actos perfectamente válidos, como vimos respecto del recurso de casación en el fondo.

    • h) INADMISIÓN

    La inadmisión es una técnica de control de los actos de parte que tiene por objeto evaluar in limine su validez, impidiendo la incorporación de actos defectuosos al proceso.

    • 2. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL

      • a) PRINCIPIO DE LA TRASCENDENCIA (NO HAY NULIDAD PROCESAL SIN PERJUICIO)

    Se funda en la máxima de que “no hay nulidad sin perjuicio”. COUTURE sostenía que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Lo contrario implicaría incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío. Existe una especial vinculación entre el carácter instrumental del Derecho Procesal con el presente principio. En efecto, si el Derecho Procesal no sirve a finalidades propias sino a intereses sustantivos, tutelados a través del mismo. Significa que el proceso no es un fin en sí mismo, ni tampoco lo son las formas y requisitos establecidos en él. Por consiguiente, no todo defecto procesal deba derivar necesariamente en la ineficacia del acto, sea a través de la nulidad o de otra técnica. Como deja consignado ALSINA, la ineficacia que se sigue de la nulidad debe tener una finalidad: no procede la nulidad por la nulidad misma. Por consiguiente, asumir la calidad instrumental del Derecho Procesal supone al mismo tiempo un rechazo definitivo a asignar valor propio a los requisitos procesales, que es lo que deriva en un formalismo, vale decir, la exigencia de observancia y respeto radical de los requisitos procesales por el sólo de hecho de ser tales.

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    El principio de trascendencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento procesal en el art. 83 inc. primero CPC, al establecer que la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad. GORIGOITÍA, interpretando la disposición, atribuye ciertas características a la expresión perjuicio reparable sólo por la vía de la nulidad, a saber: (i) es una opción anti-formalista, (ii) sólo se aplica en presencia de un defecto procesal, (iii) consiste en la privación de derechos particulares, (iv) requiere de un perjuicio efectivo y preciso, que no necesariamente se identifica con una influencia en lo dispositivo del fallo, y (v) deja a la nulidad como ultima ratio.

    • b) PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD

    Principio según el cual no hay nulidad sin un precepto legal que la establezca (art. 83 inc. 1° CPC y 768 inc. 3° CPC). Tiene aplicación en el recurso de casación en la forma, no así en el caso del incidente general de nulidad procesal regulado por el art. 83 CPC.

    • c) PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS

    El principio según el cual en caso de decretarse la nulidad, la ineficacia afecta sólo a los actos estrictamente necesarios. De esta forma, la nulidad de un acto no necesariamente conlleva la nulidad de todos los que le sucedan. El problema es determinar cuáles actos deben ser afectados y cuáles quedan desafectos, y todavía más, mediante qué criterios fijamos unos y otros, ya que todos mantienen cierto grado de encadenamiento. Aunque, finalmente quedará en manos del juez la determinación precisa de los actos que deben ser anulados. Nuestro CPC consagra el principio de conservación al señalar que la declaración de nulidad de un acto no supone la ineficacia de todo lo obrado (art. 83, inc. final CPC).

    • d) PRINCIPIO DE DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA NULIDAD

    Como apunta TAVORALI la regla es que todo acto procesal, en tanto no haya sido declarado nulo, produce sus efectos propios. Es necesario que el tribunal declare la nulidad procesal; debe existir, en definitiva, una resolución judicial que declare la nulidad de uno o más actos procesales (art. 83 inciso 1° CPC) 10 . La naturaleza de la resolución que acoge o rechaza la nulidad es una sentencia interlocutoria de primera clase, puesto que (i) en el caso del art. 83 CPC resuelve un incidente de nulidad y (ii) establece derechos permanentes de carácter procesal. Una excepción al señalado principio constituye las llamadas nulidades procesales de pleno derechoque reconoce un sector de la doctrina. Esta figura corresponde a aquellos casos en que se producen por el sólo ministerio de la ley la ineficacia de actos procesales defectuosos, sin requerir la presencia de una sentencia o resolución que las declare. TAVOLARI postula que en la ley chilena es posible hallar nulidades de pleno derecho, en casos tales como la incompetencia absoluta de un tribunal civil, en que sin necesidad de resolución adicional, una vez declarada ésta, entiende que las actuaciones que ante él se verificaron, carecen de todo valor, lo que en opinión de este autor sería el equivalente a decir nulas. Otra situación similar ocurre en el evento de acoger una implicancia, en que el tribunal sólo declara la implicancia, no siendo necesario pronunciarse sobre la validez de las actuaciones, las que de pleno derecho quedarán sin valor alguno. Otro caso que cita este autor es el abandono de procedimiento, en que la suerte que corren las actuaciones procesales verificadas en el proceso que se extinguió serían nulas, de pleno derecho, sin que se requiera nueva resolución judicial que así lo establezca. También pueden citarse los arts. 206 y 339 inc. final CPC, que serán explicados en otra asignatura.

