DERECHO DEL TRABAJO

1. CONCEPTOS

A. Concepto de William Thayer:

"Es la rama del derecho que, en forma principal, se

ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas
naturales que obligan, de modo total o parcial, su capacidad
de trabajo, durante un periodo apreciable de tiempo, a un
empleo sealado por otra persona, natural o jurdica que
remunere los servicios"

B. Otorgaren definiciones es la elaborada por el jurista espaol

Prez:

"El conjunto de principios y normas que regulan las

relaciones entre empresarios y trabajadores, y de ambos
con l estado a los efectos de tutela y proteccin del trabajo".

C. Desde un punto de vista axiolgico, lo podemos definir como:

"La rama jurdica que tiene por fin la tutela de los

trabajadores"

Comparacin de estas definiciones

- En la primera definicin no se menciona al Estado.

- La primera definicin pone nfasis al sujeto, el trabajador,

que se encuentra definido en el artculo 3 letra B del CT. De no
estarlo deberamos recurrir al sentido natural y obvio de las
palabras. Esta definicin menciona a dos grandes sujetos de la
relacin laboral; el empleador y el trabajador. Pero olvida a un
tercero tanto o mas importante que los anteriores, como lo es el
Estado, ya que tiene gran importancia en la tutela de los
derechos laborales (Tribunales laborales, Ministerio, Direccin y
Superintendencia del trabajo).
Esta definicin alude a la especial proteccin del trabajador
"principio protector", el cual debe ilustrar al derecho del trabajo, y
tambin alude al contenido de la obligacin del derecho laboral.

Antes exista en el derecho cierta sistematizacin y para

 2

variados efectos se divida al derecho en Pblico y Privado.

(Concepcin Clsica).
Ahora bien cuando aparece el derecho laboral, esta
clasificacin "se hace agua". A que rama del Derecho
pertenece el derecho laboral?
Nuestra posicin y la de variados autores como Sergio
Gamonal, plantea que el Derecho Laboral, es un Derecho
Privado que vive rodeado de instituciones de Derecho pblico y
que es de natural sui generis.

2. CAMPO DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Se ocupa del trabajo humano y libre.

Hay ciertos trabajos que son impuestos como sancin

(trabajos forzados), pero no son objeto del Derecho del trabajo,
solo lo es, el trabajo surgido como consecuencia del contrato d
trabajo.
A este respecto interesa el trabajo que se efecta de
manera personal, que no admite delegacin, se excluye a las
personas jurdicas como trabajadores. En materia laboral no hay
sustitucin del obligado, la prestacin del servicio debe ser
realizada personalmente. Cuando existe sustitucin, ya no
estamos frene a una relacin laboral, sino frente a una de
Derecho comn.

2. Se Ocupa del trabajo por cuenta ajena.

Es llamado por los espaoles "ajenidad". Al derecho

laboral le es indiferente el trabajo que realiza un sujeto para si
mismo, solo trata el trabajo realizado por un individuo para otro.
La ajenidad consiste en que la obra, el trabajo realizado por
el trabajador, pasa a ser de propiedad del empleador sin
necesidad de algn otro acto jurdico. En el caso de la propiedad
es necesario determinar los lmites de la ajenidad, pero es muy
complicado.
Como contrapartida al beneficio del empleador, el riesgo
esa asumido absolutamente por el. Por ejemplo si en
una fbrica de muebles se fabrica una silla
defectuosa por negligencia de un trabajador, y luego quien la
adquiri se cae de ella, este ltimo solo podr demandar al
empleador, jams al trabajador. A lo ms este ltimo podr ser
 3

despedido por su error, pero no responder pecuniariamente del

dao causado.

3. Se trata de trabajo subordinado.

Es decir aquel donde se presenta el elemento subordinacin.

En Chile lo distintivo de la relacin laboral es la
subordinacin, la que permite distinguir si aplicamos Derecho
Laboral o derecho comn. Para que el trabajo se rija por el
Derecho laboral debe haber el elemento subordinacin. (Art. 7).

* Dicha subordinacin puede ser:

- Jurdica
- Econmica
- Tcnica

La subordinacin implica que el trabajo es desplegado bajo

la direccin y el control de otro; existe una dependencia incluso
econmica. Incluso el Derecho otorga ciertas prerrogativas al
empleador.
De esta forma, subordinacin significa que el trabajo es
desplegado bajo la direccin y el control de otros, a quien la ley
le reconoce la facultad para llevar adelante el trabajo y dar
ordenes al trabajador.
La dependencia del trabajador respecto de su empleador es
tal que incluso su supervivencia puede quedar en juego. ver art.5
del C.del Trabajo.
Ahora lo importante es determinar cual trabajo va a estar
sometido al Derecho Laboral y cual no.

3. FINALIDADES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Su finalidad va mas all del trabajo propiamente tal; se

relaciona con el medio, con la sociedad, tiene una finalidad en si
mismo que resulta de su vinculacin con el resto.
Las finalidades trascienden el mbito normativo del Derecho
del Trabajo. Ellas sirven como un elemento identificador
resolviendo que es el derecho del trabajo, pero no desde su
punto de vista normativo, sino desde una ptica funcional.
Luego se relaciona con la pregunta: para que sirve el
Derecho del Trabajo?
Las finalidades son la siguientes:
 4

A) Finalidad protectora.

Aqu lo protegido es el trabajo.

B) Finalidad Compensadora.

Lo que busca es hacerse cargo del problema de que

siempre la oferta de trabajo es menor que la demanda, por lo
que prevalece la oferta. (Los trminos del empleador).
Aunque esto se invierte cuando alguien tiene conocimientos
especficos en algunas reas
El solo fenmeno normativo, no sirve para explicar esto,
que ya est en la sociedad, pero ambos estn relacionados. Por
ejemplo el incentivar la contratacin de mano de obra. Aqu la
finalidad es poltica, econmica, etc.

C) La construccin y el sostenimiento de las

relaciones laborales.

El Derecho del trabajo debe contribuir a crear un sistema de

relaciones laborales que permita o garantice la comunicacin y
colaboracin de todos los actores que intervienen en el trabajo,
no solo a fin de mantener la paz social y evitar la aparicin
violenta d un conflicto, sino como imperativo derivado de la
nueva realidad econmica mundial.
Tanto trabajadores como empleadores presentan intereses
contrapuestos pero vlidos. Ante la misma situacin presentan
puntos de vista dismiles. Por ejemplo para unos las causales de
terminacin del contrato de trabajo de los Art. 159, 160 y 161,
son demasiado rgidas, lo que desincentiva el contratar; para
otros el efecto que producen estas clusulas es inverso, ya que
los trabajadores se sienten ms importantes, fortaleciendo la
relacin laboral.

Artculo 161 bis. "La invalidez, total o parcial, no es justa causa para
el trmino del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de
sus funciones por tal motivo, tendr derecho a la indemnizacin
establecida en los incisos primero o segundo del artculo 163, segn
correspondiere, con el incremento sealado en la letra b) del artculo
168".

Antes en Chile no exista esta causal de despido (ahora se

 5

dice "no puede ser separado") En la prctica se agreg una

nueva causal que antes no exista. Lo que antes ocurra era que
para encubrirlo lo hacan calzar en la situacin dl Art. 159 N 6
(caso fortuito o fuerza mayor).
El caso fortuito del Art. 159 N 6 es el mismo del derecho
civil al no estar definido en el Cdigo del Trabajo. Ello creaba
problemas porque en realidad no era caso fortuito. La ley dej
que no sea causal de trmino del contrato, pero puede ser
separado despus en cualquier momento. Lo que se busca es
ajustar intereses; por un lado permitir al trabajador la
adaptabilidad, y por otro dar tiempo al empleador para juntar el
dinero necesario para pagar la indemnizacin.

d) La promocin del empleo

Aqu se advierte la diferencia entre finalidad y principio. No

tiene relacin, no forma parte del objeto del Derecho del trabajo
ni de los sujetos. Est fuera, est antes.
El mismo Art. 161 bis cumple esta funcin al impedir que se
despida inmediatamente al trabajador cado en desgracia.

4. CARACTERES DEL DERECHO DEL TRABAJO

A) . Derecho expansivo.

El Derecho del Trabajo tiende constantemente a

aumentar su contenido, tiene pretensin de ir capturando
cada vez ms trabajadores. Por ejemplo la modificacin
introducida en el Art. 1 Inciso final del CT, agregado por ley
19.759 de 5 de Octubre de 2001.

"Los trabajadores que presten servicios en los oficios de

notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas
de este Cdigo"

La pregunta es: realmente era necesario legislar al

respecto?, ya que el dilema podra haberse resuelto con lo
sealado en los Art. 7 y 8.

Artculo 7. "Contrato individual de trabajo es una convencin por la

cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a
prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del
primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin
 6

determinada."

Artculo 8. "Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en

el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo.
Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan
trabajos directamente al pblico, o aquellos que se efectan
discontinua o espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato
de trabajo.
Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un
alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de la
enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo
determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha prctica le
proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin
compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y
expresamente, lo que no constituir remuneracin para efecto legal
alguno.
Las normas de este Cdigo slo se aplicarn a los trabajadores
independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos."

Con la solucin legislativa se opt por el mtodo

sistemtico.

B). Derecho nuevo

Tiene dos facetas: una temporal que puede ser nacional o

internacional, y una institucional.

a.1) Faceta Temporal Internacional.

Se suele citar como punto de comienzo del Derecho Laboral

el tratado de Versalles que pone fin a la Primera Guerra Mundial.
El principio que recoge el citado tratado es que plantea la
"cuestin social" y crea la OIT.
La OIT pretende crear un standart mnimo laboral,
certificaciones, y aqu vino naturalmente el gran impulso de esta
rama vino al aparecer esta fuente (hito).
Antes hubo antecedentes, pero el gran principio que sienta
es que el trabajo no es una mercanca; se trata de combatir la
ideologa de izquierda, y de frenar el Capitalismo. La novedad
est en la aparicin de instituciones con carcter internacional

a.2) Faceta temporal nacional

 7

Encontramos el origen de la legislacin laboral en el primer

gobierno de Arturo Alessandri, donde un proceso de reformas
culmin con el incidente llamado ruido de sables que oblig al
congreso a aprobar 7 leyes laborales, entre ellas la del Contrato
de Trabajo, que hasta el momento se encontraba regulado por
las disposiciones del Cdigo Civil y de Comercio

b) Faceta funcional o institucional

Lo ms relevante de lo nuevo es que se ensayan soluciones

nuevas.
Pl Rodrguez seala, cuando se menciona este carcter,
que se tiene presente sobre todo su espritu y sus principios
nuevos distintos de los que inspiraban al resto del derecho. Su
propsito fundamental es proteger al hombre, dar primaca al
valor humano por sobre los valores nacionales.
Muchos problemas histricos, tales como el trabajo de
nios, mujeres, hacinamiento, problema social, se han tratado de
arreglar por medio de la dictacin de leyes. Esto mismo da
cuenta de la imprecisin de su objeto. Esto de ha ido
subsanando a medida que ha transcurrido el tiempo, pero aun no
hay un rumbo fijo.

Zonas grises

Tradicionalmente fallos estimaban que se encontraban fuera

de la regulacin del Cdigo del trabajo. Por ejemplo la Orquesta
Sinfnica. El problema se presentaba respecto de los
trabajadores con contrato por da o por temporada. Se estimaba
que eran simples prestaciones de servicios indefinidas, que se
rigen por reglas generales (Contratos especiales)
Pero la misma situacin podra haberse logrado mediante la
forma anteriormente expuesta. Imprecisin, novedad, fragilidad,
pero tambin adaptacin. Se opta por la solucin legislativa y se
hace cargo del problema.

El teletrabajo del Art. 22 tambin se encontraba en las

llamadas zonas grises. La solucin era someterle al rgimen
general o a un contrato especial. Tambin se opt por una
solucin legislativa, cuando tal vez bastaba solo con la
regla del Art. 7 y la presuncin del Art. 8, y que la
jurisprudencia creara normas especiales y los
incluyera. O bien que mediante una ley interpretativa se
 8

interpretara lo existente, pero puede decirse que interpretar es

una forma encubierta de legislar, pues ahora se est diseando
una solucin que antes no se contemplaba.

3. Derecho en evolucin

Atendida la imprecisin de su objeto, este derecho est

sometido a constantes transformaciones que, incluso se estima y
deben ser incorporadas a la normativa laboral: por ejemplo el
teletrabajo.
Desde el punto del Derecho comparado, en algunos pases
se puede estimar que una categora de trabajadores deben ser
regulados por el Derecho del Trabajo, y en otros se estima que
no deben serlo.
Por ejemplo, que tienen en comn:

Artculo 22. "La duracin de la jornada ordinaria de trabajo no

exceder de cuarenta y cinco horas semanales".

Artculo 4. "Para los efectos previstos en este Cdigo, se presume de

derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a
ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de
barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de
direccin o administracin por cuenta o representacin de una
persona natural o jurdica"

Artculo 42. "Constituyen remuneracin, entre otras, las siguientes:

c) comisin, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o
compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador
efecta con la colaboracin del trabajador";

Artculo 159. "El contrato de trabajo terminar en los siguientes

casos:
4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duracin del
contrato de plazo fijo no podr exceder de un ao.
Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o
tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado
o reconocida por ste, la duracin del contrato no podr exceder de
dos aos".

Artculo 161 Inciso 2 "En el caso de los trabajadores que tengan

poder para representar al empleador, tales como gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos,
estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin,
 9

y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de

trabajo podr, adems, terminar por desahucio escrito del empleador,
el que deber darse con treinta das de anticipacin, a lo menos, con
copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se
requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al trabajador,
al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo
equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. Regir
tambin esta norma tratndose de cargos o empleos de la exclusiva
confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de la
naturaleza de los mismos".

Todos estos Art. parecen tener algo en comn: que tratan el

estatuto de un tipo de trabajadores, como los gerentes,
administradores, etc. que tienen facultades de administracin, y
a su vez tienden a la conservacin y no a la enajenacin del
patrimonio de la empresa.
Esta categora de trabajadores no estn sujetos a
dependencia, debido a la especial funcin que
realizan.
A este mismo respecto, el Derecho espaol tom la decisin
de dejarlos fuera del Derecho del Trabajo, ya que no parece
necesaria la proteccin brindada por l.
Puede decirse que se ha incorporado al Derecho chileno
una nueva categora de trabajadores, y que tienen la
facultad, en virtud del Art. 4, de representar a su
empleador, tanto judicial como extrajudicialmente.
En el Derecho procesal ello no es as, y por tanto esto
agrede al derecho comn, lo que demuestra la especialidad del
Derecho del Trabajo.

Zonas Grises: "Relaciones laborales cuya naturaleza jurdica

no est bien determinada".

Hay trabajadores que se les controla por el resultado, que

es el mtodo de control de productividad. Por ello es difcil
contratarlo por jornadas. (Art. 161) El empleador puede
desahuciarlo en los trminos que indica este artculo.
En Chile todos los trabajadores estn en el cdigo del
trabajo, pero el cdigo hace distinciones.
La recproca confianza que debe existir entre ambas partes,
le da una mayor libertad contractual; no est ese lmite inferior
legal que tiene por objeto defender o proteger al trabajador ms
dbil.
 10

En Derecho comparado se excluye a ciertos trabajadores

de la legislacin laboral, atendidas sus particulares
circunstancias. En Chile se opta por incluirlos pero con ciertas
libertades.
Esta caracterstica tambin se proyecta en el hecho que la
disciplina se encuentra en un estado de imperfeccin. La
legislacin est permanentemente modificndose y dictndose.
As entonces se trata de un Derecho inacabado, incompleto;
para Pl estos aspectos son una caracterstica distinta,
sealados como otro carcter del Derecho del trabajo; que es un
Derecho En Constante Formacin.
Esta evolucin tambin se aprecia en que el Derecho
laboral pareciera encontrarse en una constante expansin de sus
materias; se advierte un carcter expansivo y as se demuestra
cuando citamos los trabajadores en los oficios de notaras,
archiveros o conservadores y el teletrabajo.
Esta vinculacin con lo expansivo se puede notar tambin
en otros ejemplos, como la proteccin a la maternidad del Art.
194, en relacin con el Art. 1 que en su inciso 2 los excluye de la
aplicacin de las normas del CT

Artculo 194. "La proteccin a la maternidad se regir por las

disposiciones del presente ttulo y quedan sujetos a ellas los servicios
de la administracin pblica, los servicios semifiscales, de
administracin autnoma, de las municipalidades y todos los servicios
y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas,
agrcolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de
administracin autnoma o independiente, municipal o particular o
perteneciente a una corporacin de derecho pblico o privado"

Artculo 1. "Las relaciones laborales entre los empleadores y los

trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes
complementarias."

Puede decirse que la normativa general falla en los

contratos especiales. Se aplica a trabajadores que no son de
objeto del Derecho del Trabajo.

4. Derecho protector o Tuitivo

El Derecho laboral aparece ntidamente en su inicio como

una respuesta a la diferencia real que exista entre quien ofrece
el trabajo y quien lo presta.
 11

La diferencia es vidente. Antes las partes eran iguales

tanto empleador como trabajador, pero
posteriormente el principio de igualdad del Derecho
Civil fall, (se supona igualdad de condiciones) y es por ello
que surgen soluciones y eso se va a dar a travs de una
normativa estatal protectora de la parte dbil de la relacin
laboral: El trabajador.
Esta es una de las caractersticas medulares del Derecho
del Trabajo, aunque se puede observar un desplazamiento
tmido a proteger el objeto (trabajo). La forma que adopta la
normativa estatal es variada; la ms importante es la ley.
Tambin la negociacin colectiva y la constitucin que da cuenta
de la constitucionalizacin del Derecho Laboral.
El Art. 19 N 16 si bin no menciona al trabajador
le otorga proteccin

Art. 19. "La Constitucin asegura a todas las personas:"

16. "La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre
eleccin del trabajo con una justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad
o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a
la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el
inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de
autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad
alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o
trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley
determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario
y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecer las modalidades
de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos
en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio,
el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya
organizacin y atribuciones se establecern en ella.
No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen
en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza,
finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
 12

paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al

abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley
establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que
establece este inciso;"

La importancia de este precepto la actual

vinculacin directa que tiene la Constitucin para el
Juez, no solo para el legislador.
Los Art. 4, 194, 159, 160 y 161 del CT son protectores,
aunque no todos son as.

4. Derecho referido generalmente al mbito privado

Es una caracterstica bastante discutible, (ver libro de Gamonal).

El decir que el derecho laboral es un derecho referido al mbito
privado implica una opcin, el cambio se produjo durante la
dcada de los 70', con el cambio de modelo econmico.
Cuando se habla del derecho laboral como derecho referido
generalmente al mbito privado, se quiere sealar que este
posee ciertas caractersticas que son propias de mbito privado,
como por ejemplo:

a) Art 19 N 16: ." La libertad de trabajo y su

proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a
la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin".

Este es un principio laboral constitucional que no significa

que el constituyente otorgue una amplia libertad a las partes para
pactar los trminos del contrato, ya que de ser as se pasara a
llevar la proteccin que la legislacin laboral otorga al trabajador.
Si bien existe la duda, y bien es opinable la consignacin de
esta caracterstica, en el derecho laboral chileno se puede
sealar que el derecho laboral esta generalmente referido al
mbito privado, para justificar esto se puede sealar lo siguiente:

A) El contrato de trabajo definido en el art 7. En esa

relacin actan sujetos privados, el empleador y el trabajador
definidos en el art 13.

B) recordado que el derecho del trabajo en su contenido

 13

tiene 2 grandes temas, el derecho individual y el derecho

colectivo, y en e derecho individual la principal institucin es el
ctto de trabajo y en el colectivo, los sindicatos, pues bien los
sindicatos tambin son sujetos del derecho privado.

C. Este carcter tambin fluye del anlisis de 2 fuentes del

derecho del trabajo, la Constitucin y la ley. En la C se pueden
encontrar argumentos en la libertad de contratacin (art 19 N
16), o en el derecho a la negociacin colectiva, considerando en
la parte final del 19 n 16, o desde el punto de vista colectivo (art
19 n 19), cuando se reconoce la libertad para afiliarse y
desafiliarse de un sindicado, y por lo mismo la libertad para
constituirlo si los trabajadores lo desean y la autonoma que la
constitucin les asegura.

- Argumentos legales:

En el cdigo del trabajo encontramos varios, que incluso

pueden constituir una muestra de evolucin del derecho laboral,
y que pueden demostrar este carcter privado, es ms "el
potente rol de la autonoma de la voluntado e la relacin jurdica
laboral". Se puede extraer incluso un cuerpo de normas del
cdigo del trabajo que da cuenta que la autonoma de la voluntad
no es extraa del derecho del trabajo. Por ejemplo, el prrafo V
del Capitulo Cuarto, de la jornada parcial, donde el trabajador
puede pactar con el empleador los horarios y condiciones de
trabajo. Este prrafo marca una involucin del trabajo, ya que
retrocede en la proteccin del trabajador crea un contrato
especial de trabajo, ms arcaico. Muchas veces esta libertad
contractual que se ve en el progreso del derecho laboral,
produce muchas veces problemas sociales.

De la lectura del artculo primero del cdigo del trabajo, nos

surgen dos posibilidades de interpretacin:

1. El decir que el cdigo se aplica solo a las relaciones del sector

privado.;

2. O creer que el cdigo rige para todas las relaciones, salvo

las expresamente mencionadas en el. (Expansivo).

Pero esta ltima teora se nos desmorona con la interpretacin

expansiva del inciso final del artculo primero; "siempre que ellas
no sean contrarias a este ultimo". Gamonal seala al articulo
 14

primero como un ejemplo d esta caracterstica, pero segn mella

esto no es as, aunque le da pena decirlo.
Se citan tambin como buen ejemplo, el Art. 212 donde dice
"Reconzcase a los trabajadores del sector privado, y de las
empresas del estado". Excluye expresamente al sector pblico.
Tambin el 304.
Tambin se pueden encontrar en el cdigo, ejemplos de la
autonoma de la volunta en el contrato de trabajo. Art 7, 10 n 7,
11 y 159.

5. La autonoma colectiva

Las relaciones de trabajo normalmente estn reguladas por

una normativa estatal. Sin embargo hay otra fuente "la normativa
colectiva", que significa negociacin colectiva, contrato colectivo,
y convenio colectivo si la negociacin es no reglada.
El estudio del derecho del trabajo tiene dos grandes pilares,
el derecho individual, plasmado en el contrato individual de
trabajo; y el derecho colectivo, expresado en el contrato
colectivo.
A nivel mundial hubo un gran desarrollo de la normativa
colectiva. Se expresa en la Autonoma Colectiva, donde las
propias partes interesadas intervienen en la formacin y
regulacin de la relacin laboral.
Desde el punto de vista normativo se puede apreciar la
importancia de este principio, y es as como la constitucin en la
libertad de contratacin, donde tambin pueden actuar colectivos
en la contratacin, no solo individuos (el colectivo se expresa en
chile a travs de sindicatos y grupos de trabajo que actan como
sindicatos)

PROBLEMA: La tendencia actual se dirige hacia la

colectivizacin laboral?. El sentido comn nos dice que al crear
una regla convencional, el colectivo adquiere mas importancia
que el individuo, ya que una sola voz habla por muchos
trabajadores, que individualmente considerados no tendran
tanto peso. Desde el punto de vista productivo, la igualdad en las
condiciones labores genera un mejor ambiente laboral; En Chile
este proceso no es tan asi ya que la sindicalizacin va n
retroceso, aun cuando la legislacin laboral ha variado para
fomentarla legislacin, por ejemplo de los 25 trabajadores
mnimos necesarios para crear un sindicato exigidos
anteriormente, ahora tan solo se requieren 8.
 15

Claramente el 19 n 19 de la CPE, nos habla expresamente

de un actor del derecho colectivo, que es el sindicato.

Art. 19. "La Constitucin asegura a todas las personas:"

19. "El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley.
La afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica
por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de
estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn
intervenir en actividades poltico partidistas;"

En el cdigo del trabajo se encuentra recogido bsicamente

en cuerpos legales como el art 303

Artculo 303. "Negociacin colectiva es el procedimiento a travs del

cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal
efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado,
de acuerdo con las normas contenidas en los artculos siguientes.
La negociacin colectiva que afecte a ms de una empresa requerir
siempre acuerdo previo de las partes"

En el derecho comparado la participacin de los trabajadores en

las decisiones empresariales, es ms amplia, en Chile la
empresa se concibe como el objeto de propiedad de su dueo.
Esto tambin constituye un problema para la negociacin, ya que
los trabajadores carecen de informacin sobre el estado actual
de la empresa, lo que puede llevar a que los trabajadores
realicen peticiones que podrn ser cumplidas por el empleador.
Aun por va colectiva, no se puede acordar condiciones
laborales inferiores a las garantizadas por el legislador.

6. Es de Orden pblico

Terminaremos dando esta caracterstica, porque al fin y al

cabo todas son bastante cuestionables como nos hemos dado
cuenta.
Este parece ser el carcter ms importante porque
bsicamente uno puede dedicarse a estudiarlo bien; en otros el
 16

objeto no es tan claro o preciso pero aqu si.

Podemos partir diciendo que el Orden Pblico es una
nocin que escapa al Derecho del trabajo.
Gamonal siguiendo a Ducci nos dice que orden pblico es:

"Aquel conjunto de reglas esenciales para el

mantenimiento de la sociedad"

Ducci es profesor de Derecho Civil, luego aqu el orden

pblico est asociado a la legislacin positiva, cuestin que no
es tan as
Mano Garmendia, uruguayo, lo seala como "el conjunto de
valores de la vida, que por la especial trascendencia que asumen
en determinado estadio de la evolucin social, pasan a integrar
la conciencia jurdica colectiva y se constituyen en objeto de
tutela privilegiada, por parte del Derecho".
Este concepto hace referencia a aspectos psicolgicos, y es
de orden descriptivo, por lo que es de difcil sustancia.
Esta es una nocin que escapa incluso al Derecho, porque
es aquello que es trascendente para una sociedad determinada
en un momento determinado. Si definimos de esta forma el
concepto, la idea es frgil; hay que hacerlo operativo, en la
bsqueda de soluciones. Por ejemplo en los pactos
patrimoniales en el matrimonio se les da mucha libertad, o se les
da poca y se los ahoga.
El Orden pblico laboral es una parte del orden
pblico general. As como el contrato de trabajo es
una parte del contrato general.
Este es un concepto bsico en el Derecho del
Trabajo, y por lo mismo una caracterstica que resulta
esencial para el correcto entendimiento de la norma
laboral.
El derecho del Trabajo es de orden pblico
porque protege a una de las partes de la relacin
jurdica laboral que se estima en una situacin de
inferioridad respecto de la otra, y por ende busca
tambin, impedir abusos de una parte hacia otra.
Estamos asociando el Orden Pblico al carcter protector,
pero no es todo el OPL, ya que se proyecta en varios sentidos.
Ella no es slo de carcter sustantivo sino tambin de carcter
instrumental. Como por ejemplo la irrenunciabilidad de los
derechos laborales.
Aqu se nota lo impreciso de la nocin de OP. Sera ligero
 17

decir que el OPL se sustenta solo en la irrenunciablidad de los

derechos laborales. El OPL es omnicomprensivo.
Resulta til destacar que lo que se trata de lograr es que
"va a ser objeto de la tutela privilegiada otorgada por el Estado"
Esta tutela privilegiada va a consistir en la existencia de un
orden pblico constitucional laboral.
La tutela privilegiada nos sugiere la existencia de un orden
pblico constitucional laboral; esto se relaciona con la
constitucionalizacin del derecho del trabajo y el OPL.
Ahora bien esto trasciende el fenmeno puramente
normativo, y se convierte en un elemento de interpretacin.
La constatacin anterior hace tambalear las primeras
nociones que se tenan d OPL; esto de que el OPL se expresaba
en la restriccin a la autonoma de la voluntad. Bien podra ser al
revs, que el OPL fomentara la autonoma de la voluntad.
Por ejemplo el Art. 159 N 4:

Artculo 159. "El contrato de trabajo terminar en los siguientes

casos:"
4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duracin del
contrato de plazo fijo no podr exceder de un ao.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de
ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un perodo
de quince meses, contados desde la primera contratacin, se
presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin
indefinida.
Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o
tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado
o reconocida por ste, la duracin del contrato no podr exceder de
dos aos.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con
conocimiento del empleador despus de expirado el plazo, lo
transforma en contrato de duracin indefinida. Igual efecto producir
la segunda renovacin de un contrato de plazo fijo."

Podramos decir que al ser de OP esta norma no permite

pactar un contrato a plazo fijo por 3 aos. Pero esto tambin
es una nocin de derecho comn (proteccin al consumidor). La
ley tiende a desconfiar, como lo encuentra ms dbil, lo protege.
A esas personas (profesionales o tcnicos), se les permite
pactar a dos aos, porque se estima que tienen mejores
posibilidades para negociar.
En Chile se ha aceptado la valides de dichos pactos, y no
 18

es necesario restringir el OP. Este opera en un sentido y de ah

se puede superar la norma. El OP debera aceptar los pactos si
con ellos se beneficia al trabajador.
Si bien por regla general, el OP acta restringiendo la
voluntad, a veces debe actuar n sentido inverso, fomentndola.
La irrenunciabilidad de los derechos se relaciona con el
carcter tuitivo e interventor del Derecho del Trabajo.
Se podra decir que el carcter de OP comprende a todos
los dems, y por ello es ms importante.
En conclusin, el OPL est constituido por el conjunto de
normas de carcter imperativo que consagran ciertos pisos
mnimos, inderogables, pero que la negociacin puede mejorar,
sea individual o colectiva.

PROBLEMA: Antes de 1981 la indemnizacin por aos de

servicio tena un tope mximo de 10 aos. Ahora, al ser
despedido en 1981, Un trabajador contratado en 1980 sostuvo,
que la ley la sisposicin que quitaba el tope a la indemnizacin
era de orden pblico, y por tanto deba aplicarse de inmediato,
aun a las relaciones laborales nacidas con antelacin. Por su
parte el empleador dijo que la legislacin vigente al tiempo del
contrato se entenda incorporada en l (Art. 22 LER).

El Orden publico labora puede ser bidireccional, en el

sentido de las partes, alcanzando al trabajador y al empleador.
Aqui solo puede hacerse lo que la ley manda o permite. Es de
una necesidad absoluta.
Otra Concepcin es el OPL unidireccional, que solo tiene
por finalidad proteger al trabajador. Pone un piso de proteccin y
sobre aquel se puede hacer todo lo deseado. Es de una
necesidad relativa.

Otra clasificacin es la siguiente:

1. Normas de Derecho necesario absoluto, donde la norma

no permite su modificacin es asimilable al OPL bidireccional.

2. Normas de Derecho necesario relativo, es flexible,

modificable, pero siempre manteniendo la proteccin mnima del
trabajador. Asimilable al OPL Unidireccional. Puede haber
regulacin adicional, siempre y cuando que sea en favor del
trabajador.
 19

Por ejemplo, las causales de terminacin de los contratos

son taxativas, no se pueden establecer por las partes causales
de este tipo. Derecho necesario absoluto.
Por otro lado en relacin con l Art. 159 N 4, si se establece
un contrato a plazo fijo con una duracin de mas de un ano, se
esta beneficiando al trabajador. Segn el OPL unidireccional,
esto seria permitido; segn el bidireccional estara prohibido.

PROBLEMA: Podra pactarse una clusula contractual que

seale que las cotizaciones sern de cargo del empleador? La
respuesta vara segn las opiniones sobre las clasificaciones
anteriores. La jurisprudencia ha fallado a favor de la validez de
esta clusula.
En Conclusin, segn Sergio Gamonal, tesis que compartimos,
estimamos el OPL contiene normas de derecho necesario
absoluto, (Por ejemplo el Libro V o el Art. 4), y de derecho
necesario relativo, y estimamos que debera primar el DNR

PROBLEMA: El contrato con clusula de resultado, podra ser

objetado por establecer una causal de despido y se estas de
derecho necesario absoluto? La tesis contraria nos seala que
en realidad no es una clusula de despido, ya que cabria dentro
de lo dispuesto en el Art. 160 N 7, sino por el contrario, es una
manifestacin del DNR, y la libertad que este otorga a las partes
para contratar bajo los trminos que estimen conveniente. La
jurisprudencia es vacilante al respecto, pero en definitiva es el
juez quien aprecia el incumplimiento alegado, variando su
escisin de acuerdo con los tiempos que corran y el caso
concreto.

Como se expresa el orden pblico laboral:

1. La norma Imperativa

2. La creacin de rganos

El estudio de estos rganos podra dar lugar a un Derecho

administrativo del trabajo, que incluso se podra desprender del
tronco y formar una rama aparte.

3. Sometido a un estatuto pblico.

4. El carcter sanciona torio que tienen las normas del

Derecho laboral. Art. 477
 20

5. La doble regulacin que se observa en el Derecho

Laboral: La intervencin estatal y la autonoma colectiva.

6. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

La determinacin de la naturaleza jurdica del Derecho del

trabajo es un tema relevante, porque la solucin que se obtenga
va a significar para un mismo caso una solucin distinta, hay dos
posibilidades para lograr esta respuesta, una sistemtica y una
problemtica.

El mtodo problemtico es aquel que se va generando caso

a caso, mediante las sentencias d los tribunales.

La sistemtica es la que nos da el estudio clsico del

Derecho, tenemos las siguientes alternativas:

a) Derecho pblico (Que coexiste con instituciones

privadas)
Para algunos el Derecho del trabajo es de Derecho Pblico, y
esta conclusin tiene fuertes argumentos: por ejemplo el caracter
sancionatorio; la existencia de rganos de administracin
sometidas al Derecho pblico; el orden pblico laboral en cuanto
es derecho necesario absoluto; la irrenunciabilidad de los
derchos laborales; la fuerte restriccin a la autonoma de la
voluntad.
Que fuera derecho pblico significara que las relaciones
laborales estarian disciplinadas preminenemente por la ley sin
que las partes pudieran modificar este esquema legal.

b) Derecho privado (Rodeado de instituciones pblicas)

Para obtener esta conclusin se pone especial atencion a que la
institucin mas importante del Derecho del trabajo es el Contrato
de Trabajo. Si bien es cierto la existencia de algunas
instituciones comolos sindicatos, pudiese evidenciar cierto
caracter publico, esto no es as ya que muchos autores se inclina
por el carcter privado de estas instituciones. No olvidemos a
nuetsro favor el principio de la autonoma de la voluntad, que
emparenta a esta rama con el Derecho Civil.

c) Derecho Mixto
 21

La tercera poscicin es que el drecho laboral es mixto, es decir

tiene normas de ambos Derechos, ejemplo por una parte es el
Contrato del trabajo, y por la otra las instituciones
administrativas.

d) Derecho especial
La ltima posibilidad es que sea un derecho Especial
(Tertium Genius; tercer gnero)

Ahora bien, cabe preguntarse: sie el Derecho del Trabajo es

de carcter mixto, que normas se aplican?. Ante esta
interrogante nos damos cuenta que clasificarlo de este modo es
inutil.
Cuando se debilita el estudio del Derecho en forma
sistemtica, nace el mtodo problemtico, pero poco a poco se
retorna al primero, ya que el mtodo sistemtico favorece el
desarrollo cientfico del Derecho.
Claro est que el Drecho del Trabajo es un Derecho
especial, porque es distinto al pblico o al privado, es un
Derecho que est fuera de la clasificacin usual.
El Derecho laboral, es capaz de buscar sus propias
soluciones, a travs de la aplicacin de sus principios

En conclusin: Sergio Gamonal est por la idea del tercer

genero, pues progres y cr su propio andamiaje, relacin entre
la ley y la autonoma. A su vez, Carro y Mella sealan que se
trata de un Derecho privado rodeado de instituciones pblicas.
Las instituciones privadas se encuentran fuertemente
intervenidas, pero no por eso dejan de serlo.

En este sentido se dice que hay que fortalecer la autonoma

laboral, y los argumentos al respecto son:

a) Legales
- Libertad de contratacin
- Art. 7
- Art. 11
- Art. 259 N 1
b) Doctrinarios (Carro)
c) Jurisprudenciales
 22

No habra problema en dar argumentos de otras ciencias

como la historia, sociologa, economa, poltica, etc; pero el
objeto del Derecho del trabajo se disipara, se volvera difuso.

7. RELACION DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS

DISCIPLINAS

a) Con el Derecho Laboral

b) Con el Derecho Civil
c) Con el Derecho Administrativo
d) Con el Derecho Internacional
(Ver libro de Gamonal)

8. CODIFICACION DEL DERECHO LABORAL CHILENO

En nuestro pas a la fecha han existido cuatro cdigos laborales,

el primero de ellos fue el cdigo de 1931, que contena
prcticamente toda la legislacin laboral y previsional vigente a
esa poca, con excepcin de un ttulo de la ley de Accidentes de
Trabajo y dos del DL de empleados. Este cdigo fue objeto de
mltiples modificaciones entre las cuales podemos destacar el
DL 2200. Este DL 2200 podemos verlo como una segunda
codificacin del derecho del trabajo, presenta la particularidad
que regulaba solamente aspectos individuales ya que las
materias colectivas fueron reguladas por el DL 2256 del ao
1979 sobre Organizacin Sindical y por el DL 2578 de 1979
sobre Negociacin Sindical.
Indudablemente desde 1978 se inicia un nuevo rgimen laboral,
actualmente vigente solo en parte, el cual parte con los ya
mencionados decretos leyes: N 2.200 de 1978, sobre contrato
de trabajo y las dems relaciones laborales entre empleadores y
trabajadores; N 2.756 de 1979, sobre organizacin sindical; y N
2.758 tambin de 1979 sobre negociacin colectiva. Los dos
ltimos decretos leyes conforman el denominado "Plan Laboral".
Luego emanan del poder legislativo dos importantes leyes
laborales, la N 18.018 de 1981 y la 18.372 de 1984. As estos
decretos y leyes fueron recopilados en el Cdigo del Trabajo de
1987.
El Cdigo de 1987 tiene una concepcin distinta a la de su
antecesor, en el cual destaca la importancia que se le da a la
autonoma privada individual, a la vez que se le imponen lmites
significativos a la autonoma colectiva, de esta manera podemos
citar la opinin de sus autores en cuanto a los objetivos que
 23

buscaba el Plan Laboral (parte del Cdigo) en materia de

derecho colectivo del trabajo:

- La plena libertad sindical entendida como posibilidad de

crear sindicatos y de afiliarse a estos.
- El fortalecer la democracia sindical
- Poder centrar la negociacin colectiva en la empresa.
- Lograr someter la huelga a la disciplina del mercado a fin
de impedir que monopolizara los puestos de trabajo.
- Que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la
negociacin colectiva.

Para los gestores del Plan la negociacin colectiva deba

limitarse a ser un medio por el cual los trabajadores negocian
sus remuneraciones, pero siempre sobre la base del valor que
tienen sus aportes en la empresa; no poda ser un mecanismo
de redistribucin de las riquezas de un pas, lo que producira
efectos perjudiciales a la economa del pas al establecer
remuneraciones que sobrepasaran los niveles de produccin.
Por lo tanto el fin de la negociacin colectiva sera asegurar la
equivalencia entre salarios y productividad.
La negociacin deba desarrollarse slo entre empleadores
y trabajadores, contemplando la ley una salida para los casos de
desacuerdo: La Huelga de esta manera se limitaba solo a ser el
medio a travs del cual los trabajadores demostraban el aporte
que ellos como grupo realizan para la productividad de la
empresa.
El decreto ley N 2.200 y el Plan Laboral resultaron ser una
disminucin a la proteccin del trabajador en el derecho laboral
chileno; siendo sus puntos principales: la flexibilizacin de las
normas del derecho individual del trabajo; restriccin de la
autonoma colectiva e intervencin de la ley en el modelo
sindical, y la consagracin de una estructura de relaciones
laborales orientada hacia la dimensin individual.
Despus de 1990 se dictaron una serie de leyes las cuales
han modificado puntualmente y en forma substancial al Plan
Laboral: N 19.010 sobre trmino de contrato, N 19.049 sobre
centros sindicales, N 19.069 acerca de las organizaciones
sindicales y negociacin colectiva y la N 19.250 sobre diversas
modificaciones al Cdigo de 1987. Todo este conjunto de leyes
constituyen el actual Cdigo del Trabajo de 1994. Segn los
autores de las leyes modificatorias del Plan Laboral, el objetivo
de estas se basaba en los principios de equidad; participacin y
autonoma social, y eficacia para el desarrollo. Se ha criticado el
 24

Cdigo de 1994 ya que pese a las enmiendas, se mantiene la

esencia del Plan Laboral; aunque hay otro sector que estima lo
contrario y que creen que las modificaciones han sido suficientes
para no considerar que el Plan Laboral siga en vigencia.
El Cdigo aunque mantiene la estructura del Plan Laboral,
contiene una serie de normas que alteran los objetivos bsicos
de este Plan, as nuestra legislacin laboral tiene bases
heterogneas al poseer normas del Plan y otras posteriores ms
interventoras, protectoras en lo individual y liberales en lo
colectivo. Entre las enmiendas fundamentales se pueden citar:
modificacin de algunas normas sobre jornada y descansos, se
corrigen discriminaciones en el caso de los trabajadores
remunerados por da, se garantiza ms adecuadamente el
derecho a feriado anual; se eliminan discriminaciones en el
feriado entre los trabajadores que trabajan de lunes a viernes y
los que trabajan de lunes a sbado, se crean nuevos permisos
laborales; se reducen los plazos de escrituracin del contrato;
todo despido debe basarse en causa justificada salvo
excepciones, se reconocen y regulan las centrales sindicales; se
amplan los objetivos y finalidades de la negociacin colectiva; se
reducen los qurum para formar sindi
atos, se elimina el plazo de 60 das de la huelga, se amplan las
materias de la negociacin, etc. Es as como se visualiza la
intencin del legislador de otorgar mas libertades en el aspecto
colectivo, lo que contraria el espritu del cdigo antecesor de
1987.
Este Cdigo tambin ha sufrido modificaciones en su texto
original, algunas de las leyes dictadas para este efecto son: N
19.447 de 8 de febrero de 1996, ley N 19.630 publicada en el
Diario Oficial el 4 de septiembre de 1999, la ley N 19.759 de 5
de octubre de 2001, la N 19.824 de 30 de septiembre de 2002 ,
la ley 19.844 de 11 de enero de 2003 y la gran modificacin del
codigo y del procedimiento laboral de escrito a oral.
La estructura del actual Cdigo del Trabajo, se divide en 5
libros:

Libro I "DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y DE LA

CAPACITACIN LABORAL"
Libro II "DE LA PROTECCION A LOS TRABAJADORES"
Libro III "DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Y DEL
DELEGADO DEL PERSONAL"
Libro IV "DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA"
Libro V "DE LA JURISDICCIN LABORAL"
 25

El ltimo libro da normas de carcter adjetivo, sobre el

procedimiento ante los juzgados laborales y de cobranzas por lo
cual encontramos en este cdigo normas sustantivas y adjetivas.

Comentarios:

- Hay que tener presente que no todo el derecho laboral esta

contenido en el Cdigo del Trabajo puesto que hay otras leyes
laborales que no entran en la codificacin. Otro aspecto
importante es la aplicacin supletoria del derecho comn esta
aplicacin se produce normalmente por disposicin expresa que
as lo autoriza o por la existencia de instituciones que no se han
desarrollado suficientemente en el mbito del derecho laboral por
ejemplo el estatuto de nulidad o la teora de los contratos.

- El cdigo del 31 divida entre empleados y obreros, los

primeros estaban incorporados a la caja del seguro social y los
empleados a la caja de previsin de empleados particulares, los
obreros reciban salario y los empleados sueldos.

- Esta distincin es eliminada en el gobierno militar, lo cual es

una contradiccin. Esto se debe a que las grandes reformas se
realizan por gobiernos autoritarios, ya que en democracia las
presiones sociales son demasiadas. Se elimino la terminologa
de obreros y empleados y se cre la de Trabajadores; la de
salario y sueldo por Remuneracin.

- El hecho de que el Cdigo incorpore normas tanto sustantivas

como adjetivas, nos general un problema de interpretacin, ya
que las normas procesales se deben interpretar armnicamente
con las sustantivas. Entonces, en materia procesal laboral se
aplicara el principio protector?. Se ha fallado que no, pues las
partes deben estar en un pie de igualdad, pero se reconoce la
validez del argumento de la interpretacin armnica. Por Ejemplo
en materia de abandono de procedimiento por parte del
trabajador.

9. LAS FUENTES DEL DERECHO LABORAL

- Tendencias del Derecho Laboral actual.

Hoy Chile enfrenta ciertos problemas, en relacin con las

fuentes del Derecho Laboral, para homologar su normativa con
otras potencias, con motivo de la integracin comercial. Esto
 26

debido a que en pases como EEUU, donde rige el sistema del

Common Low, hay fuentes como la Jurisprudencia que para ellos
tiene gran importancia, pero para nosotros su importancia es
muy reducida; o al contrario en Chile la ley posee una gran
importancia, cosa que no pasa en EEUU donde esto no es tan
as.

- Mecanismos de aplicacin de la Constitucin al derecho del

Trabajo

1. Vinculacin Directa : artculo 5 del CDIGO DEL

TRABAJO.
2. Recurso de inaplicabilidad y la inconstitucionalidad.
3. Control y fiscalizacin por parte de la Contralora.
Y, el
4.- Recurso de proteccin en materia laboral.

1. Fuentes Constitucionales

Este recurso en materia laboral se refiere principalmente a

las garantas establecidas en los Art. 19 N 16 y N 19.

Art. 19. "La Constitucin asegura a todas las personas:"

16. La libertad de trabajo y su proteccin.

Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre
eleccin del trabajo con una justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad
o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a
la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el
inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de
autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad
alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o
trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley
determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario
y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecer las modalidades
de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos
 27

en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio,

el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya
organizacin y atribuciones se establecern en ella.
No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen
en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza,
finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al
abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley
establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que
establece este inciso;

19. El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La

afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma
y condiciones que determine la ley.
La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de
estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn
intervenir en actividades poltico partidistas;

Accesoriamente tambin est en relacin con el Art. 19 N's

8, 4, 2,3, etc.

A. Garantas laborales protegidas por el Recurso de Proteccin.

Es parte del 19 N 16 y todo el N19. En relacin con el N 16

y la libertad de trabajo, existe cierta discusin sobre si todos los
trabajos prohibidos deben ser declarados por ley (Gamonal), o
solo los que atenten contra la seguridad nacional. Esto por
razones prcticas, ya que de lo contrario se entrabara mucho su
declaracin.

En materia laboral los recursos de proteccin han ido en 3

sentidos:

1. Contra la direccin del trabajo

2. Contra las isapres; y
3. Derechos colectivos, sindicalizacin

En materia laboral, al presentrsenos un problema, tenemos

siempre varios caminos, y uno de ellos es el recurso de
 28

proteccin, ahora bien, la concepcin del recurso de proteccin

como subsidiario o principal, es variable en materia
jurisprudencial. Por esto en cada caso concreto debemos
siempre hacer un trabajo de interpretacin.

B. Principios Laborales Constitucionales

1. Libertad de trabajo
2. Justa retribucin
3. La no discriminacin

1. Libertad de trabajo

Esta libertad puede ser entendida en 3 sentidos:

a) Recursos contra actos de fiscalizacin

b) Recursos contra resoluciones de isapres;
c) Derecho Colectivo

Ante la multa por la inspeccin del trabajo, son procedentes

tanto la va ordinaria como el recurso de proteccin. Esto ya que
se cree que al fallar la multa administrativa, se est
determinando el sentido y alcance de la norma, lo cual compete
a tribunales.
La Direccin del Trabajo fiscaliza la vulneracin flagrante de
preceptos laborales y para determinar cuando ello ocurre deber
interpretar.

2. La Justa Retribucin.

En realizacin con la Justa retribucin, tenemos problemas

con la palabra "justa". Se podran utilizar criterios objetivos y
subjetivos. Pero en chile la Justa Retribucin es la que determina
el Mercado.
En el Cdigo del trabajo, en su Art. 44, establece el ingreso
mnimo mensual. Este ingreso se establece por ley, se ha ido
negociando a travs del tiempo y es un drecho necesario
relativo.

Artculo 44. "La remuneracin podr fijarse por unidad de tiempo,

da, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra.
En ningn caso la unidad de tiempo podr exceder de un mes.
El monto mensual de la remuneracin no podr ser inferior al
ingreso mnimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de
 29

trabajo, la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente,

proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria de
trabajo.
En los contratos que tengan una duracin de treinta das o menos, se
entender incluida en la remuneracin que se convenga con el
trabajador todo lo que a ste debe pagarse por feriado y dems
derechos que se devenguen en proporcin al tiempo servido.
Lo dispuesto en el inciso anterior no regir respecto de aquellas
prrrogas que, sumadas al perodo inicial del contrato, excedan de
sesenta das.
Las infracciones a lo dispuesto en el inciso tercero del presente
artculo, sern sancionadas con una multa a beneficio fiscal
Este ingreso mnimo mensual constituye una manifestacin
cuantitativa de la justa retribucin, pero tambin es un derecho
irrenunciable de derecho necesario relativo.
Se dice que el derecho a la justa retribucin ms la libertad
de trabajo, constituyen el Derecho al Trabajo, y de este modo
estara consagrado en la Constitucin, y sera aplicable por
vinculacin directa.

3. La no discriminacin.

Art. 19. "La Constitucin asegura a todas las personas:"

2. "La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias;"

Artculo 2. "Reconcese la funcin social que cumple el trabajo y la

libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la
labor lcita que elijan.
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminacin.
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupacin.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas discriminacin.
 30

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo,

son actos de discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio,
que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones referidas en el inciso tercero.
Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadores
a la ausencia de obligaciones de carcter econmico, financiero,
bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas
por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni
exigir para dicho fin declaracin ni certificado alguno. Exceptanse
solamente los trabajadores que tengan poder para representar al
empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados,
siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de
facultades generales de administracin; y los trabajadores que tengan
a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o
valores de cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de este artculo y las
obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se
entendern incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren."

El Art. 19 N 2 se encuentra en estrecha vinculacin con las

relaciones laborales. En el fallo visto se opt por mencionar
garantas constitucionales laborales como el Art. 19 N 16, pero
tambin otros no laborales. Este ltimo Art. permite hacer una
discriminacin positiva en funcin de la capacidad o idoneidad
del trabajador.

- Instrumentos que pueden ayudar a resolver problemas de

igualdad ante la ley.

a) La igualdad de trato;
b) La racionabilidad.

Ejemplos:

Caso 1: Requisito de no registrar morosidad civil para el cargo

de fiscal, que se refiere a aplicacin de la ley penal. Segn:
- La naturaleza de la labor;
- La "imagen" necesaria de un Fiscal
No sera arbitrario, sino razonable.

Caso 2: Mujer embarazada no puede entrar a las FFAA.

- Distinguir si es en tiempos de paz o guerra.
 31

- Distinguir el tipo de labores a realizar.

- Son funcionarios pblicos.
Dependiendo de todo esto, en ocasiones sera razonable.

Ahora bien, la no discriminacin se puede dar en las

siguientes etapas:

A. Precontractual
B. Contractual
C. Terminacin
D. Post Contractual

El Art. 2 del Cdigo menciona un catlogo de conductas

discriminatorias que la ley ha querido ir protegiendo
paulatinamente.
Surge la duda de si la enumeracin es taxativa, el profesor
cree que no que seran solo ejemplos.
Si se pone atencin no aparece la discriminacin en
atencin a la discapacidad fsica.
El pretensin al demandar por discriminacin pre
contractual es corregir las conductas, o solicitar medidas
alternativas; en cambi al demandar por indemnizacin post
contractual, la pretensin va a se la indemnizacin por daos
morales.

Discriminacin positiva

El legislador puede discriminar positivamente en funcin de

la capacidad e idoneidad, y adems:

a) Discriminacin por nacionalidad

b) Discriminacin por edad

a) Discriminacin por nacionalidad

Esta forma de discriminacin, est en estrecha vinculacin

con las polticas migratorias, ya que si se fomenta el ingreso de
extranjeros al pas, se les debe dar las condiciones necesarias
para que se ganen la vida. (Ver Gamonal)

b) Discriminacin por Edad

1. En nuestra Constitucin se establece la discriminacin positiva

 32

por edad. (Art. 13 a 18), en la medida que intenta proteger a los

menores.

2. La edad tambin est tratada como una regla de capacidad en

el contrato de trabajo.

3. Tambin creemos que constituye un estatuto propio, en la

medida que est tratado en un ttulo propio.

Reglas del trabajo de menores

a) La edad como factor de distincin. (21, 18, 16, 15, -15)

b) Naturaleza de la labor.

c) Consecuencia de la infraccin a las reglas del trabajo de

menores.

- Sancin genrica (multa)

- Sancin especial (Art. 14)
- Revocacin de la autorizacin por el juez.
- Cese de la relacin laboral.

d) Intervencin de la inspeccin del trabajo en el trabajo de

menores

- Autorizando la celebracin del contrato. (Art. 13)

- Cesando la relacin laboral. (Art. 17)
- Fiscalizando y aplicando sanciones.

Problemas Interpretativos

a) Mayora y minora de edad

El problema que se nos genera es si la facultad de la
inspeccin del trabajo del Art. 17 se aplica o no a los mayores de
18 aos y menores de 21. Hay muchos argumentos, pero al final
implica una opcin. El profe piensa que no.

b) Cesacin de la relacin laboral

Artculo 17. "Si se contratare a un menor sin sujecin a lo dispuesto

en los artculos precedentes, el empleador estar sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el
inspector del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la
 33

cesacin de la relacin y aplicar al empleador las sanciones que

correspondan."

Hay que agregar que, si el menor estima que la actuacin

de la inspeccin del trabajo ha sido arbitraria e ilegal puede
recurrir de proteccin.

Artculo 16. "En casos debidamente calificados, y con la autorizacin

de su representante legal o del juez de menores, podr permitirse a los
menores de quince aos que celebren contrato de trabajo con personas
o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras
actividades similares."

Al sealar este Art. "caso debidamente calificado", se quiere

establecer un doble requisito:

-Circunstancias de hecho que aconsejen el trabajo del menor.

- Autorizacin del representante lgal o del juez.

Aqu hay un claro defecto, puesto que el mecanismo de

control corresponde al mismo sujeto que da la autorizacin.
Segn el principio de la normalidad, los padres seran los
ms indicados para cuidar a los hijos; pero debera ser un
rgano externo el que calificara.

Principios Restantes

- Principio de la Negociacin colectiva

- Principio de la libertad sindical
- Principio de la autonoma colectiva o sindical.

Todos estos principios se refieren al Derecho laboral

colectivo, y se ven en Laboral II

2. Fuentes internacionales

a) Acuerdos Multilaterales
b) Tratados
c) Convenios, recomendaciones y otras resoluciones (OIT)
 34

La utilidad de los convenios y recomendaciones, es formar

ciertos "principio de derecho internacional laboral", comunes a
todos los estados.
Muchos piensan que en Versalles solo se trat de
homologar el trabajo para que los estados compitieran en
igualdad de condiciones.
En relacin al convenio, es necesaria su ratificacin, y el
cumplir con las disposiciones de la OIT, es una cuestin de
certificacin para Chile.
Ahora bien, los convenios ratificados por Chile son muy
poco utilizados; incluso han sido escasamente tratados por la
doctrina.
Si no son ratificados, los convenios de todas formas obligan
al Estado, ya que constituye un principio de Derecho
internacional laboral y el Gobierno debe seguir insistiendo ante el
parlamento.
En cuanto a las recomendaciones se cuestiona en alguna
medida su carcter de fuente formal, a su favor se argumenta
que las recomendaciones general la obligacin de informar sobre
su cumplimiento.

3. La Ley

1. Ley Propiamente tal

2. DFL
3. Reglamentos

La ley (Cdigo del Trabajo)

El legislador ha tratado de incluir todas las disposiciones

legales que han surgido en el cdigo del trabajo (est por
explotar).

La codificacin es positiva porque:

a) Facilita la aplicacin del derecho

b) Puede estar en manos de los trabajadores para que conozcan
sus derechos.
c) Sistematiza las disposiciones, llenando lagunas.
d) Permite el estudio acabado de instituciones determinadas
(Ctto. de trabajo)
e) Es ms fcil la aclimatacin de conceptos nuevos.
(espectculos)
 35

Como crtica, se ha sealado que el Derecho laboral,

aun es un Derecho en formacin, por lo que las normas que lo
constituyen no tienen la suficiente maduracin como para
incluirlas en un sistema rgido como es el cdigo.
Otra crtica es que el derecho laboral est ntimamente
vinculado con la vida social, y por tanto requiere de constantes
modificaciones, generando sub articulados (bis, letras, etc.)
La preocupacin por mantener la organizacin del cdigo,
puede a veces, provocar la inhibicin del legislador al momento
de aprobar reformas, lo cual envejece el cdigo.

4. La autonoma Colectiva

"Poder normativo conjunto de los trabajadores y

empleadores"

Es una fuente autnoma, ya que proviene de la propia

voluntad de los interesados.

Caractersticas:

1. Reflexin sobre su autonoma.

Se discute si la autonoma es o no fuente del Derecho del
Trabajo. Ya que para su validez necesita justificarse en el texto
constitucional o en textos legales, cosa que una fuente
propiamente tal no debera buscar su validez en otras fuentes.

2. Como se expresa.
Mediante el Contrato colectivo, el Convenio colectivo y fallos
arbitrales.

3. Tiene un efecto normativo y extensivo.

El efecto normativo es lo mismo que decir que el Ctto colectivo
es igual a la ley, obligando a todos aquellos que se encuentren
en la misma condicin. Extendindose incluso a quienes no
hayan participado en la negociacin.

Justificacin en los textos

1. En la Constitucin se manifiesta en el Art. 19 N 16 cuando

habla de la negociacin colectiva y en el N 19 cuando se habla
de la autonoma sindical.
 36

2. En la ley se manifiesta en los Art. 311 (prohibicin de agresin

al Ctto colectivo), 346 (Extensin del Ctto colectivo efecto
extensivo y normativo).

PROBLEMA: Si la negociacin colectiva es inferior a un contrato

individual, se podra incorporar sus clusulas aun a la baja?
Este es un tema actual, pero la legislacin chilena lo
permite. No debemos ver siempre al empleador negrero frente al
trabajador indefenso, sino una buena relacin laboral, con el
colectivo de trabajadores consiente del mal momento que pasa
la empresa.

5. La Costumbre

Lo prudente pareciera ser la costumbre segn la ley. Se

esgrimen ejemplos como el 1546 o el 1545 del Cdigo Civil. O el
Art. 105 y 117 b del Cdigo del trabajo.

