CULTURA Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE

GUSTAV RADBRUCH
Por Irma E. Aidar

I.-Puede hablarse de un antes y un despus en el pensamiento de

Radbruch?

Arthur Kaufmann recuerda que En la literatura sobre Radbruch se ha trabado

una vehemente disputa en torno a si en su vida y en especial en su filosofa del
derecho se produjo un cambio radical, una conversin de Damasco, o si las
transformaciones verificadas indudablemente en l y jams negadas fueron slo
expresin de un desarrollo efectuado sin rupturas. Dicho ms agudamente, se
convirti el antiguo positivista Radbruch, bajo la impresin del estado de injusticia
nacional-socialista, en un iusnaturalista ? y si bien no proporciona una respuesta
categrica al interrogante, seala que ya en el ao 1914 Radbruch sostena que
No es posible concebir ninguna justificacin para la validez del derecho
notoriamente injusto , premisa que emparentada con los postulados bsicos de
las doctrinas iusnaturalistas, no implicaba en l resignar la seguridad jurdica como
una idea esencial y cometido primero del derecho que se plasma mediante la
existencia de un ordenamiento jurdico positivo.

Destacados profesores de nuestro medio han abundado en el anlisis del

denunciado giro en el pensamiento de Radbruch, en la opinin de varios
especialistas extranjeros, en trabajos que cito al pie , pero Kaufmann prefiere
zanjar la polmica ubicndolo en medio de ambas posturas iusfilosficas, como
exponente de la corriente que denomina Tercera va, expresin que utiliza para
designar a la teora empeada en superar la histrica controversia entre Derecho
Natural Positivismo y concluye que Radbruch es un puente que sobrepasa las
posiciones antagnicas de ayer.

Las crticas dirigidas contra Radbruch con motivo de los sucesivos cambios que
operan en su doctrina, soslayan, en mi criterio, su espritu acadmico abierto,
crtico, reflexivo y sensible a las realidades de su tiempo, quizs tales crticas no
ponen atencin en lo que naturalmente acontece en el trnsito vital de cada ser en
su propio devenir, en el que tambin a un estado anterior, un antes de
determinado acontecimiento personal, familiar o social que conmueve
profundamente el nimo, el cuerpo o el espritu, se suceden las casi inevitables
modificaciones del despus, tal como acierta el clebre escritor Pablo Neruda
en describir, con potica sencillez, cuando en sus versos, sin desconocer la
naturaleza que siempre se repite, se lee La misma noche que hace blanquear los
mismos rboles , Nosotros, los de entonces, ya no somos los mismos.
De manera semejante, las significativas transformaciones que exhibe la historia de
la humanidad, tejida como est su trama de acontecimientos naturales, humanos,
ordinarios y extraordinarios, plagada est de ejemplos, sistematizada incluso
sobre hitos que se indican con un antes y un despus, la propia cultura
cristiana de Occidente ordena e identifica eventos como acaecidos antes y
despus de Cristo.

Sin embargo, es del caso destacar la lucidez con que ensea Lyotard que la
divisin, en trminos de antes y despus que fragmenta la historia, resulta
vana, dado que la cultura se afirma en la no cuestionada posicin del ahora, del
presente, a partir del cual se presume legtima la visin que informa sobre una
sucesin cronolgica y aade que ya Aristteles en el Libro IV de la Fsica, hace
del tiempo una diferencia entre lo que tuvo lugar (lo proteron , lo anterior) y lo que
adviene (lo hysteron, lo ulterior), concluyendo que es imposible hacer tal distincin
sin situar el flujo de los acontecimientos en relacin con un ahora que, o bien
llega demasiado tarde, o demasiado temprano, pero que siempre impide una
correcta identificacin del objeto de estudio.