    10 TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, Editorial Libromar, Santiago, 2000, pp. 241-278, p. 266.

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    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

    FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

    ESCUELA DE DERECHO

    UNIVERSIDAD DE VALPARAISO F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS S OCIALES ESCUELA DE DERECHO

    DERECHO PROCESAL CIVIL. INSTITUCIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO

    Unidad V. Las medidas cautelares en el proceso civil Apuntes para clases

    Texto confeccionado para su utilización en clases por los alumnos del curso de pregrado Instituciones básicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso

    CLAUDIO MENESES PACHECO

    Profesor de Derecho Procesal Universidad de Valparaíso

    Valparaíso

    2016

    UNIDAD V. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

    SUMARIO: 1. Concepto, finalidad y características. Referencia a la tutela anticipada. 2. Clasificaciones. Reales y personales. Conservativas e innovativas. Típicas y atípicas. Medidas prejudiciales precautorias y medidas precautorias. 3. Presupuestos. Peligro en la demora. Humo de buen derecho. La contracautela (caución). 4. Regulación de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil

    1. CONCEPTO

    • a) NOCIÓN Y REGULACIÓN EN EL CPC

    Son actos procesales que tienen por objeto asegurar la satisfacción de la pretensión formulada por el actor en su demanda y la eficacia de la sentencia definitiva dictada en un proceso declarativo. En el CPC estas medidas están tratadas bajo el nombre de “medidas precautorias”, y se encuentran reguladas por los arts. 290-302 (Título V, Libro II). En la legislación nacional más

    reciente se utiliza la denominación “medidas cautelares”, tal como puede verse, por ejemplo, en

    el art. 22 Ley N° 19.968, sobre tribunales de familia, y en el art. 24 de la Ley Nº20.600 sobre

    tribunales ambientales. También reciben esta última denominación en Proyecto CPC 2012, arts.

    169-193.

    La definición de las medidas precautorias aparece expuesto en el art. 290 CPC: actos procesales que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción (pretensión) deducida en un juicio.

    En cuanto al ámbito de vigencia de los arts. 290-302, hay que tener presente que en virtud del art. 3 CPC tales disposiciones tienen una aplicación general a todos los juicios civiles que no presenten regulación especial diversa.

    • b) FINALIDAD. REFERENCIA A LA TUTELA PROCESAL ANTICIPADA

    La finalidad de las medidas cautelares (precautorias) es asegurar la satisfacción de la pretensión del actor y la eficacia de la sentencia dictada en un proceso declarativo. Si bien podrían concebirse medidas cautelares en el proceso ejecutivo, reciben una aplicación marginal, pues los fines de esta clase de proceso civil se obtienen con otra clase de medidas, más intensas e invasivas, de las cuales se destaca el embargo de bienes del deudor/ejecutado. De acuerdo con lo dicho, las medidas cautelares tienen por finalidad evitar que el transcurso del tiempo en un juicio frustre el derecho que invoca el actor, y asegurar la eficacia de la futura decisión jurisdiccional una vez que adquiera firmeza. Así se desprende del art. 290 del CPC.

    ¿Pueden estar destinadas a cumplir una finalidad anticipativa? La doctrina procesal se encuentra dividida. Un sector de la doctrina sostiene que la tutela cautelar puede tener un contenido anticipativo. Se ha planteado que la tutela cautelar debe estar encaminada a obtener la eficacia del juicio, y en muchos casos esa eficacia sólo se obtiene adelantando la satisfacción de la pretensión o de parte de ésta. En este sentido se indica que en la sociedad actual no sólo es necesario asegurar el resultado del proceso jurisdiccional, sino además se requiere que en ocasiones se anticipen sus resultados accediendo a las pretensiones que forman parte del objeto del juicio; es lo que ocurre, por ejemplo, con los alimentos provisoriosen los juicios de alimentos, o con la medida de suspensión provisional de las obrasen el interdicto posesorio de denuncia de obra nueva (art. 565 CPC). En Chile, Marín y Pozo se pronuncian en estos términos. Por otra parte, hay autores que niegan esta finalidad anticipativa sosteniendo que en este caso estamos ante una figura diversa, llamada “tutela anticipada”, que es un mecanismo distinto de tutela jurisdiccional de urgencia. Según esta visión, hay que distinguir el aseguramiento del resultado de una pretensión, del adelanto de la satisfacción de ésta, pues implican cosas distintas y presentan exigencias diversas (fuerte probabilidaddel derecho y riesgo de perjuicio irreparable o de difícil reparación). En Chile, Romero opina de este modo. Un punto de vista interesante es el que plantea Peyrano en Argentina, quien ha dicho que no cabe confundir la tutela jurisdiccional cautelar con la tutela jurisdiccional de urgencia, porque si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar. Así, podría decirse que la tutela

    1

    anticipada forma parte del capítulo de las tutelas judiciales de urgencias, al igual que lo hacen las medidas cautelares, sin que por ello se confundan. En términos similares se ha pronunciado Marinoni en Brasil. Por nuestra parte, participamos de esta última concepción, fundamentalmente a raíz de la importancia que asignamos a las distinciones que deben plantearse en cuanto a los presupuestos de la tutela cautelar y de la tutela anticipada, pues los de esta últimos necesariamente deben ser más exigentes, habida cuenta que se trata de acceder a lo pedido por el demandante antes de la dictación de la sentencia definitiva.

    • c) CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES (i) Instrumentalidad

    La instrumentalidad indica que las medidas cautelares no son un fin en sí mismas. Son una herramienta para asegurar la eficacia de una pretensión y de una sentencia; un mecanismo destinado a evitar que el daño temido se produzca o aumente durante el proceso. Por lo mismo, las medidas cautelares son accesorias. Esta idea aparece en el art. 290 CPC:

    Para asegurar el resultado de la acción…”. En doctrina se ha discutido en torno al carácter autónomo de la cautela. La opinión mayoritaria responde en términos negativos, ya que la tutela cautelar siempre gira en torno a un proceso y su decisión, y a una pretensión formulada en un proceso. Las medidas cautelares se encuentran predispuestas a garantizar la tutela que compone el objeto procesal. Calamandrei explicó esta característica diciendo que las medidas cautelares son “instrumento del instrumento”: “la tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”. En algún momento en nuestro país se pensó que la acción de protección tenía naturaleza cautelar. Sin embargo, esta idea ha sido abandonada porque en materia de protección no nos encontramos frente al aseguramiento de una pretensión, sino más bien ante la tutela jurisdiccional de ciertos derechos fundamentales. Con todo, Romero ha indicado que en casos puntuales y de excepción la protección ha operado como una tutela cautelar autónoma, cuando, por ejemplo, un proceso civil afecta derechos de terceros.

