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Profesor: Kamel Cazor

Ao: 2006

CAPITULO 3: Derecho fundamental a la igualdad

Segn EVANS DE LA CUADRA, se agrupa en este acpite un conjunto de

derechos constitucionales vinculados por un bien jurdico comn que se estima de
superior relevancia: la seguridad jurdica de las personas. Que es un valor social
recogido por la Constitucin para cautelar el desarrollo de cada ser humano en el
mismo mbito fundamental de juridicidad de las personas, sin privilegios, sin
atropellos a su dignidad, protegidas todas por una misma institucionalidad y sin
que sta pueda ser menoscabada por el legislador o por cualquier autoridad.

La igualdad en la Constitucin

El principio de igualdad, como indica Gastn GOMEZ BERNALES, posee una

innegable consagracin en la Constitucin. En distintos enunciados de sta,
explcitamente se alude al principio de igualdad, basta leer la Constitucin para
darse cuenta de la amplia gama que posee en ella la igualdad. Por ejemplo, la que
consagran la igualdad como obligacin para con las personas (art. 19 n 2 inciso
final y el art. 19 n 22, la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el
Estado en materia econmica); otros preceptos de la Carta la consagran como
finalidad de la actividad del Estado, orientando las tareas administrativas,
legislativas y judiciales (art. 1, prescribe como objetivo de la actividad del Estado
garantizar igualdad de oportunidades); en otros, la Carta exige que ciertos
procedimientos sean igualitarios (voto igualitario); por ltimo, la Constitucin
proclama en su artculo 1 que las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos (como valor constitucional).

Para efectos constitucionales, el constituyente no provee de una definicin de

igualdad, indeterminacin donde radica precisamente su mayor fortaleza, pues no
se rigidiza su concepto. Por ello, la indeterminacin de la idea de igualdad es de la
esencia de su papel constitucional, ya que se trata justamente de un valor o
concepto abierto que el constituyente ha puesto deliberadamente as.

Del mismo modo, es posible destacar dos caracteres que se perfilan del principio
de igualdad: es relacional y normativa.
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Es relacional, por cuanto la igualdad es siempre un juicio de valor que recae o se

formula sobre al menos dos objetos, personas o situaciones. Pero adems,
arranca siempre desde un cierto punto de vista, desde una dimensin que se
considera relevante para los efectos de la igualdad. Esta perspectiva puede ser
una cualidad, un rasgo de la persona o de las cosas, un ideal o varios, desde la
cual se emite un juicio. En pocas palabras, la igualdad implica una comparacin.

Es normativa la igualdad, al emanar desde un punto de vista que se refiere a cmo

se debe tratar a los seres humanos. Es decir, se trata de un principio claramente
normativo o prescriptivo, ya que no se formula como descripcin de la realidad
desde el mundo del ser- si no desde el mundo del deber ser, esto es, como
exigencia que se formula a la realidad. Por ello, como indica, John, RAWLS, el
principio de igualdad ser sostenido siempre a partir de un modelo o categoras
que se estiman correctas o justas. Igualmente, atribuir carcter normativo al
principio de igualdad, permite descartar o refutar a todas aquellas teoras o ideas
que legitiman el trato diferente a seres humanos o situaciones a partir de un
pretendido orden natural. Ello es particularmente violento cuando la discriminacin
de trato emana de cualidades adscritas a los seres humanos como el color de su
piel, la raza, el sexo u orientacin sexual- o el nacimiento (art. 14 Constitucin
Espaola).

En la actualidad el principio de igualdad no slo se predica entre gobernados o

ciudadanos, sino tambin de los poderes del Estado, que, como ya se ha
estudiado, igualmente estn sometidos al principio de juridicidad.

1. Igualdad ante la ley e igualdad en la ley (art. 19 n 2)

El principio de igualdad inserto en la historia constitucional chilena, en la forma de

igualdad ante la ley, fue consagrado desde temprano. La Carta de 1980 lo
recoge en el artculo 19 n 2 y cubre las siguientes dimensiones:

1) La igualdad ante la ley se vincula con los principios de generalidad y

abstraccin caracterstico de este tipo de normas, la cual supone que todos los
gobernados son destinatarios de las mismas normas, abarcando la idea clsica de
igualdad, segn la cual la ley debe ser general para todos y no debe establecer
privilegios en funcin de la raza, posicin econmica u otros criterios semejantes,
tales como el sexo de las personas, cuestin que llev a reformar la Constitucin
en el sentido de que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Hay que
precisar, eso s, que la igualdad ante la ley es una igualdad de naturaleza jurdica
y no de hecho: por ello quienes se encuentren en una misma situacin
(circunstancia) fctica deben tener idntico tratamiento y ser considerados bajo un
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mismo aspecto. La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 28/1985,

estableci que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben
ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren
en situaciones diferentes (considerando 4).

2) Se protege adems la aplicacin uniforme de la ley por parte de los rganos

pblicos a las distintas situaciones y personas. Se trata de una derivacin de la
exigencia de trato igualitario y justo que la subordinacin de estos rganos a la ley
se exige en un Estado de Derecho.

3) El principio de igualdad resguardado en la aplicacin del Derecho por medio de

la obligacin de trato equivalente y no discriminatorio de los poderes pblicos, se
ha extendido progresivamente y con fuerza no slo en la aplicacin de unas
categoras expresadas en la ley por el legislador, sino hacia la revisin de la
consistencia, justamente, de esas categoras o criterios, de modo de garantizar
una completa eficacia al principio de igualdad consagrado en la Constitucin. Esto
es lo que se ha dado en llamar igualdad en la ley, a raz de la cual se refuerza el
control de racionalidad y la exigencia de justificacin de las distinciones
efectuadas por el rgano legislativo y contenidas en la ley. Es lo que se podra
llamar el respeto a la igualdad en la Constitucin. Por ello, en la esfera del
derecho de igualdad se garantiza, tambin, la proteccin constitucional de la
igualdad en la ley, prohibiendo que el legislador, en uso de su poder normativo (o
de cualquier otra autoridad, en uso de su potestades jurdicas), establezca
diferencias entre las personas y respecto de situaciones o finalidades que resulten
arbitrarias, pues slo hay una desigualdad que est prohibida por el constituyente:
la discriminacin arbitraria. Adems, en este punto hay que considerar las dos
tcnicas que el legislador ocupa para lograr la igualdad en la ley: la equiparacin
y la diferenciacin.

En efecto, la igualdad en la ley como principio reconocido en el enunciado

igualdad ante la ley supone admitir desde la perspectiva del uso de categoras
de igualacin o diferencia por el legislador- los siguientes tipos de igualdad: la
igualdad por equiparacin, la igualdad por diferenciacin y la igualdad procesal.
Estas tres son las modalidades de igualdad que la Constitucin chilena contempla.
En este punto solamente se abordarn las dos primeras de ellas

La igualdad por equiparacin consiste en que la ley da un trato igual a

circunstancias o situaciones no semejantes, cuyas diferencias deben considerarse
irrelevantes para el disfrute o para la aplicacin de una misma reglamentacin
normativa. Se trata de modo igual lo desigual. As, por ejemplo, dos personas
pueden tener diferencias en capacidad intelectual y fsica, en edad, raza,
opiniones ideolgicas y religiosas, pero se estima que tales diferencias son
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irrelevantes a la hora de otorgar derechos civiles y polticos (v. gr., sufragio

universal).

La segunda dimensin de la igualdad en la ley es la igualdad por diferenciacin,

que consiste en una diferenciacin en el trato basado en circunstancias diversas
consideradas en ese caso relevantes respecto a los efectos o fines perseguidos
por las normas. Se trata de modo desigual lo que no es igual. Por ejemplo, el nivel
de ingresos se considera una diferencia relevante a efectos de establecer
impuestos personales; lo mismo acontece con la llamada discriminacin positiva
para las mujeres.