Siendo entonces claro que en el ahora resulta difcil reproducir con fidelidad la
evolucin que exhibe el pensamiento del autor y que incluso, posiblemente
caigamos en error al delimitar etapas en el desarrollo de su teora, he de ceirme
al propsito de estas lneas, que nos ubican en la primera mitad del siglo XX, dado
que Radbruch naci en Lbeck, Alemania, en 1878 y muri en el ao 1949,
perodo en el que con una celeridad que no encuentra parangn con otros de la
historia de la humanidad, se suceden, casi se atropellan, cambios radicales en
todos los rdenes: poltico, social, econmico, moral, tecnolgico, cientfico,
jurdico, etc

En ese tramo tiene lugar el desenvolvimiento acadmico de Gustav Radbruch, en

una nacin protagnica como Alemania en las dos Guerras Mundiales y en
particular, en la Segunda, tras la cual y como consecuencia del orden instaurado
por Hitler, los horrores del rgimen que condujo al holocausto judo y las secuelas
de una conflagracin mundial, se inscriben como uno de los recuerdos ms
nefastos en la memoria colectiva.

Por ende, no pueden sorprender las fluctuaciones que experimentan sus ideas en
torno al derecho, a tenor de la dimensin de tan aberrantes sucesos para la vida y
la dignidad de los hombres y que sin dudas, fueron decisivos para conmover las
bases que cimentaron su teora inicial, era lgico que operara una reaccin como
respuesta al intenso sufrimiento humano perpetrado en plena vigencia de las
normas positivas de la Alemania nazi y as, parafraseando el lmite que
Radbruch impusiera a su teora positivista de la primera hora, acentuara su
conviccin acerca de que en aras de la seguridad jurdica que se hace posible
mediante la existencia del orden jurdico positivo, no caba tolerar la perpetuacin
de un derecho notoriamente injusto.
II.- Cultura es todo lo que el hombre coloc entre el polvo y las estrellas

En el anlisis de su pensamiento acerca del derecho, debemos tener presentes

las consideraciones que Radbruch formula en un estudio de su autora ,
redactado mientras ocupa el cargo de Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Heidelberg, en el que advierte sobre la dificultad de atrapar la
realidad, cualquier sector de ella cuyo estudio abordemos, en un concepto y lograr
luego describirla acabadamente en toda su riqueza para reflejarla, cuando
sostiene: La lgica tradicional tiene que afrontar, en la actualidad, toda clase de
impugnaciones; se reprocha a sus conceptos el violentar la vida. Esta slo sabe
de mutaciones fluentes, pero el concepto fija, a travs de tales mutaciones, lmites
precisos. Donde la vida muestra slo un ms o menos, el concepto exige una
decisin: o esto o aquello. En la vida, el inters yace, especialmente, en el
campo de lo normal, que forma el ncleo del concepto; el pensamiento conceptual,
en cambio, se interesa, preferentemente, por los casos anormales, perifricos, por
los casos lmite, en los cuales debe comprobarse si el concepto ha sido
exactamente delimitado (definido). No se revela como mrito principal del
concepto el comprender, el abarcar un determinado contenido de pensamiento,
sino el delimitar, frente a otros contenidos de pensamiento, la muralla con que el
concepto se cierra para el exterior. En sntesis: el pensamiento conceptual
tradicional es un pensamiento disociativo, que descompone y desorganiza las
totalidades de la vida.

De la mano de la Escuela de Baden y teida de lineamientos del pensamiento de

Heinrich Rickert y de Emil Lask, Gustav Radbruch ensea que el Derecho es
un fenmeno cultural que pertenece al mundo del ser y por tanto, es un concepto
cultural, por lo que la ciencia del derecho, disciplina abocada a su estudio, ingresa
al mbito de las ciencias de la cultura.

Desde esa hiptesis, los caminos del derecho son sometidos a permanente
anlisis y cuando pareca haber completado su esbozo, las modificaciones de su
teora se interpretan como giros fundamentales que han conducido a reconocer
diferentes perodos en su pensamiento.

La Escuela de Baden a que pertenece toma como ncleo de reflexin a la

filosofa de la cultura en principio y la de los valores despus, escuela que si bien
junto a la de Marburgo, participa de la direccin del neokantismo alemn, se
aparta de sta al adjudicarle los excesos de un fuerte racionalismo apegado al
modelo de las ciencias fsico-matemticas para desviar su mirada al conocimiento
ya no de lo universal, sino de lo individual, abriendo paso a las denominadas
ciencias de la cultura en el ambiente acadmico, las que intentan desentraar el
significado de los fenmenos vitales vinculados con una idea de valor, de modo
que los infinitos objetos de la realidad, que no pueden ser abarcados por la
percepcin humana integralmente, slo adquieren importancia en la medida en
que son asignados a ideas de valor que permiten abordar su estudio . En sntesis,
an cuando la corriente de Baden recurre tambin, como la de Marburgo, al
dualismo metdico y a la categora del deber-ser para el estudio de lo real, con
miras a alcanzar objetividad, echa races en los valores, entendidos como
realidades trascendentales.