    (ii) Provisionalidad

    Según esta característica, las medidas cautelares están llamadas a durar mientras se mantenga el peligro en la demora. Por eso son provisionales, puesto que si desaparece el peligro en la demora desaparece la medida cautelar. En doctrina se indica que estas medidas traen consigo, en forma implícita, la cláusula “rebus sic stantibus”. Esta característica está contemplada en el art. 301 CPC: “Todas estas medidas son esencialmente provisionales…”.

    (iii) Homogeneidad

    Esta es una denominación que utiliza el profesor Tavolari para referirse al objeto de las medidas cautelares: tienen un objeto parecido pero no idéntico al de la pretensión. Esto quiere decir que la tutela cautelar está encaminada a asegurar la pretensión, aunque sin satisfacerla. Esta característica hay que relacionarla con la naturaleza asegurativa de las medidas cautelares, que permite diferenciarlas de la tutela anticipada. Con todo, existe un tipo de medida cautelar donde esta característica se atenúa, acercándose mucho a la tutela anticipada. Son las medidas cautelares innovativas que estudiaremos más adelante, cuyos requisitos y límites deben ser examinados con sumo cuidado precisamente para no confundirla con las medidas de satisfacción anticipado de la pretensión.

    (iv) Idoneidad

    Consiste en la adecuación que debe mediar entre la tutela cautelar

    y la pretensión

    formulada por el demandante. Debe existir proporcionalidad entre la injerencia en la esfera jurídico-patrimonial (excepcionalmente, personal) del demandado y el objeto discutido.

    2

    Una medida cautelar es idónea en tanto sea apropiada para asegurar la satisfacción de la pretensión y el cumplimiento de la sentencia definitiva futura. Es idónea siempre y cuando sea proporcional, o sea, cuando se limite a lo estrictamente necesario para asegurar el resultado de la pretensión y sentencia. Esto implica, en consecuencia, que la medida cautelar debe tratar de provocar la mínima injerencia posible en la esfera jurídico-patrimonial del demandado, pues lo contrario conllevaría una afectación injustificada de los derechos del demandado y un enriquecimiento sin causa a favor de actor. Por cierto, tampoco debe ser inferior a lo necesario para cumplir con el fin asegurativo, ya que en este caso la inidoneidad acarrearía perjuicios para el actor y la tutela cautelar no cumpliría su finalidad básica. Esta idea aparece en el art. 298 CPC: “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio…”.

    (v) Unilateralidad

    Esto significa que las medidas cautelares pueden decretarse “inaudita parte”, es decir, sin escuchar a la otra parte (al demandado). Se ordenan “de plano”. El carácter unilateral busca que las medidas cautelares cumplan los fines asegurativos antes mencionados. Si antes de decretarlas tuviera que escucharse al demandado, podría ocurrir que éste burle los efectos de la medida, realizando precisamente los actos que se buscan evitar o solucionar para lograr la tutela cautelar. Por ejemplo, en el caso de las medidas conservativas, destinadas a evitar que el demandado se deshaga de los bienes que son materia de discusión, podría transferirlos y así frustrar la cautela. Para lograr su cometido, se decretan de plano, en forma unilateral. Lo que no significa que se excluya la bilateralidad; más bien se pospone, puesto que luego el demandado tendrá derecho a oponerse a la medida y pedir su alzamiento. Esta característica no está claramente acogida en el Código. El art. 302 CPC carece de la precisión necesaria, y podría dar pie para sostener como, de hecho, lo hizo la jurisprudencia en una etapa inicial- que la petición de medidas precautorias debe proveerse con un traslado y tener la tramitación que contemplan los arts. 89 a 91 CPC. Actualmente, la doctrina y jurisprudencia sostienen que debe regir la unilateralidad y, por tanto, la petición del demandante se provee de plano. Este punto se retomará más adelante.

    • 2. CLASIFICACIONES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

      • a) PRIMERA CLASIFICACIÓN: EN ATENCIÓN A LA MATERIA SOBRE LA CUAL RECAEN Distinguimos 2 tipos de medidas cautelares: reales y personales.

        • - Medidas cautelares reales: son aquellas que recaen sobre el patrimonio de la parte

    demandada.

    • - Medidas cautelares personales: son aquellas que recaen sobre la persona de una parte o

    interviniente del proceso. Las primeras son propias del proceso civil, en tanto que las personales pertenecen más bien al procedimiento penal (por ejemplo: la prisión preventiva o la detención). Con todo, es

    posible concebir medidas cautelares personales en causas civiles de familia (procedimientos sobre violencia intrafamiliar art. 92 Ley Tribunales de Familia).

    • b) SEGUNDA CLASIFICACIÓN: SEGÚN EL CONTENIDO DE LA TUTELA CAUTELAR Distinguirnos 2 tipos: medidas cautelares conservativas y medidas cautelares innovativas.

      • - Medidas cautelares conservativas: son aquellas medidas cuya finalidad es impedir

    determinados cambios en una situación de hecho o de derecho del patrimonio demandado. Las medidas precautorias del CPC tienen este carácter. Así se ve, por ejemplo, en la medida de prohibición de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes del demandado.

    • - Medidas cautelares innovativas: son aquellas que tienen la finalidad de producir una

    alteración de un estado de hecho o de derecho relacionados con el patrimonio del demandado.

