Imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin

Gil Domnguez, Andrs

Gil Domnguez, AndrsPublicado en: LA LEY 15/12/2015 , 1

Sumario: I. Introduccin. II. Orden constitucional, corrupcin e imprescriptibilidad. III.
Obligaciones convencionales e imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin. IV. A modo de
conclusin.
Cita Online: AR/DOC/4338/2015

Voces
I. Introduccin
1. La prescripcin de la accin penal implica la asuncin por parte del Estado de un lmite
temporal del ius puniendi en garanta del derecho que titulariza toda persona de ser juzgado
en un plazo razonable y en aras de la seguridad jurdica. No obstante ello, existen
determinados bienes que debido a su naturaleza o valor social han recibido por parte de las
convenciones constituyentes y de la comunidad internacional una proteccin especial a favor
de los ms dbiles mediante la instauracin de la imprescriptibilidad de la accin penal. El
mensaje normativo y simblico es contundente: no importa el tiempo que pase, quin atente
contra dichos bienes, ser perseguido hasta que sea sometido a un proceso penal. El paso
del tiempo no garantizar la impunidad penal.
Los crmenes de guerra y de lesa humanidad son un ejemplo que se refleja en la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
que ostenta jerarqua constitucional derivada (ley 25.778).
Las violaciones a los derechos humanos previstos por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (que ostenta jerarqua constitucional originaria) perpetradas por agentes
estatales en el marco de un sistema democrtico han sido considerados imprescriptibles por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Bulacio vs. Argentina" (1) y
"Bueno Alves vs. Argentina" (2), como as tambin, por la Corte Suprema de Justicia en los
casos "Espsito" (3) y "Derecho" (4).
Ahora bien: Qu sucede con los delitos que tienen como fin castigar penalmente la
corrupcin? Existe alguna obligacin constitucional de establecer la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupcin? La persecucin penal sin lmite de tiempo surge como una obligacin
convencional para el Estado argentino? En este sentido, algunos autores sostienen que la
corrupcin es un delito de lesa humanidad, y por lo tanto, imprescriptible (5).
El presente artculo tiene por objeto verificar la hiptesis de que los delitos de corrupcin son
imprescriptibles desde una perspectiva constitucional y convencional.
II. Orden constitucional, corrupcin e imprescriptibilidad
2. La reforma constitucional de 1994 incorpor el art. 36, el cual para su interpretacin y
aplicacin es posible "dividir" en dos partes.
Una general donde se refuerza la fuerza normativa de la Constitucin, an cuando esta fuera
interrumpida por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. En
dicho supuesto, los actos de alzamiento sern insanablemente nulos, sus autores sern
pasibles de lo que Bidart Campos (6) denomin delitos constitucionales, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la
conmutacin de penas. Las acciones civiles y penales respecto de quines realicen los actos
interruptivos y de aquellos que como consecuencia de ellos usurparen las funciones previstas

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para las autoridades de la Constitucin o de las provincias son imprescriptibles. Por ltimo,
establece el derecho que titularizan todos los ciudadanos a resistir contra quienes ejecutasen
dichos actos de fuerza.
Otra especial donde se establece como un supuesto particular de atentado contra el sistema
democrtico a los delitos dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento,
estableciendo como nica diferencia con la parte general que la inhabilitacin para ocupar
cargos o empleos pblicos ser determinada por las leyes (las cuales podrn establecer la
inhabilitacin de forma perpetua o por un tiempo menor). Respecto de las dems
caractersticas generales establecidas para los supuestos de atentados al sistema
democrtico no existen diferencias, con lo cual la imprescriptibilidad de las acciones penales
respecto de estos delitos tambin son obligatorias.
El art. 36 ubicado dentro del mbito de los nuevos derechos y garantas se liga directamente
con la proteccin efectiva del sistema de derechos, por ende, la corrupcin produce
consecuencias negativas y desfavorables para los derechos, para la transmisin legal del
poder y para la legitimidad de origen de los gobernantes (7).
3. En la Convencin Constituyente de 1994, gran porcin del debate estuvo dedicado a la
primera parte del art. 36. Slo algunos Convencionales Constituyentes expresaron los
correspondientes fundamentos sobre la segunda parte de dicho artculo (8).