Cierto como es entonces para Radbruch que el derecho pertenece al reino de la

cultura, admite que ste convive con el mundo de la naturaleza y sostiene que la
existencia del derecho se halla precedida por una idea rectora especfica, ese
deber-ser que no puede prescindir de los datos que suministra la experiencia,
tiene, sin embargo, un gua, un norte al que se endereza, que es la justicia
representada en el mundo de los valores.

Radbruch aporta as una nocin sobre el derecho que nace o si se quiere, se

inscribe en la cultura del pueblo, es un producto de la cultura y se encuentra
sujeto, por tanto, a similares modificaciones del convulsionado tiempo que le toc
vivir, si recordamos que es entre los aos 1914 a 1919 que se desempea como
profesor extraordinario en Knigsberg, a partir de entonces y hasta 1923 como
profesor titular en Kiel y en Heidelberg como profesor de derecho penal desde
1923, hasta ser destituido diez aos ms tarde, por los nacionalsocialistas.

III.- Cultura y derecho.

Mientras que, como qued dicho, el derecho es un fenmeno cultural que

pertenece al mundo del ser, el concepto de Derecho es un concepto cultural que
no se configura de manera inductiva, mediante la simple observacin de los
fenmenos jurdicos, ya que stos slo pueden ser reconocidos como tales a partir
de un concepto de Derecho que se construye a priori y es obtenido por va
deductiva.

Ahora bien, los conceptos culturales no son enteramente ontolgicos, ni

absolutamente axiolgicos, son conceptos referidos a un valor, de modo que la
ciencia en tanto concepto cultural abarca no slo las verdades a que se ha
accedido, sino tambin los errores de una poca y participa de esta condicin de
concepto referido al valor .

Define Radbruch: El derecho, que pertenece a la cultura, est valorativamente

referido: es la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia , vale decir, que
el concepto del Derecho es a la idea del Derecho lo que el ser al deber ser.

El derecho es el conjunto de hechos que inscriptos en el mundo de la cultura,

tienen la misin de servir a la justicia, sea que lo logren o no, persigue poner en
prctica la idea del derecho que no se corresponde en Radbruch con un derecho
absolutamente correcto, vale decir, con una idea del derecho en trminos
absolutos, como acontece con los iusnaturalistas, sino que toma base en el mundo
emprico, real, para ingresar al mundo de los valores que otorgan sentido al
fenmeno emprico.

En otras palabras, hay una construccin que permite elaborar el sentido de la

relacin jurdica: lo dado empricamente pasa por el tamiz de lo conceptual,
posibilitando la referencia de los hechos a la idea del derecho.

En forma analtica, podemos descomponer el concepto de Derecho e identificar

sus requisitos:

Exhibe una realidad que asume la forma emprica de una ley o una
costumbre, es decir, debe ser positivo.
Se debe elevar valorativa e imperativamente sobre dicha realidad, esto es,
debe ser normativo.
Persigue la realizacin de la justicia en la regulacin de la convivencia
humana, con lo cual asume carcter social.

Al aspirar a la justicia, debe contemplar igualdad para todos cuantos afecte y

entonces, tiene carcter general.

Sentado as que Derecho es el conjunto de las normas generales y positivas que

regulan la vida social, habr de negar tal condicin a toda manifestacin de la
voluntad estatal que carezca de uno de los precitados requisitos, por tratarse ellas
de expresiones de poder carentes de significacin jurdica.

Esta conclusin se corresponde con que al trmino de la segunda Guerra Mundial,

sumidos como entendiera a los juristas alemanes en la impotencia que derivaba
del lema positivista de que la ley es la ley, ello an frente a leyes de ndole
criminal, el precipitado derrumbe del Tercer Reich torn posible que nadie
considerara que el orden jurdico fuese inviolable, al comprenderse que devino
corrompido por la arbitrariedad de los poderosos y la tarea que los juristas deban
emprender era la de poner fin a esa corrupcin.