    3

    Por ejemplo: adoptar alguna medida de seguridad para evitar un daño, como ordenar la destrucción de una construcción o la realización de ésta. La doctrina enfatiza que estas medidas deben ser concedidas sólo en casos excepcionales, pues a través de ellas prácticamente se logra un adelantamiento de la satisfacción de la pretensión y del objeto del proceso. El CPC no contempla estas medidas. No hay que perder de vista que este Código se redactó en una época donde lo relevante era la conservación del estado de las cosas. Sin embargo,

    por el avance de la ciencia y la tecnología, por los cambios que existen en las formas de comercializar los bienes, y por la necesidad de brindar tutelas efectivas en determinados asuntos (por ejemplo: protección del medio ambiente), hoy se hace necesario incorporar este nuevo concepto de tutela cautelar, ya que en muchos casos la conservación patrimonial o del statu quo no es suficiente para asegurar los resultados de la acción y la eficacia de la decisión jurisdiccional. La Ley sobre Tribunales de Familia, específicamente en su art. 22, contempla ambos tipos de medidas cautelares, aunque consignando que la innovativa es excepcional. También está regulada en el art. 24 de la Ley sobre Tribunales Ambientales. Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener presente que en virtud de la norma amplia del

    art. 298 CPC, que se refiere a “medidas precautorias que no están expresamente autorizadas por

    la ley”, podría sostenerse que en el proceso civil regulado por el CPC cabe permitir la presencia de este tipo de tutela cautelar. El punto relevante es no ir más allá de la finalidad asegurativa que tiene la tutela cautelar. Al respecto, hacemos notar que en los arts. 169 y 188 PCPC 2012, las

    medidas cautelares innovativas tienen por finalidad evitar perjuicios irreparables, lo que, en nuestro parecer, corresponde una exigencia para conceder tutela anticipada.

    • c) TERCERA CLASIFICACIÓN: SEGÚN LA REGULACIÓN EN EL CPC

    Distinguimos 2 tipos: medidas precautorias reguladas o típicas y medidas precautorias no reguladas o atípicas.

    • - Medidas precautorias típicas: son aquellas que están expresamente reguladas por el Código, en los arts. 290 y siguientes.

      • - Medidas precautorias atípicas: son aquellas que no están expresamente reguladas por

    nuestro Código, pero que de acuerdo al art. 298 CPC pueden ser decretadas por el juez. Pero

    deben cumplir dos exigencias adicionales a las contempladas para las típicas: primero, sólo

    proceden en los casos en que el tribunal las “estime necesarias”, a partir de lo cual debería

    entenderse que son de carácter excepcional; segundo, el tribunal puede exigir que el actor rinda caución, caso en el cual, será necesario que la rinda. Por medio de estas medidas podría, por ejemplo, decretarse una medida innovativa, cuando sea necesario para asegurar alguna pretensión que no tenga fines puramente patrimoniales, como el retiro de publicidad al cual nos referimos antes.

    • d) CUARTA CLASIFICACIÓN: SEGÚN LA OPORTUNIDAD PROCESAL EN QUE SE PUEDEN SOLICITAR Y DECRETAR De acuerdo con los arts. 279, 280 y 290 CPC, podemos distinguir:

      • - Medidas precautorias: medidas cautelares que pueden decretarse una vez constituida la relación procesal, en cualquier estado del juicio.

      • - Medidas prejudiciales precautorias: medidas cautelares que pueden decretarse antes del inicio de un proceso jurisdiccional.

    3. PRESUPUESTOS

    Los

    presupuestos esenciales de las medidas cautelares son dos: humo del buen derecho

    (“fumus boni iuris”) y peligro en la demora (“periculum in mora”)

    • a) HUMO DEL BUEN DERECHO (“FUMUS BONI IURIS”). VEROSIMILITUD DEL DERECHO Es el juicio de verosimilitud sobre la existencia del derecho que invoca el actor.

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    Para dictar una medida cautelar se requiere que se acredite en el proceso que el derecho alegado por el demandante, con probabilidad podría ser reconocido en la sentencia definitiva. No estamos hablando de una prueba suficiente para dar por demostrados los supuestos de hecho invocados por el actor (en los que funda su pretensión), puesto que esa prueba es la necesaria para que el tribunal acoja la demanda; la prueba suficiente es aquella que permite dar por establecido un suceso en la sentencia definitiva; en el caso de la tutela cautelar, en cambio, lo que se exige es que existan antecedentes que hagan plausible el derecho del autor. Un estándar menor

    Este presupuesto podemos encontrar en el art. 298 CPC, bajo la fórmula “comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama”.

    • b) PELIGRO EN LA DEMORA (“PERICULUM IN MORA”) Consiste en el riesgo concreto de que pueda ser burlado el derecho del demandante; o sea,

    en el peligro de que la pretensión pueda quedar insatisfecha. Es el “peligro de infructuosidad”; en

    el fondo, es una amenaza de que se impida o dificulte la eficacia de una sentencia. Este presupuesto constituye fundamento de las medidas cautelares, que se justifican precisamente por el peligro de daño jurídico derivado a raíz del tiempo que transcurre en el proceso jurisdiccional para obtener tutela (dictación de sentencia definitiva firme). Esta materia se vincula de lleno con el problema del tiempo en el proceso. Los juicios requieren de tiempo para su adecuada tramitación, pero no por ello pueden conducir a la

    ineficacia de la decisión que adopte el tribunal. La tutela cautelar busca entregar ciertos resguardos para que la sentencia pueda ser cumplida a futuro y para que, consecuencialmente, el actor pueda satisfacer su pretensión en términos reales. No existe norma en el CPC que se refiera expresamente al peligro en la demora, pero hallamos una serie de disposiciones que reposan en esta idea central. Es lo que ocurre, por

    ejemplo, en el art. 291 para el secuestro: “motivo de temer”; en el art. 293 Nº4 para el

    nombramiento de interventor: “justo motivo de temer”; en el art. 295 para la retención: “cuando

    sus facultades [del demandando] no ofrezcan suficientes garantía, o haya motivo racional para

    creer que procurará ocultar sus bienes”; en el art. 296 para la prohibición de celebrar actos o contratos: “cuando sus facultades [del demandado] no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”. Sin perjuicio de estas normas especiales, podríamos considerar que existe una disposición general en el art. 301 CPC:”…peligro que se ha procurado evitar”.

