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Da fiscalizao do contrato
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Decreto n 2.271, de 1997 Art . 6 A administrao indicar um gestor do contrato, que ser responsvel pelo
acompanhamento e fiscalizao da sua execuo, procedendo ao registro das ocorrncias e adotando as providncias
necessrias ao seu fiel cumprimento, tendo por parmetro os resultados previstos no contrato.
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Tribunal de Contas da Unio como uma boa prtica administrativa, favorecendo o controle e
a segurana do procedimento de liquidao de despesa, conforme apontou o Exmo. Ministro
Benjamin Zymler em voto proferido no Acrdo n 2.296/2014-P. Lucas Rocha FurtadoXVII
comunga do mesmo entendimento, quando afirma em sua obra que no obstante a no
segregao dessas duas atribuies no possa ser considerada ilegal, ela deve ser evitada.
De tudo quanto exposto, o que se pode concluir que compete a cada Administrador
pblico decidir pela segregao ou no das funes de fiscal e gestor de contrato. A questo
que remanesce saber, em caso de separao das funes, quais as atividades sero
desempenhadas por cada agente. Lucas Rocha Furtado Prope a seguinte separao:
Mas, o fato de a Lei n 8.666/93 no ter diferenciado essas figuras no significa que as
normas referentes cada unidade administrativa no possam faz-lo. Assim, por uma questo
de organizao administrativa, nada impede a criao da figura do gestor do contrato. Faro
parte de suas competncias, assuntos ligados ao contrato e no abarcados pela pura e simples
fiscalizao da execuo, como, por exemplo, a necessidade de formalizao dos termos
aditivos relativos alterao no projeto, prorrogao dos prazos, a publicao dos extratos,
a verificao da manuteno das condies de habilitao, entre outras providncias. Essa
possibilidade est inclusive expressamente autorizada pelo art. 115 da Lei n 8.666, de 1993:
A prpria Instruo Normativa SLTI/MPOG n 02, de 2008, props uma diviso, facultativa,
das atribuies de fiscalizao do contrato administrativo, propondo a figura do gestor do
contrato, sendo este assessorado por um fiscal tcnico e outro fiscal administrativo. Confira:
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2oPara efeito desta Instruo Normativa, considera-se:
Contudo, sendo essa formatao facultativa, o rgo contratante pode optar por
um modelo diferente de distribuio de atribuies fiscalizatrias. Neste sentido, confira a
PORTARIA-TCU n 297, de 14 de novembro de 2012, em que o TCU optou por distribuir a
atividade entre um fiscal tcnico, e uma unidade da secretaria do TCU, que figuraria como
unidade gestora dos contratos administrativos:
(...)
(...)
Por no se tratar de ordem manifestamente ilegal (art. 116, IV, RJU), a designao como
fiscal de contrato no pode ser recusada. Neste sentido, confira deciso do TCU:
5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal no pode oferecer recusa,
porquanto no se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opo de expor ao superior
hierrquico as deficincias e limitaes que possam impedi-lo de cumprir diligentemente
suas obrigaes. A opo que no se aceita uma atuao a esmo (com imprudncia,
negligncia, omisso, ausncia de cautela e de zelo profissional), sob pena de configurar
grave infrao norma legal (itens 31/3 do voto do Acrdo n 468/2007-P). (Trecho do
Relatrio do acrdo do Min. Valmir Campelo)
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Contudo, ainda que no possa ser recusada, o fiscal pode solicitar a capacitao para as
atividades, alm de solicitar que exista uma avaliao da compatibilidade da sua qualificao
com aquela exigida para a atividade:
5.7.6. Acerca das incumbncias do fiscal do contrato, o TCU entende que devem ser
designados servidores pblicos qualificados para a gesto dos contratos, de modo
que sejam responsveis pela execuo de atividades e/ou pela vigilncia e garantia da
regularidade e adequao dos servios (item 9.2.3 do Acrdo n 2.632/2007-P).