IV.- La idea del derecho: Justicia, adecuacin a fin y seguridad jurdica.

Radbruch insiste en indicar como la pauta axiolgica del derecho positivo y meta
del legislador a la justicia, a la par que niega que se trate de la justicia entendida
como virtud o cualidad personal, que es un modo subjetivo de la justicia, para
aclarar que alude a la justicia como propiedad de una relacin entre personas,
vale decir, la justicia objetiva, como forma primaria y aqulla, de ndole subjetiva,
como forma secundaria.

Pero no se contenta con dicha distincin, sino que concreta otra: la que configura
a la que se conforma con las exigencias del Derecho positivo como juricidad y a la
justicia entendida como idea que precede al Derecho , superior a la ley o justicia
en sentido estricto , esta ltima la que alberga en su seno la idea de igualdad.

Como idea, la justicia no atribuye determinados contenidos al derecho, ni tampoco

les da el carcter de absolutos e inmutables, como acontece para los partidarios
del derecho natural, sino que en una postura relativista, Radbruch interpreta a la
justicia como una idea formal, por cuanto ceida a la idea de igualdad, no puede
dar respuesta a dos preguntas, si se toma en consideracin que en esa igualdad
que implica trato igual para los iguales y trato desigual para los desiguales con el
fin de igualarlos, no resuelve, por un lado, a quin debe considerarse igual; ni por
otro, cmo han de ser tratados los iguales y los desiguales.

La justicia da forma a la ley, prescribiendo que sea igual para los considerados
como iguales y por tanto, que sea general, valedera de idntico modo para todos
los comprendidos como iguales, pero la gran mayora de las normas jurdicas slo
recibe de la idea de justicia su forma; mientras que, en cambio, su contenido
requiere ser determinado por otro principio, que tambin forma parte de la idea del
Derecho: la adecuacin a fin.

En tanto que el concepto de justicia pertenece al mbito de la filosofa del

Derecho, en el pensamiento de Radbruch la idea de fin debe ser derivada por el
derecho de la tica y as, con miras a la idea-fin, en el necesario recurso a la tica,
comienza por definirla integrada por una doctrina del deber y por una doctrina de
los bienes.

Entiende as que bienes morales son los valores que conforman el contenido de
los deberes morales, de manera que el fin del derecho se relaciona tanto con
bienes morales como con deberes morales.

Ahora bien, la doctrina de los bienes morales se halla descripta en base al modo
de ser de sus titulares, clasificada en tres sistemas, que definen los valores
pertenecientes a cada uno de ellos:

El individualista que considera los valores de la personalidad individual.

El supraindividualista, que atiende a los valores de la personalidad como
colectividad.
El transpersonal, que se corresponde con la obra cultural y que postula
como bienes supremos los valores de la cultura.
Asimismo, los tres grupos de valores se adecuan a tres formas de la vida en
comunidad, que comprenden a tales titulares de valores:

La sociedad individualista pensada como relacin contractual-.

La colectividad supra-individualista pensada como organismo-.
La comunidad transpersonal sta de creacin cultural, la relacin no es
hombre a hombre, se mediatiza en virtud de un proyecto u obra comn-.

Los sistemas de la vida humana en comunidad as identificados expresan sus

respectivos ideales, plasmados en la coexistencia de partidos:

La sociedad individualista toma como ideal la libertad, es el emblema de los

partidos liberales privilegian un valor de la personalidad que no puede
medirse y est autorizado para imponerse sobre los intereses de la
mayora-, democrticos el valor de la personalidad se vuelve finito, de
modo que sumados, prevalecen los de la mayora sobre los de una minora-
y socialistas requieren una democracia material traducida en una libertad
econmica real para el individuo que no lo aleje del propsito individual-.
La sociedad supra-individualista orgnica suprime el ideal de la libertad, es
la doctrina de los partidos autoritarios o conservadores que reclaman la
necesidad del Estado con motivo de la existencia de la colectividad y su
misin debe prevalecer, incluso sobre los intereses de la mayora de los
ciudadanos.
La comunidad transpersonal, no tiene manifestacin en ningn partido,
consiste en el parmetro que permite sopesar el valor histrico posterior de
pueblos extinguidos, dado que slo los valores culturales de dichos pueblos
subsisten.