    • c) CONTRACAUTELA (CAUCIÓN)

    Las medidas cautelares se rigen por el denominado principio de responsabilidad(Marín), según el cual el actor debe indemnizar los perjuicios que sufra el demandado a causa de medidas cautelares injustificadas. Lo anterior exige que el sistema procesal contemple medidas tendientes a hacer efectivo dicho principio, las que pueden ser denominadas genéricamente contracautelas. Vale decir, medidas cautelares para asegurar los efectos dañinos que puedan provocar otras medidas cautelares. El principal mecanismos de contracautela es la caución (garantía) que debe rendir el demandante al solicitar una medida cautelar, que en el CPC está contemplada en el art. 279 respecto de las medidas prejudiciales precautorias, y en los arts. 298 y 299 respecto de las medidas precautorias.

    4.

    REGULACIÓN

    DE

    LAS

    MEDIDAS

    PRECAUTORIAS) EN EL CPC

    • a) LEGITIMACIÓN

    CAUTELARES

    (MEDIDAS

    Sólo se puede decretar a petición del demandante: art. 290 CPC. No caben solicitudes del demandado, a menos que lo haga como actor reconvencional. Con base en el texto del art. 290 CPC, habría que concluir que el tribunal no puede decretar de oficio una medida precautoria. En la Ley sobre Tribunales de Familia, art. 22, se autoriza de modo expreso para los juicios de familia, lo que permite decir que en los juicios civiles del CPC, a contrario sensu, resulta improcedente la tutela cautelar de oficio.

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    • b) OPORTUNIDAD

    La ley permite pedir medidas precautorias en cualquier estado del juicio. El art. 290 CPC precisa que caben incluso cuando “no esté contestada la demanda”, pero debe estar notificada (constituida la relación procesal).

    • c) PELIGRO EN LA DEMORA (“PERICULUM IN MORA”)

    El CPC no establece una norma general sobre el particular, pero el peligro en la demora aparece en cada medida precautoria: arts. 291, 293, 295 y 296 CPC. Sin per juicio de ello, un concepto general de peligro en la demora puede reconocerse en el art. 301 CPC.

    • d) VEROSIMILITUD DE DERECHO; HUMO DEL BUEN DERECHO (“FUMUS BONI IURIS”)

      • (i) Art. 298 CPC

    Este requisito está contenido en el art. 298 CPC, según el cual, es necesario acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama en juicio. La expresión “comprobantes” ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como equivalente a medios de prueba en general, sin acotarla exclusivamente a la prueba documental. Cuando la norma indica: “presunción grave del derecho que se reclama”, no debe

    entenderse como prueba suficiente para dictar sentencia favorable (para dar por probadas las afirmaciones de hecho invocadas por el actor). O sea, no es requisito cumplir con el estándar de prueba para acoger la demanda, sino un parámetro inferior. Es el estándar que en doctrina se

    denomina “prueba de verosimilitud del derecho”.

    (ii) Situación especial del art. 299 CPC

    Esta norma permite que se decrete una medida precautoria sin los aludidos comprobantes. Deben reunirse los siguientes requisitos: a) sólo procede en casos graves y urgentes, que el juez deberá ponderar en su oportunidad; b) es necesario que el actor rinda caución; c) las medidas sólo pueden concederse por un plazo no superior a 10 días. El demandante durante este plazo debe solicitar que se mantengan las medidas y acompañar los comprobantes. Si así no lo hace, las medidas caducan. ¿Se aplica la última parte del art. 280 CPC a este caso? El art. 280 se refiere a las medidas prejudiciales precautorias, y señala que de no pedirse que se mantengan tales medidas, deberá el solicitante responder de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento. Una opción es considerar que se aplica la sanción del art. 280 y por tanto tiene lugar la presunción de dolo; la otra es entender que la remisión al art. 280 es sólo en lo relativo a la mantención de las medidas, por lo que la solución dada por la parte final del precitado art. 280 no se aplica, debiendo ser considerada por lo mismo- como una disposición especialísima, que no admite interpretaciones extensivas.

    • e) IDONEIDAD DE LAS MEDIDAS

    Este requisito general está en la primera parte del art. 298 CPC: “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio…”. Esto tiene que ver con el principio de proporcionalidad al que se refiere Marín.

    • f) OTORGAMIENTO DE CAUCIÓN PARA EL CASO DE LAS MEDIDAS ATÍPICAS

    Este es un requisito contemplado por el art. 298 CPC última parte: “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen”. Como dice Marín, se desprende del art. 298 CPC que esto es facultativo.

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    Como vimos, la exigencia de caución es denominada por la doctrina “contracautela”, que consiste en la imposición por parte del juez de una prestación al demandante que solicita la cautela. Es algo así como una cautela de la cautela y busca asegurar los daños que podrían derivar de la dictación de una medida cautelar. Es una forma de conseguir equilibrio entre la tutela cautelar y los derechos del demandado afectado por la medida.

