Trabajo de

investigacin sobre:
INFANTICIDIO
INDGENA
 El Infanticidio Indgena

1.Introduccin

1.1-Descripcin de la problemtica.
La expresin infanticidio se utiliza para referirse al acto de matar a un nio o un recin nacido.
En el marco de las poblaciones indgenas, esta prctica es uno de los temas que mejor representan el
desafo entre garantizar el respeto por la diversidad cultural por un lado y la proteccin de los derechos
humanos fundamentales por el otro. A la vez que reconocemos la importancia del multiculturalismo
dentro de las sociedades nos preguntamos si es preciso establecer lmites a la diversidad de costumbres
y en qu dimensin estaramos afectando derechos consagrados por normas internacionales. A lo largo
de este trabajo intentaremos analizar los aspectos jurdicos de este fenmeno que sigue siendo un tema
tab en toda la regin.
Los objetivos desde los cuales el trabajo fue abordado son:
1) Explicar las caractersticas de la prctica, su significado y determinar su alcance.
2) Invocar el orden jurdico internacional pertinente.
3) Definir los bienes jurdicos y derechos enfrentados. Evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de su
ejercicio.
4) Llegar a una resolucin terica que dirima la controversia con el mayor grado posible de respeto por
los derechos humanos.

1.2 El alcance de la prctica

Es importante, en primer lugar, reconocer que el infanticidio es un fenmeno mundial con las
particularidades que varan de acuerdo a cada pueblo y tradicin. En este trabajo abordaremos la
problemtica en el territorio de los pases de Amrica Latina y Amrica del Norte y nos referiremos
exclusivamente a la prctica realizada por los pueblos indgenas. Como perodo de referencia
tomaremos el paradigma sociocultural actual de reconocimiento internacional de los derechos
humanos.
En cuanto a la poblacin afectada, hay que resaltar que hay mucha dificultad en comprender,
estadsticamente, el nmero de nios indgenas que son vctimas de esa prctica cada ao. No existen
organismos que lleven registros especficos sobre este fenmeno. Si bien se han registrado casos de
infanticidio en varios pueblos, es posible que algunas de estas prcticas sean realizadas sin ningn tipo
de registro o incluso de forma encubierta. Adems, el infanticidio ocurre muchas veces en las tribus ms
alejadas y con menor contacto con la "sociedad blanca".

De manera general y para dar una idea de la propagacin del fenmeno podemos afirmar que
se ha registrado la existencia de esta prctica en los pueblos: Kamayur Suy Yanomami Suruwah
Kaiabi, Kuikuro Amundawa e Urueu-Wau-Wau Wawa, Kaiabi, uaiuai, bororo, mehinaco, tapirap,
ticuna, amondaua, uru-eu-uau-uau, suruwaha, deni, jarawara, jaminawa, waur, kuikuro, kamayur,
parintintin, yanomami, paracan e kajabi, y pueblos del Chaco amaznico. 1

2. El sentido del infanticidio en las culturas indgenas.

En primer lugar, vale aclarar que cuando hablamos de infanticidio indgena en estos trminos lo
hacemos desde nuestra perspectiva y atribuyndole un tipo penal propio de las sociedades civiles de
blancos. Ya hemos definido el significado de infanticidio en el marco estas sociedades por lo que ahora
nos queda la ardua tarea de intentar extraer el sentido que tiene esta prctica para los pueblos
indgenas. Partimos desde la nocin de que lo que para nosotros es un asesinato no conlleva la misma
carga desde su cosmovisin.
Como primer aspecto debemos aclarar que en estos pueblos, el fenmeno del infanticidio no se
da de forma indiscriminada sobre toda la poblacin infantil sino que se limita a ciertos casos en
particular. Veamos algunos ejemplos de distintos pases para tener una idea ms precisa de las causas
que fundan esta prctica.
2.1.Caso de los pueblos Ayoreos.
Luisa Fernanda Velasco realiz investigaciones en los pueblos Ayoreos, en Bolivia, en el
Departamento de Santa Cruz de la Sierra. En lo relativo al infanticidio, la antroploga concluye que los
nios con defectos y malformaciones fsicas no eran aceptados dentro de estas sociedades que
histricamente valoran la aptitud para la guerra. Tambin se da cuando un nio nace de una madre
soltera o en el caso del nacimiento de mellizos.
2.2Caso de los Indios Guayaqus y Suruwah
En Crnica de los indios Guayaqus, pueblo de Paraguay, los varones son los cazadores
encargados de proveer a la comunidad. Las mujeres cumplen otras funciones. En un principio, Pierre
Clastre se sorprende frente a la menor cantidad de mujeres. Al constatar la inferioridad numrica de las
mujeres me sent tan sorprendido como los antiguos cronistas. Cmo explicar un dficit de mujeres tan
constante entre los guayaquis, atestiguado desde principios del siglo XVII y verificado en la segunda
mitad del XX? Ni siquiera se poda invocar una eventual anomala gentica en virtud de la cual las
mujeres parieran ms nios que nias. Pues al establecer las genealogas de los actuales ach fcilmente
se vea que los nacimientos de nias eran casi tan numerosos como los de los nios. Pero
posteriormente buena parte de ellas desaparecan y cada vez que yo peda explicaciones, la respuesta
era lacnica y evasiva: Ya ha muerto, es por la venganza. Qu era de ellas? Queran ocultar algo los
ach?2