"Art. 105 inciso 2. Si por falta de convenio provisional escrito entre

el hombre de mar embarcado en estas condiciones y el capitn, no
hubiere acuerdo entre las partes al legalizar el contrato, la autoridad
martima investigar el caso para autorizar el desembarco y
restitucin del individuo al puerto de su procedencia, si ste as lo
solicitare. De todos modos, el hombre de mar tendr derecho a que se
le pague el tiempo servido, en las condiciones del contrato de los que
desempeen una plaza igual o anloga; en defecto de stas, se estar
a las condiciones en que hubiere servido su antecesor; y si no lo
hubiere habido, a las que sean de costumbre estipular en el puerto de
embarco para el desempeo de anlogo cargo"

"Art. 117 b) cuando sea necesario salvar otra nave o embarcacin

cualquiera o para evitar la prdida de vidas humanas. En estos casos
las indemnizaciones que se perciban se repartirn en conformidad a
lo pactado o en subsidio, a la costumbre internacional"

6. La Jurisprudencia

a) Jurisprudencia Judicial

La independencia del poder judicial es solo un querer

(Chevesich - Libedinsky)
 37

b) Jurisprudencia Administrativa

Es una fuente particularsima, y est constituida en funcin

de los dictmenes de la Direccin del Trabajo. La direccin del
trabajo en materia laboral tiene una gran funcin: la fiscalizacin
y la interpretacin a travs de los dictmenes.
Tambin hay jurisprudencia administrativa de las
superintendencias y de la contralora.
Esta jurisprudencia tiene un carcter cientfico, ya que
nunca contrara a la anterior, y cuando lo hace lo justifica. Esto
da una mayor seguridad jurdica.
En el organigrama institucional laboral tenemos en la
cabeza al Ministerio del Trabajo, luego hay una serie de rganos
fiscalizadores, que a veces poseen competencia jurisdiccional.
Mas abajo est la Direccin del Trabajo que emite diferentes
dictmenes que pueden ser circulares o resoluciones.
A parte de estos organismos, hay otros entes estatales que
tienen relevancia en materia laboral como la Superintendencia
de Seguridad Social, la Superintendencia de AFP, la
Superintendencia de Isapres y la Contralora.
Las resoluciones de la Direccin del trabajo corresponde a
lo que la doctrina ha llamado Jurisprudencia Administrativa, ya
que la ley ha entregado a ste rgano algunas competencias
jurisdiccionales que realmente significan atribuciones invasoras.

PROBLEMA: En relacin con los beneficios maternales que el

cdigo establece para las mujeres, rigen tambin para los
funcionarios pblicos?. Debemos considerar que el Art. 1 inciso
2 excluye a los funcionarios pblicos de las disposiciones de
cdigo. Sin embargo la Jurisprudencia Administrativa ha dicho
que si quedan incluidos pero la solucin tiene un origen
constitucional en virtud del Art. 19 N 1

7. Reglamento Interno

a) Aspectos doctrinales o generales

b) Caractersticas y regulacin
c) Orientaciones Jurisprudencias

a) Aspectos doctrinales o Generales

 38

Es o no es fuente del Derecho Laboral?

La discusin est en el texto. El profesor piensa que si lo es
y es una fuente particularsima. Es la concrecin del poder de
direccin del empleador.
Esto ya que es manifestacin de la subordinacin del
trabajador frente al empleador del Art. 7, en relacin con la
"subordinacin jurdica". Por ello se explica el Art. 5, en su
primera parte.

PREGUNTA: Justifique Ud. la utilidad del reglamento interno,

analizando la reforma legal del texto.
Hoy aparece como muy til, ya que por algo el legislador
baj el requisito de 25 trabajadores a tan solo 10. Y elimin la
naturaleza de las labores, ya no solo industrial, comercial o
minera, sino cualquier actividad. ("empresas")

Vinculacin con el acto propio

Aqu, en el reglamento interno, nos encontramos con una

opcin, ya que el considerarlo como fuente, no es una posicin
unnime en la doctrina.
En materia laboral, los principios del derecho tienen
especial trascendencia. Y hay parte de la doctrina que estima
que la teora del acto propio es un principio general del derecho.
Diez Picazo requisitos del acto propio:

a) Que una persona haya observado dentro de una determinada

situacin jurdica, una cierta conducta jurdicamente relevante
y eficaz.
b) Que posteriormente esta misma persona, intente ejercitar un
derecho subjetivo o una facultad, creando una situacin
litigiosa, y formulando dentro de ella, una determinada
pretensin.
c) Que entre la conducta anterior y la pretensin posterior, exista
una incompatibilidad, o una contradiccin, segn el sentido
que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.
d) Que en ambos momentos, entre conducta anterior y
pretensin, exista una perfecta identidad de sujetos.

En este sentido, si el empleador dicta un reglamento

interno, y luego pretende cambiarlo, en perjuicio de los
trabajadores, no podra hacerlo.
La justificacin del acto propio, es la buena fe, solo de esta
manera el empleador podra cambiarlo.
 39

EJEMPLO: Un trabajador fue desahuciado por su empleador, y

das mas tarde, antes de los 30 das, se invoc una causal del
160 para despedirlo. Aplicando la teora del acto propio esto no
debera ser posible, pero segn la buena fe correspondera.
(Corte de Apelaciones PA Cerda) . La Corte hizo primar el
desahucio en virtud de la doctrina de los actos propios.
El empleador desahucia, surgi el derecho a indemnizar.
Posteriormente el empleador decide, pendiente el plazo de
desahucio, despedirlo por una causal que no daba derecho a
indemnizacin, se genera una contradiccin y hay perjuicio para
el acreedor.
Otra solucin estara en la buena fe en la contradiccin si el
trabajador acta de mala fe en el plazo restante; se hace
prevalecer la segunda causal. El contrato ya haba terminado por
el desahucio, y las cosas no pueden terminar 2 veces.

EJEMPLO: Un profesor del Colegio Alemn renuncia a su

puesto porque tiene una oportunidad mejor en otro trabajo. Le va
mal en ese trabajo y vuelve al Colegio Alemn haciendo valer el
Art. 177.
Esta es una norma protectora del trabajador, los derechos
son irrenunciables y est el principio protector al trabajador. Hay
aqu un acto propio del trabajador que caus perjuicios al
empleador.

Cuestionario :

1.- Definicin de derecho del trabajo, anlisis de la definicin.

2.-Campo de aplicacin del derecho del trabajo.Qu trabajo va
a estar sometido al derecho laboral?
3.- Anlisis de los fines del derecho laboral.
4.-Caractersticas del derecho laboral.( desarrollo como derecho
expansivo, nuevo, evolutivo, tuitivo)
5.- autonoma de la voluntad, artculo 12 del CC y el orden
pblico laboral.
6.-Naturaleza Jurdica del derecho laboral.
7.-Fuentes:
a) fuente constitucional: principios laborales const.( libertad de
trabajo, justa retribucin y no discriminacin versus : La
discriminacin en materia laboral.
b) Fuentes internacionales: acuerdos, convenios, tratados.
 40

c) Otras fuentes; la ley; la jurisprudencia; el reglamento Interno,

la costumbre etc..

CAPITULO X
Principios del Derecho del Trabajo

1. Principio Protector
2. Principio de la Primaca de la realidad
3. Principio de la Irrenunciabilidad
4. Principio de la Continuidad
5. La Buena Fe
6. La Razonabilidad

1. Principio Protector

Aqu lo vamos a hacer operable como fuente del derecho del

trabajo. Este principio, establece una prevalencia de una d las
partes de la relacin laboral, el Trabajador. La prevalencia no es
irrazonable, sino que tiene por justificacin la desigualdad real
entre el empleador y el trabajador.
Normalmente el restablecimiento de la igualdad proviene de las
fuentes formales. Tambin hay otros mecanismos, como otras
fuentes tales como la Jurisprudencia Administrativa

Cmo se expresa

a) Normas Sustantivas. Por ejemplo Art. 5

b) Normas Imperativas. 159 N 4
 41

b) Normas Dispositivas
c) Normas Adjetivas

En Nuestro Pas la Corte Suprema, ha aceptado el

abandono de procedimiento, lo cual contrara este principio, ya
que deja a cargo del abogado del trabajador la carga de
mantener el proceso. El Art. 426 otorga aplicacin supletoria al
CPC, y all se consagra el abandono de procedimiento. Algunos
jueces han resuelto que esta disposicin contrara el principio
protector y por tanto no es aplicable.

En opinin de Pla Rodrguez, dice que este principio se

manifiesta en 3 mbitos:

a) Indubio Pro Operario

Criterio que debe utilizar el Juez para elegir entre los varios
sentidos posibles de una norma, aquel que sea ms favorable al
trabajador. (Sustantiva y Adjetiva)

b) Regla de la Norma Mas favorable

En Aquellos casos en que all mas de una norma aplicable,
debe optarse por aquella que sea ms favorable aunque no sea
la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clsicos
sobre jerarqua de las normas.

c) Regla de la condicin ms beneficiosa

Criterio por el cual, la aplicacin de una nueva norma
laboral, nunca debe servir para disminuir las condiciones ms
favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.

Aplicacin estas tres Reglas Interpretativas

a) Indubio Pro Operario (Ver texto de Gamonal)

PREGUNTA: Se aplica cuando hay una duda con respecto a la

norma o siempre?. Mella dice que siempre.
En opinin de Pla Rodrguez, este principio se aplica
cuando existe duda sobre el alcance de la norma legal y cuando
no hay pugna con la voluntad del legislador. Esto es opinable,
pues en primer lugar es casi imposible que al aplicar la ley no se
le interprete.
En segundo lugar, al parecer esto no significa que la
interpretacin de la ley laboral, deba abanderizarse con una tesis
 42

de la interpretacin jurdica, cual es el desentraar la voluntad

del legislador, y no de la ley. Pero esta afirmacin no se hace
cargo del mtodo interpretativo contenido en nuestra legislacin,
y las reglas de interpretacin en nuestro pas son las del 19 al 24
del CC, es decir utilizarlos cuatro elementos de la interpretacin.

b) Regla de la norma ms favorable

Se trata de una aparente colisin entre dos normas, cualquiera

de ellas puede aplicarse, aun cuando su jerarqua sea diferente,
cuidando siempre el no transgredir la Constitucin.
Pla, citando al autor brasileo Marcaro dice que el vrtice de la
pirmide de la jerarqua de las normas ser ocupada por la
norma ms favorable al trabajador de entre las diferentes normas
en vigor.
En el caso chileno esta aparente excepcin a la jerarqua de
las fuentes, no se puede dar con la Constitucin porque
constituye una tradicin bastante inamovible y sobre todo con la
aplicacin horizontal y directa de los derechos.
Para determinar cual es la norma ms favorable, la doctrina
ha propuesto 3 teoras:

- Teora de la inescindibilidad
Sostiene que las normas deben ser comparadas en su
conjunto de manera global, con un criterio orgnico; se excluye
la posibilidad de aplicar un poco de una y otro poco de otra.

- Teora de la Acumulacin
Se pueden extraer de las normas las disposiciones que sean
ms favorables al trabajador; no se toma el todo como un
conjunto, sino como partes separables.

- Teora de la inescindibilidad de las instituciones

Esta teora es fruto de los reproches de la doctrina a las dos
teoras anteriores, y dice que habr que hacer una comparacin
de los institutos que suponen necesariamente una unidad
orgnica. Por ejemplo el contrato de trabajo, su terminacin, su
formacin, etc. La aplicacin de la norma puede ser fraccionada
a condicin de respetar la voluntad de aquella. Por ejemplo no
podra modificarse formalmente un contrato consensual. Esta
teora encuentra un buen ejemplo en el Art. 311.

"Art. 311. Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no

podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y
 43

derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato,

convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est regido"

Consagracin en el texto de un criterio comparativo

Se ha entendido que el Art. 311 est hablando del total de

los beneficios. Hay que comprar si todo el contrato colectivo es
ms beneficioso, entonces se puede aplicar. Pero si solo hay
beneficios aislados podra aplicarse el contrato individual. Se
atiende a un criterio orgnico.
No podra aplicarse una clusula particular en perjuicio de
todo el contrato colectivo. Debe aplicarse como un todo orgnico.
Ahora bien, puesto en el caso concreto de la defensa, podra ser
que la comprensin debe hacerse como un todo y no
aisladamente. Surge la idea de la derogacin orgnica.

c) Sobre la Condicin mas beneficiosa

Quiere decir que un acuerdo posterior, no puede disminuir

las condiciones mas beneficiosas acordadas anteriormente para
el trabajador.
Esta regla encuentra su fundamento ya en la constitucin
de la OIT.

PREGUNTA: Se puede modificar las estipulaciones de un

contrato individual de trabajo, a la baja, por otro contrato
individual de trabajo?
Si se puede, mediante modificacin del Contrato (Art. 11)

"Art. 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarn

por escrito y sern firmadas por las partes al dorso de los ejemplares
del mismo o en documento anexo.
No ser necesario modificar los contratos para consignar por escrito
en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya
sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del
trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, an en este caso, la
remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los
contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos
reajustes"

2. Principio de La primaca de la Realidad

 44

Se dice que en caso de discrepancia entre los pactos

escritos y la realidad, debe predominar esta ltima, es decir que
la atencin del derecho del trabajo debe estar puesta en lo que
ocurre en el terreno de los hechos.
Esta teora tiene una gran relacin con la teora relacionista
que es una de las tesis para explicar el contrato de trabajo, que
seala que lo importante es lo que ocurre en los hechos
(prestacin de servicios), el contrato es cscara.
Sin embargo los actos formales tienen alguna relevancia, de
hecho la existencia de un contrato de trabajo escrito, no permite
apreciar el cumplimiento de los requisitos para la eficacia del
contrato de trabajo.
Este principio ha tenido entusiasta acogida en la
jurisprudencia nacional y se ha resuelto que:
"La presuncin del contrato de trabajo del Art. 8 es una
manifestacin del principio de la primaca de la realidad..."
La apreciacin de la prueba en conciencia (Art. 455 y 456),
es una manifestacin de este principio, ya que el juez tiene
libertad para aplicar la realidad por sobre las pruebas materiales.
Otro ejemplo es la representacin del empleador de pleno
derecho (Art. 4).

3. Principio de la Irrenunciabilidad de los Derechos

Tal vez sea el principio que se ve ms ntidamente

plasmado en el cdigo. Mediante Ley 19.759 se modific el Art.
5, estableciendo el inciso 1, acogi los Derechos Fundamentales
Laborales, que haban sido declarados previamente por una
declaracin de la OIT.

"Art. 5. El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al

empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo
Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser
modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que
las partes hayan podido convenir libremente"
.
 45

Actualmente no procede la indemnizacin por dao

moral en juicio laboral, lo cual hace casi inoperante este Art. 5.
Otras acciones tendientes a su reparacin, no existen.
En conclusin, tenemos la proteccin sustantiva, pero falta
la adjetiva.

Comentarios al Art. 5, ciudadana laboral

a. En cuanto a la utilidad de la introduccin de la proteccin a los

derechos laborales va Art. 5 (ser conveniente?).

Ese derecho si no se le agrega contenido procesal,

(derecho adjetivo), que le otorgue operatividad. De no existir
esto, va a servir de muy poco, y quedamos igual que como
estbamos antes. Y la idea es que no se refiera meramente al
aspecto indemnizatorio, no todo es plata en este mundo, sino
que tal vez, invertir el plazo de la prueba, otorgar plazos al
empleador, etc.

b. El mtodo interpretativo.

Cul ha de prevalecer, el de la constitucin o el del

derecho comn?
Antes de desentraaba el sentido de las disposiciones con
los Art. 19 al 24 del CC. Ahora se nos genera un problema, pues
hablamos d derechos constitucionales. Esta interrogante est sin
respuesta, hay que dar una buena solucin a los operadores.

La Irrenunciabilidad

"Es la imposibilidad de privarse una o mas ventajas que

concede el derecho laboral en derecho propio" (Pla
Rodrguez).

No se utiliza la expresin "derecho", pues es algo dudosa.

La Renuncia es:

a) Un negocio Jurdico
Cuando en el finiquito se encubren renuncias, al ser estas
negocios jurdicos, se puede pedir la nulidad de la primera.

b) Un acto unilateral
c) Un acto de disposicin
 46

EXAMINAR: Art. 159 N 2 y Art. 177, contrastndolos con el Art.

174 sobre desafuero (lecturas relacionadas Art. 160 N 1 y N 7),
a su vez con el precepto Art. 201 sobre fuero maternal.

"Art. 159. El contrato de trabajo terminar en los siguientes casos:

2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta
das de anticipacin, a lo menos"

"Art. 177. El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo debern

constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado
por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no podr ser invocado por el
empleador.
Para estos efectos, podrn actuar tambin como ministros de fe, un
notario pblico de la localidad, el oficial del registro civil de la
respectiva comuna o seccin de comuna o el secretario municipal
correspondiente.
No tendr lugar lo dispuesto en el inciso primero en el caso de
contratos de duracin no superior a treinta das salvo que se
prorrogaren por ms de treinta das o que, vencido este plazo mximo,
el trabajador continuare prestando servicios al empleador con
conocimiento de ste.
El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o
ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, as
como sus copias autorizadas, tendr mrito ejecutivo respecto de las
obligaciones pendientes que se hubieren consignado en l"

"Art. 174. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el

empleador no podr poner trmino al contrato sino con autorizacin
previa del juez competente, quien podr concederla en los casos de las
causales sealadas en los nmeros 4 y 5 del artculo 159 y en las del
artculo 160.
El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,
podr decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separacin
provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneracin. Si el tribunal no diere autorizacin para poner
trmino al contrato de trabajo, ordenar la inmediata reincorporacin
del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo,
dispondr el pago ntegro de las remuneraciones y beneficios,
debidamente reajustados y con el inters sealado en el artculo
 47

precedente, correspondientes al perodo de suspensin, si la

separacin se hubiese decretado sin derecho a remuneracin. El
perodo de separacin se entender efectivamente trabajado para
todos los efectos legales y contractuales"

"Art. 201. Durante el perodo de embarazo y hasta un ao despus de

expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estar sujeta a lo
dispuesto en el artculo 174.
Tratndose de mujeres o de hombres solteros o viudos que
manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en
conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopcin, el plazo de un
ao establecido en el inciso precedente se contar desde la fecha en
que el juez, mediante resolucin dictada al efecto, confe a estos
trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al
artculo 19 de la Ley de Adopcin o bien le otorgue la tuicin en los
trminos del inciso tercero del artculo 24 de la misma ley.
Sin perjuicio de lo antes indicado, cesar de pleno derecho el fuero
establecido en el inciso precedente desde que se encuentre
ejecutoriada la resolucin del juez que decide poner trmino al
cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud
de adopcin. Cesar tambin el fuero en el caso de que la sentencia
que acoja la adopcin sea dejada sin efecto en virtud de otra
resolucin judicial.
Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o
tuicin de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso
segundo precedente, se hubiere dispuesto el trmino del contrato en
contravencin a lo dispuesto en el artculo 174, la medida quedar sin
efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual bastar la
sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de
matrona, o bien de una copia autorizada de la resolucin del tribunal
que haya otorgado la tuicin o cuidado personal del menor, en los
trminos del inciso segundo, segn sea el caso, sin perjuicio del
derecho a remuneracin por el tiempo en que haya permanecido
indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere
derecho a subsidio. La afectada deber hacer efectivo este derecho
dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido.
No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el desafuero se
produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal
a que aluden los artculos 195 y 196, aqulla continuar percibiendo
el subsidio del artculo 198 hasta la conclusin del perodo de
descanso. Para los efectos del subsidio de cesanta, si hubiere lugar a
l, se entender que el contrato de trabajo expira en el momento en
que dej de percibir el subsidio maternal"
 48

Sanciones a la Irrenunciabilidad

a) Ineficacia
a.1) Nulidad
a.2) Inexistencia (no existe en Chile)
b) Inoponibilidad

Es preferible hablar de ineficacia, ya que al ser ms

general, hay menos probabilidad de equivocacin.

Renuncia y otras instituciones

a) Renuncia al empleo, aqu juega un rol importante la libertad

individual
b) Transaccin, se estima que en principio no atenta contra la
irrenuciabilidad, pero si lo hace cuando en el se encubren
otras prcticas.
c) La conciliacin, no produce mayor inters.

Tratamiento legal en nuestro pas

A. Extensin
La irrenuciabilidad se estableci solo en la vigencia de la
relacin laboral. En derecho comparado, este principio se
proyecta ms all de la terminacin de la relacin laboral.

B. Qu es lo irrenunciable?
Los derechos conferidos por las leyes. Se esta
aludiendo a una fuente del derecho laboral. Por esta razn, en
principio podran renunciarse los derechos convencionales, pero
est discutido.

C. A quien favorece la irrenuciabilidad

La ley (Art. 5) no distingue, pero se estima que es solo para
el trabajador, si embargo se acepta que lo alegue el empleador.
Por ejemplo si se pacta que el empleador no har uso de
las causales de despido del Art. 160, y luego pretende hacerlas
valer.
Otro comentario al Art. 5 es que el texto consagra un
principio, y es que el trabajador no se puede privar de sus
derechos. Luego la formula de redaccin es negativa. Esto ha
hecho decir a alguna doctrina que se observa una separacin
 49

profunda del derecho comn, donde la regla general es contraria,

es decir la renunciabilidad.
Si se examina el Art. 12 de CC, nos daremos cuenta de esta
situacin, sin embargo, se sostiene que no hay diferencia
sustantiva en este punto entre uno y otro derecho, que solo es
un problema de tcnica de redaccin legal. Por ejemplo en el
derecho de familia, gran cantidad de derechos son
irrenunciables.
Cuando las cosas andan bien, se debe tender a liberalizar
el derecho necesario relativo, y con ello la irrenunciabilidad de
los derechos.
Qu rol juegan la negociacin individual y colectiva?. el
Art. 5 dice "en aquellas partes que las partes hayan convenido
libremente"

PROBLEMA: Un trabajador, es contratado por una remuneracin

de $130.000, y por una modificacin al contrato, disminuye
voluntariamente su remuneracin al ingreso mnimo mensual.
En principio se podra, teniendo cuidado con las
consecuencias colaterales, indemnizacin, vacaciones , etc. En
contra el profesor utiliza el Art. 311, aplicando por analoga que a
veces el piso mnimo, es superior al legal, constituyendo
derechos.

"Art. 44 inciso 3 El monto mensual de la remuneracin no podr ser

inferior al ingreso mnimo mensual. Si se convinieren jornadas
parciales de trabajo, la remuneracin no podr ser inferior a la
mnima vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la
jornada ordinaria de trabajo"

"Art. 311. Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no

podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y
derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato,
convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est regido"

4. El Principio de la Continuidad

CASO: Una secretaria dental fue contratada en el ao 1994 el

empleador (dentista) muere en 2000, ella deja de trabajar,
posteriormente sus herederos la despiden, ella demanda por
despido injustificado y tambin pide el pago de las
 50

remuneraciones intermedias. Gana el pleito por el principio de la

continuidad.

Este principio est referido a que el contrato de trabajo debe

estimarse como una relacin jurdica indefinida, estable y de
larga duracin, de jornada completa, de tal forma que se logre
una permanencia del trabajador dentro de la empresa.
Lo que busca la continuidad, lo que protege, es que el
vinculo laboral se mantenga durante mucho tiempo. Junto con la
idea de permanencia del vinculo contractual, se producen
evidentes limitaciones a las facultades del empleador, tanto en la
poca de gestacin, produccin de obligaciones y terminacin
del contrato.
En nuestro pas hay una clara preferencia por la
contratacin indefinida, que en el lenguaje jurdico laboral se
llama contratacin tpica, versus contratos temporales, como el
contrato a plazo fijo o por obra, que se denominan contratos
atpicos, y es mas esta permanencia se proyecta en la jornada,
manifestada en la jornada completa o tpica, ante la jornada
parcial, que denominaremos atpica.
En Chile se advierte una proliferacin de la
contratacin atpica, esto es la utilizacin indiscriminada del
contrato a plazo fijo y el requerimiento de jornadas parciales;
incluso se ha difundido una contratacin extra derecho laboral.
Este fenmeno se denomina en nuestra disciplina, la
precarizacin del empleo.
Este principio, esta establecido, claramente en favor del
trabajador, eso explica que el contrato de trabajo termine por
renuncia. (Art. 159 N 2)

Principio de continuidad en el contrato de trabajo

a) En la tipologa (formacin) del contrato

Cabe destacar que el legislador tiene predileccin por

la contratacin indefinida, y se manifiesta claramente en el Art.
159 N 4.
En relacin con los contratos temporales, podemos
distinguir los contratos a plaza fijo (Art. 159 N 4), contrato por
faena (Art. 159 N 5), y contratos a prueba. (Art. 147)
Otro caso de Contrato atpico es el contrato a jornada
parcial, que responde a la necesidad del empleador de contar
con trabajadores que trabajen una menor cantidad de horas que
las de la jornada completa.
 51

No se trata de jornadas discontinuas o espordico, ya que

ellas quedan fuera del derecho del trabajo.
En opinin del profesor, la jornada parcial del Art. 40 bis. es
una forma contractual especial, contrato atpico, distinto del Art.
44 Inciso 3. Ya que quedan fuera del prrafo 5 aquellos
trabajadores contratados en una jornada superior a 2/3 e inferior
a la completa.

b) Continuidad en la ejecucin de un contrato

En el derecho comn, las modificaciones a los contratos

son excepcionales y sobre elementos accidentales, casi
irrelevantes del contrato, sino pasa a ser novacin. El contrato de
trabajo soporta modificaciones ms trascendentes en su
ejecucin. Se admite una mayor intensidad en la modificacin.
La solucin, en el derecho de trabajo no esta en la
novacin sino que en la continuidad. Incluso se admite la
alteracin, sujeta a restriccin, de la naturaleza de la prestacin
de trabajo. Art. 10 N 3 y 12.

"Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las

siguientes estipulaciones:
3.- determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o
ciudad en que hayan de prestarse"

"Art. 12. El empleador podr alterar la naturaleza de los servicios o el

sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condicin de que se trate
de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del
mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el
trabajador.
Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos,
podr el empleador alterar la distribucin de la jornada de trabajo
convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la
hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al
trabajador con treinta das de anticipacin a lo menos.
El trabajador afectado podr reclamar en el plazo de treinta das
hbiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso
primero o de la notificacin del aviso a que alude el inciso segundo,
ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que ste se pronuncie
sobre el cumplimiento de las condiciones sealadas en los incisos
precedentes, pudiendo recurrirse de su resolucin ante el juez
competente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en
nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes"
 52

El Art. 12 es la puerta de entrada a la teora de la

imprevisin, ya que el juez puede revisar el contrato de trabajo
por hacerse ms gravoso el cumplimiento para una de las partes.
El cdigo del trabajo busca que si existen variaciones
en la persona del empleador, el contrato contine.
Hay que decir que la modificacin subjetiva del empleador,
no significa que el nuevo se hace cargo de las deudas del
anterior. El nuevo dueo de la empresa no esta obligado a pagar
las prestaciones que el antiguo dueo haya quedado debiendo al
empleador. As los efectos serian:

1. Derechos y obligaciones individuales y colectivos, como la

antigedad del trabajador.
2. Se mantiene el reglamento interno.
3. Se mantienen las organizaciones sindicales y por lo mismo los
dirigentes.

El Art. 4 es la gran manifestacin del principio de la

continuidad en materia laboral:

"Art. 4 inciso 2: Las modificaciones totales o parciales relativas al

dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus
contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos
empleadores"

c) Principio de la continuidad en la terminacin del contrato

de trabajo

Manifestaciones

1. Los vicios o defectos que anulen el contrato tienden a

reconocer la parte vlida dentro de lo nulo. Hay una
predileccin por la nulidad parcial incluso en vicios de nulidad
absoluta. El estatuto legal pasa a sustituir la parte nula.

2. Las infracciones contractuales no producen (normalmente) la

terminacin del contrato (160 N 7), se opta por el
cumplimiento.
 53

3. El diseo de un catalogo de causales de terminacin del

contrato, no queda en manos del empleador el decidir la
terminacin del contrato de trabajo, de manera caprichosa o
por su mera voluntad. En la practica, aunque el despido sea
caprichoso, el trabajador jamas volver a su labor pues el
sistema chileno no permite la reincorporacin. Salvo el caso
de los trabajadores afectos a fuero.

4. Las interrupciones del contrato se entienden solo suspencin.

No afectan al calculo de la indemnizacin por ao de servicio

5. Principio de la Buena Fe

Es un principio general de derecho, se discute si es

bueno establecerlo como principio particular. Mella dice que si.
En materia de buena fe se hace una distincin entre
buena fe objetiva y subjetiva. La objetiva est referida al
cumplimiento escrupuloso de la convencin; y la subjetiva a la
conviccin intima de actuar correctamente.
Para el derecho resulta mas til la nocin objetiva, aunque
no hay que descartar la subjetiva, sobre todo en un vinculo
jurdico con gran contenido extra patrimonial.
Estrictamente en materia laboral, la buena fe ha sido
utilizada en casi todas las etapas del contrato, particularmente en
la terminacin, en los casos en que el empleador ha decidido dar
termino al contrato por el Art. 160 N 1 y 7.
Hay doctrinarios que sostienen que el Art. 1546 se aplica en
materia laboral. El profesor dice que no habra problema.

6. Principio de la Razonabilidad

Se aplica en situaciones lmites. y se entiende por el que

todo ser humano en sus relaciones laborales procede o debe
proceder conforme a la razn.
La razonabilidad, segn Pla, tiene 2 grandes formas de
aplicacin. La primera sirve para examinar la veracidad de una
explicacin o solucin. Por ejemplo Art. 9 inciso 4:
 54

"Art. 9 inciso 4: Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le

confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica
en el inciso segundo, la falta de contrato escrito har presumir
legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el
trabajador"

La segunda forma de aplicacin es actuar como limite o

freno para ciertas facultades que se otorgan a ciertos sujetos del
derecho del trabajo. Por ejemplo Art. 5. Por ejemplo, en la
subordinacin para fijar su contenido la razonabilidad tiene una
gran aplicacin. En este sentido es aplicable el Art. 12.

PREGUNTA: Explique usted como el derecho que se confiere al

empleador en el Art., 67 inciso 2, puede ser precisado conforme
al principio de primaca de la realidad.

"Art. 67 inciso 2: El feriado se conceder de preferencia en

primavera o verano, considerndose las necesidades del servicio"

PREGUNTA: Explique usted como la limitacin que se impone a

trabajadores y empleadores en el Art. 306 inciso 2 del CT,
puede ser precisada conforme al principio de la razonabilidad.

"Art. 306 inciso 2: No sern objeto de negociacin colectiva aquellas

materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la
misma"

II.- SEGUNDA PARTE: "El Contrato de Trabajo"

Captulo I
Evolucin del Contrato de Trabajo

1. Teora Contractualista

Para algunos el contrato de trabajo es sinnimo de derecho

del trabajo, habra identificacin con el objeto de estudio. El
 55

ncleo del Derecho del Trabajo estara dado por el contrato de

trabajo. As entonces la relacin jurdico laboral resultaba de la
conceptualizacin y caracterizacin del contrato.
Para esto hay explicaciones de ndole histrica, ya que el
antecedente del contrato de trabajo era el arrendamiento de
servicios y desde el punto de vista del derecho interno el
arrendamiento de servicios era regulado por las normas del
arrendamiento del Cdigo Civil. Este diseo permaneci as por
muchos aos en Chile, desde 1857 a 1924. El contenido
obligacional de una relacin jurdica entre trabajador y empleador
era producto del acuerdo, rigiendo plenamente la autonoma de
la voluntad. En conclusin, la fuente normal y casi exclusiva de
adquisicin y terminacin del vnculo estaba dado por el contrato,
el cual era otorgado libremente por los contratantes.
As surge el contrato de trabajo, aun cuando se debe
precisar que sus elementos esenciales se encontraban ya
presentes. Por un lado la prestacin de servicios personales y
por otra la remuneracin, llamada precio en aquel entonces.
Conceptos como salario, sueldo y remuneracin son posteriores
y corresponden a una etapa avanzada del contrato de trabajo. El
contrato de trabajo era sinnimo de Derecho del Trabajo, pues
todo su contenido se encontraba all. Hasta el momento exista
un aparente grado de especialidad y separacin pero podra
estar regulado en el cdigo civil sin problema.
Posteriormente aparece el orden estatal, ante la
constatacin de intereses distintos entre las partes, lo cual hace
surgir una tcnica nueva y produce efectos distintos. Esta es la
fase inicial del contrato de trabajo. La ptica anterior de contrato
comienza a cambiar con la aparicin de algunos elementos, que
no siendo exclusivos de sta incipiente rama, resultan
importantes en su gestacin. Nace la teora contractualista.
El Estado interviene mediante creaciones legislativas en
materia laboral creando la clusula laboral, nueva codificacin,
nuevos rganos, nuevos beneficios, el Ministerio y la Direccin
del Trabajo, etc. Tambin interviene mediante la funcin judicial a
travs de la jurisprudencia y los tribunales del trabajo.
Luego se produce la aparicin del derecho colectivo de
trabajo, junto con la autonoma colectiva que tambin es fuente
del derecho del trabajo. Lo que antes resultaba ntegramente del
pacto ahora resulta del diseo propuesto por la intervencin
estatal y el propuesto por la negociacin colectiva entre
trabajadores y empleador.
 56

Con estos fenmenos la normativa del contrato de trabajo

pierde relevancia, pues ya no proviene de la voluntad de las
partes, ahora incluso se puede prescindir de esa voluntad.
En Alemania surge la teora relacionista o de la relacin de
trabajo, desde donde llega Amrica Latina. Esta relacin jurdica
no puede mirarse desde una perspectiva individual, sino que
debe hacerse desde una perspectiva colectiva. Lo fundamental
es examinar este vnculo material entre el que presta el servicio y
el que lo utiliza y, no importa lo que se diga o haga, sino el hecho
efectivo de la prestacin de servicios. Si ella se produce se
aplicar este estatuto especial. Existe una gran desconfianza
hacia el pacto.

2. Teora Relacionista

En Alemania surge la teora relacionista o de la relacin de

trabajo, desde donde llega Amrica Latina. Esta relacin jurdica
no puede mirarse desde una perspectiva individual, sino que
debe hacerse desde una perspectiva colectiva. Lo fundamental
es examinar este vnculo material entre el que presta el servicio y
el que lo utiliza y, no importa lo que se diga o haga, sino el hecho
efectivo de la prestacin de servicios. Si ella se produce se
aplicar este estatuto especial. Existe una gran desconfianza
hacia el pacto.
No le interesa el contrato, lo que importa es la adscripcin
del trabajador a la empresa, el enrrolamiento del trabajador a la
empresa, la mera incorporacin del trabajador a la empresa, una
cuestin material la relacin jurdico laboral se produce por este
hecho.
Segn Mario de la Cueva la relacin de trabajo es un
contrato realidad, ntimamente relacionado con el principio de
primaca de la realidad y la clusula tcita.

PROBLEMA: Se suscribe un contrato de trabajo, pero no se

presta los servicios pactados, se podra demandar
incumplimiento?.
Segn la teora contractualista sera perfectamente posible,
en cambio segn la teora relacionista no importa el contrato de
trabajo, lo que importa es la prestacin efectiva de servicios, lo
cual no ocurre, y por tanto no hay relacin laboral e incluso
podra pedirse la resolucin. Para ellos el contrato cumple un rol
meramente probatorio, pero debe constatarse lo que ocurre en la
realidad.
 57

Manifestaciones de la teora relacionista

- El Art. 17:

"Art. 17. Si se contratare a un menor sin sujecin a lo dispuesto en

los artculos precedentes, el empleador estar sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el
inspector del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la
cesacin de la relacin y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan"

Aqu el vnculo adolece de vicios que daran lugar a nulidad

absoluta, pero en este caso el contrato es irrelevante, lo que
importa es la prestacin.

- El Art. 8:

"Art. 8. Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el

artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo.
Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan
trabajos directamente al pblico, o aquellos que se efectan
discontinua o espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato
de trabajo.
Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un
alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de la
enseanza media tcnico - profesional, durante un tiempo
determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha prctica le
proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin
compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y
expresamente, lo que no constituir remuneracin para efecto legal
alguno.
No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios
prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que
los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia,
ni direccin inmediata del que los contrata.
Las normas de este Cdigo slo se aplicarn a los trabajadores
independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos"

Es una manifestacin de esta teora, porque coloca como

base de la relacin laboral la existencia de la prestacin.
 58

- El Art. 9:

"Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deber constar por

escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por
ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del
plazo de quince das de incorporado el trabajador, o de cinco das si se
trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de
duracin inferior a treinta das, ser sancionado con una multa a
beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviar el contrato a
la respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta requiera la firma.
Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr
ser despedido, sin derecho a indemnizacin, a menos que pruebe
haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el
documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el
inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso
segundo, la falta de contrato escrito har presumir legalmente que
son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.
El empleador, en todo caso, estar obligado a mantener en el lugar de
trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en
que conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes"

El contenido contractual est dado por lo que diga el

trabajador. La base conceptual para aplicar la sancin est dada
por la voluntad del trabajador, lo cual tiene un carcter subjetivo.
Para la teora relacionista (carcter objetivo), no se necesitara
siquiera la razonabilidad del juez, quien entrara a trabajar
cuando no haya contrato escrito, pero siempre sobre la base de
elementos objetivos entre empleador y trabajador. El elemento
objetivo es la efectiva prestacin de servicios, cmo se
materializa la relacin jurdico laboral.

- Art. 22 inciso 2 y Art. 21 inciso 2:

"Art. 22 inciso 2. Quedarn excluidos de la limitacin de jornada de

trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores;
los gerentes, administradores, apoderados con facultades de
administracin y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin
 59

superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Cdigo para

prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores
viajantes, cobradores y dems similares que no ejerzan sus funciones
en el local del establecimiento"

"Art. 21 inciso 2. Se considerar tambin jornada de trabajo el

tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador
sin realizar labor, por causas que no le sean imputables"

Estos son dos casos excepcionales a la teora relacionista

pues son de corte contractualista. Tambin podra decirse que
aqu falla la teora relacionista. La solucin a ello podra estar
fuera del contrato de trabajo.

- Art. 32 inciso 2:

"Art. 32 inciso 2: No obstante la falta de pacto escrito, se

considerarn extraordinarias las que se trabajen en exceso de la
jornada pactada, con conocimiento del empleador"

Aqu se refiere a la efectiva prestacin de servicios, pero

dentro del pacto escrito, por lo que se mezclan ambas teoras.

- Art. 32 inciso 1.

"Art. 32 inciso 1. En las faenas que, por su naturaleza, no

perjudiquen la salud del trabajador, podrn pactarse horas
extraordinarias hasta un mximo de dos por da, las que se pagarn
con el recargo sealado en el artculo siguiente"

En este caso existe una infraccin a la ley laboral y debe

remunerarse. Aqu tambin lo que interesa es la prestacin
efectiva de los servicios. Inhibir las horas extraordinarias es una
manera de aumentar la contratacin, lo cual constituye una
finalidad pero no un principio.

Observaciones Generales

No obstante el innegable fundamento lgico de la teora

relacionista, lo cierto es que es difcil desprenderse del carcter
 60

voluntario del inicio de la relacin laboral y por ello la

construccin del contrato constituye una base slida para la
proteccin laboral, porque desde el punto de vista tcnico
jurdico casi siempre hay contrato escrito de trabajo.
Normalmente el contrato de trabajo es la puerta de entrada al
Derecho del Trabajo y resulta ms bien extica la posibilidad de
un contrato sin prestacin de servicios efectiva, lo normal ser la
prestacin y el contrato coetneamente, aun cuando se reconoce
la posibilidad de postergar su redaccin.
Atendido el propio progreso del Derecho del Trabajo, que
tiene por supuesto el trabajo libre de una persona, parece
indispensable una manifestacin de voluntad para que se
produzcan los efectos jurdicos contemplados para la relacin
laboral, aun cuando en la prctica esto significa un simple
contrato de adhesin, pero eso no niega su carcter contractual
y la manifestacin de voluntad cobra un rol importante.
El contrato sigue manteniendo la gran utilidad de permitir la
pormenorizacin del contenido obligacional, como por ejemplo la
individualizacin de los contratantes, la categora del trabajador,
la forma de remuneracin, etc. Si esto no existe se aplican los
mnimos establecidos en la ley.
Se observa en la contratacin laboral una destacada
tendencia al desarrollo del contrato de trabajo extendiendo su
redaccin, incluso se ha difundido cada vez con ms fuerza la
inclusin en el contrato de trabajo de un largo catlogo de
obligaciones cuyo incumplimiento constituye la causal de
terminacin del Art. 160 N 7. Se ha entendido que la clusula de
resultado no tiene el efecto de esta causal y ser el juez quien
determinar finalmente; las partes no pueden determinar si hubo
o no incumplimiento.
Finalmente debemos mencionar que la existencia de un
orden pblico laboral no impide que empleador y trabajador
establezcan ciertas clusulas es el contrato que sean ms
beneficiosas para el trabajador.

La Solucin Chilena

En opinin de William Tayer y Patricio Novoa, el cdigo del

trabajo y la legislacin laboral siguen la teora contractualista y
basta con examinar la presuncin de contrato del Art. 8 que se
encuentra diseada sobre la base de que la prestacin de
servicios cumple con los requisitos que se dan en el Art. 7.
Si se sigue la tesis contractualista el juez en el caso
concreto va a estar compelido a buscar todos los elementos.
 61

Mella dice que hay cierta preeminencia del contractualismo. En

Chile es la tesis contractualista la que prima, sobre todo si
estimamos que el derecho del trabajo es un derecho privado
rodeado de instituciones publicas.

Capitulo II
Naturaleza jurdica del Contrato del Trabajo

El dilucidar esta interrogante es importante pues nos

permite instituciones no contempladas en el contrato de trabajo a
la hora de resolver controversias.
Esta decisin esta ntimamente ligada con la concepcin
personal de la naturaleza del derecho del trabajo, pues
probablemente coincidan.
El creer que el contrato de trabajo es una institucin
privada, nos permite decir que hay una amplia libertad para la
autonoma de la voluntad, o reconocer que los individuos pueden
crear derechos subjetivos.
Por ejemplo, cuando estudiamos los efectos del contrato de
trabajo, generalmente se ven en relacin con la terminacin, y
para regular el contrato en su produccin de efectos no hay
problema en aplicar instituciones del Derecho Comn.
El estudio de la naturaleza del contrato de trabajo se realiza
mediante el estudio de figuras de larga tradicin en el derecho
comn. Para realizar esta afirmacin podemos dar argumentos
histricos, debido a que el Derecho del trabajo deriva en sus
orgenes del Derecho comn.
Las instituciones a analizar son:

1. La compraventa
2. El arrendamiento
3. El mandato
4. La sociedad

1. En relacin con la compraventa

En una primera etapa hubo autores que afirmaban que

el contrato de trabajo era una verdadera compraventa.
El inicio del derecho del trabajo coincide con l nacimiento
del capitalismo y el marxismo. De acuerdo a esta opcin
ideolgica el contrato de trabajo es un contrato de compraventa
 62

con predominio de una de las partes. Para esta visin el trabajo

es una mercanca que se puede transar libremente.
Desde un punto de vista doctrinal, algunos autores dan
razn tcnico jurdicas. Por ejemplo Carnerutti sigue esta
posicin dando fuertes argumentos jurdicos.
Esta tesis se hace cargo de que no puede haber una
libertad contractual irrestricta en el contrato de trabajo, como si la
hay en la compraventa, pero afirman que ello debe ser resuelto
por las instituciones del derecho comn.
Para esta opinin el trabajo sera una energa
separable de la persona del trabajador, el empleador adquiere
esta energa y paga un precio por ella (salario).
Esta tesis inicial fue fuertemente criticada, y se daban
los siguientes argumentos:

- Es difcil separar la energa de la persona del trabajador.

- Hay varias instituciones imposibles de aplicar en el contrato
de trabajo. Por ejemplo el efecto retroactivo, o la restitucin de
prestaciones en caso de nulidad.
- Existe un gran principio que nace con la OIT y que fue
consagrado por las cartas de Filadelfia de 1944 y de la ONU
en 1947: "El trabajo no es una mercanca".

El establecimiento de este principio acab con la teora del

contrato de trabajo como compraventa.

2. En relacin con el contrato de arrendamiento

Es el que ms se asemeja, en relacin con la prestacin de

servicios enunciada en el artculo1915. Incluso haba un ttulo
completo referido al trabajo del empleado de casa particular que
fue derogado orgnicamente.
El objeto del contrato de arrendamiento, al menos la
prestacin de servicios, es similar al contrato de trabajo.
Como retribucin a esa prestacin de servicio encontramos
el precio, que no tiene inconveniente en dividirse por el tiempo
que se acuerde. (da, hora, semana, mes, etc.)
Los autores buscas justificar esta posicin doctrinal en el
Derecho Romano, as se recurre al locatio conductio operarum,
que naci de la divisin en el derecho romano entre el
arrendamiento de cosas y el arrendamiento del trabajo.
 63

"La decisin de encuadrar el contrato de trabajo en el

arrendamiento de servicios regulada por el cdigo civil, tiene
como uno de sus fundamentos la configuracin romana de la
locatio conductio, que en principio fue concebida como una
regulacin del arrendamiento de las cosas, entre las que caba
incluir el trabajo humano de los esclavos al no ser estos
considerados como personas. Luego fue necesario, cuando se
generaliza el trabajo de los hombres libres, de transformar la
figura del arrendamiento como derecho real, derecho de cosas,
en locatio conductio como derecho obligacional a travs de la
locatio conductio operis (ejecucin de obra), y de la locatio
condictio operarum (servicio de personas), que es prestacin no
ya de una cosa, sino de una actividad humana temporal" (Carro
Igelmo)

Lo importante de esto es la solucin del derecho romano

ante la nueva situacin que se les estaba creando con motivo del
trabajo de los hombres libres.
Como se aprecia de la estructura del contrato de trabajo del
cdigo civil, hay dos puntos que tienen estrecho contacto, el Art.
1996, sobre el contrato de ejecucin de obra y arrendamiento de
servicios inmateriales.
Estas figuras a veces se han utilizado para encubrir una relacin
laboral, lo que denominamos fraude a la ley laboral, en cuanto
utilizando instituciones de derecho comn, se evita la utilizacin
del derecho del trabajo.
Hay que reconocer que a veces no hay animo
defraudatorio, y no es fcil discernir si hay contrato de trabajo o
alguno de estos dos vnculos que se enunciaban, y ha sido la
jurisprudencia la que ha debido zanjar este problema, en base a
la presuncin de contrato trabajo, al concepto de contrato de
trabajo.
As por ejemplo se ha resuelto que es contrato civil, de
construccin de obra, y no de trabajo, aquel en que el
constructor se compromete a construir por administracin bajo
un porcentaje del total del monto de la construccin, sin que
obste a lo anterior que la obra sea ejecutada por administracin.
El contrato de obra puede ser por administracin cuando se
entrega al constructor los materiales para que construya; o por
cosa vendida, cuando se entrega al constructor anticipos para
que avance en la obra.
Sin embargo la doctrina del arrendamiento tiene notables
fallas para explicar la naturaleza del contrato de trabajo, y as se
puede observar que en el caso mas cercano que es la de prestar
 64

un servicio; esa prestacin carece de la personalidad de la

prestacin de servicios laboral.
La prestacin de servicio tiene un carcter patrimonial en el
arrendamiento, y por ende no hay problema en sustituir a quien
presta un servicio. No es gravitante la condicin personal de
quien presta un servicio, lo que es absolutamente contrario a lo
que ocurre en el contrato de trabajo, donde si es fundamental la
calidad de los sujetos del contrato y no se admite sustitucin.
El carcter extra patrimonial que asume el contrato de
trabajo es notable, y ello explica obligaciones que no se
encuentran en el contrato de arrendamiento, por ejemplo la
proteccin y respeto recproco entre empleador y trabajador; la
inviolabilidad de la dignidad del trabajador.
Por lo dems no es admisible la retribucin de un precio por
el trabajo, ya que como hemos visto, el trabajo no es una
mercanca.

Vinculaciones y soluciones provenientes del contrato de

arrendamiento

El contrato de trabajo se da como ejemplo tpico de un

contrato de tracto sucesivo en que no opera la retroactividad
cuando existe resolucin por incumplimiento de una de las
partes; el contrato simplemente termina. Esta voz "terminacin"
es propia del contrato de arrendamiento.
Ejemplo tpico de un contrato de tracto sucesivo es el
arrendamiento, la obligacin se renueva y se extingue. Su
utilidad radica en que el juez apreciar en cada caso la
procedencia del cumplimiento de obligaciones demasiado
lejanas en el tiempo.
Pero hay obligaciones que no son de tracto sucesivo, como
la del deber de cuidado de parte del empleador.
En los artculos 1945 y 1955 del cdigo civil se establecen
parmetro indemnizatorios ante el incumplimiento en el contrato
de arrendamiento. Esta solucin es igual a la que el cdigo del
trabajo establece para la terminacin anticipada del contrato de
trabajo a plazo fijo. Por ejemplo un empleador contrata a un
trabajador por un periodo de 10 meses, al tercer mes lo despide.
La solucin que da el cdigo del trabajo es que el empleador
debe pagar tambin los 7 meses restantes al trabajador. Esta
solucin es derecho civil puro.

3. En relacin con el Contrato de Sociedad

 65

Se ha sostenido que el contrato de trabajo es el contrato de

sociedad del Derecho Comn. La sociedad definida en el Art.
2053 del cdigo Civil, que establece elementos como la
pluralidad de personas, algo en comn, reparticin de beneficios
y prdidas y la affectio societatis.
Pero por ejemplo en el contrato de trabajo la remuneracin
no depende de las ganancias o prdidas de la empresa.
Argumento a favor de esta teora podra ser el Art. 42 letra d):

"Art. 42. Constituyen remuneracin, entre otras, las siguientes:

d) participacin, que es la proporcin en las utilidades de un negocio
determinado o de una empresa o slo de la de una o ms secciones o
sucursales de la misma"

En el contrato de trabajo se encuentran similitudes, por

ejemplo la contratacin misma se produce porque el empleador
no puede realizar la labor solo. Tambin podra decirse que el
empleador aporta el capital y el trabajador su trabajo, frmula
que por lo dems existe en las sociedades.
Como una gran diferencia podramos sealar que en el
contrato de trabajo no entraremos jams la affectio societatis,
ello porque el riesgo de la actividad laboral es siempre del
empleador.
Muchas veces se confunde el contrato de sociedad con el
contrato de trabajo , y tambin se puede utilizar para encubrir un
contrato de trabajo, lo que constituye un fraude a la ley laboral.
Por ejemplo el dueo de un taxi se "asocia" con un amigo para
que se lo conduzca.
El hecho de que las partes califiquen la naturaleza jurdica
del contrato o actividad no obsta a que el juez determine que se
trata de un contrato de trabajo o si concurren sus elementos por
aplicacin del principio de primaca de la realidad.
La sociedad constituye una persona jurdica distinta del
trabajador y ya sabemos que el trabajador no puede ser persona
jurdica porque la prestacin de servicios es personal.
En la sociedad existen relaciones horizontales de
colaboracin, en cambio en la relacin laboral existen relaciones
de subordinacin de carcter vertical.

PROBLEMA: El socio podr ser trabajador de la sociedad?. La

mujer podr ser trabajadora de su marido?.
En el caso de los trabajadores de las sociedades la
conclusin de que puede existir, es vlida mientras menor sea la
 66

participacin del socio trabajador en la sociedad, la

jurisprudencia ha concluido que el socio que posee mas de un
50% de la sociedad de personas no pude ser trabajador

4. En relacin con el mandato

Una ultima explicacin del contrato de trabajo y la relacin

laboral, es que ella se encontrara en el mandato. Esta definido
en el Art. 2116 del CC.

"Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la

gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y
la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario"

Un punto de contacto sera el que el mandante asume el

riesgo de lo que del mandato provenga, as como en la relacin
laboral el riesgo lo asume el empleador.
Otro punto de contacto es que en el mandato se pueden
confiar uno o ms negocios as como en la relacin laboral el
trabajador puede tener una o ms funciones.
Sin embargo se advierten diferencias.
De partida el trabajador no representa al trabajador, lo que
si ocurre en el mandato aunque esto ltimo es opinable. En la
practica el trabajador una podra actuar en nombre del
empleador, lo que es el objetivo del mandato.
El mandato puede ser gratuito, en cambio el contrato
de trabajo jamas ser gratuito.
La revocabilidad, el mandato es esencialmente revocable, lo
que no ocurre en materia laboral, sin perjuicio de lo que ocurre
con el desahucio, pero que se limita solo a 3 clases de
trabajadores que justamente son el vinculo con el mandato (Art.
161 inciso 2).
En el contrato de mandato el mandatario es sustituible,
salvo que se prohiba la delegacin, pero en general lo es, lo que
no se condice en la relacin laboral, donde el trabajador es
insustituible y debe prestar servicios personalmente.
Como conclusin, nos damos cuenta que hay
vinculaciones entre el contrato de trabajo y el mandato, pero
tambin hay grandes diferencias insalvables.

Caso del Gerente o Administrador

 67

Es un trabajador especial y en algunas legislaciones se les

excluye del derecho del trabajo. Aqu la subordinacin se atena
mucho, ya que en la prctica el aparece como jefe, representa al
empleador.
En la ley chilena se utiliza con bastante frecuencia estos
trminos para hacer referencia a directivos o superiores de la
empresa. La terminologa comn es la de gerente o
administrador. Sin embargo son trminos diferentes, en el Art. 4
la conjuncin "y" nos permite establecer esta conclusin.

"Art. 4. Para los efectos previstos en este Cdigo, se presume de

derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a
ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de
barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de
direccin o administracin por cuenta o representacin de una
persona natural o jurdica"

PREGUNTA: En el caso del 159 N 4 ,puede el administrador

pactar un contrato a 2 aos. Se puede inferir que si, aunque es
discutible.

"Art. 159. El contrato de trabajo terminar en los siguientes casos:

4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duracin del
contrato de plazo fijo no podr exceder de un ao.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de
ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un perodo
de quince meses, contados desde la primera contratacin, se
presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin
indefinida.
Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o
tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado
o reconocida por ste, la duracin del contrato no podr exceder de
dos aos.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con
conocimiento del empleador despus de expirado el plazo, lo
transforma en contrato de duracin indefinida. Igual efecto producir
la segunda renovacin de un contrato de plazo fijo"

Sobre la base de esto se puede decir que en el cdigo

encontramos el estatuto del gerente o administrador.
Por otro lado las expresiones gerente o administrador
tienen un sentido bastante claro en el Derecho Comn, dando
lugar a los actos de administracin y disposicin. Los primeros
 68

son propios del administrador, y los segundos del gerente. Una

buena ayuda para entender estas dos categoras, se encuentra
en las reglas del mandato. Art. 2132, que menciona cuales son
las facultades de un administrador, y al mismo tiempo, la parte
final el precepto nos sugiere que para realizar actos de
disposicin se requiere de facultades especiales.

Caso del trabajador y mandatario a la vez

Del examen del cdigo del trabajo no se aprecia

alguna solucin en el caso de una existencia dual, esto es que
un trabajados sea a su vez Gerente - Trabajador o Gerente
Mandatario.
As por ejemplo una sentencia de CA de Santiago del
25/6/2002, acepto la doble vinculacin de un Gerente General de
una SA con la misma sociedad.
Esto recobra importancia al momento de hablar d la
indemnizacin de perjuicios, pues la accin del mandato es una
de las mas completas del ordenamiento jurdico

Conclusiones:

Atendidas las similitudes y diferencias con los contratos de

derecho comn que pudieran explicar la naturaleza jurdica del
contrato de trabajo, la doctrina ha elaborado algunas respuestas.
Segn Carro Igelmo el contrato de trabajo es sui generis,
dotado de sustantividad y personalidad propias. Thayer destaca
el carcter extra patrimonial del contrato de trabajo. Hector
Escriba seala que no hay ni siquiera que intentar asimilar el
contrato de trabajo a las dems figuras del derecho comn.
En resumen se observan dos tendencias, la primera tiende
a una figura sui generis con sustancialidad y personalidad
propios; la segunda seala que es un contrato autnomo a todas
las figuras contractuales y no tiene relacin con el contrato de
trabajo de derecho comn, ni con ninguno.
La idea de sui generis tiene lugar porque se le encuentran
rasgos propios como el carcter extra patrimonial, y por otro lado
la intervencin estatal. En cuanto a lo primero se le reprocha que
en el derecho comn tambin existe ese tipo de contratos como
el matrimonio y los del derecho de familia en general.
A saber:
 69

a) Se observa la debilidad de la doctrina.

b) Se observa que la doctrina es reacia a tratar el tema.

Hoy en da la doctrina concluye que el contrato de

trabajo es un mundo cerrado, y ante la duda debe acudirse a los
principios del Derecho laboral y a ste ultimo antes que al
Derecho comn. Carro Igelmo sostiene esta teora.
Se puede sostener que el contrato de trabajo es autnomo
(Walker) que tiene cierta sustantividad propia que lo diferencia de
los contratos de Derecho Comn. Pero esta caracterstica no lo
excluye de calificarlo de contrato de carcter privado (Mella).
Para mantener la coherencia con respecto a la conclusin de
que el derecho del trabajo es privado pero rodeado de
instituciones publicas.
Luego el contrato de trabajo tendra un carcter
privado con dos rasgos fundamentales:

a) El carcter extra patrimonial de su contenido.

b) La fuerte intervencin estatal en este vnculo.

Esta conclusin permite explicar entonces porqu la

jurisprudencia nacional ha acudido sin complejos a extraer
soluciones diseadas para el contrato comn y aplicadas ahora
al contrato de trabajo. As por ejemplo nos encontramos con
algunas instituciones mencionadas por tribunales, como por
ejemplo el Art. 1545, 1546, el vicio del consentimiento del dolo,
reglas de interpretacin, etc.
Analicemos por ejemplo la excepcin de contrato no
cumplido que pertenece al Derecho Comn. Si contrato a un
trabajador por 15 das y este se tira las bolas durante este
tiempo, al despedirlo igual tengo que pagarle lo trabajado. Esto
no parece justo y podramos recurrir a la excepcin de contrato
no cumplido del Derecho comn, la equivalencia de las
prestaciones, la bilateralidad del contrato, etc. E incluso
podemos aludir a la "justa retribucin" constitucional.

CAPITULO III
Caractersticas del Contrato de trabajo
 70

1. Consensual

El contrato de trabajo no requiere de solemnidad, solo basta el

consentimiento, no necesita forma. No es esto as en el contrato
colectivo que requiere de la formalidad de escrituracin y que por
lo tanto es solemne. (Art. 344). La escrituracin que exige el Art.
9 es solo para efectos probatorios.

"Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deber constar por

escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por
ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del
plazo de quince das de incorporado el trabajador, o de cinco das si se
trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de
duracin inferior a treinta das, ser sancionado con una multa a
beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviar el contrato a
la respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta requiera la firma.
Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr
ser despedido, sin derecho a indemnizacin, a menos que pruebe
haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el
documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el
inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso
segundo, la falta de contrato escrito har presumir legalmente que
son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.
El empleador, en todo caso, estar obligado a mantener en el lugar de
trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en
que conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes"

La obligacin de escriturar se impone al empleador y dentro

de ciertos plazos, si no cumple se aplica la sancin establecida
en el Art. 9. Aqu el derecho del trabajo muestra su carcter
sancionatorio por ser de orden pblico. El empleador debe
requerir la firma del trabajador dentro del plazo del Art. 9, el cual
es de das corridos y completos.

El empleador para requerir la firma del trabajador debe

hacerlo dentro del plazo, sino este caduca.
En la prctica si el trabajador se niega a firmar, debe requerir la
firma del trabajador a la Direccin del trabajo, y ser este rgano
administrativo el encargado de requerir al trabajador.
 71

Si no se ejerce el derecho hay dos sanciones, una sancin

pecuniaria, y por otro lado sern estipulaciones del contrato las
que diga el trabajador.
Si el trabajador se niega a firmar sin causa justificada, el
empleador lo puede despedir, salvo que el pruebe haber sido
contratado bajo condiciones distintas. Segn Mella esta prueba
es casi imposible y contradice el espritu protector del Derecho
del trabajo.
Hay que recordar que respecto a la presuncin de que
sern estipulaciones las que diga el trabajador, la jurisprudencia
lo ha limitado conforme a las reglas de la experiencia y a la
razonabilidad. En este caso Mella agregara tambin el principio
de la justa retribucin.