El problema de igualdad en la ley es, entonces, establecer cundo la desigualdad

puede o debe ser equiparable y cundo diferenciable.

Pero, cundo la equiparacin o diferenciacin de situaciones y personas es

arbitraria o discriminatoria con la igualdad en la ley? Para responder este
interrogante, citaremos al profesor EVANS, el cual indica que se entiende por
discriminacin arbitraria toda diferenciacin o distincin, realizada por el
legislador o por cualquier autoridad pblica, que aparezca como contraria a la
tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos,
que no tenga justificacin racional o razonable.

En resumidas cuentas, como sealan los profesores VERDUGO y PFEFFER, la

igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no
deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien
o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por
consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada
caso conforme a las diferencias especficas. La igualdad supone, por lo tanto, la
distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin; por lo
que ella no impide que la legislacin contemple en forma distinta situaciones
diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un
propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o
importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo.

El mandato del legislador se encuentra dirigido tanto al legislador como a la

autoridad en general, pero la defensa contra la infraccin ser diferente segn
quien sea el agente causante del agravio. En el primer caso se podr interponer la
accin de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional; en el segundo podra
recurrirse de proteccin.
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En definitiva, citando a P. RUIZ-TAGLE, el principio de igualdad a nivel del texto

constitucional tiene un amplio reconocimiento. Este principio sirve de fundamento
para proteger una concepcin de persona en sentido amplio que caracteriza la
Carta chilena (encabezado del art. 19). Tambin sirve para definir y delimitar el rol
el Estado y su relacin con las personas (art. 1), y es el principio matriz que debe
guiar el sistema electoral y la vida poltica (arts. 15 y 18). En particular la igualdad
constitucional sirve de referencia para la actividad legislativa en todas sus facetas,
especialmente respecto de la legislacin procesal y penal. Finalmente, la
Constitucin establece que la igualdad constitucional es un principio bsico del
sistema educacional, la actividad empresarial, la poltica econmica y tributaria del
Estado, incluyendo tambin los acuerdos del Banco Central que segn lo define la
Constitucin es un ente autnomo.

Respecto a la jurisprudencia en esta materia, cabe citar dos importantes

sentencias:
a) Fallo del Tribunal Constitucional, rol n 203, de 06 de diciembre de 1994; y
b) Sentencia de la Corte Suprema de 07 de septiembre de 1993, rol n 621
(confirmando la sentencia de 7 de abril de ese ao de la Corte de
Apelaciones de Santiago), llamado caso de la Coreana, que acogi la
accin interpuesta por una persona de nacionalidad coreana, a la que se le
haba impedido acceder al Centro de Salud Mund debido a su condicin
racial, basndose en que por mucho que se haya invocado, para impedir el
acceso a una persona de una determinada nacionalidad al centro de salud
de que se trata, el hecho de que las costumbres alimenticias de personas
de esa nacionalidad hacen que tengan mal olor, o que grupos de personas
de esa nacionalidad hayan perturbado con sus hbitos la clientela de ese
negocio, no es menos cierto que, adems de significar la conducta de los
responsables del centro de salud una discriminacin racial, resulta adems
una actuacin injusta y atentatoria a la dignidad humana. Injusta por cuanto
por aquello en que incurrieron otros de la misma nacionalidad o grupo
tnico de la denunciante, se le hizo a sta acreedora de una sancin moral;
atentatoria a la dignidad humana, pues la referida discriminacin y los
razonamientos para justificarla implican adems una injuria en menoscabo
de una persona y de todos los componentes de un grupo racial
(considerando 2)

2. Igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia (art. 19

n 3)

El n 3 del artculo 19, segn EVANS, puede ser considerado como la expresin
de un nuevo derecho en la Constitucin, ya que, aunque contiene los preceptos de
los artculos 11 y 12 de la Carta de 1925, abarca, adems, un conjunto de bienes
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jurdicos destinados a asegurar la proteccin igual para todos en el ejercicio de los

derechos ante toda autoridad, la seguridad de la intervencin del abogado
defensor, las garantas del justo proceso y una relativa prohibicin de dictar leyes
penales en blanco.

Por esta razn, como indica el profesor CEA EGAA, la igualdad del n 2 es
sustantiva o material o de contenido que debe cumplir el ordenamiento jurdico en
su integridad; en cambio, la igualdad del n 3 es adjetiva o procesal, hace
referencia al ejercicio de los derechos, cuyo reconocimiento igualitario se plasma
en los procesos judiciales y administrativos. Ambas esferas de la igualdad se
complementan.

2.1. Derecho constitucional a la accin o la igual proteccin en el ejercicio de

los derechos (inciso 1)

Esta garanta se contena en una indicacin efectuada por el profesor Silva

Bascuan en la sesin 100 de la Comisin de Estudios. En lo fundamental, es una
consecuencia de la igualdad ante la ley, y con ella se pretende que todos quienes
deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales, de cualquier
naturaleza, para la proteccin de sus derechos, se encuentren en un plano de
igualdad jurdica, sin que existan privilegios o favores especiales de cualquier
naturaleza, y sin que sean admisibles discriminaciones arbitrarias.

Dentro de la idea de la igualdad de proteccin de los derechos y en el evento de

que uno de ellos sea atropellado o en los casos en que se produzcan
discriminaciones arbitrarias, y no exista ley o tribunal que regule el cmo y ante
quin accionar, el conocimiento y fallo del reclamo pertinente corresponden a los
tribunales ordinarios de justicia.

En consecuencia, si un derecho constitucional no est cautelado por el recurso de

proteccin o su tutela no tiene procedimiento legal establecido, de todos modos el
afectado puede accionar ante los tribunales. De manera que aqu hay una facultad
a los tribunales para otorgar amparo a las personas que tengan sus derechos
violados, aunque no se establezca una competencia especfica, porque existe en
esta situacin un caso de jurisdiccin general de los tribunales y una obligacin
de conocer de dicha violacin. Esta idea adems ha sido ratificada por la propia
Constitucin al incorporar a su texto el principio de inexcusabilidad en el artculo
73 inciso 2.

Dicho en otros trminos y citando al profesor Gustavo FIAMMA, respecto al

derecho a la accin se ha dicho que comprende dos aspectos:

1- El poder o facultad de accionar que tiene derecho toda persona; y

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2- La obligacin o el deber de los tribunales para proveer, otorgando

proteccin cuando el derecho por su naturaleza sea susceptible de ser
protegido judicialmente, es decir, resguarda la tutela del rgano judicial. El
cual debe proveer permanente e inexcusablemente la proteccin de los
derechos agravados, ya que adems se debe recordar que los rganos
jurisdiccionales y toda otra autoridad se encuentra directa e inmediatamente
vinculados por la Norma Fundamental. En resumen el derecho a la accin
pone en movimiento la tutela de los tribunales ordinarios.
3- Tutela, hay que dejar claro, que en nuestro ordenamiento jurdico no es
efectiva, ya que frente a un juicio o proceso que no respete las garantas de
orden procesal, no hay instancias idneas para alegar. Con la salvedad del
nuevo proceso penal y el amparo internacional.

2.2. Derecho a defensa jurdica (incisos 2 y 3)

La Constitucin en este punto garantiza el derecho a solicitar y obtener la

intervencin de abogado para la defensa de los derechos de las personas,
intervencin que debe admitirse no slo en los tribunales ordinarios de justicia,
sino en cualquier otro rgano jurisdiccional, o ante cualquier autoridad. La
actuacin del letrado no puede ser impedida, restringida o limitada, adems en
este caso no se trata slo de cautelar la defensa judicial sino la actuacin del
letrado en todo asunto.