El convencional Cafiero (AF) sostuvo:
Finalmente, el artculo proyectado incluye otra novedad en el sistema constitucional argentino
y comparado. Equipara la corrupcin con un delito que tiene el mismo significado que el
atentado contra el sistema democrtico. Determina la inhabilitacin por el tiempo que las leyes
fijan para quienes hayan cometido este tipo de delito e indica al Congreso que sancione una
ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.
El convencional Rosatti expres:
En cuanto a la clusula sobre la tica, considero que es un avance. Por supuesto que
podramos ver la parte vaca del vaso, pero preferimos ver la parte que est cubierta y sealar
que es un verdadero avance respecto de la situacin actual. Digo esto porque entiendo aqu
ya se ha dicho que al sistema democrtico se lo agravia tanto cuando se procura asumir los
cargos pblicos por mecanismos diferentes, como cuando desde el mismo sistema se incurre
en actos de corrupcin que violan la forma republicana de gobierno.
El convencional La Porta enunci:
Usted sabe, seor presidente, que adems nos hubiera gustado que se condenara como
figuraba en el texto original redactado por la Comisin de Participacin Democrtica en
forma ms concreta una de las grandes preocupaciones de nuestra sociedad: la corrupcin.
En el despacho hay una mencin que es suficiente, pero nos hubiera gustado que fuera ms
completa. De todas maneras, acompaamos el sentido que la mayora de la comisin ha dado
a la redaccin de esta propuesta de precepto constitucional, y lo hacemos con esperanza y fe.
La corrupcin es uno de los grandes males que se ha instalado en la sociedad argentina,
hasta el punto de generar una cultura de la corrupcin. Me permito decir que no existen
fronteras ideolgicas para enfrentar la corrupcin. Como argentinos herederos de una estirpe
de hombres que alguna vez tuvieron razn para instaurar el artculo 29 de la Constitucin de
1853, debemos enfrentar ese verdadero cncer de la sociedad.
El convencional Hernndez (A) argument:
Cuando dentro de esta norma se hace referencia a la tica como otro valor o bien protegido,
estamos indicando la ntima correlacin que tiene la tica con la democracia. Ya Montesquieu
nos deca que la Repblica se basa en la virtud y cuando analizaba los presupuestos de la
democracia el profesor de Crdoba Csar Enrique Romero, mencionaba como uno de los
cinco precisamente la vigencia de la tica, como indispensable para el ejercicio de la
democracia.
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Como se observa, la totalidad de los convencionales argumentaron que los delitos dolosos
contra el Estado que conlleven enriquecimiento configuran una situacin particular de
atentado contra el sistema democrtico dentro de un marco genrico establecido por la
interdiccin absoluta de interrumpir la observancia de la Constitucin mediante actos de
fuerza. En otras palabras, los delitos de corrupcin configuran una situacin particular de
levantamiento contra el sistema democrtico.
4. En el derecho constitucional comparado existen distintos ejemplos normativos donde de
forma ms especfica y categrica se estableci la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin.
La Constitucin del Ecuador en el art. 233 establece:
Ninguna servidora ni servidor pblico estar exento de responsabilidades por los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y sern responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administracin de fondos, bienes o recursos
pblicos. Las servidoras o servidores pblicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarn sujetos a las sanciones establecidas por
delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin para perseguirlos
y las penas correspondientes sern imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarn
y continuarn incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas tambin se
aplicarn a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes
sealadas.
Como se observa, la norma constitucional incorpora la imprescriptibilidad de la accin y de la
pena, el juicio en ausencia por corrupcin y la extensin de dicho sistema a los partcipes de
dichos delitos aunque no revistan el carcter de funcionarios pblicos.
La Constitucin de Venezuela en el art. 271 sostiene:
En ningn caso podr ser negada la extradicin de los extranjeros o extranjeras responsables
de los delitos de deslegitimacin de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional,
hechos contra el patrimonio pblico de otros Estados y contra los derechos humanos. No
prescribirn las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos
humanos, o contra el patrimonio pblico o el trfico de estupefacientes. Asimismo, previa
decisin judicial, sern confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas
con los delitos contra el patrimonio pblico o con el trfico de estupefacientes. El
procedimiento referente a los delitos mencionados ser pblico, oral y breve, respetndose el
debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas
cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpsitas
personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil
La caracterstica distintiva de esta norma constitucional radica en que se incorpora la
confiscacin de los bienes provenientes de los delitos contra el patrimonio pblico.
