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Ab. Marcelo Dávila M. 1

SUMARIO: I. Introducción. ± II. ANTECEDENTES. a. El Acto Administrativo. ± III. EL

SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. a. Las nulidades del acto
administrativo en la doctrina internacional. b. Crítica al sistema civilista de nulidades
trasladado al Derecho Administrativo. c. El sistema de nulidades en la legislación y
jurisprudencia ecuatoriana . d. Dudas sobre la constitucionalidad de la declaratoria de
nulidad de pleno derecho en la misma sede administrativa

I. INTRODUCCIÓN
El acto administrativo ha sido configurado en la normativa, la jurisprudencia y la
doctrina como una como expresión reglada de la voluntad de la administración; esta
reglamentación incluye la presencia de ciertos elementos o requisitos sin los cuales el
acto se constituye imperfecto; en el presente trabajo investigati vo nos adentramos al
estudio sistema de nulidades del acto y su posterior declaratoria de nulidad.

Dentro de la clásica división bipolar de las imperfecciones, nulidad absoluta, nulidad

relativa, llamada también nulidad o anulabilidad, nos vemos abocados a identificar la
autoridad competente para el reconocimiento de las irregularidades de aquellos actos
que han nacido imperfectos.

El doctrinario español Fernando García Falla 2 hace referencia con respecto de la

revisión de los actos administrativos.

Nuestro Derecho administrativo anterior a las reformas del último medio

siglo determinaba una situación muy peculiar de la Administración
española con respecto a la revisión, por motivos de legalidad, de los
actos administrativos. La única forma de iniciar la revisión venía dada
por la vía de recurso; es decir, sólo utilizando un recurso (administrativo
o jurisdiccional) en tiempo y forma podía lograrse la anulación de actos
administrativos ilegales.

 
1
Marcelo Dávila M., Ecuador, mardamar@gmail.com, abogado por la Universidad San Francisco de
Quito, Becario Justinianus y ex Presidente del Gobierno Estudiantil de la USFQ, ex ± asistente de
cátedra de las materias de Teoría General de las Obligaciones e Introducción al Derecho. Actualmente
se desempeña como Asesor Jurídico de la Administración General del Municipio del Distrito
Metropolitano de Quito.
2
Garrido Falla Fernando, ³Tratado de Derecho Administrativo´, Volumen III ³La Justicia Administrativa´,
Tecnos, Madrid, 2002, pag. 21.
 El principio era hasta el extremo rígido que para hacer po sible la revisión
de actos administrativos ilegales a instancia de la propia administración ,
también era necesario acudir a la vía de recurso. Surgió así la curiosa
institución del proceso de lesividad, en el que la Administración acude al
proceso contencioso-administrativo para recurrir contra sus propios
actos («)

Dentro del presente ensayo se analizará el sistema de declaración de nulidades de los

actos administrativos irregulares y las dudas sobre la constitucionalidad de la
declaratoria de nulidad absoluta realizada en la propia sede administrativa cuando
estos actos han tenido como objeto el reconocimiento de derechos o de situaciones
jurídicas a favor del administrado.

II. ANTECEDENTES
a. EL ACTO ADMINISTRATIVO
En fallo dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia (Actual Corte Nacional de Justicia) se ha definido al acto administrativo como
Î
 

  
 
          


 

  
      
  
 . Por su parte, el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva 4, en adelante ERJAFE, ha defin ido al
acto administrativo como Î 
 

   

  

    

  
  


  





La doctrina administrativa ha desarrollado con extensión los requisitos que los actos
administrativos deben poseer para que se reputen perfectos. El doctrinario ecuatoriano
Dr. Efraín Pérez Camacho 5 recoge como elementos esenciales del acto administrativo
a los siguientes: competencia, objeto, voluntad , forma y notificación.