Demonstrado nos autos que a responsvel pela fiscalizao do contrato tinha condies
precrias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade. Foi a essa uma
das concluses a que chegou o TCU ao apreciar recursos de reconsiderao em sede,
de originariamente, tomada de contas especial, na qual foram julgadas irregulares as
contas de diversos responsveis, relativas execuo do Plano Nacional de Qualificao
do Trabalhador (Planfor), no Distrito Federal, no exerccio de 1999. No caso, diversas
contrataes foram efetivadas, e, dentre elas, uma celebrada com o Sindicato
Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Servios Especiais de
Telecomunicaes (Sincab), na qual se constataram diversas irregularidades graves,
algumas delas imputadas executora tcnica do contrato, a quem incumbiria, segundo
as normas de execuo financeira e oramentria do DF, supervisionar, fiscalizar e
acompanhar a execuo da avena, o que no teria sido feito, conforme as apuraes
iniciais levadas efeito pelo TCU. Ao examinar a matria, a unidade instrutiva consignou
que o DF no houvera proporcionado servidora responsvel pela fiscalizao da avena
condies adequadas para o desempenho de tal funo, ao mesmo tempo em que sabia
que eventual inexecuo do contrato seria de responsabilidade desse executor tcnico.
Ademais, ainda para a unidade tcnica, os elementos constantes do processo indicariam
no serem exequveis as funes de executor tcnico da forma determinada, tendo em
conta ser perceptvel a impossibilidade de uma nica pessoa cumprir todas as funes
que lhe foram atribudas. Em vista da situao, a unidade tcnica, com a anuncia do
relator, props a eliso da responsabilidade da recorrente, sem prejuzo da aplicao de
penalidades de outros responsveis pela gesto do Planfor, no DF, ao tempo dos fatos.
Nos termos do voto do relator, o Plenrio manifestou seu consentimento. Acrdo n.
839/2011-Plenrio, TC-003.118/2001-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 06.04.2011.
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Essa anlise casustica e deve se basear na relao de adequao entre a complexidade
dos contratos, o volume de atividades e o tempo hbil para que o servidor desempenhe suas
funes de modo satisfatrio. Logo, o limite de contratos para que um mesmo servidor seja
designado como fiscal relaciona-se ao desempenho da tarefa de modo eficiente, evitando-
se a sobrecarga de trabalho. Com efeito, conforme constou nos acrdos ns 2.831/2011-
P, 38/2013-P e 1.094/2013-P, o TCU entende que esta definio deve ser diante das
caractersticas do caso concreto.
Em vista disso, no existe um nmero mximo de contratos para que um mesmo servidor
possa ser designado fiscal. Tal avaliao deve ser feita em face do caso concreto, de modo
a evitar a carga demasiada de trabalho capaz de comprometer a eficincia na execuo da
tarefa.XVIII
Outro tema atinente qualificao do exerccio da atividade de fiscal foi enfrentado pelo
TCU no Acrdo n 2512-P. Nesse julgado o TCU entendeu que o servidor pblico pode ser
fiscal de obras sem ser formado em engenharia, pois, segundo aquela Corte de Contas, seria
atividade que dispensaria habilitao especfica. Confira:
Contudo, repise-se, a escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha conhecimento
tcnico suficiente do objeto que est sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalizao podem vir
a alcanar o agente pblico que o nomeou, por culpa in eligendo.
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A contratao de empresa para que auxilie a Administrao na fiscalizao de contratos
no retira desta a obrigao do acompanhamento, porquanto a funo do terceiro
contratado de assistncia, no de substituio.
II. Na anlise da contratao, deve-se zelar para que sejam previstas apenas atividades
acessrias fiscalizao, cuidando-se para que a fiscalizao e os atos que lhe so
inerentes, tais como decises, atestos, aplicao de penalidades, recebimento de
servios, remanesam na figura do fiscal ou gestor do contrato, representante servidor a
ser especialmente designado pela administrao.
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Mencionado parecer, assim como os demais pareceres produzidos pela Cmara Permanente de Licitaes e
Contratos da Procuradoria-Geral Federal encontram-se disponveis em: http://www.agu.gov.br/page/content/
detail/id_conteudo/238680 ou por meio do encurtador: bit.ly/parecerescplc.
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Com fundamento no princpio da segregao de funes, como garantia da independncia da fiscalizao,
fundamental que o agente fiscalizador no seja ao mesmo tempo executor, em um mesmo contrato
administrativo.