1 -Demographic dinamics of the SUYA -Pagliaro et al, 2007.

-A Dinmica Demogrfica dos Mucaja Yanomami - Ricardo Ventura Santos Helosa Pagliaro Marta Maria Azevedo
-Bioethics, culture and infanticide in Brazilian indigenous communities: the Zuruah case-Saulo Ferreira FeitosaI; Volnei
Garrafa; Gabriele Cornelli; Carla TardivoI; Samuel Jos de Carvalho.
-Dinmica demogrfica de los Kamaiur, pueblo Tup del Parque Indgena del Xingu, Mato Grosso, Brasil, 1970-1999. Heloisa
Pagliaro; Carmen Junqueira Luciana Garrido dos Santos Mendaa; Roberto Geraldo Baruzzi.
2-Crnica de los Indios Guayaquis: Lo que saben los Ache, cazadores nmadas del Paraguay Pierre Clastres 2001. Captulo VI-

Matar.
 Es as como el autor descubre la poliandria, como respuesta a la escasez de esposas causada por
el infanticidio femenino. La prctica llamada jepy consiste en matar a la hija mujer de un cazador que
ha fallecido para que lo acompae al otro mundo y no lo haga en soledad. se mata a las hijas; en
efecto, evitan deshacerse de los nios varones. Estos futuros cazadores, seran ms tarde echados en
falta en la tribu.
Sucede algo parecido en las tribus Suruwah de Brasil. Aqu, en el caso de recin nacidos hijos
de madres solteras, la relacin tambin difiere si se trata de un nio o una nia. Estas ltimas son
vctimas de una sociedad que considera inaceptable que se crezca sin padre pero que conserva a los
nios en vistas a la utilidad que podr tener en el futuro en trminos de trabajos colectivos.1

2.3.Caso de la comunidad Ponca.

En Estados Unidos podemos hacer referencia al trabajo realizado por Howard James en su
estudio de la comunidad Ponca2. El autor propone que la lactancia era posible slo cuando se tena un
beb a la vez ya que poseen una economa tribal, de caza y recoleccin, donde hay una movilidad
constante. Se puede considerar la evidencia de que el infanticidio era una manera de regular la
poblacin para que su relacin con el entorno fuera viable.

2.4.Los fundamentos detrs del infanticidio.

Si bien a primera vista y por tratarse de un tema tab, el reconocimiento de esta prctica nos
conmociona, lo cierto es que de un anlisis ms profundo de los motivos que fundan esta prctica
podemos extraer un objetivo comn. En concurrencia con los ejemplos nombrados, el doctor en biotica
Saulo Ferreira Feitosa afirma: Las razones son diversas, pero, con fines prcticos, pueden agruparse en
torno a tres criterios generales: la incapacidad de la madre para prestar atencin y los cuidados
necesarios a otro hijo; El hecho de que el recin nacido est apto o no a sobrevivir en aquel ambiente
fsico y sociocultural donde naci; Y la preferencia por un sexo. 3
Utilizando la informacin relevada para realizar este trabajo podemos concluir que en la primer
categora podramos ubicar a los casos de nacimientos de mellizos, nios de familias muy numerosas o
en las que no hay un padre capaz de proveer las necesidades bsicas y de ensear al nio a cazar. En la
segunda, a los nios que nacen con capacidades diferentes y malformaciones fsicas. En ambos casos
estamos hablando de situaciones que, por el contexto geogrfico y social en las que se encuentran, la
supervivencia de todos esos nios sera probablemente imposible debido a la necesidad de cuidados
muy especiales que las comunidades indgenas difcilmente pueden proveer.