2. Nominado

Est definido y desarrollado en la ley latamente. La ley se

ha encargado de su nacimiento, vida y muerte.
La consecuencia de que sea nominado es que establece un
marco rgido, una forma preestablecida, dejando solo la
formulacin de las prestaciones y algunas circunstancias a la
voluntad de las partes.

3. De tracto sucesivo

Los contratos de ejecucin diferida a tractos son aquellos

que se ejecutan en porciones, con la particularidad que se van
renovando y extinguiendo en el tiempo.
Mella cuestiona esto, por ejemplo, si a un trabajador se le
contrata por 4 meses y se le paga todo al tiro. El problema es si
la prestacin de servicios es de ejecucin continuada o de tracto
sucesivo, si es de las primeras se podra reclamar del
incumplimiento en cualquier momento de la ejecucin, y si es de
tracto sucesivo, no podra reclamar del un incumplimiento del
mes pasado.
Pero aun cuando la naturaleza del contrato sea de tracto
sucesivo, tenemos que las obligaciones son variadas, y hay
algunas de ejecucin instantnea por ejemplo un contrato a
plazo fijo en que la remuneracin se paga toda de una vez con
antelacin a un mes desde que entra en vigencia el contrato.
Tambin hay obligaciones de ejecucin diferida continuada,
como la obligacin de lealtad del trabajador al empleador del Art.
 72

160 N1. Incluso sta obligacin debe o puede exigirse fuera del
horario de trabajo, fuera de la empresa. Otro ejemplo de este tipo
de obligacin es el deber del empleador de seguridad. (Art. 184)
Ejemplo de obligacin a tractos es la remuneracin, pues no
puede exceder de un mes. (Art. 44 inciso 2) La prestacin de
servicios tambin es a tractos. Tambin son de tracto el feriado y
la gratificacin.
En conclusin el contrato de trabajo seria a tractos, pues el
contrato es lo que sus obligaciones son. Aunque esto es muy
cuestionable por las razones vistas.
Se ha sostenido que los argumentos que habilitan la
terminacin del contrato de trabajo deben ser invocados mas o
menos coetneas a la infraccin. sea que la decisin de terminar
sea invocada por el empleador o el trabajador. En nuestro pas
se ha dicho que cuando una conducta se tolera, esa conducta ha
sido perdonada. Este es un gran ejemplo para el contrato de
trabajo como obligacin a tracto, pues se extinguen las causales
anteriores, perdn de la causal de despido.

4. Es un contrato Oneroso

Porque las obligaciones que asume uno y otro contratante

implican un gravamen o sacrificio patrimonial y un
empobrecimiento del otro. Ello es claro en las obligaciones de
remunerar, y un poco confuso en la obligacin de trabajar. El
contrato de trabajo nunca podr ser gratuito.

5. Es un contrato bilateral

Esto ya que se generan obligaciones reciprocas entre

empleador y trabajador, como la obligacin de lealtad, el de
diligencia, el de seguridad. El incumplimiento de una parte puede
llegar a servir de causal de terminacin del contrato.
En relacin con esto ultimo, el derecho laboral se encarga
de regular mejor la entidad de las causales de terminacin, pues
el incumplimiento debe ser de una gravedad mnima para
producir el incumplimiento, cuestin que no esta zanjada en el
derecho comn. Aunque las infracciones menores pueden tener
sanciones especiales contempladas en los reglamentos internos.

6. Es un contrato conmutativo
 73

Es un rasgo que da cuenta de que las obligaciones

deben ser equilibradas para ambas partes. Como no es posible
la identidad absoluta, a la ley le basta que las partes las estimen
equivalentes.
La conmutatividad puede tener un aspecto objetivo y que
significa un ejercicio desvalorizacin de la prestacin atendiendo
a condiciones externas del sujeto. Pero tambin la
conmutatividad se puede determinar desde un punto de vista
subjetivo, es decir, que la pretendida equivalencia sea fijada por
las partes.
En el derecho del trabajo casi no es posible admitir una
conmutatividad subjetiva, toda vez que hay ciertos parmetros
externos fijados por el legislador que las partes no pueden alterar
y que dan cuenta de esta equivalencia, como por ejemplo el
ingreso mnimo mensual.
La conmutatividad laboral es de alcance amplio. El
legislador tanto en la ley como en la constitucin establece
reglas orientadoras.
Esta teora tiene reparos, pero se puede descartar la
conmutatividad subjetiva en los trabajadores de menor
calificacin.
Desde el punto de vista laboral la conmutatividad es muy
amplia, y tanto la ley como la Constitucin dan criterios
orientadores como la justa retribucin, el ingreso mnimo
mensual, la distribucin de la jornada, las horas extraordinarias.
En conclusin se puede decir que el contrato es
preponderantemente conmutativo, y se descarta la
conmutatividad subjetiva, especialmente en los trabajadores de
menor instruccin.

7. Es un contrato principal

No depende ni accede a otro. El contrato colectivo de

trabajo existe en conjunto con un contrato individual previo, pero
es independiente, es decir, el contrato colectivo supone la
existencia de un contrato individual que abre la puerta a la
aplicacin del Derecho del Trabajo.

8. Es un contrato Intuito Personae

Se admite que la persona del empleador pueda cambiar,

pero ello no sucede con el trabajador. Son las condiciones
 74

personales del trabajador las que tiene en cuenta el empleador al

momento de contratar, adems se dice que la prestacin de
servicios es personal.
Este carcter es til para justificar obligaciones con un
potente contenido extra patrimonial, el contrato de trabajo es un
tpico contrato que contiene obligaciones extra patrimoniales, por
ejemplo la obligacin de proteccin y seguridad del empleador, y
como contrapartida la de lealtad y fidelidad del trabajador
respecto del empleador. Esta caracterstica ha permitido
sustentar el denominado contenido tico jurdico del contrato de
trabajo. (William Thayer)
La aparicin de los llamados derechos fundamentales
laborales concretizados en la modificacin del Art. 5 del Cdigo.
Esto ha dado cuenta del carcter personalsimo de este vnculo.

CAPITULO IV
Elementos del Contrato de Trabajo

A. Los Sujetos
B. El Contenido obligacional
C. Elemento configurante del contrato

A. Los Sujetos

Estn definidos en el Art. 3 del Cdigo del Trabajo.

"Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por:

a) empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un
contrato de trabajo,
b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en
virtud de un contrato de trabajo, y
c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad
de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores
bajo su dependencia"

B. Contenido obligacional de los contratos de trabajo.

Tradicionalmente se ha entendido que hay solo dos

obligaciones, la prestacin de servicios del trabajador, y la de
 75

remunerar del empleador, ello debido al concepto de contrato de

trabajo que nos da el cdigo y a la estructura con que el mismo
lo trata.
Actualmente esto no es tan as, hay variadas otras
obligaciones que se agrupan en el contenido tico jurdico del
contrato de trabajo. E incluso hay otras obligaciones claramente
jurdicas, como la de seguridad del empleador para con el
trabajador, e incluso otras del trabajador hacia el trabajador cuyo
incumplimiento incluso podra llegar a ser causal de despido.

1. La prestacin de servicios

Esta prestacin de servicios personales es una de las

obligaciones fundamentales del trabajador, y naturalmente forma
parte tambin del contenido obligatorio de todo contrato de
trabajo, e incluso formalmente debe incluirse en el contrato la
forma como se ejecutara esta prestacin.
As por ejemplo el Art. 10 N 5 que seala cual es el
contenido mnimo del contrato de trabajo dice "duracin y
distribucin de la jornada de trabajo".
El legislador ha intervenido fuertemente esta obligacin, la
ha regulado con extremo detalle, lo que ha hecho sostener a una
parte de la doctrina que esta obligacin es en extremo rgida en
el sistema nacional.
Las reglas sobre la prestacin de servicios en nuestro pas
prcticamente sustituyen todas la voluntad de los contratantes.
Tanto es as que no solo se encargo de regular el trabajo y su
ejecucin, sino que tambin regulo la otra cara, el descanso, el
lado pasivo, haciendo un ejercicio de como debe vivir el
trabajador, relacionado con el ciclo antropolgico humano.
Estos criterios se ven alterados por los sistemas de trabajo
moderno, y el mismo cdigo acoge los sistemas de trabajo por
turno en las empresas de produccin continua.
La duracin de la jornada de trabajo tiene una amplia
tradicin histrica, hasta 1919 no haba limite, pero luego de
Versalles se establece como gran principio las 8 horas diarias de
trabajo.
Los proyectos de ley ltimamente van en la direccin de la
flexibilidad horaria. La relacin laboral hoy aun esta salpicada de
conflictos ideolgicos entre empleador y trabajador, lo cual
impide mayor flexibilidad en este punto, o a lo menos lo ha ido
acogiendo con gran lentitud.
 76

Aun as esta es una de las partes mas amigables a los cambios

legislativos, en contra partida es mucho mas difcil legislar sobre
la terminacin del contrato, por ejemplo.

La Jornada de Trabajo

- Clasificaciones:

1. Jornada legal, convencional o extraordinaria

Jornada Legal es la que tiene su fuente exclusivamente en

la ley. Por ejemplo la jornada de 48 hrs. semanales.
Jornada Convencional aquella pactada por las partes pero
siendo siempre inferior a la legal.
Jornada Extraordinaria es aquella que excede del mximo
legal o de la pactada contractualmente. Art. 30.
La gracia de la jornada extraordinaria es que resulta
remunerada adicionalmente a la legal o contractual.

"Art. 30. Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del

mximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor"

2. Jornada total y Jornada parcial

Al derecho de trabajo le interesa la jornada total o

completa, pero es posible admitir que el trabajo puede ser a
tiempo parcial. Esto ltimo da lugar a lo que se denomina
"contratacin atpica".
El ao 2001 se introdujeron los Art. 40 bis y 40 bis d,
sobre la jornada parcial. De aqu se genera esta categora de
contrato a tiempo parcial, pues son variadas las normas que se
modificaron por esta reforma legislativa, creando una verdadera
institucin contractual. Aqu se introducen elementos de
flexibilidad para el empresario y tambin incluso para el
trabajador.
La jornada parcial no es una novedad en la jornada parcial
chilena, porque el Art. 44 en su inciso 3 ya lo inclua, pero era
muy escueto para concluir una nueva forma de contratacin. Con
la aparicin del Art. 40 bis, se produce el paso desde una jornada
parcial general a una forma atpica de contratacin.
 77

PROBLEMA: A un trabajador se le dice que se le contrata por 22

hrs. Se le aplica las reglas generales del contrato de trabajo del
Art. 44, o la jornada parcial del Art. 40?
Debemos acudir a ciertos elementos diferenciadores como
la modificacin de la jornada o el clculo indemnizatorio.

Esto nos hace concluir que en Chile existen 2 tipos de

jornada parcial, la jornada parcial general y el contrato atpico de
trabajo. Todo esto a partir de la modificacin legislativa del ao
2001.

3. Jornada Activa y Pasiva (Art. 211)

Es la prestacin efectiva de los servicios y que significa

el cumplimiento de la obligacin por el trabajador. La forma como
se puede apreciar el cumplimiento es relativa segn la actividad
de que se trate.
Uno de los puntos debatibles son los mtodos de control.
Por ejemplo las cmaras de vigilancia de un banco pueden ser
justificables pues se manejan valores, pero en otras actividades
este mismo mtodo puede ser atentatorio contra la dignidad del
trabajador. (Art. 5)
El incumplimiento de trabajar puede llevar incluso al
empleador a efectuar el "despido disciplinario" regulado en las
causales 3, 4 y 7 del Art. 160.
Es mas, en la apreciacin de la jornada activa tiene
gran importancia el principio del rendimiento. Luego el trabajador
debe desplegar una labor real y eficaz al cumplimiento de las
metas que el empleador disea para la buena marcha del
negocio o empresa.
Durante la jornada de trabajo pueden ocurrir
interrupciones que no son imputables al trabajador, y esas
interrupciones deben ser remuneradas. Esas interrupciones
constituyen la jornada pasiva.
La ausencia de culpa en la interrupcin de la
prestacin de los servicios, justifica la falta de productividad del
trabajador.
Hay una zona de incumplimiento en la prestacin de
los servicios que a veces es tolerada por el empleador y por
ende puede constituir una clusula tcita del contrato de trabajo,
conforme al Art. 1546 del CC y el principio de primaca de la
realidad. Esta no es jornada pasiva, incluso podra estimarse
como jornada convencional. Esto ha dado lugar a numerosos
 78

pleitos cuando el empleador a reaccionado contra esta practica

mediante el despido disciplinario.
La jornada pasiva se ha ido limitando en el tiempo,
pues la reforma del Art. 10 N 3, obliga al empleador a determinar
los servicios a prestar por el trabajador, pero con la reforma se
pueden pactar labores complementarias o alternativas. As
entonces las posibilidades de jornada pasiva se han disminuido
pues ante la imposibilidad de alguna el empleador puede
disponer la realizacin de otra. Naturalmente se mantiene el
resguardo del art.5, en cuanto jamas se podrn afectar los
derechos fundamentales del trabajador. Y por otro lado porque el
Art. 10 N 3 mantiene su redaccin inicial: "determinacin de la
naturaleza", y ello implica que la terminacin de las funciones
complementarias y alternativas no pueden contrariar esta
naturaleza.

- La Jornada Legal

1. Jornada ordinaria o legal propiamente tal. (tpica)

2. Jornada Especial
3. Jornada Mayor
4. Casos Especiales

1. Jornada Ordinaria

a) Duracin:
El Art. 22 dice que son 45 hrs semanales, sin embargo en
la actualidad son solo 48 hrs.

b) Distribucin:
Se distribuye en 5 o 6 das a la semana. En Chile
claramente se ha optado por los 5 das, el Sbado ha ido
desapareciendo.

c) Limite:
No se puede sobrepasar el limite de 10 hrs diarias.

d) Descanso:
A lo menos 1/2 hrs para la colacin. La jornada se divide en
2 partes.

2. Jornada Especial:
 79

Se respeta el mximo de las 48 Hrs semanales, pero la

distribucin no es semanal. Por ejemplo el Art. 25 y el caso del
Art. 39.
Este es un instrumento flexibilizador que se otorga al
empleador, y claramente las labores que all se mencionan no se
podran satisfacer con la jornada ordinaria.
Luego si se excediera la jornada mensual, en el caso del
Art. 25 o bisemanal del Art. 29, habr lugar a hrs. extraordinarias,
pero cumpliendo los requisitos.
Muchas veces se suscita conflicto para determinar si
hay o no jornada extraordinaria. Normalmente los empleadores
solicitan el pronunciamiento a la Direccin del Trabajo, lo cual es
una actividad jurisdiccional. Invariablemente este organismo ha
dicho que no le cabe pronunciarse sobre esto, por carecer de
competencia. Independiente de si el rgano fiscalizador estima
que se estn agrediendo alguno de estos preceptos.

"Art. 25. La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y

auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de servicios
interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehculos de
carga terrestre interurbana y del que se desempea a bordo de
ferrocarriles, ser de 192 horas mensuales. En el caso de los choferes
y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de los servicios
interurbanos de pasajeros y choferes de vehculos de carga terrestre
interurbana, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las
esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin
realizar labor, no ser imputable a la jornada y su retribucin o
compensacin se ajustar al acuerdo de las partes.
Todos los trabajadores aludidos en el inciso precedente debern tener
un descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada
veinticuatro horas.
Cuando los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva
interurbana y el personal que se desempea a bordo de ferrocarriles
arriben a un terminal, despus de cumplir en la ruta o en la va,
respectivamente, una jornada de ocho o ms horas, debern tener un
descanso mnimo en tierra de ocho horas.
En ningn caso el chofer de la locomocin colectiva interurbana o el
de vehculos de carga terrestre interurbana podr manejar ms de
cinco horas continuas, despus de las cuales deber tener un
descanso cuya duracin mnima ser de dos horas.
El bus deber contar con una litera adecuada para el descanso,
siempre que ste se realice total o parcialmente a bordo de aqul"
 80

"Art. 39. En los casos en que la prestacin de servicios deba

efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn
pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas
ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los das
de descanso compensatorios de los das domingo o festivos que hayan
tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno"

3. Jornada Legal Mayor

a) El caso del Art. 23: Trabajadores que se desempean a bordo

de naves pesqueras.

"Art. 23. Sin perjuicio de lo sealado en el artculo anterior, los

trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras tendrn
derecho a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrn
ser inferiores a diez horas dentro de cada veinticuatro horas.
Cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos
debern cumplirse preferentemente en tierra. En caso de que se
cumplan total o parcialmente a bordo de la nave, sta deber contar
con las acomodaciones necesarias para ello.
Cuando la navegacin se prolongare por ms de quince das, los
trabajadores tendrn derecho a un descanso mnimo de ocho horas
continuas dentro de cada da calendario, o no inferior a diez horas
dentro del mismo perodo, dividido en no ms de dos tiempos de
descanso.
En los casos en que la nave perdida por naufragio u otra causa est
asegurada, se pagarn con el seguro, de preferencia a toda otra
deuda, las sumas que se deban a la tripulacin por remuneraciones,
desahucios e indemnizaciones.
En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitar
al monto establecido en el inciso cuarto del artculo 61.
A los tripulantes que despus del naufragio hubieren trabajado para
recoger los restos de la nave o lo posible de la carga, se les pagar,
adems, una gratificacin proporcionada a los esfuerzos hechos y a
los riesgos arrostrados para conseguir el salvamento"

Existe una anomala en el tratamiento de estos

trabajadores, pues el Art. 22 inciso 3, dispone que ellos estn
excluidos de la limitacin del las 48 hrs del Art. 22. Y sin embargo
el Art. 23 reglamenta minuciosamente una jornada superior a las
48 hrs, originando variados conflictos interpretativos.
 81

"Art. 22 inciso 3: Tambin quedarn excluidos de la limitacin de

jornada de trabajo los trabajadores que se desempeen a bordo de
naves pesqueras"

Atendido lo prolongada de la jornada de este tipo de

trabajador (12 Hrs.) No admite la inclusin de horas
extraordinarias. Si efectivamente se sigue trabajando debe
pagarse esas horas extraordinarias pero adems es procedente
la multa.
Si el objeto del trabajador fuera el del Art. 22 no habra
problemas en pactar horas extraordinarias.
En caso de dudas y en ausencia de pacto es casi inevitable
la aplicacin del Art. 23.

b) El caso del Art. 27

"Art. 27: Tampoco se aplicarn sus disposiciones al personal que

trabaje en hoteles, restaurantes o clubes -exceptuando el personal
administrativo y el de lavandera, lencera o cocina- en empresas de
telgrafos, telfono, telex, luz, agua, teatro y de otras actividades
anlogas, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea
notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse
constantemente a disposicin del pblico.
Con todo, los trabajadores a que se refiere este artculo no podrn
permanecer ms de doce horas diarias en el lugar de trabajo y
tendrn, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora,
imputable a dicha jornada.
En caso de duda, y a peticin del interesado, el Director del Trabajo
resolver si una determinada labor o actividad se encuentra en
alguna de las situaciones descritas en este artculo. De su resolucin
podr recurrirse ante el juez competente dentro de quinto da de
notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio,
oyendo a las partes"

En este precepto hay una facultad jurisdiccional entregada

a la direccin del trabajo.

c) El caso del Art. 149 y 150

"Art. 149. La jornada de los trabajadores de casa particular que no

vivan en la casa del empleador, no podr exceder en ningn caso de
 82

12 horas diarias y tendrn, dentro de esta jornada, un descanso no

inferior a una hora imputable a ella.
Cuando vivan en la casa del empleador no estarn sujetos a horario,
sino que ste ser determinado por la naturaleza de su labor, debiendo
tener normalmente un descanso absoluto mnimo de 12 horas diarias.
Entre el trmino de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el
descanso ser ininterrumpido y, normalmente, de un mnimo de 9
horas. El exceso podr fraccionarse durante la jornada y en l se
entender incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador"

"Art. 150. El descanso semanal de los trabajadores de casa particular

que no vivan en la casa del empleador, se regir por las normas
generales del prrafo 4, Captulo IV, Ttulo I, de este Libro.
Los trabajadores que vivan en la casa del empleador tendrn derecho
a un da completo de descanso a la semana, el cual podr ser
fraccionado en dos medios, a peticin del trabajador.
Los das de descanso facultan a los trabajadores a no reiniciar sus
labores hasta el comienzo de la jornada diaria siguiente"

Este es el caso del empleado de casa particular que

constituye un tipo de contratacin especial. El Art. 149 trata el
caso de la jornada activa y el Art. 150 de la jornada pasiva.
En el caso de la empleada "puertas adentro", la jornada se
divide en 12 hrs de trabajo y 12 de descanso que se dividen en 9
para dormir y 3 intermedias en la jornada activa de "libre
disposicin". Tienen derecho a un descanso semanal de un da,
pero la ley no especifica cual.
Para las empleadas puertas afuera la ley dispone una
jornada de trabajo de 12 hrs normada por las reglas generales.

4. Casos especiales

a) Los trabajadores excluidos de la limitacin de jornada. (Art. 22

inciso 2, 3 y 4)

"Art. 22 inciso 2: Quedarn excluidos de la limitacin de jornada de

trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores;
los gerentes, administradores, apoderados con facultades de
administracin y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin
superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Cdigo para
prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores
 83

viajantes, cobradores y dems similares que no ejerzan sus funciones

en el local del establecimiento.
Tambin quedarn excluidos de la limitacin de jornada de trabajo
los trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras
Asimismo quedan excluidos de la limitacin de jornada, los
trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones"

En el caso del Art. 22, inciso segundo, segunda parte

parece haber una indicacin del legislador, dicindole al juez que
no se tiente a dejarlos afuera del contrato de trabajo, sealando
que lo nico que los diferencia con el resto es la jornada de
trabajo, esto porque dice "contratados de acuerdo con este
cdigo". Esta es la parte genrica y hay una parte especial en el
inciso final del Art. 22 cuando habla del teletrabajo, el que se
estimaba jurisprudencialmente que quedaba fuera de la relacin
laboral, y el legislador voluntariamente los incluy.
En el caso de los trabajadores del Art. 22 inciso 2
tercera parte, "agentes comisionistas..." Este trabajador ha
merecido el inters del cdigo en variadas disposiciones, lo que
nos permitira confeccionar un estatuto especial para ellos. De
partida estn excluidos de la limitacin de la jornada por el Art.
22, y el Art. 10 inciso final, precisa que se entiende por lugar de
trabajo de un vendedor viajante "toda la zona geografa que
comprenda la actividad de la empresa". Norma que tendr
especial relevancia conforme al Art. 12, en virtud de lo cual
concluimos que el empleador puede disponer del trabajo del
funcionario en cualquier lugar dentro de la zona geogrfica
correspondiente, e incluso cambiar su zona geogrfica siempre
que quede dentro de esa misma comuna. Otra norma aplicable a
este trabajador es el Art. 42 letra c) en cuanto a la remuneracin
por comisin. Esto tendr especial relevancia para determinar la
remuneracin para efectos del feriado del Art. 71 inciso 2, o para
el calculo de la indemnizacin por aos de servicio del Art. 172
inciso 2.
Con la confeccin de este estatuto nos encontramos con
una categora especial del trabajador, que va a cobrar
importancia al momento de dar trmino a la relacin laboral.

b) Los trabajadores que prestan servicios a distintos

empleadores
 84

Aqu est en juego los derechos fundamentales, en cuya virtud

se deben evitar las jornadas largas y extenuantes, pero no hay
una sancin de carcter laboral al respecto.
Por ejemplo el caso de los profesores de la universidad
contratados a jornada completa y que a su vez trabajan en otra
universidad; si fuese a jornada parcial aparentemente no habra
problema. En todo caso la exclusividad hay que pactarla. ( Art.
160 N 2 )

c) Los Gerentes, Administradores o apoderados con facultades

de administracin.

"Art. 22 inciso 2: Quedarn excluidos de la limitacin de jornada de

trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores;
los gerentes, administradores, apoderados con facultades de
administracin"

d) Aquellos trabajadores sin fiscalizacin superior inmediata

Por ejemplo los carteros, los rondines, los guardias, los

mayordomos. La idea es que en estos casos no hay posibilidad
de ejercer control, sino que se contrata por el resultado.
** (Clusula tcita, aquella prestacin que se otorga con la
frecuencia necesaria para estimar que no es ajena al contrato, y
no tan frecuente como para estimar que es parte de l)

e) Caso de los Art. 24 y 29

"Art. 24. El empleador podr extender la jornada ordinaria de los

dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los perodos
inmediatamente anteriores a navidad, fiestas patrias u otras
festividades. En este caso las horas que excedan el mximo sealado
en el inciso primero del artculo 22, o la jornada convenida, si fuere
menor se pagarn como extraordinarias.
Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso
anterior no proceder pactar horas extraordinarias"

"Art. 29. Podr excederse la jornada ordinaria, pero en la medida

indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso
 85

fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o

reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Las horas trabajadas en exceso se pagarn como extraordinarias"

La doctrina trata estos casos como jornada legal mayor,

pero Mella piensa que no lo es, pues la jornada mayor esta
confeccionada justamente para no pagar horas extraordinarias y
aqu expresamente la ley dice que se pagaran como tales.
Ambos Art. se refieren a la extensin de la Jornada
extraordinaria, limitada en el Art. 24, y sin lmite en el Art. 29.

Horas Extraordinarias
(Art. 30 al 33)

a) Concepto

Del concepto del Art. 30 se desprende tanto el concepto del

Jornada Ordinaria como extraordinaria. El concepto esta definido
en la ley.

"Art. 30. Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del

mximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor"

b) Reglas de las horas extraordinarias.

1. Son de procedencia restringida, ya que no se pueden pactar

en aquellas actividades afecten la salud del trabajador. Esta
disposicin est en relacin con la disposicin del Art. 19 n 2.

2. Solo proceden de manera temporal, eso es modificacin

hecha por la ley 19.759, y ellas se pueden pactar para atender
necesidades o situaciones temporales. El pacto no puede ser
superior a 3 meses y debe constar por escrito. La idea al
aumentar los requisitos es desincentivar el trabajo a sobre
tiempo.

3. Deben ser pactadas por escrito, la sancin es la genrica. De

no existir el pacto se deben pagar igual las horas
extraordinarias. Esta es una zona de gran incumplimiento en
la legislacin laboral, y por ello el legislador ha intervenido en
la proteccin del trabajador.
 86

4. El nmero de horas extraordinarias es un mximo de 2, con el

fin de evitar la prolongacin de la jornada diaria, y restringir la
convencin de horas extraordinarias para fomentar la
contratacin de nuevos trabajadores. Si efectivamente se
trabajan ms, igualmente deben remunerarse pero subsiste la
infraccin a la ley laboral.

5. Intervencin del rgano fiscalizador. En la determinacin de la

naturaleza de las funciones, se le otorgan facultades
jurisdiccionales que incluso pueden llegar a considerarse
como un tribunal de primera instancia para este caso. En el
caso del Art. 33 inciso 2 se le otorga a la Inspeccin del
Trabajo facultades normativas, ya que su resolucin debe ser
fundada.

6. El control. La ley seala dos medios de control y otorga a la

inspeccin la determinacin antes mencionada.
Indirectamente acta como medio de control el pacto escrito a
que obliga la ley.

7. La remuneracin es con un recargo de un 50% respecto al

sueldo. No de la remuneracin, sino del sueldo definido en el
Art. 44.

JURISPRUDENCIA Administrativa:

- Caso del desayuno

No constituye jornada activa pues el trabajador no est a
disposicin del empleador, si as lo fuera pudiese llegar a ser
pare de la jornada activa.

- Caso del cambio de vestuario

Puede integrar la jornada activa siempre y cuando sea
convenido por las partes ya sea expresa o tcitamente. Otro
fallos dice que podr ser parte cuando sea necesario para la
labor o cuando as lo diga el reglamento interno.

PROBLEMA: Un dictamen 2.968 de 1996 seala "la fuerza

mayor o caso fortuito que impide la prestacin de los servicios
exonera al empleador de las obligaciones de proporcionar
trabajo y de remunerarlo en la forma convenida". Ensaye Ud.
una respuesta en que el dictamen aplica exactamente el sentido
del inciso 2 del Art. 21
 87

Se considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el

trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor,
por causas que no le sean imputables

La palabra clave es la "disposicin" pues si esta no existe,

ya no llegamos a la imputabilidad.

Jurisprudencia Judicial

- Para que proceda el pago de horas extraordinarias es

necesario que el trabajador este sometido a la jornada
extraordinaria de trabajo

- La Direccin del trabajo ha resuelto cuando estamos en

presencia e un trabajador que labora sin fiscalizacin inmediata.
Pone como requisitos los siguientes: critica o enjuiciamiento de
la labor desarrollada; que esta supervisin sea efectuada por
personas de mayor rango dentro de la empresa; y que la misma
sea ejercida en forma continua o cercana (proximidad funcional)

- Caso de los trabajadores de comercio.

Para el perodo "prximo" del Art. 24 debe entenderse los 7
das anteriores a este. Y por festividades debe entenderse todo
da feriado que seale el calendario, menos los de una eleccin
presidencial.

- La negativa a trabajar horas extraordinarias, no significa la

causal de despido por negativa de trabajo o incumplimiento
grave, pues las horas extraordinarias deben pactarse por escrito.

Los Descansos

A. Descanso diario
B. Descanso Semanal
C. Descanso anual o feriado anual

A. El descanso diario (Art. 34)

Art. 34. La jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose

entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colacin. Este
perodo intermedio no se considerar trabajado para computar la
duracin de la jornada diaria.
Se exceptan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de
proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor est o
 88

no sujeta a esta excepcin, decidir la Direccin del Trabajo mediante

resolucin de la cual podr reclamarse ante el Juzgado de Letras del
Trabajo en los trminos previstos en el artculo 31

Se divide en dos partes pero la ley no dice cuanto. La regla

general es que el descanso no se impute a la jornada. La
excepcin a lo anterior es el caso de las empleadas de casa
particular. (Art. 149)

PROBLEMA: Que ocurre cuando se extiende ms all de media

hora; de cargo de quin es?

Segn el profesor, el extender el descanso diario es de

cargo del empleador e influir la extensin del descanso. Si ella
es mnima sera ms aceptable que pudiera constituir un
beneficio. Pero si se prolonga un poco ms ese exceso obliga al
empleador a tomarlo de su cargo, pus comisionar con otras
reglas que resguardan la permanencia del trabajador en la
empresa.
Se podra decir tambin que al otorgar el descanso
afectara en la procedencia de las horas extraordinarias.
El texto dice "a lo menos", luego si se extendiera la jornada
como consecuencia de alargar el descanso, las horas debern
pagarse como extraordinarias.

Existen casos en que no es posible otorgar descanso entre

jornadas, como por ejemplo en las labores de proceso continuo.
Como no est definido, la facultad de decidir esta calidad de
proceso continuo corresponde a la Direccin del Trabajo.

B. El descanso semanal. (Art. 35)

Art. 35. Los das domingo y aqullos que la ley declare festivos sern
de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para
trabajar en esos das.
Se declara Da Nacional del Trabajo el 1 de mayo de cada ao. Este
da ser feriado

Est relacionado con el da Domingo o festivo. Por convenio

de la OIT que seala que en lo posible el descanso deber
coincidir con los das festivos segn la tradicin o costumbre de
cada pas.
- Reglas:
 89

1. El Domingo y festivos son das de descanso en Chile, pero no

hay problema en establecer otra solucin.
2. El descanso no se puede compensar en dinero, pues la
finalidad es clara, reponer fuerzas y compartir con la familia.
3. En cuanto a su comienzo, si ocurre la excepcin del Art. 36 el
sistema no queda derogado, pues el descanso se sigue
debiendo y no es compensable en dinero. Por "da", se entiende
lo que el Cdigo Civil entiende por l.
4. La regla del Art. 37 permite agredir el descanso en el caso de
fuerza mayor. Pero en regla general no se puede. En este caso
no importa si estas horas laboradas no sobrepasan las jornadas
legales.

- Excepciones a este descanso. (Art. 37 y 38)

Art. 37. Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso

dominical no podrn distribuir la jornada ordinaria de trabajo en
forma que incluya el da domingo o festivo, salvo en caso de fuerza
mayor.
Si la Direccin del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo
fuerza mayor, el empleador deber pagar las horas como
extraordinarias y se le aplicar una multa con arreglo a lo previsto en
el artculo 477

Art. 38. Exceptanse de lo ordenado en los artculos anteriores los

trabajadores que se desempeen:
1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza
mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin sea impostergable;
2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por
la naturaleza de sus procesos, por razones de carcter tcnico, por las
necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al inters
pblico o de la industria;
3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse
sino en estaciones o perodos determinados;
4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha
de la empresa;
5.- a bordo de naves;
6.- en las faenas portuarias, y
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atencin y segn las modalidades del establecimiento
respectivo.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrn distribuir la
jornada normal de trabajo, en forma que incluya los das domingo y
 90

festivos. Las horas trabajadas en dichos das se pagarn como

extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria
semanal.
Las empresas exceptuadas del descanso dominical debern otorgar un
da de descanso a la semana en compensacin a las actividades
desarrolladas en da domingo, y otro por cada festivo en que los
trabajadores debieron prestar servicios, aplicndose la norma del
artculo 36. Estos descansos podrn ser comunes para todos los
trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren los nmeros 2 y 7 del
inciso primero, al menos uno de los das de descanso en el respectivo
mes calendario deber necesariamente otorgarse en da domingo.
Esta norma no se aplicar respecto de los trabajadores que se
contraten por un plazo de treinta das o menos, y de aquellos cuya
jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se
contraten exclusivamente para trabajar los das sbado, domingo o
festivos.
Los trabajadores comprendidos en el nmero 2 del inciso primero,
podrn acordar con su empleador que el da de descanso dominical
que les corresponde a lo menos en cada mes calendario, en
conformidad al inciso cuarto, pueda otorgarse acumulndolo en das
domingo dentro de un perodo de meses calendario que no podrn
exceder de doce y sin sujecin a la norma del referido inciso cuarto.
En los dems das domingo que se trabajaren en el perodo convenido
se aplicar la compensacin del inciso tercero. Si el empleador no
otorgase los das de descanso dominical en la forma acordada, sin
perjuicio de las multas y sanciones que procedieren por
incumplimiento de lo convenido, el pacto terminar por el solo
ministerio de la ley y los das domingo no otorgados se harn efectivos
en los domingos inmediatamente siguientes al trmino del pacto.
Cuando se acumule ms de un da de descanso en la semana, por
aplicacin de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes
podrn acordar una especial forma de distribucin o de
remuneracin de los das de descanso que excedan de uno semanal.
En este ltimo caso, la remuneracin no podr ser inferior a la
prevista en el artculo 32.
Con todo, el Director del Trabajo podr autorizar en casos calificados
y mediante resolucin fundada, el establecimiento de sistemas
excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y descansos
cuando lo dispuesto en este artculo no pudiere aplicarse, atendidas
las especiales caractersticas de la prestacin de servicios

El Art. 37 constituye el caso general y el Art. 38 son casos

especiales.
 91

En el caso del Art. 38 se pueden incluir esos das dentro del

cmputo de la jornada normal. Solo se pagar horas
extraordinarias si se excede de la jornada normal, pero no por
trabajar los Domingos.
Estos trabajadores tienen descansos compensatorios: un da por
cada domingo o festivo trabajado, pero aun as deben tener libre
al menos dos Domingos en cada mes calendario.
No se pueden compensar los das de descanso, salvo
cuando se acumulen ms de un da a la semana.
La ley ha ensayado una enumeracin de categoras e
trabajadores exceptuados, pero no es taxativa porque la
Direccin del Trabajo puede ampliarlos.
Atendida la imposibilidad de abarcar todas las situaciones
que hacen excepcin a la regla, la ley establece clusulas de
flexibilidad y permite a la direccin del trabajo extender esta
normativa d excepcin a otras actividades, cumplindose los
requisitos que seala la ley.

C. Descanso anual o feriado anual

Art. 67. Los trabajadores con ms de un ao de servicio tendrn

derecho a un feriado anual de quince das hbiles, con remuneracin
ntegra que se otorgar de acuerdo con las formalidades que establezca
el reglamento.
El feriado se conceder de preferencia en primavera o verano,
considerndose las necesidades del servicio

Este tema est tratado despus de las remuneraciones

por su carcter anual, aunque tambin tenemos el caso del
feriado proporcional.
La exigibilidad de este descanso est establecida en el
Art. 67, que permite cierto grado de flexibilidad.
Su duracin es de 15 das hbiles, o 21 das corridos.
Este feriado no puede ser compensado en dinero,
exceptuando el caso del trabajador que es despedido.
El Art. 66 no tiene nada que ver con el feriado, ms bien con
los permisos, es un piso mnimo que puede ser superado por el
pacto individual o colectivo. Lo que no se puede hacer es
acumular. Si muere el cnyuge y adems hijo tambin sera un
da, no hay aumento. , aunque si el trabajador se toma ms das
podra operar el principio protector ya que hay una justificacin
evidente, no dara lugar a la terminacin, aunque si a sanciones
reglamentarias.
 92

Art. 66. En los casos de nacimiento y muerte de un hijo as como en el

de muerte del cnyuge, todo trabajador tendr derecho a un da de
permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del
tiempo de servicio. Dicho permiso deber hacerse efectivo dentro de los
tres das siguientes al hecho que lo origine

Estando dentro del feriado anual, si el trabajador se

enferma e incapacita temporalmente, el feriado se suspende y
tiene derecho a los das que le falten despus.
El Art. 68 establece la continuidad del feriado anual, ella
debe hacerse mediante el pacto. Esto es un ejemplo de la
flexibilidad en la ejecucin de la prestacin del contrato.
Convendra decir que los das se otorgan de feriado como medio
de seguridad para ambas partes, pero de esa manera de nuevo
se vuelve rgido. (Posibilidad de parcializar)

Art. 68. Todo trabajador, con diez aos de trabajo, para uno o ms
empleadores, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de
feriado por cada tres nuevos aos trabajados, y este exceso ser
susceptible de negociacin individual o colectiva.
Con todo, slo podrn hacerse valer hasta diez aos de trabajo
prestados a empleadores anteriores

1. Los permisos

Acerca de los permisos que se otorgan, por ejemplo, para el

primer da de clases de un hijo, estn fuera de la ley, no los
reglamenta en general, luego provendrn de la voluntad del
empleador o del acuerdo individual o colectivo. Si ellos son
verbales podr hablarse de clusula tcita. El reglamento interno
puede ser una va para regular los permisos, pero en tal caso
dependeran de la voluntad del empleador.
Esta es una zona de mucha flexibilidad en el cdigo. Hay
disposiciones aisladas, como es el caso del art. 66.
Acerca del ttulo y de la posibilidad de que el permiso forme
parte del feriado, este es un mtodo interpretativo, pero faltan
algunas cosas, como lo establecido en el Art. 64 por ejemplo.

2. Remuneracin del feriado

El feriado es remunerado y el trabajador tiene derecho a

recibir una remuneracin integra, definida por el Art. 71. Aqu hay
un concepto de remuneracin especial para efectos del feriado.
 93

Para determinar la remuneracin, el cdigo distingue:

a) Trabajador sujeto a remuneracin fija: La remuneracin

integra ser el sueldo.

b) Trabajador sujeto a remuneracin variable: Existe una

definicin de carcter general, se refiere al promedio de los
ltimos tres. La remuneracin variable tiene lagar con la
retribucin variable. No basta un simple cambio de nmeros, la
remuneracin no deja de ser fija por una simple variacin
numrica, para ser variable deben haber factores de variabilidad,
por ejemplo la comisin.

- Ordenar-

3. No se pude compensar en dinero el feriado.

Sin embargo el Art. 73 menciona excepciones donde si se
puede compensar de esta forma.
Excepciones.
- El caso de feriado completo no tomado de esta forma.
- El caso del feriado proporcional. (Art. 73 inciso 2)
- Los das obtenidos por feriado aumentado progresivo. (Art. 68
inciso 1).

4. Feriado aumentado. (Art. 68)

Es una regla que vino a reemplazar el caso del feriado
progresivo, muy difundido en la legislacin chilena, y que
permita acumular das feriados hasta alcanzar incluso un mes y
medio.
La prueba de esto diez aos del trabajo para distinto
empleador se hace mediante la certificacin del pago de las
cotizaciones provisionales.
El da adicional surge recin a los 13 aos de trabajo, y es
esencialmente negociable.

5. Acumulacin de feriados. (Art. 70)

Art. 70. El feriado deber ser continuo, pero el exceso sobre diez das
hbiles podr fraccionarse de comn acuerdo.
El feriado tambin podr acumularse por acuerdo de las partes, pero
slo hasta por dos perodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos perodos
consecutivos, deber en todo caso otorgar al menos el primero de
 94

stos, antes de completar el ao que le da derecho a un nuevo

perodo

Se pueden acumular hasta dos feriados consecutivos, pero

al antes de entrar al tercero, se debe otorgar el primero
adeudado.
Respecto de esta regla habr que tener en cuenta lo
dispuesto en la prescripcin, en cuanto el Art. 480 dice que los
derechos del cdigo prescriben en 2 aos contados desde que
se hacen exigibles. La exigibilidad del feriado no es tan clara.

6. El feriado colectivo (Art. 76 y 74)

Art. 76. Los empleadores podrn determinar que en sus empresas o

establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre
por un mnimo de quince das hbiles para que el personal respectivo
haga uso del feriado en forma colectiva.
En este caso, deber concederse el feriado a todos los trabajadores de
la respectiva empresa o seccin, aun cuando individualmente no
cumplan con los requisitos para tener derecho a l, entendindose que
a stos se les anticipa

Art. 74. No tendrn derecho a feriado los trabajadores de las empresas

o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos perodos del ao,
siempre que el tiempo de la interrupcin no sea inferior al feriado que
les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Cdigo y que
durante dicho perodo hayan disfrutado normalmente de la
remuneracin establecida en el contrato

El caso del Art. 74 es una modalidad de feriado, y el feriado

colectivo queda reservado en el Art. 76. Mella cree que la
modalidad es el 76 y el 74 corresponde casi a una presuncin de
Derecho.

7. El caso de los profesores

Para el sector docente hay una reglamentacin especial hoy
en da, el estatuto docente, por lo que esta norma ha perdido
utilidad

Las Remuneraciones
 95

I. Clasificaciones

1. Completa o parcial

2. Por tiempo o por obra (trato)

En cuanto al tiempo, el cdigo no es taxativo en cuanto a la
unidad de tiempo, bien puede ser por horas, y de ser por mes no
se refiere al mes calendario.
En cuanto a la remuneracin por obra o pieza, hay una
figura especial que es el anticipo. La direccin del trabajo ha
sealado que el dependiente contratado a trato, solo devenga
remuneracin, si efectivamente ejecuta, confecciona o elabora
determinadas piezas, medidas u obras. As el trabajador a trato
se rige por un sistema de remuneracin distinto del contratado
por tiempo, en este ultimo caso la remuneracin se devenga con
independencia de la productividad del trabajador.

PROBLEMA: Qu ocurre con la remuneracin a trato cuando no

realiza labor por causa no imputable (Jornada Pasiva)?

3. Remuneracin fija y variable

Fija es aquella que no sufre modificacin en su cuantificacin
mensual, la variable sufre modificacin mensual. Esta ltima esta
ntimamente ligada con la naturaleza de la relacin. El contrato a
trato es esencialmente variable.

4. Remuneracin principal u ordinaria y remuneracin accesoria

u extraordinaria.
Son ordinarias aquellas que subsisten por s misma
independientemente de cualquier otra remuneracin, por ejemplo el
sueldo.
Son accesorias aquellas que van unidas a la
remuneracin principal, que son anexas o secundarias. Por
ejemplo las horas extraordinarias o el sobre sueldo, pues tienen
como supuesto el sueldo. Eso ha hecho pensar a la doctrina que
un trabajador remunerado exclusivamente a comisin no tendra
derecho a horas extraordinarias.
Esta clasificacin la aporta la jurisprudencia
administrativa.

II. Caractersticas de la remuneracin

 96

Las clasificaciones anteriores dan cuenta que la retribucin

que el empleador debe al trabajador asume ciertas
caractersticas como lo son:

a) La proporcionalidad de la remuneracin.
b) La continuidad de la remuneracin, y
c) La invariabilidad de la remuneracin

a) La invariabilidad de la remuneracin.
Se relaciona con la justa retribucin, ya que el trabajador
recibe su remuneracin sobre la base del esfuerzo realizado, su
calificacin y su duracin.

b) La continuidad
Dice relacin con que la retribucin busca compensar el
trabajo prestado, la efectiva prestacin de los servicios. Eso no
deroga la posibilidad de suspensin del contrato, en que no
habr remuneracin, pero el trabajo recibir de igual forma un
subsidio.

EJEMPLO: Cuando se despide por desahucio hay que avisar

con un mes de anticipacin, a menos que el empleador pague
una suma igual a la ultima remuneracin mensual devengada. Si
dentro del ultimo mes el contrato de trabajo se ha suspendido y
por esta razn disminuye la indemnizacin a pagar no nos
servir para calcularla, sino que debemos ir mas atrs gracias al
principio de la continuidad de la remuneracin. No se computan
los periodos en que el contrato se ha suspendido.

c) La invariabilidad.
Dice relacin con una garanta de la remuneracin, esto es
que ella debe ser entregada en el lugar, tiempo y forma
convenida. Esto es evidente pues la remuneracin como
obligacin resultante del contrato d trabajo, y protegida por la
convencin, no puede ser modificada unilateralmente.
La ley seala como y donde debe hacerse, pero debe
recordarse tambin las clusulas tcitas y la modificacin del
contrato.
Esta invariabilidad se ve ntidamente reflejada en lo
dispuesto por el Art. 10 N 4 que indica cual es el contenido que
debe tener un contrato de trabajo en nuestra legislacin. Adems
en los Art. 54 y siguientes se establece la proteccin de la
remuneracin.
 97

III. Concepto:

"Remuneracin es la ventaja patrimonial que recibe el

trabajador como contraprestacin del trabajo subordinado"
o "La contraprestacin total que el trabajador recibe
obligatoriamente por la prestacin de su fuerza de trabajo a
la empresa, sea aquella total o parcial, en metlico o en
especies"

Estos conceptos aluden a una idea retributiva, toda vez

que se le vincula a la prestacin de los servicios. Tendencia que
se ha ido abandonando y se ha vinculado la remuneracin al
contrato de trabajo ms que a la prestacin de los servicios, y as
se ha acuado la expresin de definicin causal de
remuneracin contenida en el Art. 41 de nuestro cdigo.

Art. 41. Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero

y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo

Sobre este punto el autor Mario de Viali, analizando el

carcter oneroso de esta obligacin dice: "As se considera que
todas las prestaciones que el trabajador realiza, la realiza con el
fin de conseguir una retribucin, anlogamente debe entenderse
que todas las cantidades que el empleador abona o se
compromete abonar al trabajador, durante la relacin de trabajo,
tienen su causa en la prestacin - presente o futura- del trabajo,
y representan un retribucin dl mismo, independientemente de la
ocasin en que se realice, y de la denominacin con que se
designe. Esto no quita que pueda demostrarse que una
determinada prestacin cumplida por el empleador no tenga su
causa en el trabajo del subordinado, sino en algn otro ttulo
oneroso o aun gratuito"

En el Cdigo del Trabajo se encuentran diferentes

definiciones de remuneraciones y se puede catalogar el Art. 41
como la definicin genrica y algunos conceptos para motivos
especiales.

A continuacin el texto seala un catalogo de tems que no

constituyen remuneracin.

No constituyen remuneracin las asignaciones de movilizacin, de

prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los viticos,
 98

las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la

indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 y las
dems que proceda pagar al extinguirse la relacin contractual ni, en
general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del
trabajo

Por ejemplo las asignaciones de movilizacin y colacin no

son obligatorias, son voluntarias y devienen de la convencin. Un
dictamen seala que estas contraprestaciones tienen el carcter
compensatorio, tanto del valor de los alimentos que deba
consumir el trabajador durante su jornada de trabajo, como de
los gastos de movilizacin en que deba incurrir el dependiente
para trasladarse de su domicilio al lugar de trabajo y vice versa.
Estas asignaciones no cotizan y por tanto van directo al bolsillo
del trabajador. Esta es una forma defraudatoria muy comn en
Chile.
Han surgido muchas dificultades acerca de estas dos
asignaciones, ya que como no constituyen remuneracin, y si
ellas son altas, las cotizaciones de seguridad social resultan
defraudadas. Es cierto que el trabajador ingresa a su patrimonio
una mayor cantidad lquida, pero ello le puede llegar a perjudicar
notablemente en el calculo d otros beneficios, como por ejemplo
el caso del feriado, donde se remunera sobre la base del sueldo.
Luego la Direccin del Trabajo en muchas oportunidades ha
tenido que pronunciarse sobre los montos de estas
asignaciones, sobre la base del principio de la razonabilidad

- La asignacin por desgaste de herramienta

El ejemplo tpico es la motosierra del trabajador forestal, la

Direccin de Trabajo ha dicho que el monto de estas
asignaciones debe ser "el razonable y prudente". Esta
asignacin no constituye remuneracin mientras cumpla con los
requisitos anteriores.

- Los Viticos

Lo constituyen las sumas en dinero que los empleadores

pagan a los trabajadores a fin de que estos solventen los gastos
de alimentacin, alojamiento o traslado en que incurran con
motivo del desempeo por sus labores, siempre que para dicho
efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual".
Tambin puede ser utilizada con fines defraudatorios.
 99

- La asignacin de Perdida de Caja

Se trata de un beneficio esencialmente indemnizatorio que

tiene por objeto resarcir a dicho personal por las eventuales
perdidas o extravos de dinero que pudieren producirse con
ocasin del desempeo de sus labores.
El ejemplo tpico es la asignacin del cajero. Por ejemplo
una cajera que extrava una suma media comparada con su
remuneracin.
En algunas ocasiones la perdida de dinero de un cajero ha
decidido la terminacin de la relacin por parte del empleador, al
estimar que existe un incumplimiento grave de las obligaciones
que impone el contrato, luego ello comisionar con la existencia
de esta asignacin, dado que el puro hecho de que se pague por
el empleador podra llevarnos a concluir que la perdida de dinero
est tolerada.

- La indemnizacin por aos de servicio.

No constituye remuneracin. Este tema ha sido gravitante

en el mbito de las pensiones alimenticias.

Existe una formula mas o menos genrica que pudiera

llevarnos a concluir que esto no se tratara de un catlogo
cerrado: "y las dems que procesan pagar al extinguirse la
relacin contractual"

IV. Conceptos especiales de Remuneracin

Como ya se dijo, la ley contempla algunos conceptos para

casos particulares en los siguientes casos:

- El caso de la definicin del privilegio para el pago. (Inciso 3 del

Art. 61)

Para los efectos de lo dispuesto en el nmero 5 del artculo 472 del

Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas
en el inciso primero del artculo 41, las compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no
otorgados

Es excepcional porque es ms amplio, pues se extiende el

concepto al feriado anual y al descanso compensatorio. Lo que
 100

ocurre aqu es que se ha extendido el concepto de remuneracin

ciertas indemnizaciones para que cuando el empleador caiga en
insolvencia el trabajador se vea amparado por el privilegio para
el pago.

V. Formas de Remuneracin

El Art. 42 seala las formas, pero no es taxativo pues el

mismo Art. admite que pudieren ser ms

Art. 42. Constituyen remuneracin, entre otras, las siguientes:

a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por perodos
iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestacin de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 10;
b) sobresueldo, que consiste en la remuneracin de horas
extraordinarias de trabajo;
c) comisin, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o
compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador
efecta con la colaboracin del trabajador;
d) participacin, que es la proporcin en las utilidades de un negocio
determinado o de una empresa o slo de la de una o ms secciones o
sucursales de la misma, y
e) gratificacin, que corresponde a la parte de utilidades con que el
empleador beneficia el sueldo del trabajador

a) El sueldo
Est definido en el Art. 42 letra a), un dictamen de la
Direccin del Trabajo dijo que sus caractersticas son:

a) tratarse de un estipendio fijo

b) Debe pagarse en dinero
c) debe pagarse en periodos iguales determinados en el contrato
d) Debe tener como causa la prestacin e los servicios.

b) Sobresueldo
Consiste en la remuneracin de as horas extraordinarias de
trabajo. Se debe recordar que horas extraordinarias son aquellas
que se trabajan por sobre la jornada legal o convencional. Su
base de calculo es el sueldo. Art. 42 letra b.
 101

c) La Comisin
Es el porcentaje sobre las ventas u otras operaciones que l
empleador realiza con la colaboracin del trabajador. Art. 42 N 3.
Como la compraventa es consensual no se requiere que
efectivamente se pague el precio, por lo que la comisin se
debera pagar efectuada la venta, no al pago del precio.
Una practica inadmisible es el disfrazar una comisin mediante el
subterfugio de pago de anticipos. En estos casos la clusula es
as: "el trabajador obtendr una remuneracin de $100.000 y se
adicionar a titulo de anticipo un 2% del pago mensual o
persistencia del cliente obtenido por el trabajador". El problema
sera que si el cliente no paga efectivamente al mes siguiente, el
empleador podra descontar este porcentaje al trabajador.

Dictamen del 20 de Agosto:

El trabajador tiene derecho a percibir del empleador una
remuneracin sin que le afecte limitacin alguna, no siendo
viable por tanto que el empleador lo supedite al cumplimiento de
una modalidad como sera el caso de una condicin suspensiva"

d) La participacin
Es una forma de retribucin que a diferencia de la
gratificacin (que tiene un origen mas bien legal), esta es
realmente convencional, y adems tiene la particularidad de que
si bien est ligada a las utilidades que obtenga el empleador,
esto puede estar referido a un negocio determinado, o la
actividad total de la empresa, o de una o mas sucursales de la
misma. La participacin es una forma de remuneracin que
busca tratar al trabajador como si fuera un socio.
En la Jurisprudencia judicial y administrativa se advierte una
confusin entre la gratificacin convencional y la participacin.
Segn Mella la gratificacin convencional tambin est
supeditada a la existencia de utilidades, incluso procedera la
restitucin en caso que no se produjera.
Tratndose de la participacin puede haber prescindencia de las
utilidades finales de la empresa, en cambio las gratificaciones siempre
estarn ligadas a las utilidades. Para saber cuando se ha pactado una y
otra hay que ver la realidad d las cosas mas que a lo expresado en el
contrato, para realizar esta interpretacin se deben aplicar los principios
comunes del derecho del trabajo.
Este es un elemento flexibilizador de la relacin laboral. La
participacin puede estar desligada de la utilidad del total de la
empresa, pero la gratificacin siempre est subordinada a la
 102

existencia de utilidades. Este es un elemento diferenciador entre

ambas.

e) La gratificacin
La ley dice que es la parte de las utilidades con que el
empleador beneficia el sueldo del trabajador.
Se reprocha esta definicin porque pareciere un beneficio
que el empleador concede al trabajador.
La gratificacin esta definida en el Art. 42 letra e y se divide
en:

- Gratificacin legal, que a su vez puede ser la del 30%

establecida por el Art. 47, o la gratificacin legal garantizada
del Art. 50.

- Gratificacin convencional, Art. 46.

Art. 46. Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, stas

no podrn ser inferiores a las que resulten de la aplicacin de las normas
siguientes

Art. 47. Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o

agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro,
y las cooperativas, que estn obligados a llevar libros de contabilidad
y que obtengan utilidades o excedentes lquidos en sus giros, tendrn
la obligacin de gratificar anualmente a sus trabajadores en
proporcin no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o
excedentes. La gratificacin de cada trabajador con derecho a ella
ser determinada en forma proporcional a lo devengado por cada
trabajador en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan
derecho

Art. 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el

veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio
comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedar eximido
de la obligacin establecida en el artculo 47, sea cual fuere la utilidad
lquida que obtuviere. En este caso, la gratificacin de cada trabajador
no exceder de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mnimos mensuales.
Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarn las
remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial
conforme a los porcentajes de variacin que hayan experimentado tales
remuneraciones dentro del mismo
 103

El elemento central y fundacional de la gratificacin es que

la empresa tenga utilidades. Si se ha optado por uno de los dos
mtodos de la gratificacin legal o por la gratificacin
convencional, y no se han generado utilidades, los dineros
pagados son susceptibles de devolucin, esto es especialmente
grave en el caso del Art. 50. La jurisprudencia es vacilante al
respecto.
Ambos sistemas son de opcin del empleador, a l le
entrega la posibilidad de opcin la ley. Si tiene muchas y
constantes utilidades le convendr la del Art. 50, en cambio, si
usualmente no obtiene utilidades le convendr la del Art. 47.
El derecho a la opcin aparece ntidamente reflejado en el
Art. 50, lo cual significa que optado por un sistema no es posible
cambiarlo por el otro, la eleccin de uno excluye al otro. El
sistema general es el del Art. 47, y si no se opta por el sistema
del Art. 50 se sigue la regla general.
Art. 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores
el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo
ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales,
quedar eximido de la obligacin establecida en el artculo 47,
sea cual fuere la utilidad lquida que obtuviere. En este caso, la
gratificacin de cada trabajador no exceder de cuatro y tres
cuartos (4,75) ingresos mnimos mensuales. Para determinar el
veinticinco por ciento anterior, se ajustarn las remuneraciones
mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a
los porcentajes de variacin que hayan experimentado tales
remuneraciones dentro del mismo

VI. Garantas o protecciones a las remuneraciones

Esto tiene importancia desde el punto de vista de la

profesionalidad del trabajador.
Cuando hablamos de profesionalidad de un trabajador,
queremos decir que con la remuneracin solventa sus gastos de
vida.
En materia laboral es difcil que se ejerza la accin de
cumplimiento por parte del trabajador, pero si es frecuente que la
haga el sindicato.
Estas garantas tienen variadas finalidades, y variadas son
las motivaciones que tiene el legislador para reglamentarlas. Por
ejemplo un criterio puede ser como defender la remuneracin de
los acreedores del trabajador, o protegerse de la insolvencia del
empleador, es decir, cuando el trabajador concurre
 104

conjuntamente con otros acreedores del empleador, o proteger la

familia del trabajador.

1. Garanta que cautela la forma, periodo y pago de la

remuneracin. (Art. 54, 55 y 56).

Art. 54. Las remuneraciones se pagarn en moneda de curso legal,

sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 10 y de
lo preceptuado para los trabajadores agrcolas y los de casa
particular.
A solicitud del trabajador, podr pagarse con cheque o vale vista
bancario a su nombre.
Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un
comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma como se
determin y de las deducciones efectuadas

Art. 55. Las remuneraciones se pagarn con la periodicidad

estipulada en el contrato, pero los perodos que se convengan no
podrn exceder de un mes.
Si nada se dijere en el contrato, debern darse anticipos quincenales
en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada

Art. 56. Las remuneraciones debern pagarse en da de trabajo,

entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus
servicios y dentro de la hora siguiente a la terminacin de la jornada.
Las partes podrn acordar otros das u horas de pago

El Art. 54 debe entenderse en relacin con el Art. 41, que

nos dice que puede remunerarse tambin es especies
avaluables en dinero. La referencia a los trabajadores de casa
particular debe entenderse en relacin con el Art. 151. En el caso
del trabajador agrcola la relacin est hecha con el Art. 91. En
cuanto a la forma de pago se ha impuesto la tarjeta magntica,
aunque no se seale en la ley.
En cuanto al lugar de pago este debe ser de lunes a
viernes, dentro de la hora siguiente a la terminacin de la jornada
y en el lugar de trabajo. Los dos primeros parmetros pueden
cambiarse, el tercero no.

2. La Irretenibilidad o prohibicin de efectuar descuentos (Art. 58)

Art. 58. El empleador deber deducir de las remuneraciones los

impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las
cuotas sindicales en conformidad a la legislacin respectiva y las
 105

obligaciones con instituciones de previsin o con organismos pblicos.

Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deber
descontar de las remuneraciones las cuotas correspondientes a
dividendos hipotecarios por adquisicin de viviendas y las cantidades
que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta
de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institucin
financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas ltimas no podrn
exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneracin total del
trabajador.
Slo con acuerdo del empleador y del trabajador que deber constar
por escrito, podrn deducirse de las remuneraciones sumas o
porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier
naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no
podrn exceder del quince por ciento de la remuneracin total del
trabajador.
El empleador no podr deducir, retener o compensar suma alguna
que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de
habitacin, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de
medicinas, atencin mdica u otras prestaciones en especie, o por
concepto de multas que no estn autorizadas en el reglamento interno
de la empresa

El empleador esta impedido de efectuar descuento a la

remuneracin de sus trabajadores salvo los casos expresamente
autorizados por ley. Dentro de estos encontramos:

a) Descuentos obligatorios o estrictamente legales. :

- Cuotas de Seguridad social
- Cuotas sindicales
- Impuestos
- Obligaciones con Ins. de previsin u organismos pblicos.

Si no descuenta las cuotas sindicales constituye una

prctica anti sindical mencionada en el Art. 289.
Se ha discutido mucho si hay infraccin al contrato de
trabajo cuando el empleador no entera estas cuotas de
seguridad social. Un tiempo se estimo que no haba infraccin al
contrato, sino que era una obligacin legal que acarreaba multas.
Hoy la jurisprudencia reiterada ha dicho que hay un
incumplimiento contractual que podra dar origen al autodespido.
(Art. 171)
Inicialmente se haba sostenido que era nulo el pacto que
en una negociacin se impona al empleador que las
cotizaciones de seguridad social eran de su cargo. Se estimo
 106

que ello contrariaba el OPL y por ende era nulo. Hoy se estima
que es una norma d derecho necesario relativo y puede pactarse
en cuanto mejora las condiciones de remuneracin del
trabajador.
El ejemplo tpico del ultimo descuento son las cuotas de
cajas de compensacin, que se denomina crdito solidario.

b) Descuentos voluntarios
- Unilaterales, como el ahorro para la vivienda.
- Bilaterales, no pueden exceder del 15%.

Se puede dar incluso la situacin del "saldo en contra".

En caso de que el empleador haya pagado una gratificacin
el empleador puede pedir su devolucin, sin embargo no la
puede descontar de la remuneracin, deber esperar el finiquito
o de comn acuerdo o mediante reconvencin en juicio.

3. Inembargabilidad

Art. 57. Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de

seguridad social sern inembargables. No obstante, podrn ser
embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y
seis unidades de fomento.
Con todo, tratndose de pensiones alimenticias debidas por ley y
decretadas judicialmente, de defraudacin, hurto o robo cometidos
por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o
de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podr
embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones

El legislador establece restricciones a los acreedores del

trabajador para pagarse de sus crditos a objeto que su
remuneracin sea pagada en forma integra.
El embargo es una institucin tpica del juicio ejecutivo pero
n un declarativo igual podra tener lugar. Tambin las medidas
precautorias.
La ley contempla situacin en que es procedente el
embargo:

a) Se puede embargar la remuneracin que excede de 56 UF

($952.000)
Han surgido problemas por cuanto en la legislacin tributaria
se establece un monto distinto. Se da como repuesta que debe
prevalecer la disposicin laboral pus protege un bien jurdico ms
 107

importante. Otro argumento que se da es que el crdito laboral

es de mejor nivel que el tributario.

b) Se puede embargar hasta el 50% en el caso de pensiones

alimenticias que se deban por ley, y adems se declare
judicialmente (no las voluntarias).

c) Se puede embargar hasta el 50% en el caso de hurto, robo o

defraudacin por parte del trabajador al empleador.
Estos trminos estn tratados en un sentido tcnico, es
decir debe tratarse de los delitos que contempla el cdigo penal.
El momento para efectuar el embargo es luego de dictarse
sentencia penal, a juicio del profesor antes de esto solo
procederan medidas precautorias.
Estamos ante el supuesto de que el trabajador sea
despedido por falta de probidad y que demande por despido
injustificado, en este caso el trabajador debe reconvenir para
hacer efectiva la responsabilidad por los delitos cometidos por el
trabajador.
d) En el caso del trabajador empleador, puede embargarse hasta
el 50% de su remuneracin por parte de sus trabajadores.

4. Garanta del privilegio para el pago de la Remuneracin.

Se tarta aqu de cautelar la situacin de mltiples

acreedores que enfrenta al empleador, en caso de insolvencia o
quiebra de este.
De acuerdo al Art. 2472 del Cdigo Civil, corresponde a un
crdito de primera clase, tanto las remuneraciones las
cotizaciones y las indemnizaciones, el Art. 61 habla de 3 crditos
distintos. Se incluyen los feriados y descansos no otorgados que
se asimilan a remuneraciones.
Un fallo de la Corte Suprema determino que al tenor del N 4
del Art. 2477, se entienden comprendidas las indemnizaciones.
Argumentos en contra de esta postura serian el que la
indemnizacin es una mera expectativa ya que surgen cuando
se ha puesto termino al contrato, y la ley de quiebras entra a
actuar cuando los crditos se verifican.

5. Garanta de reajustabilidad de las remuneraciones.

Art. 63. Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores
por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro,
devengadas con motivo de la prestacin de servicios, se pagarn
 108

reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Indice de

Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de
Estadsticas, entre el mes anterior a aquel en que debi efectuarse el
pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.
Idntico reajuste experimentarn los anticipos, abonos o pagos
parciales que hubiera hecho el empleador.
Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artculo,
reajustadas en la forma all indicada, devengarn el mximo inters
permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se
hizo exigible la obligacin

Art. 173. Las indemnizaciones a que se refieren los artculos 168, 169,
170 y 171 se reajustarn conforme a la variacin que experimente el
Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional
de Estadsticas, entre el mes anterior a aqul en que se puso trmino al
contrato y el que antecede a aqul en que se efecte el pago. Desde el
trmino del contrato, la indemnizacin as reajustada devengar tambin
el mximo inters permitido para operaciones reajustables

La finalidad de estas normas es mantener el poder

adquisitivo de la remuneracin. Se reajusta a travs de la
variacin del IPC entre la fecha que debi pagarse y la que se
pag con desface de un mes.
Las sumas devengaran el mximo de inters permitido
para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo
exigible la obligacin.
El Art. 1570 del Cdigo Civil es aplicable en esta
materia, no se ve inconveniente en ello.
Como las remuneraciones normalmente son reconocidas a
por un empleador en el pleito, quedara circunscrito el conflicto al
monto de la indemnizacin por aos de servicio y por despido
injustificado. Es conveniente pagar inmediatamente lo no
disputado, para liberarse del inters y reajustes.
La apelacin se concede en ambos efectos. Abajo
debe pedirse el pago de los disputado y que se forme un
cuaderno separado, para no contaminar lo dems.
La opcin del pago de lo no disputado tiene su
fundamento en el Art. 1592 del CC. Esto se llama juicio de cobro
de prestaciones.

Remuneraciones a cobrar: Feriados, gratificaciones y

compensaciones y no olvidarse de la indemnizacin por aos de
servicio y sustitutiva del aviso previo.
 109

El problema de los anticipos en materia laboral no es

claro, el ms comn es el anticipo de la remuneracin, pero dada
la cercana con ella, no tiene impacto en la reajustabilidad. Pero
han surgido nuevas practicas conflictivas como la anticipacin de
la indemnizacin pro aos de servicio.
Se ha discutido bastante la procedencia de este pacto. En
general se estimaba que ella solo surga a propsito de un
reclamo judicial por despido injustificado en los casos del Art.
159 y 16 del CT, dejando de lado cuando se despide por las
causales del Art. 161 porque aqu si hay obligacin de pagar
indemnizacin pro aos de servicio
Luego la indemnizacin surge siempre a propsito de la
determinacin del contrato luego de admitirse que la anticipacin
de ella constitua una renuncia a pleitear sobre ella porque su
finalidad era justamente el obtener su pago.
Se deca que el pacto era nulo y si se paga habra
enriquecimiento sin causa. En una segunda etapa se estim
valido el pacto solo en cuanto las sumas recibidas por el
trabajador deban devolverse reajustadas, y no devengan inters
por lo sealado en el Art. 63.
El pacto si no tiene ningn valor en relacin con la causal
del 161, pues el Art. 163 dice "deber pagar" al momento de
utilizar esta causal, luego si se anticipa el pago de la
indemnizacin se transformar en un despido.
Normalmente no ser el empleador quien inicie el pleito
para recuperar sus anticipos, reclama generalmente el
trabajador, y ante esto el empleador puede adoptar dos
actitudes: oponer compensacin o deducir demanda
reconvencional.

6. Garanta probatoria del pago de las remuneraciones

Art. 62. Todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un

libro auxiliar de remuneraciones, el que deber ser timbrado por el
Servicio de Impuestos Internos.
Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso
anterior sern las nicas que podrn considerarse como gastos por
remuneraciones en la contabilidad de la empresa

El Art. 62 impone al empleador la obligacin de llevar un

libro de remuneraciones cuando tenga a su cargo a ms de cinco
trabajadores. De este hecho (pago de la remuneracin) debe
otorgarse comprobante al trabajador `pero no requiere de su
firma, pero al empleador le conviene obtenerlos pues es una
 110

manifestacin del acto propio y tiene importancia con relacin al

tracto sucesivo.

7. Garanta en relacin con la familia del trabajador

Una de estas garantas la constituye el poder embargar

hasta un 50% de la remuneracin del trabajador por conceptos
de pensiones alimenticias.
Los Art. 59 y 60 establecen reglas que no tienen mucha
relacin con el cdigo del trabajo, son ms bien un estatuto
familiar.

Art. 59. En el contrato podr establecerse la cantidad que el

trabajador asigne para la mantencin de su familia.
La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la
remuneracin de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez
de Letras del Trabajo.
En los casos de los incisos anteriores, el empleador estar obligado a
efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario

Art. 60. En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones

que se adeudaren sern pagadas por el empleador a la persona que se
hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los
mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las dems prestaciones pendientes a la fecha
del fallecimiento se pagarn al cnyuge, a los hijos legtimos o
naturales o a los padres legtimos o naturales del fallecido, unos a
falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado
civil respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente slo operar tratndose de sumas
no superiores a cinco unidades tributarias anuales

- Reglas:
Que en el contrato se pacte una cantidad que el trabajador
asigne a su familia y ese pago se hace directamente. En cuanto
al concepto de familia, el cdigo no la define y por tanto un
vnculo informal tambin valdra. Este pacto no puede ser
modificado por el juez.
En general, si bien se enfrenta a un derecho de orden
pblico, ello no significa que se den grandes facultades al juez
para introducirse en el contenido obligacional de un tercero. El
Orden Publico alude a la ley.
 111

Problema: El la hiptesis del Art. 59 no se seala la posibilidad

de que la remuneracin ntegra vaya a cualquiera de estas
personas.
Se puede otorgar mandato para recibir el total de la
remuneracin. Un mandato para recibir una parcialidad no se ve
inconveniente, pero la totalidad es discutible, depender de si
entendemos se trate de una norma de orden pblico necesario
relativo o absoluto.

La subordinacin

Lo que se trata es de descubrir que elemento diferencia

este contrato de otros. Nuestra legislacin contempla como
elemento configurante de la relacin laboral la subordinacin y
dependencia. Sern lo mismo?, el cdigo no define ninguna de
las dos y como dice thayer, este elemento fue agregado por DL
2200 y la ley no lo defini.
La Doctrina distingue entre la subordinacin tcnica, jurdica
y econmica.

Subordinacin tcnica: Ello implica que es la entidad

empleadora quien mejor conoce la forma de realizar el trabajo,
luego el cmo hacer la labor debe estar dispuesto por el
empleador. Esta vertiente implica que si el trabajador ejecuta la
labor de una manera distinta ello podra significar un
incumplimiento contractual, independiente del resultado.
Se puede reprochar a esta clase de subordinacin la
existencia de trabajadores con alta calificacin en los aspectos
tcnicos del proceso productivo, la llevan los trabajadores y no
los empleadores.

Subordinacin Econmica: Esto es que el trabajador est

sujeto a la prevalencia del factor capital sobre el trabajo, y ello
entonces acarrea esta dependencia material del trabajador al
empleador.
Esto tambin se puede reprochar fcilmente pues en variados
vnculos de carcter civil o mercantil se aprecia esta misma
dependencia, como por ejemplo el vendedor exclusivo de
inmuebles y que luego ya no es exclusivo.

Subordinacin Jurdica: El empleador tiene la potestad de

mando o funcional en relacin con la prestacin de servicios y
 112

como contrapartida el trabajador tiene la obligacin de

dependencia
Es un criterio que ha sido recogido ampliamente por la
jurisprudencia y los tribunales permanentemente este concepto y
como la ley no lo define, ha sido traducida por la jurisprudencia
administrativa, supliendo el vaco legal y proporcionando un
catlogo de situaciones que evidencian la existencia de
subordinacin. Se ha suscitado si el catlogo es taxativo o
ejemplificativo.
Un dictamen del 26 de Noviembre de 1998 estableci que el
elemento subordinacin se materializan cuando concurren
situaciones fcticas determinantes, tales como:

1. La obligacin del trabajador de dedicar al desempeo de la

faena un tiempo significativo como es la jornada de trabajo.
2. La existencia de un horario diario y semanal que es obligatorio
y continuado en el tiempo.
3. Asumir dentro del marco de las actividades convenidas la
carga de trabajo diario sin que el trabajador pueda rechazarle.
4. Que el trabajo se realice segn las pautas de direccin y
organizacin que imparte el empleador. (tcnica y
administrativa). Esto implica que la labor se realiza siguiendo las
instrucciones del empleador.
5. La existencia de una retribucin que tenga periodicidad y
uniformidad

Este dictamen y otros que han ido agregando itemes a este catlogo ha
sido aceptado por la jurisprudencia judicial. Entre otros aspectos
podemos sealar al continuidad de los servicios prestados, la
obligacin de asistencia, el horario de trabajo y la supervigilancia en
el desempeo de las funciones. Sin duda el aspecto ms importante de
la subordinacin jurdica es la supervigilancia del empleador y la
facultad de dar instrucciones.

Lo cierto es que la subordinacin en su triple manifestacin

de puede dar en contratos de distinta naturaleza, tales como
civiles o comerciales, como por ejemplo en el mandato. Otra
crtica es que en la actualidad esta subordinacin se ha
atenuado mucho, como por ejemplo en el caso del teletrabajo.
Por lo anterior la doctrina ha elaborado otros elementos
configurantes, as por ejemplo en Espaa, por sobre la
Subordinacin, el elemento principal es la ajenidad.
 113

La ajenidad

Significa que el riesgo de la labor del trabajador o del

resultado de la prestacin de los servicios es de cargo del
empleador.
La ajenidad implica que si el resultado de la actividad no
arroja frutos, el empleador de todas formas est obligado a
remunerar; pero los frutos que de la actividad provengan son de
propiedad del empleador (a contrario sensu), no se exige ningn
acto jurdico adicional.
Por ello un trabajador no podra ser demandado por los
daos producidos por una silla mal construida.

Modificacin del contrato

Como el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, y

generalmente de duracin indefinida, surge la necesidad de
variar las condiciones de la contratacin. Se emparenta con la
teora o principio de conservacin del contrato en el derecho
comn y el de continuidad de la relacin laboral.

a) Mutuo acuerdo
b) La ley
c) Contratos o convenios colectivos
d) Ius Variandi
e) Clusula Tcita

a) El Mutuo acuerdo
Est limitado por el Orden Pblico Laboral, y el Art. 5
impone exigencias formales: debe constar por escrito y firmado
por ambas partes.
Puede existir controversia sobre la legalidad de una
modificacin, en este caso debemos aplicar primeramente los
principio del derecho laboral.

b) La ley
Normalmente es un caso no muy utilizado salvo el caso de
la reajustabilidad y del ingreso mnimo mensual. Luego
indirectamente se ver ajustado si, por ejemplo, se modifica el
ingreso mnimo, o la reduccin horaria de 48 a 45 horas
semanales.
 114

c) Contratos o convenios colectivos

Estos dos instrumentos del Derecho Colectivo, que son
fruto de una negociacin colectiva reglada o no reglada, son
eficaces mecanismos para modificar el contrato colectivo de
trabajo.
La subscripcin de un contrato colectivo puede modificar el
contrato de trabajo en las jornadas o en las remuneraciones. Se
aplica tambin la limitacin del Art. 5.
Los contratos o convenios permiten otorgar una gran
flexibilidad l contrato. La existencia de variados contratos
individuales distintos puede constituir claramente un
inconveniente para la empresa.

d) El Ius Variandi
Es una institucin tpica del derecho del trabajo. Es la
modificacin unilateral por parte del empleador de las
condiciones de trabajo, naturalmente sujeto a requisitos. Este es
un elemento que se extraa en la contratacin de Derecho
Comn.
Los requisitos constituyen limitaciones al poder direccional
que la ley otorga al empleador. Este derecho es privativo del
empleador. Por ejemplo los Art. 12, 24 y 29.
En los tres casos del Art. 12 surge para el empleador la
obligacin de comunicar, aunque el cdigo seale que es solo
para el tercer caso, debe hacerse por el principio de la buena fe.
El trabajador que se vea afectado puede reclamar ante la
Direccin del Trabajo y luego en sede laboral.

e) La clusula tcita
Ejecutar el contrato de una manera diferente implica la
modificacin del mismo. Permite actuar en el mbito de otras
obligaciones.
(Ver trabajo)
 115

Universidad de Atacama.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Departamento de Derecho Laboral
Prof. Macarena Calas.

DOCTRINA BSICA GENERAL

TEMA 1: CONCEPTO

Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho

del trabajo es menester previamente realizar un anlisis de los
factores histricos que propiciaron su nacimiento1.
No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que
en el siglo XIX produjo entre los hombres la divisin del rgimen
individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia
en otras pocas de un derecho que podra denominarse del
trabajo, pues es indudable que desde que desaparece la
esclavitud se hizo necesaria una regulacin especial de estas
nuevas formas de prestacin de servicios que surga, formas que
sin embargo, eran distintas de las que existen en la actualidad.
Como ya se seal, se acostumbra a citar como causa de
su aparicin el establecimiento del rgimen individualista y liberal
que cambi la estructura de los pueblos. El campesino obtuvo
cierta liberacin del poder de la nobleza, creciendo
paulatinamente el poder de la burguesa, quien fue dominando la
industria local a cuyo servicio se encontraba la tcnica, lo que la
llev a desarrollarse y prosperar. Frente a este progreso se fue
produciendo la divisin social entre capitalistas y proletarios, con
cuya aparicin se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha
social, cuyo objeto era la apropiacin que cada una de las clases
intentaba de los elementos de produccin.
El derecho del trabajo nace entonces, como la culminacin
en la bsqueda del cese de esta lucha, casi como una
concesin de la burguesa para obtener la paz social, que se
haba visto alejada por los principios emanados del liberalismo y
del individualismo.

1
En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo",
Editorial Porrua S.A., Mxico, 1967, Tomo I. Pgs.13 y sgts.
 116

Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los

principales fundamentos que originaron en derecho del trabajo
los siguientes:

a) La revolucin industrial, que trae como consecuencia la

incorporacin de nuevas formas de vida, ocasionando problemas
distintos a los conocidos.

b) Aplicacin del derecho comn a las relaciones laborales,

ocasionado por aplicacin de los principios de libertad e igualdad
llevados al campo de las relaciones laborales, que implic la
negociacin de la partes situadas en un plano de igualdad, que
permiti de esta forma la consagracin de grandes abusos del
ms fuerte 8quien mandaba sobre los medios de produccin)
sobre el ms dbil.

c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unin

del econmicamente dbil para hacer frente a los abusos del
ms fuerte, organizacin que siendo considerada como un delito
es sus inicios, es reconocido finalmente dando lugar al
nacimiento del sindicato como sujeto jurdico laboral.

d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la

economa, permiti que acaecieran abusos que llevan al
nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupcin del Estado
en reas donde antes le estaba vedado intervenir.

"Es as como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el

derecho del trabajo emerge con fuerza dejando atrs el esquema
de libertad contractual del derecho civil, consagrando la
intervencin estatal en la relacin laboral, protegiendo al
trabajador y legitimando la accin colectiva de los mismos, por
medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un "derecho del
trabajo" y, a la vez, "del trabajador", por cuanto el trabajo como
objeto de un contrato es inseparable del sujeto que lo produce"3

TEMA 2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.

La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas

susceptibles de regulacin por el derecho, hace que ste para
poder adaptarse a la cambiante realidad social, se divida en
disciplinas especiales. En otras palabras, frente a la
2
Gamonal Contreras, Sergio. "Introduccin al Derecho del Trabajo". Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998
3
Gamonal. Ob. Cit. pg. 12
 117

indispensable satisfaccin de las necesidades de los hombres, el

derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando ello
no se obtiene por los principios propios del derecho comn han
de surgir principios nuevos que posteriormente servirn de base
para la creacin de disciplinas especiales.
El derecho del trabajo cumple con la funcin reguladora de
todo derecho, respecto de una parcela de la realidad social: el
trabajo prestado en ciertas condiciones. En un momento
determinado de la historia del hombre ha exigido una
consideracin especial del ordenamiento jurdico, a fin de
implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen en
esa realidad.
No es correcto pensar que el derecho del trabajo est
llamado a regular todas las relaciones laborales, sino que su
contenido est configurado por las condiciones y organizacin
del trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo
por cuenta ajena.
En otros trminos, el objeto del derecho laboral es el trabajo
humano, realizado voluntariamente, por cuenta ajena, y bajo
subordinacin y dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en
forma voluntaria, en tanto que es forzado el que se ejecuta por
imposicin de una voluntad ajena, como ha ocurrido en los
regmenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y
como ocurre actualmente en algunos sistemas penitenciarios. No
obstante, lo anterior no excluye la existencia de factores de
compulsin, principalmente econmicos, que obligan a trabajar a
una persona determinada, sino que se trata de libertad para
elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien
ste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un
vnculo entre la persona que trabaja y aquella por cuenta de
quien se trabaja, vnculo en virtud del cual el producto pasa a ser
de propiedad de aqul, sin necesidad de celebrar un acto jurdico
posterior para transferir su dominio. Por lo anterior, se ubica
como consustancial al derecho laboral el principio de ajenidad
del riesgo de la explotacin, es decir, es de cargo de la empresa
asumir tal circunstancia.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza
bajo la direccin y fiscalizacin de otra persona. Esta
dependencia jerrquica se traduce en que el "cmo", el "cundo"
y el "dnde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una
voluntad distinta a la del trabajador.
 118

El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector

pblico, es regulado por el derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser adems,
productivo, es decir, mediante su ejecucin el hombre que labora
busca y obtiene medios materiales o econmicos que le permiten
satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe
ser realizado con la intencin de obtener una remuneracin
como contraprestacin de su ejecucin.

CONCLUSION: El trabajo objeto de regulacin por el derecho del

trabajo es: libre, productivo, realizado por cuenta ajena, en
condiciones de subordinacin respecto de otra persona, manual
o intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas
caractersticas, y siendo de relevancia jurdica, un trabajo podr
ser regulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etc.,
pero no por el derecho laboral.

TEMA 3. DEFINICIN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del
derecho del trabajo.
As, Macchiavello seala que "el derecho del trabajo tiene
por objeto regular, con principios propios, las relaciones jurdicas
individuales y colectivas que emanan y se generan por el
desarrollo de actividades laborativas retribuidas, subordinadas y
privadas.4"
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenacin jurdica del
trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de
dependencia o subordinacin."
Patricio Novoa y William Thayer sealan que "es la rama del
derecho que, en forma principal, se ocupa de regular
tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligan
de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un
perodo apreciable de tiempo, a un empleo sealado por otra
persona, natural o jurdica que remunera sus servicios6"
Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista
que esta disciplina presenta. As, Hctor Escrbar Mandiola lo
define como "el conjunto de doctrinas o teoras, normas e
instituciones cuyo fin es la reivindicacin y proteccin de los
intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales
econmicamente dbiles"7
4
Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pg. 45
5
Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurdica de Chile, T.1, pg, 25
7
Escrbar Mandiola, Hctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pg. 17
 119

En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares,

para quien es "el conjunto de teoras, normas y leyes destinadas
a mejorar las condiciones econmico-sociales de los
trabajadores de toda ndole y a reglar las relaciones
contractuales entre patronos y asalariados" 8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la
esencia del derecho del trabajo comprende la regulacin jurdica
de las siguientes materias: a) del trabajo subordinado; b) de las
organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de
las acciones colectivas de promocin, defensa y negociacin de
mejores condiciones de trabajo; y d) de las instituciones
estatales como la Direccin del Trabajo o el ministerio del ramo
encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral,
y de la elaboracin y aplicacin de las polticas del trabajo.

TEMA 4. NATURALEZA JURDICA

En el anlisis de este punto se debe tener en consideracin

que el derecho del trabajo ser visto segn las caractersticas
que es posible atribuirle en la realidad jurdica actual de nuestro
pas.

4.1 Derecho pblico-derecho privado

Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de

dilucidar sise est frente a una disciplina que forma parte del
derecho pblico o, por el contrario del derecho privado.
Suele afirmarse que esta divisin encuentra su origen en el
juriscosulto Ulpiano, y su valor resulta muy contradictorio.
Mientras Radbruch sostiene que son categoras o conceptos
jurdicos apriorsticos, es decir, que preceden lgicamente a toda
experiencia jurdica, otros como Posada afirman que debe
prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni terico ni
prctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en
gran medida el tratamiento jurdico-laboral del sector productivo
en un momento dado, ya que no obstante las crticas que se han
formulado, lo cierto es que esta clasificacin se mantiene y es
comn que los juristas hablen de derecho pblico y de derecho
privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable
valor didctico que ella presenta.

8
Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pg. 14
 120

Para estos efectos se entiende como derecho privado a

aqul que rige las instituciones y relaciones en que intervienen
los sujetos con carcter de particulares y por Derecho Pblico
aqul que reglamenta la estructura y actividad del Estado y
dems organismos dotados de poder pblico y las relaciones en
que participan con ese carcter.

a) El derecho del trabajo como parte del derecho pblico

Esta corriente reconoce que el derecho que regulaba las
relaciones laborales individualistas eran de derecho privado,
pero en la actualidad y principalmente por el carcter imperativo
de las normas que lo conforman debe ser considerado como
parte del Derecho Pblico. Contribuyen a ello las relaciones que
presenta con el derecho Constitucional y el indudable inters
social que existe en la regulacin justa y equitativa de las
relaciones laborales.

b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho Privado

Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones
con anterioridad a la primera guerra mundial era de derecho
privado, posicin que no fue absolutamente superada en
atencin a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la
relacin labora, los que estn constituidos por trabajador y
empleador, es decir, se trata de particulares.

c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho

pblico con instituciones del derecho privado.
Esta posicin se levanta en contra de aqulla que sostena
que el derecho del trabajo es derecho privado, pero no puede
desconocerle ciertas instituciones propias de aqul, que forman
parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al
contrato de trabajo y la relacin laboral entre particulares. Sin
embargo, reconoce otras propias del derecho Pblico e igual de
esenciales en su estructuracin, como lo es la existencia de
contratos colectivos, las normas de proteccin a la salud del
trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.

d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho

social
Esta teora seala que el derecho del trabajo es un tertium
genus, distinto del derecho pblico y privado, ya que se trata de
un derecho social.
 121

El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las

fuerzas naturales llevara al ms alto grado de desarrollo la
actividad econmica de los hombres, hizo que el derecho privado
slo pudiera considerar los fenmenos de la produccin y
distribucin como relaciones entre dos personas, cuyos intereses
haban de nivelar de acuerdo con los principios de la justicia
conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas
razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de
la vida econmica, dando origen a lo que se conoce como
derecho econmico, entendido como el derecho que regula la
economa organizada y que implic que el Estado ya no dejara
actuar a las fuerzas econmicas como libre actividad privada,
sino que interviniera en el proceso econmico, pero contemplado
desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llev a que la
economa invadiera tambin la vida poltica, crendose al lado
del derecho econmico un derecho obrero, que parte de la clase
trabajadora y se impone al Estado como una medida de
proteccin del dbil frente al poderoso. Ambos estatutos jurdicos
se inspiran en propsitos diversos y que en ocasiones parecen
contradictorios y entran en lucha, pero cada vez ms va
penetrando el uno en el otro, creando una nueva relacin que no
puede ser atribuida ni al derecho pblico ni al derecho privado,
sino que representa un derecho nuevo, de un tercer tipo, un
derecho social, que nace de la fusin de los dos estatutos
mencionados.9 (RADBRUCH, 1930)
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal, 10 quien
sostiene que se est frente a un derecho social con caracteres
muy especiales, donde coexisten en singular armona la
regulacin heternoma (preceptos constitucionales y legales) y la
regulacin autnoma (especialmente la colectiva), el mbito
individual (contrato de trabajo) y el mbito colectivo (contrato
colectivo). Ello implica la aplicacin de ciertos principios propios
del derecho del trabajo, entendidos como aquellas lneas
directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas
laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo
con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras
ramas del derecho11.

TEMA 5. ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO

9
RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica, Madrid, Espaa,1930
10
Ob. Cit. pg. 28
11
ALONSO GARCA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, Espaa1960
 122

Tradicionalmente esta disciplina jurdica se ha dividido en

las siguientes ramas

A) Derecho individual del trabajo

Es aquel que estudia la normativa reguladora de las
relaciones laborales individuales.

B) Derecho colectivo del trabajo

Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo
relativo al derecho sindical y a la regulacin del proceso de
negociacin colectiva.

C) Derecho administrativo del trabajo

Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del
cumplimiento de la legislacin laboral, particularmente de la
Direccin del Trabajo.

D) Derecho de la seguridad social

Conjunto de principios y normas que regulan la
administracin y gestin del sistema de cobertura de los estados
de necesidad, la constitucin y funcionamiento de estos sistemas
y los medios de accin que le son propios.

TEMA 6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Se sintetizarn las principales caractersticas que la doctrina

ha atribuido al derecho del trabajo:

1.- Es un derecho nuevo.

Lo es tanto del punto de vista cronolgico, como con
relacin a la orientacin que lo preside. La mayor parte de los
autores coinciden en atribuirle esta caracterstica a la disciplina,
la cual encuentra su fundamento en dos aspectos bsicos: desde
un primer punto de vista se afirma que cronolgicamente este
derecho ha alcanzado su plena autonoma a partir del s. 19 y
principalmente con la suscripcin del Tratado de Versalles, en
virtud de del cual se cre la Organizacin Internacional el
Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho laboral
comienzan a surgir en las ltimas dcadas del s. 19, pero
tienden a regular situaciones especficas, como por ejemplo a
dar proteccin al trabajo de mujeres y menores o dentro de la
industria, pero no tiene un contenido sistemtico.
 123

Desde un segundo punto de vista, nace como una reaccin

en contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal
del siglo 19. La idea de justicia social, como finalidad de los
regmenes laborales es la idea que prende en el nuevo espritu
de enfoque de la relacin empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del
derecho del trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por
el derecho civil, lo cual significaba que las relaciones entre
trabajadores y empleadores quedaban entregadas a la
autonoma de la voluntad, lo que trajo como consecuencia una
serie de excesos y la consideracin del trabajo como una
mercadera, sujeta a la clsica ley de la oferta y la demanda en
el mercado, sin mayores limitaciones.
El derecho del trabajo nace, entonces, como una reaccin
al derecho comn y pone nfasis en la idea central y bsica de
justicia social.

2.- Es un derecho en evolucin.

En el decir de los profesores Thayer y Novoa12 es un
derecho que busca incansablemente nuevas formas que reparen
el desajuste social que le ha dado origen.
Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta
como un derecho imperfecto en su expresin legislativa, carcter
que emana de su rpida evolucin y su necesario carcter
realista.

3.- Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas
y sociales de la poca. Es de aplicacin diaria constante, ya que
es perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados
por las dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados
por algunos sujetos, pero ste siempre o generalmente estar
relacionado al mbito laboral. En este sentido, el profesor de la
Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand13, indica que
se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su
contenido puede y debe variar en funcin de las regiones,
actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta
manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de
vista, el derecho vara con relacin a nacionales y extranjeros,
hombres y mujeres, mayores y menores de edad e incluso
respecto de ciertos sectores de la actividad econmica.

4.- Es un derecho autnomo.

12
Ob. Cit. pg 31
13
Andr Rouast y Paul Durand: Precois de Lgisllation Industrielle. Ciado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. pg.251.
 124

Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:

a) Existe una autonoma legislativa, que se expresa en la
formulacin de leyes especficas de contenido exclusivamente
laboral, en lo que es hoy el Cdigo del Trabajo y su legislacin
complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que
se plasma, principalmente en la existencia de una judicatura
especial del trabajo, de procedimientos especiales de acuerdo a
los cuales se resuelven sus contiendas y de una administracin
laboral con organismos administrativos propios.
c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en
toda una produccin literaria especializada que es el resultado
de la expresin de los principios propios que inspiran a esta
asignatura.
d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en
ctedras separadas, destinadas a la enseanza de esta
disciplina en las universidades y en la existencia de
departamentos especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la
sustantividad propia del derecho laboral es que los principios que
inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho
comn.

5.- Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos
esenciales para su aplicacin.

6.- Es de orden pblico.

Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay
acuerdo unnime entre los autores en cuanto a la nocin de
orden pblico. Tampoco ha sido definido por algn texto
legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los
ordenamientos positivos. Siguiendo a Garmedia Arign,14 puede
sealarse que las teoras ms significativas que pretenden
explicar esta nocin pueden clasificarse en tres grandes grupos:

a) Orden pblico y naturaleza del inters en juego

Este grupo de teoras pone nfasis en el inters que est en
juego en cada relacin jurdica. Lo contrapone al orden privado.
As, se relaciona el orden pblico con la utilidad o inters
colectivo o general de la sociedad, en tanto que el orden privado,
atae exclusivamente a la utilidad o inters particular del
individuo.
14
Garmendia Argn, Mario. "Orden Pblico y Derecho del Trabajo". Fundacin de Cultura Universitaria, Uruguay,
2001
 125

b) Orden pblico y organizacin jurdico-social

El orden pblico, segn esta posicin se relaciona con la
idea de valores, pautas o principios que sirven de sustento a la
organizacin o armona social y consecuentemente, al sistema
jurdico que genera determinada colectividad. Estas tendencia
habitualmente no relacionan la nocin de orden pblico con el
derecho pblico, pues se desarrollan en una poca de
cuestionamiento de la tradicional divisin del derecho en las dos
ramas clsicas (pblico y privado).

c) Orden pblico del punto de vista instrumental

Estas teoras a diferencia de los dos grupos anteriores, no
ponen el nfasis en los fundamentos profundos de la institucin,
sino en los aspectos instrumentales o funcionales, atendiendo a
la eficacia o incidencia que el mismo tiene en el plano del
funcionamiento de las fuentes del derecho. Desde este punto de
vista, el orden pblico se manifiesta con perfiles diferentes segn
sea la disciplina jurdica de que se trate, pero lo tpico es la
imperatividad de las normas. As, en el derecho privado el orden
pblico se manifestara funcionalmente en la especial
caracterstica que poseen ciertas normas jurdicas, que las ubica
fuera del alcance de la autonoma de la voluntad de los
particulares y las convierte en indisponibles e irrenunciables
frente a stos.

Para fines didcticos se citar la definicin que intenta el

profesor Mario Garmendia, para quien es "el conjunto de valores
de la vida que por la especial trascendencia que asumen en
determinado estadio de la evolucin social, pasan a integrar la
conciencia jurdica colectiva y se constituyen en objetos de tutela
privilegiada por parte del derecho.15" De esta forma entonces,
puede decirse que como consecuencia de esta trascendencia
atribuida a los valores de que se trate y como una forma de
hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se encontraran
fuera de la autonoma de la voluntad de los particulares.

El orden pblico y el derecho del trabajo

Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta
como un derecho social, tuitivo, que busca equipara a las partes
intervinientes en la relacin laboral, en una creciente bsqueda
del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un
tambin creciente intervencionismo del Estado en la regulacin
15
Ob. Cit. pg. 33
 126

de dichas relaciones, intervencin que supone de esta forma "la

introduccin de desigualdades compensadoras de los
desequilibrios que exhibe la realidad16"
Con el nacimiento del derecho del trabajo, la nocin de
orden pblico de la poca, atribuida hasta ese entonces por la
reinante escuela liberal17 es replanteada. La autonoma de la
voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser
cuestionada, postulndose una nueva nocin: el orden pblico
social o laboral, que invoca como uno de sus principios bsicos
precisamente el de la limitacin de la autonoma de la libertad y
el fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurdicas. En
la actualidad puede estimarse que este concepto de orden
pblico es una caracterstica esencial del Derecho del trabajo, el
que, como ya se ha sealado, busca lograr un equilibrio entre las
partes involucradas en la relacin laboral, evitando as los
posibles abusos que se originan en la disparidad de las mismas.
Esta caracterstica ha implicado la consagracin de la
irrenunciabilidad de los derechos que se establecen a favor del
trabajador, irrenunciabilidad que slo se da en relacin con el
trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica
que los derechos contemplados en la legislacin no puedan ser
mejorados, aunque nunca disminuidos. Esta ltima caracterstica
es la que algunos autores denominan carcter unilateral del
orden pblico laboral18 .
Lo sealado implica que no pueden renunciarse por
anticipado los derechos que otorga. En materia de derecho
comn los derechos pueden, por regla general, renunciarse. (Art.
12 del Cdigo Civil). En cambio, en derecho del trabajo rige el
principio exactamente contrario, caracterstica, que ha sido
elevada al rango de principio del derecho del trabajo y que
encuentra su expresin legislativa en el art. 5 del Cdigo del
ramo, que se analizar en detalle oportunamente.

7.- Es clasista.
Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil
para colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al
contratar sus servicios. Pretende compensar con una
superioridad jurdica, la inferioridad econmica.

8.- Es universal.

16
dem, pg. 72
17
Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdicas derivadas del concepto de
libertad.
18
Gamonal, ob. cit. pg 111
 127

Los principios generales en que se inspira son los mismos

gracias a la accin realizada por la OIT, al punto de que hoy se
habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que
se trata de un derecho de principios universales, pero con
modalidades propias en cada pas.19

TEMA 7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de

proteccin a la parte dbil de la relacin laboral (trabajador) no
es ste el nico sujeto de la disciplina. As entonces, se incluir
en esta expresin a todas las personas que participan en las
relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o
jurdicas que en forma directa o indirecta intervienen en la
elaboracin, prestacin, recepcin y control de la normatividad
laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador,
quienes, adems son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la
empresa y el Estado.
Nos referimos a las personas naturales o jurdicas que en
forma directa o indirecta intervienen en la elaboracin,
prestacin, recepcin y control de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador,
quienes, adems son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la
empresa y el Estado.

7.1 Sujetos individuales.

7.1.1 Empleador.
Est definido en el art. 3 del Cdigo del Trabajo como "la
persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de
trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una
empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a
afirmar que en la relacin individual el trabajador se relaciona
con la empresa y no con el empleador.

19
Ob cit. pg. 29
 128

Como lo seala el propio art. 3 el empleador puede ser una

persona natural o jurdica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de
casa particular no estaramos frente a una empresa. Es difcil
concebir otra situacin en que el empleador no revista la calidad
de empresa.

7.1.2 Trabajador.
Est definido en el art. 3 letra b, que seala que lo es "toda
persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o
materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un
contrato de trabajo".

Expresin "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada
"trabajador" por nuestra legislacin, situacin que histricamente
no siempre fue as. Efectivamente, el Cdigo del Trabajo del ao
1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al
primero de ellos como "toda persona en cuyo trabajo predomine
el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al segundo como "toda
persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores
(definicin de patrn o empleador y de empleado) trabaje por
cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio
material determinado". (Artculo 3 N 2 y 3).
El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda
diferenciacin entre obrero y empleador y se comenz a utilizar
el trmino genrico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que
es ms importante, uniformando asimismo la legislacin
aplicable a las dos categoras.

Alcances de la definicin legal de trabajador.

Segn los trminos del artculo 3 letra b)
El carcter personal de los servicios ha sido reconocido por
la jurisprudencia, pudiendo ser materiales o intelectuales.

a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una
persona natural, pues el derecho del trabajo protege al
trabajador como ser humano y especialmente por la energa
personal que aporta en el desarrollo de la relacin laboral.

b) Servicios personales
El trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en
forma expresa por el artculo 3 y es corroborado por la
 129

disposicin contenida en el artculo 159 N 3 cuando seala que

el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador.

c) Servicios intelectuales o materiales

En la actualidad y como ya se seal, no tienen
trascendencia la calidad de la prestacin que realice la persona,
pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es
difcil encontrar algn servicio que prescinda absolutamente de
alguna de las calidades sealadas.
d) Bajo dependencia o subordinacin
La prestacin de servicios se efecta por cuenta ajena, es
decir, el producto de los mismos no pertenece a quien los realiza
sino a aqul por cuya cuenta lo hace. Estos elementos
(subordinacin y dependencia y ajenidad) son los primordiales
en la relacin laboral y sern analizados ms adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es
lo que lo diferencia de aquel trabajador a que se refiere la letra c)
del artculo 3 que dispone que "se entiende por trabajador
independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se
trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo
su dependencia." ste queda excluido de la aplicacin de las
normas laborales precisamente por faltar la condicin bsica de
efectuar la prestacin de servicios bajo dependencia o
subordinacin

7.2 Sujetos colectivos.

7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo
se expresa a travs de su tradicional triple accin: legislativa,
ejecutiva y judicial.
En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en
virtud de su accin administrativa, controla y fiscaliza la
aplicacin de la legislacin laboral, por medio de rganos que l
mismo crea para esta finalidad; finalmente, su accin judicial se
expresa en la creacin de tribunales especiales llamados a
conocer exclusivamente de contiendas laborales; tambin se
expresa en los procedimientos laborales establecidos en el
Cdigo para resolver los conflictos jurdicos de esta rama del
derecho.

7.2.2 Empresa.

Concepto de empresa
 130

El concepto de empresa20 es un tema de mucho anlisis y

que an no se encuentra completamente superado. Muchos son
los aspectos objeto de estudios, siendo el principal de ellos el
que busca responde la interrogante De qu est hecha la
empresa?, cuya respuesta oscila en los extremos de
considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una
comunidad humana, con todas las consecuencias que se
siguen a una u otra posicin. As, en el primer caso podr ser
susceptible de dominio, idea que no es posible concebir en el
segundo, en el cual slo podr ser objeto de una regulacin de
autoridad.
El debate se ha concretado en dos teoras principales: la
jurdico-institucional y la patrimonial21.

a) Concepcin jurdico-institucional
De acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s,
con su propia organicidad, que ana los diversos elementos
que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital,
tcnica, etc., con vista a la generacin de bienes y servicios.
Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun
cuando cambien sus propietarios, directores, administradores
y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el
tradicional antagonismo de las partes que intervienen en la
relacin laboral aparece atenuado.
As concebida, la empresa no se identifica con la persona o
agrupacin de personas que son dueas del patrimonio, sino
que constituye una realidad propia.
Adhirieron a esta posicin muchos autores franceses, entre
ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano amrica Mario de
la Cueva.

b) Concepcin patrimonialista
Los seguidores de esta teora reconocen a la empresa un
evidente contenido institucional del punto de vista sociolgico
y econmico; es una realidad que nadie puede negar ni
discutir, pero jurdicamente, para los efectos que interesan al
derecho del trabajo, no es una persona jurdico-laboral distinta
del empresario. Para esta teora la empresa es el simple
centro donde se desarrollan mltiples relaciones jurdicas
tanto laborales como econmicas y comerciales. Reconocen
20
Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de
Derecho del trabajo, ob cit. pgs. 147 y siguientes as como en su obra denominada Introduccin al Derecho del
trabajo, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984, pgs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas
previamente en su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, pg. 41.
21
dem, pg 174.
 131

de esta forma que la empresa se muestra como un centro en

donde se actualizan las relaciones jurdicas laborales, pero no
existira un concepto jurdico legal de empresa, sino de
relaciones laborales dentro de la empresa22.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto
de derecho, sino que se la regula como un objeto de derecho,
mientras que las relaciones jurdicas se mantienen entre
sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o
jurdicas23.

El concepto de empresa en el ordenamiento jurdico chileno

No existe un criterio nico en torno al tema que permita
concluir cul es la tendencia que nuestra legislacin sigue en la
materia:

A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N 3 (D.L 1552,

de 13 de septiembre de 1976) que sealaba:
Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta
Acta Constitucional asegura a todas las personas:
N 20. La libertad de trabajo y su proteccin
La ley establecer los mecanismos que contemplen formas
de participacin del trabajador en la comunidad humana de
trabajo que constituye la empresa
Esta definicin no se mantuvo en el texto de la Constitucin
de 1980. Durante el debate del Anteproyecto en el Consejo de
Estado, se prefiri no incluir la citada definicin, por cuanto
implicaba pronunciarse sobre una cuestin an no
suficientemente decantada. La votacin fue estrechsima,
decidiendo el voto del Presidente24.

B) Estatuto Social de la Empresa

El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social
de la Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanz a
regir. Dispona:
"Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente
ley, la entidad destinada a la produccin, comercio y
distribucin de bienes, o a la prestacin de servicios que, una
direccin unitaria, persigue una finalidad econmica y social y
se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e
inversionistas."

D) Decreto Ley 2.200, de 1978

22
M. Alonso Garca. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2 ed. Madrid, V.II pg 26.
23
Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2 edicin, Buenos Aires, 1965 t. I. Pg 156 y 157
24
Thayer y Novoa, ob. Cit. pg. 177
 132

En su artculo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la

legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organizacin de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de
fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotado de
una individualidad legal determinada.

Como conclusin se enunciar una sntesis de los

planteamientos que los profesores Thayer y Novoa presentan en
su obra:

a) La institucionalidad jurdica de la empresa no ha encontrado

an su configuracin definitiva y es posible observar enfoques
distintos de las relaciones que se desenvuelven en su centro:
por un lado a la legislacin civil y comercial le interesar ms
la cuanta de los bienes que se aportan, generan o
comprometen y las personas que responden por ellos
(directorios o administradores) En cambio, la legislacin
laboral y de seguridad social tiende a definir y tratar la
empresa como una organizacin constituida por personas
humanas que trabajan, sufren, chocan, se entienden, etc.

b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por s

sola, es necesaria la existencia por lo menos de un ser
humano que sea el que la emprende. Lo que no es posible, es
que las cosas se pongan en marcha solas.

c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos
no se desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a
favor de la organizacin jurdica de que se trate.

d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es

posible de separar de quien lo realiza. Slo se afecta al fin de
la empresa.

Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una

institucin de hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo
humano a una tarea comn. El hecho de que para ciertos fines
la represente el presidente del directorio, o todo l; para otros,
el gerente general, o el gerente y algn director; para otros el
sindicato, o el comit paritario de seguridad industrial, slo
configura o especifica el carcter complejo de la institucin,
pero no constituye una anomala en el campo del derecho.25
25
Idem, pg. 180
 133

La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente.

El Cdigo seala un concepto en el art. 3, de acuerdo al
cual "para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad
social, se entiende por empresa toda organizacin de medios
personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una
direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales
o benficos, dotada de una individualidad legal determinada"
De acuerdo a esta definicin, es posible sostener que el
derecho laboral ha adoptado una concepcin institucional de
empresa, concibindola como una comunidad jurdica y
considerando, adems a los trabajadores como parte importante
de ella. Anteriormente se tenda a identificar la empresa con el
propietario de los medios de produccin.
El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que
consagra el principio de la continuidad de la empresa al disponer
en su inciso 2 que "las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no
alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos
colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores".
Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un
concepto institucional ello no es absoluto en nuestro
ordenamiento jurdico, pues no hay normas laborales que
reconozcan al trabajador participacin en la gestin de la
empresa, aunque s pueden llegar a tenerla en sus utilidades, a
travs de una forma especial de remuneracin, cual es la
gratificacin legal.
El tema ser tratado nuevamente al analizar los sujetos del
contrato de trabajo.

7.2.3 Organizaciones sindicales.

Nuestra actual legislacin no define al sindicato, sino que se
limita a describir las distintas formas de organizacin sindical.
La concepcin de sindicato, segn los autores, es una
cuestin de derecho positivo, a pesar de lo cual sealaremos
una definicin enunciada por el profesor Manuel Alonso Garca,
quien lo define indicando que se trata de toda asociacin de
empresarios o de trabajadores, de carcter profesional y
permanente, constituida con fines de representacin y defensa
de los intereses de la profesin y especialmente para la
regulacin colectiva de las condiciones de trabajo.
 134

En nuestra legislacin no se considera la posibilidad de

existencia de organizaciones sindicales patronales, sino
solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical est constituida por la
representacin y legislacin defensora de los intereses comunes
de los asociados y por la facultad de regular colectivamente las
condiciones de trabajo.
Para justificar la inclusin de los sindicatos como sujetos del
derecho del trabajo es necesario analizar el art. 220 que se
refiere a sus finalidades, dentro de las cuales se seala la de
representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos
emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean
requeridos por los asociados. No ser necesario requerimiento
de los afectados para que los representen en el ejercicio de los
derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y
cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales
que afecten a la generalidad de sus socios.

TEMA 8: BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION

LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE.

Se acostumbra a distinguir diferentes etapas:

PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplic al campo
laboral los cdigos tradicionales, con su punto de partida en
1855, fecha en que se dicta el Cdigo Civil, el cual contena
normas laborales en su prrafo referente al arrendamiento de
servicios, contrato de confeccin de obra material, etc.
Merece especial mencin el Cdigo de Comercio,
promulgado en 1865, que contuvo normas acerca de los
dependientes del comercio.
El Cdigo de Minera de 1888 se refiri a contrato de
operarios de minas.
Es importante recalcar que todos estos cdigos estaban
inspirados en el principio de la libertad contractual.
Es destacable, igualmente, una norma del Cdigo de
Procedimiento Civil, que consagr la inembargabilidad de las
remuneraciones, como garanta o proteccin a las mismas.

SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes

laborales aisladas, y abarca desde el ao 1906 al 1924. Se
empieza a advertir una preocupacin de los gobiernos de la
poca por la cuestin social. Ejemplos de estas leyes son:
- 1906: Ley sobre habitaciones de obreros;
- 1907, primera ley sobre descanso dominical;
 135

- 1918,nueva ley sobre descanso dominical;

- 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley
sobre salas cunas.
Esta etapa supone regulacin sobre aspectos parciales del
derecho laboral.

TERCERA ETAPA: Dictacin de leyes laborales sistemticas. Se

desarrolla entre 1924 y 1931.
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgacin el 8 de
septiembre de 1924, de 7 leyes laborales, las cuales eran parte
de un proyecto de cdigo que haba enviado al Congreso por el
presidente Alessandri y versan sobre las siguientes materias:
- ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros;
- ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e
invalidez;
- ley 4055, sobre accidentes del trabajo;
- ley 4056, sobre tribunales de conciliacin y arbitraje, regulando
lo que se conoce hoy como negociacin colectiva;
- ley 4057, sobre organizacin sindical;
- ley 4058, sobre sociedades cooperativas;y
- ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares.

CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Cdigo de 1931,

que fue una recopilacin de las leyes de 1924 y de otras dictadas
posteriormente. El Cdigo fue promulgado en forma
inconstitucional, en virtud del D.F.L. 178, hacindose uso de
facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973.
Como rasgo distintivo se aprecia que el Cdigo estaba presidido
por una doble regulacin del contrato de trabajo, pues se
distingua entre obrero y empleado particular. Este texto fue
modificado por una profusa legislacin, tanto complementaria,
como propiamente modificatoria.

QUINTA ETAPA: Comprende desde el ao 1973 hasta el 1979.

Sigue rigiendo el Cdigo de 1931, pero en virtud de una
legislacin transitoria muchas de sus disposiciones quedan
suspendidas o sin efecto. Las limitaciones ms importantes
aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como
por ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismo
sentido el D.L. 198, impone importantes restricciones a la libertad
sindical, puesto que les est prohibido a los sindicatos elegir sus
directores, aplicndose un sistema de directores designados.
 136

SEXTA ETAPA: Dictacin e la legislacin laboral por va de

decre-tos leyes. As tenemos:
- D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;
- D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales;
- D.L. 2.758, de 1979, sobre negociacin colectiva;
- D.L. 3.648, de 1980, que suprimi la judicatura del trabajo y
estableci normas sobre procedimiento laboral. (La ley 18.510
restableci los juzgados del trabajo, pero no las cortes).

SEPTIMA ETAPA: Comenz en 1987 con la dictacin del Cdigo

del Trabajo, vigente hoy da, pero con importantes
modificaciones relativas a terminacin del contrato de trabajo (ley
19.010, de 29 de noviembre de 1990) y a organizaciones
sindicales y negocia-cin colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de
1991). El 7 de enero de 1994 se fij el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo, el que con
algunas modificaciones se encuentra actualmente vigente.

TEMA 9: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales
capaces de crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y
fuentes formales o instrumentales.

1. Fuentes materiales.
Son los factores histricos culturales que impulsan su
nacimiento o desarrollo. Son los fenmenos histrico-culturales
que han impuesto una cierta regulacin de las relaciones de
trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados 26.
Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las circunstancias
polticas, las creencias religiosas, las concepciones filosficas,
etc. En materia de derecho del trabajo pertenecen a esta
categora la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la
independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el
capitalismo moderno. Tambin ciertas ideologas histricas de
fuerte contenido econmico social, como anarquismo,
individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano y
cooperativismo.

2. Fuentes formales o instrumentales.

Son los medios de expresin del derecho y se clasifican a
su vez en:
26
Thayer y Novoa, ob. Cit. pg 45
 137

2.1. Fuentes internas de origen estatal.

2.1.1. Legislativas.
2.1.1.1. Constitucin.
2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.
2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.
2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

2.2. Fuentes internas de origen privado.

2.2.1. Reglamento interno de la empresa.
2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.
2.2.3. Fallos arbitrales.
2.2.4. Costumbre profesional.
2.2.5 Doctrina

2.3. Fuentes internacionales.

Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada

una de ellas.

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.

1. Constitucin poltica.
En relacin con la Constitucin como fuente del derecho del
trabajo en los estados modernos se observa una evolucin en
cuanto a consagrar dentro de las cartas polticas, los principios
bsicos del derecho laboral, que asoma tmidamente en el siglo
pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras
las primeras constituciones slo contienen principios que
consagran la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier
profesin, traduciendo con ello la preocupacin liberal en torno a
los derechos y deberes del individuo, las constituciones polticas
actuales incorporan en sus textos los llamados derechos
sociales, cuya formulacin ms general puede resumirse en el
derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios ms concretos como el derecho a la formacin
profesional, estabilidad en el empleo, derecho de sindicacin,
derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo y derecho
a la seguridad social.
En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran
en los arts. 19 N 16 y N 19.
 138

Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la

constitucionalizacin del derecho del trabajo,27 que significa
precisamente la incorporacin de clusulas laborales a los textos
constitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma
los principios esenciales del derecho laboral en la constitucin y,
por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidacin
definitiva al adquirir rango constitucional28.

La constitucionalizacin del derecho laboral en Chile. Breve

resea. Ver cuadro.

El Derecho del trabajo en la Constitucin de 198029

Como ya se indic, diversos normas laborales han sido

incorporadas a nuestra Constitucin, lo que implica que ellas son
tuteladas por los mecanismos que aqulla contempla a fin de
asegurar dicha supremaca. El profesor Gamonal los sintetiza de
la siguiente forma:

a) Aplicacin del principio de la vinculacin directa, es decir,

todas las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen
las relativas a materias laborales, tienen efecto inmediato y
directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes
del Estado. (Arts. 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas
en la Constitucin el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Art. 80
c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de
control pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional
(Arts. 82 y 83) y los de la Contralora General de la Repblica
(Art. 88).
d) Tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la
Carta fundamental, que dispone que La Constitucin asegura
a todas las personas. N 26 La seguridad de que todos los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen
o complementen las garantas que sta establece o que la
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio. Ello implica
entonces, que las normas legales laborales no pueden afectar

27
Gamonal, ob. Cit. pgs. 32 y siguientes.
28
Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pg 33
29
En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pg. 39 y siguientes
 139

en su esencia a los derechos constitucionales laborales

contemplados en diversos numerales del art. 19.
e) Procede el recurso de proteccin (art. 20) respecto de las
garantas que la norma indica ((Art. 19 N 16, libertad de
trabajo, libre contratacin, libre eleccin y justa retribucin; y
19 N19, derecho a sindicalizacin).

Principios laborales consagrados en la Constitucin

La Constitucin contempla diversos preceptos constitutivos
del orden pblico laboral, que se pueden sintetizar de la
siguiente forma:

a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N 16)

Presenta diversos aspectos:
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal
a.2 Libertad de contratacin
a.3 Libre eleccin del trabajo
a.4 Los trabajos prohibidos

a.1 La libertad de trabajo

Se entiende como la posibilidad del trabajador de
autodeterminarse sin que su voluntad quede sujeta a la del
empleador. Aqu radica la causa misma del nacimiento del
derecho del trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo,
como la posibilidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin
que lo impidan otros sujetos; y tambin en su aspecto positivo,
es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la
voluntad de otros.

a.2 Libertad de contratacin

Esta norma a no puede ser entendida como una garanta
hacia el empleador en orden a determinar libremente las
modalidades del contrato de trabajo, sino que opera slo
sobre los mnimos establecidos en la ley para proteger a la
parte dbil de la relacin laboral.

a.3 Libre eleccin del trabajo

 140

Tanto el trabajador dependiente como el independiente

tienen derecho a la libre eleccin del trabajo que deseen
desempear.

a.4 Trabajos prohibidos

Esta posibilidad est contemplada en la disposicin
constitucional. Si bien el principio es que ninguna clase de
trabajo puede ser prohibido, se contempla la excepcin en
aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o
a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y
una ley lo declare as.

b. El principio de la justa retribucin (Art. 19 N 16, inciso 2)

De acuerdo a lo sealado en las Actas de la Comisin de
Estudios el utilizarse la expresin justa retribucin obedece a
la intencin de establecer una terminologa ms amplia,
quedando comprendido cualquier trabajo que se pague,
pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denominados
beneficios o conquistas sociales o formas ms
enriquecedoras que el simple pago en dinero30.

c. Principio de la no discriminacin (Art. 19 N 16, inciso 3)

La disposicin prohibe toda discriminacin que no se base en
la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley
19.759, de 2001 al Cdigo del Trabajo que ser comentado
ms adelante. Debe tenerse presente que la Constitucin no
enumer un conjunto de criterios sujetos a sospecha de
discriminacin, como podra ser el sexo, la raza, etc., sino que
opt por el camino de lo que se ha denominado un modelo
antidiscriminatorio de sospecha abierta31, es decir, cualquier
criterio de discriminacin que no se base en la aptitud o
idoneidad personal constituye en principio- un factor
sospechoso de discriminacin en materia laboral.

d. Principio relativo a la negociacin colectiva (Art. 19 N 16

inciso 5)
La norma constitucional dispone: La negociacin colectiva
con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
30
Bulnes Aldunate, Luz. La libertad e Trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980, pg. 210, citada por
Gamonal ob. Cit. pg 44
31
Lizama. Ob. Cit pg 70
 141

permita negociar. La ley establecer las modalidades de la

negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los
casos en que la negociacin colectiva deba someterse a
arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se
establecern en ella. Si bien las modalidades de la
negociacin pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un
carcter restringido y no podra implicar el desconocimiento
del derecho a negociar en los trminos sealados en la
Constitucin.

e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N 9 incisos 1 y 2)

La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en
un aspecto positivo, como derecho a sindicarse y en un
sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de ser
obligado a la sindicalizacin o, lo que es lo mismo, garantiza
que la sindicalizacin ser siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la
libertad de los trabajadores para constituir un sindicato y la
libertad para afiliarse a uno ya constituido Por su parte, la
libertad sindical en su aspecto negativo comprende al derecho
del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato
y a la libertad para no afiliarse a ningn sindicato. 32.
.
f. El principio de la autonoma colectiva o sindical. (Art. 19 N 19
inciso 3)
Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los
sindicatos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus
representantes, para organizar su trabajo interno, para
disponer su disolucin as como para federarse o pasar a
formar parte de otras entidades nacionales o internacionales.