AC-0140-06/07-P - MARCOS VINICIOS VILAA
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vedado o exerccio, por uma mesma pessoa, das atribuies de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado,
por atentar contra o princpio da segregao das funes.
AC-1375-20/15-P - Bruno Dantas
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A execuo de contrato deve ser acompanhada por servidor especialmente designado para tanto, no cabendo
a designao de membros da comisso de licitao para o desempenho da atividade.
AC-2146-10/11-2 - JOS JORGE
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Os responsveis pela fiscalizao de contrato no podem ser designados em situaes que envolvam conflitos
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Por fim, insta destacar que Lucas Rocha furtado afirma em sua obra que o fiscal no deve
ser subordinado do gestor de contrato. Segundo a lio do professor, no convm de modo
algum que referido fiscal esteja subordinado ao gestor. Devem os atos normativos da unidade
contratante designar as atribuies de cada um deles, sem que um tenha que se subordinar
ao outro.
Acrdo 9.3. alertar o (...) quanto s ocorrncias a seguir, apontadas nos itens 3.25 e
3.27 do relatrio de fiscalizao: (...)
de interesse na atividade.
AC-3083-45/10-P - RAIMUNDO CARREIRO
Parentes ou cnjuges de proprietrios ou scios de entidades contratadas no devem ser designados como
responsveis pela fiscalizao, gesto, ou qualquer funo que envolva o controle da execuo do respectivo
contrato.
AC-1885-33/09-P - ANDR LUS DE CARVALHO
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4.5 Cuidados da portaria de designao do fiscal
4.6 Do Preposto
Como pode ser observado, a designao, pela Administrao Pblica, de servidor para o
acompanhamento e para a fiscalizao da execuo contratual no facultativa e, tambm,
no um ato discricionrio. Consiste em um DEVER da Administrao.
Igualmente, a empresa, tambm, dever indicar representante para atuar durante a
execuo do contrato. Esse representante tem a denominao de PREPOSTO. De acordo com
o dicionrio online Aulete, o preposto significa: Aquele que representa, substitui, fica no
lugar de outro. O preposto tambm uma obrigao constituda e um dever da empresa
contratada, conforme se observa no artigo 68 da Lei n 8.666/93:
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Deve ser designado representante da administrao para acompanhar a execuo de cada contrato firmado.
AC-1534-10/09-1 - AUGUSTO NARDES
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A nomeao genrica de servidores para atuarem como fiscais, sem especificao dos nomes nem dos contratos
a serem fiscalizados, contraria o princpio da eficincia, por inviabilizar a atribuio de responsabilidade especfica
a determinado servidor.
AC-3676-25/14-2 - JOS JORGE
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31.2. Riscos e efeitos: negligncia de ambas as partes, de quem nomeia, pois no comunica a nomeao ao
fiscal designado e no fixa suas atribuies em portaria especfica, e do prprio fiscal que no cumpre a contento
o seu papel de fiscalizar a execuo do contrato.
(...)
31.5.1. determinao para que a unidade providencie portaria de designao especfica para fiscalizao de
cada contrato, com atestado de recebimento pelo fiscal designado e que constem claramente as atribuies e
responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67;
AC-1094-15/13-P
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Uma sugesto utilizar o rol constante no art. 2, II da Instruo Normativa SLTI/MPOG n 02, de 30 de abril
de 2008
a) ateste dos produtos e servios;
b) resoluo de problemas;
c) acompanhamento da execuo dos trabalhos;
d) gerenciamento de riscos;
e) sugesto de aplicao de penalidades;
f) avaliao da necessidade de aditivos contratuais; e
g) conduo do processo de repactuao, quando for o caso.
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Portanto, as figuras do fiscal de contrato e a do preposto so importantssimas para a
correta execuo e gerenciamento do contrato. Lembrando que o preposto tambm dever
ser indicado por escrito, conforme disposto abaixo:
9.3. alertar o (...) quanto s impropriedades a seguir, tratadas nos itens 3.21 e 3.23 do
relatrio de auditoria: (...)
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A funo de fiscal do contrato assume grande relevncia para a Administrao Pblica,
e para que seja desempenhada a contento, exige capacitao e habilidade dos servidores
pblicos que se dedicam a essa atividade. A atuao do fiscal ser exitosa, desde que este
possua:
Conhecimento do regime jurdico.