1
y 3- Biotica, cultura e infanticidio en comunidades indgenas brasileras: El caso Suruaha. Saulo Ferreira Feitosa, Carla
Tardivo, Samuel Carvalho.

2
- The Ponca Tribe James Henry Howard.
 Ms adelante, el autor agrega: Hay factores especficos que se ven como una especie de
maldicin o hechizo dentro de algunas de esas comunidades indgenas, entre ellos: el nacimiento de
gemelos, de nios con alguna deficiencia fsica o mental, o an alguna enfermedad que no fue
identificada por la tribu. Es exactamente una cuestin de cosmovisin: dentro de la lgica y las
costumbres. De aquel pueblo, el infanticidio se revela un motivo justo cuando se pretende proteger al
colectivo.4

2.5. La muerte en la cosmovisin indgena.

Hasta aqu podemos ver que en muchas ocasiones, el denominador comn de las causas del
infanticidio est orientado hacia la bsqueda de la supervivencia del grupo. El fenmeno del infanticidio
no se presenta solo como una barbarie indiscriminada sino como una solucin a distintos tipos de
problemas que podran afectar a la comunidad en su conjunto. El indgena no mata a su propia gente
por matarla, sino por un objetivo grupal superior. Para entenderlo, es fundamental percibir la visin y el
concepto que los indgenas poseen respecto a valores como la vida y dignidad humana, adems de la
valoracin del colectivo. En este sentido, la antroploga Marianna Figueiredo Holanda, afirma: Lo que
nosotros, blancos, entendemos como vida humana es diferente a la percepcin de los indios. Un beb
indgena, cuando nace, no es considerado una persona - va adquiriendo personalidad a lo largo de la
vida y de las relaciones sociales que establece.5
De este modo abrimos paso a otro concepto importante, el de la muerte en la cosmovisin
indgena. Los indgenas no ven al infanticidio como una matanza sino como parte de la misin que debe
cumplir ese nio. Las principales maneras de llevarla a cabo son dejando los nios en el bosque para que
los animales los coman, depositndolos en ros o enterrndolos. Esto se debe a una idea de devolver el
nio a la tierra ms que de asesinarlo. Para ser ms claros, los indgenas no perciben esta prctica
como un delito cruel ni una privacin de derechos fundamentales sino como un deber prctico para
satisfacer las necesidades de la comunidad. Nuevamente debemos recordar que estamos frente a una
cultura diferente con su propio entendimiento del universo y sus valores.

3- Institutos jurdicos que encuadran la problemtica

Ahora que establecimos la diferencia conceptual entre la valoracin que hacemos los blancos
del infanticidio y la de los indgenas que lo practican, podemos adentrarnos en los aspectos jurdicos a
los que se enfrenta. La controversia en cuestin se suscita por la oposicin de derechos enunciados por
los siguientes cuerpos normativos:
3.1-Derecho internacional:
3.1.1- Normas que amparan el derecho a la identidad cultural

4
. Biotica, cultura e infanticidio en comunidades indgenas brasileras: El caso Suruaha. Saulo Ferreira Feitosa, Carla Tardivo,
Samuel Carvalho.
5
"Quines son los humanos de los derechos: sobre la criminalizacin del infanticidio indgena" Marianna
Figueiredo Holanda.
 Dos instrumentos internacionales tienen particular relevancia en el reconocimiento del derecho
a la identidad cultural de los pueblos indgenas: el Convenio N 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y
tribales y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Varios
instrumentos internacionales de UNESCO tambin desarrollan el contenido del derecho a la cultura y a
la identidad cultural. A continuacin transcribo los fragmentos relativos a la problemtica del
infanticidio:
3.1.1.1- El Convenio n169 de la OIT
PARTE I. POLITICA GENERAL
Art 2 - 1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los
pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta accin deber incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos
pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la
comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida
Artculo 4
1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.
2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los
pueblos interesados.
3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir menoscabo
alguno como consecuencia de tales medidas especiales
Artculo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y
espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la
ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos;
c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo.
Artculo 8
1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en
consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre
que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicacin de este principio.
3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos
pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones
correspondientes.

Notamos que el conflicto ya se encuentra latente en el mismo cuerpo normativo del

convenio de la OIT. La norma internacional enuncia los derechos fundamentales de conservacin
de costumbres e instituciones y hace referencia en su art. 8 inc 2- a la posible incompatibilidad
de estos con los otros derechos fundamentales consagrados en otros documentos de igual
importancia y jerarqua. No queda claro si a travs de este inciso la convencin pretende
asignarle a algunos derechos fundamentales una mayor importancia o no. En todo caso, el inciso
no resuelve cmo dirimir esta incompatibilidad en la prctica, aunque abre una puerta a la
posibilidad de establecer ciertas prohibiciones.