Agustín Gordillo 6 ha definido a la competencia como la ap titud legal de obrar del

órgano administrativo. Se expresa en un conjunto de funciones que le han sido
otorgadas previamente a la autoridad mediante norma para el cumplimiento de los fines
de la Administración. En base al principio constitucional de legali dad recogido en el
artículo 226 de la Carta Política las autoridades y servidores públicos solamente podrán
ejercitar las competencias determinadas en la Constitución y la ley. Nuestra legislación
ha definido a la competencia en el artículo 84 del ERJAFE c omo ³V
   


  


 
 
 
  
   
 

 

 
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Municipio de Atahualpa vs. José Teófilo Cuenca Pineda, Serie 17, Gaceta Judicial 15, 17-5-2004.
4
El ERJAFE cuenta con una limitación importante dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano originada
por el origen de la norma. Al ser un Decreto Ejecutivo emanado por el Presidente de la República su
aplicación se circunscribe a los órganos dependientes de esta Función de Estado dejando importantes
vacíos en el accionar administrativo de órganos de la administración autónomos y otras funciones
públicas. Al respecto autores han sostenido la condición especial del Estatuto reconociéndole jerarquías
legales superiores a la de un Decreto Ejecutivo.
5
Pérez, Efraín, Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, pag. 188
6
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, F.D.A., Buenos Aires, 2004. p. XII-5.

  

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El objeto del acto administrativo ha sido definido por Cassagne 7 como lo que el acto
decide, certifica u opina. Es el contenido de la declaración de voluntad que se expresa
en reconocimiento de derechos o situaciones jurídicas particulares, sea de la
administración o sea del administrado.
Sobre la voluntad en la emisión del acto administrativo la doctrina administrativa ha
recogido sus reparos sobre la inclusión de la figura como una de los elementos
constitutivos del acto administrativo al encontrarnos ante una importación de la figura
del Derecho Civil dentro del Dere cho Administrativo. Al respecto anotaré que la
autoridad pública de la que emana un acto administrativo en estricto sentido no hace
una expresión de su voluntad sino que, en razón del principio de legalidad
constitucional ya recogido, aplica lo que la Cons titución y la ley le manda; lo anterior no
debe confundirse con la figura de la discrecionalidad en la actuación pública que tiene
connotaciones y caracteres particulares.

Al respecto de la forma, el ERJAFE establece:

Art. 12X.- Forma.
1. Los actos se producirán por escrito.
2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de
forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará
y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba o ralmente,
expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si
se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una
relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su
contenido.
X. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma
naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán
refundirse en un único acto, resuelto por el órgano competente, que
especificará las personas u otras circunstancias que indivi dualicen los efectos
del acto para cada interesado.

Podemos recoger entonces que la forma es cómo el acto administrativo debe ser
presentado por la autoridad.

Sobre la motivación, la Constitución Política de la República eleva a rango

constitucional el principio en cuestión y establece en su artículo 76, letra l) que todas
las resoluciones del poder público deberán ser motivadas imponiendo la sanción de
nulidad en caso incumplimiento de este elemento. Siguiendo la norma constitucional la
motivación se presenta como la mención de las normas o principios jurídicos en los que

 
7
Cassagne, Citado por Efraín Pérez, ob. cit, pag. 188.
se funda el acto y la pertinencia de la aplicación de los mismos en relación a los
antecedentes de hecho.

Finalmente, el ERJAFE establece que todo acto administrativo debe ser debidamente
notificado para que se garantice su plena validez.

Una vez que se han planteado los elementos esenciales del acto administrativo nos
adentraremos al estudio del sistema de nulidades que la legislación, jurisprudencia y
doctrina ecuatoriana re coge tomando en cuenta los criterios que la doctrina
internacional plantea sobre la materia.

III.EL SISTEMA DE NULIDADES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a. Las nulidades del acto administrativo en la doctrina internacional
La consecuencia natural de la ausencia de algunos de los elementos de los actos
administrativos será que el mismo se repute imperfecto. Ahora, el ordenamiento jurídico
califica los errores cometidos como un atentado al principio de legalidad y por su
gravedad le otorga al acto viciado efectos específicos según el nivel de
comprometimiento del orden público que se ha generado.

La doctrina internacional no ha mantenido un criterio unificado en cuanto a los distintos

tipos de nulidad existentes en nuestro sistema, se ha manifestado calificando a las
instituciones con distintos nombres y otorgándoles distintas concepciones. Es así que
el autor mexicano Andrés Serrá Rojas 8 dice Î
 
  
  


 

  
   
  

 .

Siguiendo la línea del autor citado, nos menciona que dentro de la legislación
administrativa 9 se reconocen tres tipos de nulidades: La inexistencia, la nulidad de
pleno derecho y la nulidad relativa. Se califican a los actos inexistentes como aquellos
a los que les falta un e lemento esencial, orgánico o estructural para su formación; los
actos inexistentes carecen de los requisitos para que sean considerados como actos. A
criterio de Serrá Rojas, esta teoría debe ser desechada del Derecho Administrativo
pues los ³actos inexistentes´10 no son actos propiamente dichos sino ³situaciones de
hecho contrarias a la ley´. Serán actos inexistentes aquellos que carecen de voluntad,
de objeto, de competencia.