    • g) TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

      • (i) Deben ser solicitadas por escrito por el actor

    De acuerdo al Art. 302 CPC, se tramita en cuaderno separado.

    (ii) Resolución

    Han existido varias interpretaciones en torno a cuál es la resolución que debe dictar el tribunal frente a esta solicitud de medida precautoria. Una interpretación sostiene que debe decretar “traslado”, porque el art. 302 CPC indica

    que se aplicarán las reglas generales de los incidentes. Esta interpretación carece de aplicación en la actualidad, pues contraría la idea fundamental de la unilateralidadque mencionamos antes. Una segunda interpretación sostiene que la resolución que debe dictar el Tribunal es

    “traslado”, pero sin perjuicio de ello acceder provisionalmente a la medida. Esta solución es de

    uso frecuente en la práctica judicial.

    La tercera interpretación sostiene que la medida precautoria debe ser resuelta “de plano” y

    es la solución que predomina en la doctrina (Marín). Ha sido acogida por alguna jurisprudencia.

    (iii) Naturaleza jurídica de la resolución que decreta una medida precautoria

    Hay dos interpretaciones, dependiendo de si establece o no derechos permanentes a favor de las partes: a) es una sentencia interlocutoria de la primera clase; b) es un auto. La jurisprudencia dominante concluye que se trata de un auto, porque al tratarse de medidas esencialmente provisionales (art. 301 CPC), no se establecen derechos permanentes. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina del último tiempo (Marín). Aunque concordamos con esta interpretación, debemos consignar que se trata de una solución que requiere precisiones en cuanto al problema de los recursos procedentes (reposición y apelación).

    (iv) Notificación de esta resolución

    El art. 302 CPC indica en su último inciso que si el tribunal lo ordena, la notificación de la resolución que ordena una medida precautoria podrá hacerse por cédula. La pregunta es qué pasa si no existe dicha orden judicial. Primera interpretación: deberá notificarse por el estado diario electrónico, porque es la regla general (art. 50 CPC). Segunda interpretación: correspondería practicar una notificación personal, porque el inciso 2º del art. 302 se refiere a un plazo especial para notificar, y si fuera por el estado diario electrónico ese plazo no tendría mayor justificación. En consecuencia, como lo que considera la parte final es una facultad para ordenar una notificación “por cédula”, en caso que el tribunal no lo disponga, debería hacerse personalmente. Esta sería, entonces, la conclusión que en rigor debería aplicarse (Marín). Para evitar caer en este problema interpretativo, es conveniente pedir la notificación por

    cédula.

    • (v) Cumplimiento de la medida precautoria

    En principio, estas medidas pueden cumplirse después de notificada la resolución al demandado. Sin embargo, el art. 302 inc. 2º CPC permite que tribunal ordene el cumplimiento de la medida antes de su notificación a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves que lo justifiquen.

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    En este caso, la ley impone una carga al demandante consistente en notificar la resolución de la medida precautoria dentro de 5 días, plazo que puede ser ampliado por motivos fundados. Si no cumple con esta carga se produce la caducidad de la medida.

    (vi) Actitudes que puede asumir el demandado

    -En primer lugar, puede aceptar la medida y no hacer valer ningún derecho. -La segunda actitud es oponerse a la medida precautoria. Para hacer valer la oposición, tiene distintos caminos, dependiendo de la resolución que dicte el tribunal al proveer la petición de medida precautoria:

    Primera posibilidad: si el tribunal decreta “traslado”, la forma de oponerse es respondiendo este traslado, haciendo valer sus argumentaciones en tal sentido. Segunda posibilidad: si el tribunal resuelve “de plano” (que es la resolución que, en rigor, debería dictar), lo que podría hacer el demandado es interponer recursos contra la resolución. En esta materia tiene importancia la determinación de la naturaleza jurídica de la resolución que decreta las medidas precautorias, porque los recursos que proceden respecto de una sentencia interlocutoria o de un auto no son los mismos. En el primer caso, el recurso que procede es el de apelación; en el segundo, es reposición, con la posibilidad de apelar en subsidio. Es, sin embargo, una materia abierta a distintas soluciones jurisprudenciales. -Una tercera actitud consiste en promover un incidente de oposición o alzamiento de la medida, invocando que no concurren las exigencias legales para disponer tutela cautelar; que no se cumplen los requisitos particulares de las precautorias que señalan los arts. 291 y ss. CPC; o que se produce alguna de las dos circunstancias señaladas por el art. 301 CPC, vale decir, que ha desaparecido el peligro que se ha querido evitar, o que se han otorgado cauciones suficientes. De acuerdo a que se estudiará al analizar los mecanismos de impugnación, esta vía es la que en estricto rigor debería usarse: una impugnación a través de un incidente de oposición. Nótese, además, que los dos motivos señalados en el art. 301 CPC pueden hacerse valer incluso después de transcurridos los plazos para recurrir, pues como señala la norma- estas medidas son “esencialmente provisionales”.

    • h) CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

    La caducidad es una forma de ineficacia de los actos procesales que se produce por el vencimiento de un plazo fatal, tras el cual esos actos cesan ipso iure en sus efectos. En nuestro CPC, existen tres casos de caducidad para las medidas cautelares:

    (i) Art. 299, si no se presentan los comprobantes requeridos dentro de 10 días. (ii) Art. 302, en caso que no se notifique la medida dentro del plazo de 5 días, cuando se autorizó a llevarlas a efecto sin notificación. (iii) Art. 280 CPC para medidas prejudiciales precautorias.