El Comit de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la implementacin de la Convencin
Interamericana contra la corrupcin (MESICIC) manifest sobre dicha disposicin
constitucional lo siguiente:
...la misma puede configurar un mecanismo vlido para salvaguardar el patrimonio pblico y
constituye un avance en la implementacin de la Convencin (9).
La Constitucin de Bolivia en el art. 112 enuncia:
Los delitos cometidos por servidores pblicos que atenten contra el patrimonio del Estado y
causen grave dao econmico, son imprescriptibles y no admiten rgimen de inmunidad.
La particularidad que esta norma constitucional presenta es que la imprescriptibilidad solo se
aplica a situaciones de delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el patrimonio del
Estado que causen un grave dao econmico, con lo cual si no existiese un dao de tal
magnitud las acciones penales podran estar sometidas a un rgimen de prescripcin.

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5. En nuestro pas, existen distintos proyectos de ley cuyo objeto fue establecer un rgimen de
imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin.
El proyecto de ley del Senador Santilli y de la Senadora Michetti establece la
imprescriptibilidad de los delitos comprendidos entre los arts. 256 y 268 del Cdigo Penal,
como as tambin, la imprescriptibilidad de las acciones civiles contra los responsables
penales.
El proyecto de ley del Senador Rozas establece que ser imprescriptible la accin penal
derivada de actos de corrupcin reprimidos con pena de prisin, cuando resultare grave dao
econmico al patrimonio pblico y hayan sido cometidos en ejercicio de la funcin pblica en
los siguientes casos: a) cohecho y trfico de influencias (artculos 256 a 259); b) malversacin
de caudales pblicos (artculos 260 a 264); c) negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones pblicas (artculo 265); d) exacciones Ilegales (artculos 266 a 268); e)
enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados (artculo 268 bis apartados 1,2 y 3); f)
blanqueo de dinero producto del delito (artculo 303).
El proyecto de ley del Senador Morales y de la Senadora Elas de Prez expresa que la
imprescriptibilidad de la accin penal ser aplicable a todo aqul que hubiese participado de:
a) delitos fraudulentos en contra de la Administracin Pblica (artculo 174 Inciso 5 C.P.); b)
delitos cometidos por funcionarios pblicos, en ejercicio de su cargo, contra el patrimonio del
Estado, con el fin de obtener beneficios ilcitos; c) delitos cometidos a efectos de lograr el
lavado y/o blanqueo de fondos o beneficios devenidos de acciones ilcitas; d) delitos
cometidos contra la Administracin Pblica, contemplados en los siguientes Captulos: *
Captulo VI: "Cohecho y Trfico de Influencias", * Captulo VII: "Malversacin de Caudales
Pblicos", * Captulo IX: "Exacciones Ilegales", * Captulo IX bis: "Enriquecimiento ilcito de
funcionarios y empleados" * Captulo XIII: "Encubrimiento". e) Delitos incompatibles con la
aplicabilidad de los lineamientos establecidos por la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin. Asimismo, incorpora el juicio por ausencia respecto de dichos delitos.
El proyecto de ley del diputado Asseff establece que la accin penal se declara imprescriptible
respecto de los actos de corrupcin reprimidos con pena de prisin, cuando resultare dao
econmico al patrimonio pblico y hayan sido cometidos en ejercicio de la funcin pblica,
abarcando todas las categoras y jerarquas del Estado Nacional, de los Estados provinciales
y municipales y sus entes, organismos centralizados y descentralizados y empresas
autrquicas, en los siguientes casos: a) cohecho y trfico de influencias (artculos 256 a 259);
b) malversacin de caudales pblicos (artculos 260 a 264); c) negociaciones incompatibles
con el ejercicio de funciones pblicas (artculo 265); d) exacciones Ilegales (artculos 266 a
268); e) enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados (artculo 268 bis apartados 1,2 y
3); f) blanqueo de dinero producto del delito (artculo 303).