Sobre la nulidad de pleno derecho o solamente ³nulidad´ 11. Citando al maestro García
de Enterría Serrá Rojas recoge: Î! 
       


 
8
Serrá Rojas Andrés, Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1999. Pag. X52
9
La legislación a la que se refiere es la mexicana. Observaremos en el acápite pertinente que el sistema
administrativo de nulidades ecuatoriano difiere del aquí referido.
10
Nótese la irregularidad lógica que será analizada en párrafos posteriores.
11
El autor en análisis utiliza la expresión ³nulidad´ para referirse a la nulidad de pleno derecho
distinguiéndola de la nulidad relativa a la que hace referencia con el término ³anulabilidad´

 
        
   

    
     


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Según Serrá Rojas 14 la nulidad de pleno derecho tiene las siguientes características: La
nulidad del acto ha sido producida por la contravención de normas prohibitivas, el acto
producido por autoridad in competente es nulo15, el acto no se convalida por
prescripción, de la nulidad puede prevalerse cualquier persona, no es convalidable, los
actos constitutivos de delito son nulos de pleno derecho. 16

Los actos anulables o que adolecen de nulidad relativa serán aquellos que tienen la
apariencia de un acto normal y surte efectos hasta su declaratoria de nulidad. Los actos
anulables serán aquellos que se producen violando leyes permisivas, supletorias o de
otra naturaleza, la voluntad para emitir el acto se ha realizado en forma irregular, esta
nulidad solo la puede invocar el interesado, el acto puede convalidarse, el contenido del
acto es legal, el error es enmendable y esta nulidad solo puede alegarse en los plazos
previstos en la ley. 17

El sistema argentino viene marcado por el sistema bipolar de declaratoria de nulidades

que reconoce a la nulidad absoluta y la anulabilidad como los dos rangos de nulidad
existente. Según Bartolomé Fiorini 18 la nulidad absoluta o de pleno derecho es aquello
en la que el legislador le ha c alificado como tal previamente; e l autor en mención
establece que es un error el calificar al acto nulo como aquel que cuenta con un vicio
ostensible que por su gravedad califica de nulo de pleno derecho al acto. Es así que los
actos que serán nulos de pleno derecho serán los que el legislador los ha calificado
como tal.

Sobre la anulabilidad, el maestro Fiorini establece que los vicios que motivan este tipo
de nulidad son cambiante s y que le corresponden al administrador o al juez determinar
en qué caso nos encontramos ante una falta que convierta al acto como anulable.

 
12
La reflexión del autor citado será motivo de estudio particular en la conclusión de este ensayo.
1X
Serrá Rojas Andrés, Op. Cit., pag. X60-X6X
14
Serrá Rojas Andrés, Op. Cit., pag. X60-X6X
15
Nótese la contradicción evidente: El mismo autor en estudio ha mencionado que la incompetencia es
causa de inexistencia y no de nulidad anteriormente
16
Al referirse sobre la inexistencia Serrá menciona que los actos inexistentes son situaciones de hecho
contrarias a la ley, tal como son los delitos. Por segunda ocasión encontramos incongruencia en la teoría
presentada pues los actos constitutivos de delitos, según lo observado por el autor, podrían considerarse
como actos nulos y actos inexistentes.
17
Serrá Rojas Andrés, Op. Cit., pag. X64
18
Fiorini Bartolomé, Derecho Administrativo, Abeledo ± Perrot, Buenos Aires, 1995, pag. 479
En cuanto al sistema español, Santiago González Varas recoge lo establecido por el
artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio nes Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común española en cuanto a las nulidades absolutas que
se encuentran taxativamente determinadas en esta norma. 19 Sobre la anulabilidad
hace referencia al artículo 6X de la ley antes mencionada que dice Î 

  

  
   
    
   
  
    
 
   
 

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b. Crítica al sistema civilista de nulidades trasladado al Derecho
Administrativo
Hemos observado que la doctrina internacional reconoce la institución de la
³inexistencia del acto´ como una figura propia del Derecho Civil de la cual el Derecho
Administrativo ha hecho uso a fin de otorgar un régimen específico a las nulidades
dentro del derecho administrativo. En este marco, el tratadista argentino Rafael Bielsa
ha planteado a la inexistencia como una ³antinomia ilógica´ 21.