Igualmente esta intervencin, como seala la Constitucin, debe ser debida, o

sea, pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos que la ley
seale o conforme a las exigencias de un racional y justo procedimiento que el
abogado puede exigir. Por otra parte la Constitucin establece que la ley arbitrar
los medios para otorgar defensa jurdica a quienes no puedan proporcionrselos
por si mismos. En Chile se presta a travs de las Corporaciones de Asistencia
Judicial, en las cuales los postulantes al ttulo de abogado deben realizar una
practica gratuita durante 6 meses. Adems hay que agregar que en el marco del
nuevo proceso penal, se crea otro organismo que asegura la defensa jurdica de
los imputados, que se denomina Defensora Penal Pblica.

Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia sobre estas temticas, especficamente

respecto al derecho a la accin, se deben citar las sentencias del Tribunal
Constitucional Rol n 389/2003 y 437/2005. Asimismo, en lo concerniente al
derecho a defensa" se deben citar las sentencias del mismo Tribunal Rol n 389 y
434.

2.3. Legalidad del juzgamiento o debido proceso legal (incisos 4 y 5)

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Los incisos 4 y 5 de este nmero consagran el principio de la legalidad del

juzgamiento, o sea, del sometimiento de todas las personas a las normas legales
que rigen la sustanciacin justa y racional de los juicios y contiendas.

La Constitucin exige que el tribunal que juzgue y sentencie cumpla un doble

requisito:
a) Que haya sido establecido por la ley.
b) Que esta lo haya establecido con anterioridad a la perpetracin del
hecho, cuestin aplicable a las materias penales (art. 2 CPP, que es
del mismo tenor de la disposicin constitucional actual, y en su
momento antes de la reforma de 2005- se trataba de una norma
que interpretaba dicho precepto constitucional) y tambin a los
asuntos civiles (en este caso, que haya sido establecido con
anterioridad a los hechos o actos que producen efectos jurdicos en
la esfera civil).

Cabe agregar que slo el inciso 4, de este numeral, se encuentra amparado por
la accin de proteccin.

Proceso justo e investigacin racional

Adems, el texto de la Carta en su inciso 5 exige que toda sentencia de un

rgano que ejerza jurisdiccin, debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento e investigacin racionales y justos. Desde ya hay que sealar que
el Ministerio Pblico se encuentra comprendido dentro de este inciso, pues al
tener la exclusividad en la investigacin penal, esta debe ser racional y justa. Es
importante indicar, igualmente, que este precepto distingue entre proceso y
procedimiento, debiendo ser ambos racionales y justos, esto es, legtimos.

Hay que aclarar algunos puntos sobre el tema:

1- Seala el profesor EVANS, que se trata de un texto aplicable a cualquier

autoridad, expresin sinnima de rgano en la Constitucin que ejerza
jurisdiccin, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que
afecten derechos de las personas. Por ejemplo, cuando la autoridad
administrativa ejerce funciones jurisdiccionales, como acontece en la ley
que faculta al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, afectando o
estableciendo derechos de terceros.
2- La expresin sentencia no se refiere exclusivamente a la sentencia
judicial, sino a cualquier resolucin de cualquier autoridad que ejerciendo
sus atribuciones afecte derechos constitucionales o legales (las
resoluciones administrativas que emanan de los procedimientos que
establece la ley 18.880/2003). Para que esa resolucin de autoridad sea
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vlida, debe reunir los siguientes requisitos: por un lado, que exista un
proceso previo, y, por el otro, legalmente tramitado.
3- La Comisin de Estudio citando a CEA EGAA- mencion (en la sesin
101) los elementos que, por lo menos, determinen los requisitos esenciales
de un racional y justo procedimiento:
a) Que se deduzca y notifique la accin a las partes, otorgando a la parte
contraria el plazo razonable para preparar su defensa y responderla
adecuadamente;
b) Que exista real e igual oportunidad, entre las partes, de produccin y
refutacin de pruebas, sin perjuicio de las evidencias que la autoridad
competente obtenga de oficio; y
c) Que se dicte la sentencia con respeto a la Constitucin y a las leyes, en
procesos de doble instancia como regla general, de manera que la nica
instancia, o sin revisin del tribunal superior, sea nada ms que
excepcional.

Sobre el particular hay que aclarar, sin embargo, que los requisitos nombrados no
son siquiera los mnimos de un proceso justo, ya que quedan muchos por
mencionar y que lo integran. Por ejemplo, cabe aadir a los nombrados los
siguientes: amplio acceso a la magistratura; medios suficientes para una asesora
y defensa jurdica idnea; independencia e imparcialidad de los jueces y
funcionarios judiciales; y rapidez y oportunidad en las decisiones (es decir, los
procesos deben sustanciarse sin dilaciones indebidas).

Tutela de las garantas en el nuevo proceso penal

El sistema garantista configurado en el nuevo Cdigo, asimismo, tutela las

propias garantas por l reconocidas. En efecto, la falta de respeto de las
garantas del imputado se traduce en la nulidad de las diligencias de investigacin
o de las actuaciones judiciales, en que hubieren incidido (...) la nulidad significa
que el producto de tales diligencias o actuaciones carecen de valor, es decir, no
debern ser consideradas por el tribunal para fundar su conviccin, consecuencia
que no podr eludirse en ningn caso. Es tal la vinculacin que entre la nulidad y
la infraccin de las garantas procesales, que se establece un presuncin de
derecho, de la existencia de perjuicio, que es condicin indispensable de la
nulidad, de una infraccin consistente en que se hubiere impedido el pleno
ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin o en
las dems leyes de la Repblica (art. 160 CPP). Igualmente, la nulidad tambin
se extiende a las diligencias de la investigacin practicadas por las partes,
especialmente por el Fiscal, ya que ste no puede hacerlas valer en juicio si se ha
inobservado alguna garanta fundamental en el proceso. As se infiere del propio
Cdigo al excluir las pruebas en el juicio oral que provinieren de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas o aquellas que hubieren sido
obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales (art. 276 inciso 3).
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Especialmente importante en el nuevo sistema es el papel que se les asigna a los

jueces en la tutela de las garantas procesales, es ms, se les obliga, en ciertas
circunstancias, incluso a actuar de oficio. As, por ejemplo, lo ordena el Cdigo
respecto de la actuacin que le cabe al Juez de Garanta en el proceso: En
cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garanta estimare que el
imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las
garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir
dicho ejercicio(...) Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere
producirse una afectacin sustancial de los derechos del imputado, el juez
ordenar la suspensin del procedimiento y citar a los intervinientes a una
audiencia que se celebrar con los que asistan. Con el mrito de los antecedentes
reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolver la continuacin
del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal del mismo (art. 10). Del
mismo modo, hay que considerar la facultad discrecional del Juez de Garanta
para fijar, de oficio o a peticin de parte, el plazo de la investigacin, la cual debe
ser ejercida nica y exclusivamente para cautelar las garantas de los
intervinientes y siempre que las caractersticas de la investigacin lo permitan (art.
234). As lo ha ratificado, por ejemplo, la sentencia Rol n 16-2001 de la Corte de
Apelaciones de la Serena.

Respecto a esta cuestin, igualmente y como ya se ha adelantado, las partes, por

va del recurso de nulidad, pueden hacer valer los derechos fundamentales. En
efecto, el Cdigo considera dentro de las causales de nulidad del juicio oral y de la
sentencia la importante norma del art. 373 letra a), donde se seala como principal
causal de este recurso la infraccin de las garantas constitucionales, tanto las que
provienen de la propia Carta como de los tratados que contienen derechos
humanos; ambos, como ya sabemos, de fuerza normativa directa o inmediata para
los tribunales. Dada la relevancia de esta atribucin que se le concede a la
jurisdiccin ordinaria, el Cdigo radica la competencia para su resolucin en la
Corte Suprema (art. 376).