3.1.1.2. La Declaracin de derechos de los pueblos indgenas de las Naciones Unidas

Artculo 5 Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones
polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a
participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.
Artculo 8 1. Los pueblos y los individuos indgenas tienen derecho a no ser sometidos a una
asimilacin forzada ni a la destruccin de su cultura. 2. Los Estados establecern mecanismos
eficaces para la prevencin y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o
consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su
identidad tnica;
Artculo 11 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y
costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las
manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueolgicos e
histricos, objetos, diseos, ceremonias, tecnologas, artes visuales e interpretativas y literaturas.
Artculo 12 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y
ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y
proteger sus lugares religiosos y 7 culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y
controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriacin de sus restos humanos.
Artculo 46 1. Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que
confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o
realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entender en el sentido de que
autoriza o alienta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la
integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes. 2. En el ejercicio
de los derechos enunciados en la presente Declaracin, se respetarn los derechos humanos y las
libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos establecidos en la presente
Declaracin estar sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con
arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones
no sern discriminatorias y sern slo las estrictamente necesarias para garantizar el
reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los dems y para satisfacer las
justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica. 3. Las disposiciones
enunciadas en la presente Declaracin se interpretarn con arreglo a los principios de la justicia,
la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminacin, la buena
gobernanza y la buena fe.

Aunque una declaracin de la Asamblea General no es un instrumento coercitivo

del derecho internacional, s representa el desarrollo internacional de las normas jurdicas y
refleja el compromiso de la Organizacin de Naciones Unidas y de los estados miembros. Cabe
destacar que todos los pases de Latinoamrica votaron en favor de esta declaracin.
Nuevamente, en el art 46, encontramos en el mismo cuerpo de la declaracin las bases de la
contradiccin que nos ocupa.

3.1.2- Normas que amparan el derecho a la vida.

A escala internacional, estos instrumentos incluyen la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC); la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (CEDAW); la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad; la
Convencin para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, as como sus
respectivos protocolos.

3.1.3- Normas que amparan los derechos de los nios.

La Convencin sobre los Derechos del Nio, adems de defender la vida de los nios y todos sus
aspectos en forma general, prev explcitamente lo siguiente:
Art-24 - 3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las
prcticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los nios.
En este artculo el tratado hace alusin especial a la situacin de incompatibilidad con las tradiciones.

3.2.-Teoras en juego
De la lectura de las leyes invocadas comprendemos fcilmente cuales son los bienes jurdicos
enfrentados. El derecho a la vida y a la integridad fsica de los nios por un lado y la proteccin y el
derecho a la cultura por el otro. Este es un tpico caso donde se enfrentan dos teoras jurdicas y
antropolgicas conocidas como el relativismo cultural y la universalidad de los derechos humanos. Es
til definir ambas posiciones para avanzar en el desarrollo de la investigacin.
El relativismo cultural, apela las nociones de respeto absoluto entre las distintas culturas. Dice
que cada cultura es vlida en s misma y posee coherencia interna, por tal no puede ser interpretada ni
valorada por culturas externas o agentes ajenos. Desde este punto de vista los blancos no deberamos
entrometernos en los actos de los indgenas por ms violatorios que sean de los principios que
consideramos de derechos humanos.
Los defensores de los derechos humanos, por su lado, arguyen que stos son derechos
inherentes a todas las personas, ms all de la cultura, la raza, el sexo, la religin o el gnero; adems,
que estn presumiblemente fundados en la naturaleza humana, y son universales e inalienables. Para
tener derechos humanos, segn esta perspectiva, basta con la condicin de ser humano. Si aplicamos
esta teora, estara justificado imponer activamente a los pueblos, la prohibicin de realizar infanticidios
y otras prcticas que chocan con los derechos humanos consagrados en lo textos previamente
mencionados.