A mi criterio, la sola presentación conjunta de los términos inexistencia y acto presenta

una contradicción evidente pues solamente al mencionar un acto éste ya existe. Miguel
Acosta Romero 22 dice al respecto: ³desde un punto de vista lógico -jurídico, la
inexistencia implica la negación absoluta del acto jurídico, es decir, no se da alguno de
los elementos, existiría éste y el acto sería mal formado, no será el acto perfecto, pero
existiría un rudimento de él´.

En este sentido considero pertinente recoger la teoría de la nulidad a bsoluta en donde

se reconoce niveles de validez y eficacia negativa del acto administrativo. En efecto, el
acto existirá pero recogiendo lo anotado por Fiorini, pero ante la ausencia de algunos
de los elementos el legislador ha calificado a tal acto como n ulo de pleno derecho y por
ende sus efectos no se producirán desde el momento de su nacimiento, el acto se ha
producido con su misma muerte en él incluido.

c. El sistema de nulidades en la legislación y jurisprudencia ecuatoriana

El ERJAFE en su artículo 129 establece:
 
19
Vale mencionar lo recogido por el doctrinario argentino Fiorini en cuanto que las nulidades absolutas
se encuentran determinadas taxativamente en la ley.
20
González Varas Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Thomson ± Civitas, Pamplona, 2008,
pag. 186-187
21
Bielsa Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1955, pag. 111 y ss.
22
Acosta Romero Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Primer Curso, Porrúa, México
1999, pag. 868
 Art. 129.- Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de la Administración Pública son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
a. Los que lesionen, de forma ilegítima, los derechos y libertades
consagrados en el artículo 24 de la Constit ución Política de la República;
b. Los dictados por órgano incompetente por razón de la materia, del tiempo
o del territorio;
c. Los que tengan un contenido imposible;
d. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta;
e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos de la administración, sean
colegiados o no;
f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los
que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición; y,
g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal.
2. En concordancia con lo estipulado en el artículo 272 de la Constitución,
también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitución, los tratados internacionales, las leyes u otras
disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Sobre esta norma en particular habría que anotar que la Constitució n Política aprobada
en el 2008 cambió la numeración del articulado haciendo que los artículos
correspondientes a los que hace referencia el ERJAFE se encuentren recogidos
también en la norma constitucional pero ubicados en otras secciones de la Carta
Política. Así los derechos a los que se hace referencia en el artículo 24 de la
Constitución vigente al momento de la expedición del Estatuto se encuentran recogidos
en los derechos de libertad y el debido proceso de la Constitución de Montecristi. Por
otra parte el artículo 272 mencionado en la norma en referencia sanciona con la nulidad
de pleno derecho a las disposiciones administrativas que violen normas de rango
superior; en la Constitución de Montecristi el artículo 425 que habla sobre la jerarquía
normativa desaparece la sanción antes mencionada.

Debería mencionarse que el artículo 76, letra l) de la Constitución vigente sanciona con
la nulidad a los actos emitidos por la autoridad pública sin la motivación debida. 2X

Por otra parte, el artículo 1X0 del ERJAFE habla sobre la anulabilidad:

 
2X
Sobre las características de la motivación se ha hecho referencia en el acápite que trata sobre los
elementos del acto administrativo.
 Art. 1X0.- Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la administración que incurran en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando
el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su
fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
X. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido
para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la
naturaleza del término o plazo, salvo que se hubiese producido el silencio
administrativo, en cuyo caso, la actuación será nula de pleno derecho.

Reconocemos entonces que nuestro sistema administ rativo ha recogido el sistema

bipolar de nulidades hablando de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad como
figuras propiamente administrativas sin recurrir a la institución de la inexistencia.

Sobre la autoridad competente para la declaratoria de nulidad o anulabilidad de los

actos, el ERJAFE en sus artículos 167 y 168 ha establecido el régimen aplicable para
la anulación de actos nulos de pleno derecho y anulables respectivamente. Así
tenemos que la Administración Pública Central podrá declarar en la misma sede
administrativa la nulidad de aquellos actos que son sancionados con la nulidad
absoluta; por otra parte, para la declaratoria de nulidad de un acto anulable se
consagra a la acción de lesividad (Que implica la iniciación de un proceso judicial ante
el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo) como el mecanismo necesario
para su eliminación.