El proyecto de ley del diputado DAgostino establece que la accin penal ser imprescriptible
para los funcionarios pblicos y para toda persona que de cualquier modo hubiere participado
de los siguientes delitos: a) fraude en perjuicio de la administracin pblica (art. 174 inc. 5)
previsto en el ttulo VI del Libro Segundo; b) aquellos cometidos en contra la Administracin
Pblica previstos en los captulos VI (Cohecho y trfico de influencias), VII (Malversacin de
caudales pblicos), VII (Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas),
IX (Exacciones ilegales), IX bis (Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados) XIII
(Encubrimiento) del ttulo XI del Libro Segundo; c) los previstos en la ley 25.246 (lavado de
activos de origen delictivo); d) todo otro delito cometido en el ejercicio de la funcin pblica,
con el fin de obtener provecho ilegal para s mismo o para un tercero, haya o no detrimento
del patrimonio del Estado. Asimismo, que la accin penal y la pena impuesta en orden a estos
delitos a un funcionario pblico y a toda persona que de cualquier modo hubiere participado
en el mismo hecho, no se extinguen por amnista, indulto, ni podrn ser conmutadas.
III. Obligaciones convencionales e imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin.
6. En el marco del sistema de fuentes argentino, los tratados, en general, tienen menor
jerarqua que la regla de reconocimiento constitucional y convencional y mayor jerarqua que
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las leyes (art. 75 inc. 22 primer prrafo de la Constitucin argentina), con la excepcin de los
Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarqua constitucional
originaria y derivada (art. 75 inc. 22 segundo y tercer prrafo de la Constitucin argentina).
En la materia de la lucha contra la corrupcin, el Estado argentino ratifico dos tratados: la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) y la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin (CNUC). A dichos instrumentos internacionales hay que
agregarles la 25.188 de "tica en el ejercicio de la funcin pblica", que fue sancionada en
cumplimiento del art. 36 ltimo prrafo de la Constitucin argentina (y complementada por los
diversos decretos dictados en su consecuencia: 152/1997, 41/1999 y 467/1999). Tal como lo
observa Prez Hualde (10) sin sumar los decretos mencionados, este conglomerado
normativo de rango legal comprende veintiocho artculos (en el caso de la CICC), setenta y
uno (en el caso de la CNUC) y cuarenta y ocho (en el caso de la ley de tica pblica): esto es,
un total de ciento cuarenta y siete disposiciones en las que se contemplan las posibles
conductas corruptas, su persecucin y castigo.
7. Lamentablemente ninguno de los Instrumentos Internacionales contra la corrupcin tiene
jerarqua constitucional derivada.
En el ao 2004, el presidente Nstor Kirchner propuso que se le otorgara jerarqua
constitucional a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, lo cual lamentablemente
no prosper. De su mensaje de elevacin al Congreso mediante el mensaje n 760 del 18
de junio de 2004 se destacan los siguientes argumentos:
... Precisamente, la corrupcin materializada en acciones de los sectores de poder, sean ellos
del Estado o de la sociedad no estatal, afecta la igualdad y, como ensea Ferrajoli, los
derechos fundamentales son bsicamente derechos a la igualdad. El inters de la Repblica
en tanto resguardo de la "cosa pblica", se ve directamente afectado por la corrupcin, pues
mediante el acto de corrupcin, el funcionario, que debe velar por el inters pblico, satisface
un inters privado en detrimento de aquel. En efecto, cuando hay prcticas corruptas el
Estado se degenera: ya no est al servicio de los intereses de la comunidad, de la bsqueda
de mayor libertad e inclusin para el pueblo en su conjunto, sino que por el contrario, se
orienta a servir a los intereses de cierto grupo de personas, que usan en beneficio propio los
recursos destinados a satisfacer las necesidades de la colectividad, vulnerando de este modo
no slo el esquema ms elemental de derechos humanos, sino tambin la construccin
jurdica que sirve de base a nuestra coexistencia como Nacin, eso es, el sistema
republicano.
8. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin tiene un mecanismo de seguimiento de
su implementacin denominado Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin (MESICIC) establecido en el marco de la
OEA que realiza procesos de evaluaciones mediante los cuales se formulan recomendaciones
especficas a los Estados con relacin a las reas en que existan vacos o requieran mayores
avances.