    • i) Referencia a las medidas precautorias en particular

    El art. 290 CPC se refiere a medidas precautorias, las que se pueden pedir indistintamente. Incluso, como señala el art. 290 CPC, el actor puede pedir una o más de estas medidas.

    • (i) El secuestro (arts. 291 y 292 CPC; art. 2249 CC)

    Es aquella medida precautoria encaminada a la conservación de la cosa mueble que es objeto del juicio, mediante la privación al demandado de su posesión y su constitución en depósito en manos de un tercero. Objeto de esta medida: la conservación de una cosa. Esa conservación se logra entregándola en depósito a un tercero que recibe el nombre de depositario o secuestre. Hay que tener presente que esta medida sólo puede recaer sobre cosas muebles del

    demandado (art. 901 Código Civil “cosa corporal mueble”), que sean objeto del juicio.

    Casos en que procede: están señalados en el art. 291 CPC: (a) acción reivindicatoria sobre un bien mueble; (b) otras acciones relacionadas con bienes muebles. En este último caso es necesario que exista motivo de temer que se pierda o deteriore la cosa. Efectos: el demandado pierde la tenencia material de la cosa, la cual pasa a un tercero. Este tercero tiene la facultad de administración, puesto que la finalidad de esta medida es

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    conservar la cosa en buen estado. Esta medida, por tanto, no afecta la disponibilidad jurídica del bien.

    (ii) Nombramiento de uno o más interventores (arts. 293 y 294 CPC)

    Es una medida precautoria por medio de la cual el juez, a solicitud del demandante, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del demandado, debiendo además informar al tribunal y al actor de toda malversación o abuso que note en la administración de tales bienes. Casos en que procede: el art. 293 CPC señala los casos en que procede, de los cuales destacamos el numeral 4º que contempla dos motivos generales: primero, siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio; segundo, que los derechos del demandante puedan quedar burlados. A partir de esta última parte, doctrina y jurisprudencia han concluido que esta medida puede recaer sobre otros bienes que no son materia del juicio. Objeto de esta medida: puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, e incluso se ha permitido que recaiga sobre establecimientos comerciales. Además, según indicamos, considerando lo dispuesto por el art. 293 N°4, cabe concluir que este medida puede recaer sobre bienes que sean materia del juicio u otros bienes del demandado. Facultades del interventor (art. 294): son (a) llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a esta medida precautoria; (b) está autorizado y obligado a comunicar al tribunal o al demandante de toda malversación o abuso que note en la administración de estos bienes. Como se ve, el interventor no administra los bienes; se limita a llevar este registro de ingresos y egresos. El demandado, por su parte, mantiene la posesión de las cosas y la administración de las cosas. Ahora bien, en caso que existan malversaciones o abusos, el tribunal puede ejercer alguna de las facultades señaladas en la última parte del Art. 294: a) decretar

    depósito y retención de producto líquidos; b) adoptar “otras medidas más rigurosas”. Aquí hay

    amplitud para el tribunal, y por tanto aquí perfectamente podría nombrar un administrador, incluso, aparentemente, de oficio.

    (iii) Retención (art. 295 CPC)

    Es una medida precautoria encaminada a obtener el depósito de dineros u otras cosas muebles del demandando en poder del actor, del demandado o de un tercero. Casos en que procede: de acuerdo con el art. 295 hay que distinguir: primero, procede en relación con los bienes muebles que son materia del juicio; segundo, también procede sobre otros bienes muebles del demandado, pero para este caso es necesario que concurra alguna de estas circunstancias: que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía (en cuanto a su solvencia); o que haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes. Esta norma genera una duda en lo tocante al requisito del peligro en la demora en aquellos procesos en que se pida la retención de un bien mueble que es materia del juicio ¿Debe probarse periculum in mora? La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han señalado que en este caso basta con probar la verosimilitud del derecho, pues aquí el legislador presume el periculum in mora. Pero también podría plantearse que en estos casos la solución del Código es otra: más que presumir el peligro, permite que se invoque y acredite cualquier periculum in mora, y no sólo los que establece el art. 296 inc. 1º parte final. Objeto de la medida: esta medida ha sido calificada en Chile como una especie de depósito que puede tener lugar en manos de demandante, del demandado o de un tercero. Conceptualmente, esto corresponde al concepto del llamado “embargo preventivo”. En otras legislaciones no se habla de retención sino de embargo preventivo, que es una medida que afecta ciertos bienes del patrimonio del deudor, en forma provisional y con las consecuencias que se señalan a continuación: indisponibilidad jurídica y, a veces, física. Efectos: desde un punto de vista material esta medida puede traer como efecto la pérdida de la tenencia de la cosa, cuando el bien sometido a depósito queda en manos del demandante o de un tercero. Jurídicamente, el efecto consiste en impedir la enajenación de los bienes, porque aquí la enajenación de este bien adolece de objeto ilícito (art. 1464 n° 3 CC). Hay que tener presente que de acuerdo con el art. 295 CPC, esta medida recae sobre cosas muebles, sea que se trate de bienes materia del juicio u otros bines muebles que no son materia del juicio. A partir de ello, podemos decir que esta norma absorbe o deja sin interés práctico la

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    medida de secuestro, con la única diferencia que aquí se permite que la cosa quede en poder del demandado. La doctrina chilena más reciente critica la regulación de estas medidas, por considerar que existe una mala técnica legislativa al permitir que dos medidas obtengan lo mismo.