La jurisprudencia ecuatoriana ha definido con claridad el régimen de extinción de los

actos administrativos. La Sala de lo Contencioso Administ rativo de la Corte Suprema
de Justicia (Actual Corte Nacional de Justicia) ha definido el régimen de extinción de
los actos administrativos 24 Î+  
 
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24
Véase también Presidente de la República y Procurador General del Estado vs. Heliou, Resolución No.
298-2008 de 8 de septiembre de 2008; Murillo c vs. Municipalidad de El Empalme, Resolución No. 116-
2006 de 27 de febrero de 2007.
          
   
  
 
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Así tenemos que el régimen aquí determinado ha sido en múltiples oportunidades

ratificados por la Corte. En síntesis del régimen planteado podemos es tablecer que
aquellos actos regulares (aquellos que no se encuentran viciados de nulidad absoluta)
deberán ser atacados a través de la acción de lesividad , mientas aquellos actos que
adolecen de nulidad absoluta (Expresamente determinada en una norma) su nulidad
podrá ser declarada por la misma autoridad administrativa por razones de oportunidad
y legitimidad.

d. Dudas sobre la constitucionalidad de la declaratoria de nulidad de pleno

derecho en la misma sede administrativa

Hemos observado que según la teor ía de las nulidades de los actos administrativos los
actos nulos de pleno derecho no generan efectos jurídicos desde el momento mismo
de su nacimiento, es decir que nunca pudieron consagrar derechos o situaciones
jurídicas de los administrados.
Pero, ¿Qué sucede con el ciudadano que acude a la administración pública y obtiene
de ésta un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y que en base a ese acto ha
ejercitado K

 el derecho o la situación reconocida en el mismo? Si bien es
cierto la ley se presume conocida por todas y todos los ciudadanos de la República la
administración debe tomar en cuenta la situación del administrado que de buena fe ha
ejercitado un derecho en base al acto irregular.

 
25
Procurador General del Estado vs. Thor C.A., Resolución No. 090-2007, Expediente de Casación 90,
Suplemento del Registro Oficial No. 10, 16-1-2008.
La declaratoria de nulidad absoluta responde a precautelar el ordenamiento jurídico al
no otorgar eficacia a actuaciones irregulares de la entidad pública, es el interés público
el que se precautela en atención al principio de legalidad. Ahora, ¿Dónde queda el
derecho del particular que se ve entredicho por esta declaratoria? 26 La Constitución
Política aprobada en el 2008 recoge ciertos principios que nos brindan luces sobre la
cuestión planteada. El artículo 11 de la Norma Suprema establece que el ejercicio de
los derechos constitucionales se regirán por ciertos principios entre ellos el recogido en
el numeral tercero: ³V  



  
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  ; el principio recogido en el numeral quinto: ³ 3" 


    


    

 

  
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 Por otra parte, el artículo 76, numeral séptimo, letra k)
de la Constitución Política de la República establece como garantía del derecho a la
defensa el Î! 
  
 
       

    
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En el caso que nos ocupa cuando la misma autoridad que ha emitido el acto
administrativo nulo lo declara nulo de pleno derecho, queda la duda sobre la
imparcialidad de la administración en este hecho incurriéndose en un atentado al
derecho constitucional a la defensa.

Si es que el administrado ha ejercitado un derecho, la autoridad tiene la obligación de

aplicar la norma que garantice su vigencia. Dentro del tema planteado reconocemos la
nulidad absoluta del acto irregular pero la autoridad que determina este hecho se
encuentra en entredicho según el sistema observado. La autoridad administrativa se
encontraría administrando justicia al reconocer o desconocer derechos que los
administrados han ejercitado. La Constitución Política consagra en su artículo 167 que
³V
 

  
 


   


2  1
 
  
  
4     
Por ende la acción de lesividad se presentaría como la alternativa apegada al sistema
constitucional recientemente aprobado para la anulación de los actos administrativos
que son nulos de pleno derecho y que han pretendido el reconocimiento de un d erecho
a favor del administrado.

 
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Se ha reconocido con anterioridad que el derecho consagrado en un acto administrativo, según la
teoría de las nulidades que ha sido observado, ni siquiera ha existido a la vida jurídica en virtud de la
sanción que la misma ley ha impuesto. Nos encontramos ante la realidad, de la cual el derecho no se
puede separar, de que se hayan producido efectos a raíz del acto declarado como nulo del cual el
ciudadano ha usufructuado.