De la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el recurso de nulidad, podemos

mencionar las siguientes sentencias:

-Rol n 5.018-2001. Esta sentencia enfatiza la necesidad de invocacin precisa de

las normas constitucionales y de los tratados internacionales. As, recalca su
competencia de la letra a) del art. 373, y excluye de dicha causal peticiones de
nulidad que importen una infraccin de ley (que estara enmarcada en la letra b)
del art. 373) o aquellas formuladas en trminos genricos (como, por ejemplo,
hablar de un modo general de una vulneracin al debido proceso), sin invocar con
precisin las normas constitucionales o las contenidas en tratados internacionales
que se han vulnerado sustancialmente en la sentencia impugnada.
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-Rol n 3.319-2002. Enfatiza este importante fallo que la exigencia del art. 373 a),
para que proceda la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia, debe
ser sustancial o esencial, es decir, que sea trascendente, de mucha importancia y
gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz
frente al derecho constitucional del debido proceso (considerando 9). Donde
cabe hacer presente, que en este caso a la luz del tenor de la sentencia- las
pruebas se obtuvieron sin respetar en estricto sentido las garantas del debido
proceso formal. Dicho en otros trminos, si la vulneracin no es sustancial no
cumplira el presupuesto de la causal de nulidad, lo que no impide, en ltima
instancia, que el sentenciador ms all de toda duda razonable- forme la
conviccin necesaria para dictar la correspondiente sentencia (art. 340).

-Rol n 3.108-2002. Declara la inadmisibilidad del recurso de nulidad, pues no

cumple los requisitos exigidos por el Cdigo para su interposicin (art. 378);
particularmente no contiene los fundamentos de hecho y de Derecho, ni ha
fundamentado separadamente cada motivo de nulidad.

-Rol n 1.989-2002. Hace mencin al carcter procesal de la vctima en el nuevo

proceso, sentando dos principios esenciales al respecto: la vctima del delito en el
nuevo proceso penal no es testigo y no es procedente en consecuencia someterlo
a los apremios contemplados para algn testigo renuente.

-Rol n 964-2003. Este fallo, que anula la sentencia y el juicio oral, se origina en el
controvertido asunto de las religiosas de La Serena. Al respecto, el Alto Tribunal
concluye sealando que la sentencia no se hace cargo de toda la prueba rendida
en el juicio(...) y no cumple cabalmente las exigencias legales a que deba
someterse(...) todo lo cual lleva a estos sentenciadores a tener por debidamente
justificada la causal de nulidad absoluta invocada, y que obliga a la nulidad de la
sentencia y del juicio oral (considerando 5). Cabe resaltar que, en definitiva, se
trat de un problema de valoracin de prueba principalmente tendente a despejar
si el imputado era o no beneficiario de la eximente o atenuante, en su caso, de
responsabilidad penal por locura o demencia-, razn por la cual, como lo recalca la
propia sentencia anulatoria, se consider suficiente dicha causal, omitiendo
pronunciarse sobre las dems causales de nulidad invocadas por los defensores
(considerando 6), para ello se tom como fundamento principal el art. 384 del
Cdigo Procesal Penal. Es una lstima que no se hayan abordado las otras
causales, particularmente las inspiradas en el art. 373 a), pues los argumentos de
los recurrentes fueron extremadamente bien formulados, en el sentido de haberse
infringido, por parte del Tribunal Penal Oral, la norma del art. 19 n 3 inciso 5 de la
Constitucin (concerniente al debido proceso) y algunas disposiciones contenidas
en tratados internacionales sobre derechos humanos (principalmente el Pacto
Internacional de Derechos Polticos y Civiles y la Convencin Americana). Es
decir, la Corte se centra exclusivamente en una causal, sin explicar
suficientemente por qu considera slo un motivo. Asunto que estara en oposicin
a una buena argumentacin de la sentencia.
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-Rol n 1.660-2001. Aqu el Mximo Tribunal se pronunci sobre la nulidad de un

fallo -generado en procedimiento simplificado- que fue dictado por el Juez de
Garanta de Angol. Sobre el particular, sin conocer especficamente de la causal
del artculo 373 (ya que se fundament en los casos de motivos absolutos de
nulidad del artculo 374), en su parte resolutiva, y como consecuencia del vicio que
anula en definitiva el juicio, la Corte Suprema extrae como consecuencia una
violacin del sistema de garantas procesales. Seala en lo pertinente lo siguiente:
(...) los vicios antes relatados resultan sustanciales, an tratndose de un
procedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, porque afectan a
una cuestin bsica dentro del desarrollo del procedimiento, en cuanto a concluirlo
con una sentencia definitiva en la que tanto su fundamentacin como su
resolucin son requisitos esenciales dentro de un sistema de garantas
procesales y que no pueden ser omitidos(...) aun cuando la ley permite, en el
presente caso, anular slo la sentencia impugnada se dispondr, conforme lo
autoriza el artculo 386 del Cdigo aludido, a la invalidacin del juicio, porque ha
advertido el tribunal, segn consta de el acta de registro respectiva, que en su
desarrollo no se cumplieron absolutamente las formalidades de presentacin de la
prueba y de las observaciones que de ellas puede hacer el imputado, por lo que
de este modo, no se han cautelado las garantas procesales que ste tiene
para su adecuada defensa(...).

2.4. Bienes jurdicos de carcter penal

2.4.1. Exclusin de presunciones de derecho en materia penal (inc. 6)

Queda claro que en esta norma que el constituyente ha querido excluir en forma
expresa del mbito penal presunciones que no admiten prueba en contrario. Sin
embargo, respecto al principio de presuncin de inocencia que est implcito en
nuestra Constitucin poltica, la Carta guarda silencio.

Por esta razn, esta importante garanta hay que encontrarla en el art 8.2 de la
Convencin Americana DDHH y en al art 14.2 del Pacto Internacional Derechos
Civiles y Polticos, normas que hay que vincular a su vez con el art 4 del Cdigo
Procesal Penal (CPP).

2.4.2. Irretroactividad de la ley penal (inc. 7)

De acuerdo a nuestra normativa, la ley penal no podr tener efecto retroactivo,

salvo, como lo seala la propia Constitucin, que la nueva ley favorezca al
afectado, en el sentido de que exime del hecho de toda pena o le aplique una
pena menos grave, esto es lo que en doctrina se denomina principio pro reo.
Esta norma no es sino la aplicacin del inc 2 del art 18 del Cdigo Penal. Adems
este inciso 7 seala otro principio, el de la legalidad de la pena, con ello slo en
 13

virtud de una ley es posible establecer la pena con que se castigar un

determinado delito.

2.4.3. Principio de la tipicidad o legalidad penal (inc. 8)

La ltima innovacin que presenta el numeral 3 en estudio, se refiere a la

incorporacin del principio de la tipicidad a nuestro ordenamiento constitucional:
ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella.

Comnmente se entiende por tipo la descripcin de aquello en que el delito

consiste especialmente, y se dice que cumple una funcin de garanta en cuanto
no hay delito sin una descripcin legal de aquello en que el hecho esencialmente
consiste. No es otra cosa que el principio de la legalidad penal.

Uno de los propsitos del constituyente al aprobar este precepto, fue el de

terminar con las leyes penales llamadas en blanco, esto es, aquellas que
establecen sanciones sin describir adecuadamente las acciones incriminadas

Captulo 4: Derechos fundamentales de contenido espiritual o intelectual

1. Libertad de conciencia, creencia y cultos (art. 19 n 6)

Como indican los profesores PFEFFER y VERDUGO, la Constitucin de 1833 en

su art 5 estableca la religin de la Repblica de Chile es la Catlica apostlica
Romana, con la exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. A raz de una ley
interpretativa del ao 1865 se permiti el ejercicio privado de otros cultos, esta
situacin se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1925, que
estableci la separacin de la iglesia Catlica del Estado, y reconoci el libre
ejercicio de todos los cultos religiosos (art 10 n 2 de la Constitucin de 1925).