Radbruch no fija un orden de prelacin de las tres clases de valores, que en su

opinin, participan de un relativismo axiolgico, por cuanto los valores difieren en
los distintos pueblos y pocas y pueden ser ponderados en forma individual, esto
es, conforme la propia conciencia moral; o bien, desde una concepcin orgnica,
sea del Estado, de un partido, desde el punto de vista religioso, etc.

Admite que es tarea de la ciencia preparar tales grupos de valores para la

decisin: sistematizarlos, dar a conocer los medios y condiciones que los tornen
posibles y trasuntar la ideologa expuesta en cada postura valorativa.
En cuanto a los deberes que completan la tica y entonces, la idea-fin del
derecho, su tesis le permite avanzar ahora s sobre el mbito de exigencias
absolutas del fenmeno jurdico, consistentes las mismas en la preservacin de
los derechos humanos que deben ser garantizados por todo orden normativo,
independientemente de la ideologa a la cual responda.
Expresa Radbruch que si bien el derecho no tiene la misin de servir al
cumplimiento de los deberes de la tica, porque stos se resuelven en el dominio
de la libertad reconocida a los hombres y por tanto, no pueden ser objeto de
coaccin jurdica; s puede hacer efectivo el cumplimiento de los deberes morales,
dado que la garanta de libertad externa que proclama el derecho constituye la
esencia y la mdula de los derechos del hombre, porque permite garantizar la
libertad interior necesaria para la adopcin de decisiones ticas.

Persuadido de la imposibilidad de definir el Derecho justo, afirma que slo puede

ser estatudo mediante un poder que tenga fuerza suficiente para imponer lo que
determina como derecho y en ello justifica la necesidad del Derecho positivo, la
exigencia de la seguridad jurdica slo puede cumplirse merced a la positividad del
Derecho.

Pero la seguridad jurdica de que habla Radbruch no es la misma y por tanto, no

debe ser confundida, con aqulla seguridad que el orden jurdico alcanza a dar o
no a la proteccin de nuestra vida o nuestros bienes; alude s a la seguridad que
se logra por la vigencia de sus normas positivas y ejemplifica que es mediante las
mismas que se pone fin a interminables disputas, v.g. por autorizar, en aplicacin
de dicho valor seguridad, que an una sentencia errnea adquiera el valor de la
cosa juzgada, dando por terminado el estado de incertidumbre que mantiene
latente la duracin del litigio.

Admite en definitiva que, si bien media una tensin insuperable en el conflicto

entre justicia y seguridad jurdica; en una cuestin de grado, como ya adelantara
en este trabajo, Radbruch ensaya una frmula de solucin incipiente, al sostener
que donde la injusticia del Derecho positivo alcance tal proporcin que la
seguridad jurdica que garantiza no represente nada comparada con aqulla
injusticia, el Derecho positivo deber ceder el paso a la justicia.

V.- Las grandes culturas jurdicas en la concepcin de Radbruch.

Para concluir, al ser tema de este ciclo, la relacin entre cultura y derecho, me
parece pertinente cerrar el presente trabajo, siguiendo en apretada sntesis a
Radbruch, en la mencin de las grandes culturas jurdicas que formula en el texto
ya citado: el Derecho Romano, el Derecho Angloamericano, el Cdigo Civil
francs, el Cdigo civil alemn y el Codex Juris Canonici .

En cuanto al Derecho Romano, cuya recepcin en el ordenamiento jurdico

germano, conforme recuerda Radbruch, fue resistida en Alemania tanto a
mediados, como a fines del siglo XIX, destaca como alternativas que
contribuyeron a darle importancia en la cultura jurdica, la conciencia de autonoma
que impone la obediencia a sus propias leyes que caracterizara al Derecho
Romano, sin necesidad de justificar tal obediencia en el recurso a disciplinas
afines, tales como la religin, los hechos, sus fundamentos econmicos o las ideas
supra-jurdicas; asimismo, la formacin casustica , en base al desarrollo de la
jurisprudencia romana; el eje en la equidad y la buena fe y en suma, el acierto en
el despojo de sus peculiaridades nacionales para convertirse en un ius gentium,
una suerte de Derecho universal.