4. Hacia una solucin jurdica y biotica.

En el ltimo punto analizado, vimos las normas de mayor jerarqua que establecen el marco
jurdico del fenmeno analizado. Con el objetivo en la bsqueda de una solucin adecuada,
analizaremos cmo estos principios pueden ser interpretados y puestos en prctica con algunos
ejemplos institucionales, legislativos y judiciales. De este modo podemos evaluar distintas formas de
hacer operativo el pluralismo jurdico y entender mejor en qu situacin se encuentran los pueblos
indgenas de distintos Estados miembros de las convenciones mencionadas.
Para esto nos serviremos de ejemplos de otros comportamientos que tambin ilustran la
controversia entre el relativismo cultural y la universalidad de los derechos fundamentales siempre en el
marco de las relaciones de los Estados con los pueblos indgenas que habitan su territorio.

4.1 Jurisprudencia Internacional: el caso Comunidad Mayagna

La Corte IDH, en el marco de una sentencia por el desposeimiento de unas tierras con las cuales el
pueblo tena una fuerte relacin espiritual y material, pronunci lo siguiente:
En efecto, muchas son, en nuestros das, las sociedades multiculturales, y la atencin debida a la
diversidad cultural nos parece que constituye un requisito esencial para asegurar la eficacia de las
normas de proteccin de los derechos humanos, en los planos nacional e internacional. Del mismo
modo, consideramos que la invocacin de las manifestaciones culturales no puede atentar contra los
estndares universalmente reconocidos de observancia y respeto a los derechos fundamentales de la
persona humana. As, al mismo tiempo que afirmamos la importancia de la atencin debida a la
diversidad cultural, inclusive para el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos,
rechazamos con firmeza las distorsiones del llamado "relativismo cultural.6

6
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua
Sentencia de 31 de agosto de 2001
 De esta providencia, podemos extraer que la posicin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es que la proteccin de la diversidad cultural se ve limitada por la debida observancia de los
derechos ms inherentes a las personas humanas.

4.2 Situacin jurdica en Argentina.

La situacin jurdica de la Argentina se puede entender gracias a los aportes del antroplogo
Jos Braustein que afirma: La reforma constitucional de 1994, en su artculo 75, inciso 17 en tanto
reconoce la preexistencia tnica y cultural de los indgenas, al tiempo que garantiza para ellos una serie
de derechos basados en ese reconocimiento, implcitamente ordena una codificacin plural para un
pas multitnico. Sobre tal base, resulta evidente que la aplicacin efectiva del mandato constitucional
depende de un relevamiento previo de los sistemas normativos indgenas an vigentes; sistemas que
deberan en el futuro ser de algn modo efectivamente reconocidos y tenidos en cuenta en nuestro
pas.7
Este punto de vista nos permite afirmar que de acuerdo a una interpretacin coherente del art.
75 inc 17, nuestra constitucin garantiza el pluralismo jurdico pero que debido a una falta de
normativas este ideal no se da en los hechos. Es importante recordar que legislar en favor de esta
cuestin es una decisin poltica que puede tener costos muy altos para quienes las tomen. De este
modo, la necesidad de constituir un orden normativo acorde a las costumbres indgenas para las
cuestiones que los conciernen no est siendo cumplida como debera en nuestro pas. Esto no debera
ser as, ya que, en primer lugar, el derecho indgena constituye uno de los elementos esenciales de su
organizacin social, costumbres, creencias y tradiciones, razn por la cual reconocerlo es asegurar el
poder de autodeterminacin. En segundo lugar, este incumplimiento viola el articulo 75 inc 15 de
nuestra CN y la convencin 169 de la OIT.

Un fallo muy importante de la Corte Suprema de Salta declara: Que la decisin en anlisis ha
adscripto a la postura que, precisamente considerando la relacin existente entre los valores culturales
y los derechos humanos, descarta los argumentos del llamado relativismo cultural en sus variadas
opciones (ob. cit., pp. 54/55).Dicha teora afirma que todos los sistemas culturales son intrnsecamente
iguales en valor, y que los rasgos caractersticos de cada uno tienen que ser evaluados y explicados
dentro del sistema en el que aparecen (cfr. Harris, Marvin; Introduccin a la Antropologa General; Ed.
Alianza Universidad Madrid, 1991), y defiende la postura segn la cual toda pauta cultural es
intrnsecamente tan digna de respeto como las dems. A la luz de estas dos afirmaciones, la actividad de
organizaciones occidentales (como denomina la defensa a la cultura que supuestamente impide el
desarrollo de la cultura wich), tales como Amnista Internacional UNICEF, etc., que intentan combatir
ciertas prcticas consideradas aberrantes de comunidades nativas dentro de las cuales constituyen
parte irrenunciable de su identidad cultural, es entendida como un acto destinado a destruir ese
patrimonio cultural; segn el relativismo cultural, en cambio, debera admitirse que dichas prcticas
identitarias (como la mutilacin genital femenina clitoridectoma- o las relaciones sexuales de hombres