El texto actual, que slo presenta algunas modificaciones formales en relacin con
el anterior, comienza asegurando la libertad de conciencia, esto es, en el plano
subjetivo el hombre tiene derecho a pensar y adherir a la verdad de cualquier
orden que se le presente a su inteligencia sin presin de ninguna especie. Por lo
tanto, el rgimen constitucional Chileno ampara toda fe, creencia o ideologa,
filosofa o cualquier ideal, por consiguiente ellos no pueden ser objeto de control,
sancin, prohibicin o restriccin por el ordenamiento jurdico mientras
permanezcan en el plano de la pura adhesin intelectual. Obviamente algunas
formas de exteriorizacin de esta adhesin pueden ser regulados como lo hace
precisamente el texto constitucional.
 14

La manifestacin de todas las creencias (que es la proyeccin objetiva de esta

libertad) juega en un mbito esencialmente religioso, y brinda proteccin a la
opinin que se d a conocer en esta materia. Ampara, por lo tanto, la opinin,
difusin y propagacin de ideas de carcter religioso y consagra un rgimen de
pluralismo que refleja el trmino del sistema de unin entre el Estado y la Iglesia
Catlica que rigi hasta el ao 1925.

Finalmente el texto constitucional asegura la libertad de cultos, la adhesin a una

creencia religiosa, a una religin, produce en la generalidad de los seres humanos
la necesidad de expresarla y de rendirle culto. En consecuencia todos los actos
externos que muestran la existencia de una fe religiosa quedan amparados por
esta garanta. Entendiendo la fe religiosa con cualquier manifestacin de
trascendencia espiritual, como ocurre, por ejemplo, con el cristianismo, el Islam, el
Judasmo, el Budismo, el Hinduismo, el Sintosmo, etc.

La libertad de manifestar pblicamente las creencias y el libre ejercicio de todos

los cultos, estn limitados por las restricciones o prohibiciones que impongan la
moral, las buenas costumbres y el orden pblico. Por consiguiente es lcito que el
ordenamiento jurdico restrinja o an prohba las formas abusivas de ejercicio de
estos derechos.

El debate originado en el seno de la Comisin de Estudio acerca de la naturaleza

jurdica de las religiones y comunidades religiosas, discurri fundamentalmente en
torno al siguiente interrogante: tienen personalidad jurdica de derecho pblico?
Sobre el particular no se lleg a acuerdo en orden a incluir en el texto
constitucional una declaracin expresa de reconocimiento a todas las iglesias,
pero se aprob la siguiente constancia, al prestar su aprobacin al nuevo
precepto constitucional que consagrar esta garanta, lo hace en la inteligencia de
que todas las iglesias y confesiones religiosas tienen personalidad jurdica de
derecho pblico, ya que cualquiera discriminacin al respecto significara violar el
principio de igualdad ante la ley (art. 19 n 2) en cuanto asegura la manifestacin
de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los
cultos.

De acuerdo con el espritu e intencin del precepto, para que las iglesias y sus
respectivas confesiones religiosas disfruten de su personalidad de derecho
pblico, slo basta que se le reconozca un carcter de tales iglesias o confesiones
por la autoridad. Tratndose, sin embargo, de la Iglesia Catlica este
reconocimiento ha sido hecho por el propio constituyente de 1925, tanto en la
disposicin 1 transitoria de la Carta, como en el art 72 n 16, que sealaba entre
las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica la de celebrar
concordatos.
 15

Actualmente esta materia es regulada por la Ley 19.638, de 1 de octubre de

1999, sobre constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas (que
no es otra cosa que la regulacin de la concesin de la denominada personalidad
jurdica religiosa). Dentro de los grupos que son objeto de regulacin estn las
iglesias, confesiones e instituciones religiosas que genricamente la ley denomina
como entidades religiosas, que son aquellas entidades integradas por personas
naturales que profesan la misma fe. Con esta ley, cuyo origen se encuentra en el
artculo 60 n 20 de la Carta, se configura legalmente el desarrollo de un derecho
que no est claramente establecido a nivel constitucional, cual es, la libertad
religiosa

Finalmente, el precepto en estudio garantiza a los diversos credos religiosos

algunos derechos especficos respecto de sus templos, es decir, los lugares de
culto. Por ejemplo, el de erigirlos, o sea, proyectarlos y edificarlos; el de
conservarlos, en las condiciones de seguridad e higiene que fijan las leyes. Por
ltimo, consulta una exencin de contribuciones, de cualquier naturaleza, que
beneficia a los templos y sus dependencias destinarlos exclusivamente al servicio
de un culto.

El recurso de proteccin es procedente frente a los actos u omisiones arbitrarios o

ilegales que afecten esta garanta.

En cuanto a la jurisprudencia, cabe destacar el fallo de proteccin de la Corte

Suprema, de 19 de Julio de 1989 rol n 14.410, el cual rechaza un recurso de
proteccin deducido contra la Ordenanza de la Armada que prohiba a sus
miembros pertenecer a cualquier tipo de sociedades secretas o esotricas. En
este recurso no se analiza esta garanta constitucional, pues el recurrente no era
directamente perjudicado con esta Ordenanza.

2. La libertad de opinin y de informacin (art. 19 n 12)

Para el anlisis de esta garanta constitucional, hay que dividir el tema en los
siguientes acpites:

2.1. La libertad de opinin y de informacin

La libertad de expresin, sin duda, se encuentra dentro de las libertades bsicas

que consolidan el Estado constitucional y democrtico de Derecho de cualquier
sociedad poltica en la actualidad. Adems, constituye un presupuesto esencial de
los restantes derechos y libertades fundamentales que sustentan a todo orden
constitucional.
 16

Dentro de este presupuesto, por ejemplo, hay que situar la actividad de desnudo
masivo que se llev a cabo hace un par de aos en nuestro pas a raz de la visita
del fotgrafo estadounidense Spencer Tunick. El tema no es nuevo en este
perodo de transicin hacia la democracia. Cabe recordar la polmica que caus
en nuestro pas la publicacin de los libros Impunidad Diplomtica y Libro Negro
de la Justicia en Chile, y el intento de exhibir la pelcula La ltima Tentacin de
Cristo. Todo lo cual origin un interesante debate jurdico en torno a la libertad de
expresin, que oblig fijar ha nuestro Mximo Tribunal un determinado criterio
jurisprudencial al respecto, como tambin en el caso de la exhibicin de la
referida pelcula- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La garanta de la libertad de expresin que regula la Carta de 1980, en su artculo

19 n 12 -La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio (...)-, son tres los aspectos que comprende:
el derecho a emitir opinin (facultad de toda persona para exteriorizar por
cualquier medio, sin coaccin, lo que piensa o cree), la libertad de informacin
(para hacer partcipe a los dems de esa opinin, se presenta como un
complemento de aqulla) y el derecho a recibir informacin (que queda
comprendido bajo el concepto de libertad de informacin).

Estos tres aspectos ponen en evidencia que la libertad de expresin es un

derecho cuyo ejercicio pone al individuo en relacin a sus conciudadanos (aspecto
del que deriva su trascendencia poltica y su relevancia institucional), es decir, es
la exteriorizacin de una determinada propensin o inters de un individuo o grupo
de individuos respecto a otras personas. De ah la trascendencia de esta garanta
constitucional, que adems, implcita en ella, involucra la expresin de otros
derechos fundamentales.

Por su contenido es, en efecto, una libertad que constituye un complemento

imprescindible tanto para los otros derechos de libertad clsicos (como el de
reunin y manifestacin) como para otros tradicionalmente calificados de derechos
polticos (de sufragio o de peticin), que constituyen un instrumento indispensable
para la participacin democrtica. Igualmente, y no obstante que sus
manifestaciones sean bsicamente ad extra, no impiden que sea un derecho
esencial para el completo desarrollo de la persona, pues, en ltima instancia, es la
extensin -a travs de la manifestacin de esta libertad esencial- del valor de la
dignidad. Dicho en otras palabras, la exteriorizacin que implica la libertad de
expresin, es la revelacin de lo ms ntimo y esencial de todo individuo, como es
el valor de la dignidad humana, sustrato ltimo de todos los derechos
fundamentales.