    (iv) Prohibición de celebrar actos o contratos (arts. 296 y 297 CPC)

    Es aquella medida precautoria encaminada a impedir que el demandado celebre actos y/o contratos sobre determinados bienes de su patrimonio. Casos en que procede (art. 296 inc.1º CPC): son (a) cuando se trate de bienes que son materia del juicio (sean muebles o inmuebles); (b) procede sobre otros bienes determinados del demandado (muebles o inmuebles), cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. Esta última situación es muy parecida al caso de la retención. Aquí la norma tampoco es clara en torno al requisito del peligro en la demora, existiendo doctrina y jurisprudencia que sostienen que no es necesario probar dicho peligro, bastando la prueba de verosimilitud del derecho. Al igual que en el caso de la retención, podría sostenerse que para el caso que la medida recaiga sobre bienes que son materia del juicio, basta la prueba de cualquier peligro en la demora, mientras que para la segunda hipótesis el peligro solamente puede consistir en que no ofrezca garantías suficientes. Objeto de la medida: El objeto es impedir que el demandado celebre actos y/o contratos sobre determinados bienes. Según los arts. 296 y 297 CPC, esta medida puede recaer sobre bienes muebles y/o inmuebles, tanto los que son materia del juicio u otros, pero siempre deben ser bienes determinados del demandado. Efectos: desde un punto de vista jurídico esta medida provoca que el demandado no pueda enajenar esos bienes determinados, puesto que si los enajena hay objeto ilícito y caemos en la hipótesis del art. 1464 Nº3 del CC. Aquí no se produce ningún efecto en lo material, el efecto es netamente jurídico. Eficacia de la medida: el art. 297 CPC distingue entre bienes raíces y bienes muebles. Tratándose de bienes raíces: para que sea oponible a terceros en necesario que esté inscrita en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces. Tratándose de los bienes muebles: la medida sólo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de esta medida. En caso que el tercero no tenga conocimiento, el demandando será responsable de fraude si ha procedido a sabiendas.

    ACTIVIDADES A REALIZAR POR EL ALUMNO

    • 1. Defina los conceptos de medida cautelar, tutela anticipada, medida cautelar personal y real, conservativa e innovativa, típica y atípica, peligro en la demora, humo de buen derecho (verosimilitud), contracautela.

    • 2. Identifique y distinga las finalidades y los presupuestos de la tutela cautelar y la tutela anticipada.

    • 3. Identifique y distinga el objeto de las medidas cautelares conservativas e innovativas.

    • 4. Identifique y distinga los presupuestos de peligro en la demora, verosimilitud del derecho y caución.

    • 5. Identifique y distinga los objetos y efectos de las medidas precautorias de secuestro, nombramiento de uno o más interventores, retención, y prohibición de celebrar actos o contratos.

    • 6. Responda las siguientes preguntas:

      • a) En su parecer: ¿es posible establecer una relación entre la garantía del juzgamiento dentro de un plazo razonable y la tutela que se brinda a través de medidas cautelares?

      • b) En su opinión: ¿a qué tipo de tutela corresponde la medida de aceptación o accesión provisional de la demanda prevista en el art. 684 CPC? ¿Tutela cautelar conservativa, tutela cautelar innovativa o tutela anticipada?

      • c) A su juicio: ¿a qué tipo de tutela corresponde la medida de suspensión provisional de las obras prevista en el art. 565 CPC? ¿Tutela cautelar conservativa, tutela cautelar innovativa o tutela anticipada?

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    • d) De acuerdo con el art. 302 CPC: ¿las medidas precautorias se decretan con audiencia, con citación, con conocimiento o de plano?

    • 7. Analice y elabore respuestas a los siguientes problemas:

      • a) Ud. representa al demandado que ha sido afectado por una medida precautoria de retención de todos los fondos disponibles en su cuenta corriente bancaria y de todos los bienes muebles que son objeto del juicio. Al solicitar la medida, el demandante se amparó en la presunción de peligro en la demora que según una parte de la doctrina estaría contenida en el art. 295 CPC. Preguntas: (a) ¿bajo cuáles argumentos impugnaría la medida precautoria decretada en contra de su representado?; (b) ¿cuál mecanismo de impugnación utilizaría?

      • b) En un juicio reivindicatorio, Ud. debe solicitar, a nombre del actor, la destrucción de cerramientos que durante la tramitación del proceso han sido incorrectamente instalados en el predio de su representado por el demandado: ¿qué tipo de medida solicitaría en resguardo de los derechos de su cliente?

    Bibliografía complementaria

    • - CALAMANDREI, PIERO, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. S. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945.

    • - MARÍN GONZÁLEZ, JUAN CARLOS, Tratado de las medidas cautelares. Doctrina, jurisprudencia, antecedentes históricos y Derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago. 2016.

    • - MARINONI, LUIZ GUILHERME, Tutela anticipatoria y tutele inhibitoria, trad. C. Delgado, Palestra, Lima, 2016.

    • - PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “Embargo y cautela en el proceso chileno”, en Revista de Derecho Procesal, Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992, Nº 17, pp. 7-25.

    • - PEREIRA ANABALÓN, HUGO, Curso de Derecho procesal. Derecho procesal orgánico, Editorial Conosur, Santiago, 1996.

    • - POZO FERNÁNDEZ, FELIPE, La tutela jurisdiccional anticipada en el proceso civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013.

    • - QUEZADA MELÉNDEZ, JOSÉ, Medidas prejudiciales y precautorias, Santiago, 1997.

    • - ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, Curso de Derecho Procesal Civil, LegalPublishing Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2014, t. I.

    • - TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “Protección constitucional y cautela judicial: ¿Orden de no innovar en el recurso de protección?”, en Tribunales, jurisdicción y proceso, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 137-168.

    • - TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “Facultades económicas de los litigantes y cautela judicial”, en El proceso en acción, Libromar, Santiago, 2000, pp. 359-380.

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