2. La ley.
Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como
fuente del derecho del trabajo de origen estatal, las leyes que
dicta el legislador para desarrollar y completar los principios
laborales contemplados en aqulla. Es tan abundante la
actividad que en este sentido desarrolla el legislador moderno,
que para presentarlas metdicamente y facilitar el conocimiento
de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo del
Trabajo.

32
Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pg 58.
 142

3. Decretos con fuerza de ley.

Es una expresin legislativa del Poder Ejecutivo, que
supone que el Poder Legislativo ha delegado tal funcin en el
Presidente de la Repblica.
Segn nuestra Constitucin del ao 80, el Congreso
Nacional no puede delegar facultades en el Presidente de la
Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, entre otras,
sobre aquellas materias que constituyan garantas
constitucionales.

4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad
reglamentaria del poder ejecutivo. Ambos estn subordinados a
la ley y de una u otra manera, a travs de ellos, es decir, por la
va administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.

5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho
laboral a la jurisprudencia de los tribunales, por estimar que ellos
se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar principios
jurdicos, pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse
que en la medida que los tribunales de justicia deban interpretar
o aplicar el derecho existente, efectan una creacin de derecho,
sto, sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el
legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple
aplicacin del derecho existente, ya que el propio legislador ha
impuesto al juez la obligacin de fallar a pesar del silencio de la
ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretacin de los
tribunales de justicia es tambin creadora y no slo interpretativa
y ello no porque imponga una norma, sino porque busca lo que
es justo y oportuno.
Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos
encontramos ante una imperfeccin legislativa, la cual muchas
veces caracteriza a la legislacin laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que
emana de los organismos administrativos que tienen la facultad
de interpretar la ley a travs de dictmenes. Ella puede emanar
de la Direccin del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad
Social y de la Contralora General de la Repblica (esto ltimo,
en la medida que las normas laborales se apliquen en el sector
pblico, lo cual constituye una excepcin).
 143

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO

El origen de estas fuentes es prcticamente de este siglo,
ya que en el anterior no se conceba la posibilidad que las reglas
jurdicas fueran creadas por otra fuerza social que no fuese el
Estado. En virtud del principio de la soberana nacional, ningn
cuerpo u organismo poda interponerse entre la nacin y sus
representantes, de modo que las personas individualmente
consideradas no podan ser sino sbditos directamente
vinculados a la autoridad.

1. El reglamento interno de la empresa.

Es una expresin del poder de direccin del empleador. En
la legislacin comparada los trabajadores tienen intervencin en
la gestin de la empresa, a travs de organismos de
participacin, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo,
y no obstante que el reglamento interno emana del empleador,
los trabajadores pueden impugnarlo y adems est sujeto a un
control de legalidad ejercido por la Direccin del Trabajo.
Nuestro Cdigo se refiere a esta institucin entre los arts.
153 y 157. De acuerdo al art. 153, las empresas
establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen
normalmente diez o ms trabajadores permanentes, contados
todos los que presten servicios en las distintas fbricas o
secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes,
estarn obligadas a confeccionar un reglamento interno de
orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y
prohibiciones a que deban sujetarse los trabajadores, en relacin
con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento.
Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por
fallos de los tribunales, los cuales incluso le han dado una
caracterstica que la ley no seala, cual es, la de pasar a ser
parte integrante del contrato individual de trabajo.(La Corte
Suprema en un fallo de 1977 seal que "los reglamentos
internos forman parte de los contratos individuales de trabajo y,
por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente determinadas
negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede
incurre en la causal del art. 156 N2 del Cdigo del Trabajo"
-hoy, del art.160 N 2 ).

2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la
accin de grupos profesionales podra tener, como una de las
variadas formas de concrecin, la concertacin con la parte
 144

patronal de las condiciones de trabajo que haban de regir en

determinada faena o establecimiento. En principio el Estado no
vio con buenos ojos esta clase de pactos por entender, de
acuerdo con la ideologa imperante, que la dictacin de normas
de general aplicacin era una facultad privativa suya. Esta
actitud de resistencia inicial ha variado y hoy en da los pactos y
convenios, convenciones y contratos colectivos de trabajo
constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresin como una
fuente del derecho es que personas extraas a su creacin
puedan verse obligadas por ellas. Por esta razn es que el
contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero s
los convenios colectivos, ya que stos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carcter de fuente del
derecho del trabajo a las convenciones colectivas por dos
razones bsicas:
1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el
legislador ha reconocido aptitud jurdica para crear normas a
travs de su suscripcin; y
2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones
generales de trabajo y remuneracin para los pactos que se
celebren durante su vigencia. Este es el efecto normativo de la
convencin colectiva.

3. Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y
su contenido produce un efecto similar al de la convencin
colectiva.

4. Costumbre
Como lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa
anterior al nacimiento del derecho del trabajo y tambin
conjuntamente con aqul, pero ha ido perdiendo importancia por
la evolucin cientfica del derecho laboral. Sin embargo,
encuentra aplicacin en algunas reas, como por ejemplo en la
actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho
cierto reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del
art. 1564 del Cdigo Civil, segn el cual las clusulas de un
contrato tambin pueden interpretarse por la aplicacin prctica
que hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la
aprobacin de la otra, concluyendo que la forma especial como
 145

las partes han dado cumplimiento al contrato de trabajo, se

convierte en una clusula tcita de ste, que puede incluso
modificar o complementar las estipulaciones del contrato que
consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo
que una empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores,
constituye una modalidad de pago de las remuneraciones
incorporada al contrato.
A estas clusulas se les llama clusulas tcitas
incorporadas, e implican el cumplimiento reiterado del contrato
de una manera determinada y esta es la razn de que pase a ser
una estipulacin tcita de dicho contrato. Es necesario un
cumplimiento constante y reiterado por un lapso ms o menos
prolongado.

FUENTES INTERNACIONALES

En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene

fuentes propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas
jurdicas, las que estn constituidas por los tratados bilaterales y
multilaterales que se celebran entre los distintos estados con
relacin a aspectos laborales, fuente que en nuestro pas no
tiene una expresin muy prolfera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las
Convenciones y Recomendaciones de la Organizacin
Internacional del Trabajo, que dicen relacin con materias tales
como libertad sindical, prohibicin del trabajo forzoso, igualdad
de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos,
administracin del trabajo, salarios, descanso semanal y
vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo,
seguridad social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de
migrantes y duracin del trabajo.

Tema 10: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del derecho del trabajo son propios y

peculiares de esta disciplina y es lo que en definitiva le da su
particular fisonoma confirindole su carcter de rama autnoma
del derecho.
Amrico Pl los define como Lneas directrices que
informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una
serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y
 146

encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la

interpretacin de las existentes y resolver los caos no
previstos.33
Del punto de vista prctico resulta importante resaltar que
los principios del derecho del trabajo presentan especial
trascendencia como soporte esencial cuando el juez debe fallar
conforme a la equidad. El artculo 458 N 6 del Cdigo del ramo
dispone que la sentencia definitiva debe contener los preceptos
legales o, a falta de stos, los principios de equidad en que el
fallo se funda. Aqu entonces, el juez ser ilustrado por el
contenido de estos principios propios.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

2.- Principio protector.
3.- Principio de la continuidad.
4.- Principio de la primaca de la realidad.
5.- Principio de la buena fe.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

En derecho privado la regla general es que los derechos
sean renunciables, ya que el art. 12 del Cdigo Civil dispone que
podrn renunciarse los derechos que establecen las leyes, con
tal que miren al inters individual del renunciante y que no est
prohibida su renuncia.
En materia laboral, la situacin es la inversa, ya que el art. 5
del Cdigo del Trabajo dispone que los derechos establecidos
por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el
contrato de trabajo.
La nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en
trminos generales como la imposibilidad jurdica de privarse
voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el
derecho laboral en beneficio propio. Equivale a un acto
voluntario, por el cual una persona se desprende y hace
abandono de un derecho reconocido en su favor.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentacin, una de
carcter jurdico pblica y otra de carcter tutelar.

a) Fundamento jurdico pblico: la mayor parte de las leyes

laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mnimas
satisfactorias para proteger su vida y salud, as como la de sus
familiares (normas sobre mnimos, jornada de trabajos,
descansos, etc.) Son disposiciones que no han sido establecidas

33
Pl Amrico, Los principios del derecho del trabajo pg. 14
 147

slo en su beneficio personal, sino que tambin en el de su

familia y de la sociedad toda.

b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las

partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
podran destruir todo el derecho del trabajo.

De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vnculo

contractual, el ex-trabajador puede a su voluntad renunciar a
cualquier derecho que le afecte personalmente. Se ha estimado
que no puede hacerlo respecto de derechos en que existan otros
organismos o instituciones comprometidos, como por ejemplo el
Servicio de Impuestos Internos.

2.- Principio protector.

Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a
todo el derecho laboral. En lugar de inspirarse en un propsito de
igualdad, responde al objetivo de establecer un estado
preferente de una de las partes: el trabajador.
Mientras que en derecho comn, una preocupacin
constante es asegurar la igualdad jurdica entre las partes, en el
derecho del trabajo la preocupacin central parece ser la de
proteger a una de ellas para as lograr una igualdad sustantiva y
real.
El fundamento de este principio est ligado con la propia
razn de ser de la rama que nos ocupa, la cual histricamente
naci como consecuencia del hecho que la libertad de
contratacin entre personas con desigualdad de poder
econmico conduca a abusos en reiteradas ocasiones.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptacin del
principio no se produce en relacin con sus formas de aplicacin.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres
aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", segn la cual el juez o el
intrprete debe elegir entre varios sentidos posibles, aquel que
sea ms favorable para el trabajador.
b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso
de existir ms de una norma aplicable, debe optarse por aquella
que sea ms favorable, aunque no sea la que hubiese
correspondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua
de las normas.
c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la
aplicacin de una nueva norma laboral nunca debe servir para
 148

disminuir las condiciones ms favorables en que pudiere

encontrarse un trabajador.
De esta exposicin se observa que son tres las reglas
resultantes de un mismo principio general, sin que pueda
considerarse una regla subordinada a otra.

3.- Principio de la continuidad.

Para explicar este principio se debe partir de la base que el
contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relacin
laboral no se agota con la realizacin espontnea de un solo
acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relacin
prolongada.
Se expresa en la tendencia actual del derecho del trabajo
de atribuirle la ms larga duracin a la relacin laboral, ello, en
beneficio del trabajador.
En general, este principio presenta las siguientes
proyecciones:
a) preferencia de los contratos de duracin indefinida.
b) facilidades para mantener el contrato a pesar de los
incumplimientos en que se haya incurrido.
c) interpretacin de las interrupciones de los contratos como
simples suspensiones.
d) prolongacin del contrato en caso de sustitucin del
empleador.

4.- Principio de la primaca de la realidad.

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y
lo que sealan los documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos.

5.- Principio de la buena fe.

Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero
ha sido elevado a rango propio, porque tiene una connotacin
especial, pues se reconoce que por el contrato se establece una
comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las
partes ciertas conductas o comportamientos, las cuales vienen a
constituir obligaciones ticas que emanan del contrato y de cuya
infraccin se originan determinadas consecuencias.

TEMA 11: PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORNEAS

DEL DERECHO DEL TRABAJO
 149

1. La flexibilidad laboral34
Este proceso comenz a desarrollarse en los aos 80, en
Europa y como respuesta a diversas crisis econmicas de la
poca, institucin que agrupa a distintos fenmenos y que
implica la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos
aspectos de la relacin laboral a determinados factores
vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor
Gamonal35 se entender la institucin en dos sentidos:

Como "la debilidad de las restricciones jurdicas que regulan

el contrato laboral y, en particular, las decisiones de
despido" Esta definicin apunta a los aspectos
institucionales del derecho del trabajo y a las clusulas de
los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las
condiciones del contrato sea revisables da a da.

Como la "sensibilidad de los salarios a la situacin

econmica propia de cada empresa o general, en lo
referente al mercado de trabajo. Implica el reconocimiento
de la derogacin del salario mnimo y la vinculacin de los
salarios al rendimiento.

2. Los derechos ciudadanos de trabajador en el contrato de

trabajo

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de

derechos y obligaciones para ambas partes. Dentro de ellos se
encuentra el derecho que tiene el empleador a exigir que el
trabajador preste sus servicios personales. Paralelamente a ello,
el empleador goza de otras facultades que en doctrina han sido
denominadas potestades del empleador y que se traducen en las
facultades de direccin, variacin y disciplina36 37. Estas
potestades se encuentran sujetas a distintos lmites, entre los
que figuran los derechos fundamentales de orden laboral de que
goza el trabajador. Estas facultades del empleador se
concretizan en cuanto a su extensin y configuracin en el
contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse ms all de la
relacin laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del
trabajador. Algunos de estos derechos fundamentales se le
34
El tema ser tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La
flexibilidad laboral", en la revista "Cuadernos Jurdicos", N 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibez.
35
Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pg 280
36
Lizama. Ob. Cit. pg 66
37
Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
 150

reconocen al trabajador por la Constitucin Poltica, sin

referencia a una situacin contractual especfica, (libertad de
trabajo, de contratacin, etc.) pero adems se le reconocen otros
por el Cdigo del Trabajo y que surgen con el contrato de
trabajo. Se citarn tres de ellos por considerarse fundamentales:

a) Derecho a la proteccin de su vida y salud en el lugar de

trabajo
Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma
de una obligacin concreta para el empleador, en el sentido de
que ste est obligado a tomar las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las
faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir
accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas
jurdicas, entre las cuales se destaca la Ley 16.744, de 1968,
sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, el
Cdigo Sanitario y el reglamento sobre condiciones sanitarias y
ambientales bsicas en los lugares de trabajo, Decreto Supremo
N 594, dl Ministerio de salud, de 1999).

b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra

El artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las
facultades del empleador tiene como lmite el respeto de las
garantas constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de stos. La Direccin del Trabajo ha dictaminado que en tal
disposicin se ha materializado el reconocimiento de la plena
vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en
la empresa, los que se conoce como "ciudadana en la
empresa", "reconocimiento que est llamado a constituirse en la
idea matriz que ha de conformar y determinar, de forma
ineludible, la interpretacin del conjunto de las normas que
regulan las relaciones al interior de la empresa"38.
Aclara el organismo contralor, que los derechos
fundamentales no son absolutos y reconocen como lmites el
ejercicio de otros bienes o garantas constitucionales, la moral, el
orden pblico y el bien comn. Ningn derecho fundamental
puede ser interpretado en s mismo sino que mediante una
visin sistmica que tome en cuenta el significado de cada una
de las garantas constitucionales como partes de un sistema
unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento
38
Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo" julio de 2002.
 151

ltimo en la libertad de empresa y en el derecho de propiedad,

garantas constitucionales que apuntan a dotar al empresario,
por una parte, del poder de iniciativa econmica y, por otra, del
ejercicio mismo de la actividad empresarial. Sin embargo, este
poder necesariamente ha de verse afectado en alguna medida
en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del
trabajador. Esta ponderacin necesariamente deber efectuarse
en relacin con el concreto conflicto planteado, ya que ser en el
anlisis fctico y especfico de cada caso en particular, en donde
se deber determinar la virtualidad protectora del derecho
fundamental y sus eventuales limitaciones en el mbito laboral.39
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como
valores centrales del ordenamiento jurdico-laboral hunde sus
races en el reconocimiento de la dignidad que como persona
posee todo trabajador, materializado en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice
relacin con los medios de control audiovisuales, tema en el cual
el Cdigo en su artculo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de
la dignidad del trabajador por sobre aqullos.
El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe
contener el reglamento interno contempla en su nmero 5 las
obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los
trabajadores. El inciso segundo de la misma disposicin se
encarga de limitar tales obligaciones y prohibiciones en lo que
dice relacin con las medidas de control a que pueden ser
sometidos los trabajadores, las cuales, seala slo podrn
efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza
de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser
general, garantizndose la impersonalidad de la medida para
respetar la dignidad del trabajador.
Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una
diferenciacin de carcter general entre aquellos casos en que
los medios audiovisuales son utilizados slo para vigilar al
trabajador y aquellos en que su utilizacin obedece a
requerimientos o exigencias tcnicas de los procesos
productivos o por razones de seguridad, permitindolos slo en
esta ltima situacin.
En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar
al empleador mantener reserva de toda la informacin y datos
privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la
relacin laboral.

39
Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, Agosto de 2002
 152

b) Derecho a no ser discriminado

La Constitucin dispone en su artculo 19 N 16 inciso 3 que
Se prohibe cualquiera discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos. Como ya se indic, esta norma establece
un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 40 al no
indicar los factores especficos de sospecha de discriminacin.
Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2
reitera que la ilegalidad de los actos discriminatorios y en su
inciso 3 intenta definirlos indicando que Los actos de
discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupacin". Como se observa la ley recurri al mecanismo de
enumerar ciertos criterios sospechosos, sin embargo en la
realidad tal enumeracin no puede considerarse taxativa, pues la
Constitucin no los limit, por lo tanto, debe estarse a lo que ella
seala.
La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas
del contrato de trabajo y an en una etapa precontractual.

a) Discriminacin precontractual
El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar
un proceso de seleccin de sus trabajadores, aunque debe
respetar las normas de no discriminacin contenidas en la
Constitucin, no pudiendo discriminar sino por criterios de
capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Cdigo en el
artculo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminacin
las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el
contrario seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadas
por un empleador, directamente o a travs de terceros y por
cualquier medio, que sealen como un requisito para postular
a ellas cualquiera de las condiciones que ya se indicaron.
Tambin existe una aplicacin de este principio en el
artculo 194 inciso final que dispone que Ningn empleador
podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su
permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o
movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de
embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen
40
Lizama. Ob cit. pg. 70
 153

alguno para verificar si se encuentra o no en estado de

gravidez
En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, en
relacin a la deteccin del virus de inmunodeficiencia
humana.

b) Discriminacin durante la relacin laboral.

Como lo indica su designacin, stas se producen durante
el desarrollo de la relacin laboral y pueden revestir diferentes
formas. Siempre que escapen a los factores reseados
constituirn una prctica inconstitucional.
 154

TEMA II: LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO

LA CODIFICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE

Los inicios histricos de la legislacin laboral en nuestro

pas se caracterizan por la dictacin de leyes aisladas sobre
materias especficas, las que obedecan a la presin social que
determinados sectores poltico-econmicos ejercan en
determinado momento. Es as como a principios del siglo
pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el
panorama laboral de la poca. El ejemplo ms claro lo
constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en
 155

Tarapac, que solicitaban medidas de seguridad y pago de

salarios en moneda estable de 18 peniques (1907); los obreros
de la Compaa del Ferrocarril a Bolivia en Antofagasta, que
reclamaban una hora y media para almorzar (1906). Se
producen importantes movimientos en valparaiso (obreros
martimos) en Coronel y Lota (mineros del carbn) y
Magallanes (breros frigorfico) en que fallecen quemados los
dirigentes.

En lo poltico el tema fue dominado por Arturo Alessandri

Palma, que con su oratoria brillante gener un impresionante
movimiento popular, que lo llev al poder en 1920 y a su
regreso a travs de un golpe militar en 1925. En este
convulsionado ambiente se dictaron las primeras leyes
laborales chilenas, entre las que se pueden citar la Ley N
1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que
se acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley
Sobre Descanso Dominical, en 1907; Ley sobre Sillas en los
Establecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre
Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo, en 1916; Ley de
Salas Cuna, en 1917; Ley de la Caja de Retiro y Previsin
Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como
la primera ley de previsin dictada en Chile, si bien hay otras
anteriores, como la de Jubilacin de Empleados Civiles, de 20
de agosto de 1857) y la Ley de Caja de Crdito Popular, en
1920.
El movimiento poltico encabezado por Alessandri hizo
suya la idea plasmada por la naciente Organizacin
Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal
no puede fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se
concretaron un proyecto de cdigo del trabajo, redactado
principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de su
Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el
Congreso de la poca no quiso prestar su aprobacin al
proyecto, pues la mayora de sus integrantes resista
violentamente la legislacin social. "Sigo creyendo que en el
orden social, la represin violenta, la coaccin por enrgica y
exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda el
estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando
imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Slo el respeto al
derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es lo que
produce la quietud definitiva, el orden y la paz, cimentados en
 156

la armona de los derechos y deberes recprocos de los

hombres en sociedad." 41
El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presin de un golpe
militar ("Ruido de sables") fueron rpidamente despachadas
como desglosadas del proyecto de Cdigo del Trabajo las
siguientes leyes, que constituyen la base de nuestra legislacin
social y que posteriormente dieron lugar al Cdigo del Trabajo de
1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N
4.053, sobre Contrato de Trabajo; Ley N 4.054, sobre Seguro
Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; Ley N 4.055, sobre
Accidentes del Trabajo; Ley N 4.056, sobre Tribunales de
Conciliacin y Arbitraje; Ley N 4.057, sobre Organizacin
Sindical; Ley N 4.058, sobre Sociedades Cooperativas; Ley N
4.059, sobre Contrato de Empleadores Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibez
del Campo, present al Congreso un proyecto de Cdigo del
Trabajo que refunda en un solo texto las leyes vigentes,
haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no
alcanz a tratarse por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo
facultades extraordinarias y en virtud del D.F.L. N 178, de 13 de
mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulg el primer Cdigo del
Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del
Trabajo.
Este Cdigo, mantuvo su vigencia con numerossimas
modificaciones, hasta la implementacin del llamado Plan
Laboral, que se puede sealar que comienza con la dictacin del
D.L. 2.200, publicado en el Diario oficial de 15 de junio de 1978,
que fij normas definitivas al contrato de trabajo y a la proteccin
de los trabajadores, y derog toda norma contraria o
incompatible con este decreto ley y en especial los Libros I y II
del Cdigo del Trabajo, que versaban sobre el contrato de
trabajo y la proteccin a los obreros y empleados en el trabajo y
otras disposiciones aisladas. En consecuencia quedaron
vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referan a
las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco
andar se dict el decreto Ley N 2.756, publicado en el Diario
oficial del 3 de julio de 1979, sobre organizacin sindical; luego,
el 6 de julio del mismo ao se publica el D.L. 2.758, que
establece normas sobre negociacin colectiva y el 10 de marzo
de 1981 el D.L. 3.648, que conjuntamente con la Ley N 18.510
(14 de mayo de 1986), modificada por la Ley N 18.571 (6 de

41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social en Chile" Pg. 26
 157

noviembre de 1986), reemplazan totalmente la judicatura del

trabajo y su procedimiento.
Toda esta legislacin fue objeto de mltiples modificaciones
pudiendo citarse por ejemplo la Ley 18.018, de 14 de agosto de
1981 que modific fuertemente el D.L. 2.200; la Ley 18.011 (1 de
julio de 1981) que regul el trabajo de los hombres de mar, Ley
18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislacin fue determinando un importantsimo
proceso de transformacin del Derecho del Trabajo en Chile, lo
que hizo pensar a estudiosos de la poca en que las variaciones
experimentadas no slo obedecan al natural carcter mutante
del mismo, sino a la falta de anlisis profundo de empresarios y
trabajadores como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se public la Ley N18.620, a
travs de la cual se fij el texto definitivo del nuevo Cdigo del
Trabajo. Se dividi en cinco libros que incluan 454 artculos y
comenz a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la
siguiente forma:
- Un Ttulo Preliminar (artculos 1 a 6)
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin
Laboral
- Libro II: De la proteccin a los Trabajadores
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de
Personal
- Libro IV: De la Negociacin Colectiva
- Libro V: De la Jurisdiccin Laboral
- Ttulo Final
Este texto derog una serie de normas legales, entre las
cuales figuraban los decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758, y
orden que las disposiciones especiales o reglamentos que
hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se
entenderan hechas a aquellas pertinentes del Cdigo que por
esta ley se aprobaba.
El camino no termin aqu. El 29 de noviembre de 1990 se
public en el Diario oficial la ley N 19.010, que derog el Ttulo
V del Libro I del Cdigo de 1987 (sobre terminacin de contrato
de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminacin de
Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden
mencionar las siguientes:
Suprimi la facultad del empleador de poner trmino al
contrato sin expresin de causa (aun cuando la mantuvo para
ciertos trabajadores).
 158

Subi el tope de la indemnizacin por aos de servicios de 150

das a 330.
Incorpor la causal de terminacin de necesidades de la
empresa.
Concedi a los trabajadores de casa particular el derecho a
indemnizacin por aos de servicios.

El 30 de julio de 1991 se public en el Diario Oficial la Ley N

19.069, que derog los Libros II y III sobre Negociacin Colectiva
y Organizaciones Sindicales y Delegado del Personal,
estableciendo nuevas normas sobre la materia.

La ley N 19.250, de 1993, en su artculo 12 facult al Presidente

de la Repblica para reunir en un Cdigo las normas de las
leyes Ns. 19.010, 19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991)
19.069, artculos 1,2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley
18.620, que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el Decreto con Fuerza de ley N 1,
publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994, fij el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo.
Este Cdigo qued constituido por 483 artculos, distribuidos
en cinco Libros, ms un Ttulo Preliminar (artculos 1 a 6) y un
Ttulo Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de
modificaciones, es as como la ms importante de ella (conocida
como la "Reforma Laboral") est constituida por la Ley N
19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001,
cuya vigencia en lo principal entr a surtir efectos el 1 de
diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley 19.759, en su artculo 8 transitorio
facult al Presidente de la Repblica para que, dentro del plazo
de un ao, mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio
del Trabajo y Previsin Social, dictara el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo. Ello se hizo
mediante el D.F.L. N 1, de 31 de julio de 2002, publicado en el
Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el texto que
actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han
introducido modificaciones por la ley 19.884, relativo a
formalidades de los finiquitos y por la ley 18.889, que regula las
condiciones de trabajo y de contratacin de los trabajadores de
artes y espectculos.

DERECHO DEL TRABAJO EN EL CDIGO DEL TRABAJO

CHILENO
 159

La regulacin de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la

idea de la "ordenacin jurdica del trabajo prestado por cuenta
ajena en condiciones de dependencia o subordinacin" 42. Su
objeto es la regulacin de las relaciones jurdicas (individuales y
colectivas) que se establecen entre quienes realizan un trabajo
personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena
para otra persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen
suyos los resultados de la actividad laboral contratada
(empleadores).

AMBITO DE APLICACIN DEL CODIGO DEL TRABAJO

De acuerdo al artculo 1 inciso 1 del Cdigo, "Las relaciones

entre los empleadores y los trabajadores se regularn por este
Cdigo y por sus leyes complementarias" Sin embargo y no
obstante la amplitud de la declaracin indicada, ella se encuentra
limitada por una serie de aspectos:

a) El propio Cdigo se encarga de definir quienes son

empleadores y quienes son trabajadores, lo que de por s implica
una limitacin. (Art. 3 ).

b) Excluye de su mbito de aplicacin a ciertos grupos de

trabajadores: el inciso 2 del artculo 1 la misma norma agrega
que, sin embargo sus normas no se aplicarn a los funcionarios
de la Administracin del Estado centralizada y descentralizada,
del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores
de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que
ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que
dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por
ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continan
rigindose por algn estatuto especial puede sealarse a
FAMAE (:.L. 3.643). En otros casos como Codelco (D.L. 1350),
Emporchi (ley N 19.542) o TVN (ley N 19.132) se les aplica el
Cdigo del Trabajo.

c) Existen ciertos trabajadores que estn expresamente sujetos a

estatutos especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (Ley
N 19.378) aplicable a los profesionales y trabajadores que se
desempeen en los establecimientos municipales de atencin

42
Lizama Portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial jurdica Lexis-Nexis, Santiago, 200, pg. 3.
 160

primaria de salud y el Estatuto Docente (Ley 19.070, de 1991

cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N 1 de 1996).
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la
aplicacin supletoria del Cdigo, es decir, se sujetan a las
normas del Cdigo en los aspectos o materias no regulados en
sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias
a estos ltimos.

d) Situacin del artculo 8 del Cdigo, que que se refiere a ciertas

relaciones jurdicas que no constituyen contrato de trabajo y, por
ende, quedan fuera de la regulacin del Cdigo.

Hacen excepcin a las reglas anteriores las normas

contenidas en el Libro II "De la Proteccin a los Trabajadores",
en su ttulo II "De la proteccin a la Maternidad", en que por
expreso mandato del artculo 194 inciso tercero "Estas
disposiciones beneficiarn a todas las trabajadoras que
dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que
trabajan en su domicilio y, en general a todas las mujeres que
estn acogidas a algn sistema previsional."

d) Situacin de las notaras, archiveros o conservadores. La Ley

N 19.759 agreg al artculo 1 un inciso que expresamente indica
que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de
notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas
de este Cdigo" El problema se ha suscitado con los naturales
cambios en la persona del notario, establecindose por la
jurisprudencia de la Corte Suprema, antes de la incorporacin de
este inciso, que las notaras no son empresas en el sentido que
las ha definido el artculo 3 del Cdigo del Trabajo. Se ha
indicado que los Notarios son Ministros de Fe Pblica, cuyos
nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades,
deberes y obligaciones, estn regulados por ley, como asimismo
se encuentran sometidos a la supervigilancia de las Cortes de
Apelaciones y Corte Suprema, situacin que no se condice con
la de un empresario, quienes ejercitan una actividad econmica,
en la que prima fundamentalmente la independencia e iniciativa
para la consecucin del fin de produccin o de servicios. Agrega
la misma sentencia, que la funcin de notario, conservador o
archivero no puede tampoco asimilarse a una empresa, de la
manera que lo entiende el Cdigo del Trabajo en su artculo 3,
ya que sobre tales oficios los indicados auxiliares de la
administracin de justicia no pueden celebrar actos y contratos,
ni tampoco son susceptibles de transmisin por causa de
 161

muerte. Como no pueden ser consideradas empresas "tampoco

procede a su respecto el principio de la continuidad de la
empresa, contemplado en el artculo 4 del Cdigo del Trabajo"43
Lo sealado no implica sin embargo entender que las
normas del Cdigo no son aplicables a los trabajadores de las
mencionadas instituciones, sino que, por el contrario, y como
expresamente lo ha sealado la Corte Suprema, las normas
contenidas al respecto en el Cdigo Orgnico de Tribunales
deben considerarse como especiales respecto de las indicadas
en el Cdigo del Trabajo, en cuanto regulan las relaciones entre
trabajador y empleador. Las normas de ambos Cdigos, al no
oponerse, deben interpretarse de manera lgica, lo que permite
concluir que las normas de los dos textos legales resultan
aplicables, punto confirmado por la norma agregada por la ley
19.759 al artculo 1 del Cdigo del Trabajo44.

e) Situacin de los estudiantes en prctica. El artculo 8

expresamente ha sealado que no dan origen al contrato de
trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una
institucin de educacin superior o de la enseanza media
tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de prctica profesional. Al no dar lugar
a un contrato de trabajo, queda exceptuado de la aplicacin del
Cdigo. De no mediar esta norma, las prestaciones de servicios
efectuadas en el marco de una prctica profesional podran
haberse encuadrado perfectamente en una relacin laboral. Es
as como se ha fallado que para estimar que una prestacin de
servicios efectuada para cumplir la exigencia de una prctica
profesional, est fuera del mbito de la aplicacin del Cdigo del
Trabajo la ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse.
As, es menester que los servicios sean prestados por un alumno
o egresado de una institucin de educacin superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado45.

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS

CARACTERISTICAS

En la actualidad el derecho individual est contenido

bsicamente en los Libros I y II del Cdigo del Trabajo, DFL N 1
publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003.

43
Corte Suprema, Rol 3.409-98, de 14 de junio de 1999.
44
Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 2.638-2002. (Recurso de casacin declarado desierto, Corte Suprema
rol 255-03)
45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001 (Recurso s de casacin en la forma y en el
fondo rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01
 162

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. (Libro I, tt. I)

De acuerdo al art. 6 el contrato de trabajo puede ser

individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un
trabajador.
A su vez el art. 7 lo define como una convencin por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente,
ste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios
una remuneracin determinada.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1.- Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recprocamente (art.
1439 del Cdigo Civil). Se generan obligaciones para ambas
partes, tanto de carcter patrimonial como personales. Si bien se
acostumbra a citar como las obligaciones bsicas la de prestar
servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneracin
convenida para el empleador, existen otras que tambin revisten
importancia como es la obligacin del trabajador de acatar las
disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (arts. 153 y siguientes) y la obligacin del empleador
de tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art. 184).

2.- Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro. (art. 1440 del Cdigo
Civil).

3.- Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como
equivalentes. Esta caracterstica puede resultar discutida
atendida la natural desproporcin entre lo aportado por el
empleador y la prestacin del trabajador, pues mientras para
aquel el pago de la remuneracin del trabajador implica un
esfuerzo slo pecuniario, el trabajador aporta un importante
esfuerzo personal. En todo caso nuestra legislacin ha buscado
lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19 N 16
una justa retribucin y al establecer en el artculo 44 del Cdigo
 163

del Trabajo que el monto de la remuneracin no podr ser

inferior a la mnima vigente.

4.- Principal.
Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.

5.- Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia
denominacin -contrato de trabajo- y tiene una regulacin
jurdica propia, con sus elementos tipificantes, que lo distinguen
de las restantes figuras jurdicas de prestacin de servicios,
civiles o mercantiles.

6.- Dirigido.
Compete a la legislacin estatal regular los elementos
bsicos del contrato, en detrimento de la autonoma de la
voluntad.

7.- Es de tracto sucesivo.

Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma
continuada, es decir, las obligaciones que nacen de l se van
cumpliendo y renovndose constantemente. (No confundir con
los contratos de plazo indefinido, que dice relacin con la
terminacin del mismo)

8.- Consensual.
Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes.
(art.9)Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades,
con prescindencia de otras exigencias formales o materiales.
(Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe
constar por escrito, formalidad exigida por va de prueba).

CLASIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Primera clasificacin.
Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato
colectivo. Esta clasificacin ha sido recogida en el Cdigo den
el artculo 6, que define ambos tipos.

1.Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un
empleador y un trabajador". Corresponde al definido en el
artculo 7.
 164

2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con
una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se
unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado."

Segunda clasificacin
Segn la duracin del contrato

1. Contrato indefinido
Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por
toda la vida til del trabajador, lo que en ningn caso implica que
pueda concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o
por mediar alguna otra causa de terminacin.

2.- Contrato a plazo fijo

Excepcionalmente se permite por nuestra legislacin la
celebracin de contratos a plazo fijo, esto es cuya duracin en el
tiempo se encuentra limitada a un periodo determinado. Ello
implica que las partes se obligan recprocamente por un tiempo
determinado, existiendo una certeza en cuanto a su vigencia,
precisndose una fecha a partir de la cual cesan sus efectos
jurdicos.46 Nuestro Cdigo se refiere al tema al tratar las
clusulas del contrato (artculo 1) y al tratar su terminacin
(artculo 159 N 4). Esta tipo de contratacin implica un
verdadero pacto de disolucin anticipada, de comn acuerdo y,
por lo tanto, las partes estn obligadas a cumplirlo conforme a
los principios generales del derecho y especialmente con aqul
que indica que todo contrato legalmente celebrado es ley para
los contratantes.
Nuestro Cdigo permite que el contrato se pacte hasta por
un ao y, excepcionalmente, tratndose de gerentes o personas
que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una
institucin de educacin superior del estado o reconocida por
ste, puede ser de hasta dos aos.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a
plazo fijo se transforme en uno de duracin indefinida, ello ocurre
en dos situaciones:

a. por el slo hecho de continuar el trabajador prestando

servicios con conocimiento del empleador

46
Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995
 165

b. como efecto de la segunda renovacin de un contrato a plazo

fijo

Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por

parte del empleador, se ha contemplado una norma que presume
legalmente que el contrato es indefinido en aquellos casos en
que el trabajador ha prestado servicios discontinuos en virtud de
ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un
periodo de quince meses, contados desde la primera
contratacin.

3. Contrato por obra o servicio

este tipo de contrato, llamado tambin "por obra o faena"
no se encuentra expresamente regulado en el Cdigo, pero s se
remite a esta situacin el artculo 159 N 5, al sealar que el
contrato de trabajo termina con la conclusin del trabajo o
servicio que le dio origen.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De la definicin del art. 7 surgen los principales elementos

del contrato individual de trabajo:

Primer elemento
La intervencin de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el art. 3:
a) Empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los
servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en
virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

Algunos puntos inherentes a la intervencin del empleador

1.- Representacin del empleador.

El artculo 4 seala que "Para los efectos previstos en este
Cdigo se presume de derecho que representa al empleador y
que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente
el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin de una persona
natural o jurdica". De esta forma se ha consagrado una
 166

institucin de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la

prctica superar los posibles problemas que el conocimiento de
la entidad del empleador pueda ocasionarle. El establecimiento
de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al
rgimen general de representacin vigente en nuestro sistema.
La aludida norma es una manifestacin ms del carcter
protector del trabajador que presenta el derecho laboral,
compensando de esta forma la desventaja evidente que en la
generalidad de los casos se presenta el trabajador. As entonces,
se consagr la validez y suficiencia de la representacin
aparente, visible, ms cercana a la realidad del trabajador, sin
exigirle a ste el examen rgido y tcnico de la situacin jurdica
pertinente como ocurrira en los marcos del derecho comn.
La jurisprudencia ha reconocido que este principio
adquiere relevancia al tiempo de suscribirse el contrato de
trabajo, durante el desarrollo de la relacin laboral y,
especialmente al momento de su trmino. De esta forma tiene
especial trascendencia en el mbito judicial, permitiendo que las
demandas puedan prosperar procesalmente, como en el mbito
extrajudicial, para que los dependientes estn en condiciones de
ejercer vlidamente los derechos que el ordenamiento les
franquea, cuando se trata de situaciones de hecho que
constituyan la nica realidad que puedan conocer47.
En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse,
eso s, que la persona a quien el trabajador atribuye la calidad de
representante cumple con las condiciones que la norma seala,
esto es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitn de barco,
o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin
o administracin por cuenta o representacin de una persona
natural o jurdica.48

2.- Principio de la continuidad de la empresa.

El artculo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones
totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia
de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
47
Corte Suprema, 22.07.86; Corte de Apelaciones de Rancagua, 9.11.2000 rol 3.470.(Fallo confirmado por la Corte
Suprema, rol 4.905-00)
48
Es as como la jurisprudencia ha determinado por ejemplo, que no importa para estos efectos que la persona que
ejerce funciones de administracin no est expresamente facultada para contestar demandas, es decir, carezca de
legitimacin pasiva (Rol 3.572-93, Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema, rol 4.03.
Igualmente ha considerado que "la supervisin constituye una de las funciones tpicas y propias de la
administracin, de modo que quie ejerce tal actividad, representa, reemplaza o hace las veces del titular de una
funcin administrativa, idea que fue recogida por el legislador, incorporndola al Cdigo del Trabajo"
(Rancagua, 9.11.200)
 167

instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia

y continuidad con el o los nuevos empleadores"
En este precepto se recoge el principio de continuidad de
la relacin laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a
que las relaciones jurdico laborales sean indefinidas, estables y
de larga duracin y tutela su continuidad, protegindola de
rupturas e interrupciones.
Este principio es una manifestacin de la diferenciacin
que el legislador ha introducido entre los conceptos de
empleador y de empresa. Se considera que el trabajador de
alguna manera forma parte o se encuentra ligado a la
organizacin de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin, para el logro de fines
econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada, que el legislador ha
denominado empresa, independientemente de quien detente su
titularidad y, por ende, la calidad de empleador. Debe recordarse
quela empresa es un entre abstracto, constituido por la suma de
diversos factores, pero distinto de stos y, consecuentemente,
independiente de los cambios que stos puedan experimentar49.
Del punto de vista prctico ello implica que cada vez que
estas modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo,
los derechos y obligaciones emanados de los contratos
individuales o colectivos vigentes, los que deben continuar
desarrollndose en iguales condiciones con el o los nuevos
empleadores. La nica obligacin adicional es la de actualizar los
contratos indicando quien es la nueva persona que ejerce la
titularidad de la empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la
norma reconoce expresamente la continuidad de los derechos
de los trabajadores, pero tambin de sus obligaciones, en
atencin a lo cual, la Direccin del Trabajo 50 ha indicado que no
se alteran las obligaciones de los trabajadores consignadas en el
reglamento interno de la empresa, cuyo objeto es regular el
comportamiento laboral de los dependientes durante su
permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y
prohibiciones del contrato de trabajo.
La jurisprudencia judicial se ha encargado tambin de fijar
los alcances de esta norma sealando que la sola circunstancia
de que dos empresas tengan un mismo representante no basta
para dar por establecido que ambas configuren un solo todo,

49
Direccin del Trabajo. Dictamen N 2.059/175, 22 de mayo de 2000.
50
Direccin del Trabajo. Dictamen N 1.607/35, de 28 de abril de 2003
 168

requirindose de otros antecedentes para establecer dicha

identidad51.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere
pueden tener su origen en diferentes figuras, entre las cuales se
ha distinguido no slo el traspaso directo del dominio de la
empresa, sino los cambios en la organizacin misma de la
sociedad que detenta su titularidad, tales como la divisin,
fusin, transformacin o creacin de sociedades filiales,
situaciones que tambin deben examinarse a la luz del artculo 4
en estudio.

Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las
principales o fundamentales son dos:
a) Prestacin del trabajador: prestar servicios personales bajo
subordinacin o dependencia del empleador.
b) Prestacin del empleador: retribuir los servicios personales
del trabajador mediante una remuneracin determinada.

Por su especial importancia nos detendremos en el

segundo elemento y, particularmente, en la prestacin de
servicios personales del trabajador. Es perfectamente posible
que tal prestacin la encontremos en otras figuras o contratos,
tales como el arrendamiento de servicios, mandato, y an en el
contrato de sociedad, en que es muy comn encontrar el
desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la connotacin
que tienen en el contrato que nos ocupa.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si nos
encontramos o no frente a una relacin laboral no bastar con
examinar si existe o no prestacin de servicios, ya que ella no es
exclusiva del contrato de trabajo.
El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados
personalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir lo
que se entiende por trabajador. Lo que se pretende es que los
servicios sean desempeados precisamente por aquella persona
que en calidad de trabajador ha celebrado el contrato de trabajo
con el empleador, ya que se celebra teniendo en consideracin
la persona del trabajador, por sus particulares caractersticas y
aptitudes.
Una manifestacin de esta circunstancia la encontramos
en el art. 159 N 3, que contempla como causal de terminacin
del contrato a la muerte del trabajador. La muerte del empleador,
por el contrario, no acarrea la terminacin del contrato de trabajo,
51
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4.570/2001
 169

por la norma de continuidad de la empresa contenida en el art. 4

inciso 2.

La subordinacin y dependencia en el contrato de trabajo

Otro elemento importantsimo a considerar es que los
servicios personales sean prestados bajo dependencia y
subordinacin del empleador, idea que no ha sido definida en
el Cdigo. La doctrina la ha entendido desde un punto de vista
jurdico, es decir, se traduce en el poder de mando, direccin,
control y fiscalizacin que ejerce el empleador sobre el
trabajador, directa o indirectamente, dentro de los trminos del
contrato. Es as como en el ejercicio de su facultad de organizar
y dirigir la empresa, puede dar rdenes al trabajador, fiscalizar su
cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador
incurra en faltas. En trminos ms concretos, la doctrina y la
jurisprudencia han sealizado que este elemento de manifiesta
en situaciones como las siguientes:
a) obligacin de asistencia del trabajador a prestar los servicios
en las oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en
trminos tales que la concurrencia del trabajador a prestar
servicios no quede entregada a su arbitrio.
b) prestacin de servicios en el lugar fsico que se determine en
el contrato. El trabajador no puede elegirlo libremente. Art. 8 inc.
3.
c) cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de
trabajo o de un tiempo de trabajo, aunque el trabajo en s mismo
no est sujeto a una limitacin en el tiempo de duracin de la
jornada.
d) sometimiento al poder de direccin del empleador ejercido
efectivamente o susceptible de ejercerse a travs de rdenes,
instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad en la
ejecucin de sus labores. Este poder de direccin normalmente
es ejercido por el personal directivo de la empresa.
e) sometimiento del trabajador al funcionamiento interno de la
empresa y al poder disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligacin del empleador se
traduce en el pago de la remuneracin, como contraprestacin a
los servicios prestados, tema que ser tratado en detalle en su
oportunidad.
La enunciacin de estos elementos no reviste slo
importancia terica, ya que el art. 8 expresamente dispone que
toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el art.
7 hace presumir la existencia de una contrato de trabajo. En
otras palabras, para determinar su existencia -y
 170

consecuentemente el nacimiento de todos los derechos y

obligaciones que le son inherentes- debemos analizar la
concurrencia de los elementos sealados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en
forma predominante, la virtud de fijar las fronteras de la
aplicacin del Derecho del Trabajo, aun cundo tambin se han
considerado otros como la ajenidad, la insercin en la
organizacin empresaria, la dependencia econmica o la
hiposuficiencia del trabajador, entre otros. De igual forma, se
considera que no siempre resulta suficiente este criterio para la
determinacin del mbito de aplicacin del derecho laboral, sino
que debe estar acompaada de otros, tales como el carcter
personalsimo de la prestacin de servicios, la voluntariedad, la
ajenidad y la onerosidad del trabajo.
Sin embargo, la aplicacin del criterio de subordinacin y
dependencia no ha estado exenta de crticas, toda vez que
muchas veces ha hecho inexplicable la aplicacin del Derecho
del Trabajo a determinadas situaciones. Es as como se
acostumbra a hacer notar que en muchas ocasiones el
trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia
social o econmica y que puede incluso, gozar de una alta
calificacin profesional o tcnica, que en muchas ocasiones
podran hacer dudar de los alcances de esta subordinacin. Es
precisamente en atencin a estas crticas que se han introducido
otros criterios de determinacin de la aplicacin del Derecho del
Trabajo a determinadas relaciones jurdicas, como los que se
indicaron de la ajenidad o insercin en la organizacin
empresarial.
A estas crticas clsicas hoy se agregan otras52

a) La fuga, huida o emigracin del Derecho del Trabajo a travs

de figuras como las siguientes:

a.1 El arrendamiento de servicios, que en los ltimos aos se ha

visto reaparecer an tratndose de profesionales universitarios.

a.2 La constitucin de trabajadores como empresas

unipersonales. El desempeo de labores a travs de esta
especial forma de organizacin no es en s fraudulento, pero s lo
es cuando lo que se busca es encubrir una relacin laboral con
el fin de disminuir los costos que implica el cumplimiento de la
legislacin social.

52
Ermida Uriarte, Oscar y Hernndez Alvarez, Oscar. "Crtica de la Subordinacin". En revista Laboral Chilena, N
4 y 5 de 2002
 171

a.3 La subcontratacin, que tambin hoy das se ha

transformado en un mecanismo de tecerizacin, y que se ha
intentado remediar a travs de la introduccin de responsabilidad
subsidiaria o solidaria.

a.4 La contratacin a travs de empresas de trabajo temporal,

que implica una forma ms moderna de intermediacin o
subcontratacin de mano de obra. En nuestra realidad
normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades
laborales.

b) La educacin en general y la formacin profesional en

particular. A mayor calificacin mayores sern tambin las
posibilidades de defensa y negociacin particular de que goce el
trabajador.

c) Reduccin de los tiempos de trabajo, manifestada entre

nosotros por ejemplo en el reconocimiento de las jornadas
parciales, implica la liberacin de tiempo y por tanto disminucin
cuantitativa de la subordinacin.

d) Nuevas formas de organizacin del trabajo, en razn del

desarrollo de la informtica y la tecnologa, que han permitido
entre nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo,
entendido como el trabajo predominantemente informtico
realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso
la subordinacin puede aparecer fuertemente disminuida.

La existencia de todas estas tendencias es lo que ha

hecho buscar otros factores o criterios configuradores o
determinantes de la aplicacin del Derecho del Trabajo:

a) La ajenidad
Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto
del trabajo es desde antes de su nacimiento del empleador,
quien adems asume los riesgos del mismo. Algunos autores
confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de l a
la dependencia53
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la
existencia de la llamada relacin individual de trabajo, la que se
ha considerado como institucin fundamental del Derecho
Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su
53
En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho
individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pgs. 156 y
157. Citado por Ermida y Hernndez. Ob. Cit. pg 64
 172

aplicacin; cuando exista, deber cumplirse el Derecho del

Trabajo y cuando falte, la prestacin de servicios quedar regida
por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no puede ser
considerado en forma aislada, pues no permitira dar una buena
respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, en es la
empresa la que asume el riesgo, presentndose como
vendedora de un producto elaborado.

b) La insercin en la organizacin empresaria

Esta concepcin se basa en una nocin de empresa
considerada como institucin y en ella es la insercin n la
organizacin empresaria el hecho que otorga al trabajador, no
solo su condicin de tal, sino que le proporciona la titularidad de
los deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la
organizacin. Sin embargo, tal insercin vendra en la prctica a
servir de fundamento a la subordinacin que caracteriza al
trabajador, no pudiendo considerarse, entre nosotros por lo
menos, como un criterio nico o determinante.

c) La subordinacin econmica
Se plantea en oposicin a la subordinacin jurdica
(potestad de mando del empleador) y dice relacin con la
dependencia o posicin econmica que ocupa un sujeto
(trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha
sido capaz por s solo de marcar la aplicacin o delimitacin del
Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar situaciones en
que puede existir una fuerte dependencia econmica entre
actores y no por ello originar un contrato de trabajo.

Como se puede ver, ningn criterio parece suficiente por s

solo para determinar los marcos de aplicacin del Derecho del
Trabajo. Todos, cual ms o cual menos, dejan abierta las
posibilidades de escape de ciertas relaciones a la esfera
proteccionista del derecho laboral. Por ello, tal vez el camino sea
dar nuevos alcances al concepto de subordinacin, no
hacindolo recaer slo en el cumplimiento de horarios o jornadas
delimitadas, sino en el sometimiento personal del trabajador a la
potestad de direccin del empleador, independientemente de las
circunstancias formales que lo rodeen.54

Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestacin de los servicios.
54
Ermida y Hernndez Ob. Cit. revista laboral Chilena, N 5 2002, pg. 70
 173

Los servicios ocasionales, espordicos no dan lugar a una

relacin laboral.

CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIN DE TRABAJO

Histricamente la relacin de trabajo fue considerada como
un contrato, semejante a los restantes contrato del derecho civil.
Esta idea encontraba fuerte apoyo en la teora de las fuentes de
las obligaciones, en que se esgrima como nicas fuentes a la
ley o a los contratos, por lo tanto, las obligaciones entre
trabajadores y empleadores slo podan emanar de un contrato.
Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron entonces a determinar
frente a qu tipo de contrato se encontraban, ello siempre dentro
de una lgica civilstica.

Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de

trabajo

a) Contrato de arrendamiento
Se consider como una forma especial de arrendamiento:
el arrendamiento de servicios. Esta posicin que fue
fervientemente defendida por Marcel Planiol55. El tratadista
alemn Philipp Lotmar critic esta posicin sosteniendo que la
energa de trabajo del obrero no formaba parte de su patrimonio
y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es as como el
trabajo permanece unido ntimamente a la persona que
desempea el servicio.

b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar
que el contrato de trabajo poda ser clasificado como un contrato
de compraventa. Esta posicin se levantaba en contra de aquella
que propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento,
pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la
que a diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no
poda ser devuelta a su dueo. Esta posicin obedece a la
consideracin de la energa humana como una cosa,
susceptible de ser vendida.

c) Contrato de sociedad
Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain56
quien partiendo de la nocin de empresa sostuvieron que en el
contrato de trabajo se dan dos elementos : obra comn de
55
Trait Elmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit pg 447
56
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. dem pg. 450
 174

varias personas, cada una de las cuales aporta algo y divisin en

comn de alguna cosa, elementos que podan ser identificados
con el aporte de trabajo y derecho a retribucin que se daban en
el contrato de trabajo.

d) Contrato de mandato
Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a
travs de la existencia de una mandato, en la cual el trabajador
actuaba como mandatario del empleador.

Ninguna de estas teoras fueron suficientes para explicar la

naturaleza jurdica de esta nueva figura, toda vez que el Derecho
del Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus
fundamentos y sus propsitos. El Derecho del Trabajo no es un
derecho para regular la conducta de los hombres en relacin con
las cosas, sino que es un derecho para el hombre; sus preceptos
e instituciones tienen como finalidad inmediata, no solamente
proteger la energa humana de trabajo, sino, ms bien, asegurar
a cada hombre una posicin social adecuada, esto es, el
Derecho del Trabajo constituye, no reglas para regular la
compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un
estatuto personal que profesional de la educacin procura elevar
al hombre a una existencia digna. Por eso es que la semejanza
en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la
esencia de las mismas instituciones es distinta.57

La constatacin de esta realidad hizo que se comenzara a

hablar de la diferenciacin entre contrato de trabajo y relacin de
trabajo, que presenta las siguientes particularidades:

a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relacin de

trabajo como tal no es nica, sino que su formacin, contenido y
efectos estn determinados por el tipo de actividad de que se
trate.

b) La existencia de un contrato estar determinada por el

cumplimiento de las condiciones que la ley indica para su
nacimiento, en cambio, tratndose de la relacin laboral los
efectos slo principiarn a producirse a partir del instante en que
el trabajador inicia la prestacin del servicio, de manera que los
efectos jurdicos que derivan del Derecho del Trabajo se
producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el
trabajador y empleador, sino cuando aqul cumple,
57
De la Cueva, Mario. Ob cit. pg 453
 175

efectivamente su obligacin de prestar un servicio. En otros

trminos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de
la vida, salud y condicin econmica del trabajador, parte el
supuesto fundamental de la existencia de la prestacin de
servicio y es en razn de ella que impone al trabajador y
empleador cargas y obligaciones.

c) Por el slo acuerdo de voluntades entre empleador y

trabajador sobre el servicio que debe restarse y la
correspondiente remuneracin, no nacen ni el deber de
obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras
palabras, la prestacin de servicios es la condicin bsica para la
aplicacin del Derecho del Trabajo.

d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de

voluntades previo entre trabajador y empleadores, sino que
reconocen que ello origina la obligacin del trabajador de
ponerse a disposicin del empleador para que ste a su vez use
la fuerza de trabajo prometida y permita de esta forma al
trabajador que desempee el trabajo que se le haya ofrecido.

As entonces, la relacin de trabajo es el conjunto de

derechos y obligaciones que derivan para trabajadores y
empleadores, del simple hecho de la prestacin de servicios. O,
lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede entenderse
como el acuerdo de voluntades y la relacin de trabajo como un
conjunto de derechos y obligaciones derivados de la prestacin
de los servicios.

Siguiendo al profesor de la Cueva58 se pueden sintetizar

las siguientes conclusiones:

a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de

voluntades destinado a crear una relacin jurdica y sus
consecuencias.

b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen

necesariamente la concurrencia de voluntades de empleador y
empleador.

c) El contenido de la misma tampoco est determinada

necesariamente por el acuerdo de voluntades.

58
Ob.cit pg 478 y siguientes.
 176

d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo

y , por lo tanto, debe cumplirse puntualmente.

Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la

doctrina del contrato de trabajo como un contrato-realidad, pues
existe en las condiciones reales de prestacin de los servicios,
independientemente de lo que se hubiere pactado entre
trabajador y empleador, lo cual no puede eso s implicar una
disminucin de los beneficios que la ley ( o el contrato colectivo,
en su caso) ha contemplado para los trabajadores

Situacin de nuestra actual legislacin

Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de
privilegiar la relacin de trabajo por sobre lo acordado por las
partes. Clara manifestacin de esta realidad es la norma
contenida en el artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin
de servicios personales bajo dependencia y subordinacin hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo. Un rol
importante ha jugado en esta materia la aplicacin del principio
de la primaca de la realidad, que implica precisamente que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la prctica y lo que
surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente
a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos. Ello ha llevado tambin al reconocimiento de la
institucin de las clusulas tcitas incorporadas, que si bien
descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teora de la
primaca de la realidad. Es la ejecucin de determinadas
prcticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.

Situaciones que no importan contrato de trabajo

El art. 8 se encarga asimismo de sealar algunas
situaciones que no importan contrato de trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecu-
tan trabajos directamente al pblico, (inc.2)
b) Aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a
domicilio (inc.2)
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institucin
de educacin o de la enseanza media tcnico-profesional,
durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al
requisito de prctica profesional. En esta especial situacin, la
empresa en que realice dicha prctica le debe proporcionar
colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de
 177

dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que

no constituye remuneracin para efecto alguno.

CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es

consensual, debe constar por escrito, y firmarse por ambas
partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada
contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligacin de
hacer constar por escrito el contrato, obligacin que deber
cumplir en el plazo de 15 das de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligacin ser sancionado con una
multa a beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato
el empleador debe enviarlo a la Inspeccin del Trabajo
respectiva para que sta requiera la firma. Si el trabajador
insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr ser
despedido sin derecho a indemnizacin alguna, a menos que
pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las
consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir
el contrato a la Inspeccin dentro del plazo de 15 das sealado
y es importante que as lo haga, pues de lo contrario, adems de
ser multado segn lo ya expresado, la falta de contrato escrito
har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las
que seale el trabajador.
En opinin de la jurisprudencia esta presuncin debe
entenderse dentro de la lgica del desempeo del trabajo de que
se trate y sus alcances se limitan a las estipulaciones del
contrato, pero no a su existencia..
El empleador est obligado a mantener en el lugar de
trabajo un ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito
en que conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las
partes.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

Este punto se encuentra regulado bsicamente en el art.

13, cuyas normas las podemos sintetizar en las reglas
siguientes:
1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar
libremente la prestacin de sus servicios los mayores de
dieciocho aos.
 178

2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar

contrato de trabajo si cuentan con autorizacin expresa del padre
o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta
de stos, de los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
3.- Los menores de 16 aos y mayores de 15 pueden contratar
la prestacin de sus servicios, siempre que cumplan con las
siguientes condiciones:
- cuenten con la autorizacin indicada en el nmero
anterior.
- hayan cumplido con la obligacin escolar;
- slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo;
- que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la
escuela y su participacin en programas educativos o de
formacin.
Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3
fuere el inspector del trabajo, deber poner los antecedentes en
conocimiento del juez de menores que corresponda, el que
podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimare inconveniente
para el trabajador.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no
deben obtener autorizacin alguna para contratar: ni de las
personas sealadas anteriormente ni de su marido. Sin embargo,
las menores de 16 y mayores de 15 estn afectas a las
prohibiciones que establece el Cdigo.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores:

1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autoriza-
cin, se aplican al menor las reglas del art. 246 del Cdigo Civil,
de acuerdo al cual se mira como mayor de edad para la
administracin y goce de su peculio profesional o industrial, con
las limitaciones de que no se podrn enajenar ni hipotecar en
caso alguno sus bienes races, sin autorizacin del juez, con
conocimiento de causa. Del punto de vista laboral se considera
plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes.
2.- En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms
de 8 horas diarias
3.- Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en faenas
que requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan
resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Art. 14.
 179

4.- Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para

trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un
examen de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 aos sin
cumplir con esta exigencia, incurrir en una multa de 3 a 8
unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de
reincidencia. Art. 14.
5.- Se prohibe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y
otros establecimientos anlogos que presenten espectculos
vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas
que deban consumirse en el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos
espectculos, siempre que tengan expresa autorizacin de su
representante legal y del juez de menores. Art. 15.
6.- Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin
del representante legal o del juez de menores, podr permitirse a
los menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con
personas o entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin,
circo u otras actividades similares. Art. 16
7.- Se prohibe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno
en establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y
las 7 horas, con excepcin de aquellos en que nicamente
trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de
ellos. Se exceptan de esta prohibicin a los varones mayores
de 16 aos, en las industrias y comercios que determine el
reglamento, tratndose de trabajos que, en razn de su
naturaleza deban necesariamente continuarse de da y de
noche. Art. 18
8.- De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin
sujecin a las normas sealadas, el empleador estar sujeto a
todas las obligaciones inherentes al contrato mientras ste se
aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a peticin de
parte, deber ordenar la cesacin de la relacin laboral y aplicar
al empleador las sanciones que correspondan.

ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE

TRABAJO.

En el art. 10 se sealan las estipulaciones bsicas que

debe contener el contrato al momento de su escrituracin, con el
objeto de que queden establecidas las condiciones en que el
contrato se va a cumplir. La enunciacin del art. 10 no tiene el
carcter de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo
 180

tenor ("El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las

siguientes estipulaciones"), y tambin del nmero 7 que seala
como estipulaciones posibles los dems pactos que acordaren
las partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas
estipulaciones sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la
regulacin legal referente al punto especfico.
De acuerdo a todo lo sealado no podemos sostener que
las estipulaciones del art. 10 sean "esenciales", porque ello
significara que la mencin de ninguna de ellas podra omitirse,
lo cual, resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artculo 10 utiliza la expresin
"debe" para referirse a estas clusulas, ello no implica la
existencia de una imperatividad sancionada con la nulidad, sino
que dicha omisin se castigar con multa. En todo caso el punto
ser cuestin de prueba.

Art. 10 N 1.

"Lugar y fecha del contrato".

La estipulacin del lugar tiene importancia, porque
normalmente coincide con el lugar donde han de prestarse los
servicios, lo cual puede ser un factor determinante de la
competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de
acuerdo al art. 422 es juez competente en materias laborales el
juez del domicilio del demandado o el del lugar en que se
presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que
ambos lugares no sean coincidentes.
La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha
de coincidir con la fecha de ingreso efectivo del trabajador a
prestar los servicios. La comparacin de ambas fechas permitir
determinar si el empleador ha cumplido con su obligacin de
escriturar el contrato dentro del plazo legal correspondiente.

Art.10 N 2

"Individualizacin de las partes con indicacin de la

nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualizacin es de ambas partes y adems
debe mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e
ingreso del trabajador.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el
Cdigo en los arts. 19 y 20 contiene algunas normas relativas a
este punto. El art. 19 exige que el 85% , a lo menos, de los
 181

trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de

nacionalidad chilena. Se excepta de esta disposicin el
empleador que no ocupa ms de 25 trabajadores. El art. 21
indica pautas para computar esta proporcin.
La fecha de nacimiento del trabajador ser til para
fiscalizar el cumplimiento de las normas referentes al contrato de
menores.
En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene
especial importancia para los efectos de computar la antigedad
del trabajador al servicio del empleador, lo cual a su vez es
trascendental en diversas materias, tales como la indemnizacin
por terminacin de contrato, feriado progresivo, gratificacin
legal, e, incluso, complementando la exigencia del N 1, para
determinar el cumplimiento de la obligacin del empleador de
escriturar el contrato en el plazo que exige la ley.

Art. 10 N3

"Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar

o ciudad en que hayan de prestarse;El contrato podr sealar
dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o
complementarias"
Estamos frente a una de las estipulaciones ms
importantes del contrato de trabajo, pues dice relacin con la
obligacin principal del trabajador, cual es, la de prestar servicios
en favor del empleador. La Direccin el Trabajo ha exigido que
esta enunciacin sea precisa y clara, ya que el trabajador puede
legtimamente negarse a ejercitar otras labores, diferentes a las
sealadas en el contrato.
La determinacin de los servicios debe ser entendida en
orden a establecer o consignar en forma clara y precisa el
trabajo especfico para el cual ha sido contratado el dependiente,
de manera que conozca con certeza la labor que desarrollar y
no quede sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, sealaremos que esta enunciacin
tiene relacin directa con la causal de trmino de contrato
contemplada en el art. 160 N 4 letra b), que se refiere al
abandono del trabajo que efecte el trabajador, entendindose
por tal:
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de
las convenidas en el contrato, el trabajador puede, en principio,
negarse a desempearla. Decimos que ello no es absoluto, pues
 182

el art. 12, consagra el llamado ius variandi, segn el cual el

empleador podr alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o
recinto en que ellos deban prestarse, cumpliendo algunas
condiciones que analizaremos oportunamente.
El art. 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o
ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Esta mencin
exige individualizar el establecimiento o faena en que el
trabajador deba desempearse. En este punto debe tenerse
presente el inciso final del art. 10, que seala que "si por la
naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del
trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona
geogrfica que comprende la actividad de la empresa. Esta
norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los
trabajadores de empresas de transportes." Sin embargo, la
Direccin del trabajo ha dictaminado que el empleador no est
facultado para obligar al trabajador a desempearse en
cualquier sucursal de la empresa.
Nuestros Tribunales han sealado que la designacin del
lugar no puede quedar entregada al arbitrio del empleador, sino
que deben indicarse en forma expresa en el contrato.59

Art. 10 N 4
"Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin
acordada;"
(El tema relativo a las remuneraciones ser tratado
posteriormente)
En la mayora de los casos la remuneracin corresponde a
una suma de dinero que se paga peridicamente.

Art. 10 N 5

"Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que

en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en
el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno
(Este tema ser tratado posteriormente)

Art. 10 N 6

"Plazo del contrato;"

Esta es una clusula que perfectamente puede no darse
en un contrato especfico y, en ese caso, entenderemos que se
trata de un contrato de duracin indefinida. Estas situaciones
tienen importancia frente a la terminacin del contrato.
59
Corte de Apelaciones de Valdivia. 6 oct. 2001. Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo. Mayo 2002, p. 39
 183

Art. 10 N 7

"Dems pactos que acordaren las partes".

Aqu hay un reconocimiento al principio de la autonoma de

la voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener
cualquier pacto que sea lcito, en forma de clusulas especiales.
Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarreara la nulidad
de la estipulacin, pasando sta a ser reemplazada por la ley.
Normalmente estas clusulas tienden a atacar derechos
irrenunciables para los trabajadores, las cuales constituyen
clusulas prohibidas.

Clusulas tcitas

La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado

que la repeticin de ciertas prcticas concedidas a favor del
trabajador, aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o
expreso, constituye una clusula tcita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artculo1.564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas
de un contrato se interpretarn por la aplicacin prctica que de
ellas hayan hecho las partes.

b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme

al cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de
los hechos, debe darse preferencia a estos ltimos.

c) Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de

sus modificaciones. De acuerdo al artculo 9 el contrato de
trabajo es consensual y su escrituracin ha sido exigida como
requisito de prueba y no de existencia o validez. Como
consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a l no
slo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino
que adems aquellas no escritas en el documento respectivo,
pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes
contratantes, manifestado en forma libre y espontnea. En este
punto debe tenerse presente que en ocasiones existirn
acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo
cual no implica entonces que se est frente a una clusula tcita,
sino que ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y
otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tcita
 184

solo se har tangible mediante la repeticin de hechos, por lo

que la mayora de las veces ser difcil distinguir con exactitud su
origen. Por esta razn se ha dado preeminencia a la realidad de
los hechos por sobre lo acordado de palabra.

MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.

Puede darse por cuatro vas diferentes:

1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.

1.- Por acuerdo de las partes.

Ello no importa sino la aplicacin de los principios del
derecho comn expresados en el art. 1.545 del Cdigo Civil que
dispone que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales" .
El art. 5 del Cdigo del Trabajo en su inciso 3 dispone que
"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser
modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en
que las partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior
supone que el empleador no puede modificar unilateralmente el
contrato.
Formalmente la modificacin debe efectuarse de acuerdo a
las reglas sealadas por el art. 11, que dispone que deben
consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los
ejemplares del contrato o en documento anexo.

2.- Por instrumentos de derecho colectivo.

Las estipulaciones de los instrumentos de derecho
colectivo reemplazan a las de los contratos individuales.(Art.
348)

3.- En virtud de disposicin legal.

El ejemplo clsico en este punto es que por ley se
conceden reajustes a las remuneraciones, sin embargo lo
anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde junio de
1984 aqullos no se han concedido a los trabajadores del sector
privado.
A pesar de lo sealado, es perfectamente posible que
dicha situacin pueda volver a producirse ya sea en materia de
remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con
 185

relacin a jornadas de trabajo. (En efecto, la ley 18.018, elimin

algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto de
ellas la modificacin legal del contrato).Lo que s contina
producindose son modificaciones en cuanto al monto del
Ingreso Mnimo Mensual.
Toda modificacin en virtud de una ley puede crear
problemas con relacin a los derechos adquiridos, de manera
que la ley que modifique una relacin laboral, deber contener
en sus disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo
de los trabajadores.
El inciso 2 del art. 11 seala que no ser necesario
modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los
aumentos derivados de reajustes legales de remuneraciones. Sin
embargo, aun en este caso, la remuneracin del trabajador
deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una
vez al ao, incluyendo los referidos reajustes.

4.- Por ejercicio del ius variandi.

La relacin entre trabajador y empleador ha sido
estructurada bajo la forma de un contrato, lo cual implicara que
las obligaciones que emergen de l son de cumplimiento
obligatorio para los contratantes, principio emanado del artculo
1545 del Cdigo Civil, en virtud del cual todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Dada la
naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es
rgido y su aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello
es lo que se conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de
modificar las condiciones de trabajo por parte del empleador, en
cuanto no cause al trabajador un dao de importancia, ni importe
una alteracin radical del rgimen convenido." 60 Juan D. Pozzo lo
entiende como la "facultad del empresario para modificar por su
sola voluntad ciertas condiciones del contrato laboral"61. Esta
posibilidad de modificacin supone un quiebre del principio de
que los contratos no pueden ser modificados sino por mutuo
consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al
empleador para modificar en forma unilateral determinados
aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicacin
prctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra
por parte del empleador. Es una expresin del poder de mando o
direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est
contemplada en todas las legislaciones modernas. Esta facultad
debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio de la
60
De Ferrari Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316
61
Pozzo, Juan D. "Manual terico prctico de Derecho del Trabajo", t.I, p. 204
 186

buena fe en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el

prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de las
necesidades tcnicas y administrativas de la empresa.

En nuestro Cdigo se contempla en el art.12, de acuerdo

al cual los puntos en que pueden incidir las modificaciones son
los siguientes:
a.- naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribucin de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.

Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan
dos requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por
menoscabo, pero la Direccin del Trabajo (D. 2123, 20 junio
1984, T y R. T.I, p.126), ha sealado que debe entenderse por
menoscabo la circunstancia que determine una disminucin del
nivel socio-econmico del trabajador en la empresa, tales como
mayores gastos, una mayor relacin de subordinacin o
dependencia, condiciones ambientales adversas, disminucin del
ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta
frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir, entonces, que el
menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es a nivel
socio-econmico general e incluso de ndole moral.
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.

c.- Distribucin de la jornada.

En este caso los requisitos a cumplir son:
- que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de
la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o
conjuntos operativos.
Es necesario precisar que en esta situacin, a diferencia
de las anteriores, la modificacin es colectiva. No se podra
ejercer individualmente esta facultad.
- que lo que se altere sea slo la distribucin de la jornada y no
su duracin, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al
trabajo, hasta en 60 minutos.
 187

- que se d aviso a los trabajadores con 30 das de anticipacin

a lo menos. Pareciera que la norma supone una alteracin slo
transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a
reclamar de la modificacin ante el inspector del trabajo
respectivo, y se otorga para ello el plazo de 30 das hbiles a
contar de la ocurrencia del hecho en las dos primeras
posibilidades, o de la notificacin el aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector
del trabajo el que resolver si se dan o no los supuestos exigidos
por la ley. De la resolucin del inspector puede recurrirse ante el
juez competente dentro de quinto da de notificada, quien
resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las
partes. Debe entenderse que este derecho no slo compete al
trabajador, sino que tambin al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las
condiciones que la ley exige, est ejerciendo funciones
jurisdiccionales y por ello dicta una resolucin, que es una
especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar
el contrato por parte del empleador sea una facultad reglada, que
no puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a
un funcionario pblico para su control.
Adelantando ideas, sealaremos que esta norma del art.
12 no se encuentra suficientemente armonizada con las normas
de terminacin de contrato de trabajo, particularmente con la
contenida en el art. 160 N 4 letra b), que seala como
circunstancia de abandono del trabajo por parte del trabajador la
negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la
posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El
camino a seguir por un trabajador al que se le quiere imponer
otro trabajo en virtud de este derecho, sera reclamar de
inmediato, en la forma que sealamos, pero mientras se resuelve
este reclamo, no podra negarse a ejecutar las nuevas labores, lo
que encierra una situacin injusta ya que en realidad podra
existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador
que reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no est
amparado por fuero.
 188

LA JORNADA DE TRABAJO

Segn ya sealramos, el contrato de trabajo es un contrato

de tracto sucesivo, es decir, los derechos y obligaciones que de
l emanan se producen con el transcurso del tiempo. La
ejecucin del contrato impone obligaciones de contenido
patrimonial para ambas partes; la principal de ellas tratndose
del trabajador es la de prestar servicios en forma personal, para
lo cual la ley ha establecido la regulacin de la jornada de
trabajo, que es precisamente el medio a travs del cual el
trabajador realiza la prestacin de sus servicios; es una forma de
constatar dicha prestacin por parte del trabajador, ya que, por
ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo
que permite visualizar la concurrencia de subordinacin y
dependencia.
El Cdigo reglamenta la jornada de trabajo en el captulo
IV del Libro I, arts. 21 y sgtes. Comienza definindola como el
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente
sus servicios en conformidad al contrato. Esta es la llamada
jornada activa en contraposicin a la jornada pasiva que es la
definida en el inciso 2 del art. 21, al disponer que se
considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el
trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar
labor, por causas que no le sean imputables.
Desde antiguo existe la preocupacin de limitar la jornada
de trabajo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India,
en que se dispona que los obreros tendran una jornada de 8
horas, 4 por la maana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos
ms convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo,
durante el siglo XIX, con la Revolucin Industrial, la realidad fue
otra, con jornadas de trabajo realmente excesivas, incluso en
Francia con los decretos de la Convencin de 1848, se limitan a
11 y 12 horas dentro y fuera de Pars respectivamente, lo cual
fue considerado como un gran avance por los trabajadores
franceses. En USA, el resultado del movimiento sindical culmina
con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886
determinaron la instauracin del da del trabajo. Estos
movimientos fueron el punto de partida para la dictacin de
legislaciones en otros pases, como tambin para la celebracin
de convenios internacionales tendientes a limitar la duracin de
la jornada de trabajo.
La doctrina ha sealado que tal limitacin tiene los
siguientes fundamentos:
 189

a) de orden econmico, que se centran sobre todo en la

estimacin de que una jornada mayor no corresponde a un
ms elevado rendimiento, sino que, por el contrario, ste
alcanza un nivel ptimo y comienza a descender a partir de un
determinado momento, ya que la fatiga crea en la relacin
jornada-rendimiento, una correspondencia inversamente
proporcional.
b) de carcter social y humano, que aconseja la necesaria
limitacin de la jornada, tanto para evitar las consecuencias
negativas de un exceso de dedicacin, como para favorecer
las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y
obligada disposicin del trabajo preciso para el cumplimiento
de deberes familiares y sociales.
c) de orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un
descanso razonable, como tambin a la utilizacin de un
tiempo fuera de las horas laborales, para el adecuado
desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del
trabajador.
d) de orden fisiolgicos, que miran a los efectos del exceso de
trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste
y alteraciones en su organismo.
e) de orden poltico y jurdico. En algunas ocasiones pueden
introducirse limitaciones a la jornada de trabajo para dar
cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo poltico.
Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido
debe necesariamente ser consecuencia de objetivos
generales respaldados por el derecho.

CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificacin. Segn la forma de cumplirla

1. Jornada activa
2. Jornada pasiva.

1. Jornada activa.
Corresponde a la definicin contenida en el art. 21,.que
dispone que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el
trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la
principal de las obligaciones que acarrea el contrato de trabajo
para el trabajador.

2. Jornada pasiva.
 190

En este caso nos referimos al concepto enunciado en el

inciso 2 del art. 21, que dispone que se considera tambin
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le
sea imputables.
En relacin a este tipo de jornada debemos aclarar que la
norma no busca exonerar al empleador de su obligacin de
procurar al dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el
contrato le impone, sino que ms bien dice relacin con
circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.

Segunda clasificacin. Segn su fuente

1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.

1. Jornada de trabajo legal.

Se distingue:
1.1 Jornada ordinaria propiamente tal.
1.2 Jornada mayor.
1.3 Jornada especial.

1. Jornada legal.
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha
sealado tanto normas relativas a su extensin, como a los
trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a un
derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes
convenir condiciones ms gravosas.

1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. Art. 22.

Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de
48 horas semanales, la que rige en la actualidad. Sin embargo,
la ley 19.759, modific la disposicin contenida en el art. 23
disponiendo que la duracin de la jornada ordinaria de trabajo
no exceder de 45 horas semanales, disposicin que entrar en
vigencia a contar del 1 de enero del ao 2005.

1.2 Jornada mayor. Art. 27

Desde muy antiguo en nuestra legislacin han existido
disposiciones que determinan una mayor duracin de jornada
respecto de determinadas categoras de trabajadores, en razn
de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para
ellos, sta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente
 191

se encuentran reguladas en el art. 27 de acuerdo al cual la

jornada debe distribuirse hasta por un mximo de cinco das a la
semana, no pudiendo permanecer ms de doce horas diarias en
el lugar de trabajo, gozando de un descanso, dentro de esta
jornada, no inferior a una hora, imputable a la jornada.

Requisitos para que opere

a.1 Que se trate de personal que trabaje en hoteles, restaurantes

o clubes
a.2 Que no se trate del personal administrativo, de lavandera,
lencera o cocina, los cuales, segn lo ha sealado la Direccin
del Trabajo62 tienen la jornada ordinaria de 48 horas semanales
a.3 Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso, y
a.4 Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a
disposicin del pblico

1.3 jornada especial.

Tambin nos referimos a un tipo de jornada ordinaria, pero
que reviste ciertas caractersticas que la hacen especial. Las
encontramos reguladas en las siguientes disposiciones:

A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestacin

de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros
urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo
de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales
debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los
das domingo y festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo
bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con
relacin a su duracin, sino a la forma en que se otorgan los
descansos de esos trabajadores.

B.- Art. 88, referente a trabajadores agrcolas. Esta norma tiende

a darle mayor flexibilidad a la distribucin de jornada, tomando
en cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja
entregada al reglamento (D.S. 45, de 1986, que no es muy
explcito en este punto) una jornada cuyo promedio anual no
exceda de 8 horas diarias, segn se haga necesario por las
caractersticas de la zona o regin, condiciones climticas y
dems circunstancias propias de la agricultura.

62
Dictamen N 3.116, de 20 de junio de 1984
 192

C.- Art. 25, con relacin a los siguientes trabajadores:

c.i choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana,

c.ii choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte
de pasajeros
c.iii choferes de vehculos e carga terrestre interurbana
c.iv personal que se desempea a bordo de ferrocarriles

Se contempla una jornada de 192 horas mensuales 63,

debiendo gozar de un descanso mnimo ininterrumpido de 8
horas dentro de cada 24 horas. Se dispone igualmente que al
arribar a un terminal, despus de cumplir en la ruta o en la va
una jornada de 8 o ms horas, debern tener un descanso
mnimo en tierra de 8 horas. En ningn caso, el chofer de la
locomocin colectiva interurbana o el de vehculos de carga
terrestre interurbana podr manejar ms de cinco horas
continuas, despus de las cuales deber tener un descanso cuya
duracin mnima ser de dos horas.

Situacin descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera.

i. Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana

y de los servicios interurbano de pasajeros: El tiempo
empleado en los fines sealados no es imputable a la
jornada y su retribucin o compensacin se ajustar al
acuerdo de las partes.

ii. Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana: el

tiempo de descanso a bordo o en tierra no es imputable a la
jornada y su retribucin o compensacin se ajustar al
acuerdo de las partes. En cambio, los tiempos de espera se
imputan a la jornada.

D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular

Para determinar su jornada hay que distinguir:

a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este

caso la jornada no puede exceder de 12 horas diarias,
disponiendo, dentro de esta jornada, de un descanso no
inferior a una hora, imputable a la jornada.

b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No estn

sujetos a horario, sino que ste ser determinado por la
63
A contar del 1 de enero del ao 2005, se reduce a 180 horas mensuales
 193

naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un

descanso absoluto mnimo de 12 horas diarias. Entre el
trmino de a jornada diaria y el inicio de la siguiente, el
descanso debe ser ininterrumpido y, normalmente, de 9 horas.
El exceso puede fraccionarse durante la jornada, incluyndose
en l el lapso destinado a las comidas del trabajador.
2. Jornada de trabajo convencional.
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes
pueden convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su
duracin a la jornada ordinaria. As, por ejemplo, el art. 30 seala
en su inciso 1 que Se entiende por jornada extraordinaria la
que excede del mximo legal o de la pactada contractualmente,
si fuese menor.

3. Jornada de trabajo extraordinaria.

Corresponde a la definida en el art. 30 como aquella que
excede del mximo legal o de la pactada contractualmente, si
fuese menor.Este trabajo extraordinario genera una forma
especial de remuneracin, cual es el sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislacin es que las horas o jornada
extraordinaria tengan un carcter excepcional, de tal forma que
el empleador no puede imponerlas unilateralmente.

Reglamentacin jurdica de las horas extraordinarias.

1.- Las horas extraordinarias slo pueden pactarse para atender

necesidades o situaciones temporales de la empresa.
2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no
superior a 3 meses, pudiendo renovarse pos acuerdo de las
partes. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarn
extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada
pactada con conocimiento del empleador. Art. 32 inc. 1 y 2.
3.- Slo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas
que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al
respecto, se posibilita que la Inspeccin del Trabajo intervenga
en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en
virtud de la falta de cumplimiento de estas exigencias. De la
resolucin de la Inspeccin puede reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 das
siguientes a la notificacin. Art. 31.
4.- Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da. Art. 31 inc.
1.
5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido
para la jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse
 194

conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo

perodo.
6.- No sern horas extraordinarias las trabajadas en
compensacin de un permiso, siempre que dicha compensacin
haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por
el empleador. Art. 32 inc. final.
7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art.
33, de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de
asistencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro.

Tercera clasificacin: segn su duracin

1. Jornada completa
2. Jornada parcial

1. Jornada completa
Para estos efectos, la jornada completa es superior a las
dos terceras partes de la jornada contemplada en el art. 22, es
decir, que excede las 32 horas semanales. Obviamente, no
puede exceder de 48 horas semanales y a contar del 1 de enero
del 2005, de 45 horas semanales.

2. Jornada parcial

Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue

la Ley 19.759, que entr en vigencia el 1 de diciembre de 2001,
la que reglament la denominada jornada parcial, que
conceptu como la jornada de trabajo no superior a dos tercios
de la jornada ordinaria, de 48 horas semanales 64. En estos
trminos, la jornada parcial no puede exceder de 32 horas
semanales.
Las caractersticas del trabajo en jornada parcial sern
analizadas ms adelante.

PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA

Existen diversos grupos de personas, respecto de los
cuales el legislador ha dispuesto que no se les aplique la
limitacin de jornada. Estas situaciones estn previstas en los
incisos 2 y 3 del art. 22.
Personas a quienes se aplica:
a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.
64
De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1005
 195

b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador,

apoderados con facultades de administracin y todos aquellos
que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata.
c) Los contratados de acuerdo a las normas del Cdigo para
prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente
elegido por ellos
d) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes,
cobradores y dems similares que no ejerzan sus funciones
en el local de establecimiento.
e) Trabajadores que se desempeen a bordo de naves
pesqueras.
f) Trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de
la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o
de telecomunicaciones.

Consecuencias de esta exclusin.

a) Estos trabajadores no tiene derecho al sobresueldo. La
Direccin del Trabajo ha dictaminado que en el respectivo
contrato de trabajo debe dejarse constancia que el trabajador
se encuentra en alguna situacin del art. 22 y ello, porque no
obstante estar excluidos de la limitacin de jornada, podra
asignrseles alguna y, en ese caso, lo que exceda de ella
constituira jornada extraordinaria.
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se
refiere el art. 33, que da dos posibilidades: contar con un libro
de asistencia o con un reloj control con tarjetas de registro.

JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES.

Nos referimos a la jornada ordinaria de trabajo que, en
forma transitoria y por razones calificadas debe ampliarse con
vistas a preservar la empresa.

a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida

que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal
del establecimiento o faena, cuando:
- sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
- cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o instalaciones.

b) Tambin debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas

la situacin que contempla el art. 24 de acuerdo al cual el
empleador podr extender la jornada ordinaria de los
dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los
 196

perodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u

otras festividades. En este caso las horas que excedan el
mximo de 48 horas semanales o la jornada convenida, si fuere
menor, se pagarn como extraordinarias. La disposicin agrega
que en este caso no procede pactarse horas extraordinarias.

DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO

El art. 10 en su nmero 5 dispone que una estipulacin del

contrato es aquella que determina la duracin y distribucin de la
jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema
de trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo sealado
en el reglamento interno. Por su parte, el art. 154 N 1 indica
que: El reglamento interno deber contener, a lo menos, las
siguientes disposiciones: 1.- Las horas en que empieza y termina
el trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta por equipos;
Debemos sealar, sin embargo, que la ley ha establecido
limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la jornada ya que,
de acuerdo al art. 28 inciso 1, el mximo semanal de 48 horas no
podr distribuirse en ms de seis ni en menos de cinco das.
Adems, en ningn caso la jornada ordinaria podr exceder de
10 horas por da. A su vez, el art. 37 dispone que las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden
distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya el da
domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.
Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de
distribucin:

1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada diaria de 9

horas y 36 minutos.
2.- Jornada de lunes a sbado, podra significar una jornada de 8
horas diarias.
3.- Jornada de lunes a sbado con medio da sbado de
descanso, pero en este caso las horas que no se trabajen ese
da deben distribuirse en los restantes das de la semana.
4.- Existe tambin el caso excepcional de empresas exceptuadas
del descanso dominical, en que la jornada puede distribuirse de
lunes a domingo.
5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero
dentro de las condiciones vistas.
 197

LOS DESCANSOS
Tcnicamente nos referiremos a interrupciones del
contrato de trabajo con vistas a proteger la salud del trabajador y
proporcionarle tiempo de recreo.
Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo
encontramos:
1. Interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada.
2. Interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos.
3. Interrupcin anual o de vacaciones pagadas.

1. Interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada. Art.

34.
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido
esta interrupcin, ya que por razones principalmente de salud del
trabajador no se puede permitir que la jornada sea continua,
salvo situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por
ello, la jornada se divide en dos partes, incluso en el sistema de
jornada nica.
Al respecto el art. 34 dispone que la jornada de trabajo se
dividir en dos partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el
tiempo de media hora para colacin. Este perodo intermedio no
se considerar trabajado para computar la duracin de la jornada
diaria. De acuerdo al inciso 2, hacen excepcin a esta regla los
trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una
determinada labor est o no sujeta a esta excepcin, decidir la
Direccin del Trabajo mediante resolucin de la cual podr
reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 das
siguientes a la respectiva notificacin. La ley no ha sealado qu
se entiende por trabajos de proceso continuo, pero se ha
entendido que se refiere a aquellas empresas en que, por la
naturaleza de sus procesos, no pueda paralizar las funciones y
trabaje, por regla general, las 24 horas sin interrupcin. En estos
casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en art. 34 inciso 1, impera en la
administracin pblica y en gran parte del sector privado, ya que
implica acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado
al trabajo, evitando mayores gastos de movilizacin.
Principalmente estos factores fueron los que llevaron al
legislador a considerar la jornada nica, proceso que comienza a
imperar en pocas de la Segunda Guerra Mundial, debido a las
restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada
nica implicaba el descanso de media hora vigente hoy.
Debemos aclarar que es perfectamente posible pactar un
descanso superior, sin embargo, segn lo ha dictaminado la
 198

Direccin del Trabajo 65debe considerarse al respecto que si bien

es cierto la ley fij expresamente slo la duracin mnima de
descanso dentro de la jornada no lo es menos que tambin fij
implcitamente un criterio para determinar los lmites de su
extensin, que se encuentra en la finalidad y naturaleza de este
descanso, la cual, segn la definicin del Diccionario de la Real
Academia Espaola significa alimento moderado que se toma
para reparar fuerzas. En esta forma, la Direccin concluye que
tambin existe un lmite mximo, determinado por la finalidad
prevista por el legislador, de forma tal que no puede extenderse
ms all del tiempo necesario para ingerir la alimentacin, el que
puede ser superior a la media hora mnima que seala la ley,
segn lo ameriten las circunstancias de hecho que concurran en
cada caso particular, las que en caso de duda, debern ser
calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo
Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar
otros perodos de descanso con otros fines que no sean de
colacin, segn lo ha reconocido en forma condicionada la
Direccin del Trabajo. (Dictamen 1765, 1985: Resulta
jurdicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo,
por razones diversas de la colacin, cuando se acuerde que
tales interrupciones sern de cargo del empleador, y siempre que
con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo)
Algunas situaciones de descansos especiales.
a) Trabajos a que se refiere el art. 27 en que los trabajadores all
mencionados, tienen derecho a un descanso dentro de la
jornada, no inferior a una hora. (Personal de hoteles,
restaurantes o clubes, exceptuado el personal administrativo,
el de lavandera, lencera y cocina)
b) Trabajos previstos en el art. 26. Servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros, en que las partes pueden acordar
trabajar por turnos, los cuales no pueden exceder de 8 horas
de trabajo, con un descanso mnimo de 10 horas entre turno y
turno. En todo caso los choferes no pueden manejar ms de 4
horas continuas)
c) Trabajadores de casa particular. (Art. 149)
d) Inciso final del art. 38 que se refiere al establecimiento de
sistemas especiales de descansos, autorizados por la
direccin del Trabajo

2. Descanso semanal (Art. 35 inc. 1)

Se encuentra consagrado en el art. 35 inciso 1, de acuerdo
al cual los das domingo y aquellos que la ley declare festivos
65
Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996
 199

sern de descanso, salvo respecto de las actividades

autorizadas por la ley para trabajar esos das.
El descanso comienza a ms tardar a las 21 horas del da
anterior al domingo o festivo y termina a las 6 horas del da
siguiente de stos, salvo las alteraciones horarias que se
produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de trabajo.

2.1 Empresas exceptuadas del descanso dominical

A su vez el art. 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas
del descanso semanal o dominical, las cuales se encuentran
establecidas en el art. 38 y entre las cuales podemos distinguir
dos tipos de situaciones, unas transitorias y otras permanentes.

A.- Situaciones transitorias. 1 3 y 4

a) Nmero 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados
por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin
sea impostergable.
b) Nmero 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden
ejecutarse sino en estaciones o perodos determinados.
c) Nmero 4: Trabajos necesarios e impostergables para la
buena marcha de la empresa.

B.- Situaciones permanentes.

a) Nmero 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan
continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de
carcter tcnico, por las necesidades que satisfacen o para
evitar notables perjuicios al inters pblico o de la industria.
b) Nmero 5: A bordo de naves.
c) Nmero 6: En faenas portuarias.
d) Nmero 7: En los establecimientos de comercio y de servicios
que atiendan directamente al pblico, respecto de los
trabajadores que realicen dicha atencin.
La calificacin de si una empresa o establecimiento se
encuentra en alguna de estas situaciones la hace el propio
empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco se ha
establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se
vulnere la norma. Sin embargo, la Direccin del Trabajo en virtud
de sus facultades generales de fiscalizacin podra intervenir.

En estas situaciones las horas trabajadas en domingo o

festivos se consideran como ordinarias para los efectos de su
pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria semanal,
se pagan como extraordinarias.
 200

De todas formas, debe otorgarse un da de descanso por

cada domingo trabajado y otro por cada festivo y segn la
Direccin del Trabajo ello ocurrir en la semana siguiente al da
domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho
irrenunciable, sin embargo, el inciso 4 del art. 38 prev la
situacin de que el trabajador pueda acumular ms de un da de
descanso a la semana, estableciendo que en tal caso, las partes
pueden acordar una especial forma de distribucin o de
remuneracin de los das de descanso que excedan de uno. En
caso de acordar que sern pagados, deben serlo con el mismo
recargo de las horas extraordinarias.
Tratndose de los casos a que se refieren los nmeros 2
(Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos) y nmero 7 (establecimientos de
comercio) al menos dos de los das de descanso en el
respectivo mes calendario debern necesariamente otorgarse en
da domingo. Esta norma especial no rige tratndose de
trabajadores que se contraten por un plazo de 30 das o menos,
y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas
semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los das
sbado, domingo o festivos).

Algunas situaciones de descansos especiales.

a) Situacin del art. 39. Se refiere a aquellos casos en que la
prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados
de centros urbanos, en cuyo caso las partes pueden pactar
jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas
ininterrumpidas, al trmino de las cuales debe otorgarse los
das compensatorios de los das domingo o festivos que hayan
tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
b) Situacin del art. 38 inciso final. Se establece la posibilidad de
que el Director del Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores
involucrados, si los hubiere, pueda autorizar en casos
calificados y mediante resolucin fundada, el establecimiento
de sistemas excepcionales de distribucin de jornada de
trabajo y descansos cuando no se puedan aplicar las normas
del art. 38 en atencin a las especiales caractersticas de la
prestacin de servicios. En este caso debe haberse
constatado mediante fiscalizacin, que las condiciones de
higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.

3. Interrupcin anual o descanso de vacaciones pagadas.

 201

Nos encontramos frente a un derecho que en la actualidad

nadie discute, sin embargo, histricamente present una lenta
evolucin y slo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial
aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a
los trabajadores en general el derecho a vacaciones. En la
actualidad se encuentra contemplado en los arts. 66 y siguientes
del Cdigo.
De acuerdo al art. 67 los trabajadores con ms de un ao
de servicio tendrn derecho a un feriado anual de 15 das
hbiles, con remuneracin ntegra. Este feriado se debe
conceder de preferencia en primavera o verano, considerndose
las necesidades del servicio.
De la disposicin transcrita podemos desprender 4
elementos bsicos de este derecho:
1.- Perodo de calificacin: un ao de servicios.
2.- Duracin bsica: 15 das hbiles, considerndose para estos
efectos el da sbado como inhbil (Art. 69)
3.- Contenido econmico: remuneracin ntegra.
4.- Oportunidad de preferencia en primavera o verano.

Feriado aumentado.
El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en
razn de los aos de servicios, al disponer que todo trabajador
con 10 aos de trabajo para un mismo empleador, continuos o
no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada tres
nuevos aos trabajados, exceso que es perfectamente
negociable.

Continuidad del feriado.

El art. 70 seala que el feriado debe ser continuo, pero el
exceso sobre 10 das hbiles podr fraccionarse de comn
acuerdo.

Prestaciones por el feriado.

De acuerdo al art. 67 el trabajador tiene derecho a su
remuneracin ntegra, definida en el art. 71, para cuyos efectos
hay que distinguir:

a) Trabajadores con sistema de remuneracin fija

En este caso la remuneracin ntegra est constituida por
el sueldo.

b) Trabajadores con remuneraciones variables

 202

En este caso la remuneracin ntegra ser el promedio de

lo ganado en los ltimos 3 meses trabajados. Se entiende por
remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras
que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de
que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro
mes.

c) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables

La remuneracin ntegra se constituye por la suma del
sueldo y el promedio de las restantes.

Sin perjuicio de las normas sealadas, durante el feriado

debe pagarse toda otra remuneracin o beneficio cuya
cancelacin corresponda efectuar durante el mismo y que no
haya sido considerado para el clculo de la remuneracin
ntegra, como por ejemplo, algn aguinaldo.

Incompensabilidad del feriado.

No puede compensarse en dinero, salvo si el trabajador
deja de pertenecer a la empresa, teniendo los requisitos para
hacer uso de este derecho, caso en el cual debe pagarse el
tiempo que le corresponda de vacaciones. Lo mismo ocurre en el
caso de terminar su contrato antes de cumplir la respectiva
anualidad, caso en el cual el pago ser proporcional.(Art. 73)

Feriado colectivo
El empleador puede determinar que en sus empresas o
establecimientos o en parte de ellos, se proceda anualmente a
su cierre por un mnimo de 15 das hbiles para que el personal
haga uso de su feriado. En este caso debe concederse el feriado
a todos los trabajadores, aun cuando individualmente no
cumplan con los requisitos para tener derecho a l,
entendindose que a stos se les anticipa. (Art. 76)

Excepcin al derecho a feriado

El art. 74 dispone que no tienen derecho a feriado los
trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la
naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar
durante ciertos periodos dl ao, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:

a) Que el tiempo de la interrupcin no sea inferior al feriado que

les corresponda, y
 203

b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de

la remuneracin establecida en el contrato

JORNADA DE TRABAJO PARCIAL

Como ya se seal se consideran contratos de trabajo con

jornada parcial, aqullos en que se ha convenido una jornada de
trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 48
horas semanales.
Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los
dems derechos que el Cdigo contempla para los trabajadores
de tiempo completo. (Art. 40 bis A). Al respecto la Direccin del
Trabajo66 ha aclarado que si bien gozan de los referidos
derechos, ello es con la excepcin de aquellos que se
reglamentan en los arts. 40 bis a 40 bis D (Prrafo 5)

Situaciones especiales.
1. Distribucin de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las
partes pueden pactar alternativas de distribucin de jornada.
En este caso, el empleador puede, con una anticipacin
mnima de una semana, determinar entre una de las
alternativas pactadas, la que regir en la semana o periodo
superior siguiente. Debe tenerse presente que la facultad dice
relacin con la distribucin de la jornada y no con su
extensin. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado
el nmero de alternativas a pactar, ste queda limitado por la
obligacin del empleador de dar certeza en cuanto a cules
son las condiciones del contrato.
Con relacin a este mismo punto, la ley ha dispuesto que
la jornada debe ser continua y no puede exceder de 10 horas
diarias. Por continua se ha entendido que la jornada diaria
debe extenderse sin interrupcin, sin perjuicio de la
interrupcin para colacin.

2. Colacin. La ley expresamente dispone que puede

interrumpirse la jornada diaria para colacin, por un lapso no
inferior a media hora ni superior a una hora. Debe tenerse
presente, sin embargo, que no procede interrumpir para
colacin aquellas jornadas parciales que por su duracin no se
justifique tal interrupcin. (Por ejemplo, jornadas diarias de
tres horas).

66
Dictamen N 339/27, de 30 de enero de 2002
 204

3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el

art. 40 Bis A inciso 1, es decir, se hacen aplicables las normas
contenidas en los arts. 30 y siguientes, lo que implica en la
prctica, que pueda pactarse sobretiempo para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa,
debiendo dicho pacto constar por escrito, con una vigencia no
superior a tres meses, renovable por acuerdo de las partes.
Asimismo, slo podrn pactarse hasta un mximo de dos por
da.
4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto,
les son aplicables las reglas generales contempladas en los
arts. 66 y siguientes. La Direccin del Trabajo ha sealado que
estos trabajadores, al igual que los dependientes con jornada
completa, tienen derecho a 15 das hbiles de feriado anual
con remuneracin ntegra, contabilizndose tales das de la
misma forma que aqullos, esto es, de lunes a viernes,
agregando los das sbado, domingo y festivos que incidan en
el periodo de descanso, careciendo de relevancia para los
efectos del cmputo del beneficio la circunstancia de que
puedan encontrarse sujetos a una jornada distribuida en
menos de 5 das a la semana. Respecto de estos
trabajadores, la remuneracin ntegra a que tienen derecho a
percibir durante el feriado es la que perciben habitualmente.
5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en
forma especial. Sin embargo, y siguiendo la interpretacin de
la Direccin del Trabajo, tratndose de trabajadores
remunerados exclusivamente por da, contratados en una
jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco das
a la semana, no tienen derecho a percibir remuneracin por
los das domingos uy festivos, por lo tanto, tratndose de
trabajadores cuya jornada parcial se encuentre distribuida en 5
das a la semana tendrn derecho a semana corrida, pero no
as cuando tengan su jornada distribuida en menos de 5 das.
6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de
remuneracin, el inciso 2 del art. 40 bis B contempla una
norma especial respecto de su pago, segn la cual el lmite
mximo de gratificacin legal previsto en el art. 50 (4,75 IMM)
puede reducirse proporcionalmente conforme a la relacin que
exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a
tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Sin
embargo, y de acuerdo a lo sealado por la Direccin del
Trabajo67, los contratos de trabajo con jornada parcial
celebrados con anterioridad al 1 de diciembre de 2001, que
67
Dictamen339/12, de 30 de enero de 2002
 205

tengan pactado como tope el lmite mximo de gratificacin

legal, deben ser cumplidos en tales trminos, no pudiendo el
empleador en forma unilateral, reducirlo en virtud de estas
normas especiales.
7. Indemnizacin por aos de servicio. El art. 40 bis D) contempla normas especiales para el
clculo del beneficio, sealando un concepto especial de lo que debe entenderse por ltima
remuneracin, entendindose por tal el promedio d elas remuneraciones percibidas por el
trabajador durante la vigencias de su contrato o de los tlimosm11 aos del mismo. Con este
objeto, debe reajustarse cada una de las remuneraciones comprendidas en el periodo a
considerar. Una vez calculado el monto, debe compararse con el que resulte de aplicar las
normas del art. 163, pagndose la que resulte mayor.

4.262/210 Bol.Ene 2003 Las horas extraordinarias

p.113 laboradas por trabajadores con
jornada parcial, cuyo sistema
remuneracional est compuesto
por un sueldo base diario y por
comisiones, deben calcularse
solamente en relacin al monto
correspondiente al sueldo,
excluyndose, por ende, las sumas
que correspondan a comisiones, no
siendo jurdicamente procedente
considerar, para estos efectos, un
sueldo base de monto inferior al
ingreso mnimo mensual, calculado
proporcionalmente de acuerdo a la
jornada parcial pactada...

REMUNERACIONES

Constituye el ms importante deber del empleador frente al

trabajador. Su causa jurdica es precisamente la prestacin de
servicios por parte de ste, nocin que ya el art. 7 mencionaba al
definir el contrato individual de trabajo. En definitiva, el
empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del
trabajador, con lo cual ste satisface sus necesidades de
subsistencia.
El Cdigo las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V:
De las remuneraciones; Cap.VI: De la proteccin a las
remuneraciones)

DEFINICION LEGAL
 206

De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneracin las

contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie
avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definicin enunciada se pueden desprender las
siguientes caractersticas:
1.- Es una contraprestacin contractual, en cuanto constituye el
contenido material de una obligacin jurdica emanada de un
contrato.
2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues
representa la equivalencia social, econmica y jurdica de la
prestacin de servicios.
3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada
por dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser
incrementada por prestaciones en especie, las que acorde con el
precepto legal deben avaluarse en dinero.
4.- Cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al
trabajador debe entenderse que, en principio, tiene por objeto
retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no constituyen
remuneracin son asignaciones especiales de contenido
indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos,
prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por
cuenta del instituto previsional respectivo.

CLASIFICACION DE LAS REMUNERACIONES.

Analizaremos tres clasificaciones:
1.- En dinero y en especie.
2.- Por unidad de tiempo y por unidad de obra.
3.- Fija, variable y proporcional.

1.- Remuneraciones en dinero y en especie.

Ya hemos dicho que las remuneraciones son las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie
avaluables en dinero, por lo que podemos concluir que
normalmente ser pagada en dinero, lo que se enfatiza en el art.
54 que indica que las remuneraciones se estipularn y pagarn
en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que estipula el art.
10 inciso 2, cuando se refiere a los beneficios adicionales que
puede suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas
disposiciones, las remuneraciones en especie slo pueden tener
un carcter adicional o complementario de las remuneraciones
en dinero.
Pagar en especie o servicios fue algo normal en la historia,
especialmente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa
 207

hasta el trmino de la Edad Media. Tal forma de pago era la

resultante de las condiciones de la poca y se efectuaba por
medio de retribuciones en especies y servicios destinados a
atender las necesidades personales, familiares e, incluso,
profesionales del trabajador, cuestin que ha perdurado en
zonas rurales de los pases en desarrollo hasta pocas
recientes.
A partir del siglo XV el sistema fue desviado en su
finalidad, especialmente en Inglaterra, haca el pago mediante
vales que servan a los trabajadores para adquirir alimentacin,
vestuario y otros en centros comerciales de propiedad del mismo
empleador, es decir, un verdadero sistema de trueque, el cual se
prest para innumerables abusos y fue imitado por otros pases y
tambin se utiliz en Chile especialmente en las zonas mineras
del Norte. El trmino de este sistema fue el petitorio fundamental
de los trabajadores en el puerto de Iquique y en las Salitreras
del Norte en 1890, tras lo cual se lleg a la primera huelga
importante en nuestro pas.
La Ley 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros,
contena numerosas normas sobre la obligacin de estipular y
pagar el salario en moneda de curso legal. Con idntico
propsito la Conferencia Internacional del Trabajo aprob en
1949 el Convenio N 95 que establece que los salarios que
deban pagarse en efectivo debern serlo slo en moneda de
curso legal y deber prohibirse el pago en pagars, vales,
cupones o en cualquier otra forma que se considera
representativa de moneda de curso legal.

2.- Remuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra.

a) Por unidad de tiempo.

Segn el art. 44 la remuneracin puede fijarse por da,
semana, quincena o mes, pero en ningn caso la unidad de
tiempo puede exceder al mes.
Esta forma de determinacin dice relacin slo con el
tiempo de trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva
del trabajador en la unidad de tiempo respectiva.

b) Por unidad de obra.

Se conoce comnmente con el nombre de trato. Consiste
en que su monto se regula de acuerdo al nmero de unidades,
piezas, medidas u obras producidas por el trabajador. Esta forma
de remuneracin slo es admisible en algunas actividades y en
relacin con algunas tareas especficas (Art. 44)
 208

Es perfectamente posible establecer un sistema de

remuneracin que implique una combinacin de ambas formas,
es decir, un mnimo asegurado por unidad de tiempo y valores
adicionales en razn de la productividad del trabajador en esa
unidad de tiempo. Tambin puede pactarse que un mismo
trabajador en determinados perodos sea remunerado por unidad
de tiempo y en otros por obra, como ocurre en el agro o en la
construccin.

3.- Remuneracin fija, variable y espordica.

a) Remuneracin fija.
Es aquella que en forma peridica (semanal, quincenal o
mensual) percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto
se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo
caso, en l se consignan las bases numricas que permitan su
determinacin.

b) Remuneracin variable.
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento
de determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden
o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. As, por ejemplo, el
sobresueldo supone que se hayan laborado horas
extraordinarias o la participacin y gratificacin, la existencia de
utilidades.

c) Remuneracin espordica.
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con
motivos de la celebracin de ciertos acontecimientos, como por
ejemplo los aguinaldos.

TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL

CODIGO. Art. 42

1.- Sueldo. Art. 42 letra a)

Estipendio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestacin de sus servicios, sin perjuicio de la existencia de
beneficios adicionales avaluables en dinero (Art. 10 inc. 2)
De la definicin enunciada se concluye que el sueldo
presenta las siguientes caractersticas:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido
concretamente en el contrato de trabajo o bien deben
establecerse las bases que sirvan para determinarlo, como
 209

ocurre cuando es pactado en unidades reajustables. No

depende del acaecimiento de ningn elemento aleatorio.
b) Periodicidad: la prestacin no tiene carcter espordico, sino
que debe pagarse por perodos iguales.
c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina
su monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la
ley establezca el mnimo a pagar.
d) Es de carcter pecuniario, es decir, se trata de una prestacin
en dinero, sin perjuicio que tambin constituya sueldo los
beneficios adicionales que suministra el empleador en forma
de casa habitacin, luz, combustible, alimentacin u otras
prestaciones en especie o servicios, las cuales, para constituir
remuneracin deben ser apreciables en dinero, fijas,
peridicas y contractuales.

2.- Sobresueldo. Art. 42 letra b)

Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias
de trabajo.

3.- Comisin. Art. 42 c)

Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o
sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efecta
con la colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con el sistema de la
remuneracin a trato, pues en definitiva la remuneracin del
comisionista estar subordinada al nmero de operaciones que
el empleador efecte con su colaboracin.
Un trabajador puede estar exclusivamente remunerado en
base a comisiones, siempre que se le garantice la obtencin de
una remuneracin mnima.

4.- Participacin. Art. 42 d)

Es la proporcin en las utilidades de un negocio
determinado o de una empresa o slo de la de una o ms
secciones o sucursales de la misma.

Caractersticas:

a) Sustantivamente representan una forma de participacin del

trabajador en las utilidades de la empresa, por que podra
despertar un mayor inters de su parte en la buena marcha de
la empresa. No obstante su indudable importancia, lo cierto es
que no ha tenido aplicacin prctica considerable, ni en Chile
ni en el Derecho Comparado.
 210

Algunos autores creen que con este sistema se disminuye

la frialdad de la relacin laboral tradicional con la introduccin
de un elemento que es propio del contrato de sociedad, sin
que ello implique transformar el contrato de trabajo.

b) Formalmente, el origen de la participacin es contractual y no

legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que
regula y determina la cuanta, procedencia y condiciones. En
esto radica una de las diferencias importantes en nuestro
derecho entre la participacin y la gratificacin, pues el origen
de estas ltimas es legal y deben pagarse por mandato
legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin
perjuicio que se pacten sistemas complementarios de
gratificaciones en contratos individuales o colectivos.

c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular

la participacin el Cdigo seala las siguientes posibilidades:
- De un negocio determinado
- De las utilidades de una empresa
- De las utilidades de una o ms secciones o sucursales de una
empresa.

5.- Gratificaciones. Art. 42 letra e)

Corresponde a la parte de las utilidades con que el
empleador beneficia el sueldo del trabajador.
Constituye una forma peculiar de participacin en las
utilidades totales de la empresa con un mnimo garantizado por
la ley.
Se ha criticado la utilizacin del vocablo gratificacin,
pues gramaticalmente indicara que se trata de una prestacin
graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera
contraprestacin en dinero por el trabajo realizado, cuyo clculo
se determina en funcin de las utilidades lquidas de la entidad
empleadora.

Tipos de gratificacin.
a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador y cuyo clculo se efecta de
acuerdo a las normas de los artculos 47 y siguientes.
b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos
individuales o en los instrumentos colectivos de trabajo. (Art.
46). Puede ser de dos tipos:
 211

- Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no

importando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades
lquidas en el respectivo ejercicio financiero.
- No garantizada: Es aquella que est sujeta a la eventualidad
que la empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo
ejercicio financiero.
c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al
cierre del ejercicio financiero respectivo ha completado un ao
de servicios en la empresa.
d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no
alcanzan a completar un ao de trabajo y que se paga en
proporcin al tiempo trabajado (Art. 52)

Gratificacin convencional.
El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema
de gratificaciones, stas no podrn ser inferiores a las que
resulten de la aplicacin de las normas contenidas en los arts. 47
y siguientes.
La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la
libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o
individuales la que determine el rgimen de gratificaciones, el
cual no podr ser inferior al lmite establecido en la ley. Entre
estas gratificaciones pactadas y la participacin no existe una
diferencia sustancial, por lo que habr que concluir que se trata
de una o de otra segn el estatuto formal con que se ha pactado.
As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha establecido en
beneficio de todo el personal y si para su clculo se est a la
utilidad lquida que determina el S.I.I.

Gratificacin legal.
Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley
asegura a cada trabajador. Se regula en los arts. 47 y siguientes,
normas de las cuales podemos deducir algunos elementos:

1.- Entidades obligadas a gratificar.

De acuerdo al art. 47 estn obligados a gratificar los
establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas,
empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro.

Requisitos:
a) Que persigan fines de lucro.
a) Estn obligadas a llevar libros de contabilidad.
b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo
ejercicio.
 212

2.- Monto a pagar por concepto de gratificaciones.

De acuerdo al art. 47 las empresas o entidades que
cumplan los requisitos ya sealados estn obligadas a gratificar
anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al 30%
de las utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposicin que el monto que
corresponde a cada trabajador se determinar en forma
proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo
perodo anual, incluidos los que no tengan derecho.
La norma anterior implica que en el estudio operacional
debe incluirse a aquellos que no estn afectos al sistema de
gratificacin legal, es decir a aquellos que han convenido su
gratificacin con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse
cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con
imputacin expresa a las utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de
servicios tendrn derecho a la gratificacin en proporcin a los
meses trabajados (art. 52)

3.- Concepto de utilidad.

De acuerdo al art. 48 se entiende por tal la que resulte de
la liquidacin que practique el S.I.I. para la determinacin del
impuesto a la renta, sin deducir las prdidas de ejercicios
anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad liquida la anterior menos
el 10% por inters del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la
renta, el S.I.I. practicar tambin esta liquidacin para el efecto
del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores estn obligados a pagar las
gratificaciones al personal con el carcter de anticipo sobre la
base del balance o liquidacin presentada al S.I.I., en tanto se
practica la liquidacin definitiva.
El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene adems las siguientes
obligaciones:
a) Determinar, en la liquidacin, el capital propio del empleador
invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad lquida que servir de base
para el pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del
Trabajo, Direccin del Trabajo, empleador o sindicatos,
cuando lo requieran.
 213

Situacin especial del art. 50.

Esta norma establece una segunda forma de determinar el
monto de las gratificaciones al sealar que se excepta de la
obligacin de gratificar con cargo al 30% de las utilidades el
empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese
sido la utilidad lquida que el empleador obtuviere en su balance
comercial.
La gratificacin que se pague de esta forma tiene como
tope la suma equivalente a 4,75 IMM.
La Direccin del Trabajo ha sealado que para determinar
el monto a pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas
las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie
avaluables en dinero percibidas por el trabajador como
retribucin de los servicios prestados al empleador, como por
ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisin, participacin, bonos o
incentivos que se paguen por perodos iguales determinados en
el contrato y que reconozcan como causa inmediata al contrato
de trabajo.
Para determinar este 25% deben ajustarse las
remuneraciones percibidas durante el ejercicio comercial
conforme a los porcentajes de variacin que hayan
experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cunto ganaba
el trabajador al principio del ao y cunto al final,
determinndose el porcentaje de variacin, el cual debe
aplicarse entonces a las remuneraciones percibidas por el
trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de
determinar el 25% que corresponde.

SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIN.

En el art. 41 inciso 2 se sealan algunas sumas que no

constituyen remuneracin:

a) Asignacin de locomocin.
Esta asignacin tuvo su origen en los DL N 97 y 300, de
1973 y 1974, respectivamente, y consista en el establecimiento
de una asignacin de movilizacin a favor de aquellos
trabajadores que para desempear sus funciones deban
trasladarse al lugar de las faenas, utilizando algn medio de
transporte pblico.
 214

La ley 18.717, de 1988, derog estas disposiciones,

estableciendo que respecto de aquellos trabajadores que a la
fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta asignacin,
deba incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero
como asignacin no imponible. Sin embargo, debe tenerse
presente que la Direccin del Trabajo68 ha sealado que slo es
posible concluir que, teniendo presente el carcter
compensatorio de esta asignacin, slo es posible concluir que
no es imponible cuando su monto sea razonable en relacin a la
finalidad para la que han sido establecidos, esto es, cuando se
entrega al dependiente una suma equivalente al costo real del
gasto que para l implique trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignacin de prdida de caja.

Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a
quienes se desempeen como cajeros y, en general, a aquellos
trabajadores que tengan responsabilidad en el manejo de fondos
para cubrir eventuales prdidas de dinero y/o mercaderas. Su
origen es convencional.

c) Asignacin de desgaste de herramientas.

Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al
trabajador del deterioro que causen sus propias herramientas,
puestas a disposicin del empleador para la realizacin de la
obra que ste le encomienda.

d) Asignacin de colacin.
Tambin es convencional y consiste en la prestacin en
dinero o en especies que el empleador otorga al trabajador, a
objeto que pueda compensar el mayor gasto que le implica
alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o,
simplemente, para que se alimente. Se reproducen los alcances
dados por la Direccin del Trabajo respecto del bono de
locomocin

e) Vitico.
Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para
el sustento del trabajador que hace un viaje, encomendado por el
empleador. Para que no sea considerado remuneracin debe ser
razonable y estar sujeto a revisin por el organismo previsional
correspondiente.

f) Asignacin familiar.
68
Por ejemplo en Dictamen N 2.648/203 de 29 de junio de 2000
 215

La que no constituye remuneracin es solamente aquella

establecida por la ley. (DFL 150, 1982).

g) Indemnizacin por ao de servicio.

Se analizar oportunamente.

BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA. Art. 45.

1. Concepto
Se trata del derecho al pago de los das de descanso de
que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les
impide devengar remuneracin por tales das.
Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el
trabajador remunerado exclusivamente por da tienen derecho a
la remuneracin en dinero por los das domingos y festivos y los
compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo 35.
De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en
el derecho al pago de una remuneracin especial que el
legislador impone a las partes que han convenido un sistema de
remuneracin por da, bajo el cual los das de descanso, como
seran los domingos y festivos y los compensatorios de stos, no
daran derecho a remuneracin. Por esta razn, la ley dispone
sean pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los das
de descanso, (domingo, festivos y compensatorios) a favor de
los trabajadores que por su sistema de remuneracin por da
trabajado no tendran derecho a remuneracin69.
2. Monto
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el
respectivo periodo de pago y se determina de la siguiente forma:

a) Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas.

No se consideran las remuneraciones accesorias o
extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras.

b) Se divide ese total por el nmero de das en que legalmente

debi laborar el trabajador esa semana.

PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR.

Esta situacin se encuentra regulada en el art. 53 y tiene
su origen en las leyes indianas que prohiban el traslado de
indios de tierras fras a calientes o viceversa, ante el peligro que
ello poda significar para los naturales. Pero, dado que en
69
Dictamen Direccin del Trabajo N 317/04, 20 de enero de 2003
 216

muchas ocasiones el lugar donde deba realizar sus funciones

estaba distante del pueblo o reducto, se estableci que deba
pagrsele el jornal de los das de viaje tanto de ida como de
vuelta.
Actualmente el art. 53 dispone que esta prestacin se
sujeta a las siguientes reglas:
a) Es obligacin del empleador pagar al trabajador los gastos
razonables de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo
cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneracin.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como tambin de su
familia que viaja con l.
d) No existe tal obligacin cuando la terminacin del contrato se
produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

GARANTIAS A LAS REMUNERACIONES.