A la luz de algunas legislaciones extranjeras, se echa de menos en nuestra

normativa constitucional la mencin explcita a determinadas manifestaciones de
la libertad de expresin. Pues, como lo sostiene la doctrina espaola y a la luz de
su normativa constitucional (art. 20 letra b) de la Constitucin espaola), son
cuatro las diferentes manifestaciones de la libertad de expresin: la libertad de
expresin en sentido estricto, o derecho a manifestar libremente las propias ideas
 17

y opiniones; la libertad de creacin literaria, artstica cientfica y tcnica; la libertad

de ctedra o derecho a la libre expresin de los docentes; y la libertad de
informacin, o derecho a transmitir y recibir libremente informacin veraz.

Resulta claro, que el texto de la Carta de 1980 recoge la libertad de expresin en

sentido estricto y la libertad de informacin. Sin embargo, en el campo de la
libertad de creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, dicha norma debe ser
complementada con el inciso 1 del art. 19 n 25, que consagra la libertad de crear
y difundir las artes.

En consecuencia la Constitucin chilena debe ser entendida en la prspectiva de

una amplia concepcin de la libertad de expresin, que incluye asimismo la
libertad de ctedra. As, tambin, debe ser concebida la reforma constitucional, del
inciso final del artculo 19 n 12, que cambi el anterior sistema de censura, por
uno de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica.

Todo ello, adems, se encuentra refrendado por algunos tratados internacionales

sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran en vigor (los
cuales, de conformidad al artculo 5 inciso 2 de la Carta, son parte del contenido
material del texto constitucional), tales como, el artculo 19 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Especialmente importante es esta ltima Convencin, toda vez que a
raz de ella la Corte Interamericana hizo responsable internacionalmente a Chile,
por Sentencia de 5 de febrero de 2001 (en el caso La Ultima Tentacin de
Cristo), al declarar que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos(...).

Ahora bien, sentado el principio de que en el ordenamiento jurdico chileno se

consagra el derecho a la libertad de expresin de un modo amplio y teniendo
especialmente presente el criterio jurisprudencial seguido hasta ahora por los
tribunales superiores chilenos1- no es fcil determinar los lmites de su ejercicio,
pues choca con los conceptos jurdicos indeterminados en que se fundamentan
sus limitaciones, como ocurrira, por ejemplo, con la moralidad pblica o la honra.

Dentro de esta lgica, es fundamental tener presente el principio general seguido

por los tribunales superiores chilenos, de hacer preponderante el derecho al honor
(artculo 19 n 4) frente a la libertad de expresin (artculo 19 n 12). En el caso del
libro Impunidad Diplomtica, la Corte Suprema dijo: (...)los derechos referidos
no son absolutos, stos llevan implcito un deber, correspondiendo al ser humano
usarlos para su propio desarrollo personal y para el progreso social, pero en caso
alguno para atropellar los derechos y libertades de otras personas, lo que importa
que el titular de cada derecho deba ejercer el suyo de una manera legtima,
1
Vid., Sentencia Corte Suprema (caso Impunidad Diplomtica) de 15 de junio de 1993, Rol n
21.053; Sentencia Corte Suprema (caso La Ultima Tentacin de Cristo) de 17 de junio de 1997,
Rol n 519; y Sentencia Corte Suprema (caso Libro Negro de la Justicia Chilena) de 3 de abril de
2000, Rol n 3.559.
 18

aceptando que su vigencia est limitada por la de otro u otros derechos(...) en la

especie, el libro Impunidad Diplomtica se refiere en su mayor parte a hechos
que caen en el mbito de la vida privada e ntima de las personas, y por ende no
es lcito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrase el ejercicio de su libertad
de expresin restringida por un derecho de mayor jerarqua, como es el
consagrado en el artculo 19 n 4 de la Carta Fundamental(...). De igual modo, la
Corte Suprema en el asunto de la pelcula La Ultima Tentacin de Cristo indica
que (...)presenta a la figura de Jesucristo que tan decisiva influencia ha ejercido
en la historia y cultura de la humanidad- de tal modo deformada y humillada, que
su honra aparece vulnerada gravemente(...). Es decir, la prohibicin de la
proyeccin de esta pelcula se bas en la defensa del derecho a la honra y
reputacin de Jesucristo. Lo que tuvo preeminencia frente a la expresin artstica
del film.

Este no es un problema menor, pues, como lo ha sealado el Tribunal

Constitucional Espaol (STC 52/1995)2, la restriccin del ejercicio de derechos
fundamentales (en este caso el derecho a expresar y difundir ideas, pensamientos
y opiniones, art. 20.1 CE) necesita encontrar una causa especfica y el hecho o la
razn que la justifique debe explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan
las razones por las cuales su derecho se sacrific, siendo la motivacin un
riguroso requisito del acto del sacrificio de los derechos.

En esta temtica se plantea el importante asunto de la colisin de derechos,

particularmente entre el derecho a la libertad de expresin y el derecho al honor.

Como primera gran cuestin hay que determinar cul es el ncleo o contenido
esencial de los derechos en pugna. Por un lado, la libertad de expresin debe
plantear el parmetro de su legtimo ejercicio dentro del concepto del Estado
constitucional y democrtico, donde este derecho es esencial para su desarrollo;
conjuntamente con ello, debe ejercerse, sin perjuicio de las responsabilidades que
ello involucre, con prohibicin de censura previa. Por el otro lado, el derecho al
honor debe materializarse como un bien espiritual estimable de la personalidad,
que emana de la dignidad humana. Esto es relevante pues la limitacin que
recaiga sobre algn derecho no puede afectar el ncleo intangible del mismo
(teora absoluta).

Frente a esta colisin, como ya hemos estudiado, estimamos que debe efectuarse
una ponderacin de derechos, lo cual debe verificarse en cada caso en concreto.
A fin de llevar a cabo la respectiva ponderacin, se utiliza, asimismo, el llamado
principio de proporcionalidad, que consta de tres elementos: a) examen de
2
Esta sentencia tiene su origen en el recurso de amparo nm. 2.669/1993, interpuesto contra
Resoluciones de la Jefatura Provincial de Comunicaciones que prohibieron la circulacin postal de
determinadas revistas por su carcter pornogrfico, as como contra la Sentencia de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo Espaol de 15 de julio de 1994 que las confirm. El Tribunal
Constitucional Espaol declara la nulidad de ambas Resoluciones y estima el referido recurso de
amparo, pues reconoce a la actora el derecho a expresar y difundir ideas, pensamientos y
opiniones.
 19

adecuacin; b) examen de la necesidad de la lesin del derecho; y c) examen de

finalidad, que trata de valorar si la lesin es proporcionada al fin que con ella se
pretende (llamado tambin principio de proporcionalidad en sentido estricto).

Ahora bien, resulta esencial tener presente en este tpico de la libertad de

expresin, el importante referente de la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos, pues circunscribe idneamente esta temtica en la esfera
propia de la sociedad democrtica y de las consecuencias que de ello se derivan.
En efecto, al respecto dicha Corte ha indicado lo siguiente: la funcin supervisora
de la Corte le impone prestar una atencin extrema a los principios propios de una
sociedad democrtica. La libertad de expresin constituye uno de los
fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para
su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artculo 10.2 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos es vlido no slo para las informaciones o ideas
que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes,
sino tambin para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una
fraccin cualquiera de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la
tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad
democrtica. Esto significa que toda formalidad, condicin, restriccin o sancin
impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legtimo que se persigue.