Conhecimento dos termos contratuais.
Conhecimento do processo que resultou no contrato, inclusive atos da fase de
planejamento.
Organizao.
A primeira ao importante e essencial que deve ter o Fiscal do Contrato a certificao
da existncia de alguns documentos imprescindveis para o seu controle e para a gesto
efetiva, que so:
Emisso da nota de empenho.
Assinatura do contrato e de outros instrumentos hbeis.
Publicao do extrato do contrato.
Publicao da portaria o nomeando como Fiscal.
Verificao das exigncias contratuais e legais para incio da execuo do objeto.
Relao do pessoal que ir executar o servio e a respectiva comprovao da
regularidade da documentao apresentada.
Relao de materiais, mquinas e equipamentos necessrios execuo contratual.
Dever, ainda, manter em pasta especfica cpia dos documentos abaixo identificados,
para que possa dirimir suas dvidas originrias do cumprimento das obrigaes assumidas
pela contratada27:
Instrumento convocatrio da licitao (edital).
Termo de referncia ou projeto bsico.
Oramento e planilha de custos.
Cronograma fsico-financeiro.
Necessidade a ser atendida e resultados esperados com o contrato.
Conhecimento da realidade do mercado respectivo.
Proposta da contratada.
Documento coletivo de trabalho da categoria envolvida na prestao dos servios
(conveno, acordo ou dissdio coletivo de trabalho).
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O acompanhamento e controle dos contratos administrativos devem se dar por meio de processos
organizados, inclusive com o rol de documentos necessrios verificao prvia aos pagamentos, bem como
devem ser segregados os papis e responsabilidades dos envolvidos na contratao, mormente as atividades a
serem desenvolvidas pelos fiscais de campo e gestores do contrato.
AC-0748-10/11-P - UBIRATAN AGUIAR
A Administrao deve formalizar processo para acompanhamento da execuo dos contratos, com a documentao
fsica e financeira necessria, bem como incluir em sistema contbil, ou em outro sistema gerencial, informaes
sobre o contrato e/ou projeto ao qual est vinculado, a fim de aperfeioar sua gesto e atender ao princpio da
eficincia.
AC-2605-38/12-P - MARCOS BEMQUERER
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Instrumento de contrato.
Documento de designao do preposto pela contratada.
Livro dirio com registro de ocorrncias, de preferncia, assinado pelo preposto da
contratada.
Cpia de atas de reunies realizadas com o preposto da contratada, a fim de discutir
a qualidade da contratao.
Como visto, o fiscal do contrato deve reunir o conhecimento tcnico relacionado ao objeto
do contrato fiscalizado, para o fim de realizar ou propor ao gestor as intervenes necessrias
sua perfeita execuo.
A anotao de fatos relevantes ocorridos durante a execuo, de fatos externos que
venham a prejudica-la, ou sobre a presena ou a ausncia de culpa por parte do contratado
por eventuais falhas tcnicas na execuo, entre outros incidentes, ministrar ao gestor do
contrato importantes subsdios no momento de decidir sobre possveis alteraes contratuais.
O registro dos fatos e atos da fiscalizao importa autorizao das aes subsequentes
e informa, tambm, os procedimentos de liquidao da despesa, que tomaro por base as
condies pactuadas no contrato e a comprovao da entrega do material ou da prestao
efetiva do servio. A Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, que dispe sobre normas gerais
de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos
Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, estabelece que:
Art. 62. O pagamento da despesa s ser efetuado quando ordenado aps sua regular
liquidao.
Art. 63. A liquidao da despesa consiste na verificao do direito adquirido pelo credor
tendo por base os ttulos e documentos comprobatrios do respectivo crdito.