En la Vigsimo Primera Reunin del MESICIC desarrollada del 18 al 22 de marzo de 2013 se
aprob el Informe Final relativo al Estado argentino. El Comit de Expertos observ que "en
relacin con los Delitos contra la Administracin Pblica, entre los que se encuentran los
delitos tipificados en el Cdigo Penal de la Nacin (Cd. Penal) relacionados con los actos de
corrupcin a los que se refiere la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en el ao
2007 prescribieron 18; en el 2008 prescribieron 15; en el 2009 prescribieron 12; y en el 2010
prescribieron 18, para un total de 63 casos de prescripcin en esos 4 aos. Se observ
tambin que en el ao 2007 no se profiri ninguna sentencia absolutoria o condenatoria; en el
2008 se profiri 1 sentencia absolutoria; y en los aos 2009 y 2010 no se profiri ninguna
sentencia absolutoria o condenatoria, para un total de 1 sentencia en esos 4 aos" (11). Por lo
tanto, teniendo en cuenta que de la informacin estadstica antes aludida se desprende que el
nmero de casos relativos a los delitos a los que se refiere la misma que terminaron por

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prescripcin (63 en total) es proporcionalmente muy superior al nmero de casos que
terminaron por sentencia (1 en total) (12) recomend:
Efectuar un anlisis de las causas que podran estar incidiendo en que en los Juzgados
Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal, a los que se refieren los cuadros
estadsticos "9.II.c" aludidos en la seccin 2.3. del captulo II de este informe, el nmero de
casos relativos a los Delitos contra la Administracin Pblica que terminaron por prescripcin
sea proporcionalmente muy superior al nmero de casos que terminaron por sentencia, en
orden a adoptar las medidas correctivas pertinentes (13).
Finalmente, el Comit de Expertos le recomend al Estado argentino:
Considerar la posibilidad efectuar un anlisis de los artculos del Cdigo Penal que se refieren
a la prescripcin, a los fines de introducir las adecuaciones pertinentes para evitar su
frecuente aplicacin como causa de extincin de la accin penal en casos de corrupcin (...)
(14).
Como se observa tambin en el campo de la convencionalidad derivada surgen obligaciones
en torno a la necesidad de establecer un sistema de prescripciones de los delitos de
corrupcin ms agravada que la vigente, habida cuenta que las estadsticas brindadas por el
Estado argentino, demuestran, que tal como est regulado el instituto de la prescripcin, el
mismo habilita situaciones de impunidad injustificadas respecto de los delitos de corrupcin.
IV. A modo de conclusin
9. Al describir y analizar la anoma en la vida social de la Argentina, Nino (15) sostuvo que el
fenmeno de la corrupcin est masivamente generalizado en la sociedad argentina, y que
cuando traspasa determinado umbral, impide el buen funcionamiento del proceso democrtico
y del mercado econmico adquiriendo un carcter difcilmente reversible, dado que la
corrupcin se alimenta a s misma y afecta a los mecanismos designados para contenerla.
Para Nino (16) los costos de la corrupcin suelen ser bajos cuando las sanciones formales
son leves e improbables.
Segn el ranking de percepcin de la corrupcin elaborado por Transparency International
(2013), la Argentina figura en el puesto nmero 106 de un total de 177 pases justo por
encima de Bolivia, Gabn y Mxico y por debajo de Moldova, Panam y Tailandia (17).
Tanto de la Constitucin argentina como de los Instrumentos Internacionales especficos
surge una obligacin de establecer la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin como una
garanta efectiva de la democracia y del sistema de derechos. Dicha omisin y sus
consecuencias negativas ya fue resaltada en fallos judiciales donde se argumenta que "las
razones que fundamentan la extincin de la accin penal por prescripcin de los delitos en los
que el Estado no ha podido investigar y sancionar eficazmente a sus eventuales responsables
en un tiempo prudencial, resultan incompatibles al menos con aquellos casos en que los
delitos fueron cometidos por quienes justamente pertenecen a ese sistema que fracas en su
persecucin, esto es, a los funcionarios pblicos" (18).
Junto con la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, los legisladores tienen varias
cuestiones para resolver: a) si la imprescriptibilidad abarca tambin a la accin civil; b) si la
inhabilitacin de los funcionarios condenados debe ser perpetua; c) cules delitos abarca el
concepto de corrupcin; d) si debe verificarse un grave dao econmico o basta con el dao
econmico; e) si procede el juicio en ausencia; f) si se ampla a toda persona partcipe aunque
no sea funcionario pblico; f) si se establece la interdiccin de la amnista, el indulto y la
conmutacin de la pena para esta clase de delitos; g) si la imprescriptibilidad se extiende a la
pena; h) si se incorpora la confiscacin de los bienes provenientes de los delitos de
corrupcin.
Sin lugar a dudas estos temas en su conjunto son el debate que viene, porque al fin y al cabo,
se trata de evitar que atenten, una y otra vez, contra la democracia mediante prcticas

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corruptas y que estar al margen de la ley sea algo tan normal que ni siquiera nos indigne y
rebele como sociedad.