Como indica el profesor EVANS, los derechos que consigna esta garanta
constitucional se ejercen sin censura previa, lo que constituye la mdula de este
derecho fundamental. Ninguna autoridad puede decidir, anticipadamente, sobre
qu puede opinarse y qu no puede y cules manifestaciones del intelecto
humano pueden ser conocidas y esparcidas en el medio social y cules les est
vedado este proceso. Pero el necesario equilibrio entre el derecho que se ejerce y
los deberes correlativos que dignifican a aqul, hace indispensable que el
ordenamiento jurdico, cautelando otros bienes jurdicos, haya establecido que la
prctica de esta libertad lleva consigo la exigencia de responsabilidad. Por ello en
ciertos casos se debe afrontar las consecuencias penales y civiles que una ley
especial establezca.

Esta reserva de ley en todo caso debe ser restringida, pues en caso contrario
afectara el derecho en su esencia e impedira su libre ejercicio, lo que a la luz del
art. 19 n 26 es claramente inconstitucional.

La ley complementaria de esta temtica es la n 19.733 de 2001 sobre libertades

de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, tambin llamada ley de
prensa (que derog la antigua ley de abusos de publicidad). Que regula, entre
otras materias, una serie de infracciones y delitos que se cometen en el ejercicio
de este derecho fundamental. Es importante mencionar al respecto su artculo 1
que dice: la libertad de emitir opinin y la de informar sin censura previa,
constituyen un derecho fundamental de todas las personas, su ejercicio incluye no
ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones, buscar y recibir
informaciones y difundirlas por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
 20

delitos y abusos que se cometan, en conformidad a la ley, asimismo comprende el

derecho de toda persona natural o jurdica de fundar, editar, establecer, operar y
mantener medios de comunicacin sobre los hechos de inters general.

2.2. El derecho de fundar y mantener medios impresos

El inciso 4 del n 12 del artculo 19, asegura a toda persona natural o jurdica el
derecho de fundar, editar, mantener diarios, revistas y peridicos en las
condiciones que seale la ley. Esta ltima referencia, se vincula al cumplimiento
de las formalidades de funcionamiento de los medios de comunicacin social, que
regula el Ttulo III (arts. 9 a 15), de la ley 19.733.

2.3. La televisin y la radiodifusin

Los medios de comunicacin social, impresos, emisin de imgenes y sonido y

radiodifusin, as como los que empleen otros medios tcnicos, estn protegidos
por la garanta bsica de poder emitir sus opiniones, comentarios y noticias sin
censura previa, respondiendo conforme a la ley de los delitos y abuso que puedan
cometerse.

Pero el constituyente de 1980 contempl dos normas especiales sobre televisin y

una sobre radiodifusin.

En el caso especfico de la televisin, seala la Constitucin, que slo el Estado y

las Universidades o entidades que la ley determine podrn operar y mantener
estaciones de televisin (inc. 5). Este precepto no innova, por s mismo, en el
sistema imperante en nuestro pas desde 1970, que autoriza al Estado, en el caso
de TVN, y las Universidades reconocidas, como la de Chile, Catlica de Chile,
Catlica de Valparaso y Catlica del Norte, para mantener canales de televisin
los que pueden extender a una parte o todo el territorio sin necesidad de nuevos
permisos. Para que otras Universidades o entidades, publicas o privadas,
culturales, comunidades de otra naturaleza lcita, puedan crear y mantener
estaciones de televisin, ser necesario que una ley as lo autorice, de modo
expreso para cada caso.

Ahora bien, la Constitucin en su inciso 6 seala que la televisin estar sometida

en cuanto a su correcto funcionamiento a la tuicin del Consejo Nacional de
Televisin cuya organizacin y atribuciones son establecidos por una ley especial.
La expresin correcto funcionamiento supone que en la ley pueden establecerse
facultades que habiliten al Consejo para comprobar la correcta emisin tcnica de
programas de televisin, para verificar el cumplimiento de requisitos que puedan
hacer efectiva su responsabilidad, como la eleccin del director responsable,
antecedentes legales de las empresas propietarias y de sus mandatarios y de
otras exigencias similares. Pero en caso alguno el Consejo podra llegar a
 21

constituirse en un censor poltico o ideolgico del material televisivo, sin perjuicio

de los resguardos para menores o personas sin criterio formado, que pudieren
adoptarse respecto de espectculo directos o en reproducciones cuando
estuvieren en juego la moral o las buenas costumbres.

La Ley 18.838 (de 30 de septiembre de 1989) creo el Consejo Nacional de

Televisin, como un servicio pblico autnomo, funcionalmente descentralizado,
con potestad jurdica y con patrimonio propio. Le corresponde velar por el correcto
funcionamiento de los servicios de televisin, entendindose por ello el
permanente respeto, a travs de su programacin, a los valores morales y
culturales propios de la nacin chilena, la dignidad de la persona, proteccin de la
familia, al pluralismo, la democracia, la paz, a la proteccin del medio ambiente y a
la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco
valrico (art 11). El consejo se compone de 11 miembros, uno de libre designacin
del Presidente de la Repblica, el que lo preside, y los 10 restantes nombrados
por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado, todo lo cual teniendo
presente los resguardos prescritos en al art 2 de la ley del Consejo Nacional de
Televisin.

2.4. La produccin cinematogrfica

El inciso final del n 12 autorizaba expresamente la existencia de un sistema de

censura previa, para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica:
Esta norma, particularmente despus de la sentencia de la Corte Interamericana
en el caso de la ultima tentacin de Cristo, era abiertamente contraria a la
Convencin Americana de Derechos Humanos, en particular su art 13, pues el
sistema de censura previa que estableca violaba el derecho a la libertad de
expresin.

Por esta razn, el Estado chileno, en cumplimiento del fallo de la Corte

Interamericana, llev a cabo, el 25 de agosto de 2001, la reforma del inciso final
del n 12, cambiando el anterior sistema de censura, por uno de calificacin para
la exhibicin de la produccin cinematogrfica.

En cumplimiento de la ya derogada disposicin cuadragsima transitoria (lo

dispuesto en el prrafo final del n 12 del art. 19 regir al momento de entrar en
vigencia la ley sobre calificacin cinematogrfica que se dicte en reemplazo del DL
679 de 1974), se promulg la ley que crea el Consejo de Calificacin
Cinematogrfica, con lo cual entr en vigor el inciso final del n 12 del artculo 19,
cumpliendo el Estado chileno su obligacin internacional en la materia.

2.4. Derecho de respuesta y rectificacin

 22

La Constitucin del 80 mantuvo el precepto que haba introducido la reforma

constitucional del ao 1971 relativo a la libertad de opinin, dentro del contexto de
proteccin del nombre y fama de las personas, faculta a toda persona natural o
jurdica ofendida o bien injustamente aludida por algn medio de comunicacin,
para exigir a ste la publicacin de una declaracin o rectificacin (inc. 3 del n
12). Este derecho est reglamentado en la ley 19.733, especficamente en los arts.
16 a 21, y en caso que el medio de comunicacin se negare a acceder a este
derecho de la persona ofendida, el art. 22 de esta ley seala una serie de
sanciones para el medio de comunicacin social, que van desde una multa hasta
la suspensin del medio de comunicacin, todo lo cual, eso s, debe ser autorizado
previamente por los tribunales de justicia.

2.5. Prohibicin de monopolios estatales (inc. 2 del n 12)

La Constitucin seala que la ley en ningn caso podr establecer el monopolio

estatal sobre los medios de comunicacin, esta prohibicin abarca el monopolio
parcial o bien sobre todos los medios de comunicacin. Por consiguiente la
Constitucin asegura que los medios de informacin social pertenecern a
diversos dueos, incluyendo entre estos al Estado, y no podr radicarse su
dominio slo en el Estado o en organismos o empresas estatales.

Por ltimo, hay que agregar que la expropiacin de un medio de comunicacin

social es posible si es autorizada por ley, conforme al art. 19 n 24 debiendo
indemnizarse completamente el dao patrimonial causado.