7
Organizacin institucional y participacin poltica. Sistemas jurdicos de los indgenas del Gran Chaco,
por Jos Braunstein
mayores con nias con las que se convive en razn de la unin parejal con la madre -matrimonio
privigntico-), son intrnsecamente tan dignas de respeto como cualquier otra, y tienen valor por el
mero hecho de existir y de enriquecer la diversidad cultural mundial. Bajo tal premisa, concretamente,
las nias y mujeres que han sufrido aquellas mutilaciones, o que a partir de los 8, 9, 10, 11 aos
contraen matrimonio o son tomadas por la pareja de la madre para formar una forma tpica de unin
matrimonial, viviran en plenitud su identidad cultural. Las razones que dan los nativos para justificar
estas prcticas son muy variadas, y de manera general se repiten en culturas muy diversas.8

En su explicacin, este fallo lleva la controversia al plano de la mutilacin femenina. La fuerza de

esta comparacin es perfectamente asimilable a la costumbre del infanticidio. La Corte muestra su
posicin despectiva respecto de las valoraciones de la teora del relativismo cultural, declaracin que, a
la luz del control de convencionalidad, es totalmente vlida por estar en sintona con el caso Comunidad
Mayagna.

El fallo tambin establece que los estudios antropolgicos deben ser tomados y analizados
seriamente en este tipo de casos ya que respecto de los pueblos indgenas (...)sus particularidades
sociales deben ser objeto de una ponderacin concreta en el marco de un juicio. De este modo
demuestra que las cuestiones culturales tienen que ser tenidas en cuenta a la hora de dictar
resoluciones en estos casos.

4.3.El caso de Brasil: Proyecto de criminalizacin.

En brasil, durante el ao 2007, una serie de videos y publicaciones hicieron que la costumbre del
infanticidio dentro de la tribu Suruah cobrara una gran repercusin pblica. Por eso, el diputado
federal Henrique Alfonso present un proyecto de ley destinado a criminalizar especficamente a esa
conducta. El proyecto prevea que se tomaran medidas de combate a estas prcticas penalizando a los
que la realizaran y a todos aquellos que habiendo tenido algn contacto con la comunidad no hubieren
notificado debidamente a las autoridades. El proyecto, prevea la tipificacin de los siguientes casos de
homicidio de recin nacidos: en casos de gestacin mltiple; en caso de ausencia de uno de los
progenitores; cuando los recin nacidos sean portadores de enfermedades fsicas y/o
mentales;cuando haya un corto espacio de tiempo entre una gestacin anterior y el nacimiento en
cuestin; cuando exista preferencia por alguno de los gneros; en los casos en los que se exceda del
nmero de hijos entendido como apropiado para el grupo; cuando se considere que los recin
nacidos traen mala suerte a la familia o al grupo; cuando los recin nacidos posean alguna seal o
marca de nacimiento que los diferencie de los dems; Todas estas hiptesis corresponden a prcticas
verificadas en las comunidades indgenas.
Si bien el proyecto no logr su objetivo, el constitucionalista Marcelo Neves explica: El contexto
en el que fue elaborado y la polmica que gener sealan un caso singular de dilogo y conflicto
transconstitucional entre el orden jurdico estatal y los rdenes normativos locales de las comunidades
indgenas. Los elaboradores y defensores de este proyecto de ley partieron principalmente de que,
desde una perspectiva cristiana occidental, el derecho fundamental individual a la vida es un derecho