Por tales se entiende lo que el Cdigo denomina Normas
de proteccin a las remuneraciones (Cap. VI. Arts. 54 al 65). Se
traducen en un conjunto de normas que tienden a amparar la
efectividad de su pago. Admiten mltiples clasificaciones, pero
pueden reducirse a las siguientes:
1.- Garantas relativas al pago.
2.- Garantas frente al empresario.
3.- Garantas frente a los acreedores del trabajador.
4.- Garantas para la familia del trabajador.
5.- Garantas frente a los acreedores del trabajador.

1.- Garantas relativas al pago.

Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago.
Art. 54. Las remuneraciones deben pagarse en moneda de
curso legal, no obstante, a solicitud del trabajador pueden ser
pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a su nombre.
Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un
comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma como
se determin y de las deducciones efectuadas.

b) Tiempo de pago.
Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las
remuneraciones. La disposicin seala que debe estarse a lo
estipulado en el contrato, pero los perodos que se convengan no
pueden exceder de un mes. Lo anterior deben entenderse
referido a las remuneraciones que tienen un carcter estable,
ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es
 217

aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato

legislativo no tienen tal caracterstica, como por ejemplo la
gratificacin legal u otras prestaciones espordicas.
Si se hubiere pactado una remuneracin por pieza, obra o
medida y nada se sealara en el contrato, debern darse
anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de
temporada.

c) Lugar y oportunidad de pago.

Art. 56. Las remuneraciones debern pagarse en da de
trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador
preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminacin
de la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes
pueden acordar otros das u horas de pago.

2.- Garantas frente al empresario.

Esta proteccin dice relacin con los siguientes aspectos:
a) Irretenibilidad
b) Reajustabilidad
c) Publicidad del pago.

a) Irretenibilidad.
El empleador debe pagar la totalidad de las
remuneraciones y le est prohibido efectuar otros descuentos
que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar
con el sueldo los posibles crditos que tenga contra el trabajador.

a.- Descuentos ordenados por la ley.

Art. 58 inc. 1. Nos referimos a los descuentos que en forma
obligatoria debe efectuar el empleador, actuando para tal efecto
como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con
los descuentos. Son los siguientes:
- Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso
el empleador es un simple recaudador del S.I.I. Los tributos
calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el
empleador es responsable de su pago ante el S.I.I.
- Las cotizaciones de seguridad social. El empleador acta
como un simple administrador delegado de la entidad
previsional, para los efectos de descontar las cotizaciones de
las remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor
previsional.
- Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislacin
respectiva. Se encuentra reglamentado en el art. 51 de la ley
19.069, de acuerdo al cual la cuota sindical ordinaria se
 218

determina en los estatutos de la entidad y para que el

empleador proceda a su descuento es necesario que medie
requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el
trabajador lo autorice por escrito.
- Ciertas obligaciones con entidades pblicas. El empleador
debe deducir las cuotas correspondientes a dividendos
hipotecarios por adquisicin de viviendas y las obligaciones
con cajas de previsin o con organismos pblicos.

b.- Descuentos permitidos por la ley.

Excepcionalmente el empleador deber efectuar otros
descuentos destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza.
Para ello es necesario que medie acuerdo escrito entre
empleador y trabajador. Art. 58 inc. 2.

c.- Naturaleza de los descuentos y tope mximo.

El legislador consult dos importantes instituciones con
vista a que la remuneracin no tenga mermas exageradas y
permitir al mismo tiempo el mayor remanente lquido para el uso
personal y responsable de los haberes del trabajador.
- Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carcter de
orden pblico y son de derecho estricto, por lo tanto, no
podran inventarse nuevas formas en virtud de la autonoma
de la voluntad.
- El total de las deducciones permitidas es del 15% de las
remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en
este tope las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una
vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el remanente
slo podr descontarse hasta un 15%.

d.- Prohibicin de descontar ciertas sumas.

Art. 58 inc. 3. El empleador no podr deducir, retener o
compensar suma alguna que rebaje el monto de las
remuneraciones por arriendo de habitacin, luz, entrega de agua,
uso de herramientas, entrega de medicinas, atencin mdica u
otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no
estn autorizadas en el reglamento interno de la empresa.
El sentido de esta norma es que si el empleador al margen
de las estipulaciones del contrato concede alguna prestacin
para atender ciertas necesidades, ella pasa a ser una obligacin
civil del trabajador, el cual deber restituir en conformidad a las
normas del derecho comn.

B) Reajustabilidad.
 219

La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo

al cual, frente al atraso en el pago de las prestaciones stas
deben reajustarse segn la variacin del IPC, entre el mes
anterior a aquel en que debieron pagarse y el precedente a aquel
en que se pagaron. Adems, devengan el mximo de inters
permitido para operaciones reajustables.

C) Publicidad.
De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o ms
trabajadores deber llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el
que deber ser timbrado por el S.I.I. Las remuneraciones que
figuren en este libro son las nicas que pueden considerarse
como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad
de la empresa.

3.- Garantas frente a los acreedores del trabajador

(Inembargabilidad).
El embargo se ha definido como la afectacin de un bien
del deudor al pago del crdito en ejecucin. El legislador laboral,
frente al inters legtimo de los acreedores del trabajador y el
inters tambin legtimo de ste y su familia de poder disfrutar de
la remuneracin para poder vivir, consult un resguardo especial
y parcial a favor del trabajador.
De acuerdo al art. 57 las remuneraciones no pueden
embargarse salvo en los casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 UF
b) Hasta el 50% en las siguientes situaciones:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente.
- Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en
contra del empleador en el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas
que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador.

4.- Garantas para la familia del trabajador.

a) La primera garanta es la ya sealada en el sentido que las no
rige el principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino
solamente hasta un 50%, respecto de las personas que, de
acuerdo al art. 34 del Cdigo Civil tienen derecho a solicitar
alimentos al trabajador.
b) Art. 59 inc. 1. En el contrato puede establecerse la cantidad
que el trabajador asigne para la mantencin de su familia. La
norma constituye una excepcin a la irretenibilidad y se funda
en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar
 220

habitual para prestar servicios en otros sitios por perodos ms

o menos prolongados.
c) Art. 59 inciso 2. La mujer casada puede percibir hasta el
cincuenta por ciento de la remuneracin de su marido,
declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo.
d) Art. 60. Esta disposicin reglamenta la situacin de
fallecimiento del trabajador, caso en el cual las
remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que
se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo
de los mismos. El saldo debe entregarse a los familiares que
seala el inciso 2, salvo que se trate de sumas superiores a 5
UTM anuales, caso en el que exigir posesin efectiva.

5.- Garantas frente al acreedor del empleador.

Se refiere a los privilegios y preferencias que se
contemplan en los arts. 61 y 2472 del Cdigo Civil. Se trata de la
existencia de dos o ms acreedores en contra del empleador,
uno de los cuales es el propio trabajador.
El art. 2474 se refiere a aquellos crditos privilegiados de
primera clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de
las deudas del acreedor. La situacin se encuentra reglamentada
en el art. 61.

LA SUSPENSIN E INTERRUPCIN DEL CONTRATO DE

TRABAJO
 221

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o

sea la relacin laboral no se agota mediante la realizacin
instantnea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. Esta
situacin implica el inters social en la mayor duracin posible de
la relacin laboral, situacin que hoy es vista como una
manifestacin ms de la proteccin que se busca otorgar al
trabajador a travs del derecho del Trabajo.
El contrato de trabajo es, por as decirlo, un negocio
jurdico de una extremada vitalidad, de una gran dureza y
resistencia en su duracin70
En la actualidad la existencia de la institucin en anlisis es
una clara manifestacin del principio de la continuidad de la
empresa. Es as como ya se indic que la legislacin laboral
muestra, como manifestacin del mencionado principio, una
clara preferencia por los contratos de duracin indefinida frente a
los de plazo fijo; a la admisin de las transformaciones del
contrato; a la resistencia a admitir la rescisin unilateral del
contrato por parte del empleador; y tambin, al reconocimiento
de la existencia de suspensiones e interrupciones de los efectos
del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia.
Esta institucin supone la subsistencia del contrato de
trabajo, pero la interrupcin de algunos de sus efectos jurdicos,
lo cual depender de la causa de la suspensin. Normalmente
las obligaciones que se suspenden sern la de prestar servicios
y la de remunerar.

Causales de suspensin71

Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es

as como algunos autores como Vsquez Vialard72 exigen para
estar frente a esta institucin que concurran dos supuestos: el
primero, que la causa que la origina justifique la imposibilidad de
dar cumplimiento con las obligaciones contractuales, enmarcada
en los principios de colaboracin, solidaridad y buena fe que
enmarcan o deben enmarcar la relacin laboral. El segundo, que
la causa sea de carcter momentneo, o por lo menos que as
se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva,
pues en este caso no se justificara la suspensin.

Causales en nuestra legislacin

70
Derecho del Trabajo Olea, Manuel Alonso. Madrid, 1974, pg 118
71
Derecho del Trabajo Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 pgs. 81 y siguientes.
72
Citado por Pl Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires,
2da. Edicin, 1998, pg 258
 222

El contrato puede suspenderse:

1) Por acuerdo de las partes

2) Por circunstancias inherentes al trabajador
3) Por circunstancias inherentes al empleador
4) En el marco de un procedimiento negociacin colectiva

1) Por acuerdo de las partes

Obedece a una manifestacin de la autonoma de la voluntad,
en virtud de la cual las partes definen las condiciones en que se
producir la suspensin de sus obligaciones, sujetndola, por
ejemplo a un determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado
en general como procedente, su legitimidad deber ser analizada
caso a caso, procurando siempre el resguardo de los derechos
de los trabajadores. Es as como la Direccin del Trabajo 73 ha
indicado que no es posible admitir el acuerdo de suspensin en
situaciones en que no exista justa causa o no sea de carcter
momentnea, como ocurrira en aquellos casos en que se pacta
que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas
Patrias o en vacaciones de invierno, tratndose de algn
establecimiento educacional.
Una especie de suspensin convencional podra darse en
las situaciones reguladas por los artculos 249 y 250 del Cdigo,
que permiten la celebracin de pactos en relacin con los
permisos sindicales.

2) Suspensin por circunstancias inherentes al trabajador

Se enumerarn las causales reconocidas por nuestra
legislacin, es decir, que tienen fuente legal, por lo cual no
pueden ser desconocidas por el empleador.

a) Incapacidad laboral temporal

Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran
afectados por alguna enfermedad ya sea de origen comn
(Ley 18.469) o profesional (Ley 16.744), certificada por la
respectiva licencia mdica regulada por el D.S N 3, de1984 y
en lo relativo a la obtencin del subsidio que pueda
corresponder, por las normas del D.F.L. 44 de 1978. Implica la
suspensin de la obligacin de trabajar por parte del
trabajador y de pagar las remuneraciones por parte del
empleador. Lo anterior no significa, sin embargo el trmino de
la relacin laboral.

73
Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999
 223

b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos regulados por los artculos 195 y
siguientes del Cdigo del Trabajo. (Pre y post natal,
descansos suplementarios y por enfermedad del hijo menor de
un ao). Se confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso,
una licencia mdica.

c) Servicio militar obligatorio

Situacin regulada en el artculo 158 del Cdigo del Trabajo,
en virtud del cual el trabajador conserva la propiedad de su
empleo mientras hace el servicio militar o forma parte de las
reservas nacionales movilizadas o llamadas a instruccin. El
servicio no interrumpe la antigedad del trabajador para todos
los efectos legales. Si el personal de reserva es llamado a
servicios por periodos inferiores a treinta das el empleador
debe seguir pagndole sus remuneraciones, salvo que por
decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal.

d) Separacin provisional de un trabajador aforado

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174, el juez como medida
prejudicial y en cualquier estado del juicio, podr decretar, en
forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional
del trabajador aforado, con o sin derecho a remuneracin.

3. Suspensin por circunstancias inherentes al empleador

a) Clausura de la empresa
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna
autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos,
Servicio de Salud o Direccin del Trabajo, que dentro de sus
facultades aplican la medida a ttulo de sancin. En este caso
el trabajador est impedido de prestar servicios, pero el tiempo
que dure la clausura se considera para efectos de la
antigedad del trabajador y el empleador contina obligado a
pagar las remuneraciones.

4. Suspensin en el marco de un proceso de negociacin

colectiva

a) Huelga
Implica la paralizacin de las faenas dentro de un proceso de
negociacin colectiva. De acuerdo al artculo 377 se entiende
suspendido el contrato de trabajo de los trabajadores y del
empleador que se encuentren involucrados o a quienes
afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no
 224

estarn obligados a prestar sus servicios ni el empleador al

pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas derivadas
de dicho contrato. Los trabajadores pueden voluntariamente
efectuar sus cotizaciones previsionales o de seguridad social.

b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de
decisin del empleador. En este caso ste se encuentra
obligado a pagar las cotizaciones de los trabajadores
afectados por el lock-out, es decir a aquellos que no se
encontraban en huelga.

Diferencia entre suspensin e interrupcin del contrato de

trabajo.

No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las

diferencias entre una y otra institucin. As, por ejemplo, el autor
uruguayo Falchetti74 utiliza la expresin suspensin para
referirse a aquellas situaciones en que la paralizacin se deba a
iniciativa del empleador reservando la expresin interrupcin
para aquellas situaciones de paralizacin que se originen en la
esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de
interrupcin para referirse a aquellas situaciones en que cesa la
obligacin del trabajador de prestar servicios, pero no la del
empleador de pagar las remuneraciones. A diferencia de lo que
se indic respecto de l suspensin, no se trata de situaciones
eventuales o momentneas, sino previamente conocidas por las
partes, como ocurre en la situacin del feriado anual o de los
descansos dominicales o en das festivos.

74
Falchetti Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Pl Ob. Cit. Pg 259
 225

LA SUBCONTRATACIN LABORAL

El Cdigo del Trabajo se refiere a esta figura en el artculo

64, del cual se permite concluir que la subcontratacin es la
figura que consiste en la contratacin por una empresa, (duea
de una obra o faena), a otra empresa, (contratista), mediante un
contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo,
con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio,
pudiendo esta ltima, a su vez, contratar a otra empresa
(denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o
servicio requerido.
La ley en los artculos 64 y 64 bis regula ciertos efectos
que emanan de la figura que se ha intentado definir, dndole de
esta forma legitimidad a la misma.
Al respecto debe tenerse en consideracin la norma
contenida en el artculo 478 del Cdigo del Trabajo, que castiga
con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM al empleador
que simule la contratacin de trabajadores a travs de terceros.
Esta norma se encuentra en concordancia con los artculos 7 y 8
del Cdigo, que determina la existencia de un contrato de trabajo
cuando concurren los elementos que lo configuran,
independientemente de la denominacin que le hayan dado las
partes.
Esta norma ha venido a regular la simulacin laboral,
sancionado las siguientes situaciones:

1.Simulacin de contratacin de trabajadores, que sanciona de la

siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que ser aplicada al
empleador de 5 a 100 UTM.
b) El empleador y los terceros involucrados deben responder
solidariamente por los derechos laborales y previsionales
que correspondan al trabajador.
La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 474.

2. Utilizacin de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o

alterando la individualizacin o patrimonio y que tenga como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
 226

previsionales que establece la ley o la convencin. Se

comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier
alteracin realizada a travs del establecimiento de razones
sociales distintas, la creacin de identidades legales, la divisin
de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores
disminucin prdida de derechos laborales individuales
(especialmente gratificaciones o indemnizaciones por aos de
servicios) o colectivos especialmente el derecho a sindicalizacin
o a negociar colectivamente).
Esta situacin se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM,
aumentndose en media UTM por cada trabajador
afectado por la infraccin.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las
prestaciones laborales que correspondan a los
trabajadores involucrados.
La infraccin es de conocimiento delos Juzgados de Letras
del Trabajo, con sujecin al procedimiento ordinario laboral, en el
cual se podr perseguir el pago de las prestaciones adeudadas a
los trabajadores.

Las acciones y derechos emanados del artculo 478

prescriben en el plazo de cinco aos contados desde que las
prestaciones se hicieron exigibles.

Segn lo analizado, nuestro Cdigo busca evitar que por la

va de aparentar situaciones que no responden a una realidad se
vulneren los derechos de los trabajadores.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que,
debido a la complejidad de la actividad econmica moderna, una
empresa recurra a los servicios especializados de otra para
realizar determinada faena o actividad de tipo complementaria.
Esta figura, completamente lcita, responde a necesidades
econmicas tales como la bsqueda de disminucin de costos,
mayor desarrollo tecnolgico, u otros de este tipo. Sin embargo,
tambin es posible encontrar situaciones en las que simplemente
el empleador busca eludir o aligerar sus responsabilidades
laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente la
ficcin de una empresa que figura a nombre de un tercero que
aparece contratando a otros trabajadores, pero que en realidad
acta como un simple intermediario de la empresa principal, que
en la realidad de los hechos es la verdadera empleadora.
 227

El autor uruguayo Amrico Pl75 seala que un criterio

fundamental para distinguir la subcontratacin es el de la
razonabilidad. As, si del punto de vista racional se justifica por la
ndole de la actividad encomendada contratar por separado, se
estar frente a un verdadero contrato de trabajo autnomo. Si,
por el contrario, no se justifica tal delimitacin de tareas, ello
constituye un factor ms para considerar que estamos frente a
una ficcin.

Es as entonces, que para entender que en nuestro derecho

estamos dentro del marco de la figura regulada en sus efectos
por el artculo 64 es necesario que concurran los siguientes
requisitos:

a) Intervencin de determinados sujetos:

El dueo de la obra, empresa o faena
El contratista o subcontratista
Los trabajadores dependientes del contratista o
subcontratista.

b) Que entre el dueo de la obra, empresa o faena y el

contratista exista un contrato de ndole civil o comercial, por el
cual el primero encarga al segundo la ejecucin de determinada
obra. Este contrato podra existir tambin entre contratista y
subcontratista, en su caso.

c) Que el empresario principal no tenga ninguna injerencia

en la contratacin de los trabajadores por parte de la contratista
o subcontratista, as como tampoco en cuanto al control de los
mismos. Por el contrario, slo se limita a controlar el resultado
del trabajo encomendado al contratista.

d) Que la empresa contratista o subcontratista en su caso

cumpla las siguientes condiciones:
Que sea una organizacin autnoma e independiente
del dueo de la obra, empresa o faena.
Que est dotada de medios suficientes tanto
materiales como personales para desarrollar la
actividad de que se trate.
Que desarrolle una actividad propia y especfica, esto
es, se encargue de la ejecucin de obras o servicios.
Que asuma las responsabilidades y riesgos propios del
desarrollo de la gestin empresarial, vale decir, que
75
Los Principios del Derecho del Trabajo Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, 2da. Edicin, pg.378
 228

acte por su cuenta y riesgo.

Que organice, dirija y controle efectivamente el
desarrollo de su propia actividad ejerciendo las
funciones inherentes a su condicin de empleador.76

Efectos de la subcontratacin contenidos en los artculos 64

y 64 bis

El artculo 64 ha contemplado la responsabilidad

subsidiaria:

a) del dueo de la obra, empresa o faena respecto de todas las

obligaciones laborales y previsionales que afecten a los
contratistas a favor de los trabajadores de stos.

b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a

sus subcontratista a favor de los trabajadores de stos.

c) del dueo de la obra, empresa o faena respecto de las

obligaciones indicadas que afecten a los subcontratistas cuando
no se pudiere hacer efectiva la responsabilidad del contratista,
sealada en la letra b) anterior.

Excepcionalmente, el Cdigo excluye de esta

responsabilidad al dueo de la obra que sea persona natural,
cuando se encargue la construccin de edificios por un precio
nico prefijado.

Alcances de la responsabilidad subsidiaria enunciada

El tema ha sido delimitado por la jurisprudencia judicial y
administrativa.

La Direccin del Trabajo77 ha hecho las siguientes

precisiones:

a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las

que emanan de los contratos individuales y colectivos del
trabajo, del Cdigo del Trabajo y sus leyes complementarias, de
los trabajadores del contratista o subcontratista, segn el caso,
ocupados en la ejecucin de la obra, empresa o faena.

76
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
77
Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de
2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004
 229

b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el

ntegro o declaracin de las cotizaciones de seguridad social, y
con la prevencin de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, respecto de los trabajadores indicados,
empleados en la obra, empresa o faena.

c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo

durante el cual los trabajadores prestaron efectivos servicios
para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan las
obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado
es el contratista.

d) La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al

trmino de la relacin laboral, y mientras no se extinga por el
correspondiente finiquito debidamente cumplido, o por la
alegacin de la prescripcin.

e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificacin,

horas extraordinarias, indemnizacin por aos de servicio y
sustitutiva del aviso previo, constituyen obligaciones laborales
que se encuentran comprendidas en la responsabilidad
subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena, o del
contratista segn el caso, por los trabajadores ocupados en las
mismas y por el periodo que trabajen en ella

La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme

en orden a la inclusin o no de las indemnizaciones por aos de
servicios y sustitutiva del aviso previo dentro de la
responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra, empresa o
faena. La razn para su exclusin radica principalmente en un
argumento de texto: la ubicacin de la norma dentro del Captulo
VI, relativo a la Proteccin de las Remuneraciones. Es as como
en un fallo de 31de agosto de 2001 seal que la
responsabilidad en anlisis rige slo durante la vigencia de la
relacin laboral, si que pueda extenderse a las indemnizaciones
por aos de servicios y por falta de aviso previo, porque stas no
son obligaciones laborales ni previsionales derivadas del
contrato de trabajo mientras se lleva a cabo la obra o faena.

Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-

03, de 12 de mayo de 2003, en que indic que la responsabilidad
subsidiaria posee lmites. Tales lmites estn dados desde un
doble punto de vista, tanto jurdico como fctico. Jurdicamente,
uno de los lmites est establecido en el propio artculo 64 inciso
 230

final en cuanto a que no se extiende al caso de construccin de

edificios por un precio nico prefijado encargado por una
persona natural. Desde un punto de vista prctico, por otra parte,
debe estimarse extendida slo a aquellos casos en que el dueo
de la empresa ha podido fiscalizar el cumplimiento por parte del
contratista o subcontratista de las obligaciones de las que se
pretende hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del
responsable subsidiario, ste no puede ser condenado en tal
calidad,.
Otra limitacin fctica que indica nuestro mximo tribunal
dice relacin con el tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y
previsionales de las que responde el dueo de la empresa, obra
o faena han de entenderse en forma proporcional a la obra
encargada. Ello, por lgica y equidad. No se corresponde con el
sentido de justicia hacer responsable al dueo de la obra de las
obligaciones que hayan surgido con anterioridad a su vinculacin
con el contratista o de ste con el subcontratista o con
posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya tratado
y en cuyo proceso productivo el responsable subsidiario ha
obtenido provecho de la fuerza laboral que exige o demanda la
concretizacin de los derechos que la ley, el contrato o la
prctica le han reconocido. Cabe aplicar aqu, concluye la
sentencia, el aforismo donde est el beneficio, est la carga.
Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito
entre el dueo de la obra, empresa o faena y el contratista o
entre ste y el subcontratista y con la efectividad de los servicios
prestados por los trabajadores de estos ltimos. En otros
trminos, no es dable tampoco atribuir exclusiva responsabilidad
subsidiaria a una sola empresa, si se trata de dependientes cuyo
trabajo beneficiaba a varios dueos de obra78.
Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que
quiere hacer efectiva estar responsabilidad la posibilidad de que
al entablar su demanda en contra del empleador directo,
demande tambin en forma subsidiaria a todos aquellos que
puedan responder en tal calidad de sus derechos.
Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede
considerarse como un requisito de procesabilidad en relacin
con el responsable subsidiario, el que no podr ser condenado si
no ha sido demandado en esta forma.79

78
Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible extender la responsabilidad
subsidiaria al pago de las indemnizaciones por aos servidos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las
remuneraciones, en cualquiera de sus tipos, y a las cotizaciones previsionales. Esta posicin se vera confirmada
por la posibilidad de informacin y derecho de retencin consagrado en el artculo 64 bis.
79
Corte Suprema rol 13-2000, 8 de noviembre de 2000
 231

Finalmente, como contrapartida a esta responsabilidad, la

ley le ha conferido al dueo de la obra, empresa o faena los
siguientes derechos:

A ser informado, por los contratistas cuando as lo solicite,

sobre el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que a stos
correspondan respecto de sus trabajadores, como
asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho
tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
Derecho de retencin de las obligaciones que tenga a favor
de contratistas y subcontratistas el monto de que es
responsable subsidiariamente. Este derecho le asiste
cuando el contratista no acredite oportunamente el
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
en la forma sealada anteriormente, o cuando fuere
demandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el
artculo 64.
Derecho a pagar por subrogacin al trabajador o institucin
previsional acreedora.

La Direccin del Trabajo ha sealado que sise pone trmino

a los contratos de trabajo y se adeudan las cotizaciones
previsionales la responsabilidad subsidiaria y el
consecuente derecho de pago por subrogacin subsisten
mientras no se pague tales obligaciones y se convalide los
despidos.80

La misma disposicin en anlisis impone una obligacin a la

Direccin del Trabajo en el sentido de poner en conocimiento del
dueo de la obra empresa o faena, las infracciones a la
legislacin laboral o previsional que se constaten en las
fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o
subcontratistas. Igual obligacin tendr para con los contratistas,
respecto de sus subcontratistas.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Nos encontramos frente al fenmeno jurdico por el cual se

extingue el contrato de trabajo y queda por tanto disuelta la
relacin laboral, dejando de existir entre las partes las
80
Dictamen 3.450/170, de 12 de diciembre de 2001
 232

obligaciones jurdicas, tico-jurdicas, patrimoniales y personales

que las vinculan.
La materia se encuentra regulada bsicamente en el Libro I,
Ttulo V, artculos 159 y siguientes.

I CAUSALES

Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya

sealados y para efectos didcticos, se dividirn en 4 grupos.

1.- Mutuo acuerdo de las partes.

2.- Causales objetivas de terminacin.

Nos referimos a hechos que provocan la disolucin del
vnculo por s mismo y que debido a su carcter afectan a
condiciones objetivas de la relacin laboral, no siendo atribuibles
a la persona o conducta de alguna de las partes. Se encuentran
en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 N4)
b) Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al
contrato. (Art.159 N5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 N6).

3.- Causales subjetivas de terminacin.

Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o
conducta de alguna de las partes y pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que
intervenga la voluntad de alguna de las partes en orden a poner
trmino al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del
contrato de trabajo, pues se trata de hechos o faltas atribuibles a
la persona o conducta de una de las partes. Se encuentran
reguladas en el art. 160 y dan origen al despido justificado en el
que si bien media un acto unilateral de alguna de las partes, el
despido encuentra su fundamento o causa en la falta o hecho de
la otra, lo cual hace procedente que aquella ponga trmino al
contrato.
Segn lo sealado, pueden definirse estas causales como
aquellos hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los
contratantes, que significa una violacin de las obligaciones
patrimoniales o personales a que deban dar cumplimiento y que,
por tal motivo, autorizan a la otra parte para poner trmino al
 233

contrato observando procedimientos formales que la ley

precepta.

4.- Despido causado. Art.161

5.- Desahucio
6.- Renuncia

ANALISIS DE LAS CAUSALES

1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.

Se encuentra contemplado en el art. 159 N1 y se trata de la
resciliacin del contrato. En derecho comn, el art. 1545 del
Cdigo Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales.
En concordancia con la norma transcrita, la ley laboral ha
establecido que las partes tienen la libertad y autonoma para
decidir la disolucin del contrato con la consiguiente extincin de
los efectos jurdicos que las ligaban.
Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas
partes, en el momento en que se d por terminada la relacin
laboral. Se ha puesto especial cuidado en evitar que la
terminacin del contrato oculte la infraccin a algn derecho
irrenunciable, por ello, el art. 177 establece que este mutuo
acuerdo debe constar por escrito y firmarse ante el presidente
del sindicato o delegado del personal o sindical respectivo o ser
ratificado ante el inspector del trabajo u otros ministros de fe que
la disposicin seala. De lo contrario no puede ser invocado por
el empleador. Los alcances de esta norma sern analizados ms
adelante.
Excepcionalmente, no se requiere de estas formalidades
(firma o ratificacin) en el caso de contratos de duracin no
superior a 30 das salvo que se prorrogaren por un plazo
superior o que, vencido el mismo, el trabajador contine
prestando servicios con conocimiento del empleador.

2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION

A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por

trmino indefinido, puesto que ello se compadece con su
naturaleza y con los principios del Derecho del Trabajo.
 234

A juicio de algunos autores son dos las razones por las

cuales debe contemplarse esta especie de terminacin.
Por la posibilidad de realizacin de trabajos de temporada, de
periodos breves, o de trabajos estacionales que deban realizar
las empresas en algunos periodos de tiempo, como por
ejemplo, la contratacin adicional de mano de obra para
Navidad en el comercio. Tambin resulta til cuando se ha
contratado para la realizacin de un determinado trabajo o
servicio, lo cual presenta la ventaja de poder cuantificar
previamente la probable duracin del contrato.

En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el

contrato de trabajo a prueba, por lo cual se suple esta omisin
con esta forma de terminacin.

De acuerdo a lo sostenido por la Direccin del Trabajo 81 el

establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes
se obligan recprocamente por un tiempo determinado y que, por
ende, existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de
vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados
de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus
efectos jurdicos.

Regulacin jurdica de la causal.

a.- Duracin del contrato: 1 ao para la generalidad de los
trabajadores y 2 aos para los gerentes y personas con ttulo
profesional o tcnico otorgado por una institucin superior del
Estado o reconocida por ste.
b.- De continuar el trabajador prestando servicios con
conocimiento del empleador, despus de expirado el plazo, el
contrato a plazo fijo se transforma en indefinido.
c.- Tambin se transforma en indefinido el contrato cuando se
renueva por segunda vez.
d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de
ms de 2 contratos a plazo durante 12 meses o ms en un
periodo de 15 meses desde la primera contratacin, se
presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin
indefinida.

B.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al

contrato. (Art. 159 N 5).
Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable
que en el contrato que se pacte se determine de manera precisa
81
Dictamen N 3.872/197, de 1995
 235

el trabajo, obra o servicio. Se trata de un verdadero contrato

especial de trabajo por obra, tarea o servicio determinado,
incluyendo la realizacin de labores especficas de temporada o
estacionales. La naturaleza misma de la causal implica que se
trate de labores absolutamente definidas en cuanto a su
duracin. En otras palabras, no se trata de cualquier terminacin
de los servicios, sino aquellos que dieron origen al contrato. Para
que opere debe haberse ajustado la duracin del contrato a la de
la obra o faena, o al tiempo que dure la realizacin de la misma.

Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la

configuracin de esta causal se pueden justificar en los
siguientes:

a) Que se trate de una obra especfica, determinada en el

contrato.
b) La prestacin de servicios no debe ser indefinida
c) Los contratantes deben convenir expresamente cuando debe
entenderse concluido el trabajo o servicio que dio origen al
contrato

C.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 N 6).

El art. 45 del Cdigo Civil define el caso fortuito o fuerza
mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos
obra del hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (Fuerza
mayor). La ley laboral no distingue y, por lo tanto, pueden
configurar la causal siempre que sean enteramente
independiente de la voluntad del empleador y, en todo caso
imprevisible o previsible pero inevitable.

3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.

Pueden ser voluntarias o involuntarias.

A.- Causales involuntarias.

Est constituida bsicamente por la muerte del trabajador

(Art.159 N 3).
Al fallecer el trabajador se termina automticamente la
relacin laboral, en razn de que uno de los elementos del
contrato es la prestacin de servicios personales. Es una
 236

consecuencia del carcter intuito personae del contrato de

trabajo. La legislacin comparada y muchos contratos y
convenios colectivos contemplan una indemnizacin para la
viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del
trabajador.

B.- Causales Voluntarias.

Nos referimos aqu al despido originado por causales de

caducidad, vale decir, al trmino del contrato debido a una
actuacin del trabajador que permite al empleador poner trmino
al contrato de trabajo en forma unilateral, sin derecho a
indemnizacin por parte de aqul. En la actualidad se
encuentran contempladas en el art. 160.

1) Alguna de las conductas indebidas de carcter grave,

debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan: (Art.
160 N 1).

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus

funciones

La probidad dice relacin con la integridad y honradez en el

obrar y dada su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible
debe estar explcitamente probado. Estas conductas indebidas
deben guardar estricta relacin con las funciones laborales del
trabajador.

b) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del

empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la
misma empresa.
Las vas de hecho consisten en rias o peleas. Se trata del
ejercicio de la violencia fsica. Debe entenderse configurada slo
en la medida que la agresin se produzca respecto de las
personas sealadas y en la empresa. Se trata de una
consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los
ambientes de trabajo.

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

Se trata de toda expresin proferida o accin ejecutada en

deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. Para su
 237

configuracin la jurisprudencia ha exigido la existencia del nimo

o intencin de injuriar. Con ello se descarta la simple crtica del
actuar.

d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa

donde se desempea

La conducta inmoral consiste en general en la realizacin de

conductas opuestas a los cnones considerados como normales
por la sociedad. Es importante destacar que esta causal opera
tratndose de una conducta laboral y no de una conducta
privada. La vida privada del trabajador debe ser respetada.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del

negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el
respectivo contrato por el empleador. (Art.160 N 2).

La razn de ser de esta causal es que el trabajador no

puede perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores
para la competencia, siempre que ello haya sido estipulado
expresamente, y aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se
trata de una manifestacin de la obligacin de lealtad y de
prohibicin de competencia desleal que emana del llamado
contenido tico-jurdico del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la
concurrencia de tres requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el
trabajador en beneficio personal o de un tercero ajeno al
empleador
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el
trabajador dentro del giro del negocio, es decir, deben ser de
aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus servicios.
c) Que la prohibicin de realizar negociacin se encuentre
expresamente estipulada en el propio contrato de trabajo.
(Puede ser tambin el Reglamento Interno, en la medida que
ste se considere parte integrante del contrato).

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa

justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o
un total de tres das durante igual perodo de tiempo;
asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del
trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o
mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una
perturbacin grave en la marcha de la obra. (Art.159 N3).
 238

Esta causal est ligada al concepto de disciplina del trabajo.

La ausencia del trabajador significa, como es lgico, el no
cumplir con la obligacin principal del trabajador, cual es
precisamente la de "trabajar".
Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea,
obra o servicio, no debe abandonarla. Si se enferma debe
justificar su ausencia por medio de la correspondiente licencia
mdica.

4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose

por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del
sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin
permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato. (Art. 160 N 4).

Nuevamente se ve envuelta la nocin de disciplina en el

trabajo y de la obligacin del dependiente de trabajar. La
ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es decir, sin
previo aviso o repentina, e injustificada.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la
seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de
stos. (Art. 160 N 5)

Esta causal est ligada a la seguridad de la empresa,

relacionndose, por una parte, con las normas de higiene y
seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo
que significa que puede tratarse de acciones positivas o
negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del
establecimiento, es decir, el lugar de trabajo donde se
desempea el trabajador o la seguridad, actividad o salud de los
trabajadores.
En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente
grave y debidamente comprobada.
 239

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las

instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo,
productos o mercaderas. (Art. 160 N6).

Requisitos para que se configure:

a) Perjuicio material, vale decir, fsico, tangible y probado.

b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera
negligencia; se requiere el propsito de causar el perjuicio.
c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, tiles de
trabajo, productos o mercaderas. Como la ley no distingue, el
perjuicio no se circunscribe slo a fines de la empresa misma,
sino que podra tratarse de bienes que perteneciendo a terceros,
el trabajador los tenga a su cargo por razones de trabajo.

7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el

contrato. (Art.160 N7).

Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una

obligacin grave, es decir, consustancial, pudiendo referirse a
obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor
especfica pactada o tambin, ser de ndole ms general, como
sera la situacin de los atrasos reiterados.

4.- DESPIDO CAUSADO.

Especial mencin merece la causal contemplada en el
art.161, que dispone en su inciso 1 que el empleador podr
poner trmino al contrato de trabajo invocando como causal las
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales
como las derivadas de la racionalizacin o modernizacin de los
mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones
del mercado o de la economa, que hagan necesaria la
separacin de uno o ms trabajadores.

Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el

empleador, el cual haba sido restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y
que no exiga expresin de causa por parte del empleador,
siempre que se pagase determinada indemnizacin.
El desahucio dado por el empleador sin expresin de causa
fue criticado por diversas razones. Se sealaba, en general, que
esta norma no respetaba la necesidad que tiene el trabajador de
conocer el motivo por el cual se le despeda.
La ley 19.010, reintrodujo la obligacin del empleador de
fundar el despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que
 240

inmediatamente se cancele una indemnizacin, lo que marca

una importante diferencia con la legislacin anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusin,
lo que se ha querido es centrar la razn del despido en
necesidades de carcter econmico o tecnolgicas. Se trata que
el empleador despida cuando por motivos de carcter objetivo,
no pueda retener al trabajador. En otras palabras, los hechos
que constituyen esta causal son ajenos a la voluntad de las
partes. D esta forma la causal apunta a que el trabajador sea
despedido por alguna causal objetiva, amn de su derecho a
indemnizacin. Si en definitiva se acredita que el despido no
tienen fundamento alguno, se ocasionar un mayor costo al
empleador, pues la indemnizacin ser recargada de la forma
que se analizar.

5. DESAHUCIO

El inciso 2 de este art. 161 contempla la posibilidad de

desahuciar al trabajador, despidindolo sin expresin de
causa, en las siguientes situaciones:

1.- Trabajadores que tengan poder para representar al

empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o
apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados,
a lo menos, de facultades generales de administracin.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un
poder de carcter general y no de un simple mandato para
ciertos actos especficos o poderes especiales. Es un poder que
debe identificarse con quienes administran la empresa,
encontrndose, normalmente, pocas personas en esta situacin.

2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados,

pero ese despido va acompaado de una novedosa forma de
indemnizacin que se analizar ms adelante.

3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador,

cuyo carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma
estar siempre presente en el contrato de trabajo. Sin embargo,
admite diferentes graduaciones. As, ella ser ms tenue
mientras menor sea la responsabilidad de la labor desarrollada
por el dependiente y ms acentuada en la situacin inversa,
llegando a su extremo en aquellos casos en que la
 241

responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que llegue a

comprometer los intereses del empleador.
La disposicin debe entenderse referida a los trabajadores
que no obstante desempear cargos de gran responsabilidad, no
gocen de facultades de representacin.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones sealadas
implicar en definitiva analizar no solo el contrato respectivo,
sino el trabajo que efectivamente ha realizado el dependiente,
que ser lo que en verdad le atribuir el carcter de empleo de
exclusiva confianza.

Requisitos o formalidades del desahucio.

1.- Debe ser dado por escrito.

2.- Debe darse con 30 das de anticipacin, a lo menos. Sin

embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador
pagare al trabajador, al momento de la terminacin, una
indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima
remuneracin mensual devengada.

3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspeccin

del Trabajo.
La Ley no ha sealado qu sancin se sigue frente al incum-
plimiento de las formalidades referidas, sin embargo, y de
acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener que si se
omitieren los avisos respectivos, el despido se tendr como
injustificado y dar lugar a lo preceptuado en el art. 162 de la ley,
que analizaremos oportunamente.
De gran trascendencia prctica resulta la disposicin del
inciso final del art. 161 en comento, de acuerdo al cual las
causales de desahucio y necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio no podrn ser invocadas con respecto
a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn,
accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en
conformidad a las normas legales vigentes que regulan la
materia.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido
desahuciado y durante el periodo de 30 das mencionado le
sobreviene una enfermedad que da lugar a la licencia sealada,
el periodo de pre-aviso debe suspenderse por todo el tiempo que
dure la licencia. As ha sido establecido por la Direccin del
Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley. (D.5763, 1986. En
Gaceta Jurdica N75, p.91)
 242

Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador

fuese desahuciado o despedido por la causal de necesidades de
la empresa, establecimiento o servicio, tal acto ser nulo.

6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR

De acuerdo al art. 159 N 2 el contrato de trabajo puede

terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso
a su empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos. La
renuncia obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo
definirla como el acto unilateral a travs del cual el trabajador
pone trmino al contrato de trabajo sin expresin de causa. A
diferencia de la situacin del desahucio que puede dar el
trabajador, la renuncia opera en cualquier situacin.

II FORMALIDADES DEL TERMINO DEL CONTRATO DE

TRABAJO

1. Requisito general para que el despido produzca el efecto

de poner trmino al contrato.

A.- Requisitos

a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el

estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas
hasta el ltimo da del mes anterior al del despido.

b) Deben adjuntarse los comprobantes que as lo justifiquen. De

acuerdo a lo dispuesto por la Direccin del Trabajo en la
Circular 16682 de 27 de septiembre de 1999, modificada por la
Circular 18, de 25 de enero de 2000 83 los documentos
probatorios de pago previsional , son las planillas de
declaracin y pago simultneo, certificado que los organismos
previsionales puedan entregar tanto al trabajador como al
empleador y la cartola cuatrimestral de las AFP que envan al
trabajador. Ello, sin perjuicio de que las Superintendencias
respectivas ordenen a futuro, a los organismos de previsin
que supervisan, un certificado especial a entregar al
empleador. La institucin contralora ha sealado que el
empleador no puede acreditar el pago de cotizaciones
previsionales al momento del despido con un certificado del

82
Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123
83
Idem. Marzo de 2000, p. 152
 243

contador general de la propia empresa. 84 El 11 de enero de

2003 se public en el Diario Oficial la Ley N 18.844 que
introdujo modificaciones al Cdigo, estableciendo que los
organismos previsionales a requerimiento del empleador o de
quien lo represente, deben emitir un documento denominado
Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas, que
deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas
por el respectivo empleador durante la relacin laboral con el
trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a
disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro
del plazo de 3 das hbiles contados desde la fecha de
recepcin de la solicitud. Tratndose de la situacin especfica
de las cotizaciones de salud, si la relacin laboral se hubiere
extendido por ms de un ao el certificado se limita a los doce
meses anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no
emite el certificado, debiendo informar al empleador acerca del
periodo impago indicando el monto d las cotizaciones,
intereses y multas. Si los certificados no consideran el mes
inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones
pueden acreditarse por las planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos

Estos requisitos operan tratndose de las de las causales

contenidas en los artculos 159 nmeros 4, 5 y 6 y todas las de
los artculos 160 y 161 del Cdigo del Trabajo. Se exceptan
entonces las de los nmeros 1, 2 y 3 del art. 159 y la del artculo
152(trabajadores de casa particular).

C.- Cotizaciones a considerar

Se considerar todas aquellas que se han debido enterar en:

Las AFP
INP
Isapres
CCAF
Mutualidades de empleadores
Especial para trabajos pesados del art. 17 bis del D.L. 3.500
Para efectos del Seguro de Cesanta o Desempleo

Por otra parte, las cotizaciones que el empleador est

obligado a informar para dar por terminado el contrato de trabajo,
84
Dictamen 365/28, de 25 d enero de 2000, en boletn Oficial de marzo de 2000 p. 139
 244

son solamente aquellas que a l le corresponde integrar, las

mismas que debi haber enterado efectivamente en forma previa
para que el despido produzca el efecto de extinguir la relacin
laboral. No procede exigirse lo anterior respecto de las
cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como ocurre
durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a
subsidio por incapacidad laboral.

D.- Efectos que se siguen de la infraccin a las normas

a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las

cotizaciones al momento del despido, ste no producir el efecto
de poner trmino al contrato. No afecta la validez del despido el
no adjuntar a la comunicacin de trmino del contrato los
comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al
despido si, efectivamente, las mismas se encontraban
ntegramente pagadas ya que si el empleador en la
comunicacin del trmino del contrato no adjunta los
comprobantes que acrediten el pago incurre en una omisin,
pero jurdicamente no se vincula con la obligacin misma de
pago de las cotizaciones, sino que nica y exclusivamente, con
la forma de acreditacin del mismo, de suerte tal que no puede
verse as, afectada la validez del despido. Corrobora an ms
esta conclusin, el mecanismo previsto por el propio legislador
para la convalidacin del despido, cual es, precisamente, el pago
de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas
situaciones en que el empleador slo ha incurrido en una
omisin respecto de la forma de acreditar el pago de las
cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De estimarse
que las omisiones que digan relacin con los comprobantes de
pago afectan la validez del despido importara que el empleador
jurdicamente est imposibilitado de convalidar el despido mismo
dado que no existen cotizaciones morosas. Y agrega que en
todo caso implica una omisin susceptible de ser sancionada de
conformidad al art. 477, es decir, con multa a beneficio fiscal..85
Si el trmino del contrato de trabajo se produce estando
pendiente el plazo previsto por el Decreto Ley N 3.500 para los
efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador
se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que
invoca las causales, puesto que de lo contrario el despido no
producira el efecto de poner trmino al contrato de trabajo86
85
Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletn oficial Febrero de 2000 pg. 168
86
Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletn Oficial de enero de 2003 p. 104
 245

b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido

mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo
que comunicar a ste mediante carta certificada acompaada
de la documentacin emitida por las instituciones previsionales
correspondientes, en que conste la recepcin de dicho pago. Sin
perjuicio de ello, el empleador deber pagar al trabajador las
remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el
contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la
fecha del despido y la fecha del envo o entrega de la referida
comunicacin. La Direccin del Trabajo87 fij el alcance de esta
disposicin sealando que las normas legales deben
interpretarse en forma armnica tomando en consideracin los
distintos preceptos que configuran el texto legal en que se
encuentran incluidas, de manera que haya entre ellos la debida
correspondencia y armona. De acuerdo a esta norma de
interpretacin sostiene que el precepto en comento debe
analizarse conjuntamente con el actual inciso tercero del artculo
480, que establece que la accin para declarar la nulidad del
despido por incumplimiento de la obligacin de pago de las
cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses contado desde
la suspensin de los servicios. Lo anterior hace pensar -a juicio
del organismo contralor- que se entiende suspendida la
obligacin del trabajador de efectuar dicha prestacin desde el
momento que se aplic una o ms causales de terminacin, sin
sujecin a la obligacin del pago que prev el inciso 1 del
artculo 162. De esta forma, se entiende suspendida la obligacin
del trabajador de prestar los servicios, pero no as la del
empleador de remunerar, por disponerlo expresamente el nuevo
inciso 7 del art. 162, de acuerdo al cual el trabajador durante el
periodo aludido debe continuar percibiendo las mismas
remuneraciones y dems prestaciones a que habra tenido
derecho de no haberse suspendido la relacin laboral, debiendo,
por tanto, enterar las cotizaciones previsionales que procedan.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema ha
calificando la suspensin como "relativa".

2.- Situacin de las causales de caducidad (todas las

contenidas en el art. 160) y las del N5 y 6 del art. 159
(Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato y
caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:

87
Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletn Oficial de diciembre de 1999, p. 13
 246

a) Comunicacin escrita al trabajador, personalmente o por carta

certificada, enviada al domicilio que el trabajador tenga sealado
en el contrato.
b) Esa comunicacin se entregar o deber enviarse dentro de
los 3 das hbiles siguientes al de la separacin del trabajador o
de 6 das hbiles, si se trata de la causal del N 6 del art. 1, es
decir, caso fortuito o fuerza mayor.
c) La comunicacin deber expresar la causal o causales
invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de
las cotizaciones previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de
las cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspeccin del Trabajo,
dentro del plazo sealado. Para este efecto las Inspecciones del
Trabajo, tendrn un registro de las comunicaciones de
terminacin de contrato que se les enven, el que se mantendr
actualizado con los avisos recibidos en los ltimos 30 das
hbiles.

3.- Situacin de la causal del art.161 inc. 1

Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga

trmino al contrato de trabajo invocando como causal las
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
En esta situacin el empleador debe dar el aviso al
trabajador con 30 das de anticipacin, con copia a la inspeccin
del trabajo. Sin embargo, este plazo no es necesario si se paga
en dinero efectivo una indemnizacin sustitutiva del aviso
equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada.
La comunicacin dada al trabajador deber indicar
precisamente, el monto total a pagar por concepto de
indemnizacin por aos de servicios.
De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones
en que se incurra con ocasin de estas comunicaciones que no
digan relacin con la obligacin de pago ntegro de las
imposiciones previsionales, no invalidarn la terminacin del
contrato, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad
administrativa.

4.- Desahucio. Art. 161 inc. 2

Forma de poner trmino al contrato de trabajo, sin expresin

de causa, mediante aviso escrito dado por el empleador al
 247

trabajador. El Cdigo slo la permite excepcionalmente

tratndose de los siguientes trabajadores:

a) Trabajadores que tengan poder para representar al

empleador, dotados, a lo menos de facultades de administracin
b) Trabajadores de casa particular
c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter
de tales emane de la naturaleza de los mismos

Formalidades
a) Debe darse por escrito
b) Debe darse con treinta das de anticipacin a lo menos. Sin
embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el
empleador pagare al trabajador, al momento de la terminacin,
una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima
remuneracin mensual devengada.
c) Debe darse con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
Al igual que la causal de necesidades de la empresa no
puede ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de
licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o
enfermedad profesional.

5.- Situacin de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y

del mutuo acuerdo.

De acuerdo al art. 159 N 2 el contrato de trabajo puede

terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso
a su empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convencin celebrada por escrito
y firmada por dos partes (en este caso trabajador y empleador),
por medio de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo
que por diversos conceptos pudiere adeudrsele y renuncia, por
tanto, a toda accin judicial o extrajudicial a su respecto; y el
empleador a su vez, reconoce que no tiene cargo alguno en
contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito-
(art.177) se exige que el respectivo instrumento sea firmado por
el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical respectivo, o que sea ratificado por el
trabajador ante el inspector del trabajo. Pueden actuar tambin
como ministros de f, un notario pblico de la localidad, el oficial
del registro civil de la respectiva comuna o seccin de comuna o
el secretario municipal correspondiente. Si se trata de un despido
fundado en las causales del artculo 159 N 4, 5 o 6, 160 y 161,
 248

el ministro de fe, previo a la ratificacin del finiquito, deben

requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de
los organismos competentes o con las copias de las respectivas
planillas de pago, que se ha dado cumplimiento ntegro al pago
de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y
de seguro de desempleo, si corresponde, hasta el ltimo das
anterior al del despido. Para estos efectos los organismos
previsionales debern emitir un documento denominado "
Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de
determinar el exacto cumplimiento de las obligaciones del
empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo
instrumento no puede ser invocado por el empleador.
Tratndose de los finiquitos, cuando han cumplido con las
formalidades indicadas, gozan de mrito ejecutivo, al igual que
sus copia autorizadas, respecto de las obligaciones pendientes
que se hubieren consignado en l.

III INDEMNIZACION POR AOS DE SERVICIO

El art. 163 establece el derecho del trabajador que es

despedido a ser indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un ao o ms, y
b) Que el empleador le ponga trmino invocando el art. 161.

1. Monto de la indemnizacin.
Existen dos posibilidades:

a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o

colectivo, la indemnizacin a pagar, la que en ningn caso puede
ser inferior a la que determina la ley.
b) Que se aplique la indemnizacin determinada por la ley, lo que
ocurrir cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se
ha pactado una indemnizacin inferior a la legal.

1.1 Indemnizacin legal. (Art. 163, inc.2)

El empleador debe pagar al trabajador una indemnizacin

equivalente a 30 das de la ltima remuneracin mensual
devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis
meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta
indemnizacin tiene un tope mximo de 330 das de
 249

remuneracin, tope que no rige tratndose de trabajadores

contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.
La indemnizacin en anlisis es compatible con la
sustitutiva del aviso previo que corresponde al trabajador en los
casos en que procede el desahucio y en el caso de invocarse la
causal de necesidades de la empresa.
El art. 176 establece que es incompatible con toda otra
indemnizacin que, por concepto de trmino del contrato o de los
aos de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera
sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o
parcialmente en la parte que es de cargo de este ltimo. En esta
situacin el trabajador tiene derecho a optar por la que estime
ms conveniente.

1.2 Indemnizacin sustitutiva.

En el art. 164 se contempla un novedoso mecanismo de

indemnizacin de carcter eminentemente previsional, muy
ligado al sistema de capitalizacin individual del rgimen de
pensiones creado por el D.L. 3.500, de 1980.

1.2.1 Caractersticas de esta indemnizacin.

1.- Se trata de una sustitucin eminentemente voluntaria,
producto de un pacto, ya sea de carcter individual o colectivo,
entre trabajador y empresario.
2.- Es una indemnizacin a todo evento, cualesquiera que sea la
causa que origine la terminacin del contrato de trabajo.
3.- Se refiere slo al lapso posterior a los seis aos de servicio,
es decir, la cotizacin respectiva se comienza a pagar desde el
sptimo ao de servicio del trabajador y hasta el trmino del
undcimo ao de relacin laboral, en el caso de los trabajadores
contratados despus del 14 de agosto de 1981. Si ha sido
contratado con anterioridad no rige esa limitacin.
4.- El pacto de indemnizacin sustitutiva debe constar por
escrito.
5.- En los casos en que pacte esta indemnizacin sustitutiva el
empleador debe depositar mensualmente en la AFP a que se
encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las
remuneraciones mensuales de naturaleza imponible de ste que
se hubiere fijado en el pacto correspondiente, el que ser de
cargo del empleador (art. 165 inc.1). De acuerdo a lo dispuesto
por el art. 164 inc. 2 este aporte no puede ser inferior al 4,11%
de las remuneraciones mensuales imponibles que devengue el
trabajador a partir de la fecha del acuerdo, el cual se aplica hasta
 250

una remuneracin mxima de 90 UF. (Este porcentaje significa

aproximadamente una indemnizacin de 15 das de
remuneracin por ao de servicio, sin perjuicio de los aumentos
que pueda experimentar producto de la inversin de los fondos).
6.- El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro
especial que abrir la AFP a cada trabajador, lo que se rige por
las normas establecidas por el D.L. 3.500, relativas a la cuenta
de ahorro voluntario, con algunas particularidades emanadas de
la naturaleza misma de esta cuenta especial:
a) Como se trata de una indemnizacin por trmino de la relacin
laboral los fondos slo podrn ser girados cuando el
trabajador deje de prestar servicios a la empresa respectiva
(empleador) cualesquiera que sea la causa de la terminacin.
b) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el
inc. 2 del art. 56 del Cdigo del Trabajo:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente.
- Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en
contra del empleador en el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas
que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores.
El embargo en todos estos casos slo puede operar cuando
se haya hecho efectiva la indemnizacin, es decir, una vez
terminado el contrato de trabajo.
c) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en
conformidad a lo dispuesto en el art. 60 del Cdigo, inc. 2 y 3,
es decir, se pagan al cnyuge, a los hijos legtimos o naturales
o a los padres legtimos o naturales del fallecido, uno a falta
de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado
civil respectivo. Esto opera slo tratndose de sumas no
superiores a 5 U.T.A. El saldo, si lo hubiere incrementar la
masa de bienes de la herencia.
d) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de
su cobro tienen el carcter de cotizaciones previsionales,
aplicndose al respecto el art. 19 del D.L. 3.500.
e) Los referidos aportes, segn ya dijimos, no pueden ser
inferiores a un 4,11%, pudindose pactar uno superior, sin
lmite. Sin embargo, slo los que no excedan de un 8,33% y
su respectiva rentabilidad no constituirn renta para ningn
efecto tributario. El retiro de estos aportes no est afecto a
impuestos.
f) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador
deber efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios
que aqul perciba.
 251

g) Las AFP pueden cobrar una comisin porcentual de carcter

uniforme, sobre los depsitos que se enteran en sus cuentas.
Esto significa que las AFP tienen derecho a fijar un porcentaje
de la remuneracin del trabajador igual para todos los
afiliados, como comisin.
h) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de
pensiones establecido por el D.L. 3.500, deben afiliarse a una
AFP para el solo efecto del cobro y administracin del aporte
analizado (art. 8)
i) Si se hubiere estipulado esta indemnizacin sustitutiva las
indemnizaciones previstas en los arts. 10, 11, 12 y 13 se
limitarn a aquella parte correspondiente al perodo que no
haya sido objeto de estipulacin (art. 17).

1.2.2 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en que

se suscribe

El art. 167 establece la posibilidad de incluir tambin en la

indemnizacin sustitutiva perodos anteriores a la fecha del pacto
respectivo, sujeto a la condicin de no afectar la indemnizacin
legal que corresponde por los primeros 6 aos de servicios.

Caractersticas de este pacto.

1.- El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta
especial ya indicada.
2.- El aporte no puede ser inferior al 4,11% de la ltima
remuneracin mensual imponible por cada mes de servicios que
se haya considerado en el pacto.
3.- Este aporte se calcula por una remuneracin mxima de 90
U.F.
4.- Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente
con las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones
devengadas en el primer mes de vigencia del pacto.
5.- Pueden suscribirse uno o ms pactos para este efecto, hasta
cubrir la totalidad de los perodos que exceda de los primeros 6
aos de servicios.

2. Concepto de remuneracin para los efectos de la

indemnizacin
 252

El art. 172 establece un concepto para estos efectos,

diferente al establecido en el art. 41 del Cdigo y que resulta
ms restringido. Lo anterior se aplica respecto de la
indemnizacin a pagar en las situaciones contempladas en los
arts. 168, 169, 170 y 171, de la ley.
Para los efectos anteriores la ltima remuneracin mensual
comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador
por la prestacin de los servicios al momento de terminar el
contrato.

1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalas o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad
social de cargo del trabajador.
d) Tratndose de remuneraciones variables la indemnizacin se
calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador
en los ltimos tres meses calendarios.

2.- Se excluye:
a) La asignacin familiar legal.
b) Pagos por sobretiempo.
c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma
espordica o por una sola vez al ao, tales como
gratificaciones y aguinaldos de navidad.
3.- Tope de la remuneracin para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las
indemnizaciones no se considerar una remuneracin mensual
superior a 90 U.F. del ltimo da del mes anterior al pago,
limitndose a dicho monto la base de clculo.

4.- Reajustabilidad de la indemnizacin.

De acuerdo al art. 173 las respectivas indemnizaciones
deben reajustarse segn la variacin del IPC entre el mes
anterior a aquel en que se puso trmino al contrato y el que
antecede a aquel en que se efecte el pago.
Desde el trmino del contrato la indemnizacin a s
reajustada devengar tambin el mximo de inters permitido
para operaciones reajustables.

3. Situacin especial de los trabajadores de casa particular.

El ART. 146 del Cdigo del Trabajo define a los trabajadores
de casa particular como ... las personas naturales que se
dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al
 253

servicio de una o ms personas naturales o de una familia, en

trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.
Histricamente en nuestro pas, los trabajadores de casa
particular siempre se encontraron marginados de la
indemnizacin por aos de servicios. La ley 19.010, recogiendo
una idea de diversos senadores y que hizo suya Ministro del
Trabajo de la poca introdujo una indemnizacin para estos
trabajadores, la cual se encuentra regulada actualmente en el
art. 163 incisos 4 y siguientes y posee las siguientes
caractersticas:
a) Se trata de una indemnizacin absolutamente a todo evento,
que incluso se paga en el caso que el trabajador fuere
despedido operando alguna causal de caducidad imputable a
l.
b) Tiene, en cierto modo, un carcter previsional al igual que la
indemnizacin sustitutiva que se crea en el art. 164, por
cuanto se financia con un aporte mensual del empleador,
equivalente a un 4,11%, que se deposita en una AFP.
c) El monto de esta indemnizacin queda determinado por los
aportes del periodo respectivo y la rentabilidad que se haya
obtenido de ellos. Por consiguiente, est muy ligado al sistema
previsional de capacitacin individual.
d) El aporte tiene una duracin mxima de 11 aos en relacin
con cada trabajador y se debe comenzar a efectuar desde el
inicio de la relacin laboral, o a contar del 1 de enero de 1991
tratndose de trabajadores contratados con anterioridad a esa
fecha.

IV RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO.

Art. 168.