II a nota de empenho
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de referncia, projeto executivo ou outros que sejam especficos). A Instruo Normativa SLTI/
MPOG n 02, de 30 de abril de 2008, apresenta algumas orientaes pertinentes atuao
rotineira dos fiscais e gestores de contratos:
Art. 34 A execuo dos contratos dever ser acompanhada e fiscalizada por meio de
instrumentos de controle, que compreendam a mensurao dos seguintes aspectos,
quando for o caso:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT: (Redao
dada pela Instruo Normativa n 6, de 23 de dezembro de 2013)
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1. relao dos empregados, contendo nome completo, cargo ou funo, horrio do
posto de trabalho, nmeros da carteira de identidade (RG) e da inscrio no Cadastro
de Pessoas Fsicas (CPF), com indicao dos responsveis tcnicos pela execuo dos
servios, quando for o caso;(Includo pela Instruo Normativa n 6, de 23 de dezembro
de 2013)
2. certido conjunta relativa aos tributos federais e Dvida Ativa da Unio; (Includo
pela Instruo Normativa n 6, de 23 de dezembro de 2013)
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acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer ms da prestao dos servios e de
qualquer empregado; e (Includo pela Instruo Normativa n 6, de 23 de dezembro
de 2013)
3. extratos dos depsitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada
empregado dispensado; e(Includo pela Instruo Normativa n 6, de 23 de dezembro
de 2013)
II - No caso de cooperativas:
III - No caso de sociedades diversas, tais como as Organizaes Sociais Civis de Interesse
Pblico OSCIPs e as Organizaes Sociais, ser exigida a comprovao de atendimento
a eventuais obrigaes decorrentes da legislao que rege as respectivas organizaes.
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ou por servidor da Administrao. (Includo pela Instruo Normativa n 6, de 23 de
dezembro de 2013)
Art. 35. Quando da resciso contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada
das verbas rescisrias ou a comprovao de que os empregados sero realocados em
outra atividade de prestao de servios, sem que ocorra a interrupo do contrato de
trabalho.(Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)
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Art.71.O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais
e comerciais resultantes da execuo do contrato.
Desse modo, quando o poder pblico paga ao contratado o valor da remunerao pela
execuo de sua parte na avena, todos os encargos assumidos pelo contratado estaro
sendo remunerados, no havendo que se falar em responsabilizao da Administrao.
Contudo, a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho firmou orientao no sentido da
responsabilizao da Administrao Pblica, nos termos do Enunciado n 331 daquele Tribunal:
Certo que o debate sobre o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, e o Enunciado TST n
331, ganhou novos contornos com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n 16, que declarou a constitucionalidade do art.
71, 1, da Lei n 8.666/93.
No referido julgado, embora tenha havido o reconhecimento de que a mera inadimplncia
do contratado no capaz de transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelos
encargos trabalhistas, ressalvou-se que o poder pblico no est isento de responsabilizao
se ficar comprovada a omisso da Administrao Pblica quanto ao dever que possui de
fiscalizar o cumprimento das obrigaes do contratado.
Nesse sentido, preciso ficar claro que a orientao firmada pela Suprema Corte
no julgamento da ADC n 16 no dispensou o poder pblico de continuar a exigir do
contratado (podendo faz-lo por meio de clusula expressa no edital da licitao e no
respectivo instrumento de contrato) a comprovao do cumprimento dos encargos laborais
do contratado como condio, inclusive, para o pagamento das faturas devidas, diante
da reconhecida possibilidade de responsabilizao da Administrao no caso de omisso
culposa da Administrao Pblica no seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigaes
trabalhistas pelo prestador de servios.
Diante da deciso do Supremo Tribunal Federal, o TST alterou novamente a redao do
Enunciado da Smula n 331 em 31.05.2011, de maneira a compatibiliz-la com o que restou
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decido no julgamento da ADC n 16 (atribuiu nova redao ao item IV e acrescentou os itens
V e VI),in verbis:
A regra geral estabelecida pelo artigo 492 do Cdigo Civil para os contratos privados que
uma vez entregue o bem, presume-se que o vendedor cumpriu todas as suas obrigaes,
liberando-o de suas obrigaes contratuais.
Art. 492. At o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor,
e os do preo por conta do comprador.
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objeto, enquanto o art. 74 dispe sobre as hipteses em que o recebimento provisrio
poder ser dispensado:
3O prazo a que se refere a alnea b do inciso I deste artigo no poder ser superior
a 90 (noventa)dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos
no edital.
II-servios profissionais;
III-obras e servios de valor at o previsto no art. 23, inciso II, alnea a, desta Lei, desde
que no se componham de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitos verificao
de funcionamento e produtividade.
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