Agrega, por otro lado, el derecho angloamericano o common law, que amn de
compartir la formacin casustica propia del Derecho Romano y la coexistencia
junto al Common Law de un Derecho de equidad (equity) en aras de morigerar la
rigidez del primero y confluir a la justicia del caso concreto; afirma que su
relevancia radica en que su base consuetudinaria se concreta en el case-law,
como instrumento del que se valen los juristas ingleses y norteamericanos para
consagrar la seguridad jurdica como una realidad del derecho.

En tanto que el cdigo civil francs, conocido a partir de 1807 como el Cdigo
de Napolen, encuentra sus rasgos sobresalientes en la circunstancia de haber
influido considerablemente en la legislacin de otros pases, tanto como por su
lenguaje y su consagracin de las ideas polticas que animaron la Revolucin
Francesa, que plasmaron as el triunfo de la burguesa sobre la sociedad feudal.

En cuanto al cdigo civil alemn, surgido despus del ao 1878, le atribuye que
posibilit en el ordenamiento jurdico germano una poltica de proteccin
arancelaria, con preeminencia del lenguaje tcnico y del mtodo abstracto, ambos
alentados por la jurisprudencia conceptual, cuya ausencia de rasgos polticos o
de caractersticas nacionales definidas, extendieron su recepcin a comunidades
de condiciones culturales muy diferentes a las de Alemania, como Japn.
Por ltimo, el Codex iuris canonici que entrara en vigor en el ao 1917, bajo el
pontificado de Benedicto XV a partir de los trabajos iniciados por el papa Po X
en el ao 1904-, configur el derecho de la Iglesia como un derecho para el
mundo, regulando materias que en gran parte eran del dominio del Derecho
secular. Aparece dividido tambin conforme al sistema de las instituciones:
personas, cosas y acciones; de manera que la soberana de la Santa Sede que
descansa sobre el poder espiritual del pontificado, en lugar de ser considerada
una anomala del derecho internacional, es para Radbruch el punto de partida de
las relaciones internacionales del futuro, desde que permite que puedan
convertirse en prototipo de la soberana de Derecho internacional, otros poderes
espirituales que alcancen ese rango el da de maana.

Fuente de informacin:
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Mara Montoya, Universidad Externado de Colombia, impreso en Colombia,
segunda edicin, agosto 1999, pgs. 94 y sgtes.

VIGO, Rodolfo L. La axiologa jurdica de Gustav Radbruch , publicado en

Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Asociacin Argentina de Derecho
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y DIAZ COUSELO, Jos Mara El derecho natural en el pensamiento de
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Argentina de Derecho Comparado, Seccin Teora General, Abeledo-Perrot,
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LYOTARD, Jean Francois, Lo inhumano Charlas sobre el tiempo , Ediciones

Manantial S.R.L., Bs.As., enero 2003, en Rescribir la modernidad".

RADBRUCH, Gustav, traducido del alemn por Margarita Goldschmidt y Luis F.

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Crdoba julio-septiembre 1947, ao 1, n 3, TEA Distribuidora Bs. As., Bs.As.,
1948, pgs. 455/465.

DIAZ COUSELO, Jos Mara , artculo citado en nota 2.

LACLAU, Martn, su artculo Gustavo Radbruch y la naturaleza de la cosa,

publicado en Revista Jurdica de Buenos Aires 1989/II/III, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
pgs. 165/177.

RADBRUCH, Gustav Introduccin a la Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura

Econmica, Mxico, Coleccin Breviarios, sexta reimpresin, 1998, pgs. 46 y
sgtes.

LACLAU, Martn, op. cit. pg. 172.

RADBRUCH, G. Die Erneuerung des Rechts , en Die Wandlung, vol. II (1947),

pgs. 8-16, citado por LUYPEN, W traducido por Pedro Martn y de la Cmara-,
Fenomenologa del derecho natural, Ediciones Carlos Lohl, Bs.As.,1968, pg.
18-.

RADBRUCH, Gustav, op. cit., pgs. 35 y sgtes.

RADBRUCH, op. cit., pgs. 65/83.