8
Incidente de excarcelacin en C/C RUIZ, JOS FABIN RECURSO DE CASACIN (Expte. N CJS 31.471/08)
absoluto. Adems, tambin influy en la propuesta del proyecto, el derecho fundamental de la madre a
la maternidad. Sin embargo, para aquellos que se manifestaron sobre el conflicto desde una perspectiva
antropolgica ms general, esta postura unilateral de imposicin de los derechos individuales en
detrimento de la autonoma cultural de las comunidades no pareci la ms adecuada, ya que la simple
criminalizacin de las prcticas indgenas en nombre de la defensa del derecho a la vida, puede ser vista,
tambin, como un verdadero genocidio cultural, que podra destruir la propia comunidad y sus creencias
ms profundas.9
4.4.El caso de colombia:
La constitucin de Colombia es un caso muy especial ya que su art. 246 dispone: Las
autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin
especial con el sistema judicial nacional.
Para entender este artculo podemos apoyarnos en la explicacin que la misma corte
constitucional de Colombia da: El anlisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la
jurisdiccin indgena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de establecer normas y procedimientos
propios, la sujecin de dicha jurisdiccin y normas a la Constitucin y a la Ley, y la competencia del
legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema judicial
nacional. Los dos primeros elementos, conforman el ncleo de autonoma otorgado a las comunidades
indgenas, que se extiende no slo al mbito jurisdiccional sino tambin al legislativo, en cuanto incluye
la posibilidad de creacin de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos, constituyen los
mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional 10
Nuevamente nos encontramos ante una norma que al igual que el art 8 del convenio de la OIT ,
prev el conflicto de normas. Respecto de esa cuestin la corte agrega En la misma estructura del
artculo 246, entonces, est presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad.
Podemos afirmar que en el caso de Colombia estamos frente a un verdadero pluralismo jurdico
y cultural. En este contexto, es interesante analizar un dictamen de la Corte respecto de un tema que
tiene muchos vnculos con el del infanticidio infantil. Esto expres respecto de un caso de ablacin
genital de nias indgenas:
Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para
todos los particulares. Pese a que la sujecin a la Constitucin y a la Ley es un deber de todos los
nacionales en general (Constitucin Poltica artculos 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los
indgenas, no sobra subrayar que el sistema axiolgico contenido en la Carta de derechos y deberes,

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Marcelo Neves -Del dilogo entre las cortes supremas y la corte interamericana de derechos humanos al
transconstitucionalismo en Amrica Latina Punto 6-
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(Sentencia No. C-139/96 Corte Constitucional de Colombia)
particularmente los derechos fundamentales, constituyen un lmite material al principio de diversidad
tnica y cultural y a los cdigos de valores propios de las diversas comunidades indgenas que habitan el
territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional
Constituyente.
Si bien estamos ante un gran ejemplo de legislacin en trminos de autonoma indgena, queda
claro que la posicin de la Corte Constitucional Colombiana es la de la necesidad de limitar la libre
autodeterminacin en casos de violaciones de derechos fundamentales.

4.5.Una experencia de intercambio cultural: Los indios Tapiraps.

Adems del tratamiento jurdico que reciben estos temas, es interesante analizar un caso que
como muchos otros ha avanzado hacia una transformacin de las costumbres sin necesidad de una
imposicin externa. Se trata de la experiencia de los indios Tapiraps, un pueblo Tupi-Guarani que
habita la regin de la sierra del Urubu Branco, en Mato Grosso. Como consecuencia de los frentes de
expansin, a partir de mediados del siglo XX, sufrieron una intensa disminucin en su poblacin. En
relacin al infanticidio indgena, son un ejemplo ilustrativo de la importancia del dilogo intercultural. En
ese caso, el infanticidio estaba previsto a partir del cuarto hijo, limitando as a cada familia a un mximo
de tres hijos. Un grupo de monjas catlicas que actuaban en la comunidad argument que esto hara
disminuir an ms al ya reducido grupo de indgenas que integraban el grupo. De ese modo, la decisin
de extincin del infanticidio se dio dentro de aquel grupo, que acept repensar sus prcticas, de manera
autnoma y no coercitiva. De hecho, si hay un deseo universal, el cual comprimen todas las culturas, es
el de su preservacin y la continuidad de su grupo. No hay ningn pueblo que tenga como objetivo su
autodestruccin, por ms diversos que sean sus valores y por ms incomprensibles que parezcan sus
prcticas y tradiciones.
Frente a esta realidad podemos afirmar que no siempre es necesario poner en funcionamiento
el aparato jurdico para enfrentar una realidad que buscamos transformar. A travs del dilogo es
posible que el propio pueblo comprenda la necesidad de cambiar su tradicin.

5. Conclusin y opinin personal

Desde el punto de vista jurdico creo que la doctrina establecida por los tribunales superiores en
los casos analizados -c/c Ruiz, Jos Fabin, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, la
Sentencia No. C-139/96 de la corte constitucional de Colombia- y las limitaciones impuestas en los
tratados mismos Art 8 inc 2 del convenio 169 de la OIT, art. 4 de la declaracin de los derechos de los
pueblos indgenas- muestran una tendencia al reconocimiento a la preservacin de la cultura pero con
ciertos lmites. El problema es que las expresiones utilizadas para referirse a estos lmites tales como
estndares universalmente reconocidos de observancia y respeto a los derechos fundamentales, los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos o derechos humanos internacionalmente
reconocidos son poco claras. La solucin que propone esta doctrina pareciera ser que para limitar los
derechos indgenas reconocidos como derechos humanos deberamos invocar otros derechos humanos.
De modo que el interrogante jurdico pasara a ser, cules derechos humanos prevalecen por sobre
otros. Es que sin una jerarqua clara, la situacin jurdica es incierta en perjuicio de todas las partes
involucradas. Ahora bien, en el proceso de elaborar esta jerarqua deberan participar todos los pueblos
que seran regidos por esta ya que de otro modo estaramos armndola segn los valores de algunos,
violando los principios del multiculturalismo.