3. La libertad de enseanza (art. 19 n 11)

La reforma constitucional de 13 de agoto de 1874 garantiz por primera vez la

libertad de enseanza en nuestro pas, y la Constitucin de 1925 mantuvo este
principio en el n 7 del art 10. Por ello, como sealan los profesores VERDUGO y
PFEFFER, no se debe extraar, entonces, que siguiendo la tradicin, en el seno
de la Comisin Estudio se produjera un rpido acuerdo en orden a consagrar esta
garanta.

Lamentablemente, sealan estos autores el rico y prolongado debate que sobre

esta materia se desarroll en la Comisin de Estudio, carece de gran significado
por cuanto su proposicin experiment diversas modificaciones, tanto en el
Consejo de Estado como en la Junta de Gobierno. Con todo, se mantuvo la idea
de tratar separadamente la libertad de enseanza y el derecho a la educacin.
 23

En lo que atae a la libertad de enseanza, la Comisin de Estudio en el Informe

de su anteproyecto la defini como el derecho que asiste a todas las personas
para participar en los procesos de enseanza y aprendizaje y comprende tanto la
enseanza reconocida oficialmente como la no sistemtica (experimental).

El texto explicita lo que antes siempre sostuvo la doctrina, esto es, que la libertad
de enseanza posibilita la apertura, organizacin y mantencin de
establecimientos educacionales.

La Constitucin a las clsicas limitaciones como son la moral, las buenas

costumbres y el orden pblico, le agrega una nueva, la seguridad nacional.

Por otra parte, el adoctrinamiento poltico-partidista queda proscrito, al establecer

que la enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar
tendencia poltica-partidista alguna.

Como un reconocimiento ms a la importancia que en esta Constitucin se le da a

la familia, que en su art. 1 seala que es el ncleo fundamental de la sociedad, se
puntualiza que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus
hijos (art. 19 n 10) y la facultad de elegir para ellos el establecimiento de
enseanza que ha de complementar la educacin recibida en el ncleo familiar
(Art. 19 n 11), reafirmando con ello el principio de que los primeros educadores
son los padres.

Termina el inciso final del n 11, encargndole a una ley orgnica constitucional la
regulacin de los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los
niveles de enseanza bsica y media, como asimismo establecer las normas
objetivas, luego no discriminatorias, de general aplicacin, que permitan al Estado
velar su cumplimiento. Del mismo modo, la ley orgnica constitucional determina
las exigencias para el reconocimiento oficial de los establecimientos de todo nivel.
Queda claro, as, que el constituyente reserv al Estado la facultad de velar por el
cumplimiento de esta normativa. La ley orgnica constitucional de enseanza, est
regulada en el DFL n 1, que refunde y fija su texto definitivo (publicado en el
Diario Oficial de 21.02.2006), de la ley 18.962 que entr en vigencia el 10.03.1990,
fecha de su publicacin en el diario oficial y, precisamente, el ltimo da del
mandato del rgimen autoritario.

Por ltimo, cabe sealar que la libertad de enseanza esta tutelada por el recurso
de proteccin, no as el derecho a la educacin (art 19 n 10). Esto se
circunscribe a que en la esfera de la actual Carta los derechos de contenido
econmico-social no estn protegidos por la accin de proteccin.
 24

Respecto a la jurisprudencia cabe citar los siguientes fallos:

1) Sentencia de proteccin de la Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1998 rol

n 8.589. De esta jurisprudencia es preciso destacar la siguiente doctrina:
-La constitucin poltica como la legislacin concordante con ella reconoce la
libertad de enseanza y la autonoma de los establecimientos dedicados a esta
labor del modo ms amplio sin mas limitaciones que las impuestas por la moral,
buenas costumbres, orden pblico y la seguridad nacional del mismo modo
reconoce el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseanza
para sus hijos.
-La libertad de enseanza que la Constitucin reconoce y asegura a toda persona,
no se refiere solamente a determinar los contenidos programticos de las
asignaturas o a los mtodos docentes que utiliza, sino tambin a definir la filosofa
educacional expresada en los principios y valores que la inspiran y en los objetivos
que pretenden, sin otras limitaciones que las que da la Constitucin. De all la
importancia fundamental de esta libertad, la cual permiten que existan
establecimientos educacionales con principios diferentes. En virtud de esta libertad
de enseanza pueden los establecimientos educacionales imponer normas de
presentacin personal y de conducta para sus alumnos inspirada para sus
propsitos de enseanza, tanto formativo como valricos.
-Por ltimo, la Corte indica que la pluralidad de visiones de los colegios es
esencial para que los padres de familia puedan ejercer efectivamente su derecho
a escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, permitindoles as
conocer debidamente los valores que inspiran la accin educacional de cada
establecimiento. No resulta atinado escoger para sus hijo un colegio cuyos
principios no son conocidos a fondo y reclamar despus en su contra cada
pretensin que sean cambiados sin que se conozca siquiera la opinin de los
apoderados que no han reclamado.

2) Sentencia de proteccin de la Corte Suprema, de 28 de diciembre de 2000 rol

n 4.201. De la doctrina jurisprudencial de este fallo es posible destacar lo
siguiente, en cuanto a la libertad de enseanza:
-La Corte Suprema seala para el caso en cuestin, que el principio de igualdad
ante la ley se vera seriamente amenazada con el ingreso al mismo de un alumno
que ha incurrido fuera y dentro de los establecimientos educacionales en graves
conductas, que incluso ha puesto en peligro la integridad squica y fsica de
profesores y estudiantes.
-La Corte seala que ni el establecimiento ni los dems apoderados tienen por que
verse expuestos a que un menor, que a todas luces no quiere utilizar el sistema
educacional en su provecho y al cual sus padres no aceptan someter previamente
a tratamiento, abuse de los alumnos, golpee a los compaeros y profesores.
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-La exigencia del establecimiento y sus autoridades de que primero el recurrente

(el padre) demuestre que ha sometido a su hijo a un efectivo tratamiento
sicolgico y que este haya dado frutos que redunden en una mejora en la
conducta del menor, condicin que se considera precisa a la cancelacin de la
matricula, se entiende lcito, razonable, no discriminatorio y ciertamente no ilegal y
arbitraria. Nada de esto vara con la referencia a la libertad de enseanza que
formula la Secretaria Ministerial de Educacin. Porque si bien los padres pueden
elegir el establecimiento educacional que deseen para sus hijos, esos
establecimientos pueden, a su turno, formular exigencias para aceptar la
matricula, las cuales sern legales y no arbitrarias en la medida en que se refieran
a aspectos relevantes para el proceso educativo, y requerir previamente los
tratamientos y una mejora respecto de una conducta probadamente mala sin
duda lo es.

4. Derecho de peticin (art. 19 n 14)

El proyecto aprobado por la Comisin de Estudio contena el siguiente inciso final,

la autoridad dar respuesta a las peticiones que se le formulen conforme a las
normas que contempla la ley. El informe del Consejo de Estado elimina dicho
alcance y la Junta de Gobierno mantuvo ese criterio. No obstante lo anterior, la
Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado establece que los
procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, y que las
autoridades y funcionarios de la Administracin debern procurar la simplificacin
y rapidez de los tramites que tengan lugar como consecuencia del ejercicio del
derecho de peticin (art 5 y 8, de la ley 18.575).

Respecto a la jurisprudencia del derecho a peticin. Cabe hacer presente la

sentencia de la Corte Suprema, de 18 de octubre de 1989, que en general estima
que el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, como tribunal de apelacin,
incurri en arbitrariedad al negar injustificadamente una peticin para conocer los
nombres de los miembros que integraron el tribunal de apelacin. Esta causa se
origin por el rechazo del referido Consejo a la exhibicin de la pelcula imagen
latente (la jurisprudencia del derecho de peticin no es mucha porque no esta
contemplada en el recurso de proteccin).