De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le

ha puesto trmino por aplicacin de una o ms de las causales
establecidas en los artculos 159, 160 y 161, y que considere que
dicha aplicacin es injustificada, indebida o improcedente o
cuando no se ha invocado ninguna causal legal puede reclamar
judicialmente, a fin de que as lo declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerndose como
tal el del domicilio del empleador o del lugar donde se preste o
se hayan prestado los servicios, a eleccin del trabajador. (Art.
422 del Cdigo del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60
das hbiles contados desde la separacin del trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el
pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, si
 254

procediere, y la indemnizacin por aos de servicio, aumentada

esta ltima de acuerdo a las siguientes reglas:

a) En un 30%, si se hubiere dado trmino por aplicacin

improcedente del artculo 161, es decir tratndose de las
casuales de necesidades de funcionamiento de la empresa y
desahucio.

b) En un 50%, si se hubiere dado trmino por aplicacin

injustificada de las causales del art. 159 o no se hubiere
invocado ninguna causa legal para dicho trmino.

c) En un 80%, si se hubiere dado trmino por aplicacin

indebida de las causales del art. 160

d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los nmeros

1, 5 6 del art. 160, vale decir:
1: falta de probidad...
2: actos, omisiones o imprudencias temerarias ...
6: perjuicio material causado intencionalmente...
y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el
tribunal competente, se cancelar la indemnizacin
correspondiente aumentada en un 100%.
Esta disposicin tiene por objeto desmotivar al empleador
que despida por estascausales consideradas muy serias para la
persona del trabajador, salvo que tenga la ms absoluta certeza
de su veracidad.

1.Situacin especial del despido por la causal de

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Art.
169

El Cdigo ha sealado algunas normas especiales

contenidas en el artculo 169, que pueden resumirse en las
siguientes:

A) La comunicacin que debe dirigir el empleador al trabajador

notificndole causal, constituir una oferta irrevocable de pago
de las indemnizaciones que correspondan vale decir, la por aos
de servicios y la sustitutiva del aviso previo, si ste no se ha
dado.

B) Forma de pago:
 255

a) Regla general: El Cdigo contempla la obligacin del

empleador de pagar en un solo acto las indemnizaciones
correspondientes al momento de extenderse el finiquito.

b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el

fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso,
las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo.
Este pacto debe ser ratificado ante la Inspeccin del Trabajo. El
simple incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible
el total de la deuda, siendo sancionado adems, con multa
administrativa.

c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede

recurrir al juzgado competente dentro del plazo de 60 das
hbiles, para que se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el
juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%

d) Si el trabajador estima que la aplicacin de esta causal es

improcedente, y no ha hecho aceptacin de ella, puede recurrir
al tribunal de la forma ya sealada. Si el Tribunal rechazare la
reclamacin, el trabajador slo tendr derecho a las
indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por aos de
servicio, segn corresponda, con reajuste, pero sin intereses.

2. Situacin especial del desahucio. Art. 170

Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente

pueden ser desahuciados sin expresin de causa y que tengan
derecho a indemnizacin por aos de servicios. (gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de
facultades generales de administracin y aquellos que tengan
cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador).
Estos pueden reclamar el pago de la indemnizacin que les haya
cancelado dentro del plazo 60 das, contados desde la fecha de
la separacin.

V DESPIDO INDIRECTO. Art. 171.

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato

invocando un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del
 256

empleador, en los casos de los nmeros 1, 5, 6 y 7 del art. 160.

Se sujeta a las normas siguientes:

1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el

trabajador tendr derecho a las respectivas indemnizaciones,
aumentadas de la siguiente forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del nmero 7
(Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato)
b) Tratndose de las causales de los nmeros 1 (Conductas
indebidas de carcter grave) y 5 (Actos, omisiones o
imprudencias temerarias) la indemnizacin podr ser
aumentada en un 80%.

2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el

contrato de trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del
trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la
forma y oportunidades ya indicadas para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carcter bilateral
del contrato individual de trabajo y en el incumplimiento, por
parte del empleador, de sus obligaciones propias. La
indemnizacin correspondiente surge, entonces, como una
sancin a dicho incumplimiento.

VI FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del

cual no pueden ser despedidos sin autorizacin judicial.
De acuerdo al art. 174 del Cdigo del Trabajo, en el caso de
trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podr
poner trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez
competente, quien podr concederla en los casos de las
siguientes causales:
a) Art. 159 N 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Art. 159 N 5: Conclusin del trabajo o servicio que dio origen
al contrato.
c) Art. 160: Causales de caducidad.

1. Caractersticas generales del derecho a fuero

a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se
encuentran reguladas en la legislacin, no siendo posible que las
partes creen otras diferentes.
 257

b) Son esencialmente transitorias. Se extienden slo por los

lapsos que seala la ley.
c) El Cdigo del Trabajo en el art. 174 trata slo las normas
procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se
encuentran regulados especialmente para cada caso.

2. Procedimiento.
El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo
sino con autorizacin previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el
llamado juicio de desafuero, al cual deber recurrir
obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor
gravedad de la causal de terminacin en que ha incurrido el
trabajador. Sin embargo, y como analizaremos ms adelante, en
algunas situaciones el legislador ha permitido proceder a
despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorizacin previa al despido, por lo
tanto, no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por va
reconvencional. Es ms, mientras no exista una sentencia firme
que autorice el despido, el contrato de trabajo continua
plenamente vigente. De infringirse esta norma nos
encontraramos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez
conceder o no el desafuero.

3. Separacin provisional
Es perfectamente posible que el juez, como medida
prejudicial y en cualquier estado del juicio, decrete, en forma
excepcional y fundadamente, la separacin provisional del
trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin. Se
ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio
trabajador aforado.
En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para
poner trmino al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata
reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago
ntegro de sus remuneraciones y beneficios debidamente
reajustados y con el mximo de inters permitido para
operaciones reajustables, correspondientes al perodo de
separacin, si es que sta se hubiere decretado sin derecho a
remuneracin. El perodo de separacin se entender
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales.

4. Casos de fuero.
 258

4.1 Fuero sindical.

4.1.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.

De acuerdo al art. 238, los trabajadores que sean candidatos
al directorio y que renan los requisitos para ser elegidos
directores sindicales gozan de fuero laboral desde que se
comunique por escrito al empleador o empleadores la fecha en
que deba realizarse la eleccin y hasta esta ltima. Si la eleccin
se postergare, el goce del fuero cesar el da primitivamente
fijado para la eleccin.
La comunicacin debe darse al empleador o empleadores
con una anticipacin no superior a 15 das contados hacia atrs,
desde la fecha de la eleccin, y de ella deber remitirse copia,
por carta certificada a la Inspeccin del Trabajo. Es importante
destacar que el fuero no opera si no se efecta esta
comunicacin.
Este fuero tiene lugar tambin, en los casos de renovacin
parcial del directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de
este fuero slo dos veces en cada ao calendario.

Quienes son candidatos

De acuerdo al art. 237 para determinar quienes son
candidatos hay que distinguir:
a) Para la primera eleccin de directorio lo son todos los
trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que
renan los requisitos para ser director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas
en la forma, oportunidad y con la publicidad que sealen los
estatutos.

4.1.2 Fuero de los directores. Art. 243

Gozan de fuero desde la fecha de su eleccin y hasta seis
meses despus de haber cesado en el cargo.

Situaciones en que el fuero no se extiende por el perodo de seis

meses.

Cuando la cesacin en el cargo se hubiere producido por:

- censura de la asamblea sindical;
- sancin aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba
hacer abandono del mismo; o
- por trmino de la empresa.
 259

Tratndose de directores de sindicatos de trabajadores

eventuales o transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por
obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo durante
la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar
su desafuero al trmino de cada uno de ellos.
4.1.3 Fuero del delegado sindical.

De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que

estn afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o
ms delegados sindicales, de acuerdo al nmero de trabajadores
que los conformen y siempre que no se hubieren elegido como
directores del sindicato respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los
directores sindicales.

4.2 Fuero del delegado del personal. Art. 320

Se trata de un trabajador cuya funcin es servir de nexo de

comunicacin entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido
y el empleador, como asimismo, con las personas que se
desempeen en los diversos niveles jerrquicos de la empresa o
establecimiento. Puede tambin, representar a esos trabajadores
ante las autoridades del trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal
es necesario que no obstante no haber constituido sindicato,
cumplan con las condiciones de nmero y representatividad para
constituirlo.
Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores
sindicales (Art. 302)

4.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de

negociacin colectiva.(Art. 309 y 310)

Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez das

anteriores a la presentacin del proyecto de contrato colectivo
hasta 30 das despus de la suscripcin de este ltimo, o hasta
la fecha de notificacin a las partes del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto
de estos trabajadores cuando estn contratados a plazo fijo.

4.4 Fuero de un miembro del Comit Paritario de Higiene y

Seguridad. Art. 243 inc. 4
 260

Goza de fuero uno slo de los miembros del Comit, hasta

que termine su mandato. El aforado es designado por los propios
representantes de los trabajadores y si hubiere ms de un
Comit gozar de fuero un representante titular del Comit
Paritario Permanente, si estuviese constituido; y, en caso
contrario, un representante titular del primer Comit que se
hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o
por obra o servicio determinado, el fuero lo amparar slo
durante la vigencia del respectivo contrato sin que se requiera
solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos (Art. 243).

4.5 Trabajadores en cumplimiento de labores militares.

El Cdigo en el art. 158 dispone que el trabajador conservar

la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneracin,
mientras hiciere su servicio militar o formare parte de las
reservas nacionales movilizadas o llamadas a instruccin.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su
obligacin dndole otro cargo de iguales grado y remuneracin al
que anteriormente desempeaba, siempre que el trabajador est
capacitado para ello.
Esta obligacin se extingue un mes despus de la fecha del
respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de
enfermedad, comprobada por certificado mdico, se extender
hasta un mximo de cuatro meses.

4.6 Fuero maternal.

De acuerdo al art. 201 la trabajadora goza de fuero durante
todo el perodo de embarazo y hasta un ao despus de
expirado el descanso de maternidad.
Segn la Direccin del Trabajo88 el fuero maternal tiene por
objeto mantener el empleo de la mujer para que sta tenga
asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a
su hijo durante el lapso de un ao.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere
dispuesto el trmino del contrato en contravencin al art. 174, la
medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo,
para lo cual bastar la sola presentacin del correspondiente
certificado mdico o de matrona, sin perjuicio del derecho a
remuneracin por el tiempo en que hubiere permanecido
indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere
88
Dictamen N 3.143, de 27 de mayo de 1985. Rev. Tcnica del Trabajo. Vol. III, Marzo 1989.p.52.
 261

derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho

dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido.
Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese
gozando de descanso maternal continuar percibiendo el
subsidio hasta la conclusin del perodo de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.

4.7 Situacin de trabajadores en goce de licencia mdica.

El art. 161 del Cdigo dispone que las causales
contempladas en ese artculo (Necesidad de la empresa,
establecimiento o servicio y desahucio) no pueden ser
invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por
enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad
profesional. El tema ha sido motivo de gran discusin, en orden a
la vigencia del fuero que se contempl en la Ley 16.781, de
Medicina Curativa, cuyo art. 17 dispuso que los beneficiarios de
subsidios no podrn ser despedidos durante el perodo en que lo
perciban.

LA PRESCRIPCIN LABORAL

Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se

ha preocupado de establecer ciertas formas de prescripcin
extintiva como una manera de lograr la seguridad en las
situaciones jurdicas. La materia se encuentra regulada
bsicamente en el artculo 480 del Cdigo del Trabajo, cuyas
normas pueden sintetizarse en lo siguiente:

1. Regla general
Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las
situaciones reguladas por el Cdigo, en cuanto no exista una
regla especial sobre la materia. Se distinguen dos tipos de
situaciones:

a) Prescripcin de los derechos regidos por el Cdigo.

(Art. 480 inciso 1) Los derechos regidos por el Cdigo del
Trabajo prescriben en el plazo de dos aos contados desde que
se hicieron exigibles.

b) Prescripcin de las acciones provenientes de los actos y

contratos
 262

(Art. 480 inciso 2) Las acciones provenientes de los actos y

contratos regidos por el Cdigo del Trabajo prescriben en seis
meses contados desde la terminacin de los servicios.
Lo anterior significa que una vez terminado el contrato de
trabajo, el trabajador tendr seis meses para accionar
persiguiendo el pago efectivo de sus derechos laborales
adeudados por un lapso de hasta dos aos contados desde que
fueren exigibles.

Debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia

judicial a diferenciar entre derechos que tienen su origen en la
ley y aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable en el
primer caso el inciso 1 del artculo 480 (prescripcin de dos
aos) y el inciso 2 en el segundo caso (prescripcin de 6 meses).

2. Reglas especiales
Se han establecido plazos especiales con relacin a ciertas
prestaciones adeudadas:

a) Horas extraordinarias
(Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde
la fecha en que debieron ser pagadas.

b) Accin para reclamar de la nulidad del despido.

(Art. 480 inciso 3) Esta accin prescribe en el plazo de seis
meses contados desde la suspensin de los servicios.

c) Acciones y derechos emanados de la situacin del artculo

478.
Esta disposicin regula la simulacin de la contratacin de
trabajadores a travs de terceros y la utilizacin de subterfugios
destinados a ocultar, disfrazar o alterar su individualidad o
patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de
las obligaciones laborales o previsionales. El plazo de
prescripcin que extingue las acciones y derechos que emana de
esta situacin prescriben en el plazo de cinco aos contados
desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

Normas que regulan la prescripcin

a) En nuestro sistema el plazo de prescripcin de los derechos

laborales no se comienza a contar desde que cesan los
servicios, sino desde que los derechos se hicieron exigibles, lo
cual tiene importancia pues obliga al trabajador a demandar
 263

durante la vigencia de la relacin laboral, punto que no siempre

resulta factible, pues pone en serio riesgo la continuidad de la
relacin laboral, optando normalmente el trabajador por ver
extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la
mantencin de su fuente laboral.

b) La prescripcin debe ser alegada, estando vedado al juez

declararla de oficio, haciendo aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 2493 del Cdigo Civil.

c) An de haberse declarado la prescripcin, las obligaciones

subsisten como naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el art.
1470 N 2 del Cdigo Civil.

d) Los plazos de prescripcin no se suspenden y se interrumpen

en conformidad a las normas de los artculos 2523 y 2524. (Art.
480 inc. 5).

Suspensin
No obstante lo indicado, la misma disposicin en su inciso
final establece una norma que se ha entendido como una forma
de suspensin del plazo, por la interposicin de un reclamo
administrativo. Para que se d esta forma de suspensin es
necesario que se renan las siguientes condiciones:

1) Interposicin de un reclamo administrativo ante la Inspeccin

del Trabajo
2) Que ese reclamo sea debidamente notificado
3) Que el reclamo se interponga dentro de los respectivos plazos
de prescripcin indicados en el art. 480. (Incisos primero,
segundo, tercero y cuarto)
4) La pretensin manifestada en el reclamo debe ser igual a la
que se deduzca en la accin judicial correspondiente, debe
emanar de los mismos hechos y referirse a las mismas
personas.

Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripcin

de que se trate se suspende y sigue corriendo concluido que
sea el trmite ante dicha Inspeccin y en ningn caso puede
exceder de un ao contado desde el trmino de los servicios.
Interrupcin
 264

La interrupcin se produce de acuerdo a lo dispuesto en los

artculos 2523 y 2524 del Cdigo Civil, que contemplan dos
casos de interrupcin para las prescripciones de corto tiempo:

1) desde que intervienen pagar u obligacin escrita, o

concesin de plazo por el acreedor, y
2) desde que intervienen requerimiento
El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales
competentes y no a un simple reclamo ante la Direccin del
Trabajo. Un punto discutido es si es necesario notificar la
demanda para que tal interrupcin se produzca. Es posible
encontrar jurisprudencia en ambos sentidos, no obstante la
ltima tendencia es a exigir que se notifique la demanda para
que se interrumpa la prescripcin,, en atencin a lo dispuesto por
el artculo 2518 inciso 3 del Cdigo Civil

CADUCIDAD
Implica la extincin de un derecho por el hecho objetivo de
su falta de ejercicio dentro de un plazo perentorio
En nuestro Cdigo encontramos dos situaciones de
caducidad:

a) Despido con infraccin a lo dispuesto en el art. 201

De acuerdo al art. 201, la mujer embarazada goza de fuero
durante el periodo de embarazo y hasta expirado el descanso de
maternidad. El inciso 4 de esta disposicin seala que si por
ignorancia del estado que origina el derecho a fuero el
empleador pone trmino al contrato de trabajo en contravencin
con el art. 174, la medida quedar sin efecto, y la trabajadora
volver a su trabajo. En este caso el empleador debe pagarle
todas las remuneraciones correspondientes al tiempo en que
estuvo separa de sus funciones. La afectada debe hacer efectivo
este derecho dentro del plazo de sesenta das.

b) Artculo 168
Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado
competente a fin de que se declare injustificado su despido. Este
plazo igualmente se suspende por la interposicin de un reclamo
administrativo, en los trminos que indica la misma disposicin
en su inciso final, y el plazo sigue corriendo una vez concluido el
trmite ante la Inspeccin. Sin embargo, la misma disposicin
agrega que en ningn caso puede recurrirse al tribunal
transcurridos 90 das hbiles desde la separacin del trabajador.
 265

A diferencia de lo que ocurre con la prescripcin, en este

caso basta la sola interposicin de la respectiva demanda dentro
de plazo para evitar que caduque el derecho de que se trata.
Igualmente, la caducidad, a diferencia de la prescripcin, puede
y debe ser declarada de oficio por los tribunales llamados a
conocer del asunto .

EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY

19.728

De acuerdo a lo sealado en le mensaje del Presidente de

la Repblica, con el que se inici el proyecto de ley, los criterios
orientadores del mismo son bsicamente dos:

1.- Mayor proteccin social

Se pretende logran un mayor progreso social en el marco

de un desarrollo econmico estable y sostenido. Con ello se
busca obtener resultados de justicia y equidad a todos los que
contribuyan a lograrlo. En este sentido, el seguro respondera a
la idea de proteger al trabajador cuando enfrenta la cesanta y de
apoyarlo en la bsqueda de un nuevo empleo.

2.- Mantencin de niveles de ingresos durante el periodo de

cesanta

El seguro busca atender el riesgo social de cesanta y la

inestabilidad en el empleo, por la trascendencia que estas
contingencias tienen para el trabajador, para su familia y para la
sociedad entera. La realidad econmica y laboral indica que
cada ao hay una gran cantidad de empleos que nacen y
desaparecen de la economa. De all que se haca necesario, a
juicio del Gobierno, buscar un sistema que permitiese que
cuando un trabajador pierda su empleo, encuentre un
mecanismo efectivo que le permita tener un ingreso mientras
busca uno nuevo, meta que debe alcanzarse sin desincentivar
dicha bsqueda.

1. PERSONAS PROTEGIDAS

1.1 REGLA GENERAL

 266

Estarn protegidos por este seguro los trabajadores

dependientes, regidos por el Cdigo del Trabajo que inicien o
reinicien actividades laborales al 2 de octubre del ao 2002
(fecha de entrada en vigencia de la Ley).
Si bien uno de los principios de la seguridad social
orientadores del proyecto era el de la universalidad, quedaron
fuera de su aplicacin todos los trabajadores del sector pblico
los que, por lo tanto, conservan su rgimen vigente a la fecha.

1.2 EXCLUSIONES

a) Trabajadores del sector pblico. El tema suscit dudas,

particularmente con la exclusin de los funcionarios a
contrata. La explicacin del Poder Ejecutivo al respecto dice
relacin con que "si bien no existe inamovilidad en los
funcionarios del Sector Pblico a contrata, en la prctica la
rotacin era muy reducida. En opinin del Ejecutivo, no
corresponde mezclar beneficios por trmino de la relacin
laboral de regmenes laborales distintos como el Estatuto
Administrativo y el Cdigo del Trabajo. Al respecto, la
Direccin de Presupuestos, se encuentra en
conversaciones con la ANEF para disear un "nuevo trato"
con los funcionarios pblicos que contemple proteccin
similar a la del seguro de cesanta, pero en condiciones de
flexibilidad de los cargos pblicos distintas a las existentes
actualmente"89 En definitiva fueron excluidos, punto que no
se conlleva con la supuesta aplicacin del principio de la
universalidad de que daba cuenta el mensaje del
Presidente de la repblica, con que se dio inicio al proyecto.
En conclusin, los trabajadores del sector pblico continan
afectos a la considerada insuficiente proteccin, conferida
por el D.F.L. N 150, de 1981.

b) Trabajadores de casa particular, que conservan su sistema

de indemnizacin por aos de servicios a todo evento,
financiada por el aporte del 4,11% mensual que efecta el
empleador.

c) Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

d) Trabajadores menores de 18 aos de edad, hasta que los

cumplan.
89
Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesin 5, pg. 439
 267

e) Los pensionados que continan trabajando, excepto los que

lo sean por invalidez parcial, en cuyo caso tambin estarn
amparados por el seguro. La ley no distingue en cuanto al
origen de la pensin de invalidez, por lo que debe
entenderse que comprende a aquellos pensionados por
invalidez parcial en una AFP y tambin por la Ley16.744.

1.3 SITUACIONES ESPECIALES

1.3.1Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo

o servicio determinado. (Arts. 3 y 21 y siguientes).

a. Estn sujetos a un rgimen especial de cotizacin de un

3% de la remuneracin imponible de cargo del
empleador. Es decir, se exime de cotizacin a los
trabajadores temporeros, por lo que los recursos
acumulados en su Cuenta Individual de Cesanta
corresponder slo a las cotizaciones de cargo del
empleador. No existe en este caso cotizacin al fondo
solidario.

b. La cotizacin especial es abonada ntegramente a su

Cuenta Individual de Cesanta

c. Al producirse el trmino del contrato el trabajador tienen

derecho a retirar, en un solo giro, el total acumulado en la
Cuenta Individual de Cesanta, siempre que se cumplan
los siguientes requisitos:

Acreditar el trmino del contrato

Contar con un mnimo de seis cotizaciones continuas o
discontinuas, desde su afiliacin al seguro o desde que
se deveng el ltimo giro a que hubiere tenido derecho
si ya hubiese hecho uso de este sistema

d. Si el contrato se transforma en contrato de duracin

indefinida, queda afecto al rgimen general de seguro de
desempleo, a contar de la fecha en que se hubiere
producido tal transformacin, o a contar del da siguiente
al vencimiento del plazo de 15 meses a que se refiere el
art. 159 N 4, segn sea el caso.
 268

1.3.2Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en

vigencia de la ley.

Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al

sistema del Seguro, generndose en dicho caso la
obligacin de cotizacin tanto para el trabajador como para
el empleador

2. AFILIACIN AL SEGURO

Pueden distinguirse dos tipos de afiliacin: automtica y

opcional.

2.1 Afiliacin automtica

Siguiendo la actual tendencia en materia de seguridad social,
la afiliacin se produce en forma automtica, por el hecho de
iniciarse la relacin laboral, hecho que origina, adems, la
obligacin de cotizar. Esto implica que tratndose de un
trabajador que comienza a trabajar por primera vez
posterioridad a la vigencia de la ley 19.728, esto es a contar
del 2 de octubre del ao 200290, o que es recontratado a contar
de esa fecha, automticamente y en forma independiente a su
voluntad se incorpora a este verdadero seguro social, naciendo
los derechos y obligaciones que le son inherentes,
particularmente el derecho a las prestaciones respectivas y la
obligacin de cotizar.
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se
devengarn a contar de la fecha en que inicien o reinicien la
relacin laboral, correspondiendo efectuar el primer pago de
cotizaciones el mes siguiente de producida la afiliacin
automtica, por aquellas remuneraciones devengadas el
mismo mes de la afiliacin.
Se establece la obligacin del empleador de comunicar a la
entidad administradora del Seguro la iniciacin o cesacin de los
servicios de sus trabajadores, dentro del plazo de quince das
contado desde que ocurra la una o la otra. La infraccin a esta
obligacin se sancionar con una multa a beneficio fiscal
equivalente a 0,5 unidades de fomento, cuya aplicacin se
90
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 60, en relacin con el art. 2. La resolucin que autoriz el
funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesanta se public en el Diario Oficial de Fecha 23
de septiembre de 2002
 269

efectuar de conformidad a las normas del inciso 6 del artculo

19 del D.L. 3.500, es decir, por intermedio de los inspectores del
trabajo, siendo reclamables en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 2 de la Ley N 14.972. En ningn caso esta falta de
comunicacin puede significar la no afiliacin del trabajador al
sistema.
Del punto de vista prctico, este aviso se formula en el
mismo formulario de pago o de reconocimiento de deuda
previsional.91
No obstante que la afiliacin es automtica, se debe
suscribir por el trabajador un formulario denominado Solicitud de
Afiliacin al Seguro de Cesanta, con el cual se formaliza su
incorporacin al seguro y se informan los datos necesarios, que
pasarn a integran la llamada Base de Datos de Afiliados que
debe llevar la Administradora. La no suscripcin de tal solicitud
no implica falta de afiliacin, y deber efectuarse al momento en
que el afiliado solicite la prestacin de un beneficio.

2.2 Opcional

Dice relacin con los trabajadores dependientes regidos por

el Cdigo del Trabajo, que a la fecha de la vigencia de la ley
19.728 mantengan un contrato de trabajo, a quienes se les da la
posibilidad de optar por afiliarse al seguro. Se sujeta a las
normas siguientes:

a. El trabajador deber comunicar dicha decisin al empleador,

con a lo menos treinta das de anticipacin, la que se har
efectiva el da 1 del mes siguiente al de la recepcin de la
comunicacin. Del punto de vista prctico, para manifestar su
opcin al seguro, los trabajadores deben suscribir el formulario
Solicitud de Afiliacin al Seguro de Cesanta, adjuntando en
dicho acto fotocopias por ambos lados, de su cdula de identidad
legalmente vlida. La suscripcin del formulario puede efectuarla
en su lugar de trabajo ante un representante autorizado de la
AFC, o concurriendo a un centro de atencin de pblico de la
Sociedad Administradora92. El trabajador cumplir la obligacin
de comunicacin referida, a travs de la Sociedad
Administradora, que deber enviar al domicilio del empleador la
copia del formulario de afiliacin a ms tardar el da 10 del mes
siguiente al de la suscripcin y afectar las remuneraciones que
se devenguen a contar del mes siguiente al de la suscripcin,
debiendo el empleador efectuar el primer pago de cotizaciones
91
Circular N 1 , SAFP, 5 de julio de 2002
92
Circular N 1 de 5 de julio de 2002
 270

en la Sociedad Administradora el mes siguiente al de afiliacin

del trabajador.

b. Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del

Seguro, conservan la antigedad que registren con su empleador
para los efectos del pago de la indemnizacin por aos de
servicios para el evento de terminar el contrato por las causales
del art. 161 del Cdigo del Trabajo.

3. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO

Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito,

establecindose cotizaciones de cargo del propio trabajador,
del empleador y tambin un aporte estatal.

3.1 COTIZACIONES

3.1.1Cotizaciones de cargo del trabajador

El trabajador deber cotizar una suma equivalente al 0,6%

de su remuneracin imponible93, la cual ser depositada en
una cuenta personal que se crear al efecto, denominada
Cuenta Individual por Cesanta

3.1.2Cotizaciones de cargo del empleador

El empleador deber cotizar, a su cargo, una cotizacin

equivalente a un 2,40% de la remuneracin imponible del
trabajador. El 1,6% ser depositado en la Cuenta Individual
por Cesanta del afiliado, y el 0,8 % restante ser
ingresado al Fondo de Cesanta Solidario

3.1.3Situacin de incapacidad laboral temporal.

a. La cotizacin de cargo del trabajador, debe ser retenida y

enterada en la Sociedad Administradora por la entidad
pagadora del subsidio.

93
Para los efectos de la ley 19.728, se estar al concepto de remuneraciones que seala el artculo 41 del Cdigo del
Trabajo.
 271

b. La cotizacin de cargo del empleador debe continuar

siendo declarada y pagada por ste.

c. Las cotizaciones anteriores deben efectuarse sobre la

base de la ltima remuneracin imponible efectuada para
el Seguro, correspondiente al mes anterior a aqul en
que se haya iniciado la licencia mdica o, en su defecto,
la estipulada en el respectivo contrato de trabajo.

3.1.4Situacin de un trabajador con dos o ms empleadores

En este caso, se debern efectuar cotizaciones por cada

una de las remuneraciones y, en cada una, hasta el tope de
90 unidades de fomento. En otras palabras, para
determinar el tope, no se suman las distintas
remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad
Administradora deber llevar saldos y registros separados
en la Cuenta Individual por Cesanta, con relacin a cada
empleador. (Art. 7).

3.1.5 Normas a que se sujeta el pago de las cotizaciones

a. Ambas son calificadas de cotizaciones previsionales para

todos los efectos legales , algunos de los cuales la
propia Ley se encarga de detallar.

b. Se determinan considerando como base la remuneracin

imponible del trabajador, que ser la sealada en el
artculo 41 del Cdigo del Trabajo, con un tope mximo
equivalente a 90 unidades de fomento, consideradas al
ltimo da del mes anterior al pago.

c. Ambas cotizaciones deben enterarse durante un perodo

mximo de once aos en cada relacin laboral.

d. Deben ser pagadas en la Sociedad Administradora, por el

empleador o por la entidad pagadora de subsidio, dentro
de los primeros diez das del mes siguiente a aqul en
que se devengaron las remuneraciones, o al da siguiente
hbil si el plazo expirase en da sbado, domingo o
festivo.
 272

e. El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe

deducir las cotizaciones de cargo del trabajador de las
remuneraciones o subsidio que corresponde pagar a
ste.

f. Se otorga la posibilidad de efectuar una declaracin de la

deuda previsional en aquellos casos en que no se
paguen oportunamente las cotizaciones, siempre y
cuando se haga dentro del mismo plazo en que debieron
ser pagadas.

3.1.6 Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las

normas anteriores.

a. Frente a la no declaracin o declaracin incompleta o

errnea, el empleador ser sancionado con multa a
beneficio fiscal de una unidad de fomento por cada
trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se
declararon o cuyas declaraciones sean incompletas o
errneas.
Est exento de la multa el empleador o entidad
pagadora de subsidios que pague las cotizaciones dentro
del mes calendario siguiente a aqul en que se
devengaron las respectivas remuneraciones o subsidios,
en aquellos casos en que siendo la declaracin
incompleta o errnea, no existiesen antecedentes que
hagan presumir que es maliciosa.

b. Las cotizaciones que no se paguen oportunamente sern

reajustadas segn la variacin del IPC del periodo
comprendido entre el mes que antecede a aqul en que
debi efectuarse el pago y el mes que antecede al mes
anterior a aqul en que se realice.

c. Por cada da de atraso la deuda devengar un inters

penal equivalente a la tasa de inters corriente para
operaciones reajustables, aumentado en un 20%.

d. A contar de los noventa das de atraso, la tasa de inters

corriente se aumentar en un 50%.
 273

e. Si en un mes determinado, el reajuste e inters penal

aumentado en la forma sealada, resulta de un monto
inferior al inters para operaciones no reajustables, o a la
rentabilidad nominal promedio de los ltimos doce meses
del Fondo de Cesanta94, integrado por las cuentas
individuales, reajustado en un 20% o en un 50% si han
transcurrido noventa das de atraso, se aplicar la mayor
de estas dos tasas, pero no se aplicar el reajuste.

f. El inters ser capitalizado mensualmente

g. La titularidad de la accin de cobro recae en la Sociedad

Administradora, la que est obligada a interponer dichas
acciones, siendo de su beneficio las costas de tal
cobranza, la cual se sujeta a las normas de la Ley 17.322

h. Se hacen aplicables las sanciones de la Ley 19.361. Al

respecto debe hacerse presente que esa Ley nada tiene
que ver con la materia ni establece sancin alguna, por lo
que presumiblemente se cometi un error al sealar ese
nmero. Tal vez se quiso hacer referencia a las
modificaciones introducidas por la Ley 19.631 al artculo
162 del Cdigo del Trabajo en el sentido de disponer que
si el empleador no hubiere efectuado el integro de las
cotizaciones previsionales al momento del despido, ste
no produce el efecto de poner trmino al contrato de
trabajo. El punto merecer una aclaracin.

i. La Sociedad Administradora est obligada a despachar

la nmina de empleadores morosos a la Direccin del
Trabajo y a los registros de antecedentes comerciales y
financieros que tengan por objeto proporcionar
antecedentes pblicos, hacindose aplicables las normas
de la Ley 19.628, sobre proteccin de la vida privada.

j. Se establece adems, una sancin especial para los

empleadores que no pagaren las cotizaciones del Seguro
de Cesanta, impidindoles la percepcin de recursos
provenientes de instituciones pblicas o privadas,
94
Se entiende por rentabilidad nominal de los ltimos 12 meses del Fondo de Cesanta integrado por las cuentas
individuales, al porcentaje de variacin del valor promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor
promedio mensual de sta en el mismo mes del ao anterior.
 274

financiados con cargo a recursos fiscales de fomento

productivo, ni tampoco podrn acceder a los programas
financiados con cargo al Fondo Nacional de Capacitacin
y Empleo, administrado por el Sence, sin que
previamente acrediten ante las instituciones que
administren los programas e instrumentos referidos, estar
al da en el pago de las cotizaciones

k. Se hacen aplicables las normas del art. 64 bis del Cdigo

del Trabajo, relativas a las obligaciones de los
contratistas y subcontratistas.

l. El no pago de las cotizaciones por parte del empleador,

confiere el derecho irrenunciable para el trabajador de
exigir al empleador el pago de todas las prestaciones que
tal incumplimiento le impidi percibir. En este caso, el
empleador ser obligado adems, al pago de las
cotizaciones que se adeuden, con los reajustes e
intereses que corresponda. (Art. 17)

3.1.7 Fiscalizacin

La fiscalizacin del cumplimiento por los empleadores de las

obligaciones relativas al pago de las cotizaciones, corresponde
a la Direccin del Trabajo. Nada se indica sobre la fiscalizacin
del cumplimiento por parte de las entidades pagadoras de
subsidio, por lo cual debe entenderse que quedarn sujetas al
control de sus respectivas entidades fiscalizadoras.

3.1.8 Prescripcin

Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e

intereses prescribe en el plazo de cinco aos, contado desde
la terminacin de los servicios.

3.2 APORTE ESTATAL

El Estado efectuar un aporte anual equivalente a un total

de 225.792 unidades tributarias mensuales, las que se
 275

enterarn en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades

tributarias mensuales95. Este aporte fiscal se entera
ntegramente a un fondo denominado Fondo de Cesanta
Solidario, que debe mantener la Sociedad Administradora, y
cuya finalidad es resguardar que trabajadores de escasos
ingresos tengan un rgimen de prestaciones bsicas si su
cuenta individual por cesanta no se los permite.

Cotiza 0, Cuenta
cin 6 Individual
Trabaj % por
ador Cesanta

1, Cuenta
6 Individual
% por
Cesanta
Cotiza
cin
Emple
ador
0, Fondo
8 Solidario
%

Aporte Ley Fondo

Estata presup Solidario
l uesto

95
El artculo 3 transitorio de la Ley, dispone que el aporte del Estado durante el primer ao de operacin del Seguro
ascender a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustar anualmente en funcin de la cobertura de
los cotizantes al Seguro, que se registren en el ao anterior.
 276

4. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE

DESEMPLEO

Despus de una lata discusin en el Congreso se

estableci la administracin en manos de un solo
operador, tema que suscit serias dudas en relacin con los
costos que ello podra implicar. En definitiva, se opt por
una administracin nica, con el fin que la competencia se
produzca antes de la entrada en vigencia del sistema, es
decir, al participar los interesados en un proceso de
licitacin, al que nos referiremos ms adelante. En efecto,
la administracin del seguro de cesanta ser
adjudicada a quien ofrezca el menor costo para los
afiliados96 Se discuti la posibilidad de entregar la
administracin a las Administradoras de Fondos de
Pensiones, a las cuales el costo marginal por asumir la
administracin de una nueva cuenta sera nfimo, como ha
ocurrido con las cuentas de indemnizacin de los
trabajadores de casa particular. Se advirti igualmente, que
la creacin de un operador nico pudiese implicar el
establecimiento de un sistema monoplico En definitiva se
aprob la administracin a travs de un operador nico,
rechazando la intervencin de las AFP a fin de no repetir la
experiencia de la lucha por la captacin de afiliados. Se
estim que el proceso de licitacin ser garanta suficiente
de que quien se adjudique la administracin ser la entidad
ms idnea para ello.
En definitiva entonces, la administracin del Rgimen de
Cesanta estar a cargo de la Sociedad Administradora de
Fondos de Cesanta,.

4.1 CARACTERSTICAS GENERALES

a) Debe tratarse de una sociedad annima

b) Debe ser de nacionalidad chilena o agencia de una

sociedad extranjera constituida en Chile.

96
Exposicin Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesin N 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del
Senado, pg. 3463
 277

c) Debe tener giro nico: su objeto exclusivo es el de

administrar dos fondos: el Fondo de Cesanta y el Fondo de
Cesanta Solidario.

d) Estar fiscalizada por la Superintendencia de

Administradoras de Fondos de Pensiones

e) Ser de duracin indefinida, pero subsistir solo hasta el

plazo de vigencia del contrato de administracin, a cuyo
cumplimiento se proceder a su liquidacin, por la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones. En todo caso, la duracin del contrato ser
establecida en la Bases de Licitacin, sin que en ningn
caso pueda ser superior a diez aos97. (Art. 37)

4.2 FUNCIONES

a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que

establece la Ley 19.728.

b) Prestar los servicios de recaudacin de las cotizaciones;

abonarlas en el Fondo de Cesanta Solidario y en las
respectivas Cuentas Individuales por Cesanta; actualizar
las cuentas; invertir los recursos, y pagar los beneficios.

4.3 RETRIBUCIN

La Sociedad Administradora tendr derecho a una retribucin

establecida sobre la base de comisiones, de cargo de los
aportantes, la que ser deducida de los aportes o de los
Fondos de Cesanta. El valor base de las comisiones se
determinar en el contrato de prestacin del servicio de
administracin, con las siguientes limitaciones:

a) Las comisiones slo pueden corresponder a un porcentaje

calculado sobre base anual aplicado a los saldos que registren
las cuentas individuales por cesanta y la cuenta Fondo de
cesanta Solidario. La actual Administradora estableci una
comisin de un 0,6% anual.

97
La actual adjudicacin es por el plazo de 10 aos.
 278

b) Slo podrn estar sujetos al cobro de comisiones los

trabajadores cotizantes. Es decir, la comisin porcentual se
entiende devengada cuando la CIC ha mantenido saldo en un
mes determinado y se hubiere acreditado en ella cotizaciones
previsionales durante ese mes. (factor de permanencia).

c) El valor base determinado en el contrato slo podr

aumentarse en el evento en que se haya obtenido una
rentabilidad nominal promedio ponderado de los Fondos de
Cesanta y de Cesanta Solidario de los ltimos treinta y seis
meses, superior a la rentabilidad nominal promedio simple de
los tres Fondos E administrados por las AFP, de mayor
rentabilidad, en el mismo periodo, caso en el cual la comisin
a cobrara ser la comisin base incrementada en un 10%. En
todo caso, el incremento de la comisin no podr ser superior
al 50% de la diferencia de rentabilidad.

d) Por el contrario, la comisin base se reducir en un 10% en

cada mes en que la rentabilidad nominal promedio a que nos
referimos en la letra b) anterior, sea inferior a la rentabilidad
de los Fondos E, a que tambin hicimos referencia en la letra
anterior. En este caso, la disminucin no puede ser superior al
50% de la diferencia de rentabilidad.

4.4 DEL PROCESO DE ADJUDICACIN

4.4.1Normas generales

La adjudicacin se efectuar mediante licitacin pblica,

que se regir por las normas de la ley en estudio y por las
que se determinen en las Bases de Licitacin, que sern
aprobadas por los Ministerios del Trabajo y Previsin Social
y de Hacienda, mediante Decreto Supremo, las cuales se
entendern incorporadas al respectivo contrato98.

4.4.2Quienes pueden participar.

a) Las Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar

b) Las Administradoras de Fondos de Pensiones
c) Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la
Superintendencia de Valores y Seguros

98
Las Bases de Licitacin fueron aprobadas por el Decreto Supremo N 214, de fecha 2 de noviembre de 2001.l
 279

d) Las entidades bancarias fiscalizadas por la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
e) Las Compaas de Seguros
f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones
g) En general, todas las personas jurdicas, nacionales y
extranjeras, que cumplan con lo establecido en las Bases
de Licitacin

4.4.3Del proceso de licitacin

La licitacin se adjudicar evaluando las ofertas

tcnicamente aceptables atendiendo, a lo menos, a los
siguientes factores:
a) Estructura de comisiones
b) Forma de reajuste de las comisiones
c) Calificacin tcnica para la prestacin del servicio

La adjudicacin del servicio se efectuar mediante

decreto supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y
Previsin Social y de Hacienda99.

4.4.4Constitucin de la Sociedad Administradora

Una vez adjudicada la licitacin el adjudicatario quedar

obligado a constituir una sociedad annima, de nacionalidad
chilena o agencia de una extranjera constituida en Chile,
que ser la que administrar el Seguro. Para ello debern
cumplirse con todos los requisitos que se establezcan en
las bases de licitacin.

La Sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta

das contado desde la publicacin en el Diario Oficial del
decreto supremo por el cual se ha adjudicado el servicio.
Ser con esta nueva sociedad con la cual se celebrar el
contrato.

El inicio de las operaciones por parte de esta nueva

entidad slo se podr efectuar despus de la autorizacin
emitida al efecto por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones, quien constatar

99
La adjudicacin fue efectuada mediante Decreto Supremo N 39, del Ministerio del trabajo y Previsin Social de
2002 l
 280

previamente que aqulla se ajusta a la calificacin tcnica

aprobada.

En el primer proceso de licitacin se adjudicaron el

servicio las siete Administradoras de Fondos de Pensiones
que funcionan en el pas, constituyendo la Sociedad
Administradora respectiva100, cuyo funcionamiento fue
autorizado por resolucin de la Superintendencia de AFP
publicada en el Diario oficial de fecha 23 de septiembre de
2002. La adjudicacin se efectu por el plazo mximo
permitido por la ley, es decir, por 10 aos, al cabo de los
cuales deber procederse a una nueva licitacin.

5. REGIMEN DE PRESTACIONES

Como ya se ha mencionado, en el esquema del rgimen de

seguro de desempleo, se ha establecido la existencia de dos
Fondos denominados Fondo de Cesanta y Fondo Solidario,
ambos administrados por la Sociedad Administradora. El Fondo
de Cesanta est compuesto por las Cuentas Individuales por
Cesanta. Cada uno de estos Fondos cumple un rol especfico en
la materia.

5.1 PRESTACIONES FINANCIADAS CON CARGO A LA

CUENTA INDIVIDUAL POR CESANTA

5.1.1Requisitos

Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los

siguientes requisitos: (Art. 12)

a) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de

las siguientes causales
Art. 159 N 1: Mutuo acuerdo de las partes
Art. 159 N 2: Renuncia del trabajador
Art. 159 N 3: Muerte del trabajador
Art. 159 N 6: Caso fortuito o fuerza mayor
Cualquiera de las sealadas en el artculo 160
Por las causales contenidas en el artculo 161
Por aplicacin del art. 171 inciso 1 (despido indirecto)
100
El contrato por la administracin de los fondos de cesanta, fue otorgado por escritura pblica de fecha 25 de
abril de 2002, ante la Notario Pblico de Santiago, doa Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doa Nancy de
la Fuente Hernndez, y aprobado por Decreto Supremo N 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsin
Social y de Hacienda.
 281

No se incluyen las causales contenidas en el artculo 159

N 4 y 5, porque en ese caso se retiran los fondos de una sola
vez, segn ya se analiz101. (Art. 22).

b) Que registre en la Cuenta Individual por Cesanta un

mnimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o
discontinuas, desde su afiliacin al Seguro o desde la fecha
en que se deveng el ltimo giro, si es que ya se ha hecho
uso del Sistema.

5.1.2Mecanismo de pago (Arts. 15 y siguientes)

a. El trabajador desempleado tendr derecho al retiro de los

fondos acumulados en la Cuenta Individual por Cesanta,
mediante giros que podr efectuar a partir del ltimo da del
mes siguiente al del trmino de su contrato de trabajo.

b. Tiene derecho a efectuar un giro por cada ao de cotizaciones

y fraccin superior a seis meses, con tope de 5 giros.

b.1 Si tiene derecho a un solo giro: retira el total acumulado

en la Cuenta

b.2 Si tiene derecho a ms de un giro:

el monto del primer giro se determinar dividiendo el saldo

acumulado en la Cuenta, por el factor correspondiente, que
se indica en la segunda columna de la siguiente tabla:

Derecho a N de Factor
giros

2 1,9
3 2,7
4 3,4
5 4,0

el monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponder

al 90%, 80% y 70%, respectivamente, del monto del primer
giro.

101
Ello, no obstante el error en que se incurre en el art. 14 de la Ley.
 282

El monto del quinto giro corresponder al saldo pendiente

de la Cuenta Individual por Cesanta

b.3 Si tiene derecho a menos de cinco giros, el ltimo giro al

cual tenga derecho corresponder al saldo pendiente de la
Cuenta Individual por Cesanta.

El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda

la calidad de cesante antes de agotarse la totalidad de los giros a
que se tenga derecho, caso en el cual el beneficiario tiene la
siguiente opcin:
a) Retirar el monto correspondiente a la prestacin a que hubiese
tenido derecho en el mes siguiente, en el caso de haber
permanecido cesante, o
b) Mantener dicho saldo en la cuenta.

En ambos casos, el trabajador mantiene para un prximo

periodo de cesanta el nmero de giros no utilizados, siempre
con el lmite mximo de cinco giros. El saldo mantenido en la
cuenta, se incrementar con las nuevas cotizaciones que se
efecten y se considerar como base para el clculo de la
nueva prestacin. (Art. 16)

5.1.3Situaciones especiales

a) Trabajadores que habiendo terminado una relacin laboral

inicien otra antes de haber devengado el primer giro

En este caso, gozan de la opcin sealada anteriormente.

b) Trabajadores con dos o ms empleadores

Como ya sealamos, los saldos se manejan en forma

independiente, por lo tanto, en principio debera tener derecho a
obtener las cantidades que corresponda, segn las reglas
sealadas. Sin embargo, el artculo 16 inciso final hace aplicable
la opcin ya explicada a esta situacin, es decir, el trabajador
desocupado en uno de los dos empleos podra optar por
mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto
correspondiente a la prestacin de un mes. El punto no est
claro, pero parece ser procedente obtener el beneficio en forma
completa, con el nmero de giros que efectivamente
corresponda, pues no se advierte entonces la razn para haber
dispuesto tratamiento separados de los respectivos saldos. El
 283

proyecto original nada estableca al respecto, y la disposicin fue

introducida despus de una indicacin del Poder Ejecutivo,
explicndose que "Mediante estas modificaciones se establece
con claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de
aquellos trabajadores que mantienen dos empleos. En efecto, se
establece que ellos pueden acceder al retiro de los Fondos
acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el
cual se ha dado trmino a la relacin laboral"102, lo cual parece
corroborar nuestra interpretacin. Debe entenderse, adems,
que no podr acceder al Fondo Solidario, por continuar
efectuando actividades remuneradas.

c) Fallecimiento del trabajador

Los fondos de la Cuenta Individual por Cesanta, se

pagarn a la persona o personas que el trabajador haya
designado ante la Sociedad Administradora. Si nada ha dicho, se
pagarn al cnyuge, hijos o padres, en el orden indicado. (Art.
18)

d) Trabajador que se acoge a pensin.

Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podr

disponer en un solo giro de los fondos acumulados en su Cuenta
Individual por Cesanta. (Art. 19) Debe recordarse que los
pensionados -excepto por invalidez parcial- que continan
trabajando no estn afectos al seguro, por lo tanto, resulta lgico
que efecten el retiro de sus fondos de una sola vez. Adems,
ellos estn amparados por su respectiva pensin.

5.2 PRESTACIONES CON CARGO AL FONDO DE CESANTA

SOLIDARIO

Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con

absoluta claridad la aplicacin del principio de la solidaridad, el
cual cobre marcada importancia tanto en cuanto a los recursos
que lo integran como en las condiciones para acceder a l.

5.2.1Requisitos

102
Diario de Sesiones del Senado, Sesin 27, pg. 3316
 284

a) Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo

de Cesanta Solidario, en el periodo inmediatamente anterior
al despido;

b) Haber sido despedido por alguna de las causales previstas en

el N 6 del artculo 159 (caso fortuito o fuerza mayor) o en el
artculo 161 (necesidades de la empresa o desahucio), del
Cdigo del Trabajo

c) Encontrarse cesante al momento de la solicitud

d) Que los recursos de la Cuenta Individual por Cesanta sean

insuficientes para obtener una prestacin por cesanta por
los periodos, porcentajes y montos que se sealan en la tabla
siguiente:

Porcentaje
promedio
Meses Remuneraci Valor Valor Inferior
n ltimos 12 Superior
meses

Primero 50% $ 125.000 $ 65.000

Segundo 45% $ 112.500 $ 54.000
Tercero 40% $ 100.000 $ 46.000
Cuarto 35% $ 87.000 $ 38.500
Quinto 30% $ 75.000 $ 30.000

Los valores inferiores y superiores se reajustan el 1 de

febrero de cada ao, en el 100% de la variacin que haya
experimentado el IPC en el ao calendario anterior.

En el caso de trabajadores que, durante los ltimos 12

meses, hubieren percibido una o ms remuneraciones
correspondientes a jornadas parciales, deben ajustarse los
valores superiores e inferiores en forma proporcional a la
jornada promedio mensual de los ltimos doce meses. (Art.
25)

El artculo 15 advierte la situacin de un trabajador que

cumpla los requisitos para acceder a las prestaciones de ambos
Fondos, confirindole en este caso la posibilidad de optar por
recibir los beneficios con cargo al Fondo de Cesanta Solidario,
 285

situacin que podra presentarse frente a una terminacin del

contrato de trabajo por las causales de los artculos 159 N 6
(Caso fortuito o fuerza mayor y por las del art. 161 (necesidades
de la empresa o desahucio).

De todas formas, para acceder a los recursos del Fondo

Solidario deben haberse agotado previamente los recursos de la
Cuenta Individual por Cesanta.

5.2.2Caractersticas generales de la prestacin pagada con

cargo al Fondo de Cesanta Solidario.

a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo

en un mes determinado, no pueden exceder el 20 % del valor
acumulado en el Fondo el ltimo da del mes anterior. Si
excediere este porcentaje, el beneficio a pagar a cada afiliado
se disminuir proporcionalmente conforme al valor total de
beneficios que pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta
regla. (Art. 26)

b) Se establece la sancin de reclusin menor en sus grados

mnimo a medio a las personas obtuvieren mediante
simulacin o engao los beneficios del Fondo sin tener
derecho a ello o teniendo derecho a un beneficio menor. Igual
pensa ser aplacada a quienes faciliten los medios para la
comisin de tales delitos. Todo lo anterior es sin perjuicio de la
obligacin de restituir lo indebidamente percibido. (Art. 27)

c) Para acceder a la prestacin el cesante no puede rechazar sin

causa justificada, la ocupacin que le ofrezca la respectiva
Oficina Municipal e Intermediacin laboral, a menos que ella
no le permita ganar una remuneracin igual o superior al 50%
de la ltima devengada en el empleo anterior. Igual efecto
produce el rechazo por parte del cesante a una beca de
capacitacin ofrecida y financiada por el SENCE. (Art. 28)

d) La prestacin se devengar y pagar por mensualidades

vencidas y no est afecta a cotizaciones ni impuestos. ( Art.
29)

e) La prestacin es incompatible con toda actividad remunerada.

(Art. 29) El derecho a percibir la prestacin cesa por el solo
 286

ministerio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el

beneficiario. (Art. 24)

f) Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este

Fondo, ms de dos veces en un periodo de 5 aos. (Art. 24)

5.3 BENEFICIOS ADICIONALES

a) Las personas que se encuentren percibiendo prestaciones

por cesanta, conservan la calidad de afiliados al rgimen
de la Ley N 18.469 durante el periodo en que se
devenguen las mensualidades respectivas, sin perjuicio de
las normas vigentes de desafiliacin al sistema de Isapre,
en periodos de cesanta. (Art. 20)

b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las

prestaciones con cargo al Fondo de Cesanta Solidario, que
al momento de quedar cesante perciban asignaciones
familiares en calidad de beneficiarios, tendrn derecho a
continuar percibindola.

5.4 CARACTERSTICAS GENERALES COMUNES DE LAS

PRESTACIONES CONTEMPLADAS EN LA LEY

a) Las prestaciones del Seguro se pagarn al trabajador

contra la presentacin del finiquito, la comunicacin del
despido o la certificacin del inspector del trabajo respectivo
que verifique el trmino del contrato. (Art.51)

b) Aquellas prestaciones que son de cargo del empleador a

favor de los trabajadores afiliados al Seguro, tienen la
calidad jurdica de indemnizaciones por aos de servicio,
para todos los efectos legales, y gozan del privilegio
establecido en el N 8 del artculo 2.472 del Cdigo Civil.
(Art. 54)

c) La prestacin que se obtenga con cargo al Fondo Solidario

no est afecta a cotizacin previsional alguna, ni a
impuestos., lo cual significa que "estarn afectas a ningn
impuesto de la Ley de la renta".103 (Art. 29)

103
Circular N 59, 04.09.2001, SII
 287

d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesanta slo son

embargables una vez terminado el respectivo contrato de
trabajo, en los casos y porcentajes previstos en el inciso 2
del artculo 57 del Cdigo del Trabajo. Los referidos fondos
y los giros que se efecten con cargo a ellos, no constituyen
renta para los efectos tributarios.

e) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el

sistema de Seguro de Cesanta y el Subsidio de Cesanta
contemplado en el D.F.L. N 150, de 1981.

6. LAS INDEMNIZACIONES POR AOS DE SERVICIO Y EL

SEGURO

6.1 NORMAS GENERALES

La norma bsica al respecto est contemplada en el artculo

4, de acuerdo al cual los derechos que se establecen en la
Ley 19.728 son independientes y compatibles con los
establecidos para los trabajadores en el Ttulo V del Libro I del
Cdigo del Trabajo (De la terminacin del contrato de trabajo y
estabilidad en el empleo). Esta idea ya se haba establecido
en el mensaje del Presidente de la Repblica, con el que se
inici el proyecto, sealndose que se mantienen subsistente
la responsabilidad directa del empleador, en caso de despido
por necesidades de la empresao por desahucio del
empleador104

Se han establecido normas tendientes a consagrar en

forma prctica la referida independencia, es as como se
indica que la incorporacin de un trabajador al Seguro no
autoriza al empleador a pactar, ya sea por la va individual o
colectiva, una reduccin del monto de la indemnizacin por
aos de servicios contemplada en el artculo 163 del Cdigo
del Trabajo. (Art. 2). Sin embargo, no se trata de dos
regmenes completamente aislados uno del otro, toda vez que
en aquellos casos en que el contrato de trabajo termine por las
causales del art. 161, ya mencionadas, el trabajador afiliado al
Seguro conserva su derecho a la indemnizacin por aos de
servicios prevista en el inciso 2 del art. 163, calculada sobre la
ltima remuneracin mensual definida en el art. 172 del
Cdigo, con un lmite mximo de 330 das de remuneracin
104
Mensaje de S.E. , el Presidente de la Repblica, con el que se inicia un proyecto de ley que establece un seguro
de cesanta. (Boletn N 2494-13)
 288

mensual, a menos que se haya pactado, individual o

colectivamente , una superior, caso en el cual debe pagarse
esta ltima.

A la indemnizacin anterior debe imputarse la parte del

saldo de la Cuenta Individual por Cesanta constituida por las
cotizaciones efectuadas por el empleador ms su rentabilidad,
deducidos los costos de administracin que correspondan.

6.2 ACCIN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

La ley ha regulado este aspecto en el sentido de disponer

que el trabajador que acciona ya sea por despido injustificado,
indebido o improcedente en conformidad al art. 168, o por
despido indirecto, conforme al art. 171, tienen derecho a
disponer del saldo de su Cuenta Individual por Cesanta, a
partir del mes siguiente al de la terminacin de los servicios.

Si el Tribunal acoge la pretensin del trabajador, debe

ordenar que el empleador pague lo que corresponda a ttulo
de indemnizacin por aos de servicios, segn las normas
analizadas. Para estos efectos, a peticin del Tribunal, la
Sociedad Administradora deber informar, dentro del plazo de
cinco das contado desde la fecha de recepcin del oficio del
tribunal, el monto equivalente a lo cotizado por el empleador
en la Cuenta Individual por cesanta.

Los recargos que correspondan conforme al art. 168 del

Cdigo del trabajo, habrn de calcularse sobre la prestacin
de cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la
Cuenta Individual de cesanta ms su rentabilidad.

Adems, el Tribunal ordenar que el empleador pague al

trabajador las sumas que ste habra obtenido del Fondo de
Cesanta Solidario, presumindose para estos efectos que el
trabajador mantuvo la calidad de cesante durante los cinco
meses siguientes al trmino del contrato. Es decir, en este
evento no se har uso del Fondo Solidario.

7. LA COMISIN DE USUARIOS
 289

A diferencia de lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que

se ha entregado la administracin de un Sistema al sector
privado, se ha contemplado la intervencin en la misma de los
propios administrados. Ello se ha traducido en la existencia de la
denominada Comisin de Usuarios.

7.1 INTEGRACIN

Esta Comisin se integrar por las siguientes personas:

a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del

sistema, elegidos por la organizacin ms representativa de
empleadores.

b) Por tres representante de los trabajadores cotizantes del

sistema, elegidos por la organizacin ms representativa de
trabajadores.105

c) Por un acadmico universitario, que la presidir, designado

mediante un decreto supremo conjunto de los Ministerios
del Trabajo y Previsin Social y de Hacienda.

Los miembros de la Comisin durarn tres aos en sus

funciones, pudiendo ser reelegidos por un nuevo periodo.
Adems, tendrn derecho a una dieta de cargo de la Sociedad
Administradora, la que deber proveer los recursos
necesarios para el funcionamiento de la referida entidad. El
monto de las dietas ser fijado en las bases de Licitacin.

7.2 FUNCIONES

La Comisin tendr como funcin bsica la de conocer los

criterios empleados en la administracin de la sociedad, pero no
estar facultada para intervenir en esa administracin. Sus
miembros podrn , sin embargo, concurrir a la junta de
accionistas de la Sociedad, con derecho a voz, pero sin derecho
a voto.

105
El procedimiento de designacin de representantes de los empleadores y trabajadores, ser establecido por un
reglamento especial. Este reglamento establecer, adems los requisitos especficos, prohibiciones e inhabilidades y
causales de cesacin en sus cargos a que estarn afectos todos los miembros de la Comisin.
 290

En el cumplimiento de su labor, estar especialmente

facultada para conocer y ser informada por la Sociedad
Administradora, de las siguientes materias:

a) Procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente

de las prestaciones del Seguro;

b) Criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las polticas e

instrucciones sobre informacin de cotizantes en materia de
rentabilidad y comisiones, determinadas por la
Superintendencia de Administradoras de fondos de pensiones,
y

c) En general, las medidas, instrumentos y procedimientos

destinados al adecuado cumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato d prestacin de los servicios de
administracin de los Fondos y el adecuado ejercicio de las
funciones que la ley asigna a la Sociedad Administradora.

Expresamente se seala que esta Comisin no estar

facultada para intervenir en la administracin de la Sociedad
Administradora.