En cuanto a las experiencias comparadas entre distintos sistemas adoptados por algunos pases
de Amrica Latina, considero que la idea de criminalizar especficamente la conducta del infanticidio
indgena desembocara en una intromisin demasiado violenta que significara un verdadero perjuicio
para las comunidades y la proteccin de su cultura. Creo que es ms adecuado, buscar un sistema como
el colombiano que contiene un mayor reconocimiento a los pueblos y a su autonoma. Desde esta
posicin de verdadero pluralismo creo que es ms posible articular el dilogo entre las distintas culturas
en lugar de recurrir a la imposicin externa. Adems, este sistema, prev lmites a la autorregulacin en
razn de la gravedad de los hechos, por lo que no significa una autorizacin para permitir cualquier tipo
de violacin a los derechos humanos.

Me resulta muy difcil ofrecer una solucin justa a esta cuestin. Tal vez por el hecho de que
encierra en s algunas de las preguntas filosficas y antropolgicas ms debatidas a travs de la historia.
Por un lado, creo fervientemente que estamos ante realidades culturales diferentes y que no tiene
sentido intentar demostrar que una es mejor que la otra ya que de todas formas, siempre vamos a estar
condicionados por los valores culturales en los que fuimos criados. Por otra parte, algunas de las
prcticas llevadas a cabo tanto por los pueblos indgenas como por muchas otras comunidades en el
mundo conllevan un nivel de sufrimiento que creo trascienden las barreras impuestas por el derecho de
autodeterminacin y conservacin de tradiciones.

Creo que, as como la sociedad en la que hoy vivimos no siempre fue como la conocemos ahora,
las comunidades indgenas deben atravesar sus propios procesos de revolucin y resignificacin de
tradiciones y cultura. A travs de los lazos y la comunicacin de diversos agentes de la sociedad se
puede llegar a ejercer cierta influencia positiva de la misma manera que algunas revoluciones inspiraron
a otras en todo el mundo pero moderando el grado de intromisin. Es que si bien los recin nacidos no
pueden valerse por s mismos y difcilmente pueden reclamar por sus derechos, creo que hay otro grupo
que podra conformar una contra cultura capaz de reclamar por sus derechos y lograr cambios. Me
refiero a las mujeres de las comunidades que cada vez tienen ms dilogo con las culturas externas. Del
anlisis de los textos que analic para realizar este trabajo me encontr con que muchas de las culturas
indgenas son sumamente machistas. En este sentido el informe del Secretario General de Naciones
Unidas11, arguye que : () un desafo particularmente problemtico consiste en la eliminacin de las
actitudes socioculturales discriminatorias y de las desigualdades econmicas que refuerzan el lugar
subordinado que ocupan las mujeres en la sociedad. La violencia masculina contra la mujer es generada
por las actitudes socioculturales y las culturas de violencia en todas las partes del mundo, y en especial
por las normas relativas al control de la reproduccin y de la sexualidad de la mujer. Adems, la
violencia contra la mujer se entrecruza con otros factores, como la raza y la clase, y con otras formas de
violencia, en particular los conflictos tnicos.

11
Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer de 2006.
 El infanticidio muchas veces es impuesto por conceptos patriarcales y ya se han registrado
casos de mujeres que admiten haber tenido que seguir esta tradicin contra su voluntad o que se
escapan de las comunidades para evitarla. Haciendo a un lado la figura de los nios, encontramos a esta
otra vctima del infanticidio: la madre que quiere conservar a su hijo y practicar plenamente su
maternidad. Las mujeres indgenas podran ser los sujetos activos de una transformacin o de una
revolucin cuya fuerza provenga desde adentro de la comunidad misma. Aunque a primera vista esta
hiptesis pueda sonar utpica, la realidad es que ya se han registrado movimientos feministas en
algunas comunidades indgenas por lo que no parecera ser tan imposible.

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